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ANEXO DE LECTURAS
Las opiniones expresadas en el informe pertenecen a los autores y no necesariamente reflejan aquellas de la
Organización Internacional para las Migraciones (OIM) o aquellas del Instituto de Democracia y Derechos
Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP). Las expresiones utilizadas y la
presentación del material no implican opinión alguna por parte de la OIM o del IDEHPUCP respecto de la
condición legal de un país, territorio, ciudad o área, así como de sus autoridades o fronteras.
La OIM se encuentra comprometida con el principio de que la migración humana y ordenada beneficia a los
migrantes y a la sociedad en su conjunto. Como organización intergubernamental, la OIM actúa con sus socios
de la comunidad internacional para ayudar a satisfacer los desafíos operativos de la migración; a promover la
comprensión de los problemas relacionados con la migración; a alentar el desarrollo económico y social a través
de la migración; y a sostener la dignidad humana y el bienestar de los migrantes.
Todos los derechos reservados. Ninguna parte de esta publicación podrá reproducirse, archivarse en un sistema
de búsqueda ni transmitirse de ningún modo —electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otros— sin el
consentimiento previo por escrito del editor.
Índice
Introducción 9
CAPÍTULO 1
La trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes a nivel
internacional y nacional 13
1.1. La trata de personas 15
1.1.1. La trata de personas en el plano internacional 15
1.1.2. La trata de personas en América Latina 23
1.1.3. La trata de personas en el Perú 23
CAPÍTULO 2
La aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos
en el derecho interno: especial consideración para la interpretación
del delito de trata de personas y el tráfico ilícito de migrantes 47
2.1. Fuentes convencionales de protección contra el delito de trata de personas 49
5
2.5. Los enfoques que deben tomar en cuenta los operadores de justicia 70
2.5.1. Enfoque de derechos humanos 71
2.5.2. Enfoque de género 72
2.5.3. Enfoque de niñez y adolescencia 75
2.5.4. Enfoque de interculturalidad 77
CAPÍTULO 3
El delito de trata de personas: concepto e injusto penal 81
CAPÍTULO 4
Problemas concursales entre el delito de trata de personas
y otros tipos penales 121
6
4.1.2. Concurso ideal 125
4.1.3. Concurso real 126
7
4.10. Problemas concursales con la asociación ilícita para delinquir 144
4.10.1. El tipo penal 144
4.10.2. El bien jurídico protegido 145
4.10.3. Relación concursal con el delito de trata de personas 145
CAPÍTULO 5
Investigación penal del delito de trata de personas 149
Bibliografía 185
Anexos 196
8
Introducción
Hace cuatro años se publicaba la primera edición del Manual de capacitación para
operadores de justicia durante la investigación y el proceso penal en casos de trata de
personas. Este Manual lo han usado operadores de justicia en todo el país y constituye una
herramienta de trabajo muy útil.
9
de personas. Con este documento, esperamos coadyuvar para un mejor tratamiento
judicial de este tipo de conductas delictivas.
Asimismo, resulta necesario analizar la tipificación realizada por el legislador penal peruano
frente a la trata y otros comportamientos concurrentes. En esta edición, en el capítulo 4
se incluirá, además de los delitos de favorecimiento, la prostitución, el proxenetismo,
el rufianismo, el tráfico ilícito de migrantes, la violación sexual, la explotación sexual,
comercial, infantil y adolescente en el ámbito del turismo usuario-cliente, la inducción
a la prostitución, el delito contra el trabajo, el tráfico ilícito de migrantes y el delito de
asociación ilícita para delinquir.
10
El capítulo 5 cuenta con algunos contenidos adicionales en cuanto a los operativos en el
marco de la investigación reactiva o a la prueba por indicios. Este capítulo aborda también
al eje de asistencia y protección a la víctima desde la perspectiva penal ubicando a la
víctima como sujeto de derecho.
Finalmente, es preciso mencionar que en esta edición se cuenta con un anexo de los
instrumentos del derecho internacional vinculado a la trata de personas, así como con
una serie de diez casos que permiten que los operadores de justicia puedan poner en
práctica sus conocimientos. Adicionalmente, la Guía que acompaña al Manual constituye
una herramienta de fácil y rápido uso para conocer los conceptos claves de la trata.
11
CAPÍTULO 1
La trata de personas y
el tráfico ilícito de migrantes
a nivel internacional
y nacional
Para contar con una comprensión integral de la trata de personas, en este capítulo se
presentan datos estadísticos sobre el estado de la cuestión en torno a este delito a nivel
internacional y nacional. Asimismo, se señalan las etapas que comprende la comisión de
este delito, el cual ha sido ampliamente estudiado por especialistas internacionales.
En ese sentido, según datos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), existe un
estimado de 21 millones de víctimas de trabajo forzoso en el mundo, en el que se incluyen
los casos de trata con fines de explotación sexual o laboral (OIT 2010).1 Según la Oficina
de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC, por sus siglas en inglés), el
estimado del número de víctimas de trata es de 2,5 millones de personas (2012a). Este
estimado, según el Departamento de Estado de Estados Unidos (2015), es mucho mayor
que la cifra de víctimas identificadas en el mundo (44 462 personas) en el 2014. Este
resultado puede explicarse por el altísimo nivel de impunidad que hay en torno al crimen
de trata de personas en el mundo debido al temor y a la imposibilidad de las víctimas de
denunciar el delito y a lo lucrativo de la actividad. Según el Departamento de Estado de
1
Tomando en cuenta la definición de trabajo forzoso contenida en el Convenio 29 de la OIT y que se analiza en los capítulos
siguientes, es importante señalar que, según la OIT, los casos de trata de personas se convierten en casos de trabajo forzoso
en todas sus finalidades; menos en la de extracción de órganos. Al contrario, no todos los casos de trabajo forzoso son
consecuencia de la trata de personas, ya que —según los instrumentos internacionales— no son necesarios los elementos
presentes en el delito de trata de personas para que se configure el trabajo forzoso (OIT 2009: 5).
15
Estados Unidos, en el 2014, los fiscales solo recibieron 10 051 casos criminales contra los
tratantes en todo el mundo; y se obtuvieron solo 4442 condenas (2015: 48). Asimismo,
según datos de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), las ganancias
anuales generadas por el trabajo forzoso son 150 billones de dólares anualmente, con una
ganancia anual por víctima que oscila entre los 3900 y 34 800 dólares (2015: 14).
En cuanto a los fines de la trata de personas, según datos de la UNODC para el 2011 (2014a:
9), se detectan tres predominantes: explotación sexual (53 %), trabajo forzoso (40 %)
y extracción de órganos (0,3 %). Estos tienen las siguientes características:
• Extracción de órganos. La trata de personas con el fin de extraer los órganos puede
ocurrir en tres grandes categorías: en primer lugar, hay casos en los que el tratante
obliga o engaña a las víctimas para que entreguen sus órganos. En segundo lugar, hay
casos en los que las víctimas formal o informalmente acceden a vender un órgano
y son estafadas porque no se les paga o se les paga menos que el precio acordado.
En tercer lugar, está el caso de personas vulnerables, a quienes se les trata por una
dolencia —la que puede o no existir— y acto seguido se les extirpan órganos sin su
conocimiento (UN.GIFT.HUB s. a.).
Aparte de estas tres formas de trata, se han identificado otros diez tipos. Estos tipos
consisten en una explotación mixta de trabajo forzado y explotación sexual, en cometer
un crimen, en mendigar, en participar en actos de pornografía (incluida la pornografía
que circula por Internet), en matrimonios forzados, en fraude en prestaciones, en venta
de bebés, en adopción ilegal, en participar en combates armados y en rituales (UNODC
2014a: 34).
Como se puede ver en el Gráfico 1.1, aproximadamente la mitad (49 %) de todas las víctimas
detectadas son mujeres adultas. Asimismo, la trata de menores de edad está creciendo
16
globalmente. Los niños y las niñas comprenden casi un tercio (21 %) de las víctimas
detectadas, de las cuales de cada tres víctimas dos son niñas y uno es niño (UNODC
2014b: 5). De esta forma se confirma el número elevado de mujeres y de menores de edad,
así como lo vulnerables que son en lo que respecta a la trata de personas a nivel mundial.
GRÁFICO 1.1 Porcentajes de víctimas de trata de personas según edad y género, 2011
MUJERES
49%
EXPLOTACIÓN SEXUAL
OTROS 79%
EXTRACCIÓN 7%
DE ÓRGANOS
0.1%
TRABAJO
FORZOSO
14%
TRABAJO FORZOSO
OTROS
8% 83%
EXPLOTACIÓN
SEXUAL
8%
EXTRACCIÓN
DE ÓRGANOS 1%
Fuente: UNODC (2014b: 5). Traducción propia.
17
d) Flujos y rutas internacionales de la trata de personas
18
GRÁFICO 1.3 Principales zonas de destino de las corrientes de trata transregionales
(en azul) y orígenes principales (2010-2012)
Europa Personas de
Occidental Europa Oriental
y Central y Central
Personas de
Asia Meridional
Personas de
África
Personas de
América del Sur
Países no incluidos
Por otro lado, la mayoría de las rutas de trata de personas son intrarregionales (dentro
de la misma región; por ejemplo, América Latina) o internas (dentro del mismo país).
Como se puede observar en el Gráfico 1.4, la UNODC constató que el 34 % de las víctimas
identificadas entre el 2010 y el 2012 no salieron de sus países de origen. Estos datos nos
permiten afirmar que la trata de personas se da en muchos casos en un ámbito nacional.
Adicionalmente, es posible evidenciar que en el contexto de la trata de personas interna
existe lo que denominamos «trata local», en la que el desplazamiento de la víctima se da
dentro de su propia localidad o dentro de una ciudad con una vasta extensión geográfica
como Lima. De esta forma, podemos afirmar que la distancia geográfica que la víctima
pueda recorrer en la etapa de traslado no es relevante para identificar este fenómeno
criminal como trata de personas.2
Asimismo, estas rutas internas parten de ciertas dimensiones del desarrollo en cada país
que posibilitan la trata de personas dentro de sus fronteras. La pobreza es uno de los
principales factores de riesgo asociados a este delito. Cuando este se combina con otros
factores como limitadas oportunidades económicas y educativas, un Gobierno precario,
un Estado de derecho debilitado por un conflicto y desastres naturales, las condiciones en
un país se vuelven propicias para las prácticas de explotación de los tratantes de personas
(STOPVAW 2015). En estos países, el alcance geográfico del delito está usualmente
limitado a dinámicas nacionales o subregionales (UNODC 2014b: 48), lo cual se puede
asociar a la menor preparación, gasto y organización que este tipo de delito requiere
(UNODC 2014b: 41).
2
Un ejemplo que clarifica lo anterior es el hecho materia de la sentencia del 17 de febrero de 2011, emitida por la Tercera Sala
Superior de La Libertad (Expediente 4385-2009), vinculado con una adolescente víctima de trata que es originaria del distrito
de Chao-Virú y que fue trasladada a la ciudad de Trujillo, dentro del departamento de La Libertad.
19
GRÁFICO 1.4 Desglose de rutas de trata de personas según el alcance geográfico,
2010-2012 (o más reciente)
TRANSREGIONAL
DOMÉSTICA
(sin cruce de fronteras) 26%
34%
Fuente: UNODC (2014b: 38). Traducción propia.
GRÁFICO 1.5 Difusión de las rutas de trata de personas entre y fuera de las subregiones
de origen (número de países en donde los ciudadanos de otros países en
las siguientes regiones fueron detectados), 2010-2012 (o más reciente)
SURASIÁTICO
ÁFRICA SUBSAHARIANA
Subregión de origen
0 10 20 30 40 50 60
Número de países en los cuales estas víctimas han sido detectadas
20
e) Actores involucrados
Los actores activos de este delito son aquellos que intervienen directa o indirectamente en
la creación, promoción y colaboración de dicha actividad ilícita. Por su naturaleza, puede
tratarse de personas conocidas (familiares o parientes) o no conocidas de la víctima,
hombres o mujeres, nacionales o extranjeros.
Es importante resaltar el especial papel que juegan las organizaciones criminales como
actores de la trata de personas. Como se señaló anteriormente, a nivel internacional, este
delito se ha convertido en una fuente de ingresos importante para las organizaciones
destinadas a cometer delitos diversos como el narcotráfico y el tráfico de armas.
A diferencia del tráfico de armas y drogas (OIM 2007: 31), el comercio de personas con
fines de explotación tiene un costo bastante bajo debido a la falta de una respuesta fuerte
desde la justicia criminal (UNODC 2014b: 1). La UNODC reconoció a la trata de personas
como la conducta delictiva de más rápido crecimiento en el crimen organizado en virtud
a la cantidad de personas involucradas, a la escala de las ganancias que se generan y a las
múltiples formas que asume (UNODC 2014b: 19). Se diferencia de la trata llevada a cabo
por redes familiares y locales en las que la actividad delictiva la llevan a cabo una o dos
personas e involucra normalmente a un número reducido de víctimas (UNODC 2014b:
43).
3
Estos se encargan de coordinar la elaboración de documentos falsos para permitir la salida de la víctima al exterior del país
de origen. Véase OIM (2007: 33).
4
Estos coordinan el suministro de certificados de nacimiento y otros documentos falsos para coordinar cruces de fronteras
ilegales y mantener en impunidad a los propietarios de locales donde se práctica la trata.
21
Además, como señala Toro, las organizaciones dedicadas a la trata de personas están
integradas por miembros que tienen un conocimiento especializado en diversas áreas:
poder de convencimiento, fluidez verbal para enganchar a las mujeres, un grupo
especializado que se dedica al trámite de la documentación que se requiere para viajar
al exterior (visas, cédulas falsas, cartas de presentación, pasaportes, etcétera), un grupo
que entrena a las víctimas en las respuestas que deben proporcionar a las autoridades
de inmigración del país de destino y así evitar que las deporten; y, finalmente, un grupo
conformado por familias, amigos o comerciantes que se encuentran en el exterior
encargados de recibir a dichas personas (2009: 188).
[...] son más importantes las grandes empresas y las redes internacionales que
crean una industria sofisticada y bien organizada con respaldo político y recursos
económicos en los países de origen, tránsito y destino. Cuando las redes criminales
controlan toda la cadena desde el reclutamiento, el transporte, hasta la situación de
destino, las influencias sobre la víctima es muy fuerte y la coacción y la explotación
es muy grave. (2007: 31)
22
1.1.2. La trata de personas en América Latina
América Latina es la región de la que principalmente son originarias las víctimas que son
llevadas a Estados Unidos y Canadá. También es una región de tránsito para las víctimas
asiáticas con destino a Estados Unidos, Canadá y Europa. Algunos de los países más ricos
de la región (Brasil, Costa Rica, Chile, Argentina, Panamá y México) también sirven
como países de destino (Ribando 2015). Asimismo, la trata de personas en la subregión de
Sudamérica se caracteriza por consistir en su mayoría en trata doméstica o intrarregional,
en la que se repite el patrón de traslado de víctimas de áreas más pobres hacia áreas más
ricas (UNODC 2014b: 75). Entre los fines más comunes, según datos de UNODC (2014b:
73), se encuentran los de explotación sexual (54 %) y trabajo forzoso (41 %). Asimismo,
según la misma fuente, en esta región los menores de edad representan el 31 % de las
víctimas (2014b: 11).
Entre los factores que permiten explicar la situación de vulnerabilidad de las víctimas
están la pobreza, la existencia de cárteles de droga, los sistemas judiciales y controles de
frontera corruptos, los altos índices de violencia hacia la mujer y la población LGTBIQ, la
discriminación sistemática a grupos indígenas, y las oportunidades de riqueza y trabajo en
Estados Unidos y Canadá. Según Walk Free Foundation (2016b), estos factores, junto a la
alta movilidad tanto interna como intranacional de los ciudadanos de esta región, proveen
una situación propicia para el trabajo forzado y la trata por motivos de trabajo entre las
subregiones de América.
En cuanto a los estimados del fenómeno de trata en el Perú, existen dos fuentes de registro:
el Ministerio Público por medio del Observatorio de Criminalidad y la Policía Nacional
5
Es un estimado de la prevalencia de la esclavitud moderna en 167 países, junto a información de los pasos que cada país toma
para responder al problema. Se realizaron 25 encuestas con Gallup Inc. por medio de su Sondeo Mundial; se entrevistaron
a más de 42 000 encuestados en 53 idiomas. La mayoría de estimados del índice están basados en información de estas
encuestas, cuyos resultados han sido extrapolados a países con un perfil de riesgo equivalente. Este índice incluye un modelo
de 24 variables que afectan la vulnerabilidad a la esclavización y cubren derechos políticos y de seguridad, protección de
salud y financiera, protección de los más vulnerables y conflictos. Por medio de pruebas estadísticas se identifican y agrupan
estos factores a partir de su relación con la prevalencia de la esclavitud moderna (Walk Free Foundation 2016a). Véase
Methodology en http://www.globalslaveryindex.org/methodology/.
23
del Perú por medio del Sistema de Registro y Estadística del Delito de Trata de Personas
y Afines (RETA). Según el Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público, se han
detectado 2241 casos de trata de personas de enero de 2009 a diciembre de 2014, y se han
registrado 3911 víctimas (Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público del Perú
2015). Asimismo, del 2011 al 2016 el Sistema RETA ha detectado 1748 denuncias y 7075
víctimas (Policía Nacional del Perú 2016).6
Según el Gráfico 1.6, en cuanto a los fines más comunes en el Perú, la explotación sexual
supone un poco menos de la mitad de casos (41,6 %); la explotación laboral supone el
14,5 %; y 31,5 % están aún en investigación. Esto reflejaría las dificultades que enfrenta
el Estado para procesar los casos hallados. La modalidad de captación más común se da
a través del ofrecimiento de puestos de trabajo (48,9 %); mientras que el ofrecimiento
de apoyo económico por parte del presunto autor a las víctimas o a sus familiares para
su alimentación, estudios u otras necesidades básicas representa el 3,9 %. En cuanto a
los fines de la trata, el 34,9 % de las víctimas fueron objeto de explotación sexual, lo cual
incluye brindar servicios sexuales en prostíbulos, servir de damas de compañía en bares o
night clubs, entre otros; mientras que el 14,5 % fueron objeto de explotación laboral.
6
Información obtenida por medio de un pedido escrito a la Policía Nacional del Perú.
24
GRÁFICO 1.6 Cifras de trata de personas en el Perú
LORETO
De enero del 2009 AMAZONAS
243
a diciembre del 2014 74
se han registrado
2,241 casos. PERÚ
Lima, Loreto, SAN MARTÍN
Madre de Dios
JUNÍN 94
y Cusco son las PIURA 76
regiones con más
103 MADRE DE DIOS
denuncias
LIMA 227
Denuncias a nivel CUSCO
360
nacional
172
AREQUIPA PUNO
75 95
86.2%
Fines de la trata
25
b) Flujos y rutas de la trata
En cuanto a la información sobre las rutas internacionales que siguen las víctimas de
nacionalidad peruana, el Human Trafficking Center de la Universidad de Denver brinda
la siguiente información: los países que reciben a víctimas peruanas con mayor frecuencia
son Brasil, Estados Unidos, Ecuador, Argentina y Chile, especialmente para fines de
explotación laboral y trabajo forzado; mientras que Ecuador, Argentina y Chile reciben
víctimas para fines de explotación sexual. En el caso de Venezuela e Italia no se identifican
fines específicos. De esta forma, podemos indicar que las víctimas peruanas no suelen ser
trasladadas fuera de la subregión de América Latina o de la región de América, sino que
la mayoría de las rutas que trascienden lo nacional se concentran en el ámbito regional.
North
Spain
United Atlantic
States Ocean
Iraq Iran
Cairo
Algeria
North Libya Egypt
Saudi
Mexico Atlantic Arabia
Ocean
Mexico City Santo Domingo Niger
Car Arabian
i b e a n S ea
Sea
Nigeria
Venezuela South Ethiopia
Sudan
Colombia
Ecuador
Brasil Luanda
Angola
Bolivia
Paraguay
South
South
Atlantic Africa
Ocean
Santiago
Argentina
Chile
En cuanto a las rutas internas de la trata en el Perú, se detectan múltiples rutas y una alta
movilidad del delito, ya que no existe región en el país que no haya registrado casos de trata
(CHS Alternativo 2015: 42). La mayoría de víctimas detectadas en el 2015 se concentran
en Lima y el Callao (49,8 %); mientras que el 10,3 % se encontraron en Loreto, 8,2 % en
Madre de Dios y 4,7 %, en Cusco (Observatorio de Criminalidad del Ministerio Público
2015). Como se puede observar en el Gráfico 1.8, proporcionado por CHS Alternativo,
la mayor cantidad de casos encontrados siguieron las siguientes rutas de captación y
destino: Cusco-Madre de Dios (27), Cusco-Puno (11), Loreto-Lima (11), Loreto-Loreto
(11), Tumbes-Ecuador (11), Huánuco-Moquegua (9), Lima-Lima (9) y Ucayali-Lima (9).
Asimismo, los destinos más frecuentes son Lima (es el destino en 68 casos) y Madre de
Dios (es el destino en 52 casos).
26
GRÁFICO 1.8 Mapa de las principales rutas detectadas en el Perú en el periodo
2004-2015
COLOMBIA
ECUADOR
TUMBES
PIURA AMAZONAS
BRASIL
LA LIBERTAD
Nº de
Captación Destino
casos ANCASH HUÁNUCO
Amazonas Piura 3 UCAYALI
Arequipa Madre de Dios 6
Bolivia Puno 6 PASCO
Cajamarca Lima 4
Colombia Lima 4 JUNÍN
LIMA MADRE DE DIOS
Cusco Argentina 3
Cusco Cusco 7 CUSCO
Cusco Lima 5
Cusco Madre de Dios 23 HUANCAVELICA
Cusco Puno 11
APURIMAC
Ecuador Lima 7
Huancavelica Lima 3
ICA AYACUCHO
PUNO
Huánuco Lima 5
BOLIVIA
Huánuco Moquegua 9
AREQUIPA
Huánuco Pasco 7
Junín Junín 6
Junín Madre de Dios 6 MOQUEGUA
ARGENTINA
La Libertad La Libertad 5
Lima Lima 9
TACNA
Lima Madre de Dios 7
Loreto Lima 11 CHILE
Loreto Loreto 11
Loreto Ucayali 7
Loreto La Libertad 7
Madre de Dios Madre de Dios 6
Puno Lima 4
Puno Puno 5
Puno Tacna 6
San Martín Lima 7 LEYENDA
Tumbes Ecuador 11 Captación
Ucayali Lima 9 Destino
Ucayali Loreto 3
A continuación se presenta una descripción del proceso del delito de trata de personas
a nivel nacional, la que se complementa con las tendencias conocidas a partir de
investigaciones recientes.
27
Factores estructurales
Por otro lado, el factor político institucional es también importante para entender este
delito. La trata de personas en el Perú se cobija y desarrolla en ambientes caracterizados
por la débil presencia o ausencia del Estado, ausencia de instrumentos legales, corrupción
e informalidad en la regulación del trabajo, ya que necesita una cadena de acciones y una
permanencia en el tiempo que sea tolerada o inalcanzable por los actores estatales. Esto se
refleja, entre otros hechos, en el bajísimo presupuesto estatal asignado a la Lucha contra
la trata, especialmente el destinado a niveles regionales y locales; y en la existencia de una
extendida economía informal o ilegal, como la alta presencia del narcotráfico (VRAEM
o Loreto) o la intensa presencia de la minería ilegal o del contrabando en sectores de
Madre de Dios o Puno (CHS Alternativo 2015; Novak y Namihas 2005). Meuuwissen
indica que estas economías informales que se basan en actividades de extracción ilegal
han contribuido al problema de la trata en los últimos años. No solo se asientan servicios
sexuales alrededor de los campamentos mineros, sino que los mismos trabajadores pueden
ser víctimas de explotación laboral (2014: 26).
28
Descripción del ciclo
Formas de captación
Sobre la base de destacadas investigaciones al respecto (CHS Alternativo 2010a: 23; OIT
2010: 32), las modalidades criminales más importantes que se han detectado a nivel
mundial, y que también se presentan en el Perú, para la captación de víctimas de trata de
personas son las siguientes:
29
relacionada con grandes sistemas de redes criminales o escenarios posconflicto; en dichos
lugares resaltan las formas familiares y locales de explotación sexual (2011: 10). En la
economía local se encuentran negocios individuales en los que se da la trata de personas.
Esto se refleja en la nacionalidad de presuntos imputados; solo el 2,7 % es de nacionalidad
extranjera. De forma general se podría indicar que una parte importante de la trata en el
Perú se desarrolla a nivel local y nacional. De esta forma, investigaciones de campo llevadas
a cabo en la selva del Perú revelan que la mayoría de los actores de la trata de personas son
los propios familiares de la víctima (padres, tíos, etcétera) (Toro 2009: 183); o, incluso, sus
amigos. Asimismo, esta actividad no supone necesariamente un movimiento de ingentes
montos de dinero, razón por la que no se puede aseverar que la comisión de este delito
genere ganancias sustanciales; sino que, en muchas ocasiones, resulta ser una actividad
que estrictamente sustenta la economía familiar. Por ejemplo, el familiar de la víctima
se constituye en el agente que la entrega a sus explotadores; o, en su defecto, es el propio
familiar quien la explota para generar ingresos que solventen el gasto del hogar.
Según una investigación de campo realizada por Mujica en los aserraderos y puertos
fluviales de Pucallpa, la trata de niñas y adolescentes en dichas zonas generalmente la
llevan a cabo individuos (en su mayoría mujeres) que viven en las inmediaciones y que
tienen lazos consanguíneos o cierta cercanía con la niña o adolescente explotada o con sus
familias (2011: 10).
La mayor parte de las mujeres que administran bares, restaurantes o que producen
alimentos para la venta de las niñas y adolescente [de los espacios descritos] son
efectivamente sus madres, madrinas o tías [...] se piensa esta forma de explotación
sexual como un negocio familiar, no como un centro de prostitución profesional
administrado por un proxeneta-usurero [...]. (Mujica 2011: 11)
Ahora bien, es importante señalar que estos negocios no solo tienen el objetivo de encubrir
a los agentes perpetradores de la trata de personas; sino que, además, se erigen como
30
fuente principal de ganancias económicas. Como lo hace ver Mujica, la explotación sexual
de las víctimas solo cumple una función de complemento y atracción o promoción del
negocio principal de venta de comidas y bebidas alcohólicas. Por citar solo un ejemplo, el
negocio de explotación genera un promedio de 360 soles mensuales por víctima; mientras
que el ingreso que se percibe por venta de alimentos oscila alrededor de los 4200 soles
(Mujica 2011: 14).
En consecuencia, no solo en Pucallpa, sino también en otras zonas del territorio nacional,
la trata de personas se presenta como una actividad económica precaria, desorganizada
y no profesionalizada, en la cual la explotación se basa en negocios individuales o
familiares. Sin embargo, no puede negarse la presencia, aunque en menor proporción en
comparación con el fenómeno antes descrito, de redes criminales estables con un centro
de poder monocéfalo. Estos tratantes mantendrían vínculos estrechos con sectores de la
minería ilegal y el narcotráfico y operadores de justicia y autoridades corruptas. De esta
forma, CHS Alternativo informa que se pueden encontrar autoridades políticas que son
propietarias de locales en donde se produce la explotación sexual a gran escala, como en
algunos centros poblados en Puno. En estos casos (como otros en el VRAEM) comparten
con otros delincuentes el control mafioso del territorio (CHS Alternativo 2015: 54). Esta
forma de crimen organizado, que supone niveles de organización, interrelación con otras
modalidades de crimen e infiltración en instancias del Estado, estaría alentada por los
altísimos niveles de impunidad con relación a su castigo. Según CHS Alternativo, existe
una proporción de 0,0166 de casos con condena efectivas (2015: 66), lo cual le aseguraría
una ejecución relativamente cómoda del delito.
Transporte o traslado
En relación con el transporte o traslado, recalcamos que el desarraigo del lugar de origen
de la víctima no es un elemento necesario para identificar el fenómeno de la trata de
personas. Como da cuenta la investigación llevada a cabo por Mujica, en la mayoría de
casos:
31
Esta modalidad de trata de personas, sin desarraigo, se observa también en los casos de
tala ilegal de madera en Madre de Dios. Aquí el «patrón-enganchador» muchas veces se
dirige hasta el territorio de las comunidades nativas para que, en su propio territorio o
en campamentos cercanos a este, se realice la extracción de madera en condiciones de
explotación (Novak y Namihas 2005: 60).
En casos de trata que sí implican desarraigo por medio del transporte de víctimas se
encuentra una velada impunidad del transporte informal, mostrado en las investigaciones
de las rutas de la Amazonía, en donde no hay ni registro de pasajeros ni control de
autoridades estatales (CHS Alternativo 2016: 152).
Medios de control
Una vez contactada, trasladada, recogida o acogida la víctima, esta es mantenida bajo el
control del tratante. Entre los medios de control que la OIM ha detectado en el Perú (2007:
16-17), y la experiencia comparada, se pueden señalar los siguientes:
32
final de la víctima se encuentra fuera del país. La OIM, en el 2007, señaló que un pasaporte
podía costar alrededor de 6000 dólares, y que este servicio muchas veces endeuda a las
personas que buscan emigrar del Perú y las hace pasibles de explotación (2007: 17).
Asimismo, en CHS Alternativo (2010a: 11) se señala que, según una investigación nacional
de Bedoya Garland y Bedoya Silva-Santistevan, la modalidad de deuda o enganche también
se usa en comunidades indígenas y nativas para reclutar personas que trabajarían en la tala
de madera. Estas personas, que trabajan en condiciones de servidumbre, a menudo se
ven impedidas de salir del campamento de trabajo al estar coactadas por los «patrones»,
quienes generalmente andan armados (CHS Alternativo 2010a: 11).7 En el caso específico
de la trata de personas con fines de explotación laboral en Madre de Dios, para la actividad
del lavado de oro se capta a las víctimas con falsas promesas de trabajar en concesionarias
a través de «enganchadores» y luego son recibidos por los «chacales» o capataces, quienes
posteriormente los entregan a sus respectivos patrones (Novak y Namihas 2005: 50).
En relación con la tala ilegal, las víctimas son captadas en aserraderos de la carretera
interoceánica por reclutadores, quienes las conducen por ríos hasta su destino final donde
son recogidas por el «patrón-enganchador» (Novak y Namihas 2005: 62). La investigación
en cuestión también da cuenta de la presencia de grupos de madereros ilegales, usualmente
narcotraficantes, quienes capturan a familias enteras de indígenas y los obligan a extraer
madera. Luego, cuando la familia, cansada de la explotación, reclama su salida, el «patrón»
maderero, quien no puede retenerlos, obliga al jefe de familia a buscar otros grupos
indígenas para capturarlos. Cuando el nuevo grupo indígena es capturado se deja salir
al anterior y, de esta manera, se desarrolla un círculo criminal vicioso (Novak y Namihas
2005: 62). Según Jaris Mujica, estas lógicas en el trabajo forzoso de extracción de madera
no son lógicas profesionalizadas de captación y esclavitud, sino que son más bien una
continuidad extrema de las condiciones de precariedad características de ese escenario
informal (centros urbanos lejanos en los que no hay presencia del Estado) (2015: 48).
En los casos de campamentos mineros ilegales, el trabajo suele verse precedido por
adelantos en dinero o en especies, o por alojamiento y comida, que luego deben cubrir
con contratos de trabajo a 90 días en el caso de los campamentos de la minería informal e
ilegal. Según una investigación de CHS Alternativo (2016: 154), se encontraron casos de
trabajo forzoso en los que muchachos que fueron a trabajar por 90 días en la extracción
de madera fueron forzados a quedarse dos años más para pagar sus deudas; otros no
recibieron pago alguno; y entre los ejemplos más dramáticos están los asesinatos por
medio de sicarios para evitar pagarles.
Cabe referir que el común denominador de estos medios empleados para la trata de
personas es el aprovechamiento de la situación vulnerable de la víctima por parte del agente
perpetrador y el control que este ejerce sobre aquella.
7
Asimismo, el Informe de agosto de 2011 de la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre las formas contemporáneas
de la esclavitud dio cuenta de que, en el Perú, existe un modus operandi de endeudamiento a través de un adelanto de paga
que genera un espiral de endeudamiento, la consiguiente manipulación de la deuda del trabajador, así como la obligación de
comprar alimentos y otros productos de subsistencia a precios inflados y a crédito en la tienda del campamento. Véase Report
of the Special Rapporteur on Contemporary Forms of Slavery, Including its Causes and Consequences, Gulnara Shahinian.
Mission to Peru, del 15 de agosto de 2011. A/HRC/18/30/Add.2, parágrafo 36.
33
Fines de la trata de personas en el Perú
Según Meuuwissen, diferentes reportes muestran que las finalidades más frecuentes de
la trata de personas en el Perú son explotación sexual, explotación laboral y mendicidad
(2014: 19). Respecto a la explotación sexual, se pueden identificar diferentes modalidades:
• Turismo sexual. Modalidad que vincula el turismo con la industria del sexo. Se
incluye en paquetes turísticos el servicio sexual de víctimas de trata de personas en
Cusco, Lima y zonas de la selva peruana.
Por ejemplo, Madre de Dios y Puno son las regiones con mayor concentración de
adolescentes víctimas de trata de personas con fines sexuales dirigida a satisfacer la
demanda de contingentes de hombre solos en la minería ilegal. Se estima que en la zona
minera de Madre de Dios existen al menos 400 bares en donde se explota a menores de
edad. En Puno, el número de víctimas de explotación sexual ascendería a 1500 (ECPAT
PERU 2014: 22).
• Actividad agropecuaria. A los individuos o a las familias se les traslada para que
participen en actividades agrícolas diversas (cosecha de caña de azúcar, recojo de
castañas, etcétera). A raíz de la gran biodiversidad y riqueza natural del país, este tipo
de explotación laboral toma lugar en todas las regiones del país. A menudo, adultos
y menores de edad son contratados verbalmente y llevados a trabajar en las chacras.
Los contratos suelen tener una duración de algunos meses y, generalmente, cuando
las víctimas llegan al lugar de destino se enteran de que el trabajo es más duro, las
ganancias son pocas o nulas y no existe posibilidad de escapar (Meuuwissen 2014:
21).
• Tala ilegal de madera. Individuos, mayoritariamente de sexo masculino, son
llevados a lugares remotos —principalmente a zonas de la selva de difícil acceso—
para cortar en forma ilegal árboles y madera. Un estudio de campo realizado en
Madre de Dios da cuenta de que en estos casos el 90 % de las víctimas son hombres
mayores de edad que provienen de comunidades campesinas de Cusco, Puno,
Apurímac y Arequipa (Novak y Namihas 2005: 60).
34
mercado internacional generaron un ambiente propicio para la trata de personas,
principalmente de hombres (90 %) (Novak y Namihas 2005: 43-44). Se encuentran
formas diversas de trabajo forzado en las minas ilegales de los departamentos de
Madre de Dios, Cusco, Puno y Arequipa (Verité 2013: 77).
SÍNTESIS
El tipo de trata de personas que cuenta con el mayor porcentaje de casos
presentados es el de trata de personas con fines de explotación sexual. A
nivel nacional, el 41,6 % de la trata se da con fines de explotación sexual;
mientras que a nivel internacional el 53 % de los casos tienen esta finalidad.
No obstante, es importante preguntarse por el efecto que podría tener el
subregistro (bastante alto en las dos escalas que estamos comparando) tanto
en la finalidad de explotación laboral como en otras modalidades.
35
En cuanto a los factores económicos e institucionales de este delito,
encontramos varias similitudes en estas dos escalas que llevan a la siguiente
conclusión: la trata de personas se da por medio de un patrón de traslado
de víctimas de zonas con bajos recursos económicos hacia centros con
una dinámica económica activa, usualmente sin controles estatales o con
presencia de corrupción que aseguran la impunidad extendida del delito.
En el caso del Perú encontramos que la presencia de una economía informal
relacionada con actividades extractivas supone un espacio con flujos
crecientes de capital, pero sin regulación estatal sobre las condiciones de
trabajo. Esto crea una situación favorable para la explotación tanto laboral
como sexual alrededor de estas economías. Esto, junto a los bajos niveles
de educación y oportunidades laborales, explicaría en gran medida que los
jóvenes sean vulnerables a caer en estas redes; además, se debe tener en
cuenta que casi a la totalidad de víctimas se les ofreció un puesto de trabajo
(93,9 %). De esta forma, es crucial resaltar el papel que juegan la precariedad
laboral y la economía informal en la trata de personas.
36
Desde 1965, el número de migrantes se ha duplicado hacia 175 millones de personas en
el nuevo milenio (Bhabba 2005: 2). El número de migrantes internacionales en el mundo
ha crecido en gran medida en los últimos quince años; ha pasado de 173 millones en
el 2000 a 244 millones en el 2015. Asimismo, las cifras mundiales de refugiados han
alcanzado el nivel más alto desde la Segunda Guerra Mundial. En el 2014 fue de 19,5
millones, y representó el 8 % de todos los migrantes internacionales según United Nations.
International Migration (2015: 9).
Los viajes de Asia pueden costar desde unos miles de dólares hasta 10 000 dólares o más;
mientras que los africanos al intentar entrar al Mediterráneo pueden pagar unos 1000
dólares y los sirios más de 2500 dólares, según datos de UNODC (The Guardian 2015).
37
Estos costos varían dependiendo de la distancia, del destino, del nivel de dificultad, del
método de transporte y de si el migrante tiene vínculos personales con los traficantes o
decide trabajar para ellos (The Guardian 2015).
Entre las modalidades de servicios de tráfico ilícito se encuentran dos tipos: el «paquete
completo», modalidad en la que se paga una suma importante al inicio del viaje por
diferentes servicios ofrecidos por grupos sofisticados que requieren coordinación y
financiamiento para el transporte y los sobornos. El alto costo y las altas deudas contraídas
pueden aumentar el riesgo de explotación, coerción o trata para obtener un pago del
servicio. Por otro lado, está la modalidad «pagas mientras viajas», que es la que domina en
varias partes del mundo (común en África Occidental). Según esta modalidad, el destino
final no es fijo; y la velocidad y dirección del viaje dependen de los fondos disponibles de
los migrantes en cada etapa de la ruta, los que se han obtenido por medio de trabajo o
de ahorros (International Council of Human Rights Policy 2010: 6). Los migrantes de la
primera modalidad tienen más probabilidades de quedar abandonados y de ser objeto de
abusos. De hecho, la tasa de mortalidad en estos viajes es bastante alta: según la OIM, al
menos 4077 migrantes murieron mientras eran transportados ilegalmente al extranjero
durante nueve meses en el 2014 (El Telégrafo 2016). En contraste, los servicios completos
pueden ser más rápidos y seguros y tienen una mayor garantía de éxito (UNODC s. a.).
Además, es importante tomar en cuenta la necesidad de las personas de dejar el país.
Independientemente de su contexto social, los refugiados al escapar de conflictos y
persecuciones pueden embarcarse en una travesía peligrosa para escapar de la violencia
(UNODC 2011: 40).
En cuanto a las técnicas que usan los traficantes para lograr la migración, está el paso ilegal
de fronteras. Este consiste en ingresar por zonas fronterizas no controladas o por medio
de puestos fronterizos habilitados tanto terrestres, aeroportuarios o fluviales, escondidos
en carros, camiones, buses, trenes o contenedores. Otra técnica es el uso de documentos
fraudulentos: pasaportes, carnets de identidad o visas modificados, falsificados o robados.
Este tipo de técnica está usualmente asociada a la corrupción para obtener documentos
o hacer uso de ellos. Es bastante costosa, especialmente para los países de la Organisation
for Economic Co-operation and Development (OECD) que tienen altos estándares de
seguridad en los documentos de viaje (OECD 2015).
En cuanto al perfil del migrante, es difícil ofrecer uno general de los migrantes traficados; ya que
la información actualmente disponible es muy dispersa e incompleta, además de encontrarse
en un cambio continuo debido a las tendencias globales de migración (UNODC 2010c: 7).
Según cifras de la OIM para el 2008, la vasta mayoría de migrantes alrededor del mundo son
personas jóvenes. Esta mayoría incluye a una importante proporción de menores de edad.
Aunque no hay figuras globales consolidadas para la pirámide de edad de los migrantes
traficados, las figuras de la investigación regional confirman el hecho de que los migrantes
en situación de tráfico son usualmente reclutados de la población más joven (UNODC
2011: 39) y son en su mayoría hombres. Esta es una tendencia que se puede atribuir a las
expectativas que tienen para proveer a sus familias. No obstante, otros estudios indican
38
que el número de mujeres migrantes está creciendo últimamente, especialmente mujeres
educadas que no vienen de contextos pobres (UNODC 2010c: 7).
En contraposición, según UNODC (2011: 40), para Carling, los costos financieros de los
medios de migración en lugares como África Subsahariana muestran que no siempre
son los más pobres. Y, según la misma fuente (2011: 40), Collyer enfatiza que en muchos
casos el factor que precipita la decisión de tomar el riesgo de migrar a Europa no es la
pobreza absoluta, sino las condiciones de vida deterioradas relacionadas con la falta de
empleo, el conflicto político o el miedo a la persecución política en su región o país de
origen, entre otras circunstancias. Este autor argumenta que la falta de prospectos para
la realización y la imposibilidad de cumplir las aspiraciones personales son incentivos
fuertes para migrar. En UNODC (2011: 40) se señala que algunos autores argumentan
que el perfil de los migrantes ha cambiado desde finales de la década de 1990. En esta
misma obra (2011: 40) se indica que, en el contexto de África Occidental, De Haas apunta
que personas y familias relativamente acomodadas decidían conscientemente migrar para
mejorar sus condiciones de vida; especialmente, trabajadores pobres o jóvenes calificados
sin un proyecto de vida en su país de origen. Según UNODC (2011: 40), esta visión es
compartida por autores que han analizado tendencias de migración en otras partes del
mundo, particularmente en Asia y el Medio Oriente.
39
CUADRO 1.1. Clasificación de traficantes
COORDINADORES Son los que están a cargo de las redes y toman una
responsabilidad general en las operaciones. Están bien
conectados y son capaces de comunicarse con diferentes tipos
de facilitadores de países de origen, tránsito y destino. Toman
diferentes nombres según la región: «coyotes» en México,
«cabezas de serpiente» en Asia, «burgers» en Nigeria o «in
tchaga» en Niger.
OBSERVADORES Están a cargo de dirigir a los migrantes por las mejores rutas e
informar sobre posibles controles de frontera.
40
de millones de dólares, y que transporta a la vez humanos, armas, órganos y drogas. El
Instituto Australiano de Criminología identifica diez diferentes categorías de agentes
que trabajan en un solo episodio de tráfico: reclutadores, transportistas, informantes y
lavadores de dinero, con financiadores en el punto más alto de la organización, enfocados
en la inversión de las ganancias de la actividad y en la supervisión de tráfico. Según
UNODC (2011: 51), Narli —siguiendo esta línea— planteó al tráfico de personas como
una amenaza de seguridad, argumentando que coexistían con organizaciones criminales,
guerrillas y terroristas (UNODC 2011: 51). Publicaciones en los Estados Unidos se
refieren al incremento de la participación de las organizaciones criminales en el tráfico
de personas hacia la frontera Estados Unidos-México, como el poderoso cártel Los Zeltas
(The Guardian 2015) o el cártel Gulf, que controlan la región del noroeste de México que
bordea a Texas y que cobran pagos para usar las rutas. Estos cárteles son conocidos por
secuestrar y asesinar a los migrantes que no pagan estas tarifas.8
Otro grupo de estudios critica a los anteriores por tener miradas estereotipadas de los
traficantes de migrantes. Algunos estudios sociológicos se alejan de la imagen tradicional
del criminal mercenario y de la víctima pasiva. Estudios empíricos en China, Italia, Reino
Unido y Estados Unidos muestran a los traficantes como «ciudadanos ordinarios» que
provienen predominantemente de la clase trabajadora y que tienen una diversidad de
ocupaciones (dueños de restaurantes, vendedores de carros, etcétera). Según UNODC
(2011: 56), otras visiones académicas como las de Zhang y Herman enfatizan la relación
de los miembros de la familia y las redes sociales en el proceso de tráfico de personas. Por
otro lado, según la misma fuente (2011: 56), autores como Doomernik y Kyle proponen
que la realidad muestra una mezcla de personas con fines altruistas y de búsqueda de
ganancias. Sus estudios del 2003 y el 2004 en los Países Bajos muestran que los traficantes
se identifican como servidores de los migrantes en vez de buscadores de beneficios, a pesar
de las ganancias involucradas. Asimismo, los migrantes no usan la palabra «traficante»
para referirse a las personas que los «ayudaron». En UNODC (2011: 56) se señala también
que, según Aranowitz, la «madre de todas las cabezas de serpiente», que es un traficante
importante de China, es el símbolo de la realidad dual de los migrantes traficados; ya que
en Chinatown de Nueva York se le considera un santo por reunir a las familias.
Otras fuentes consideran que las redes de tráfico son redes flojas y horizontales, sin
una estructura de comando clara, que trabajan de forma flexible en una base ad hoc, o
pequeñas operaciones familiares que consisten en parientes o personas del mismo pueblo
o clan. La mayoría de aquellos involucrados en el tráfico de personas eran individuos
ordinarios que explotaban sus relaciones familiares o sociales para tomar ventaja de
oportunidades emergentes (UNODC 2011: 10). Hay estudios que muestran que, en ciertos
casos, los migrantes y traficantes están conectados por lazos de parentesco, amistad y
etnicidad. Esto reduce los riesgos y el costo de la migración. Staring comenta que los
lazos familiares no reemplazan a los lazos comerciales, sino que son complementarios
(UNODC 2011: 40). De esta forma, según se señala también en UNODC (2011: 40), Van
Liempt y Doomernik enfatizan en dejar de ver a los migrantes como actores pasivos sin
8
Véase más en http://latinousa.org/2014/09/12/smugglers/.
41
ninguna influencia en el proceso de migración, ya que las relaciones entre traficantes y
migrantes son mucho más complejas. La OECD plantea que en general las organizaciones
sin jerarquías transnacionales parecen predominar, pero que es usual que diferentes
estructuras organizacionales y técnicas de tráfico de personas coexistan (OECD 2015: 7).
En cuanto a las rutas internacionales de tráfico de migrantes, ha primado una visión que
se centra en los países de occidente. Una parte importante de flujos de migración van hacia
estos países, lo que se refleja en que uno de cinco de los migrantes internacionales vive en
las veinte ciudades más grandes, según datos de la OIM (2015: 4). Según estudios actuales,
el tráfico de migrantes más reciente se origina en países de Asia, África, Sudamérica y
Europa del Este, y se mueven a países de Europa Occidental, Australia y Norteamérica.
Zhang clasifica este movimiento en cuatro rutas principales en términos de países de
destino, origen y tránsito (Zhang citado por Gaziarifoglu 2012: 1); lo que confirmaría la
visión de que las rutas de tráfico convergen hacia países de altos ingresos.
3. Ruta de Asia Pacífico. El Medio Oriente, por Asia y Oceanía hacia Australia. Estos
migrantes vienen de China, pero también de otros países del sur de Asia como
Bangladesh, India, Myanmar y Sri Lanka. Se ha reportado el paso a islas del Pacífico
para llegar otros destinos como Nueva Zelanda, Europa y Norteamérica.
4. Ruta de Norteamérica. Hacia los Estados Unidos, considerado el destino más deseado.
Asimismo, el tráfico de personas hacia Europa por medio de las rutas del Mediterráneo
oriental y central ha crecido significativamente en los últimos años (OECD 2015: 1).
No obstante, investigaciones recientes muestran que las rutas de tráfico de migrantes son
mucho más diversas y que estas visiones occidental-céntricas (países de origen del Tercer
Mundo hacia países de destino acomodados) no permiten representar la complejidad
de las dinámicas de este proceso (UNODC 2011: 19). Algunos estudios recientes se
enfocan en los movimientos interregionales y en los países que han sido considerados
tradicionalmente lugares de tránsito. Sobre la base de las migraciones en el norte de África,
UNODC (2011: 19) señala que de De Haas cuestiona la validez de la teoría del tránsito
migratorio, que ignora la evidencia empírica de que los viajes pueden tomar meses o años
42
y que se realizan por etapas. Asimismo, una parte importante de migrantes no logran
entrar a Europa y deciden quedarse en el norte de África para no regresar a sus lugares
de origen que son peligrosos y pobres para ellos. UNODC (2011: 37) señala que, según
Collyer, la intensificación de los controles de migración lleva a los migrantes a demorar
o a cancelar sus trayectos, lo que demuestra la gran adaptabilidad de las rutas y de las
organizaciones traficantes. El tiempo estimado que un migrante puede pasar en un país de
tránsito antes del arribo a Europa es de quince meses en promedio (UNODC 2011: 35).
Entre las dinámicas del tráfico en esta región se encuentra el punto migratorio más caliente
del continente: el corredor de México hacia Estados Unidos; que, según la OIM, tiene
12,2 millones de inmigrantes al año. Se estima que poco menos de un tercio de todos los
inmigrantes a los Estados Unidos es irregular, y que de estas entradas irregulares alrededor
del 97 % se producen en la frontera entre México y los Estados Unidos (UNODC s. a.).
México no es el único país de origen para la migración irregular hacia Estados Unidos,
sino que es un país de tránsito para la migración de Sudamérica y Centroamérica (siendo
los países principales Brasil, El Salvador, Guatemala y Honduras) y hasta de migrantes de
Medio Oriente y Asia (BBC Mundo 2015), lo cual muestra el alcance global de esta ruta. La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en un informe sobre migración
en México, comentó que según datos oficiales de México, durante el 2012 este país deportó
a 79 643 migrantes en situación irregular, de los cuales 77 733 provenían de Centroamérica
(CIDH 2013: 32). Los grupos de delincuencia organizada que intervienen en el tráfico
ilícito de migrantes en la frontera entre México y los Estados Unidos al parecer tienen
su base de operaciones en gran medida en México y Centroamérica y, aparentemente,
corren muy poco riesgo de detención; pues por lo común se hacen pasar ellos mismos
por migrantes irregulares y son repatriados en vez de quedar detenidos (UNODC s. a.).
Esta preocupación también fue recogida por la CIDH en el informe mencionado (2013:
138). Estos grupos, como respuesta a las campañas de control de frontera, desarrollan rutas
alternativas y el uso de métodos más efectivos para evadir la detención. El fortalecimiento
de estos controles ha tenido como resultado la sofisticación de los métodos de los traficantes
y la diversificación de las rutas hacia zonas más remotas y peligrosas.
Otras rutas importantes son las de Centroamérica. Por ejemplo, el estrecho de Florida que
separa a Cuba de Estados Unidos lo usan muchos cubanos. En los últimos quince años se
han detectado 1154 muertes o desapariciones en intentos de salida al mar. El canal de la
Mona, que separa las islas de Puerto Rico y La Española, lo usan dominicanos, cubanos y
haitianos para llegar a Puerto Rico. Finalmente, la costa noroeste de Haití es el principal
43
punto de partida para migrantes irregulares hacia Bahamas, Islas Turcas y Caicos, o
Estados Unidos (BBC Mundo 2015).
Según CHS Alternativo (2011), ciertos hechos recientes como la detención de siete
ciudadanos haitianos en el 2010 que habrían ingresado al Perú vía Ecuador con la Guyana
francesa, y que habrían sido estafados por traficantes de migrantes, podrían mostrar que
el Perú se estaría volviendo un país de tránsito importante para las redes de tráfico ilícito
de migrantes haitianos que buscan huir de un país devastado desde el terremoto del
2010, o de otras nacionalidades. Un estudio sobre esta ruta permite conocer que es una
migración predominantemente masculina de haitianos que llegan al Perú provenientes
de Haití o de la República Dominicana, que pueden ser jóvenes que buscan apoyar a sus
familias o adultos que forman parte de un proyecto familiar; y que, a pesar de encontrar
redes de «coyotes» que actúan en coordinación con funcionarios corruptos de la Policía
Nacional del Perú, estas parecen funcionar sobre todo de forma localizada (Vásquez,
Busse e Izaguirre 2015: 71). Noticias relacionadas con mafias que actúan en regiones
fronterizas de Piura y Madre de Dios que facilitan el ingreso y traslado ilegal de extranjeros
(haitianos, senegaleses y nepaleses) hacia Brasil y que cruzan el Perú como país de tránsito
confirmaría esta tendencia de ruta (El Comercio 2014). Algunas fuentes estatales plantean
44
la relación de los migrantes irregulares encontrados en el Perú con redes criminales de
minería ilegal y el contrabando de mercadería (Gestión 2014), pero no hay estudios que
permitan generalizar esto.
2 Venezuela
Casos de migrantes 2 República Dominicana
en Perú
1 Ecuador
4 Argentina
2 Estados Unidos
2 Chile
Casos de peruanos
en el exterior 2 Ecuador
1 Noruega
1 Japón
1
México
45
SÍNTESIS
Este delito en los diferentes niveles (internacional, regional y nacional) podría
explicarse en gran medida por factores económicos (empobrecimiento de
niveles de vida, oferta de empleos de calidad), de globalización (difusión
de expectativas y oportunidades, medios de transporte transnacionales,
controles migratorios reforzados) y políticos/religiosos (contextos de
represión, desorden y violencia en los países de origen). De esta forma, la
motivación por buscar mejores condiciones de vida en contextos adversos es
central para entender este fenómeno.
La relación entre los migrantes y los traficantes parece ser bastante diversa y
compleja. Los perfiles de los migrantes no siempre coinciden con hombres
jóvenes de bajos recursos, y el perfil de los traficantes no es en todos los
casos el de agentes relacionados con organizaciones criminales jerárquicas
y transnacionales. Es crucial tomar en cuenta las especificidades de esta
relación en cada contexto.
46
CAPÍTULO 2
1
La Declaración del Milenio fue adoptada por Resolución de la Asamblea General en el 2000. Véase http://www.un.org/spanish/
milenio/ares552.pdf. Los Objetivos del Desarrollo Sostenible fueron adoptados en la Cumbre de Desarrollo Sostenible por la
Asamblea General el 25 de septiembre de 2015. Véase la página web de los Objetivos del Desarrollo Sostenible.
2
El Plan de Acción Mundial fue adoptado por la Asamblea General en el 2010. Véase https://www.iom.int/jahia/webdav/
shared/shared/mainsite/policy_and_research/un/64/a-res-64-293_S.pdf.
49
define un tratado «como un acuerdo de voluntades alcanzado por dos o más sujetos
de derecho internacional destinado a producir efectos jurídicos entre las partes» (1991:
103). El principal instrumento es la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de
los Tratados, la cual «codificó las disposiciones generales de los tratados existentes hasta
ese momento» (Salmón 2014: 190), es decir, las normas consuetudinarias ya existentes.
Conviene acotar que esta Convención tiene como objeto regular aquellos tratados
celebrados exclusivamente entre Estados.
Existen una serie de tratados que regulan la trata de personas y las violaciones de derechos
humanos conexas a la trata de personas (Anexo 1). Sin embargo, es el Protocolo para
prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional (Protocolo de Palermo) el que define la trata de personas como delito. Si
bien esta definición ha marcado un punto de quiebre importante dada la complejidad
del delito, la redacción de las disposiciones contenidas en este Protocolo es extensa y
puede resultar ambigua en algunos ámbitos. Es por ello que otros tratados internacionales
sirven de apoyo para interpretar adecuadamente el Protocolo, pues han contribuido a
regular, definir y precisar algunos de sus conceptos. En consecuencia, la interpretación
de este debe hacerse de manera conjunta con los demás instrumentos internacionales que
regulan la trata y en especial con los instrumentos que definen varias finalidades de la
trata de personas (véase el artículo 3 del Protocolo de Palermo sobre trata de personas).
Además, el operador de justicia siempre debe optar por la comprensión más protectora
del delito y, por ello, los instrumentos internacionales del derecho internacional
de los derechos humanos (DIDH) deben guiar su labor (véanse los instrumentos
en el Anexo 1).
50
CUADRO 2.1. Finalidades de la trata de persona definida en instrumentos
internacionales
PROSTITUCIÓN Una o más personas realizan uno o más actos de naturaleza sexual
FORZADA6 mediante la fuerza, la amenaza de la fuerza o la coacción.
El autor del delito obtiene o espera obtener, a cambio, ventajas
pecuniarias o de otro tipo en relación con dichos actos.
Elaboración propia
3
Artículo 7 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud.
4
Artículo 1 de la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud.
5
Artículo 2 del Convenio 29 de la OIT.
6
Corte Penal Internacional. Elementos de los Crímenes, U.N. Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2000).
7
Artículos 2 y 3 del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la
prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía.
51
2.2. Relación entre el derecho internacional y el derecho
interno
La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno implica el análisis de
tres aspectos fundamentales:
• La tesis monista parte de la concepción unitaria del sistema internacional y del orden
jurídico estatal, lo que implica que la norma de derecho internacional se incorpora
en el derecho interno de manera inmediata.
• En palabras de Néstor Sagüés, este sistema se basa en que «la razón de la validez
del orden jurídico nacional se encuentra determinada por el derecho internacional»
(2003: 46).
8
Para un mayor desarrollo, véase Novak y Salmón (2002: 105-110).
52
Sistema dualista o de recepción formal
• Ejemplo: la Constitución de México contempla en su artículo 133 que «las leyes del
Congreso de la unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo
con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con
aprobación del senado, serán la ley suprema de toda la Unión […]».
53
2.2.2. Rango del tratado
Según el derecho internacional, este siempre debe prevalecer por encima del derecho
interno (Salmón 2014: 103). Al respecto, la citada Convención de Viena de 1969
sobre el Derecho de los Tratados dispone en su artículo 27 que «las obligaciones o
compromisos internacionales adoptados por un Estado no podrán ser eludidos por
este último invocando normas de derecho interno». Estas últimas resultarían inválidas
a fin de hacer prevalecer el derecho internacional. El derecho internacional postula el
principio de primacía por el que las obligaciones asumidas por el Estado, en virtud de una
norma internacional, priman sobre las que establece el derecho interno. Este principio
se encuentra estrechamente vinculado con el mencionado artículo 27 de la Convención
de Viena, y cuenta con dos facetas: por un lado, la faceta negativa que alude a que la
resolución de cualquier controversia internacional tendrá como criterio que ninguna
disposición del derecho interno justificará el incumplimiento de una norma internacional;
y, por otro lado, la faceta positiva que señala que esta obligación internacional debe ser
adecuadamente implementada por los Estados a fin de poder proceder a su cumplimiento
(Salmón 2016: 34-56).
[...] nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que los tratados de derechos
humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la
Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad
en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son incorporados a
nuestro derecho nacional —conforme al artículo 55 de la Constitución— sino que,
además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la integración o
recepción interpretativa.9
9
Sentencia del Tribunal Constitucional 00047-2004-AI del 24 de abril de 2006 (fundamento 22). En el mismo sentido,
Sentencia del Tribunal Constitucional 025-2005-PI/TC del 25 de abril de 2006 (fundamento 33).
54
Además, es preciso mencionar que según el segundo párrafo del artículo 138 de la
Constitución, en caso de incompatibilidad, los jueces deben preferir la Constitución frente
a cualquier norma de rango legal.
anos
hos hum
tados de derec
ción . Tra
Constitu
atados
Otros tr
Leyes .
entos
Reglam
Elaboración propia
• Sumado a ello, se debe considerar que al igual que otros tratados de derechos
humanos, los tratados para combatir la trata de personas no tienen por
objeto, exclusivamente, establecer un conjunto de derechos y obligaciones
recíprocas entre Estados, sino más bien instituir un sistema de protección
en favor de todas las personas que se encuentran bajo su jurisdicción. En
otras palabras, estos tratados pretenden proteger los derechos humanos de
las víctimas de trata de personas y delitos conexos (Novak y Namihas 2004:
55).
10
Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A N.o 2, parágrafo 24.
55
• Los tratados que buscan combatir la trata de personas, a su vez, protegen al
ser humano de afectaciones a su vida, libertad e integridad y, en general, al
conjunto de sus derechos.
• Por todo ello, es posible concluir, por un lado, que estamos frente a
instrumentos jurídicos que recogen normas orientadas a la protección de
los derechos humanos.
Ahora bien, estos debates internos sobre el rango de los tratados se encuentran superados
desde la perspectiva internacional.
En primer lugar, se debe señalar que al ser los Estados los sujetos que contraen obligaciones
internacionales son precisamente ellos los titulares de la obligación de implementación.
En ese sentido, este deber estatal comprende el cumplimiento efectivo de las obligaciones
contraídas en los tratados, desde la incorporación de la norma internacional en la
legislación interna hasta «la adopción o derogación de cuanta medida legislativa o no
legislativa efectiva deba tomarse para el cabal cumplimiento de una norma» (Salmón
2016: 31). La obligación de implementación es una herramienta necesaria para la vigencia
de normas del derecho internacional. Esta consiste en el conjunto de actos realizados
para que el Estado esté en condiciones de cumplir con la norma internacional a la que se
hubiere obligado y, en consecuencia, es condición para su aplicación (Salmón 2014: 270).
56
¿Cómo se ha pronunciado la Corte IDH a nivel jurisprudencial sobre el
deber de implementación?
11
Corte IDH. Caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile. Sentencia del 5 de febrero de 2001, párrafo 87.
57
A continuación procederemos a distinguir las normas de derecho internacional. Como
sostiene Sagüés, es preciso distinguir entre normas autoaplicativas (self executing) y
normas no autoaplicativas (non self executing) (2003: 51).
Por ser completas y suficientes, no necesitan de otras normas para aplicar internamente
la norma internacional que se enuncia. Es decir, puede aplicarlas el agente estatal
directamente sin necesidad de un desarrollo normativo posterior. Según la doctrina,
para que una norma pueda considerarse autoaplicativa, debe presentar las siguientes
características:
• Que la norma otorgue un derecho claramente definido y exigible por vía judicial.
• Que la norma sea lo suficientemente específica para poder ser aplicada judicialmente
en un caso concreto, sin necesidad de tener que recurrir a alguna norma legislativa
o judicial adicional (Cançado 2001: 305).
El artículo 3, inciso b) del Protocolo de Palermo sobre trata de personas que complementa
a la Convención de las Naciones Unidas contra el crimen organizado señala que «El
consentimiento dado por la víctima de la trata de personas a toda forma de explotación
intencional descrita en el apartado a) del presente artículo no se tendrá en cuenta cuando
se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado».
No se puede invocar el
Consecuencia consentimiento como criterio de
jurídica exclusión de responsabilidad.
Elaboración propia
La norma citada determina que no cabe la exclusión de responsabilidad penal aun cuando
la víctima de la trata de personas haya dado su consentimiento para ello.
58
POR LO TANTO, esta disposición resulta aplicable directamente por parte
del operador judicial nacional sin que sea necesario esperar un desarrollo
normativo posterior, o su inclusión expresa en el Código Penal; ya que no se
refiere a elementos constitutivos del delito ni a la pena, sino a una circunstancia
ajena al delito que tiene que ver con una eventual errónea interpretación del
delito de trata de personas.
Elaboración propia
12
De idea semejante es Salmón (2014: 106).
59
EJEMPLO DE NORMA NO AUTOAPLICATIVA
13
Cabe precisar que la implementación de un tratado no se da únicamente a través de normas penales. Prueba de ello son las
disposiciones recogidas en el Reglamento de la Ley 28950, Ley contra la Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes,
referidas a la prevención de este delito.
14
Sentencia del Tribunal Constitucional 00012-2006-AI del 15 de diciembre de 2006 (fundamento 30).
60
En este punto es preciso poner énfasis nuevamente en la precitada IV Disposición Final
y Transitoria de la Constitución. En virtud de ella, el bien jurídico protegido del delito de
trata de personas tiene que interpretarse a la luz de los tratados de derechos humanos que,
además de proteger derechos como la integridad y libertad (afectados por el delito de trata
de personas), recogen normas fundamentalmente orientadas a tutelar la dignidad de las
personas de manera general.
15
Véase, por ejemplo, el caso Kimel vs. Argentina: «si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar
los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio de legalidad. Así,
deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa» (párrafo 63).
16
Sentencia del Tribunal Constitucional del 23 de noviembre de 2004 recaída en el Expediente 2758-2004-PHC/TC,
fundamento 3.
61
principio o derecho.17 Sin embargo, en este acápite solo nos detendremos en la garantía
de reserva de ley; según la cual, la creación o ampliación de delitos, faltas o medidas de
seguridad o circunstancias de agravación solo se debe efectuar mediante una ley entendida
en sentido formal y excepcionalmente en sentido material.
17
Estas garantías son la garantía de reserva de ley (nullum crimen sine lege - lex scripta); la garantía de prohibición de aplicación
retroactiva de las leyes penales desfavorables (lex praevia); la garantía de taxatividad (lex certa); y la garantía de la prohibición
de analogía (lex stricta).
62
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el principio pro
persona
• Implica que los preceptos normativos se tengan que interpretar del modo
que mejor se optimice el derecho constitucional y se reconozca la posición
preferente de los derechos fundamentales. Asimismo, pero de manera
inversa, también implica que debe preferirse la norma o interpretación más
restringida cuando de lo que se trata es de fijar restricciones al ejercicio de los
derechos, sean estas de carácter permanente o extraordinario. Esta directriz
de preferencia de normas o de interpretación alcanza a ser aplicable incluso
en los casos de duda sobre si se presenta una situación en que se encuentran
en juego derechos fundamentales u otros derechos.
Es posible establecer una comparación entre las definiciones brindadas por el Convenio
29 de la OIT relativo al trabajo forzoso u obligatorio y el Reglamento de la Ley contra la
Trata de Personas y Tráfico Ilícito de Migrantes.
«[…] la expresión trabajo forzoso u obligatorio designa todo trabajo o servicio exigido a
un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se
ofrece voluntariamente» (OIT. Convenio 29, artículo 2).
63
Como se observa, ambas definiciones no son iguales. La definición sobre trabajo forzoso
del Reglamento incluye, a diferencia del tratado, el trabajo o servicio bajo amenaza de
perjuicio a la víctima de trata o a sus familiares cercanos dependientes. En ese sentido,
concluimos que el Reglamento incluye una definición más amplia en la protección de la
persona víctima de trata, por lo que debe preferirse esta definición antes que la esbozada
por el tratado.
64
¿Cómo se ha pronunciado la Corte IDH a nivel jurisprudencial en cuanto
al control de convencionalidad?
El control de convencionalidad fue abordado por la Corte IDH por primera vez en
el caso Almonacid Arellano vs. Chile. Aunque son los Estados los sujetos obligados
a ejercer este control, la Corte IDH en su desarrollo jurisprudencial ha dejado
sentado que las autoridades encargadas de aplicar el control de convencionalidad
son los jueces del Poder Judicial de la siguiente manera:
Esta jurisprudencia ha sido reiterada en el 2009 en el caso Radilla Pacheco vs. Estados
Unidos Mexicanos. Entonces, los jueces del Poder Judicial deben ejercer el control
de convencionalidad en respeto de las competencias que ostenten. Para ello, no solo
debe considerarse la fuente primaria —en este caso la CADH—; sino también otras
fuentes que lo hayan desarrollado, como la jurisprudencia de la Corte IDH y otros
documentos que proporcionen alcances sobre una adecuada interpretación de los
derechos.
65
2.4.1. El concepto de tráfico ilícito de migrantes y sus relaciones con la
trata
El Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa
la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
sobre Tráfico de Migrantes por Aire, Mar y Tierra (en adelante El Protocolo) brinda una
definición del tráfico ilícito de migrantes.
Cuando alude a entrada libre o irregular,18 esto implica el paso de fronteras sin haber
cumplido los requisitos necesarios previstos por las normas del Estado receptor o de
tránsito. En ese sentido, el artículo 6 del Protocolo precisa que se penalizará:
18
Se puede hacer referencia a la entrada ilegal como prevista en el Protocolo; sin embargo, es necesario usar la palabra «irregular»
cuando se hace referencia a la persona. Véase al respecto Asamblea General de Naciones Unidas. «Resolución 3449. (XXX).
Medidas para Garantizar el respeto de los derechos humanos y la dignidad de todos los trabajadores migratorios». 9 de diciembre
de 1975. Párrafo 2. http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/3449(XXX)&Lang=S&Area=RESOLUTION.
66
Sumado a ello, debe acotarse que los delitos se deben cometer de manera intencional y
deben tener como fin obtener un beneficio económico u otro beneficio de orden material.
Ahora bien, resulta importante realizar una precisión conceptual en torno a «tráfico ilícito
de migrantes y migración irregular».
La OIM señala que las personas en situación irregular son «personas que se
desplazan al margen de las normas de los Estados de envío, de tránsito o receptor»
(2006: 40). La persona objeto de tráfico se desplaza por el intermedio de un
traficante de manera irregular; por ejemplo, con un pasaporte falsificado. Todas
las personas objeto de tráfico son migrantes en situación irregular, pero no todos
los migrantes en situación irregular han sido objeto de tráfico ilícito.
19
Véase más en ACNUR. «Trata y tráfico de personas». http://www.acnur.org/que-hace/proteccion/trata-y-trafico-de-
personas/.
67
GRÁFICO 2.4 Diferencias entre la trata y el tráfico
Por transnacionalidad:
La trata se puede dar tanto dentro de las fronteras de un país como a nivel
transnacional (cruce de fronteras).
El tráfico ilícito de migrantes involucra necesariamente el cruce de fronteras
de manera irregular.
Por el objetivo:
La trata de personas tiene como objetivo la explotación a la persona que
ha sido trasladada.
El tráfico ilícito busca facilitar la entrada irregular. Puede incluir los mismos
objetivos que el delito de trata de personas, pero no necesariamente.
Por el consentimiento:
En el caso de trata de personas, las víctimas no han brindado su
consentimiento o, si lo hicieron inicialmente, ese consentimiento ha
perdido todo su valor por la coacción, el engaño o el abuso de los tratantes.
En el caso de tráfico ilícito de migrantes, los migrantes consienten en
ese tráfico.
Elaboración propia
A pesar de estas diferencias, no siempre resulta fácil delimitar estos delitos; ya que «ambos
son procesos a menudo relacionados entre sí y casi siempre acompañados de cambios,
flujos, solapamientos y transiciones. Una persona puede ser objeto de tráfico ilícito un día
y de trata al siguiente» (ACNUDH 2010).
68
• Adoptar todas las medidas apropiadas, incluida la legislación que sea
necesaria, a fin de preservar y proteger los derechos de las personas que
hayan sido objeto de las conductas enunciadas en el artículo […] en
particular el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a tortura o a
otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Por otro lado, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares protege el derecho a la libertad y a la
seguridad personales y reconoce a todos los trabajadores migratorios, independientemente
de su situación, el derecho a no ser sometidos, individual ni colectivamente, a detención
o prisión arbitrarias y a no ser privados de su libertad, salvo por los motivos y de
conformidad con los procedimientos que la ley establezca.20 El Comité de Protección de
Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares en su Observación
General 2 ha reiterado que
20
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares,
artículo 16.
69
La penalización de la entrada irregular en un país va más allá del interés legítimo
de los Estados partes de controlar y reglamentar la migración irregular y da lugar
a detenciones innecesarias. La entrada y estancia irregulares en un país pueden
constituir infracciones administrativas, pero no son en sí mismas delitos contra las
personas, los bienes o la seguridad nacional.21
Enfoque de
derechos
humanos
(transversal)
Enfoque
intercultural
Elaboración propia
21
Comité de Protección de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares. Observación General 2 sobre
los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares, 2003.
70
2.5.1. Enfoque de derechos humanos
Como hemos visto en las secciones anteriores, las normas y obligaciones adquiridas en
materia de derechos humanos deben ocupar un lugar preponderante en el derecho interno
de los Estados. En razón de ello, el enfoque de derechos humanos es el eje primordial y
principal, pues constituye el centro de cualquier acción llevada a cabo por el Estado. En
materia de trata de personas, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos ha elaborado un documento de «Principios y directrices
recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas» en el cual se establece
que «los derechos humanos de las personas objeto de trata constituirán el centro de toda
la labor para prevenir y combatir la trata de personas y para proteger y dar asistencia y
reparación a las víctimas» (ACNUDH 2010).
Según lo señalaba la ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, Navanethem Pillay, en el documento mencionado:
Ese enfoque [de derechos humanos] exige comprender las distintas formas en que
se violan los derechos humanos a lo largo de todo el ciclo de la trata de personas y
los aspectos en los que surgen las obligaciones que incumben a los Estados en virtud
del derecho internacional de los derechos humanos. Este enfoque pretende no solo
identificar sino también combatir las prácticas discriminatorias y las desigualdades
en la distribución de poder que subyacen en la trata de personas, y que mantienen la
impunidad de sus responsables y deniegan la justicia a sus víctimas.
Ahora bien, el delito de trata de personas ciertamente vulnera los derechos humanos de las
víctimas en distintas esferas (sociales, culturales, civiles, políticos y económicos); es decir,
además de perder su derecho fundamental a la libertad y la dignidad, la víctima arriesga
otros derechos relativos a su seguridad personal, salud, educación, reinserción laboral y
protección superior del niño (si es menor de edad), entre otros (UNODC 2012b: 31).
71
En ese contexto es importante recordar que los Estados tienen la obligación de adoptar
las medidas necesarias orientadas al deber de investigación, prevención (que involucra el
análisis de las causas estructurales de este delito), la persecución y la sanción de este delito.
En la misma línea, los Estados deben brindar soporte y protección a las víctimas y garantizar
no solo una adecuada reparación sino también procurar evitar su revictimización, pues
esto también repercutiría en perjuicio de los derechos fundamentales.
22
Presidencia del Consejo de Ministros. Aprueban Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus Formas de Explotación.
Decreto Supremo 001-2015-JUS. 2015. http://www.peru.gob.pe/normas/docs/DS_001_2015_JUS.pdf, p. 89.
72
El enfoque de género es una estrategia destinada a hacer que las preocupaciones y
experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante
de la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las políticas y
los programas en todas las esferas políticas, económicas y sociales, a fin de que
las mujeres y los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la
desigualdad. El objetivo final es lograr la igualdad entre los géneros.23
Si bien es cierto que cualquier persona puede ser víctima de trata, lo cierto es que «se
ha evidenciado que el grupo más vulnerable lo ocupan fundamentalmente las mujeres,
las y los niños, especialmente cuando se habla de explotación sexual, servidumbre y
algunos sectores de explotación económica como el trabajo doméstico, el agrícola o las
maquiladoras» (OEA y OIM 2006: 24).
En el caso de la trata de mujeres y niñas que hayan sido sometidas a violencia sexual
y por razón de género, los Estados deberían tener en cuenta los riesgos potenciales
del daño psicológico, el estigma y la exclusión comunitaria y familiar que les pueden
provocar los procedimientos judiciales y adoptar medidas para otorgarles protección,
al mismo tiempo que se crean las oportunidades para solicitar una indemnización
por cauces no judiciales. (ACNUDH 2014b: 40)
23
Consejo Económico y Social. Informe A/52/3/Rev.1 presentado ante la Asamblea General. 1997.
24
Véase el preámbulo del Protocolo y los artículos 2 y 9.
73
Asimismo, se debe considerar que, durante el proceso de captación, las mujeres, en
comparación con los hombres, son más vulnerables a la coacción y la fuerza empleadas.
Esta situación incrementa el riesgo de ser objeto de trata. Ejemplo de ello son las mujeres
que, ante esta situación, se ven forzadas a migrar a otros Estados:
25
Presidencia de Consejo de Ministros. Decreto Supremo 005-2016-IN. Aprueban el Protocolo Intersectorial para la Prevención
y Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctimas de Trata de Personas.
74
2.5.3. Enfoque de niñez y adolescencia
Un enfoque de la trata de personas que reconozca la particular situación de los niños está
validado por el DIDH, que reconoce explícitamente la posición especial de los niños y, por
consiguiente, les otorga una protección particular (ACNUDH 2010: 21).
La norma fundamental se deriva de las obligaciones que contiene la Convención sobre los
Derechos del Niño: al abordar las cuestiones relacionadas con los niños víctimas de trata,
el interés superior del niño primará en toda circunstancia (artículo 3).
El derecho internacional ofrece una definición distinta de la trata de niños. En este caso es
innecesario demostrar que se haya recurrido a la fuerza, al engaño o a ningún otro medio.
75
• Deben respetarse y sopesarse debidamente las opiniones de los niños
víctimas de la trata, a quienes además se debe informar de su situación y
sus derechos.
• Los Estados deben disponer lo necesario para que los niños identificados
como víctimas de la trata (o a los que se suponga tal condición) sean
representados por un tutor legal o por una organización o autoridad, entre
otras cosas para cerciorarse de que el interés superior del niño es siempre
la consideración primordial en todas las medidas y decisiones y de que se
les presta toda la asistencia, el apoyo y la protección que necesiten; para
que estén presentes en cualquier relación con las autoridades de la justicia
penal, para facilitar la derivación a los servicios apropiados y para ayudar
en la búsqueda y puesta en práctica de una solución duradera.
26
Resolución Ministerial 0430-2016-IN. Protocolo de la Policía Nacional del Perú para la Protección y Atención a Víctimas y
Testigos de Trata de Personas, p. 20.
76
2.5.4. Enfoque de interculturalidad
Este enfoque parte de la premisa de que las culturas se encuentran en contacto e interacción.
Es por esa razón que es fundamental reconocer las diferencias culturales, a fin de generar
una relación entre los distintos grupos culturales que conviven en un espacio común (GIZ
2013: 17).
27
Presidencia del Consejo de Ministros. Aprueban Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus Formas de Explotación.
Decreto Supremo 001-2015-JUS. 2015. http://www.peru.gob.pe/normas/docs/DS_001_2015_JUS.pdf, p. 89.
77
SÍNTESIS
La trata de personas es un delito que afecta la integridad, libertad y, en
general, muchos de los derechos de la persona vulnerando su propia
dignidad. La trata de personas ha sido considerada una violación de derechos
humanos por distintos instrumentos y mecanismos internacionales. Por
ello, los tratados que desarrollen este delito pueden considerarse tratados
de derechos humanos, ya que recogen normas directamente vinculadas a la
protección de dichos bienes jurídicos.
78
Los operadores de justicia deben tomar en cuenta el principio pro persona
que obliga a elegir la norma más protectora para las personas.
79
CAPÍTULO 3
3.1.1. El artículo 153 del Código Penal y sus diferencias con el artículo
3 del Protocolo de Palermo
La definición brindada por el Protocolo de Palermo ha sido recogida en gran parte por el
Código Penal peruano en un primer momento en la Ley 28950 de enero de 2007, y el tipo
penal fue modificado por la Ley 30251 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21 de
octubre de 2014 con la finalidad de contar con una tipificación más completa.
83
ARTÍCULO 153.- Trata de Personas de acuerdo a la Ley 28950 (2007)
84
Si bien el nuevo precepto legal del Código Penal define el delito de trata de personas de
una manera semejante a la establecida por el Protocolo mencionado, es posible identificar
algunas diferencias.
• Para el Protocolo de Palermo las conductas alternativas que describen este delito
son la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas.
El artículo 153 del Código Penal añade a estas modalidades típicas una nueva: la
«retención», esto es, el mantenimiento de la persona en una situación de peligro de
explotación.
1
Sobre estos tres elementos, véase Geronimi (2002: 4-6).
85
CUADRO 3.1. Elementos de la trata de personas
MEDIOS CONDUCTA FINALIDAD
Así, se configura el caso de trata cuando confluya cualquiera de los medios, conductas
y finalidades desarrolladas en el Cuadro 3.1. En este sentido, si bien el delito de trata
de personas, desde la criminología, tiene un el carácter de proceso (Villacampa 2011:
3), esto no significa que la captación o el transporte sean elementos necesarios para la
configuración de este delito. En este sentido, si bien será usual que en la realidad (ámbito
de la criminología) la trata de personas esté asociada a la captación y al transporte, el
tipo penal (ámbito del derecho) es aplicable a supuestos en los que esto puede no ocurrir
o evidenciarse. Así, el juez supremo Víctor Prado indica que la trata de persona es «un
tipo alternativo, integrado por seis conductas típicas de igual equivalencia antijurídica
[...] para que opere la tipicidad del delito, será suficiente que el agente realice, —cuanto
menos—, una de las distintas acciones criminalizadas» (2016: 385).
•
86
EJEMPLOS PARA ENTENDER LOS ELEMENTOS
DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS
Ejemplo 1
«X» encuentra un aviso de trabajo en el que «Y» le ofrece un salario de S/. 3000 a cambio
de realizar labores de trabajadora del hogar en Lima. Luego de una reunión, «X» acepta el
trabajo. Sin embargo, la «oferta de trabajo» es falsa, ya que en Lima el supuesto trabajo
se realizará con un salario menor al mínimo vital y sin las condiciones laborales mínimas.
Ejemplo 2
«X» se encuentra en una situación de pobreza. «Y» se aprovecha de esta situación para
mantener a «X» en un bar de la propiedad del primero, donde ella es prostituida.
Abuso de situación
de vulnerabilidad Retención Explotación sexual
En líneas genérales, siguiendo a Rodríguez (2016), podríamos señalar que «La trata
consiste en todo comportamiento que coloque o mantenga a la víctima en un estado o
situación que hará factible su explotación». Así, el tratante domina a la víctima y busca
someterla a una condición de explotación laboral, sexual o de otra índole (Montoya 2016:
396). Dicho con otras palabras, la trata de personas se caracteriza porque el autor del delito
tiene el control sobre la víctima y sobre el proceso destinado a su explotación. Sobre esto,
Aboso indica que una particularidad del delito de trata es la relación de subordinación o
sometimiento de la víctima con el tratante (2013: 48). Es por estos motivos que la trata de
personas se constituye como un delito de dominio.
El control o dominio está garantizado por la relación asimétrica de poder (Montoya 2016:
396). Esta relación es la que justifica la existencia de los medios comisivos. Así, la asimetría
de poder se puede expresar a través del engaño o el fraude; a través de la coacción; a
través del aprovechamiento de la vulnerabilidad económica o social de la víctima; o del
abuso de una situación de poder previo en la que se encuentra el tratante. Por tanto, es
válido afirmar que los medios comisivos son solo una forma de explicitar la asimetría de
poder que permite al autor dominar a la víctima y el proceso encaminado a su explotación
(Montoya 2016: 403).
87
Es importante notar que la trata de personas no exige necesariamente ningún
desplazamiento o traslado de la víctima, así como tampoco se exige una finalidad mercantil
o lucrativa de la trata de personas. Tampoco constituye un elemento de este concepto el
desarraigo de la víctima o que esta haya sido efectivamente explotada. Como se analiza
luego, la explotación de la persona se plantea en la definición como una finalidad de los
tratantes al momento de la comisión de las conductas típicas.
Es preciso indicar que en el caso de que las víctimas sean niños, niñas o adolescentes
menores de 18 años, los medios no serán necesarios para configurar el delito de trata de
personas. En esta línea, el numeral 3 del artículo 153 del Código penal indica lo siguiente:
«La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o
adolescente con fines de explotación se considera trata de personas incluso cuando no
se recurra a ninguno de los medios previstos en el inciso 1». El hecho de que en este caso
no se requiera de los medios exigidos para la trata de personas adultas se debe a que se
entiende que la niñez o adolescencia de la víctima garantiza la asimetría de poder que
le permite al tratante cometer el delito (Montoya 2016: 405). En esta medida, la trata de
niños, niñas y adolescentes se mantiene en la lógica de un delito de dominio.
Para entender mejor la complejidad del delito es importante ver cómo se puede clasificar.
88
CRITERIO CLASIFICACIÓN DESCRIPCIÓN
2
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
3
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
4
Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos aprobado mediante el Decreto
Supremo 014-2005-SA y la ONU. Notas interpretativas del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente mujeres y niños, nota del artículo 3. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/
Travaux%20Preparatoire/04-60077_Ebook-s.pdf.
89
3.2. Otros conceptos relevantes
La comprensión del delito de trata de personas exige poder diferenciarlo de otros conceptos
y delitos. Estos serán los siguientes:
El Protocolo sobre Tráfico Ilícito de Migrantes por Aire, Mar y Tierra ha promovido la
inclusión de este delito en el Código Penal peruano.5 Dicho instrumento internacional
define el tráfico ilícito de migrantes de la siguiente manera:
El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de
otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier
otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.
5
Artículo 303-A del Código Penal: «El favorecimiento o facilitación de la entrada o salida ilegal del país de una persona por
parte de otra con el fin de que esta directa o indirectamente obtenga lucro o cualquier otro beneficio para sí o para tercero,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años».
90
A partir de esta definición pueden evidenciarse tres elementos esenciales:
DIFERENCIA DESCRIPCIÓN
91
DIFERENCIA DESCRIPCIÓN
Elaboración propia
3.2.2. Prostitución
92
Ahora bien, podemos definir la prostitución como la prestación de servicios sexuales
remunerados. En relación con el elemento de prestación de servicios sexuales,
tradicionalmente la doctrina entendía solo el acceso carnal o la violación sexual típica.
Sin embargo, esta concepción se amplió a otros supuestos análogos como el coito oral,
la introducción de objetos, masturbaciones, tocamientos, besos, etcétera (Diez y Romeo
2004: 485). Por otro lado, la retribución o el precio tienen diversas interpretaciones.
Algunas, como la manifestada por Aguado, señalan que «consiste en una contraprestación
económica» (2004: 14-15). Sin embargo, consideramos que este elemento debe entenderse
en sentido amplio como la obtención de una ventaja patrimonial o extrapatrimonial. Por
ejemplo, sería prostitución la actividad sexual que ejerce la persona con el fin de obtener
aprobación o protección en cierto grupo social.
Otro sector de la literatura sostiene que los servicios sexuales se deben dar con cierta
habitualidad y promiscuidad para que se les considere prostitución (Cobo y Quintanar
2002: 700; Tamarit 2002: 76-77; Aguado 2004: 14-15). Por promiscuidad se entiende
la entrega del servicio sexual a una pluralidad de personas, sean estas seleccionadas o
indiscriminadas (Aguado 2004: 15). Por su parte, la habitualidad hace referencia a que
la prostitución no sea un acto aislado, sino que se constituya como una actividad en la
que la persona hace de su sexualidad su objeto de comercio (García Pérez 2004: 487).
Sin embargo, ambos conceptos tienen una connotación moralista-conservadora que,
además, no se corresponde con la evolución de la prostitución (Tamarit 2002: 78). Existen
supuestos en el Perú en los que la prostitución es ejercida por niñas y niños de manera
intermitente. Casos en los que no se puede esperar que se dé la «habitualidad» para que el
derecho penal intervenga (Orts y Suárez 2001: 209-2010). De esta manera, la habitualidad
y la promiscuidad no posibilitan la comprensión de los casos de prostitución de niños,
niñas y adolescentes (García Pérez 2004: 488).6
3.2.3. Proxenetismo
93
CUADRO 3.4. Los modelos políticos criminales frente a la prostitución
MODELO DESCRIPCIÓN
94
El proxenetismo es un comportamiento que está directamente relacionado con el ejercicio
de la prostitución. Puede definirse como cualquier tipo de conducta de favorecimiento,
aprovechamiento o facilitación de la prostitución ajena. En esta medida, si bien la legislación
peruana no se adhiere al modelo prohibicionista y no constituye a la prostitución como
delito, el proxenetismo —como forma de intervención de terceros en el ejercicio de la
prostitución ajena— sí se encuentra prohibido por diversos tipos penales.
En consecuencia, es perfectamente posible concebir un supuesto de proxenetismo sobre el ejercicio de la prostitución ajena
7
consentida.
95
CUADRO 3.5. Diferencias entre el concepto de la explotación contemporánea con
el concepto de esclavitud
Elaboración propia
Lo dicho antes nos permite esbozar un concepto de explotación que la entiende como
una relación de control y dominio en virtud de la cual una persona instrumentaliza a
otra a afectos de que aquella practique actividades con el propósito de obtener cualquier
ventaja (patrimonial o no patrimonial). Este control o dominio no se fundamenta en
un reconocimiento jurídico, sino ante una situación de vulnerabilidad que suele estar
vinculada con una relación asimétrica de poder. Se trata de una relación que se origina
en la pobreza, el engaño, la violencia o en otra situación de abuso de poder frente a una
situación de vulnerabilidad.
96
En el caso de la explotación sexual infantil8 existen diversos instrumentos internacionales
de protección de los derechos de los niños, de las niñas y de los adolescentes que delimitan
de manera bastante precisa los alcances de esta práctica de violación de sus derechos
humanos. Así, tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 19 y 34), el
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativos a la venta
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía (artículos 1 y 3)
como el Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil (Convenio
182) nos ofrecen una serie de elementos para su delimitación.
Ahora bien, ¿cómo se relaciona la trata de personas con la explotación? Como ya vimos,
los comportamientos calificados como trata implican colocar a la víctima en peligro
de explotación, con independencia de que aquella se haga efectiva (Pomares 2011: 13-
15). Es decir, la trata y la explotación son dos momentos distintos de un mismo proceso
de dominio y control. En la explotación, el control sirve para que la persona realice
determinadas actividades (como la prostitución o el trabajo en minería); mientras que,
en la trata, el control busca garantizar que la persona sea colocada en una situación que
permita luego su explotación. La trata está compuesta, pues, por los compartimentos de
riesgo que conforman el proceso previo a la explotación efectiva de la persona.
De aquí en adelante preferimos hablar de Explotación Sexual Infantil (ESI) y no de Explotación Sexual Comercial Infantil
8
(ESCI) como se hace en los Congresos Mundiales sobre Explotación Sexual Comercial de Niños, Niñas y Adolescentes
(Estocolmo 1996) en razón de que consideramos que la explotación sexual no necesariamente puede tener un propósito
patrimonial. La expresión ESCI surgió como alternativa a la expresión «prostitución infantil» que según se menciona tendría
connotaciones culpabilizantes hacia la propia menor olvidando su condición de víctima. Sobre este problema, véase ECPAT
(2009: 9 ss.). Se usa también la expresión ESCI en AECI, OIT e Instituto de Estudios por La Infancia (2004). También se usa
esta expresión en OIT (2001: 11).
97
GRÁFICO 3.1 Diferencias entre la trata de personas y la explotación
TRATA DE PERSONAS
CAPTAR
TRANSPORTAR
TRASLADAR
EXPLOTACIÓN
ACOGER
RECIBIR
RETENER
Elaboración propia
3.2.5. Rufianismo
Existen tres posiciones sobre cuál es el bien jurídico protegido en el tipo penal de trata de
personas.9 En las líneas siguientes se resumen estas posiciones y se indica la más adecuada
teniendo en cuenta el marco internacional, constitucional y la tipificación interna.
9
Hemos descartado algunas posiciones residuales en virtud de su escasa trascendencia para la discusión en la doctrina nacional.
Por ejemplo, hemos descartado la perspectiva de un sector de la doctrina española que señalaba a la política migratoria como
bien jurídico protegido. Esta discusión se debía a la pésima técnica legislativa del Parlamento español, que incluía el delito de
trata de personas como un agravante del delito de tráfico ilícito de migrantes.
98
3.3.1. Problemas con la libertad ambulatoria como bien jurídico
protegido10
• Algunos medios comisivos del delito que implican mecanismos por los cuales se
restringe la voluntad de la víctima. Estos denotan distintas intensidades de afectación
a la libertad ambulatoria (por ejemplo: la violencia, la amenaza, el engaño, el abuso
de autoridad, etcétera) (Salinas Siccha 2015: 546).
No obstante, existen dos argumentos que contradicen esta posición. Por un lado, se señala
que esta postura no puede explicar la trata de menores de edad (incluso menores de 18
años), en la cual los medios de comisión son irrelevantes; o los casos de aprovechamiento
de una situación de vulnerabilidad, en el caso de víctimas mayores de edad. Por otro lado,
la referida posición no tiene en cuenta una de las principales características del fenómeno
de la trata en el mundo: la asimetría de poder entre el tratante y la víctima que asegura su
control y dominio.
Este crimen está asociado en muchos casos a contextos sociales en los que las víctimas
se encuentran en situaciones de vulnerabilidad que las lleva a aceptar ser tratadas y/o
explotadas. Es por estos motivos que el Protocolo de Palermo en su artículo 3, inciso
b) y el Código Penal en el artículo 153, numeral 3 han señalado que el consentimiento
dado aun por la víctima mayor de edad carece de efectos jurídicos cuando el agente haya
recurrido a los medios mencionados líneas arriba. Más aún, en los medios regulados se
incluye el «abuso de una situación de vulnerabilidad», abarcando así supuestos en el que
el tratante, sin usar un medio de coacción, se aprovecha de que la víctima está en una
Esta es la posición seguida preferentemente por la doctrina nacional. Los profesores Salinas Siccha y Peña Cabrera sostienen
10
99
situación de vulnerabilidad económica, física, emocional, familiar o social (Villacampa
2010: 845). Por tanto, la postura antes descrita no se corresponde con la ratio del delito de
trata de personas.
Esta posición considera que detrás del delito de trata de personas existe una pluralidad de
bienes jurídicos protegidos que dependerá de cada modalidad de explotación prohibida.
Así, por ejemplo, en los casos de trata con fines de explotación laboral, el bien jurídico
sería la libertad laboral; mientras que, en los casos de trata con fines de explotación sexual,
el bien jurídico sería la libertad sexual. En una postura semejante, Prado indica que la
trata de persona afecta la libertad, pero también proyecta sus efectos a otros intereses
como la seguridad personal, la salud individual y la vigencia universal de los derechos
humanos (2016: 381).11
Ahora bien, la antijuricidad de los llamados «delitos pluriofensivos» exige que la
vulneración de todos los bienes jurídicos considerados protegidos o que la lesión de uno
de los bienes jurídicos comprometidos subsuma la lesión del otro (Meini 2014: 86). Por
este motivo, quienes consideran que la trata de personas es un delito pluriofensivo exigen
que, para su consumación, se afecten todos los bienes jurídicos supuestamente protegidos
(Serra y Lloria 2007: 202). Sin embargo, existen supuestos, como vimos antes, que no
afectan la libertad ambulatoria (imaginemos los casos de trata abusiva); como también
existen otros en los que no se afecta la salud o la libertad sexual (imaginemos los casos
de trata laboral). Así, esta postura no resulta viable, ya que no en todos los casos de trata
de personas se afecta esta pluralidad de bienes jurídicos supuestamente protegidos. La
postura en favor de la pluriofensivadad de este delito tiene una estructura difusa que no
contribuye con una interpretación estable del tipo penal, ni tampoco con su función de
resolver los problemas de concurrencia con delitos afines.12
11
Es preciso señalar que para este autor la pluralidad de bienes jurídicos protegidos se traduce, finalmente, en la afectación a la
dignidad humana.
12
En la doctrina española algunos autores consideran la existencia de dos bienes jurídicos protegidos en el delito de trata de
personas: la dignidad personal y la libertad. Así: Terradillos (2016: 178); Aboso (2013: 55). Estas posturas obedecen a un
esfuerzo interpretativo que planteaba la deficiente técnica legislativa española antes de la reforma del 2003. Dado que la figura
de trata de personas se encontraba dentro de los delitos de favorecimiento de la prostitución, los autores no podían prescindir
de la libertad sexual como bien jurídico. Sin embargo, detectaron elementos que trascendían la mera restricción de la libertad
y que implicaban situaciones de instrumentalización de las personas que atentaba al núcleo de la dignidad humana.
100
3.3.3. La dignidad como bien jurídico protegido
Por los motivos antes señalados, el bien jurídico que responde mejor a la naturaleza de
la trata de personas es la dignidad humana entendida como integridad moral. Como ya
señalamos, la trata implica colocar a una persona en una situación en la que puede ser
usada como un objeto en razón de fines mercantilistas, anulando su capacidad de actuar
como una persona autónoma (Martoz 2012: 100).14 Esta cosificación, instrumentalización
o mercantilización daña la esencia misma de la persona (Alonso 2007: 5). A esta esencia se
le llama genéricamente «dignidad humana» y, especialmente, «integridad moral» (Alonso
2007: 6). Así, es posible identificar a la dignidad, en un sentido de «integridad moral»,
como un bien jurídico de contenido específico y autónomo que no puede ser alcanzado
totalmente por cada derecho independientemente considerado.15 Así, la dignidad impide
todo «trato vejatorio que represente convertir en cosas a los seres humanos» (Villacampa
2007: 1119).
Concepto de dignidad
13
La autora cita también dentro de esta posición a Pérez Cepeda (2004). Además, si incluimos en esta posición a aquellos que
conciben el bien jurídico como integridad moral, pueden citarse a autores como De León Villalba, Pérez Alonso, García Arán,
Carmona Salgado, Laurenzo Copello, entre otros.
14
En la misma línea: Villacampa (2012: 338).
15
Sobre esta diferenciación: Benda (2001: 120-121). Los críticos que cuestionan el rendimiento de la dignidad como bien
jurídico protegido solo cuestionan la función de la dignidad como valor presente en todos los derechos fundamentales, mas
no su contenido autónomo.
101
La trata de personas, en consecuencia, describe un proceso que implica justamente un
atentado al núcleo fundamental de la personalidad humana porque supone la vulneración
de la esencia misma de la persona (Villacampa 2011: 837). Desde nuestra perspectiva,
esta es la posición correcta; a pesar de que no se condiga con la ubicación sistemática
del tipo penal. Así, nuestra postura coincide con la perspectiva asumida por diversos
instrumentos internacionales de protección frente a la trata de personas; entre otros
previamente mencionados, el Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la
Trata de Seres Humanos que considera en su preámbulo que la trata de personas constituye
una violación de los derechos humanos y un atentado a la dignidad. Además, la CIDH se
ha pronunciado en ese sentido considerando que el delito de trata de personas acarrea la
vulneración de otros derechos humanos y vulnera la dignidad e integridad de la víctima
(2013: 351).
Según la tipificación del artículo 153, podemos identificar tres elementos básicos que
caracterizan el tipo penal de la trata de personas:16
• Los medios que expresan la asimetría de poder entre la tratante y la persona tratada,
que garantiza el control de la primera y vician la voluntad de la segunda (Montoya
2016: 403)
El sujeto activo es la persona física que realiza la conducta típica. El delito de trata de
personas, en su modalidad básica, constituye un delito común y no un delito especial. En
ese sentido, cualquier persona natural puede resultar autora de la comisión de este delito
si produce la captación, el traslado, el transporte, la acogida, la recepción o la retención
(Prado 2016: 384).
Sobre estos tres elementos véase Geronimi (2002: 20) y también Cortés (2006: 4-6).
16
102
Cómplices primarios o instigadores del delito de trata
A diferencia del Protocolo de Palermo contra la trata de personas, que podría presuponer
un sujeto activo colectivo, es decir, la existencia de un grupo delictivo organizado
(Geronimi 2002: 21), el tipo penal interno recogido en el artículo 153 del Código Penal
no establece como elemento necesario la existencia de una pluralidad de perpetradores.
En consecuencia, nos encontramos ante un delito monosubjetivo. Es decir, basta que una
persona se adecue a cualquiera de las conductas que se señalan en el tipo para que se
configure como sujeto activo del delito.
Sin perjuicio de lo antes dicho, desde una perspectiva criminológica, en algunos supuestos
varios sujetos concurren en la realización del hecho delictivo. Esto está relacionado con
dos aspectos criminológicos de la trata de personas:
103
• Es un delito proceso. Como hemos dicho, la trata no se centra en la etapa de
explotación, sino en los comportamientos que colocan a la víctima en peligro de ser
explotada (Villacampa 2011: 57). Es decir, en el tránsito o proceso de una situación
de no sometimiento a una situación de sometimiento (Villacampa 2011: 57). Como
bien señala la doctrina internacional, esto no supone que el concepto normativo
de trata exija la captación, el desplazamiento o transporte; sino que únicamente
anuncia que el concepto criminológico de la trata se desenvuelve usualmente en
varias fases (Villacampa 2011: 57).
• Está en ocasiones relacionada con el crimen organizado. Cuando los casos en los
que el delito es cometido en el seno de una agrupación de tres o más personas, con
división de funciones, con carácter estable o indefinido en el tiempo y que exista o
funcione de manera concertada o coordinada y con la finalidad de cometer delitos
(Salinas Siccha 2015: 572).
Es importante indicar que el delito debe ser un acto cometido por una o varias
personas en razón de su pertenencia a la organización. Esto permitirá que se cometa
no solo el delito de trata, sino también el delito de asociación ilícita; delito que
tiene un injusto de organización totalmente independiente de los hechos delictivos
específicos (Mañalich 2011: 294).18 Y es que en este caso no solo se está ante un acto
de trata de personas que pone en riesgo la dignidad de las personas, sino también
ante la existencia de un acto de pertenencia a una organización con disposición de
potencial humano y técnico que pone en peligro la capacidad del Estado de tener
el monopolio de la violencia (Cancio s. a.: 36). Por tanto, en estos casos estaremos
ante un concurso real entre la trata de personas (cuyo bien jurídico es la dignidad) y
la asociación ilícita para delinquir (cuyo bien jurídico es el mismo monopolio de la
violencia), contenida en el artículo 317 inciso a) del Código Penal (véase el Acuerdo
Plenario 4-2006/CJ-116).19 Esto se desarrollará más detenidamente en el capítulo
siguiente.
18
En esta misma línea está el Acuerdo Plenario 4/2006–CJ-116, fundamento 12.
19
Del 13 de octubre de 2006.
104
Por otro lado, el artículo 153-A del Código Penal incorpora diversas modalidades
agravadas de trata de personas. Estos agravantes obedecen a diversas razones,20 pero nos
concentraremos en aquellos supuestos referidos a la cualidad especial del sujeto activo.
Este es el caso en el que el sujeto abusa de su dominio o control especial devenido de su
función pública o su lazo de familiaridad o convivencia. En ambos casos estamos ante
personas que han asumido una posición de garante reforzada, por lo que su imputación se
podrá realizar también en condición de autores por comisión por omisión.21
Ejemplo 1
Un padre tiene a su cargo a su hija de 10 años. Él permite que un vecino la
transporte a otra localidad para ser explotada laboralmente como trabajadora
del hogar. Si el padre actúa con dolo responderá como autor, por comisión por
omisión, del delito de trata de personas.
20
Tres grupos de razones parecen explicar las agravantes del delito de trata de personas en el Perú (artículo 153-A del
Código Penal): i) los supuestos referidos a la cualidad especial del sujeto activo, aspecto que les otorga especial autoridad
y superioridad sobre la víctima (incisos 1, 2 y 5), ii) los supuestos referidos a la dañosidad de la conducta (inciso 3, inciso 1
segundo párrafo), y iii) los supuestos referidos a la vulnerabilidad de la víctima (inciso 4, inciso 6 e inciso 2 segundo párrafo).
21
Según el artículo 13 de nuestro Código Penal, aquel sujeto que, teniendo posición de garante o de protección sobre la víctima,
no impide o no evita la comisión de un delito de trata por parte de otras personas respecto de la mencionada víctima, será
responsable como autor en comisión por omisión del delito de trata de personas, en su modalidad agravada.
22
Según el artículo 13 de nuestro Código Penal, aquel sujeto que, teniendo posición de garante o de protección sobre la víctima,
no impide o no evita la comisión de un delito de trata por parte de otras personas respecto de la mencionada víctima, será
responsable como autor en comisión por omisión del delito de trata de personas, en su modalidad agravada.
105
Ejemplo 2
Un funcionario público está encargado de supervisar los bares de la ciudad para
identificar casos de trata de personas. El funcionario descubre, en un bar, que hay
varias personas retenidas para ser luego explotadas sexualmente. El funcionario
público es sobornado y no denuncia el hecho; permite que las víctimas continúen
siendo retenidas. El funcionario público comete el delito de trata por comisión
por omisión.
Finalmente, cabe mencionar a la persona jurídica como sujeto activo de este delito. En
nuestro ordenamiento jurídico aún no se reconoce la responsabilidad penal originaria
de la persona jurídica. Sin embargo, sí se contemplan una serie de medidas punitivas de
carácter accesorio que pueden imponerse a aquellas entidades que fueron usadas o que se
beneficiaron con la realización del delito de trata de personas (Acuerdo Plenario 07-2009/
CJ-116).23
El sujeto pasivo del delito es el titular del bien jurídico protegido. Es decir, el titular de la
dignidad individual protegida. En ese sentido, el sujeto pasivo es la víctima concreta que
es objeto de captación, traslado, transporte, recepción, acogimiento o retención con fines
de explotación. Algunos autores han considerado que el delito de trata de personas es un
crimen de lesa humanidad y que, por tanto, el sujeto pasivo es la comunidad internacional.
Sin embargo, esta consideración especial solo es posible en algunas de sus modalidades
(fines de explotación sexual, embarazo forzado, etcétera) y siempre que sean parte de un
ataque generalizado o sistemático (Mateus y otros 2009: 35).
106
a) Captación. Es en muchos casos la primera cadena del eslabón del fenómeno de la
trata de personas (Mateus y otros 2009: 41). Sin embargo, esta no es una conducta
que necesariamente debe ocurrir o probarse. Basta que se configure alguna de
las otras conductas y se verifique alguno de los medios coercitivos y los fines de
explotación para comprobar la ocurrencia del delito.
Ahora bien, para que se produzca la captación se requiere algo más que la mera
oferta de cualquier tipo de servicio o actividad, y debe producirse la entrada de la
víctima en la esfera de dominio del autor (Villacampa 2011: 416). Esto se produce
a través de un acuerdo (viciado por el engaño, el fraude, el abuso de poder o la
situación de vulnerabilidad) o a través de la violencia o el secuestro. Como veremos
luego, de producirse solo la oferta de trabajo, estaríamos ante una tentativa de trata
de personas.
24
No se comprende, entonces, la sentencia del 2 de julio de 2008 por medio de la cual la jueza de Nauta absuelve a un acusado
de trata al considerar que el haber encontrado a una menor de edad en un local comercial formal no resulta prueba de
explotación sexual de la menor.
25
En el mismo sentido: Aboso (2013: 77).
107
segunda interpretación pretende darle un sentido novedoso que permita abarcar
una de las conductas registradas en el Protocolo de Palermo, pero que no se halla
explícitamente en la tipificación interna. Nos referimos al traslado entendido como
el traspaso de control sobre26 una persona que es objeto de trata. Efectivamente,
el Protocolo de Palermo se refiere con esta conducta a la «concesión o recepción
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra». Así, la modalidad de traslado puede servir para cubrir algunos
casos aparentemente no previstos por nuestro tipo penal sobre trata de personas.
Por ejemplo, los casos de los padres que, a cambio de dinero, permiten que su hija
menor de edad sea explotada sexualmente en su propia casa.
Las conductas anteriores pueden operar de manera alternativa. De manera que, como
dijimos antes, no es necesario que se dé siempre la conducta de captación o la conducta de
transporte. Tampoco es necesario que la víctima experimente una situación de desarraigo.
Así, aunque el fenómeno del desarraigo se presente con frecuencia en los casos de trata
internacional o trata que involucre el transporte, este no constituye un elemento normativo
necesario para la configuración de este delito.
El Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos de Varsovia del 16 de mayo de 2005.
26
108
es errónea y restrictiva con relación al alcance del tipo penal. Más aún, en el caso de
la retención es usual que la persona que explote a la víctima sea quien la retenga para
mantenerla en dicha situación.
En general, el delito de trata de personas alcanza a quien acoge, recibe o retiene a una
víctima con fines de explotación cuando esta se está efectivamente produciendo. En este
último caso estamos ante la fase de agotamiento del mismo delito de trata de personas.
Los medios típicos son los mecanismos que el Protocolo de Palermo y el tipo penal peruano
exigen para la relevancia penal de las conductas típicas. Existe la falsa y errónea creencia
de que la trata de personas solo opera a través de la violencia o del fraude; sin embargo,
como vimos antes, la naturaleza de la trata de personas está relacionada con la asimetría de
poder, hecho que ocasiona que en la mayoría de los casos las víctimas conozcan su destino
y las condiciones de explotación a las que serán sometidas (Aboso 2013: 90-91). En este
orden de ideas, los medios típicos son solo una forma de explicitación de la asimetría de
poder entre la víctima y el tratante que vicia el consentimiento de aquella (Montoya 2016:
403).
No compartimos la posición de Mateus y otros (2009: 48) de calificar el delito de trata de personas como delito de peligro
27
abstracto.
109
de vulnerabilidad» se debe entender aquella por la que la víctima «no tenga un
alternativa real y aceptable, salvo someterse al abuso».
b) Fraude o engaño. En este caso estamos ante los supuestos de trata fraudulenta, en
los que se usa el engaño o fraude, los cuales consisten en la simulación de la realidad a
efectos de obtener el consentimiento «viciado» de la víctima (Villacampa 2011: 426).
El engaño debe ser idóneo, de manera que se deben valorar ex ante dos elementos:
la credibilidad objetiva de la simulación hecha por el tratante; y la situación social y
personal en que se encuentra la víctima en concreto (Villacampa 2011: 426).
110
El engaño puede versar sobre la actividad que se va a realizar (por ejemplo: se ofrece
un trabajo en una agencia de modelaje y en verdad es un trabajo sexual); el monto de
la remuneración o el carácter remunerado en sí mismo; la gratuidad de «servicios»
brindados por el tratante que luego son cobrados (por ejemplo: el gasto de transporte
y hospedaje); o las circunstancias en las que se va a realizar la actividad o el trabajo
(por ejemplo: el lugar en el que se va a realizar el trabajo o el cumplimiento de reglas
como «prohibiciones de salidas»). Estos medios se usan generalmente al inicio del
proceso de trata de personas; mientras que en un momento posterior se apela a otros
medios.
28
Consideramos sumamente restrictiva la concepción de Salinas Siccha cuando señala que el mal que se comunica o anuncia
debe estar dirigido a causar daño a la vida o integridad física de las personas, quedando descartado otro tipo de males. Esta
concepción no se condice con el objeto y el fin del Protocolo de Palermo contra la trata de personas. Véase Salinas Siccha
(2015: 554).
29
Con relación al inconveniente de usar una concepción cuantitativa de violencia (que incluya el elemento resistencia), véase
Montoya (2000).
111
el delito de trata de personas con los argumentos jurídicos que reconocen a las
personas mayores de 14 años la capacidad de ejercer su libertad sexual. Dicho con
otras palabras, el consentimiento de un adolescente que se encuentre entre 14 y 18
años no tiene validez respecto del delito de trata de personas.
3.4.5. Consentimiento
Es preciso recordar que ante la presencia del abuso de poder o de una situación de
vulnerabilidad no es necesario verificar una situación de violencia, así como tampoco
actos de amenaza o de engaño sobre la víctima; sino que basta con evidenciar «una relación
desnivelada entre autor y sujeto pasivo que otorga al primero una superioridad sobre el
segundo» (Orts y Suárez 2001: 134-135). Aquí el aparente consentimiento expresado no
tiene validez, dado que estaríamos ante tipos penales que tienen por finalidad proteger
los bienes jurídicos de la parte más débil de una situación (Pérez Cepeda 2004: 204-205).
112
GRÁFICO 3.2. Resumen del proceso de desarrollo de un delito
TENTATIVA AGOTAMIENTO
CONSUMACIÓN
Elaboración propia
EJEMPLO DE TENTATIVA
Un caso frecuente de tentativa de trata de personas son los supuestos en los que se
intenta captar a la víctima a través de la colocación de afiches u ofertas de servicios
altamente rentables en los que medie el fraude o el engaño.
Ahora bien, existen conductas típicas de la trata de personas que se expresan como «delitos
permanentes».30 Es decir, como un delito en el delito no se manifiesta en un simple acto,
sino en una situación antijurídica que se prolonga y sostiene durante un lapso de tiempo.
Una exposición extensa sobre las características del delito permanente puede consultarse en Montoya (2009).
30
113
EJEMPLO DE UN DELITO PERMANENTE
«X» engaña a «A» prometiéndole un falso trabajo en Lima para explotarla sexualmente.
«Y», quien trabaja con «X», transporta a «A» de Puno a Lima. El viaje dura veinte horas. Por
este motivo, «Y» hace una parada en Ica, donde pasan la noche en la casa de «Z», quien
trabaja también con «X» e «Y». Finalmente, «A» llega a Lima al prostíbulo de «W». En el
prostíbulo, «W» se encarga de mantener a «A» ahí para que sea explotada sexualmente.
«W» la mantiene ahí durante seis meses hasta que, finalmente, es rescatada por la policía.
Mientras que en el caso de «X» la trata se expresa en un acto de captación; en los casos
de «Y», «Z» y «W» se expresan en situaciones que permanecen en el tiempo. Así, el delito
de trata es cometido en el caso de «Y» durante las veinte horas que dura el traslado, en
el caso de «Z» durante las horas que «A» permanece en su hogar y en el caso de «W»
durante los seis meses que retiene a «A» en el prostíbulo.
Ahora bien, indicar que el delito de trata de personas puede expresarse como delito
permanente no significa que este sea un delito permanente que abarque una situación que
se mantiene hasta la explotación de la víctima. Como hemos mencionado anteriormente, el
delito de trata de personas tiene una estructura de delito de peligro concreto. Esto significa
que la situación efectiva de explotación de una persona no es un elemento necesario para
configurar el tipo penal. Por lo que no será necesario que la persona sea explotada para que
se produzca la consumación de este delito. El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 sostiene
que el delito de trata de personas estaría perfeccionado incluso en el caso de que la víctima
captada, desplazada o entregada no llegue nunca a ejercer la prostitución o se frustre esta.
Cabe reiterar que esto no se opone en absoluto a considerar que determinados supuestos
del delito pueden configurar un delito permanente.
114
Finalmente, el agotamiento del delito se daría en los casos en los que la víctima es explotada.
Aquí no solo se habría consumado el delito, sino que además se habría logrado satisfacer
el interés o la finalidad por la que el tratante desplegó su comportamiento prohibido.
Dogmáticamente, se trataría de casos de agotamiento del delito que solo serían relevantes
para individualizar la sanción penal.
Al tratar los elementos subjetivos del tipo penal de trata de personas deben estudiarse
dos aspectos: el dolo y un elemento subjetivo adicional determinado por la finalidad de
explotación de la víctima.
a) El dolo
El delito de trata de personas, según el artículo 153 del Código Penal, es un delito doloso,
y no se acepta ninguna modalidad culposa.31 El dolo, bajo una concepción tradicional,
se define como el conocimiento y la voluntad (teoría de la voluntad) de realizar los
elementos objetivos del tipo (Villavicencio 2014: 335). Por otro lado, según la teoría de
la representación, asumida ya por parte de la doctrina32 y la jurisprudencia nacional, el
dolo requiere únicamente del conocimiento de los elementos objetivos del tipo (Meini
2014: 218). Si se entiende el dolo de manera cognitiva, este elemento subjetivo se cumplirá
cuando el sujeto activo conozca suficientemente que concurren los presupuestos materiales
que fundamentan la prohibición penal (Meini 2014: 231).
Así, habrá dolo en la trata de personas cuando el sujeto conozca que está realizando algún
comportamiento (consistente en captar, trasladar, transportar, acoger, retener o mantener
a través de los medios típicos) valorado por el legislador como riesgo prohibido contra
la dignidad humana. Por su parte, quien entienda el dolo desde la teoría de la voluntad
exigirá que exista además «voluntad».
b) La finalidad de explotación
31
Esto por lo prescrito en el artículo 12 del Código Penal que establece que todas las conductas prohibidas por este cuerpo legal
deben entenderse de manera dolosa; salvo que de manera expresa el legislador tipifique una modalidad imprudente o culposa,
aspecto este último que no ocurre en el delito de trata de personas.
32
Desde una perspectiva cognitiva del dolo, cada vez más aceptada por nuestra doctrina nacional, el dolo es sobre todo
conocimiento suficiente del riesgo típico creado por su conducta. Véase Feijóo (2006).
115
Este aspecto subjetivo del tipo ha conducido a una parte importante de la doctrina
especializada a calificar el delito de trata de personas como un «delito de tendencia interna
trascendente, en especial un delito mutilado de dos actos» (Villacampa 2011: 432). Esto
supone que el sujeto activo, al momento de realizar las conductas propias de la trata, dirija
su comportamiento a que la víctima sea explotada en alguna de las formas señalada por
el tipo, resultado que no necesariamente llega a producirse para que el tipo se consuma
(Villacampa 2011: 432). El Acuerdo Plenario 3-2011/CJ-116 también califica el delito de
trata de personas como un delito de tendencia interna trascendente cuando sostiene que
«el uso sexual de la víctima es una finalidad cuya realización está más allá de la conducta
típica que debe desplegar el agente pero que debe acompañar al dolo con que este actúa». Si
bien compartimos esta afirmación, esto no impide que el delito permita subsumir también
los casos en los que efectivamente se verifica una situación de explotación de la víctima.
Convención sobre la Esclavitud, artículo 1, firmada el 25 de septiembre de 1926 y en vigor desde el 9 de marzo de 1927;
33
y ONU. Consejo Económico y Social. Informe del secretario general sobre esclavitud, trata de esclavos y otras formas de
servidumbre. UN Doc. E/2357, 27 de enero de 1953.
116
FORMA DE EXPLOTACIÓN DESCRIPCIÓN
Cualquier otra forma de Otra forma de explotación laboral que debe tomarse en
explotación laboral cuenta es la que se refiere a la explotación para realizar
actividades delictivas (López 2016: 118). Esto se produce
cuando el explotador domina o controla a quien realiza las
actividades ilícitas ya sea a través de violencia, amenaza,
fraude, engaño o abuso de situación de vulnerabilidad si se
está ante un niño, niña o adolescente.
34
Véase, igualmente, Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y
Prácticas Análogas a la Esclavitud, artículo 1. C. i), aprobada el 7 de septiembre de 1956 y en vigor desde el 30 de abril de 1957.
35
Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a
la Esclavitud.
36
Convenio 29 de la OIT de 1930 y Convenio 105 de la OIT de 1957.
117
FORMA DE EXPLOTACIÓN DESCRIPCIÓN
Elaboración propia
37
Ley 28190, que protege a las niñas, niños y adolescentes de la mendicidad, artículo 2.
38
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
39
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía.
40
Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, aprobado mediante Decreto
Supremo 014-2005-SA y ONU. Notas interpretativas del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente mujeres y niños, nota del artículo 3. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/
Travaux%20Preparatoire/04-60077_Ebook-s.pdf.
118
SÍNTESIS
La trata de personas supone la presencia de tres elementos esenciales:
• Los comportamientos o las conductas que se corresponden con el proceso
por el cual la víctima es colocada en una situación de peligro de ser
explotada
• Los medios que expresan la asimetría de poder entre el tratante y la
persona tratada, que garantiza el control del primero y vician la voluntad
de la segunda
• Los fines de explotación
En el caso de los niños, las y los adolescentes, los medios no son necesarios
para configurar el delito.
119
CAPÍTULO 4
Existe concurso cuando ante un mismo hecho o diversos hechos cometidos por una misma
persona aparecen dos o más tipos penales que pretenden subsumir o aplicarse a tal o a
tales comportamientos. Los problemas que se plantean son en principio dos: determinar
si estamos ante un suceso o ante varios sucesos (unidad o pluralidad de hechos) y, luego,
determinar ante qué tipo de concurso estamos.
Para resolver los problemas antes planteados es necesario aproximarnos a los distintos
tipos de concursos. Estos pueden ser los siguientes: concurso aparente, concurso real y
concurso ideal.
Existe concurso aparente de leyes penales cuando ante un mismo suceso o hecho cometido
por una misma persona aparecen dos o más tipos penales que pretenden subsumir o
aplicarse a tal comportamiento. Se señala que es aparente porque, en realidad, es solo
uno de los mencionados tipos penales el que desvalora mejor e íntegramente el referido
suceso. De esta manera, este concurso consiste en un problema de interpretación jurídica,
por lo que un sector de la doctrina considera, acertadamente, preferible hablar de unidad
de ley en vez de concurso de leyes (Hurtado y Prado 2011: 231).1
En estos casos se considera que la aplicación efectiva de todos los otros tipos penales
concurrentes vulneraría el principio de non bis in idem. Por este motivo se aplica solo un
tipo penal. Para decidir cuál aplicar, deben considerarse tres principios:
1
En el mismo sentido, véase Villavicencio (2014: 711).
123
a) Principio de especialidad. Entre los tipos penales que convergen, uno excluye a
los otros porque contiene de manera completa y más específica el desvalor del hecho
cometido (Villavicencio 2014: 713). Así, el tipo penal más específico prima sobre los
tipos penales más generales (Villavicencio 2014: 713). El tipo penal específico será
aquel que describa todas las características típicas de un tipo penal; mientras que el
tipo penal general describe dichas características y otras especificaciones diferentes,
de manera que tiene un espectro de aplicación más amplio (Hurtado y Prado 2011:
237).
Una persona tiene una empresa de transporte privado dirigida a facilitar el transporte de
mujeres para su explotación sexual.
a) Trata de personas (artículo 153.5 del Código Penal), porque se facilita el transporte
con fines de explotación sexual.
124
EJEMPLO DEL PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN
El caso más claro de consunción se da entre el delito de receptación (artículo 194 del
Código Penal) y la realización del delito de hurto en fase de agotamiento. Es decir, un
sujeto que ha sustraído un bien mueble ajeno y posteriormente él mismo lo vende a
un tercero no puede ser responsable de dos delitos (hurto y receptación). Solo sería
un caso de hurto en fase de agotamiento. Se entiende que los actos de receptación se
encuentran comprendidos en la fase de agotamiento del delito de hurto, el cual supone
explícitamente un ánimo de lucro.
Se debe tomar en cuenta que solo después de descartar que estemos ante un concurso
aparente de tipos penales es que corresponde evaluar si estamos ante casos de concurso
ideal o real de delitos.
El hecho de que estemos frente a una conducta no implica que siempre se deba aplicar
un solo tipo penal. Así, en algunos casos, el carácter ilícito de una conducta no puede ser
abarcado por solo un tipo legal, y es necesario recurrir a más de uno (Hurtado y Prado
2011: 207). Esto se produce cuando la misma conducta manifiesta la creación de riesgos
prohibidos para bienes jurídicos que son protegidos en normas penales distintas. A la
relación que ocurre entre los tipos penales en estos casos se le conoce como concurso
ideal de delitos. En palabras de Mir Puig, el concurso ideal significa que «un solo hecho
constituya dos o más infracciones» (2011: 656).
Poner una bomba y lesionar la vida de varias personas. El artículo 108 es aplicable para
cada muerte ocasionada (homicidio calificado).
125
EJEMPLO DE UN CONCURSO IDEAL HETEROGÉNEO
4.1.3. Concurso real
Es el caso relativamente más fácil. Se produce cuando hay varias conductas atribuibles
a una misma persona. En estos casos existen tantos tipos penales como sucesos realice
el sujeto activo. En tal sentido, las características del concurso real son las siguientes:
existe pluralidad de acciones y existen varios tipos penales que valoran cada una de estas
acciones.
Al igual que con el concurso ideal, la doctrina distingue dos tipos de concursos reales:
Una misma persona en un día sustrae un bien mueble ajeno de una casa abandonada
(hurto agravado) y al día siguiente asalta un banco (robo agravado). En este caso hay un
concurso real de delitos entre el hurto agravado (artículo 186 del Código Penal) y el robo
agravado (artículo 189 del Código Penal).
126
La determinación de si estamos ante un suceso o varios sucesos será de vital importancia
para distinguir entre el concurso real y el concurso ideal. Esto es relevante, ya que ambos
concursos tienen efectos distintos en la determinación judicial de la pena. Así, el artículo
50 del Código Penal regula el concurso real; de manera que consigna que en estos casos se
deberán sumar las penas privativas de libertad hasta el máximo del doble de la pena por
el delito más grave, siempre que no exceda los treinta y cinco años de cárcel. Esta última
excepción no tiene vigencia si alguna de las penas es la cadena perpetua.
Elaboración propia
127
ARTÍCULO 179.- Favorecimiento a la prostitución
El Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116 señala que en este delito se protege la moral
sexual de la sociedad. Algunos autores nacionales, aunque cuestionan la legitimidad de la
intervención penal en esta clase de delitos, sostienen que el bien jurídico protegido por este
delito es la moral sexual acuñada por ciertos sectores de la sociedad (Peña Cabrera 2011:
478; Salinas Siccha 2015: 894; Villa 1998: 214). Más allá de que se pueda cuestionar o no
la legitimidad político-criminal de la tipificación de este delito, pensamos que considerar
bien jurídico protegido a la moral sexual es contrario al principio de lesividad, ya que se
trata de un concepto extremadamente vago y subjetivo, con un contenido susceptible de
ser interpretado a partir de criterios religiosos conservadores.
En esta línea, el concepto de moral sexual aproxima a este delito con la idea de que en el
derecho penal son «protegibles» estereotipos relacionados con el control de la sexualidad
de las mujeres, quienes en la realidad son las que se dedican mayoritariamente a esta
actividad en el mundo (De Miguel 2014: 7-30). En otras palabras, el favorecimiento a
la prostitución encaminado a la protección de la moral sexual expresa que es válido que
el derecho penal proteja estereotipos sexuales que ligan la sexualidad femenina con la
afectividad o el servicio doméstico agregado, o que considera que la virtud femenina está
128
relacionada con la poca experiencia sexual (Juliano 2012: 159). Esto, a todas luces, es
contrario con un derecho penal moderno orientado a garantizar y proteger, a través de la
prevención de delitos, las esferas de autonomía de las personas.
Más allá de que se compartan o critiquen los fundamentos del abolicionismo, el análisis
de esta teoría y de sus argumentos nos permite entender que el bien jurídico que se
busca proteger con la tipificación del favorecimiento de la prostitución no es la moral
sexual. Consideramos que el bien jurídico protegido en este delito es, al igual que la
trata de personas, la dignidad. Esta se refiere al derecho de todo ser humano a no ser
instrumentalizado por otro, a no ser tratado como objeto de cambio o mercancía sexual.
129
4.2.3. Relación concursal con el delito de trata de personas
Pese a que en el Acuerdo Plenario 3-2011 PJ/CJ-116 se intenta diferenciar los alcances del
delito de favorecimiento a la prostitución con respecto a la trata de personas (fundamentos
15 y 16), esta distinción no queda clara. Aparentemente, la diferencia estaría en que
el delito de trata de personas favorece la prostitución de manera directa; mientras que
el delito de favorecimiento la favorece de manera indirecta. En nuestro concepto, esta
diferencia no aporta significativamente en la diferencia de ambas figuras penales.
«X» tiene un auto en el que transporta a «Y» para que realice servicios de prostitución
en diversos night clubs de la ciudad. «X» ha sido contratado por «Y». «Y» ha decidido
realizar dicha actividad sin que exista una persona que ejerza un medio de coerción,
fraude y sin que ella se encuentre en una situación de vulnerabilidad que pueda ser
aprovechada.
130
favorecimiento a la prostitución es de un concurso real de delitos (fundamento
18). Nosotros, en principio, no compartimos esta posición. Sin perjuicio de ello,
es importante resaltar que el análisis dependerá del caso concreto, ya que creemos
que un importante número de casos tenderán a resolverse como un concurso
aparente de leyes penales.
Este caso es un concurso aparente de leyes que se puede solucionar por el principio
de especialidad. Así, el tipo penal de trata sexual de personas es específico frente a la
generalidad del delito de favorecimiento a la prostitución, ya que exige que se presenten
medios coercitivos, fraudulentos o abusivos a través de determinadas conductas (captación,
transporte, traslado, recepción, acogida y retención), especificidades que no son exigidas
por el delito de favorecimiento o promoción a la prostitución. Lo antes dicho provoca que
en la realidad el delito de favorecimiento a la prostitución sea solo aplicable en los casos
en los que la prostitución favorecida o promovida no sea producto del uso de medios
coercitivos, fraudulentos o abusivos.
«X» tiene un auto en el que transporta a «Y» para que realice servicios de prostitución
en diversos night clubs de propiedad de «W». «Y» se encontraba en una situación de
pobreza que fue a provechada por «W», quien le propuso trabajar con él/ella realizando
servicios de prostitución en sus night clubs a cambio de un poco de dinero. «X» trabaja
con «W» y sabe que las personas que trabajan en los night clubs de «W» realizan esa
labor para salir de la pobreza.
Los actos de «X» son subsumibles tanto por el delito de trata de personas como por el
delito de favorecimiento a la prostitución. Sin embargo, esto se resuelve aplicando solo
el tipo penal especial: el delito de trata de personas.
131
Finalmente, debemos tomar en cuenta que la agravante del numeral 1 del artículo 179
se aplica cuando la víctima es menor de 18 años; y, el numeral 2, cuando el sujeto activo
emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de intimidación para
promover o favorecer la prostitución. Es decir, el sujeto activo se aprovecha de la edad
de la víctima o usa los medios coercitivos, fraudulentos o abusivos exigidos por la trata
de personas. Estamos, pues, ante medios que vician el consentimiento de la víctima y
que, por lo tanto, hacen de la prostitución un supuesto de explotación sexual. Por estos
motivos, estamos otra vez ante un concurso aparente de leyes que debe resolverse en favor
de la trata de personas por el principio de especialidad. En tal sentido, estas agravantes
solo son aplicables cuando el sujeto activo realice conductas distintas a la captación, al
transporte, al traslado, a la recepción, a la acogida o a la retención.
POR LO TANTO:
• Cuando se realice un acto de favorecimiento o promoción de la prostitución
en un contexto de explotación a través de alguno de los medios, nos
encontremos ante un concurso aparente de leyes.
• Este concurso se resuelve a partir del principio de especialidad. De manera
que el tipo penal aplicable es el más específico: la trata de personas.
• Se debe recordar que la trata de personas opera también en casos en los
que la víctima otorga su consentimiento a la prostitución; sin embargo, lo
hace en un contexto de vulnerabilidad que aprovecha el tratante. En estos
casos, el delito de favorecimiento a la prostitución no es aplicable.
El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.
Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor
de seis ni mayor de diez años.
132
4.3.2. El bien jurídico-penal protegido
Tampoco consideramos que estemos ante el bien jurídico libertad sexual, ya que el tipo
penal de rufianismo no exige la presencia de un medio que limite la voluntad o vicie
el consentimiento de la víctima para que decida ejercer la prostitución. En nuestra
concepción, estamos ante un delito que también protege la dignidad humana. De forma
que aquel que se aprovecha económicamente de la prostitución de otra persona despliega
una conducta que expone a la víctima a que caiga en un circuito de explotación sexual y,
además, incentiva la demanda de este tipo de servicios sexuales. Estaríamos, al igual que
en el delito de favorecimiento a la prostitución, ante un delito de peligro abstracto; pues
el mero comportamiento de explotación con relación a las ganancias provenientes de la
prostitución de otra persona ya se aprecia por el legislador como una conducta peligrosa
idónea para la dignidad humana, sin necesidad de constatar concretamente la cercanía
espacio-temporal a su lesión efectiva.
La acción típica de este delito consiste en sacar provecho económico a la ganancia que
proviene de la práctica de la prostitución realizada por otra persona (Salinas Siccha 2015:
901). Es necesario recalcar la diferenciación conceptual entre la explotación a que hace
referencia el rufianismo y la explotación en la trata de personas. Como sostuvimos antes,
la explotación en el delito de rufianismo debe entenderse como el aprovechamiento
económico del ejercicio de la actividad sexual o del ejercicio de un oficio o de una
profesión de otra persona.
2
En parte: Salinas Siccha (2015: 904).
133
Ahora bien, existirán muchos supuestos en los que la trata de personas pueda confluir con
el delito de rufianismo. Esto ocurrirá cuando una persona se aproveche económicamente
de la explotación sexual de otra persona. También será frecuente en los casos en los que
una persona que tenga algún niño, alguna niña o algún adolescente bajo su custodia
permita que este sea prostituido o prostituida y, además, reciba las ganancias de este
servicio sexual.
1) «X» tiene un bar en donde diversas personas son recibidas y retenidas para
ser explotadas sexualmente. «X», además, obtiene provecho económico de la
explotación sexual de las personas que trabajan ahí.
2) «X» tiene dos hijas de 12 y 13 años. «X» permite que «Y» se lleve a sus hijas a
una cantina, donde trabajan como meseras y, ocasionalmente, prestan servicios
sexuales. «X» obtiene parte del dinero producto de los servicios realizados por sus
hijas.
En ambos casos estamos ante un concurso real en la medida que estamos ante dos
hechos distintos: el primero, que consiste en colocar a las personas en un situación
próxima a su explotación sexual a través de un acto de retención o recepción; el segundo,
que consiste en obtener el dinero de los servicios sexuales. En esta medida, a pesar de
que estamos ante un mismo bien jurídico, estamos ante un concurso real heterogéneo.
Por tanto, serán aplicables tanto el delito de trata de personas como el delito de
rufianismo. Esto es especialmente relevante para casos de criminalidad organizada, en
los que varias personas cometen el delito de trata sexual (el administrador del bar, el
personal de seguridad, el personal encargado de recibir el dinero en el bar o en la cantina,
etcétera), pero solo uno comete además el delito de rufianismo (el dueño del bar que se
aprovecha económicamente de la actividad sexual).
134
4.4. Problemas concursales con la violación sexual
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos
o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
El bien jurídico protegido en este delito es la libertad sexual de los adultos y adolescentes
mayores de 14 años. Se entiende por libertad sexual el derecho de toda persona a
autodeterminarse sexualmente y a no verse involucrada en un contexto sexual sin su
consentimiento. Se trata de un delito que, apelando a medios coercitivos como la violencia
o la grave amenaza contra una persona, implica actos de acceso carnal por vía vaginal,
anal u oral contra la víctima.
135
En el caso de víctimas niños, niñas o adolescentes menores de 14 años (artículo 173 del
Código Penal), el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual. Por indemnidad sexual
debe entenderse aquel marco de garantías que el Estado establece como presupuesto o
seguridad para el ejercicio posterior o potencial de la libertad sexual de los niños, las niñas
o los adolescentes.
En la mayoría de casos estaremos ante dos hechos distintos: uno que consiste en el
acceso carnal; y otro que consiste en la captación, el transporte, el traslado, la acogida, la
recepción o la retención a través de medios coercitivos, fraudulentos o abusivos con fines
de explotación sexual. Esta pluralidad de hechos implica una lesión de la libertad sexual,
desvalorada por el delito de violación sexual; y un peligro para la dignidad, desvalorada
por la trata de persona. De esta forma, en este tipo de casos se deberán aplicar ambos tipos
penales. En otros supuestos, el acceso carnal plasmará la violencia que permite la retención
de una persona en un contexto de explotación sexual. Bajo estos casos estaremos ante un
concurso ideal de delitos, ya que la desvaloración plena del mismo hecho requerirá tanto
de la violación sexual como de la trata de personas.
136
EJEMPLOS DE DELITOS CONCURSALES ENTRE EL DELITO
DE VIOLENCIA SEXUAL Y TRATA DE PERSONAS
1. «X» transporta contra su voluntad a «Y» para que sea explotada posteriormente. En
el transcurso del viaje, «X» obliga a «Y» a tener relaciones sexuales.
2. «X» retiene a «Y» en un «bar» para que sea explotada sexualmente. Para alcanzar la
retención, usa como «medio» la violación sexual. Es decir, la violación sexual opera
como un acto que crea un contexto de violencia que anula la posibilidad de que la
víctima pueda consentir continuar en dicho bar.
Para un sector de la doctrina estamos ante un delito pluriofensivo que protege los
siguientes bienes jurídicos: la moral sexual y la dignidad del adolescente (Peña Cabrera
2011: 489). Respecto a la identificación de la moral sexual como bien jurídico tutelable,
reiteramos nuestro desacuerdo con este concepto por permitir interpretaciones contrarias
al derecho penal contemporáneo.
Consideremos que nos encontramos ante un delito pluriofensivo. En primer lugar, este
delito protege la libertad sexual, ya que el delito implica que el sujeto activo distorsione el
proceso de deliberación del adolescente respecto a la forma de ejercer su sexualidad (Diez
y Romeo 2004: 484). Y es que el ofrecimiento de algún tipo de ventaja constituye «un
elemento de asimetría de poder que evita que el adolescente pueda tomar una decisión
sobre el desarrollo de su sexualidad en plena libertad» (Diez y Romeo 2004: 502). Se trata
137
del abuso de poder del sujeto activo que vicia el supuesto consentimiento de la víctima.
Muñoz Conde sostiene que «[...] el cliente que paga promueve o favorece la prostitución o
la continuación en la misma [...] (Muñoz Conde citado por Tamarit 2002: 84), lo cual pone
en peligro la libertad sexual del menor.
Sin embargo, este delito no solo protege la libertad sexual del adolescente, sino que también
protege la dignidad humana. Ello en la medida que el acto del usuario-cliente incentiva y
favorece la prostitución, actividad que impulsa la demanda de explotación sexual y coloca
a la persona, en el caso particular, en una posición de vulnerabilidad frente a la trata
y explotación sexual. Por tanto, el delito contemplado en el artículo 179-A supone un
atentado a la libertad sexual de la víctima, pero también pone en peligro el bien jurídico
dignidad (Diez y Romeo 2004: 502).
138
4.6. Problemas concursales con la explotación sexual comercial
infantil y adolescente en el ámbito del turismo
Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis (6) ni mayor de ocho (8) años.
Será no menor de ocho (8) ni mayor de diez (10) años de pena privativa de la
libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes,
maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima.
Consideramos que quien promociona o publicita folletos en los que se ofrecen relaciones
sexuales con adolescentes con fines comerciales pone en peligro de explotación a las
personas que brindan estos servicios y, además, promueven la demanda de este tipo de
servicios sexuales prohibidos. Por tanto, el bien jurídico también es la dignidad de las
personas que se ve lesionada con la explotación sexual. Estamos, entonces, también ante
un delito de peligro abstracto.
139
Ahí radica la diferencia con el delito de trata de personas, puesto que este último supone
diversas conductas del agente que se dirigen hacia la víctima de la trata de personas. Así,
los actos de participación a los que hace referencia el numeral 5 del artículo 153 se refieren
a la promoción, al favorecimiento o a la facilitación de la trata y explotación sexual (oferta
de servicios sexuales en contextos de explotación); mientras que este delito se dirige a los
potenciales clientes (demanda de servicios sexuales en contextos de explotación).
Sin embargo, en determinados casos es posible apreciar un concurso real entre estas dos figuras.
«X» tiene un bar donde retiene y recibe a adolescentes entre 14 y 18 años que son
explotadas sexualmente. «X» realiza actos de promoción de su bar en Internet y
ofrece dichos servicios sexuales a turistas.
El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregarla a otro con el
objeto de tener acceso carnal, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años.
140
4.7.2. El bien jurídico protegido
Al margen de los cuestionamientos de legitimidad que se han formulado a este tipo penal
(Peña Cabrera 2011: 498-499), también identificamos el bien jurídico protegido de este
delito en la dignidad humana; aunque, tal como está planteado, el tipo penal no parece
afectar, siquiera abstractamente, al referido bien jurídico. De esta manera, lo que se
pretende tutelar con este delito es que la víctima no se vea expuesta a una situación de
vulnerabilidad respecto de su dignidad; situación que ocurre cuando es entregada a otra
persona para que tenga acceso carnal. No coincidimos con el Acuerdo Plenario 3-2011
PJ/CJ-116 cuando equivocadamente presupone en el tipo penal la finalidad de prostituir
a la víctima; situación que este no contempla ni del cual se deduce. El Acuerdo Plenario
3-2011 PJ/CJ-116 plantea que este delito exige, para su verificación, la presencia de una
contraprestación generalmente pecuniaria (a manera de ánimo de lucro). Sin embargo, no
se deduce del texto tal exigencia típica (fundamento 17).
Por otro lado, nos encontramos ante un delito de peligro abstracto, ya que basta con
seducir, comprometer o sustraer a la víctima para que se considere un cierto peligro a su
dignidad humana. Se atribuye peligrosidad a la mera realización de estas conductas, sin
necesidad de comprobar una cercanía espacio-temporal a la lesión de la dignidad. Incluso
podría ocurrir que la víctima nunca se haya encontrado con la tercera persona con la que
tendría acceso carnal y, aun así, se configuraría el delito. En consecuencia, el tipo básico
del artículo 181 del Código Penal resulta una figura penal inconstitucional por falta de
lesividad que en nuestro concepto debe inaplicarse.
141
4.8. Problemas concursales con modalidad de delito contra el
trabajo
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga
a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:
[...]
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución
En este sentido, el bien jurídico en estos delitos está integrado por las condiciones
mínimas que debe tener un trabajo. En tal sentido, forzar a alguien a prestar trabajo sin
remuneración evidentemente supone un ataque contra las condiciones mínimas que
debe tener un trabajo en un Estado constitucional. Sin embargo, la redacción del tipo
penal no solo hace referencia a la no retribución del trabajo. Por el contrario, el precepto
legal incluye el forzar a una persona a realizar un trabajo que no es remunerado; es decir,
implica instrumentalizar a través de medios coercitivos a una persona para que realice una
labor; hecho que supondría un ataque contra su dignidad. Sin embargo, como veremos
más adelante, esta interpretación literal del tipo penal no se corresponde con la reducida
sanción penal prevista.
El delito antes visto reprime a aquel que, mediante violencia o amenaza, obliga a otro a
que trabaje sin retribución; es decir, lo que se garantiza con este dispositivo es la vigencia
del primer párrafo del artículo 23 de la Constitución, que señala que nadie está obligado a
prestar su trabajo sin retribución.
142
El hecho de que el tipo penal exija el uso de un medio coercitivo aproximaría a este delito
al concepto de trabajo forzado antes visto. Como indicamos antes, la OIT define el trabajo
forzado como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena
cualquiera, y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente (OIT, citado por
López 2016: 126).3 En tal sentido, el carácter remunerado o no del trabajo no implica
que este pierda su naturaleza de forzado. Si esto es así, estaríamos ante un supuesto de
explotación laboral. No obstante, el legislador ha decidido darle a este delito una pena que
evidentemente no se corresponde con la gravedad de la conducta descrita de manera literal
por el tipo penal. Esto provocaría una lesión evidente al principio de proporcionalidad y
causaría a su vez la inconstitucionalidad de este delito. La única forma de evitar esto es
entender que este delito no se refiere al trabajo forzado, sino que implica forzar a alguien
a no recibir una remuneración por un trabajo libremente realizado. Solo en este orden de
ideas podría aceptarse la reducida pena de este delito.
En esta lógica, el artículo 168 del Código Penal protegería las condiciones mínimas del
trabajo no involucrando un supuesto de explotación laboral. Así, no existirían problemas
concursales con el delito de trata de personas con fines de explotación laboral, ya que
tendrían marcos de aplicación distintos. La trata de personas operaría para casos de
explotación laboral; mientras que esta modalidad de delito contra el trabajo solo operaría
en los casos en los cuales el sujeto activo se limita a usar la coerción para no entregar una
retribución económica al trabajador.
El que promueve, favorece, financia o facilita la entrada o salida ilegal del país de
otra persona, con el fin de obtener directa o indirectamente, lucro o cualquier
otro beneficio para sí o para tercero, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Geronimi señala que el bien jurídico protegido en este delito es la soberanía del Estado
(2002: 22). Villacampa, por su parte, sostiene que el bien jurídico está constituido por
los intereses del Estado de control de los flujos migratorios (2011: 483). Desde nuestra
143
perspectiva, el bien jurídico protegido en este delito es uno de naturaleza institucional,
constituido por los intereses estatales de garantizar el orden migratorio. El sujeto pasivo
en este delito no es ninguna persona, sino el Estado como titular del bien jurídico.
Se recomienda al lector que revise el Gráfico 2.4 y el Cuadro 3.3; en éstos se desarrollan las
diferencias entre tráfico ilícito de migrantes y trata de personas.
Teniendo en cuenta estas diferencias, los tipos penales de tráfico ilícito de migrantes
y trata de personas no se superponen, sino que tienen una configuración distinta. Sin
embargo, puede producirse un concurso ideal de delitos. Ello en la medida que estamos
ante un mismo hecho que para ser desvalorado correctamente deber ser subsumido por
ambos delitos, ya que estamos ante una afectación a la dignidad de la persona y ante
una afectación al orden migratorio. Es importante recordar que, según el principio de
no criminalización estudiado en el Capítulo 2, la persona transportada no responderá
penalmente por el delito de tráfico ilícito de personas.
«X» transporta a personas desde el Ecuador a Perú con el fin de que sean explotadas
laboralmente. Para ello, «X» facilita la entrada irregular de dichas personas.
144
a) Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los
artículos 106, 108, 108-C, 108-D 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189,
195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B,
279-C, 279-D, 294-A, 294-B, 307- A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A,
310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394,
395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer párrafo y en la Sección
II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal; en
los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz
contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minería ilegal y
crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus
respectivas normas modificatorias.
b) Cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la organización.
c) Cuando el agente es quien financia la organización.
La asociación ilícita para delinquir es una conducta que atenta contra la seguridad de
la sociedad en un Estado de derecho (Pastor 2005: 72). Las organizaciones criminales
se caracterizan por tener a su disposición el potencial humano y técnico necesario para
planificar y ejecutar delitos. Esta disponibilidad se sustenta en la pertenencia duradera
de los miembros en la asociación (Mañalich 2011: 281). De esta manera, a diferencia
de una agrupación criminal simple, la organización criminal descrita por el delito de
asociación ilícita no se agota con la realización del hecho (Mañalich 2011: 282). Estamos
ante asociaciones cuya sola existencia implica el constante y permanente uso de la
violencia para satisfacer intereses particulares. En esta medida, la simple pertenencia a
una asociación de este tipo cuestiona la existencia del Estado de derecho como titular del
monopolio de la violencia. Cancio señala al respecto lo siguiente:
Como vimos, es la organización, y no sus miembros por separado, la que crea un riesgo
para la seguridad de la sociedad al poner en tela de juicio el monopolio de la violencia
del Estado. Así, en la organización criminal se presenta un injusto que no depende de
145
algún determinado hecho delictivo futuro a ser ejecutado por sus miembros para que
se considere que se ha creado un riesgo penalmente desaprobado. En otras palabras, el
injusto de organización es independiente del injusto de los eventuales hechos delictivos
específicos cometidos por los miembros de la asociación (Mañalich 2011: 294).
Sin embargo, lo antes dicho se complejiza porque en ambos delitos se plasman agravaciones
cruzadas. Así, el inciso a) del artículo 317 agrava la asociación ilícita para delinquir
cuando la organización criminal tiene por finalidad la trata de personas; mientras que
el artículo 153-A agrava la trata de personas cuando el sujeto activo forma parte de una
organización criminal. Consideramos que la respuesta debe partir por considerar que la
agravante en la trata de personas se fundamenta porque dicha modalidad delictiva pone
en mayor peligro la dignidad de la víctima. En cambio, el delito de asociación ilícita para
delinquir no protege la dignidad, sino que atenta contra la seguridad social al poner en
cuestionamiento el monopolio de la violencia estatal. La agravante frente a organizaciones
criminales destinadas a delitos especialmente graves parece tener en cambio la misma
finalidad que la agravante de la trata de personas. Es decir, proteger no solo la seguridad
social; sino también el bien jurídico protegido por el delito específico. Por tanto, se da
un concurso ideal entre la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir y, ante un
concurso aparente entre la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir agravada, en
el que el principio de especialidad obliga a aplicar la trata agravada. En síntesis, los tipos
penales aplicables son la trata agravada y la asociación ilícita para delinquir no agravada.
Cabe indicar que la asociación ilícita para delinquir sería aplicable en los casos en los que
se forme una organización criminal dirigida a cometer trata de personas, pero que aún no
se haya producido dicho delito.
146
SÍNTESIS
En el caso del delito de favorecimiento a la prostitución (artículo 179 del
Código Penal), cuando se trate de una prostitución incentivada realizada
en un contexto de explotación en el sentido fuerte del término, estaremos
ante un concurso de leyes penales o concurso aparente de delitos y, por
principio de especialidad, correspondería aplicar el delito de trata de
personas.
En el caso del delito de violación sexual (artículo 173 del Código Penal), si
se tiene en cuenta que el delito de violación sexual y el de trata de personas
protegen bienes jurídicos diferentes (libertad sexual en el delito de violación,
y dignidad personal en el delito de trata de personas), resulta bastante claro
que nos encontramos ante un supuesto de concurso real o ideal de delitos,
dependiendo del caso concreto.
147
plantearemos un concurso aparente de leyes penales con el delito de trata
de personas, dependiendo de si en el caso se evidencia la finalidad de
explotación sexual o no.
148
CAPÍTULO 5
151
Actualmente, con la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, surge la interrogante
sobre si toda investigación policial tiene que enmarcarse en las reglas planteadas por este
Código, ya que este establece límites en el tiempo y formas de control que impedirían
la llamada «investigación inteligente del delito». Al respecto, se debe entender que, en
estricto, la investigación proactiva es preventiva; por lo que, dados los roles constitucionales
que se establecen a la Policía Nacional y al Ministerio Público,1 no se puede pretender
que toda actuación proactiva encaminada a combatir la delincuencia forme parte de la
llamada «investigación preliminar». La lucha contra este fenómeno requerirá de enfoques
integrales, interdisciplinarios y de largo plazo que aborden cada aspecto del ciclo de la
trata de personas (Kyle 2001).2
1
La Constitución Política del Estado establece en el artículo 166 que la Policía Nacional previene, investiga y combate la
delincuencia; y en el artículo 159 que «corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito».
Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
2
En Europa, el problema de trata de personas está íntimamente relacionado con la migración irregular; no sucede lo mismo en
el Perú, donde la trata de personas es más interna que internacional.
152
En principio, se puede señalar como regla general, en razón a las facultades constitucionales
establecidas, que el Ministerio Público debe conducir la investigación del delito desde
su inicio. De esta manera, un fiscal dirige las diligencias preliminares destinadas a
recoger indicios o hechos concretos y verificados, a partir de los cuales se pueda deducir
lógicamente la materialidad del delito. Estas investigaciones las ejecuta directamente el
fiscal o el personal policial, pero siempre con la participación del primero. Por este motivo,
si la policía es quien recibe la noticia criminal, se deberá informar inmediatamente al
Ministerio Público.
Una forma de abordar una denuncia por trata de personas —si es que la circunstancia del
hecho lo permite— es a través de una acción investigativa para revelar el delito; lo que en
el Perú se conoce como «operativo» para lograr la captura in fraganti de los autores. Para
esto, el fiscal provincial de turno, con apoyo de la Policía Nacional, planifica la realización
de una acción en una hora y un día determinado. En el caso de delito de trata de personas
para fines de explotación sexual, estos operativos se suelen realizar en lugares de diversión
nocturna de acceso público previamente identificados en la investigación proactiva. En el
caso de trata laboral, los operativos se pueden realizar en fábricas, yacimientos mineros u
otro establecimiento.
3
Protocolo del Ministerio Público para la atención de víctimas del delito de trata de personas. Lima, 2014, p. 34.
4
Protocolo Intersectorial para la Prevención y Persecución del Delito y la Protección, Atención y Reintegración de Víctima de
Trata de Personas.
153
• Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (MIINJUS), a través de la Dirección
de Asistencia Legal y Defensa de Víctimas, para que brinden asistencia legal gratuita
a la víctima a través de los defensores públicos.
Durante los operativos se debe detener a los presuntos tratantes y cómplices, entre los que
se pueden encontrar los propietarios del local, el personal administrativo y los clientes.
Además, es indispensable tomar en cuenta las siguientes pautas durante el operativo y el
traslado de las víctimas.
154
Algunas pautas para el operativo y el traslado
• El primer contacto con las víctimas debe ser por un equipo de profesionales
especializados, de preferencia de la Unidad Distrital de Asistencia a Víctimas
y Testigos (UDAVIT) y/o de la Fiscalía.
Fuente: Inicio 1.1.4. Protocolo Intersectorial para la Prevención y Persecución del Delito y la Protección,
Atención y Reintegración de Víctima de Trata de Personas.
155
5.2. Diligencias de búsqueda de elementos de prueba
5.2.1. Allanamiento
a) Concepto
Por este motivo, es preciso detenernos a observar los casos en los cuales el ingreso a la
morada se realiza con consentimiento, así como los elementos que deben verificarse en
este consentimiento:
A efectos de conocer el modelo procesal penal del Código de Procedimientos Penales de 1940 y su aplicación en el delito de
5
trata de personas se puede revisar el libro El proceso penal peruano en el delito de trata de personas: 14 casos de Lima y Loreto
(2011) de Claudio Boniato y María Alejandra González, publicado por Capital Humano y Social Alternativo y que se puede
descargar en www.chsalternativo.org/Download/Proceso.pdf.
156
circunstancias coercitivas o fraudulentas en que se realiza. En ese sentido, habría que
tener cuidado con aquellos registros domiciliarios policiales en casos no flagrantes,
en los que se señala que «se realizó con el consentimiento» del afectado, cuando
este en realidad no expresó libremente su voluntad. En estos casos, la defensa del
investigado podría cuestionar la licitud de la prueba obtenida.
• Que sea dado por quien tiene titularidad del domicilio; es decir, por quien habita
el domicilio. Este punto resulta importante porque puede suceder que «X», esposa
de Juan, consienta en la entrada de los efectivos policiales a la vivienda que habitan
y que funciona además como hostal que administra Juan. ¿Ello conllevaría a que se
puedan registrar las habitaciones? Dado el carácter personalísimo del derecho a la
intimidad, requeriríamos el consentimiento de los huéspedes o, en su defecto, una
orden judicial.
Flagrante delito
Según el artículo 259.2 del Código Penal, el delito flagrante se presenta cuando:
• la realización del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es
descubierto,
• el autor es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto
punible, o
• el autor es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo
157
EJEMPLO DE DELITO DE COMISIÓN PERMANENTE
En el caso que se tenga información veraz de que existe una familia dedicada al tráfico
ilícito de droga en un inmueble, es preciso solicitar una orden judicial que garantizará
un allanamiento legal; pues no se requiere una intervención tan urgente que no pueda
esperar dicha autorización si se tiene en cuenta que se ha determinado que es una
actividad habitual.
En el caso del delito de trata de personas se debe considerar el riesgo de las víctimas para
valorar la situación de urgencia a efectos de proceder al allanamiento en flagrancia. Por
ejemplo, en los casos de sospecha de trata de personas por explotación sexual de menores
retenidas en un local se deben tener en cuenta los elementos que podrían indicar una
situación de explotación sexual de las menores, tales como el horario de las actividades,
la concurrencia de los clientes, la ingesta de alcohol o sustancias tóxicas, etcétera. En el
caso de inmuebles en los que se sabe que se somete a las víctimas a trabajos forzosos, de la
misma manera se debe evaluar el riesgo cuando nos encontramos ante casos de menores;
de lo contrario, se debe proceder a solicitar la autorización judicial, cuyo trámite debe ser
inmediato.
Otro de los motivos previstos para ingresar a un domicilio sin consentimiento del titular
es que exista un grave peligro de la perpetración del delito. Este peligro inminente es la
percepción que tiene el común de las personas de que se va a cometer un delito; esto es,
que resulta razonable presumir que una persona ingresó o que se encuentra en un lugar
con la intención de delinquir. Es razonable considerar que existe peligro inminente si
vemos a un hombre que se asoma a la ventana con un cuchillo en la mano gritando que va
matar a su esposa, y luego escuchamos los gritos de auxilio de una mujer desde el interior.
Respecto a la evaluación del peligro inminente, el nuevo Código Procesal Penal señala en
su artículo 214.3 que los motivos que determinan el allanamiento sin orden judicial deben
constar detalladamente en el acta.
158
Apariencia de los inmuebles
En el caso de trata de personas con fines de explotación sexual, los inmuebles
suelen presentarse bajo la forma de salones de masajes, bares, discotecas, salones
de strip tease, estudios de modelos, servicios de acompañamiento, tiendas de
objetos o libros sexuales, etc.
La solicitud del fiscal para pedir la autorización judicial deberá contener la siguiente
información:
• Motivos razonables. El nuevo Código Procesal Penal exige motivos razonables para
considerar que se oculta en el domicilio al imputado o a alguna persona evadida, o
que se encuentran bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación.
159
c) Desarrollo de la diligencia de allanamiento
El Capítulo V del Título III del Código Procesal Penal regula la diligencia de allanamiento.
Esta se compone en general de los siguientes momentos:
El registro personal es la búsqueda de elementos de delitos, de modo externo o superficial, sobre el cuerpo de la persona
6
160
d) Atender a las señales que revelan cuándo una persona está siendo controlada
por otra; en particular, en el caso del delito de trata de personas:
– No tiene consigo sus propios documentos de identidad o de viaje.
– Sufre abuso verbal o psicológico destinado a intimidar, degradar y
atemorizarla.
– Tiene un tratante o proxeneta que controla todo el dinero. La víctima tendrá
muy poco o ningún dinero en efectivo consigo.
– La víctima está extremadamente nerviosa, especialmente si su «traductor» (la
persona que podría ser su tratante) está presente durante una intervención.
(Oficina para la Vigilancia y la Lucha contra la Trata de Personas, Oficina
de la Subsecretaria de Estado para Asuntos Mundiales Departamento de
Estado de los Estados Unidos de América 2004: 3)
5.2.2. Incautación
Esta figura fue introducida en el artículo 59 del Código de Procedimientos Penales. Según
esta disposición, la policía debe entregar los elementos de prueba o los efectos que haya
incautado.7 La incautación de bienes puede responder a fines cautelares o instrumentales;
es decir, puede servir para fines asegurativos del decomiso o como elementos de prueba.
La incautación de bienes sustraídos de la esfera de su poseedor se denomina «secuestro».
El nuevo Código Procesal Penal regula la incautación y señala en su artículo 220.2 que
Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y deben ser
debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para
evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar
7
Posteriormente se introdujeron modificaciones al Código de Procedimientos Penales de 1940 a través del Decreto Legislativo
982 publicado el 22 julio de 2007 en relación con la función del juez instructor.
161
al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material
incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada
por los participantes en el acto.
El nuevo Código Procesal Penal en su artículo 316 establece que el fiscal, al ingresar
al inmueble, puede disponer la incautación de instrumentos, efectos o ganancias del
delito.8
Asimismo, también procede la incautación de bienes inmuebles, como es el caso del local
donde las presuntas víctimas eran sometidas a explotación sexual o laboral. En este caso, el
fiscal puede disponer su ocupación o su anotación en el registro respectivo. Sin embargo,
esta medida solo se justificaría si el propósito de la ocupación o notación es esencialmente
una medida de decomiso; es decir, si es un instrumento del cual se tiene el riesgo de que
se vuelva a usar para la misma actividad peligrosa o es un efecto o ganancias del negocio
de explotación de las víctimas.
El Código Penal del 1991 establece el decomiso o la pérdida de efectos provenientes del delito (artículo 102).
8
162
5.2.3. Aseguramiento e incautación de documentos privados
El nuevo Código Procesal Penal establece, en su artículo 232, que en estos casos el fiscal o
la policía se limitarán a asegurar dichos documentos sin examinar su contenido, ya que es
necesario solicitar la autorización judicial correspondiente.
• Libros contables
• Libros de registros de entrada y salida de personas
• Horarios y permisos del personal
• Deudas de personas
En caso de que los documentos, libros u otros bienes a incautar no puedan ser trasladados
o no puedan practicarse en ese momento las pericias que se requieran, el fiscal puede
disponer el aseguramiento de tales libros, documentos u otros bienes. Según el artículo
234.1 del nuevo Código Procesal Penal, si de la revisión se considera que dicha
documentación debe ser incautada, total o parcialmente, y no se cuenta con orden judicial,
se limitará a asegurarla.
A pesar de que el Nuevo Código Procesal Penal del 2004 parece señalar que el secuestro solo es posible cuando hay autorización
9
judicial, Gálvez y Guerrero señalan que una interpretación teleológica permite entender que en casos de urgencia el fiscal sí
puede proceder al secuestro y a la revisión de dichos documentos (2009: 328 y 329).
163
5.2.5. Clausura y vigilancia de locales
En el caso de bienes inmuebles que han sido usados para la comisión del delito de trata de
personas, cuando se requiere recabar mayores elementos probatorios, se puede disponer la
clausura o la vigilancia temporal de un local por el plazo de quince días. Esta posibilidad se
encuentra prevista en el artículo 237 del nuevo Código Procesal Penal. Esta medida tiene como
fin evitar la manipulación o el riesgo de perder evidencias del delito en el interior del local.
Dentro del concepto de vigilancia electrónica se engloban todas las técnicas que usan
herramientas tecnológicas y que nos permiten acceder a espacios privados de los ciudadanos,
sin conocimiento de estos y bajo la justificación de la investigación de un grave delito o de
organizaciones delictivas, como sería el caso del delito de trata de personas. Estas técnicas
especiales de vigilancia electrónica solo se deben usar cuando resulten indispensables para
cumplir los fines de esclarecimiento, o cuando la investigación resultaría menos provechosa
o se vería seriamente dificultada por otros medios. Estas nuevas técnicas han sido recogidas
en el nuevo Código Procesal Penal bajo los siguientes nombres:
Videovigilancia
El nuevo Código Procesal Penal señala en el artículo 207.3 que se requerirá autorización
judicial cuando la videovigilancia se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados.
Según una lectura literal de esta norma, no se requerirá autorización judicial para proceder
al registro de imágenes o videos solo si nos encontramos ante lugares abiertos. Además, el
nuevo Código Procesal Penal no hace diferencias entre espacios públicos y privados, por lo
que consideramos que la regulación del término «lugar cerrado» debe interpretarse según
164
el concepto de domicilio, es decir, de un espacio limitado de intimidad. No consideramos
aplicable este concepto a lugares cerrados pero que constituyen espacios públicos, como
es el caso de una discoteca, restaurantes, oficinas públicas, etcétera. De esta manera, de
encontrarnos ante espacios públicos pero cerrados, tampoco debería ser necesaria la
autorización judicial. Sin embargo, hay que observar el desarrollo de la jurisprudencia
en esta materia para determinar si es que primará o no la literalidad de la redacción del
artículo 207.3.10
Por otro lado, en razón de que no necesariamente tenemos identificados a todos los
sospechosos que participan en un delito, la regulación de la videovigilancia no puede
circunscribirse al concepto de «investigado». Por eso, el artículo 207 del nuevo Código
Procesal Penal señala que la videovigilancia se podrá dirigir contra otras personas cuando
resulta indispensable y bajo las condiciones establecidas en la norma.
La Ley 27697 reguló la facultad del fiscal para la intervención y el control de comunicaciones
y documentos privados en casos excepcionales. Asimismo, esta técnica está recogida en
los artículos 226 al 234 del nuevo Código Procesal Penal.
Es el caso de la sentencia del 21/12/2011 dictada por el Tercer Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia de
10
Lima, en la que el juez no valoró el contenido de los videos y audios correspondientes a las videovigilancias, al no contar con
autorización judicial y al haberse realizado en el salón de reuniones del Ministerio de la Producción (interior de inmueble o
lugar cerrado). Sentencia Expediente 005-2011-32-1826-JR-PE-03.
165
Garantías mínimas para la intercepción y el control de
comunicaciones y documentos privados
166
Algunas pautas para evitar la revictimización
167
• Iniciar el trámite para que se brinde una medida de protección a la víctima
o al testigo.
Por ello, es necesario que los investigadores se muestren sensibles respecto de su estado
y condición emocional para lograr establecer una relación de confianza en el sistema de
Administración de justicia que permita contar con su testimonio en juicio. Asimismo,
es importante tomar en cuenta las pautas recogidas en el Cuadro 5.7 para evitar la
revictimización.
En caso de violencia sexual, el artículo 144 del Código del Niño y Adolescente
establece la presencia obligatoria de un fiscal de familia, quien además debe
168
velar por el bienestar del menor sin que ello signifique que el fiscal penal que no
participa en dicha diligencia se desvincule de los incidentes de la actuación.
El interrogatorio que se debe practicar a todas las víctimas de trata de personas debe
poner especial atención en identificar el medio de trata. Así, se deberá buscar identificar si
la víctima ha sido captada, transportada, trasladada, acogida, recibida o retenida:
• En casos en los que se haya producido captación, las preguntas deben buscar
averiguar la manera cómo la víctima fue contactada, la existencia de amigos,
familiares o terceras personas involucradas en dicho contacto, así como la existencia
de avisos de trabajo o prestación de servicio, tipo de trabajo o acuerdo propuesto,
rentabilidad del empleo ofertado, etcétera.
• Por otra parte, cuando haya habido un caso que involucre el transporte, se debe
indagar el medio y modo de transporte de un lugar a otro (transporte público o
privado, de forma individual o grupal), nombre de las personas y/o lugares donde
fue recibida o alojada (si también se produjo la acogida y recepción), características
de los sitios donde fue obligada a permanecer, visitas recibidas, vías por donde
transitó (ríos, arroyos, puentes, carreteras informales, etcétera), tiempo transcurrido,
etcétera.
169
• En los casos en los que la víctima haya sido recibida o retenida, las preguntas deben
orientarse a las condiciones de permanencia y habitación, la posibilidad de mantener
contacto con otras personas, la posibilidad o no de circular libremente por el local, el
modo de alimentación, higiene, atención médica, condiciones laborales, posibilidad
de mantener contacto con el exterior, disponibilidad sobre sus documentos de
identidad, nacionalidad o procedencia, números telefónicos desde los cuales se
realizaban comunicaciones, identificación de otras posibles víctimas, existencia de
habilitación municipal para el funcionamiento del local, horarios de atención a los
clientes, de ser el caso, nombre de los administradores o dueños del local, etcétera.
La Oficina de Atención de Víctimas del Ministerio Público debe, en los casos de delitos
de violación sexual, proveer a la víctima del apoyo de su personal o de asistentes que la
acompañen durante estas instancias; pues el éxito de la investigación en este tipo de casos
depende en gran medida de la colaboración de la víctima.
5.4.2. El reconocimiento
170
En el caso de la diligencia de reconocimiento, el nuevo Código Procesal Penal, atendiendo
a la tranquilidad y seguridad de la víctima o, en su caso, del testigo, regula la necesidad de
que quien reconozca lo haga desde «un punto donde no pueda ser visto» (artículo 189).
Recordemos que en los casos de las víctimas de trata de personas resulta de suma
importancia otorgar esta seguridad; ya que, debido al temor a las represalias contra ellas
mismas o contra miembros de su familia, podrían estar renuentes a participar.
El artículo 242 del nuevo Código Procesal Penal establece los supuestos de prueba
anticipada en casos de:
171
En el caso de delito de trata de personas, la prueba anticipada se presenta como una
herramienta útil con fines de aseguramiento a efectos de contrarrestar el impedimento,
practicar el testimonio en juicio oral. Las víctimas de este tipo de delito son especialmente
testigos vulnerables; más aún cuando nos encontramos frente a víctimas menores de edad.
En la prueba por indicios se buscará acreditar una afirmación base que, a través de un
enlace lógico que le permitirá al juez tomar como cierta la afirmación consecuencia. En
esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que la prueba por indicios funciona
a través del siguiente proceso: «hecho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido».12
Miranda Estrampes define los elementos de la prueba por indicios de la siguiente manera
(2011: 39-41):
Acuerdo Plenario 1-2006/ESV-22 emitido el 13 de octubre de 2006 por el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes
13
172
hecho inferido se relaciona con la persona del imputado, y puede estar referido a los
elementos fácticos del injusto penal y de la culpabilidad (2010: 70-76).
En el caso del delito de trata de personas, se pueden identificar diversos hechos indicadores
que pueden extraerse del testimonio de la víctima, de los testigos y de los actos de
investigación. Los siguientes, entre otros, se consideran indicios del delito (Red Española
contra la Trata de Personas 2008: 14-18):
• Ausencia o escasez del dinero, o ausencia de control sobre este dinero a pesar de la
actividad realizada.
• Aislamiento social.
173
• Medidas extremas de seguridad en el establecimiento, como ventanas con barrotes,
puertas aseguradas, ubicación aislada, vigilancia constante, etcétera.
• Sistema de sanciones o castigos a las víctimas que se van del «lugar de trabajo» sin la
autorización del tratante.
No obstante, desde el enfoque de derechos, así como de los otros enfoques comentados
en el Capítulo 2 de este Manual, es necesario ubicar a la víctima como sujeto de derecho
y no solamente como una fuente de información. Ello plantea una nueva relación entre
los operadores de justicia, en general; y, en especial, el fiscal y la víctima. Es necesario que
el Ministerio Público garantice su efectiva participación en el proceso, ya sea a través de
los mecanismos de protección a las víctimas o de asistencia, según sea el caso; y, como
veremos más adelante, con el objeto de salvaguardar sus derechos.
174
Ahora bien, revalorizar la idea de que víctima es en principio una persona real, un sujeto
de derechos y con interés, que tiene derecho a la tranquilidad, a su vida privada y a su
intimidad lleva a concluir que la actividad de investigación presenta nuevos límites.14 Así,
la idea de que no podemos alcanzar la verdad a cualquier precio no se encuentra solamente
dirigida a cautelar los derechos de las personas imputadas, sino también de las víctimas.
Por otro lado, el nuevo Código Procesal Penal ha optado por el término «actor civil»,
en lugar de parte civil, pues el concepto de actor se encuentra ligado en su definición
al carácter dinámico de la participación del agraviado en el proceso y en su pretensión
reparatoria.15 Asimismo, el nuevo Código Procesal Penal en el artículo 155.5 señala
expresamente que la actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima. Sin embargo, aun cuando algunas situaciones que
afecten los derechos de las víctimas no se encuentren expresamente reguladas, los fiscales
deben preocuparse por la cautela de sus derechos a lo largo de toda la investigación.
Finalmente, cabe señalar que incluso la Ley 27115, vigente antes del nuevo Código
Procesal Penal, establecía, en casos de víctimas de delitos contra la libertad sexual, que los
representantes del Ministerio Público y los magistrados del Poder Judicial adoptarían las
medidas necesarias para que la actuación de pruebas se practique teniendo en cuenta el
estado físico y emocional de la víctima. Esta es una norma de conducta que consideramos
debería aplicarse extensivamente a todos los delitos conexos, como sería el delito de trata
de personas, incluso en los lugares donde no se encuentre vigente el Código Procesal
Penal.
14
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el respeto a los derechos humanos constituye un límite a la
actividad estatal, lo cual es válido para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su
carácter oficial respecto de las demás personas. (Caso Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsano vs. Perú, fundamento 68).
El texto completo de esta sentencia puede encontrarse en el siguiente enlace: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/
Seriec_71_esp.pdf. El fundamento 68 citado se encuentra en la p. 40.
15
En el artículo 11.1 del Código Procesal Penal del 2004 se señala que el ejercicio de la acción civil derivada del hecho punible
corresponde al Ministerio Público y, especialmente, al perjudicado por el delito. Si el perjudicado se constituye en actor civil,
cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir en el objeto civil del proceso. En nuestro ordenamiento (artículo
104 del Código Procesal Penal del 2004), la participación de la víctima no solo es de pretensión reparatoria, sino que se regula
su participación como un colaborador de la pretensión penal al participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir
en el procedimiento de medidas limitativas de derechos, etcétera.
175
5.6.2. Derechos de las víctimas
Según el nuevo Código Penal, la víctima tendrá derecho a información, trato digno,
protección y participación.
En el proceso penal, este derecho comprende recibir la información sobre los resultados
de la actuación en que haya intervenido, así como el resultado del procedimiento en
el cual no haya intervenido, siempre que lo solicite (artículo 95.1.A del nuevo Código
Procesal Penal). Dado que se reconoce que puede existir desinterés de la víctima en
recibir información (dimensión negativa del derecho de información), la información se
brindará a pedido expreso.
El derecho de la víctima a recibir un trato digo implica que se le brinde atención y que las
actividades propias del procedimiento penal no le causen mayores perjuicios. Asimismo,
dentro de este concepto se encuentra la tutela de la víctima menor o incapaz, por lo que
el nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 95.3, reconoce expresamente el derecho
de este a ser acompañado por una persona de su confianza. Es importante resaltar que la
norma señala «persona de su confianza», sin que necesariamente se trate de sus padres.
Ello es especialmente útil en el caso de delitos de trata de personas, en los que los padres
podrían estar involucrados. El fiscal y los investigadores a cargo deben tener conocimiento
de los hechos y de la evidencia reunida para que la «persona de su confianza» que se
presente no sea precisamente un miembro del grupo de los tratantes y que intente influir
o socavar la voluntad de la víctima.
c) Derecho de protección
d) Derecho de participación
176
• Respecto al nivel de agraviado, se le reconoce el derecho de impugnar el
sobreseimiento y la sentencia absolutoria (artículo 95.1.D).
Según el artículo 101 del nuevo Código Procesal Penal, la constitución en «actor civil»
deberá efectuarse antes de la culminación de la investigación preparatoria. Se encuentra
impedido de pretender la reparación civil en la vía extrapenal, pero puede desistirse de
la calidad de actor civil antes de la acusación fiscal. En este caso no estará impedido de
ejercer la acción indemnizatoria en la otra vía (artículo 106 del nuevo Código Procesal
Penal). El artículo 9 del nuevo Código Procesal Penal precisa, además, que la intervención
del agraviado como actor civil no lo exime del deber de declarar como testigo en las
actuaciones de la investigación y del juicio oral.
De nada sirve que se enumere una lista de derechos con los que cuenta la víctima si es que
no le informamos que cuenta con ellos. Sin perjuicio del derecho a la información a la que
hacíamos referencia anteriormente, y a fin de hacerlo efectivo, es de gran utilidad destinar
en el despacho fiscal un espacio para atención a la víctima, con personal dispuesto a
realizar una buena atención, escuchar y orientar; que permita evitar en caso de diligencias
las esperas, las suspensiones; y que sea flexible en torno a sus horarios, pues debemos tener
en cuenta que se presta un servicio y se necesita su colaboración. Es necesario también
reducir las dificultades de comunicación que afecten la comprensión del proceso por parte
de la víctima y «desinformalizar» la comunicación fiscal. Esta actitud no debe variar una
vez iniciado un proceso penal, pues ello conlleva a garantizar una real participación de la
víctima. Este derecho involucra, además, que los encargados de esta atención informen
a la víctima sobre la manera en que se puede acceder de manera gratuita a asistencia
sanitaria, psicológica o jurídica, debiendo orientarla sobre las organizaciones públicas
o privadas que puedan brindarle algún servicio gratuito, el modo en que puede pedir
protección, lugares de refugio, etcétera.
En el marco de una investigación por delito de trata de personas es posible que una víctima
no quiera seguir el proceso, a pesar de que el fiscal considere que debe continuar. No obstante,
dada la gravedad del hecho y el interés social que conlleva, la persecución penal pública se
vuelve más importante que el interés privado de la víctima en no continuar el proceso.
177
A fin de no revictimizar a la víctima se deben usar mecanismos efectivos de comunicación.
Es necesario entender que una simple notificación cursada no es suficiente si se quiere
contar con la participación de la víctima en el proceso. De nada sirve que se cursen
notificaciones con apercibimiento de conducción de grado o fuerza si es que no se logra
que la víctima entienda que es un actor importante del proceso.
Es importante señalar que no todas las víctimas presentan las mismas características, ya
que cada una ha pasado por una situación diferente, teniendo en cuenta la finalidad y
los medios de los cuales han sido víctimas. Actualmente se reconoce que la asistencia a
la víctima va más allá de la información; pues involucra diversas facetas, ya sea de tipo
sanitario, psicológico, psiquiátrico, jurídico y social. Por ello, actualmente el modelo de
despacho fiscal orientado a la personalización del conflicto exige una unidad u oficina
para atención de víctimas, a través de la cual se les brinde la orientación y ayuda que
requieran, a partir del conocimiento de su realidad y sus problemas, a fin de que puedan
enfrentar un proceso penal.
Las características especiales de las víctimas de este delito no son bien conocidas por
los actores del sistema de Administración de justicia. Es por ello que resulta de utilidad
tener en cuenta algunos aspectos que no solo permitan reconocerlas como tales, sino que
permitan el trato y asistencia adecuados.
El primer reglamento del Programa de Víctimas y Testigos fue aprobado mediante la Resolución 053-2008-MP-FN de la
16
Fiscalía de la Nación del 15 de enero de 2008 y, posteriormente, mediante la Resolución 1558-2008-MP-FN de la Fiscalía de
la Nación del 12 de noviembre de 2008 se aprobó un nuevo reglamento.
178
Indicadores de la trata de personas
Para lograr una real atención de la víctima de trata de personas debe existir asistencia
social, psicológica y legal que le permita fomentar la autodeterminación mediante la
toma de decisiones personales para que la víctima recupere el control sobre su vida (OIM
2004). Para tal efecto, deben darse las instrucciones necesarias a la Unidad de Asistencia
a Víctimas y Testigos.
Dada la relevancia práctica del Protocolo de Actuación Relacionado con el Delito de Trata
del Ministerio Público de México (CITAR) con relación a las medidas de asistencia a
víctimas y testigos, nos permitimos recomendar que se considere lo siguiente:
179
• En los casos que lo ameriten, disponer la ubicación de la víctima en un albergue o en
una casa de refugio. Para tal efecto, el Ministerio Público debe contar a través de su
Unidad de Víctimas y Testigos con una red de instituciones que puedan brindar este
tipo de ayuda.
Uno de los aspectos más delicado de la atención de las víctimas de trata de personas por
parte de la Fiscalía es cuando se enfrenta a la explotación sexual. Ello en razón de que no
solo estamos ante una agresión ocurrida en el momento de la comisión del delito, sino
que cada paso que exige el sistema de Administración de justicia pueda convertirse en
una nueva agresión. Las prácticas policiales, de los médicos legales y de la Fiscalía resultan
desalentadoras para cualquier víctima de violación sexual.
Tanto las víctimas como los testigos cumplen un papel esencial en el éxito de un proceso
penal. Antes que se inicie, y a lo largo de este, muchas veces no solo se necesita una
atención o asistencia debida de parte de los funcionarios de la Administración de justicia,
sino que muchas veces se demanda protección. Por lo que si bien existe una obligación
de comparecer ante una autoridad cuando se es citada como testigo, dicha demanda
de protección no puede ser desoída. Incluso, actualmente puede considerarse como la
exigencia de un derecho de protección, que no requiere que se solicite expresamente y
puede ser dispuesta por la autoridad de oficio.
Las víctimas y los testigos son personas vulnerables a la intimidación y las represalias. Si
bien una de las situaciones en las cuales se hace más palpable esta necesidad de protección
es en los casos del crimen organizado, en los que incluso se han llegado a cometer
asesinatos de testigos, no debemos perder de vista que en la delincuencia común también
pueden presentarse situaciones en las que se requiera protección. Cada caso responderá
180
a su coyuntura especial, por lo que es correcto señalar que la protección de los testigos
es una cuestión amplia, que requiere una variedad de respuestas del sistema frente a las
demandas de cada caso, ya sea en resguardo a su intimidad o seguridad, siempre que
exista un riesgo de represalias o indicios de perturbar su vida privada.
Las medidas de protección van desde la confidencialidad de sus datos hasta la seguridad
que se brinda al testigo o a la víctima para asistir al Ministerio Público o al juicio, pasando
por la protección en corto plazo mientras dure un proceso y hasta los llamados «programas
de protección de testigos».
181
Dependiendo de cada situación existirán niveles de protección que se desarrollan a
continuación.
Si bien el juicio oral es público, esto no debe implicar que necesariamente se hagan públicos
los datos de ubicación y dirección de las víctimas y de los testigos. De la misma manera, a lo
largo de la investigación, ya sean las diligencias preliminares o en la etapa de investigación,
se deben cautelar estos datos a fin de evitar perjuicios a la víctima y/o a los testigos.
El artículo 248.1 del nuevo Código Procesal Penal señala la facultad del fiscal o del juez de
adoptar, según el grado de riesgo o peligro que presente cada caso, las medidas necesarias
para preservar la identidad del protegido, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin
perjuicio de la acción de contradicción que le asista al imputado. Un ejemplo de ello es
el modo como en nuestro viejo sistema se filtran las direcciones domiciliarias tanto de la
víctima y de los testigos, ya sea a nivel policial o judicial, lo cual perjudica enormemente la
confianza de estas personas en el sistema porque se consideran vulneradas en su seguridad.
Dicha situación debe ser cautelada en el nuevo proceso.
182
Como otra medida de protección, es preciso señalar que la policía prohíbe informar ante
los medios de comunicación la identidad de la víctima, de los testigos o de otras personas
que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible.
Es por ello que, en estos casos, según se señala en el artículo 70 del Código Procesal Penal
del 2004, se requerirá la previa autorización del fiscal. En este nivel también se encuentra
el ocultar el paradero de un testigo.
b) Nivel de custodia
Este nivel se encuentra referido a las medidas de protección que requiere una persona
ante determinadas situaciones que atenten contra su vida, integridad o libertad. El nuevo
Código Procesal Penal ha previsto la protección policial, por lo que esta medida debe
coordinarse debidamente con la autoridad policial respecto al tiempo, la necesidad y los
alcances, así como la orientación debida al protegido sobre los riesgos de inobservar las
indicaciones policiales. Asimismo, se ha previsto como medida de protección el cambio
de residencia; por ello esta medida exige también participación policial a fin de brindar
la seguridad para la ejecución de la medida. Según el artículo 249.2 del nuevo Código
Procesal Penal, el fiscal decidirá si, una vez finalizado el proceso, y siempre que estime que
se pueda mantener la circunstancia de peligro grave prevista en este Título, se continuará
o no con las medidas de protección.
El artículo 252 del nuevo Código Procesal Penal establece el llamado «Programa de
protección de testigos, agraviados, peritos y colaboradores de la justicia». Actualmente,
este Programa debe definirlo el Poder Ejecutivo junto con la Fiscalía de la Nación. Sin
embargo, desde ya debe señalarse que un programa de protección de víctimas y testigos
trasciende el proceso penal, ya que la protección se da incluso después de finalizado el
proceso. Como parte de ello se encuentra el cambio de residencia y de identidad. El nuevo
Código Procesal Penal en el artículo 249.3 señala que en casos excepcionales, el juez, a
pedido del fiscal, podrá ordenar la emisión de documentos de una nueva identificación y
de medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo.
183
SÍNTESIS
Es importante desarrollar investigaciones proactivas en el delito de trata de
personas tomando en cuenta las características del delito.
Tanto las víctimas como los testigos cumplen un papel esencial en el éxito
de un proceso penal. Antes que se inicie, y a lo largo de este, muchas
veces no solo se necesita una atención o asistencia debida de parte de los
funcionarios de la Administración de justicia, sino que muchas veces se
demanda protección.
184
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de compromisos internacionales de incriminación». Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da
Coruña, número 14, pp. 819-865.
2011 El delito de trata de seres humanos. Navarra: Aranzadi.
2012 «Análisis de las políticas de criminalización de la prostitución». En IGLESIAS, Agustina y PUENTE,
Luz (coordinadoras). Sistema penal y perspectiva de género: trabajo sexual y trata de personas. Granada:
Comares, pp. 1-44.
2013 «La moderna esclavitud y su relevancia jurídico-penal». Revista de Derecho Penal y Criminología. Tercera
época, número 10, pp. 293-341.
VILLAVICENCIO, Felipe
2014 Derecho penal parte general. Lima: Grijley.
WOOLCOTT, Doris
s. a. «La trata sexual desligada de la prostitución en el imaginario social». Consulta: 8 de julio de 2016.
https://www.google.com.pe/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&cad=rja&uact=
8&ved=0ahUKEwjI1ceGs4DRAhVL6CYKHcBrB-UQFggaMAA&url=https%3A%2F%2Fcei.
uniandes.edu.co%2Findex.php%2Fcomponent%2Fdocman%2Fdoc_download%2F29-doris-
woolcott%2Frecursos%2Frelatorias-ponencias-y-presentaciones%2Fcongreso-trata-2013&usg=AFQjC
NEQ7dfVSLaKFV1W1WUNjD4rZxsXGw&sig2=NU-4gxwGNNss-434YMAZ9Q
b) Sentencias
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
— Sentencia 2758- 2004-PHC/TC del 23 de noviembre de 2004.
— Sentencia 1049-2003-PA del 30 de enero de 2004.
— Sentencia 00047-2004-AI del 24 de abril de 2006.
— Sentencia 025-2005-PI/TC del 25 de abril de 2006.
— Sentencia 02005-2009-PA/TC del 16 de octubre de 2009.
195
Anexo 1
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 2
1. A los efectos del presente Convenio, la
Convenio 29 de la expresión trabajo forzoso u obligatorio
OIT relativo al designa todo trabajo o servicio exigido a
1 de mayo de 1 de febrero de 1960 No un individuo bajo la amenaza de una pena
trabajo forzoso u 1932
obligatorio cualquiera y para el cual dicho individuo
no se ofrece voluntariamente.
[…]
Artículo 17
Las Partes en el presente Convenio se
comprometen a adoptar o mantener, en
Convenio para la relación con la inmigración y la
Represión de la emigración, las medidas que sean
25 de julio de - Sí necesarias, con arreglo a sus obligaciones
Trata de Personas y 1951
la Explotación de la en virtud del presente Convenio, para
Prostitución Ajena combatir la trata de personas de uno u
otro sexo para fines de prostitución.
[…]
Artículo 1
Todo Miembro de la Organización
Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a suprimir y a
no hacer uso de ninguna forma de trabajo
forzoso u obligatorio:
Artículo 6
Pacto Internacional 1. Los Estados Partes en el presente
de Derechos Pacto reconocen el derecho a trabajar,
3 de enero de 28 de abril de 1978 No que comprende el derecho de toda
Económicos, 1976
Sociales y persona a tener la oportunidad de ganarse
Culturales la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y tomarán medidas
adecuadas para garantizar este derecho.
196
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 8
1. Nadie estará sometido a esclavitud. La
esclavitud y la trata de esclavos estarán
Pacto Internacional prohibidas en todas sus formas.
23 de marzo de 28 de abril de 1978 No 2. Nadie estará sometido a servidumbre.
de Derechos Civiles 1976
y Políticos 3.
[…]
Artículo 35
Los Estados Partes tomarán todas las
Convención sobre medidas de carácter nacional, bilateral y
2 de septiembre 4 de diciembre de 1990 Sí multilateral que sean necesarias para
los Derechos del de 1990
Niño impedir el secuestro, la venta o la trata de
niños para cualquier fin o en cualquier
forma.
Artículo 3
A los efectos del presente Convenio, la
expresión «las peores formas de trabajo
Convenio 182 de la infantil» abarca:
19 de
OIT relativo a las noviembre de 10 de enero de 2002 Sí
peores formas del (a) todas las formas de esclavitud o las
2000 prácticas análogas a la esclavitud, como
trabajo infantil
la venta y la trata de niños, la
servidumbre por deudas y la condición
de siervo, y el trabajo forzoso u
obligatorio, incluido el reclutamiento
forzoso u obligatorio de niños para
utilizarlos en conflictos armados
[…]
Préambulo
Protocolo
facultativo de la Gravemente preocupados por la
Convención sobre importante y creciente trata internacional
los Derechos del de menores a los fines de
18 de enero de 8 de mayo de 2002 No la venta de niños, su prostitución y su
Niño relativo a la 2002
venta de niños, la utilización en la pornografía.
prostitución infantil
y la utilización de Artículo 1
los niños en la Los Estados Partes prohibirán la venta de
pornografía niños, la prostitución infantil y la utilización
de niños en la pornografía, de conformidad con
lo dispuesto en el presente Protocolo.
197
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se
entenderá por «crimen de lesa
humanidad» cualquiera de los actos
siguientes cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque:
[...]
Estatuto de Roma
de la Corte Penal 1 de julio de 10 de noviembre de 2001 No c) Esclavitud;
Internacional 2002 [...]
[...]
Articulo 11
Convención 1. Ningún trabajador migratorio o familiar
Internacional sobre suyo será sometido a esclavitud ni
la Protección de los 1 de julio de 14 de septiembre de 2005 No servidumbre.
Derechos de Todos 2003 2. No se exigirá a los trabajadores
los Trabajadores migratorios ni a sus familiares que realicen
Migratorios y de sus trabajos forzosos u obligatorios.
Familiares
[...]
198
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
[...]
Artículo 16
Protección contra la explotación, la
violencia y el abuso
1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas de carácter legislativo,
Convenio sobre los administrativo, social, educativo y de otra
Derechos de las 3 de mayo de 30 de enero de 2008 índole que sean pertinentes para proteger
Personas con 2008 a las personas con discapacidad, tanto en
Discapacidad el seno del hogar como fuera de él, contra
todas las formas de explotación, violencia
y abuso, incluidos los aspectos
relacionados con el género.
[...]
Artículo 4
Prohibición de la esclavitud y del
Convenio para la trabajo forzado
Protección de los 1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o
Derechos Humanos 3 de septiembre - No servidumbre.
y de las Libertades de 1953 2. Nadie podrá ser constreñido a realizar
Fundamentales un trabajo forzado u obligatorio.
[...]
Artículo 4 - Definiciones
Para los fines del presente Convenio:
[...]
Artículo 5
Carta de los Prohibición de la esclavitud y del
Derechos 1 de diciembre - Sí trabajo forzado
Fundamentales de de 2009 1. Nadie podrá ser sometido a esclavitud o
la Unión Europea servidumbre.
199
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 6. Prohibición de la
Esclavitud y Servidumbre
1. Nadie puede ser sometido a esclavitud
o servidumbre, y tanto éstas, como la trata
de esclavos y la trata de mujeres están
prohibidas en todas sus formas.
2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar
Convención un trabajo forzoso u obligatorio. En los
Americana sobre 18 de julio de 12 de julio de 1978 Sí países donde ciertos delitos tengan
Derechos Humanos 1978 señalada pena privativa de la libertad
acompañada de trabajos forzosos, esta
disposición no podrá ser interpretada en el
sentido de que prohíbe el cumplimiento de
dicha pena impuesta por juez o tribunal
competente. El trabajo forzoso no debe
afectar a la dignidad ni a la capacidad
física e intelectual del recluido.
[...]
Artículo 2
Se entenderá que violencia contra la
mujer incluye la violencia física, sexual y
psicológica:
Artículo 2
[...]
Para los efectos de la presente
Convención Convención:
Interamericana 15 de agosto de 20 de abril de 2004 No [...]
sobre Tráfico 1997
Internacional de b) «Tráfico internacional de menores»
Menores significa la substracción, el traslado o la
retención, o la tentativa de substracción,
traslado o retención, de un menor con
propósitos o medios ilícitos.
c) «Propósitos ilícitos» incluyen, entre
otros, prostitución, explotación sexual,
servidumbre o cualquier otro propósito
ilícito, ya sea en el Estado de residencia
200
ENTRADA ¿DESDE CUÁNDO EL PERÚ REFERENCIA DIRECTA
TRATADO DISPOSICIONES
EN VIGOR ES UN ESTADO PARTE? A TRATA DE PERSONAS
Artículo 5
Todo individuo tendrá derecho al respeto
de la dignidad inherente al ser humano y
Carta Africana al reconocimiento de su status legal.
sobre los Derechos 21 de octubre - No Todas las formas de explotación y
Humanos y de los de 1986 degradación del hombre, especialmente la
Pueblos esclavitud, el comercio de esclavos, la
tortura, el castigo y el trato cruel,
inhumano o degradante, serán prohibidos.
Artículo 4
Los derechos a la vida, integridad y
seguridad de la persona
[…]
[…]
201
Anexo 2
CASOS PARA TRABAJAR
CASO 1
CASO 2
Isidora Sánchez (20) y la menor identificada con las iniciales E. G. A. A. (16) conocieron
a Jovino Pérez a las afueras de unas discotecas de la ciudad de Yurimaguas y Tarapoto,
respectivamente. Jovino Pérez las convenció a ellas y a los padres de la menor para que
viajaran al Cusco a fin de que supuestamente trabajen en un restaurante turístico; sin
embargo, al encontrarse las dos en dicha ciudad fueron recogidas por el conocido como
«Pollo», quien fue la persona que las llevó a la vivienda que ocupaba Jhonny Amisifuen,
quien las encerró bajo llave en dicho recinto con la finalidad de que estas trabajen en un
centro nocturno de la ciudad. Cabe mencionar que, debido al cariño que llegó a sentir
por ellas, Jhonny solo quería exponerlas a espectáculos de striptease y no de prostitución.
Para tal fin, este les proporcionó unas prendas minúsculas con las que tenían que laborar.
• ¿Ante que conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué medios coercitivos o fraudulentos de la trata se observan en las conductas
típicas?
• ¿Qué tipo penal específico de trata se debería aplicar en este caso?
• ¿Qué finalidad de la trata se aprecia?
202
CASO 3
Teobaldo Miranda, propietario de la Peña Turística Teo, les paga a Cinthia Heraldo y
María Flores para que estas se encarguen de la ubicación y del desplazamiento a la ciudad
de Piura de chicas que den servicios sexuales en dicho local. Así, las dos mujeres antes
mencionadas contactaron en la ciudad de Nauta (Loreto) a la menor de iniciales R. P. S
(17), y le ofrecieron la suma de 400 soles para que renuncie a su trabajo regular como
trabajadora doméstica. Luego de ello, se la llevaron a un lugar donde se encontraban más
chicas, quienes posteriormente serían trasladadas a Piura; sin embargo, esto no se
materializó, pues la policía intervino el local poco después.
• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Estamos ante un caso de delito de trata de personas consumado o en grado de
tentativa?
CASO 4
CASO 5
203
CASO 6
• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué delito o delitos se configuran en este caso?
CASO 7
• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué delitos se le pueden imputar a Antonio Méndez? ¿Existe algún concurso de
delitos?
CASO 8
Carla (14) desapareció el 14 de marzo de 2008, motivo por el que su madre puso una
denuncia el 21 de abril del mismo año en la Comisaría, argumentando que su hija fue
obligada por Verónica, mediante amenaza, a trabajar vendiendo CD. Verónica era la
dueña de la casa en la que Carla trabajaba regularmente como «nana». La menor fue
trasladada por Luis y por Verónica desde el distrito de Punchana (Loreto) al distrito de
Nauta (Loreto), donde efectivamente trabajó gratuitamente como vendedora de CD.
• ¿Ante qué conductas típicas del delito de trata nos encontramos en este caso?
• ¿Qué delitos se les pueden imputar a Verónica y a Luis?
204
CASO 9
E. A. L (16) fue captada por una red trata de personas para ser explotada sexualmente en
el distrito de Santa Anita. En julio de 2015 fue rescatada por agentes de la Policía
Nacional, quienes la llevaron a uno de los nuevos Centros de Atención Residencial
(CAR), especializados en adolescentes víctimas de trata de personas, a cargo del INABIF.
Meses después, en noviembre, su madre acudió a la oficina de Elena Montoya, directora
de la institución, para denunciar que uno de los trabajadores de limpieza del centro había
agredido sexualmente a su hija en diversas oportunidades dentro de las instalaciones del
albergue.
• ¿Puede afirmarse que hubo una revictimización de la menor de edad? ¿Por qué?
• ¿Cuáles son los enfoques que deben aplicarse en este caso?
• ¿Cómo deben responder los operadores de justicia frente a la denuncia?
CASO 10
Angélica Martínez, propietaria del bar Tapas ubicado en Loreto, contrató a la menor C.
C. A. (14) como dama de compañía. Su labor consistía en acompañar a los clientes y
beber bebidas alcohólicas con ellos. Se le exigía que cumpliera con jornadas laborales
desde 14 a 23 horas. Después de dos semanas en el trabajo, Angélica le recomendó que
mantuviera relaciones sexuales a cambio de dinero con los clientes del bar. La propietaria
del bar fue denunciada, pero la Sala Penal de Loreto concluyó que no concurrían los
elementos del tipo penal de trata de personas y la absolvió. Frente a ello, el Ministerio
Público solicitó la nulidad de la sentencia absolutoria, teniendo en cuenta que el fallo
había considerado como hecho probado que la menor había sido captada para trabajar
en el bar en condiciones laborales extremas. No obstante, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema declaró improcedente el recurso de nulidad e indicó que no se había
configurado el delito de trata de personas por los siguientes motivos: a) las horas
excesivas de trabajo no se configuran como explotación porque no hubo agotamiento de
la menor; y b) el mantenimiento de relaciones sexuales no fue el motivo por el que se
trasladó o captó a la menor.
205
Anexo 3
DECRETO LEGISLATIVO 1323
• Crea tres delitos autónomos que se corresponden con tres finalidades de la trata de
personas previstas en el artículo 153 del Código Penal, que son la prostitución o
cualquier otra forma de explotación sexual, la esclavitud y los trabajos o servicios
forzados, y la servidumbre.
• Permite diferenciar al delito de trata de personas del delito de explotación en sí. Así,
como se ha desarrollado en el Manual, la trata no se centra en la etapa de explotación,
sino en los comportamientos que colocan a la víctima en peligro de ser explotada
(Villacampa 2011: 57).
• La interpretación de los delitos debe realizarse en determinadas circunstancias como
la forma lesiva de determinadas modalidades de la trata de personas. En tanto que los
incisos 6, segundo párrafo, de los artículos 153-B y 153-C,y el inciso 5, del segundo
párrafo, del artículo 168-B establecen una agravante que vincula las situaciones de
explotación efectiva con conductas de trata de personas.
206
¿Cuáles son los aspectos imprecisos del Decreto Legislativo 1323?
207
CURSO: “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA
DE PERSONAS
NACIONES UNIDAS
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES
RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA
DE PERSONAS
comentario
NACIONES UNIDAS
Las denominaciones empleadas en esta publicación y la forma en que aparecen presentados los
datos que contiene no implican, de parte de la Secretaría de las Naciones Unidas, juicio alguno
sobre la condición jurídica de países, territorios, ciudades o zonas, o de sus autoridades, ni respecto
de la delimitación de sus fronteras o límites.
*
**
Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculas y
cifras. La mención de una de estas signaturas indica que se hace referencia a un documento de las
Naciones Unidas.
HR/PUB/10/2
Créditos
Diseño gráfico, composición y producción: Phoenix Design Aid A/S, certificada y aprobada ISO
9001/ ISO 14001 como empresa con un efecto neutro en cuanto al CO2. Esta publicación se
imprimió en papel oficialmente declarado por el FSC como respetuoso con el medio ambiente,
utilizando tintas de origen vegetal. Esta impresión es biodegradable y reciclable.
prefacio
A lo largo del último decenio, la cuestión de En el terreno más práctico, el enfoque de derechos
la trata de personas ha pasado de ocupar un humanos aplicado a la trata de personas exige
lugar marginal a formar parte de las grandes reconocer que esa trata supone, en primer lugar
preocupaciones de la comunidad internacional. y sobre todo, una violación de los derechos
Durante ese período, hemos sido testigos del humanos. La trata de personas y las prácticas que
rápido desarrollo de un amplio marco jurídico lleva asociadas, como la esclavitud, la explotación
constituido por tratados internacionales y sexual, el trabajo infantil, el trabajo forzoso, la
regionales, así como de una extensa gama servidumbre por deudas y el matrimonio forzoso,
de instrumentos de derecho no vinculante son en sí mismas violaciones de los derechos
relacionados con la trata de personas. Esos humanos fundamentales de la persona. La trata
cambios confirman que se ha producido un de personas afecta de forma desproporcionada
cambio fundamental en la manera en que la a ciertos grupos cuyos derechos muchas veces
comunidad internacional enfoca la explotación ya están gravemente comprometidos, como las
de seres humanos. Asimismo corroboran un mujeres, los niños, los trabajadores migrantes, los
cambio en nuestras expectativas acerca de lo refugiados y las personas con discapacidad. Un
que los gobiernos y otros agentes deben hacer enfoque de derechos humanos en relación con la
para afrontar la trata de personas y prevenirla. trata de personas exige también que reconozcamos
la responsabilidad que tienen los gobiernos de
Mi Oficina ha encabezado los esfuerzos proteger y promover los derechos de todas las
encaminados a promover un enfoque de derechos personas que se encuentran en su jurisdicción,
humanos respecto de la trata de personas. Como incluidos los no nacionales. Esa responsabilidad se
pone de relieve el presente Comentario, ese traduce en una obligación jurídica concreta de los
enfoque exige comprender las distintas formas en gobiernos: la de luchar para eliminar la trata de
que se violan los derechos humanos a lo largo de personas y la explotación que ésta conlleva.
todo el ciclo de la trata de personas y los aspectos
en los que surgen las obligaciones que incumben El enfoque de derechos humanos en la trata de
a los Estados en virtud del derecho internacional personas significa que todas las personas que
de los derechos humanos. Este enfoque pretende participan en las actividades encaminadas a
no solo identificar sino también combatir las combatirla deben integrar los derechos humanos
prácticas discriminatorias y las desigualdades en en su análisis del problema y en las respuestas
la distribución de poder que subyacen en la trata correspondientes. Ese enfoque exige examinar, en
de personas, y que mantienen la impunidad de sus todas y cada una de las etapas, las repercusiones
responsables y deniegan la justicia a sus víctimas. que una ley, una política, una práctica o una
medida pueden tener en las personas que han sido
3
objeto de trata o son vulnerables a ella. Significa Esta respuesta tan sumamente positiva ha allanado
también descartar todas aquellas respuestas el camino para la preparación del presente
que pongan en peligro los derechos y libertades Comentario, un análisis completo de los Principios y
fundamentales. El único modo de mantener la labor Directrices realizado a la luz tanto de los principios
debidamente centrada en las víctimas es garantizar generales del derecho internacional como de las
que la trata de personas no se reduzca meramente normas particulares que guardan relación directa
a un problema de migración, de orden público o de con la trata de seres humanos. En repetidas
delincuencia organizada. ocasiones se ha señalado a la atención de la
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Basándose en esas convicciones, mi predecesora, Humanos la necesidad de esa publicación. A pesar
Mary Robinson, lideró la elaboración de los de los espectaculares logros del pasado decenio,
Principios y Directrices recomendados sobre los derechos de las personas y las obligaciones de
los derechos humanos y la trata de personas y los Estados en esta esfera aún no se comprenden
los transmitió al Consejo Económico y Social debidamente y de manera generalizada. El
de las Naciones Unidas en 2002. La Alta resultado es que sólo se está realizando en parte el
Comisionada explicó que la elaboración de potencial que tiene el derecho internacional para
esos Principios representaba la respuesta de su orientar y dirigir cambios positivos. El Comentario
Oficina a la manifiesta necesidad de contar con tiene por objeto remediar esta situación. Se basa
directrices normativas prácticas y basadas en los en los Principios y Directrices para estructurar un
derechos humanos, y alentó a los Estados y las panorama detallado de los aspectos jurídicos de
organizaciones internacionales a utilizarlos en la trata de personas, centrándose particularmente,
sus propias actividades de lucha contra la trata aunque no de forma exclusiva, en el derecho
de personas y protección de los derechos de sus internacional de los derechos humanos.
víctimas. La respuesta a ese llamamiento ha sido
impresionante. Desde entonces, los Principios Recomiendo encarecidamente los Principios
se han integrado en numerosos documentos de y Directrices, así como el presente Comentario,
política y textos interpretativos que acompañan a a los Estados, el sistema internacional de derechos
tratados regionales e internacionales, entre ellos humanos, los organismos intergubernamentales,
el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la los grupos de la sociedad civil y todos los demás
trata de personas, especialmente mujeres y niños, agentes que participan en la prevención de la
que complementa la Convención de las Naciones trata, la garantía de la justicia para sus víctimas
Unidas contra la Delincuencia Organizada y la lucha contra la impunidad de aquellos que
Transnacional, y el Convenio del Consejo de Europa se benefician de la explotación criminal de otros
sobre la lucha contra la trata de personas. Los seres humanos.
Principios han sido ampliamente citados por diversos
órganos internacionales de derechos humanos y
adoptados por el Relator Especial sobre la trata de
personas como principal punto de referencia para
los trabajos incluidos en el ámbito de su mandato. exploitation of their fellow human beings.
Muchas organizaciones no gubernamentales los han
utilizado en sus actividades de promoción de una
respuesta a la trata de personas que no sólo sea Navanethem Pillay
más contundente sino que dé mayor protección a los Alta Comisionada de las Naciones Unidas
derechos de las víctimas. para los Derechos Humanos
4
AGRADECIMIENTOS
5
ÍNDICE
Página
Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3
Agradecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
PARTE 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
3. Definiciones básicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3.1. Trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
3.2. Trata de niños . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
3.3. Términos jurídicos conexos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
7
Página
PARTE 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
8
Página
Principio 4 y Directrices conexas:
Prevención mediante la lucha contra la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
4.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
4.2. ¿Existe la obligación de combatir la demanda? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
4.3. El enfoque de derechos humanos para comprender y abordar la demanda . . . . . . . . . 105
4.4. Penalización de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
9
Página
Principio 8 y Directrices conexas:
Protección y apoyo a las víctimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
8.1. Propósito y contexto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
8.2. La protección y el apoyo a las víctimas, independientemente de su cooperación. . . . . . 150
8.3. Protección frente a daños mayores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
8.4. Intimidad y protección frente a daños mayores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
8.5. Atención y apoyo físico y psicológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
8.6. Períodos de reflexión y recuperación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
10
Página
13.2. Aplicación de la norma de diligencia debida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
13.3. Cuestiones relativas a la investigación, el enjuiciamiento y la resolución judicial de los
casos de trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
13.4. Derechos de los sospechosos y derecho a un juicio imparcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
ANEXO
Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos
y la trata de personas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
11
Parte 1
Introducción a los
Principios y Directrices
sobre la trata de personas
COMENTARIO 15
PARTE 1
COMENTARIO 17
PARTE 1
torno a la trata de personas. Un número reducido mente adquieren el rango de legislación nacional.
de tratados, entre ellos varios que se han concluido
recientemente, se ocupan exclusivamente de la cues- Para determinar qué obligaciones ha asumido un
tión de la trata de personas. Muchos más se refieren Estado al ratificar un tratado, es preciso tener en
a un aspecto concreto, un grupo especialmente cuenta lo siguiente:
vulnerable, o una manifestación particular de la trata
de personas. • El texto del tratado: ¿cuáles son las obligaciones?
¿Hay límites o excepciones? ¿Cómo deben los
Un tratado es un acuerdo concluido entre dos o más Estados cumplir esas obligaciones?
Estados que genera derechos y obligaciones con
fuerza jurídica en el marco del derecho internacional. • Interpretaciones del tratado: en los tratados de
Los tratados pueden ser universales, es decir, abiertos derechos humanos, en general la interpretación
a todos los Estados que deseen adherirse a ellos, o corre a cargo de un órgano de supervisión del
estar restringidos a un grupo más reducido, dos o tratado, pero también pueden ser autoridades
más Estados o, por ejemplo, los concluidos en una nacionales, regionales o internacionales, entre
región geográfica determinada. Un tratado puede ellos cortes o tribunales.
recibir distintos nombres, como «convenio», «pacto»
o «protocolo». Las obligaciones que contiene un tra- • Reservas al tratado: ¿ha formulado el Estado
tado están basadas en el consentimiento. Los Estados alguna reserva respecto del tratado? En caso
que han convenido en estar obligados por un tratado afirmativo, ¿en qué artículos y con qué efecto?
se llaman «Estados partes» en el tratado. Un Estado
pasa a ser parte en un tratado mediante un proceso La mayoría de los tratados multilaterales, en los que
de ratificación o adhesión. Los Estados a menudo participa un gran número de países, se concluyen
«firman» un tratado antes de que esto ocurra, con lo bajo los auspicios de una organización internacio-
que indican su intención de estar sujetos a una obli- nal, como las Naciones Unidas, o una organiza-
gación jurídica en el futuro. ción regional como la Organización de los Estados
Americanos (OEA) o la Unión Africana (UA). Los
Al convertirse en parte en un tratado, los Estados tratados bilaterales o los concluidos entre un grupo
asumen obligaciones jurídicas en el derecho inter- reducido de Estados en general son negociados
nacional. En el caso de la mayoría de los tratados por conducto de los ministerios de relaciones ex-
relacionados con la trata de personas, esto significa teriores pertinentes sin contribución externa. Los
que los Estados partes se comprometen a asegurar tratados bilaterales son comunes en esferas técnicas
que su propia legislación y sus políticas o prácticas relativas a la trata de personas, como la extradi-
nacionales cumplan los requisitos del tratado y están ción y la asistencia jurídica recíproca.
de acuerdo con las normas de éste. Estas obliga-
ciones pueden ser aplicadas por cortes y tribunales En los párrafos que siguen se exponen (y se ordenan
internacionales que tengan la jurisdicción apropia- de acuerdo con su orientación o interés primordial)
da, como la Corte Penal Internacional o el Tribunal los instrumentos jurídicos internacionales pertinentes
Europeo de Derechos Humanos (TEDH). El hecho de para la trata de personas. Es muy importante reco-
que las obligaciones sean exigibles en los tribunales nocer que no todos los tratados que se recogen a
en el nivel nacional es una cuestión diferente que continuación son iguales en cuanto a su pertinencia
viene determinada por el derecho interno. En algu- o su contribución al marco jurídico internacional
nos Estados, se requiere legislación para incorporar en materia de trata de personas. Algunos de los
los tratados al derecho interno, mientras que en otros primeros acuerdos sobre derechos laborales, por
la Constitución dispone que los tratados automática- ejemplo, se aplican solamente a una forma de trata
COMENTARIO 19
PARTE 1
clave de ese régimen era un acuerdo detallado decisión marco sea derogada en breve y sustituida
sobre la lucha contra la trata de personas. El por un instrumento más firme que siga mucho más
Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la de cerca la letra y el espíritu del Convenio Europeo
trata de personas, especialmente mujeres y niños, sobre la trata de seres humanos4.
que complementa la Convención de las Naciones
Unidas contra la Delincuencia Organizada Otro ejemplo regional, si bien más reducido, es el
Transnacional (Protocolo sobre la trata de perso- de la Convención sobre la prevención y la lucha
nas) es hoy en día el más importante e influyente contra la trata de mujeres y niños con fines de
acuerdo legal internacional en materia de trata prostitución (Convención de la SAARC), concluida
de personas. Entró en vigor en 2003, y al 10 de en 2002 por los países miembros de la Asociación
octubre de 2009 tenía 133 Estados partes. del Asia Meridional para la Cooperación Regional
(SAARC). Como implica su título, el ámbito de esta
Convención se limita a la trata de mujeres y niños
2.2.2. Tratados específicos sobre para la prostitución. El primer tratado regional de
la trata de personas: ámbito la historia en ocuparse de la trata de personas
regional fue la Convención Interamericana sobre el Tráfico
Internacional de Menores, elaborada bajo los
El marco jurídico internacional relativo a la trata de auspicios de la OEA, que fue adoptada en 1994 y
personas incluye los tratados especializados con- entró en vigor el 15 de agosto de 1997. Su propó-
cluidos entre agrupaciones regionales de Estados. sito es prevenir y castigar la trata internacional de
Un ejemplo de relieve es el Convenio del Consejo menores y regular sus aspectos civiles y penales.
de Europa sobre la lucha contra la trata de seres
humanos (Convenio Europeo sobre la trata de seres Si bien sólo los Estados situados en una región
humanos), de 2005, que entró en vigor en febrero geográfica particular pueden en general convertirse
de 2008 con el potencial de obligar a más de 40 en partes en tratados regionales, estos instrumentos
países de Europa occidental, central y oriental en pueden ofrecer a todos los países una perspectiva
un grado mucho mayor, en particular en cuanto útil de la evolución de las normas. También pueden
a la protección de las víctimas, que el Protocolo contribuir a la aparición de normas de derecho in-
sobre la trata de personas. El Convenio Europeo se ternacional consuetudinario acerca de una cuestión
basa en instrumentos jurídicos anteriores elabora- particular o en una esfera concreta.
dos por instituciones europeas, incluida la Decisión
marco del Consejo de la Unión Europea (UE) de
19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra la 2.2.3. Tratados que prohíben la
trata de seres humanos3. Está previsto que esa esclavitud y la trata de
esclavos
3
Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo de la Unión
Europea de 19 de julio de 2002 relativa a la lucha contra A continuación se enumeran los principales tra-
la trata de seres humanos, [2002] DO L 203 [En adelante: tados relacionados con la esclavitud, que siguen
Decisión del Consejo de la UE de 19 de julio de 2002].
siendo importantes especialmente porque definen
Aunque no se considera un «tratado» en el sentido habitual,
la adopción de una decisión marco impone obligaciones
específicas a los Estados miembros de la UE, así como a los
países candidatos a la adhesión, para velar por que su legis- 4
Comisión de las Comunidades Europeas, Propuesta de
lación y sus prácticas se ajusten a sus disposiciones sustanti- decisión marco del Consejo relativa a la prevención y la
vas. Las decisiones marco entran en vigor rápida- mente, sin lucha contra la trata de seres humanos, y a la protección
el requisito de la ratificación formal. En general, establecen de las víctimas, por la que se deroga la Decisión marco
un período restringido para la aplicación. 2002/629/JAI, COM(2009) 136 final.
Aunque muchas veces se alude a la trata de per- 2.2.5. Tratados pertinentes en materia
sonas como una forma de esclavitud, los límites de derechos humanos: ámbito
precisos de esa relación distan de ser claros. Sin internacional
duda, la «esclavitud» es uno de los propósitos fina-
les para los que las personas son objeto de trata. Los tratados internacionales de derechos humanos
No obstante, la situación de muchas de las víctimas forman una parte importante del marco jurídico
de trata puede no corresponder a la definición aplicable a la trata de personas. Dos de los
jurídica internacional de esclavitud; por tanto, en tratados internacionales de derechos humanos
el ámbito de la prohibición jurídica internacional, «fundamentales» contienen referencias sustanciales
esta cuestión ha sido objeto de intensos debates en y específicas a la trata de personas y la explotación
los últimos tiempos5. Se examina en mayor detalle conexa:
más adelante (parte 1, sección 4.3) en el contexto
particular del derecho internacional humanitario y • Convención sobre la eliminación de todas las
el derecho penal internacional. formas de discriminación contra la mujer, de
1979: el artículo 6 exige a los Estados Partes
que tomen todas las medidas apropiadas, incluso
2.2.4. TRATADOS QUE PROHÍBEN EL de carácter legislativo, para suprimir todas las
TRABAJO FORZOSO Y EL TRABAJO formas de trata de mujeres y explotación de la
INFANTIL prostitución de la mujer, y
Aunque varios de los tratados de derechos hu- • Convención sobre los Derechos del Niño, de
manos que se citan a continuación también se 1989: prohíbe la trata de niños con cualquier
propósito, así como la explotación sexual de los
niños y el trabajo forzoso o en condiciones de
5
Véase, por ejemplo, James C. Hathaway, «The human
rights quagmire of human trafficking», Virginia Journal of
explotación. También contiene importantes me-
International Law, vol. 49, Nº. 1, pág. 1 y Anne Gallagher, didas de protección para los niños que han sido
«Human rights and human trafficking: quagmire or firm víctimas de trata.
ground? A response to James Hathaway», Virginia Journal
of International Law, vol. 49, Nº 4, pág. 789 (en adelante
citado como Gallagher, «Human rights and human
trafficking: quagmire or firm ground?»).
COMENTARIO 21
PARTE 1
COMENTARIO 23
PARTE 1
prácticas acordes por parte de los Estados8. de los tratados. Esas normas funcionan de modo
En principio, el derecho consuetudinario y el que obligan a todos los Estados, y no sólo a los
derecho basado en tratados tienen el mismo que son partes en la Convención de Viena sobre
valor. Si se produce un conflicto entre una norma el derecho de los tratados.
consuetudinaria y una norma basada en un
tratado, en general prevalecerá la que surgió En esta esfera, como en todas las demás, el dere-
más tarde en el tiempo o la que se considera cho internacional consuetudinario también puede
una norma especializada. desempeñar un papel importante a la hora de arro-
jar luz sobre el verdadero contenido de las normas
En el contexto de la trata de personas, el derecho codificadas. Por ejemplo, a menudo se ha aducido
internacional consuetudinario es importante por va- que la prohibición internacional de la esclavitud,
rias razones. En primer lugar, no todos los Estados codificada en diversos tratados de derechos hu-
se han adherido a todos los instrumentos pertinen- manos, ha sido ampliada (tanto por la opinio juris
tes. La caracterización de una norma como parte como por la práctica de los Estados) para incluir las
del derecho internacional consuetudinario eleva manifestaciones contemporáneas de la esclavitud,
esa norma (y toda obligación que emane de ella) como la trata de personas. Esa conclusión, de de-
al rango de aplicabilidad universal. Por ejemplo, mostrarse, tendría repercusiones en la naturaleza
las prohibiciones de la tortura y la discriminación del marco jurídico internacional relacionado con la
se consideran de forma generalizada normas de trata de personas9. La costumbre es también un im-
derecho internacional consuetudinario operativas portante elemento constitutivo de las denominadas
que obligan a todos los Estados y no sólo a los que «normas secundarias» del derecho internacional, es
son partes en los convenios internacionales y regio- decir, las normas que afectan a las circunstancias
nales pertinentes. Las conclusiones del Comentario en las que un Estado va a ser responsabilizado de
sobre la forma en que esas prohibiciones guardan cierta violación del derecho internacional, y las
relación con la trata de personas se aplicarían, por consecuencias de una conclusión de responsabili-
consiguiente, a todos los Estados. dad. Por consiguiente, reviste particular pertinencia
para el análisis de la responsabilidad del Estado
Otro ejemplo es el de las normas consuetudinarias en lo que atañe a la trata de personas (véanse las
relacionadas con la formación y la interpretación secciones 2.1 a 2.4 de la parte 2).
8
En el caso Nicaragua, la Corte Internacional de Justicia
afirmó que «para deducir la existencia de normas
consuetudinarias le parece suficiente que la conducta
2.4. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
de los Estados en general sea conforme con esa norma
y que ellos mismos consideren los comportamientos Los principios generales del derecho son las normas
contrarios a esa norma como violaciones de la misma y
no como indicaciones del reconocimiento de una nueva o principios que aparecen en los principales orde-
norma». Actividades militares y paramilitares en y contra namientos jurídicos del mundo. Una vez reconoci-
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) ICJ Reports dos como tales, esos principios generales operan
1986, pág. 98. Obsérvese también la norma bien
establecida según la cual los Estados que se oponen a una obligando a los Estados, aunque no sean parte en
norma del derecho internacional consuetudinario cuando un tratado o el derecho consuetudinario. Los princi-
ésta se está constituyendo no están obligados por ella pios generales suelen tener un carácter administrati-
(norma del «objetor persistente»). «En principio, un Estado
que indica su disentimiento respecto de una práctica vo y de procedimiento que entronca con el derecho
mientras la norma se encuentra aún en proceso de internacional como un ordenamiento jurídico. Cabe
elaboración, no está obligado por esa norma ni siquiera
cuando esté plenamente madura»: American Law Institute,
Restatement (Third) of The Foreign Relations Law of The 9
Véase también Anne Gallagher, International Law of Human
United States (1990), pág. 102. Trafficking (en preparación), cap. 3.
COMENTARIO 25
PARTE 1
Rantsev c. Chipre y Rusia (25965/04) [2009] Maria Penha Maia Fernandes c. Brasil, caso
TEDH 22 (7 de enero de 2010) 12.051, Informe N° 54/01, OEA/Ser.L/V/
II.111 Doc. 20 rev. en 704 (2000)
de la práctica de los Estados en el contexto de una prohibición de la detención arbitraria, los derechos
norma consuetudinaria incipiente. de los niños y el derecho a reparación de las vícti-
mas de violaciones de los derechos humanos.
El derecho sin fuerza obligatoria reviste especial
importancia en varias esferas que guardan rela- En el ámbito concreto de la trata de personas,
ción directa con la cuestión objeto del presente el instrumento internacional vinculante de mayor
Comentario. Por ejemplo, las Naciones Unidas han relieve es el objeto del presente Comentario: los
trabajado durante muchos años con los Estados Principios y Directrices recomendados sobre los
para elaborar normas no incluidas en tratados rela- derechos humanos y la trata de personas, de
tivas a aspectos fundamentales de la administración 2002. Como ya se ha señalado, muchos de sus
de justicia penal, incluidas la detención y la reclu- aspectos se basan en el derecho internacional
sión. Cabe citar como ejemplos las Reglas Mínimas contenido en tratados. Pero hay partes de este
de las Naciones Unidas para la administración de documento que van más allá y se basan en
la justicia de menores; las Reglas Mínimas de las normas jurídicas internacionales para elaborar
Naciones Unidas para la protección de los menores orientaciones más concretas y detalladas destina-
privados de libertad; la Declaración sobre los prin- das a los Estados en esferas como la legislación,
cipios fundamentales de justicia para las víctimas las respuestas de la justicia penal, la detención
de delitos y del abuso de poder; y los Principios y de víctimas y la protección y el apoyo a las víc-
directrices básicos sobre el derecho a obtener re- timas. Recientemente, el Fondo de las Naciones
paraciones. Todos estos instrumentos no vinculantes Unidas para la Infancia (UNICEF) ha publicado
se apoyan en normas basadas en tratados (y por un conjunto de Directrices sobre la protección de
consiguiente jurídicamente obligatorias) como la los derechos de los niños víctimas de trata, que
COMENTARIO 27
PARTE 1
Principios y directrices básicos sobre el derecho Plan de la UE sobre mejores prácticas, normas
de las víctimas de violaciones manifiestas de las y procedimientos para luchar contra la trata
normas internacionales de derechos humanos y de seres humanos y prevenirla (Plan de la UE
de violaciones graves del derecho internacional sobre mejores prácticas)
humanitario a interponer recursos y obtener re-
paraciones (Principios y directrices básicos sobre Plan de Acción de Uagadugú para combatir la
el derecho a obtener reparaciones) trata de seres humanos, en especial mujeres y
niños (Plan de Acción de Uagadugú)
Directrices sobre la protección de los derechos
de los niños víctimas de trata (Directrices del Plan de Acción Inicial de la CEDEAO contra la
UNICEF) trata de personas (2002-2003) (Plan de Acción
Inicial de la CEDEAO)
Directrices sobre respuestas de la justicia penal
a la trata de personas (Directrices de la ASEAN OEA, Conclusiones y recomendaciones de la
para especialistas) primera reunión de autoridades nacionales
sobre la trata de personas (Recomendaciones
Memorando de Entendimiento sobre la de la OEA sobre la trata de personas)
cooperación contra la trata de personas en
de personas, adoptadas en 2006. La Comisión Por último, los acuerdos bilaterales (en general sin
Interamericana de Mujeres también ha producido rango de tratado) en materia de trata de personas
varias resoluciones importantes a este respecto13. pueden ofrecer otra fuente de información y nuevas
perspectivas sobre las normas jurídicas aceptadas
o en evolución. Un ejemplo de ese tipo de acuer-
13
Por ejemplo, Comisión Interamericana de Mujeres,
dos es el memorando de entendimiento concluido
Combate al delito de la trata de personas, especialmente
mujeres, adolescentes, y niñas y niños, CIM/RES. 236 entre Tailandia y Camboya sobre la cooperación
(XXXII-O/04). bilateral para la eliminación de la trata de niños
17
Por ejemplo, Oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito (UNODC), Trabajos preparatorios de las
negociaciones para la elaboración de la Convención de
14
Acuerdo entre el Gobierno de Grecia y el Gobierno las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
de Albania sobre la protección y la asistencia a los niños Transnacional y sus Protocolos (2006).
víctimas de trata (febrero de 2006). 18
Por ejemplo, UNODC, Guías legislativas para la
aplicación de la Convención de las Naciones Unidas
15
Memorando de entendimiento para la protección de contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus
mujeres y menores de edad víctimas de trata y tráfico de Protocolos (publicación de las Naciones Unidas, Nº de
personas en la frontera México-Guatemala, 22 de febrero venta S.05.V.2) [en adelante, Guías Legislativas de la
de 2005. Convención contra la Delincuencia Organizada y sus
Protocolos].
16
Acuerdo de cooperación entre el Gobierno de la
República del Senegal y el Gobierno de la República 19
Por ejemplo, Consejo de Europa, Informe Explicativo del
de Malí en materia de lucha contra la trata y el tráfico Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la
transfronterizo de niños, Dakar, 22 de julio de 2004. Trata de Seres Humanos, ETS 197, 16.V.2005 (2005).
COMENTARIO 29
PARTE 1
COMENTARIO 31
PARTE 1
Cinco de los órganos creados en virtud de trata- 2.7.2. Labor de los procedimientos
dos (el Comité de Derechos Humanos, el Comité especiales de las Naciones
contra la Tortura, el Comité para la Eliminación Unidas
de la Discriminación Racial, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y Los mecanismos de investigación de las Naciones
el Comité sobre los Derechos de las Personas con Unidas, denominados «procedimientos especia-
Discapacidad) tienen capacidad para recibir y to- les», son responsables de supervisar, asesorar e
mar medidas respecto de las denuncias formuladas informar públicamente acerca de una situación de
por particulares contra los Estados Partes, siempre derechos humanos en un país concreto (mandatos
que el Estado Parte de que se trate haya convenido en países) o sobre una cuestión particular (manda-
en someterse a ese procedimiento21. Estos «meca- tos temáticos). La expresión se refiere a los relato-
nismos de denuncia» permiten a los comités aplicar res especiales, los expertos individuales y los gru-
las normas pertinentes a situaciones reales que pos de trabajo. Todos los titulares de un mandato
afectan a personas reales, lo que ayuda a aclarar incluido en los procedimientos especiales actúan a
el contenido sustantivo de las normas. La mayoría título personal. Presentan un informe anual al prin-
de los órganos creados en virtud de tratados tam- cipal órgano político de las Naciones Unidas que
bién participan en la interpretación activa de las se ocupa de los derechos humanos, el Consejo de
disposiciones de su instrumento fundador mediante Derechos Humanos, y, con menos frecuencia, a la
«observaciones generales» o «recomendaciones Asamblea General. Todos los procedimientos te-
generales», con lo que contribuyen a la evolución máticos o específicos de países están autorizados
de la jurisprudencia internacional en materia de a recibir información relacionada con su mandato
derechos humanos. de diversas fuentes (incluidas organizaciones
intergubernamentales y no gubernamentales), y
A lo largo del Comentario se citan con particular a formular recomendaciones para prevenir o re-
frecuencia las actividades del Comité para la parar violaciones. Algunos están facultados para
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, responder a denuncias de violaciones mediante,
el Comité sobre los Derechos del Niño y el Comité por ejemplo, el establecimiento de un diálogo con
de Derechos Humanos. Sin embargo, importa reco- los denunciantes y los gobiernos, o incluso reali-
nocer que la mayoría de los órganos de derechos zando la investigación efectiva de las denuncias.
humanos creados en virtud de tratados, incluidos Los informes de los procedimientos especiales pue-
el Comité de Derechos Económicos, Sociales y den ser una importante fuente de información e
Culturales, el Comité contra la Tortura, el Comité interpretación de las normas y reglas de derechos
para la Eliminación de la Discriminación Racial y el humanos. Dado que los procedimientos especiales
Comité sobre los Trabajadores Migratorios, actual- se ocupan de situaciones reales, a menudo son
mente mencionan cuestiones relacionadas con la capaces de determinar las medidas prácticas que
trata de personas y otras cuestiones conexas en su los Estados deben adoptar para proteger, respetar
examen de los informes de los Estados Partes. y cumplir cierto derecho humano.
COMENTARIO 33
Definiciones básicas23
COMENTARIO 35
PARTE 1
a los migrantes que han sido objeto de tráfico no lucrativas que asisten en la circulación de
ilícito. El artículo 3 del Protocolo contra el tráfico refugiados o solicitantes de asilo25. El Protocolo
ilícito de migrantes define éste como sigue: contra el tráfico ilícito de migrantes no aborda la
entrada meramente ilícita y adopta una posición
La facilitación de la entrada ilegal de una per- neutral sobre si aquellos que migran de forma
sona en un Estado Parte del cual dicha per- ilegal son objeto de algún tipo de abuso26.
sona no sea nacional o residente permanente
con el fin de obtener, directa o indirectamen- ¿Cuáles son las diferencias fundamentales entre
te, un beneficio financiero u otro beneficio de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas? A
orden material.24 diferencia de la trata de personas, el tráfico ilícito
de migrantes puede, por supuesto, entrañar fines
Con arreglo a esta definición, el tráfico de mi- de explotación o los elementos de la fuerza, el
grantes se refiere solamente a la circulación ilícita engaño, el abuso de poder o de una situación de
de personas a través de fronteras internacionales. vulnerabilidad, o el fraude, pero no es condición
El Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes indispensable. Otra importante diferencia es que
penaliza este tráfico cuando tiene como fin la ob- el tráfico ilícito de migrantes requiere el cruce (ile-
tención de un beneficio personal. Sus disposicio- gal) de una frontera internacional. La trata de per-
nes no se aplican a las personas que organizan sonas no requiere un traslado ilegal de este tipo,
su propia entrada ilícita o la entrada ilícita de pues puede ocurrir dentro de las fronteras de un
otras personas por motivos distintos del beneficio país o bien atravesando fronteras de forma legal.
material, como las personas que facilitan la entra-
da ilegal de sus familiares o las organizaciones
25
Informe del Comité Especial encargado de elaborar una
24
Se incluyeron las palabras «como mínimo» en lugar de
convención contra la delincuencia organizada transna-
un listado de formas específicas de explotación con el fin
cional sobre la labor de sus períodos de sesiones primero
de velar por que las formas de explotación no nombradas
a 11º, Adición: Notas interpretativas para los documen-
o nuevas no quedaran excluidas por deducción: Proyecto
tos oficiales (travaux préparatoires) de la negociación
revisado de Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar
de la Convención de las Naciones Unidas contra la
la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos
complementa la Convención de las Naciones Unidas contra
(A/55/383/Add.1, párr. 88).
la Delincuencia Organizada Transnacional (A/AC.254/4/
Add.3/Rev.7, nota 14). 26
Art. 5.
ELEMENTO BÁSICO
Acción Captación, transporte, traslado, acogida o recepción de personas.
COMENTARIO 37
PARTE 1
COMENTARIO 39
PARTE 1
la discriminación por razones de raza o de sexo, internacional de los derechos humanos es impor-
crece de forma considerable. En resumen: muchas tante con fines de promoción, pues establece un
de las prácticas que tienen lugar en la trata de perso- vínculo directo con las normas secundarias de
nas hoy en día están inequívocamente prohibidas en responsabilidad, y porque empuja a los Estados
el derecho internacional de los derechos humanos. hacia un nivel y un tipo de respuesta particulares.
Las intervenciones jurídicas y normativas más
El presente Comentario demostrará que el derecho amplias que tienen como fin erradicar la trata de
internacional de los derechos humanos también personas reciben un impulso considerable si ese
es pertinente en lo que atañe a la orientación o la fenómeno, y no sólo sus elementos constitutivos,
determinación de respuestas apropiadas por parte pueden caracterizarse como contrarios al derecho
de los Estados. La legislación relativa al trato de internacional de los derechos humanos. Por último,
los no ciudadanos, por ejemplo, confirma que los definir la trata de personas como una violación de
Estados deben otorgar amplias protecciones de los derechos humanos activará las obligaciones de
derechos humanos a las víctimas de la trata de los Estados cuando éstos hayan introducido medi-
personas dentro de sus fronteras (véase el análi- das especiales, inclusive de protección, para las
sis que se hace en el Principio 1 y las directrices víctimas que se considere que han sido objeto de
conexas). El derecho de los derechos humanos violaciones «de los derechos humanos»33.
también confirma que los Estados no pueden vio-
lar principios y normas de no discriminación que La clara prohibición de la trata contenida en
protegen los derechos económicos, sociales y cul- la Convención sobre los Derechos del Niño
turales cuando elaboran o aplican su respuesta a y la referencia a la trata de personas en la
la trata de personas (véase el análisis que se hace Convención sobre la eliminación de todas las
en el Principio 3 y las directrices conexas). Además formas de discriminación contra la mujer indican
de los derechos fundamentales, la persona objeto que, al menos en relación con la trata de niños
de trata tendrá derecho, dependiendo de su con- y de mujeres, el derecho internacional reconoce
dición, a protecciones adicionales como las que una prohibición relativamente inequívoca. A lo
reconoce el derecho internacional como aplicables largo del último decenio ha sido posible citar
a las mujeres, los niños, los migrantes, los trabaja- pruebas firmes y recientes derivadas de toda una
dores migrantes, los refugiados y los no combatien- gama de fuentes, entre ellas tratados34, textos
tes. El derecho de las víctimas de trata de personas
a reparación, cuestión que se examina en detalle
en relación con el Principio 17 y las directrices co-
nexas, además de los derechos fundamentales, es
un aspecto crítico del marco de derechos humanos
que dicta las respuestas nacionales aceptables. 33
Esta consecuencia es una de las principales razones por
las que la trata de personas fue específicamente identifica-
¿Prohíbe en la práctica el derecho internacional da como violación de los derechos humanos en el preámbu-
lo del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos.
de los derechos humanos la trata de personas, en Véase el Informe Explicativo del Convenio, párr. 41.
comparación con las prácticas relacionadas con 34
Por ejemplo, el preámbulo del Convenio Europeo sobre
la trata, como el trabajo forzoso o la esclavitud? la trata de seres humanos: «Considerando que la trata de
Dicho de otro modo, ¿constituye la trata en sí seres humanos constituye una violación de los derechos de la
persona y un atentado contra la dignidad y la integridad del
misma una violación del derecho internacional? ser humano». Véase también el preámbulo de la decisión del
Esta es una pregunta sumamente importante, tanto Consejo de la UE de 19 de julio de 2002, que afirma que
«[l]a trata de seres humanos constituye una grave violación de
desde el punto de vista normativo como desde el los derechos fundamentales de la persona y la dignidad hu-
práctico. Poder decir que la trata viola el derecho mana». Véase también la propuesta de 2009 de una nueva
COMENTARIO 41
PARTE 1
4.2. La trata de personas en cuanto igualdad del hombre y la mujer, de los dere-
forma de discriminación y chos humanos y las libertades fundamentales
violencia contra la mujer38 en las esferas política, económica, social, cul-
tural y civil o en cualquier otra esfera (art. 1).
Puede argumentarse que la trata de personas
constituye una violación del derecho internacio-
nal, pues es contrario a la prohibición interna- Se acepta de modo generalizado que esta prohi-
cional de la discriminación por motivos de sexo. bición exige que los Estados Partes adopten me-
Un paso más allá en esta posición define la trata didas para impedir los actos de discriminación
de personas como forma de violencia contra la tanto públicos como privados40. La prohibición
mujer y, por consiguiente, una violación de la de la discriminación basada en razones de sexo
norma que prohíbe la discriminación por motivos guarda relación y refuerza la obligación de apli-
de sexo. Esas afirmaciones diversas se analizan car la ley en condiciones de igualdad41.
a continuación, haciendo particular referencia
a la labor y las funciones del Comité para la El examen del Principio 5 y las directrices co-
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. nexas confirma el vínculo entre la discriminación
por motivos de sexo y la vulnerabilidad a la trata.
La igualdad de trato y la no discriminación por
razones de sexo es un derecho humano fundamen- La violencia contra la mujer no se aborda direc-
tal sólidamente consagrado en todos los grandes tamente en ninguno de los grandes instrumentos
instrumentos internacionales y regionales39 (véase internacionales o regionales de derechos huma-
el análisis en relación con los Principios 3 y 7 y las nos42. No obstante, las actitudes están cambiando
directrices conexas). La Convención sobre la elimi- y la cuestión es ahora un elemento permanente de
nación de todas las formas de discriminación con- las prioridades generales en materia de derechos
tra la mujer define esa discriminación como sigue: humanos. Hay dos instrumentos de las Naciones
Unidas que revisten importancia al respecto: la
[T]oda distinción, exclusión o restricción ba- Recomendación general Nº 19 sobre la violencia
sada en el sexo que tenga por objeto o resul-
tado menoscabar o anular el reconocimiento, 40
Véase Comité para la Eliminación de la Discriminación
goce o ejercicio por la mujer, independiente- contra la Mujer, Recomendación general Nº 19: La violen-
mente de su estado civil, sobre la base de la cia contra la mujer, párr. 9; Declaración sobre la elimina-
ción de la violencia contra la mujer, resolución 48/104
de la Asamblea General, art. 4 c); Informe preliminar
presentado por el Relator Especial sobre la violencia con-
38
Para un examen más detallado de esta cuestión, véase
tra la mujer con inclusión de sus causas y consecuencias,
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 3.
Radhika Coomaraswamy (E/CN.4/1995/42, párr. 72).
Para un análisis completo del artículo 6 de la Convención
Véase también Theodor Meron, Human Rights Law-making
sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
in United Nations, 1986, pág. 60.
contra la mujer y las prácticas conexas del Comité para
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, véase 41
El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
Janie Chuang, «Article 6», en Commentary to the United y Políticos, por ejemplo, dispone que «[t]odas las personas
Nations Convention on the Elimination of All Forms of son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
Discrimination against Women (de próxima aparición). igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá
toda discriminación y garantizará a todas las personas pro-
39
Carta de las Naciones Unidas, Preámbulo, Artículo 1 3);
tección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2, 3
motivos de [...] sexo».
y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, arts. 2, 3 y 7; Carta Africana, arts. 2 y 18 3); 42
Esta omisión y las razones que la explican han sido objeto
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1; de un extenso análisis. Para un estudio útil al respecto, véase
Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 14. E/CN.4/1995/42.
COMENTARIO 43
PARTE 1
das por los gobiernos o en su nombre, y pida a La Convención Interamericana sobre la Violencia
los Estados que «adopten medidas apropiadas y contra la Mujer es actualmente el único instrumen-
eficaces para combatir los actos públicos o priva- to jurídico internacional que se refiere específica-
dos de violencia por razones de sexo» (cursivas mente a la cuestión de la violencia contra la mujer.
añadidas). Este aspecto ha sido reafirmado por el Su propósito es prevenir, sancionar y erradicar
Comité para la Eliminación de la Discriminación todas las formas de violencia contra la mujer, defi-
contra la Mujer en numerosas ocasiones, inclu- nida como «cualquier acción o conducta, basada
sive en su examen de comunicaciones presen- en su género, que cause muerte, daño o sufrimien-
tadas con arreglo al Protocolo Facultativo de la to físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto
Convención44. en el ámbito público como en el privado» (art. 1)
(cursivas añadidas). La Convención reconoce es-
La Declaración sobre la eliminación de la violen- pecíficamente la trata (sin definir) como violencia
cia contra la mujer, adoptada por consenso en la contra la mujer basada en la comunidad (frente a
Asamblea General, se aplica a todas las formas la violencia doméstica o la violencia perpetrada o
de violencia de género dentro de la familia y en la tolerada por el Estado o sus agentes), con lo que
comunidad general, así como la violencia «perpe- reconoce que el daño que produce la trata gene-
trada o tolerada por el Estado, dondequiera que ralmente se origina en el ámbito privado. En el
ocurra». Los Estados deben «proceder con la debi- artículo 7 se exige a los Estados lo siguiente:
da diligencia a fin de prevenir, investigar y [...] cas-
tigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se • Abstenerse de cualquier acción o práctica
trate de actos perpetrados por el Estado o por par- de violencia contra la mujer y velar por que
ticulares» (cursivas añadidas). En su condición de las autoridades, sus funcionarios, personal y
resolución de la Asamblea General, la Declaración agentes e instituciones se comporten de con-
no tiene fuerza jurídica obligatoria automática y formidad con esta obligación;
no lleva consigo el importante peso interpretativo • Actuar con la debida diligencia para preve-
de una recomendación general. No obstante, su nir, investigar y sancionar la violencia contra
capacidad potencial para contribuir al desarrollo la mujer;
de una norma consuetudinaria internacional sobre • Incluir en su legislación interna normas pena-
la cuestión de la violencia contra la mujer, incluida les, civiles y administrativas, así como de otra
la cuestión de la responsabilidad del Estado por naturaleza, que sean necesarias para preve-
actos de violencia perpetrados por particulares o nir, sancionar y erradicar la violencia contra
entidades privadas, no debe dejarse de lado45, la mujer y adoptar las medidas administrati-
particularmente teniendo en cuenta que se adoptó vas apropiadas que sean del caso, y
por consenso. • Adoptar medidas jurídicas para conminar al
agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,
amenazar, dañar o poner en peligro la vida
de la mujer de cualquier forma que atente con-
44
Véase, por ejemplo, A.T. c. Hungría, Comunicación tra su integridad o perjudique su propiedad.
Nº 2/2003 (CEDAW/C/32/D/2/2003, párr. 9.2);
y Fatma Yildirim (fallecida) c. Austria, Comunicación La Convención prevé una serie de mecanismos
Nº 6/2005 (CEDAW/C/39/D/6/2005, párr. 12.1).
potencialmente eficaces de aplicación de la
45
Actividades militares y paramilitares en y contra ley, entre ellos la presentación de informes y un
Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) ICJ Reports 1986,
procedimiento de denuncia al alcance tanto de
pág. 98 (se identifican las resoluciones de la Asamblea
General adoptadas por consenso como importantes fuentes particulares como de grupos (arts. 10 y 12).
de opinio juris).
COMENTARIO 45
PARTE 1
relacionadas con la trata de personas, entre para Rwanda y para la ex Yugoslavia55. Estos
ellas el sojuzgamiento, el comercio de esclavos, tribunales especiales han hecho importantes avan-
la reubicación forzosa y la deportación con fines ces doctrinales sobre las prohibiciones legales
de trabajo en régimen de esclavitud, el trabajo internacionales que potencialmente intervienen
forzoso no remunerado o abusivo y la privación o están asociadas a la trata de personas. Por
arbitraria de la libertad53. ejemplo, han enjuiciado a personas por violen-
cia sexual, y varios de los procesados han sido
Muchas normas del derecho internacional huma- declarados culpables del crimen de lesa huma-
nitario forman parte hoy en día del derecho penal nidad de violación56, definido por primera vez
internacional, la rama del derecho que se ocupa en 1998 por el Tribunal Penal Internacional para
de la responsabilidad penal individual respecto Rwanda57. La violencia sexual ha sido reconocida
de delitos internacionales, incluidos los crímenes como acto de genocidio además de como forma
de guerra y los crímenes de lesa humanidad. de tortura, sojuzgamiento, persecución y trato
La Corte Penal Internacional y los tribunales es- inhumano, y como el actus reus para estos y otros
peciales que la precedieron son las principales delitos58. Como se detalla en el análisis sobre la
instituciones del derecho penal internacional. Su esclavitud supra, el Tribunal Penal Internacional
establecimiento supuso una oportunidad para para la ex Yugoslavia también ha identificado la
aclarar las prácticas que deben considerarse crí- violencia sexual y otros actos conexos como cons-
menes de guerra y crímenes de lesa humanidad. tituyentes del crimen de lesa humanidad de sojuz-
Otro aspecto importante es que también permitie- gamiento. El fallo de la Sala de Primera Instancia,
ron a la comunidad internacional abordar lo que
para muchos suponía una grave falta de atención 55
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda,
a ciertos delitos cometidos durante los conflictos art. 3 g) (cuando hayan sido cometidos como parte de
armados, como las violaciones, la prostitución un ataque generalizado o sistemático contra la población
forzosa y los embarazos forzosos. civil por razones de nacionalidad o por razones políticas,
étnicas, raciales o religiosas); Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia, art. 5 g) (cuando hayan
Los Estatutos del Tribunal Especial para Sierra sido cometidos en el curso de un conflicto armado y dirigi-
Leona y el Tribunal Penal Internacional para dos contra cualquier población civil).
Rwanda consideran que la violación, la prostitu- 56
Para un examen amplio de estos casos, véase James
ción forzosa y toda forma de abuso deshonesto R. McHenry III, «The prosecution of rape under internatio-
son crímenes de guerra54. Además, la violación nal law: Justice that is long overdue», Vanderbilt Journal
of Transnational Law, vol. 35, Nº 4 (octubre de 2002),
se considera un crimen de lesa humanidad en los pág. 1269. Puede encontrarse información de antecedentes
Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales sobre varios de los actos de procesamiento más importantes
en Kelly Dawn Askin, «Sexual violence in decisions and
indictments of the Yugoslav and Rwandan Tribunals: Current
status», American Journal of International Law, vol. 93,
Nº 1 (enero de 1999), pág. 97. Para un análisis más recien-
te y detallado, véase Anne-Marie de Brouwer, Supranational
53
Véase en general Comité Internacional de la Cruz Roja,
Criminal Prosecution of Sexual Violence: The ICC and the
Customary International Humanitarian Law, Jean-Marie
Practice of the ICTY and ICTR, 2005.
Henckaerts y Louise Doswald-Beck (eds.), Cambridge
University Press, 2005, en particular el capítulo 32. 57
«Una invasión física de naturaleza sexual, cometida contra
una persona en circunstancias coercitivas», Fiscal c. Akayesu
54
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, art. 3 e);
(Sala I), caso Nº ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998 (fallo)
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda,
(párr. 598).
art. 4 e) (cuando hayan sido cometidos como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra la población civil 58
Véase, por ejemplo, Fiscal c. Akayesu (los actos de violen-
por razones de nacionalidad o por razones políticas, étni- cia sexual pueden constituir el actus reus para el crimen de
cas, raciales o religiosas). genocidio).
COMENTARIO 47
PARTE 1
de dicho ataque)62 incluyen los siguientes: El panorama general expuesto confirma que
«[v]iolación, esclavitud sexual, prostitución for- varias de las prácticas asociadas con la trata de
zada, embarazo forzado, esterilización forzada personas, incluidas diversas formas de violencia
o cualquier otra forma de violencia sexual de sexual como la prostitución forzosa, pueden, en
gravedad comparable». También se incluye en ciertas condiciones particulares, identificarse
la enumeración la esclavitud como acto consti- como crímenes de guerra y al tiempo como
tutivo de crimen de lesa humanidad. Como ya crímenes de lesa humanidad, que acarrean res-
se ha examinado previamente y se estudiará en ponsabilidad penal individual. Aún no se han
detalle más adelante, el Estatuto dispone que resuelto otros aspectos, por ejemplo si la trata de
«esclavitud» significa «el ejercicio de los atributos personas como tal puede caracterizarse como
del derecho de propiedad sobre una persona, o crimen de lesa humanidad (y, en su caso, en qué
de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos circunstancias)65.
atributos en el tráfico de personas, en particular
mujeres y niños»63. Otros actos considerados crí-
menes de guerra o crímenes de lesa humanidad Véase además:
de potencial pertinencia para una situación de • No discriminación y respuestas a la trata de
trata de personas incluyen la deportación o el personas: parte 2.1, sección 3.2
traslado forzoso de población (arts. 7 1) d) y 8 • Trato dispensado a los no ciudadanos:
2) a) vii)), «los ultrajes contra la dignidad perso- parte 2.1, sección 1.3; mujeres: parte 2.1,
nal, especialmente los tratos humillantes y degra- secciones 1.4.1 y 3.2; parte 2.2, sección
dantes» (art. 8 2) c) ii)), y «otros actos inhumanos 5.4; parte 2.3, secciones 7.4 y 8.5; niños:
de carácter similar que causen intencionalmente parte 2.1, sección 1.4.2; parte 2.2, sección
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra 5.5; parte 2.3, secciones 7.4, 8.5 y 10.1
la integridad física o la salud mental o física». a 10.4; migrantes/trabajadores migrantes:
El Estatuto de Roma también penaliza la perse- parte 2.1, sección 1.4.3; refugiados,
cución, inclusive por motivos de género, si se solicitantes de asilo y desplazados internos:
comete en relación con cualquiera de los actos parte 2.1, secciones 1.4.4 y 3.4
inhumanos enumerados en el Estatuto o cualquier • Discriminación por motivos de sexo y
delito incluido en la competencia de la Corte64. vulnerabilidad a la trata de personas: parte
2.2, sección 5.4
• Acceso a reparación: parte 2.4, secciones
62
Art. 7 1). Obsérvese que no se requiere un nexo con un
17.1 a 17.6
conflicto armado.
63
Art. 7 1) g) y 2) c). Obsérvese que en el Estatuto de Roma
no se define «tráfico de personas».
64
Art. 7 1) k) (crimen de lesa humanidad) y h). El artículo
7 2) g) del Estatuto define la persecución como «la privación
intencional y grave de derechos fundamentales en contraven-
ción del derecho internacional en razón de la identidad del 65
Para un examen de esta cuestión, véase Gallagher,
grupo o de la colectividad». International Law of Human Trafficking, cap. 3.
La primacía de
los derechos
humanos
Introducción frente a un fenómeno como la trata de personas,
el enfoque basado en los derechos humanos
es un enfoque basado desde el punto de vista
El derecho de los derechos humanos proporcio- normativo en las normas internacionales de
na normas universales que se aplican a todas derechos humanos y dirigido desde el punto de
las personas. Mientras que los medios para vista operacional a la promoción y la protección
alcanzar las garantías en materia de derechos de los derechos humanos. Un enfoque de ese
humanos pueden y deben ser apropiadas a las tipo requiere un análisis de las formas en que
condiciones locales y venir determinadas por
el contexto, la universalidad de su aplicación a
(CCPR/CO/84/TJK, párr. 24); Tailandia (CCPR/CO/84/
todas las personas, incluidas todas las que han THA, párr. 20); Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párr. 25);
sido víctimas de trata, es indiscutible. Grecia (CCPR/CO/83/GRC, párr. 10). Véase también
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer, observaciones finales: Brasil (CEDAW/C/
Los Principios y Directrices sobre la trata de BRA/CO/6, párr. 24); Serbia (CEDAW/C/SCG/
personas promueven explícitamente un enfoque CO/1, párr. 26). Véanse, además, Promoción y
basado en los derechos humanos respecto de protección de todos los derechos humanos, civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el
la trata. La importancia de ese enfoque ha sido
derecho al desarrollo: Informe de la Relatora Especial
confirmado por la comunidad internacional66 sobre la trata de personas, especialmente mujeres y
y por los órganos internacionales de derechos niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/HRC/10/16, párr. 44
humanos67. Como marco conceptual para hacer y parte V, conclusiones y recomendaciones); Integración
de los derechos y la perspectiva de género: Informe
de la Relatora Especial sobre los derechos humanos
de las víctimas de la trata de personas, especialmente
66
Véase, por ejemplo, la resolución 11/3 del Consejo
mujeres y niños, Sra. Sigma Huda (E/CN.4/2006/62,
de Derechos Humanos sobre la trata de personas,
párr. 81); Informe de la Relatora Especial sobre los
especialmente mujeres y niños; resoluciones 63/156,
derechos humanos de las víctimas de la trata de personas,
61/144 y 59/166 de la Asamblea General sobre trata
especialmente mujeres y niños, Sra. Sigma Huda: Misión
de mujeres y niñas; resolución 2004/45 de la Comisión
al Líbano (E/CN.4/2006/62/Add.3, párrs. 71, 75
de Derechos Humanos sobre trata de mujeres y niñas, y
y 103); Integración de los derechos y la perspectiva
resolución 58/137 de la Asamblea General.
de género: Informe de la Relatora Especial sobre los
67
Véanse, por ejemplo, Comité de Derechos Humanos, derechos humanos de las víctimas de la trata de personas,
observaciones finales: Barbados (CCPR/C/BRB/CO/3, especialmente mujeres y niños, Sra. Sigma Huda
párr. 8); Yemen (CCPR/CO/84/YEM, párr. 17); Tayikistán (E/ CN.4/2005/71, párrs. 10, 11 y 55 a 57).
COMENTARIO 51
PARTE 2.1
se vulneran los derechos humanos a lo largo de identifica a los titulares de derechos (por
todo el ciclo de la trata de personas, así como ejemplo, las personas víctimas de trata, las
de las obligaciones de los Estados en virtud del personas expuestas a ser objeto de trata, las
derecho internacional de los derechos humanos. personas acusadas o condenadas por delitos
Pretende identificar la forma de corregir las prác- relacionados con la trata) y aquello a lo que
ticas discriminatorias y la distribución injusta del tienen derecho, y a los correspondientes titu-
poder que subyacen en la trata de personas, y lares de deberes (por lo general, los Estados)
que mantienen en la impunidad a los responsa- y las obligaciones que les incumben. Este
bles y niegan justicia a sus víctimas. enfoque pretende fortalecer la capacidad de
los titulares para reivindicar sus derechos y
Con un enfoque basado en los derechos huma- de los titulares de deberes para cumplir sus
nos, todos los aspectos de la respuesta nacional, obligaciones, y
regional e internacional a la trata de personas • Los principios y las normas fundamentales
queda anclada en los derechos y las obligacio- contenidos en los tratados internacionales de
nes establecidos por el derecho internacional de derechos humanos (como la igualdad y la no
los derechos humanos. Las enseñanzas extraídas discriminación, la universalidad de todos los
en la elaboración y aplicación de un enfoque derechos y el imperio de la ley) deben orientar
basado en los derechos humanos en otras esfe- todos los aspectos de la respuesta en todas las
ras, como el desarrollo, ofrecen importantes y etapas.
nuevas perspectivas de las características princi-
pales del enfoque y de la forma en que podría Los tres Principios y las directrices conexas in-
aplicarse a la trata de personas. Las cuestiones cluidos en el encabezamiento «La primacía de
fundamentales que cabe extraer de esas expe- los derechos humanos» ofrecen una cobertura
riencias incluyen las siguientes68: conceptual y jurídica para el documento en su
conjunto. Esto significa que todos los demás
• Cuando se formulen políticas y programas de Principios y Directrices deben interpretarse y
desarrollo, el objetivo principal deberá ser la aplicarse haciendo referencia a los derechos
promoción y protección de los derechos; y obligaciones expuestos en esos tres primeros
• Un enfoque basado en los derechos humanos Principios La primacía de los derechos humanos
es en sí un principio general que se aplica en
68
La presente sección está basada en la publicación de todas las intervenciones en el ciclo de la trata de
la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas personas y debe orientar la conducta de todos
para los Humanos, Preguntas frecuentes sobre el enfoque
de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo
los que intervienen, incluidos los agentes del
(HR/PUB/06/8). Para más información sobre la historia y la Estado como el personal encargado de aplicar
aplicación de una perspectiva basada en los derechos y la la ley, el personal de inmigración, los fiscales y
justificación correspondiente, véase Mac Darrow y Amparo
jueces, y los proveedores de servicios tanto gu-
Tomas, «Power, capture, and conflict: a call for human rights
accountability in development cooperation», Human Rights bernamentales como no gubernamentales.
Quarterly, vol. 27, Nº 2 (mayo de 2005), pág. 471.
Derechos humanos de
las personas objeto
de trata
COMENTARIO 53
PARTE 2.1
derechos humanos ellos mismos como velar por • Prohibición de la discriminación por uno o
el respeto de los derechos humanos por parte de más de los motivos prohibidos: raza, color,
los agentes no estatales, de conformidad con la sexo, idioma, religión, opinión política o de
obligación de diligencia debida. Esta obligación otra índole, origen nacional o social, propie-
se examina con más detalle en relación con el dades, origen u otra condición;
Principio 2 y las directrices correspondientes. • El derecho a la vida;
• El derecho a la libertad y la seguridad de la
El Principio 1 pretende asegurar que las personas persona;
objeto de trata disfruten de todos los derechos • El derecho de acceso a la justicia, a la igual-
humanos, incluidos aquellos que les corresponden dad ante los tribunales y a un juicio imparcial;
en cuanto víctimas de un delito y víctimas de vio- • El derecho a no ser sometido a esclavitud,
laciones de los derechos humanos. Este Principio servidumbre, trabajos forzosos o en condicio-
se aplica a todos los agentes del Estado y todos nes de esclavitud;
los demás agentes que participen en actividades • El derecho a no ser sometido a esclavitud en
relacionadas con la prevención y la sanción de la caso de conflicto armado;
trata de personas y la protección de sus víctimas. • El derecho a no ser sometido a tortura ni a
tratos o penas crueles, inhumanos o degra-
dantes;
1.2. Principales derechos humanos • El derecho a no ser objeto de violencia por
afectados por la trata de motivos de género;
personas • El derecho a la libertad de reunión;
• El derecho a la libertad de circulación;
Para que los derechos humanos se sitúen en el • El derecho al más alto grado posible de salud
centro de todas las actividades encaminadas a física y mental;
combatir la trata de personas, es preciso deter- • El derecho a condiciones de trabajo justas y
minar cuáles son los principales derechos que se favorables;
ven afectados por este fenómeno y por la explo- • El derecho a un nivel de vida adecuado;
tación conexa. Es importante reconocer que al- • El derecho a la seguridad social, y
gunos derechos guardarán especial relación con • El derecho a no ser vendido ni a ser objeto de
las causas de la trata (por ejemplo, el derecho comercio, y a no ser prometido en matrimonio.
a un nivel de vida apropiado); otros, al proceso
mismo de la trata (por ejemplo, el derecho a no De los derechos enumerados, varios se recono-
ser sometido a esclavitud), y otros a la respuesta cen como constitutivos del derecho internacional
(por ejemplo, el derecho de los sospechosos a un consuetudinario. Entre ellos figuran la prohibi-
juicio imparcial). Algunos derechos son de aplica- ción de la esclavitud y el comercio de esclavos;
ción amplia en cada uno de esos aspectos. la prohibición de la discriminación racial; la
prohibición de la tortura, y el derecho a repa-
A continuación sigue una lista de los derechos y ración. Como se señaló en la parte 1 (véase
obligaciones más pertinentes para la trata de per- la sección 2.3 supra), esto significa que esos
sonas. La fuente de esos derechos y obligaciones derechos obligan a todos los Estados, con inde-
se indica en el recuadro 6 infra. pendencia de que sean parte o no en el tratado
pertinente.
COMENTARIO 55
PARTE 2.1
COMENTARIO 57
PARTE 2.1
72
Véase además Departamento de Estado de los Estados
69
Para más detalles sobre la cuestión de las personas
Unidos, Trafficking in Persons Report (2009); Vital Voices,
objeto de trata como no ciudadanos (incluidos los
Stateless and Vulnerable to Human Trafficking in Thailand
trabajadores migrantes), véase Gallagher, International
(2007).
Law of Human Trafficking, cap. 3. Para información
general sobre la cuestión de los derechos de los no 73
Véase Treatment of Polish Nationals and Other Persons
ciudadanos, véase Los derechos de los no ciudadanos of Polish Origin or Speech in the Danzig Territory (opinión
(publicación de las Naciones Unidas, N° de venta S.07. consultiva) 1932, P.C.I.J., Series A/B, Nº 44 (en la que
XIV.2), en particular, las páginas 17 a 29. se define una diferencia entre el derecho de un Estado
a controlar la entrada de extranjeros frente al derecho
70
Declaración sobre los derechos humanos de los
de las personas que ya se encuentran en ese Estado);
individuos que no son nacionales del país en que viven,
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados,
resolución 40/144 de la Asamblea General, anexo, art. 1.
art. 29 (según el cual, los tratados se aplican a todas
71
David Weissbrodt, «The protection of non-citizens in las personas dentro de la jurisdicción del Estado Parte:
international rights law», en Ryszard Cholewinski, Richard «Ámbito territorial de los tratados: Un tratado será obliga-
Perruchoud y Euan MacDonald (eds.), International torio para cada una de las partes por lo que respecta a la
Migration Law: Developing Paradigms and Key totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente
Challenges, 2007, págs. 221 y 222. se desprenda de él o conste de otro modo»).
COMENTARIO 59
PARTE 2.1
derechos humanos se aplicarán a todas las per- reconocidos en el Pacto, sin discriminación
sonas, con independencia de su nacionalidad o entre nacionales y extranjeros75.
su ciudadanía y de la forma en que llegaron a
encontrarse en el territorio. Tanto la Carta de las En su Observación general Nº 15, el Comité de
Naciones Unidas como la Declaración Universal Derechos Humanos ha especificado además lo
de Derechos Humanos confirman que los dere- siguiente:
chos humanos son aplicables a todas las perso-
nas, en virtud de su humanidad74. [L]os extranjeros tienen el derecho inherente a la
vida, protegido por la ley, y no pueden ser pri-
Muchos tratados de derechos humanos afirman vados de la vida arbitrariamente. No deben ser
esta posición de forma explícita o implícita. Por sometidos a torturas ni a tratos o penas crueles,
ejemplo, la aplicación del Pacto Internacional inhumanos o degradantes, ni pueden ser some-
de Derechos Civiles y Políticos se extiende espe- tidos a esclavitud o servidumbre. Los extranjeros
cíficamente en virtud del artículo 2 1) a «todos tienen pleno derecho a la libertad y a la seguri-
los individuos que se encuentren en su territorio dad personales. Si son privados de su libertad
y estén sujetos a su jurisdicción [...], sin distin- con arreglo a derecho, deben ser tratados con
ción alguna». El artículo 26 del mismo Pacto humanidad y con el respeto a la dignidad in-
también garantiza específicamente a «todas las herente de su persona. Un extranjero no puede
personas» el derecho a la igualdad ante la ley ser encarcelado por no cumplir una obligación
y a igual protección de la ley, sin discriminación contractual. Los extranjeros tienen derecho a
alguna. El Comité de Derechos Humanos ha afir- libertad de circulación y libre elección de resi-
mado que:
75
Comité de Derechos Humanos, Observación general
Los derechos reconocidos en el Pacto son Nº 15 sobre la situación de los extranjeros con arreglo al
Pacto. Véase asimismo su Observación general Nº 31 so-
aplicables a todas las personas, independien-
bre la índole de la obligación jurídica general impuesta a
temente de la reciprocidad, e independiente- los Estados Partes en el Pacto (párr. 10). El Relator Especial
mente de su nacionalidad o de que sean apá- sobre los derechos de los no ciudadanos ha señalado que
tridas. Así pues, la norma general es que se la observación general refleja en gran medida la sustan-
cia de la Declaración sobre los derechos humanos de los
garanticen todos y cada uno de los derechos
individuos que no son nacionales del país en que viven:
Prevención de la discriminación y protección a los pueblos
indígenas y a las minorías: los derechos de los no ciuda-
74
En su Artículo 55, la Carta de las Naciones Unidas danos: informe preliminar del Relator Especial, Sr. David
requiere a la Organización que promueva «el respeto Weissbrodt, presentado en cumplimiento de la decisión
universal a los derechos humanos y a las libertades funda- 2000/103 de la Subcomisión (E/CN.4/Sub.2/2001/20,
mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, párr. 103). En el contexto presente, viene al caso señalar
sexo, idioma o religión, y la efectividad de tales derechos que la Declaración dispone expresamente que «[n]inguna
y libertades». Véase también el Artículo 13 que identifica, disposición de la presente Declaración se interpretará en
como uno de los propósitos de las Naciones Unidas, la el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales
promoción de la cooperación internacional y «ayudar a de un extranjero en cualquier Estado. Tampoco se inter-
hacer efectivos los derechos humanos y las libertades funda- pretará ninguna disposición de la presente Declaración
mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a
sexo, idioma o religión». La redacción de la Declaración promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada
Universal de Derechos Humanos en el artículo 2 es igual- de extranjeros y al plazo y las condiciones de su estancia
mente incluyente; los derechos en ella consagrados se en él o a establecer diferencias entre nacionales y extran-
aplican a «toda persona» sin distinción alguna de raza, jeros. No obstante, dichas leyes y reglamentaciones no
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier deberán ser incompatibles con las obligaciones jurídicas
otra índole, origen nacional o social, posición económica, internacionales de los Estados, en particular en la esfera de
nacimiento o cualquier otra condición. los derechos humanos».
COMENTARIO 61
PARTE 2.1
En su Opinión Consultiva sobre la Condición jurídica En conclusión, se puede reconocer un consenso ge-
y derechos de los migrantes indocumentados, la neral respecto de la aplicabilidad de los derechos
Corte Interamericana de Derechos Humanos ofreció humanos fundamentales a los no ciudadanos. Entre
un análisis completo de los derechos humanos de los esos derechos figuran, aunque no se limiten a ellos,
migrantes y los trabajadores migrantes. Su posición el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
central confirma que el derecho internacional de los de la persona; la libertad de circulación, incluido
derechos humanos extiende de manera indudable el derecho a regresar al propio país; la protección
las protecciones básicas a todas las personas, inclui- frente a la devolución; la protección frente a la
dos los migrantes indocumentados: expulsión arbitraria; la libertad de pensamiento,
conciencia y religión; el derecho a la vida privada;
[L]a situación regular de una persona en un el derecho al reconocimiento y la igualdad de pro-
Estado no es condición necesaria para que dicho tección ante la ley; el derecho a no ser víctima de
Estado respete y garantice el principio de la igual- discriminación por motivos de raza, sexo, idioma,
dad y no discriminación, puesto que, como ya religión o cualquier otro motivo prohibido, y el
se mencionó, dicho principio tiene carácter fun- derecho a la salud, la educación y la vivienda80.
damental y todos los Estados deben garantizarlo Como se ha indicado en la introducción de esta
a sus ciudadanos y a toda persona extranjera subsección, ciertas categorías de no ciudadanos,
que se encuentre en su territorio. Esto no significa como las personas apátridas, los trabajadores
que no se podrá iniciar acción alguna contra las migrantes, los solicitantes de asilo, los refugiados
personas migrantes que no cumplan con el orde- y los niños, tendrán derecho a una protección aña-
namiento jurídico estatal. Lo importante es que, al dida, relacionada con su condición81. En resumen,
tomar las medidas que correspondan, los Estados es evidente que los derechos fundamentales más
respeten sus derechos humanos y garanticen su pertinentes para las víctimas de trata de personas
ejercicio y goce a toda persona que se encuentre no pueden denegarse a éstas exclusivamente por la
en su territorio, sin discriminación alguna por su razón de que sean extranjeras o no ciudadanas.
regular o irregular estancia, nacionalidad, raza,
género o cualquier otra. Si el Estado distingue entre los derechos que re-
conoce a las personas víctimas de trata (sea de
Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar forma específica o indirecta, en relación con su
o tolerar situaciones discriminatorias en perjui- condición de inmigrantes u otras) y la protección
cio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el que otorga a otras personas, esa distinción ha
Estado otorgar un trato distinto a los migrantes de ser razonablemente justificable. Toda excep-
documentados con respecto de los migrantes
indocumentados, o entre migrantes y nacionales,
siempre y cuando este trato diferencial sea ra- indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de
septiembre de 2003, Corte Interamericana de Derechos
zonable, objetivo, proporcional, y no lesione los Humanos (Ser. A) N° 18 (2003), párrs. 118 y119 [en
derechos humanos. Por ejemplo, pueden efec- adelante, caso Migrantes indocumentados].
tuarse distinciones entre las personas migrantes 80
Esta lista está basada en los diversos informes del
y los nacionales en cuanto a la titularidad de Relator Especial sobre los derechos de los no ciudadanos,
algunos derechos políticos79. Sr. David Weissbrodt (E/CN.4/Sub.2/2003/23 y
Add.1-4; E/CN.4/Sub.2/2002/25 y Add.1-3; E/CN.4/
Sub.2/2001/20 y Add.1); así como de un resumen de las
(Continuación de la nota 78) conclusiones de esos informes, publicado en Los derechos
de los no ciudadanos, especialmente las páginas 17 a 29.
Human Trafficking, cap. 3. 81
Véase además Los derechos de los no ciudadanos,
79
Condición jurídica y derechos de los migrantes págs. 31 a 39.
82
Véase además, Prevención de la discriminación: los En lo que atañe a las respuestas a la trata,
derechos de los no ciudadanos: Informe final del Relator las percepciones del género desempeñan un
Especial, Sr. David Weissbrodt, presentado en cumpli- papel importante y no siempre positivo. La idea
miento de la decisión 2000/103 de la Subcomisión,
la resolución 2000/104 de la Comisión y la decisión
2000/283 del Consejo Económico y Social (E/CN.4/ 83
Estos dos tipos de situaciones han llegado al Comité
Sub.2/2003/23). Véase también la Declaración sobre para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.
los derechos humanos de los individuos que no son nacio- Véase Comité para la Eliminación de la Discriminación
nales del país en que viven, en particular los artículos 5 contra la Mujer, Observaciones finales: Indonesia
y 6, que enumeran los derechos fundamentales de los no (CEDAW/C/IDN/CO/5, párr. 28) y Viet Nam
ciudadanos. (CEDAW/C/VNM/CO/6, párr. 18).
COMENTARIO 63
PARTE 2.1
comúnmente extendida de que «los varones Principios y Directrices recomendados son neu-
migran, las mujeres son objeto de trata» ha tros en ese sentido y reconocen que no sólo las
hecho que los organismos nacionales de justicia mujeres y las niñas son objeto de trata, sino
penal a menudo parezcan más lentos a la hora también los hombres y los niños están sometidos
de investigar y perseguir los casos de trata de a esta forma de abuso.
personas que afectan a varones, lo que refleja
un sesgo general en la atención, desviándola A pesar de ello, una redacción neutra en mate-
de la trata con fines de trabajo forzoso y en ria de género puede ocultar o velar diferencias
condiciones de explotación hacia la trata con reales. La forma en que se entiende, disfruta,
fines de explotación sexual. Los efectos negativos protege o vulnera determinado derecho a menu-
de esta situación se acusan en todo el espectro do será distinto en el caso de los hombres y el
de género: los hombres no están protegidos por de las mujeres. Esto ha quedado demostrado en
leyes y políticas diseñadas para las mujeres y los relación con cuestiones y derechos que antes se
niños objeto de trata, y la percepción de que las consideraban completamente neutros en materia
mujeres víctimas de trata son débiles e ignorantes de género, como la discriminación racial, la
se ve reforzada. tortura, la educación y la salud84. Un enfoque de
la trata de personas que sea sensible a los as-
Las medidas contra la trata adoptadas en nom- pectos de género y esté firmemente anclado en
bre de la protección de las víctimas y la preven- los derechos humanos, como el que se adopta
ción de la trata también pueden operar de forma en los Principios y Directrices sobre la trata de
discriminatoria o, de algún otro modo, dar lugar personas, intentará detectar esas diferencias y
a nuevas violaciones de los derechos de las muje- adaptar las respuestas en consecuencia.
res y las niñas. Los ejemplos que se examinan en
el presente Comentario incluyen restricciones a la El Comentario pone de relieve varios derechos y
emigración de mujeres y la detención de mujeres obligaciones que tienen especial aplicación en la
y niñas víctimas de trata, lo que contraviene las situación de las mujeres que han sido objeto de
normas internacionales de derechos humanos trata o son vulnerables a ella. Entre ellos figuran:
(véase el análisis en relación con el Principio 3 y la prohibición de la discriminación por motivos de
las directrices conexas). Aparte de suponer una sexo; la prohibición de la violencia basada en el
violación de los derechos fundamentales, incluida género, y el derecho a contraer matrimonio con
la prohibición de la discriminación por motivos libre y pleno consentimiento. La fuente de esos
de sexo, esas políticas pueden hacer que en la derechos y obligaciones se indica en el recuadro
práctica las mujeres sean más vulnerables, empu- 7 infra. Obsérvese que la cuestión específica de
jándolas hacia modalidades de migración más la trata como forma de discriminación contra la
costosas y arriesgadas. mujer y de la violencia por motivos de género ya
e ha examinado en la sección 4.2 de la parte 1.
La mayoría de los instrumentos internacionales
citados en el presente Comentario son neutros 84
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de la
en materia de género, es decir, que se aplican Discriminación Racial, Observación general Nº 25: Las
dimensiones de la discriminación racial relacionadas con
por igual a hombres y mujeres. Los propios el género, A/HRC/7/3.
COMENTARIO 65
PARTE 2.1
1.4.2. Derechos humanos de los niños nales del Estado receptor en todos los aspectos,
inclusive los relacionados con la protección de
El derecho internacional de los derechos humanos su intimidad y de su integridad física y moral.
se aplica a todas las personas sin distinción, y El Protocolo Facultativo sobre la venta de niños
los niños están incluidos en las normas y reglas reitera el principio del interés superior del niño e
de aplicación general que se citan a lo largo impone obligaciones específicas y añadidas a los
del presente Comentario. No obstante, como se Estados Partes con respecto a actos que suelen
reconoce en los Principios y Directrices sobre la estar asociados a la trata de niños.
trata de personas (Principio 10, Directriz 8), el
daño físico, psicológico y psicosocial que sufren Los derechos y obligaciones específicos de perti-
en especial los niños objeto de trata y su mayor nencia directa para la situación de los niños obje-
vulnerabilidad a la explotación hace necesario un to de trata incluyen los siguientes:
tratamiento distinto del previsto para los adultos
víctimas de trata de personas en las leyes, las nor- • El derecho de los niños a la protección frente
mas y los programas. Los niños, además, pueden a toda forma de discriminación;
ser objeto de trata para propósitos relacionados • El interés superior del niño debe ser la consi-
con su edad: por ejemplo, explotación sexual, deración primordial en todas las medidas que
diversas formas de trabajo forzoso y mendicidad. afecten o tengan influencia en los niños;
Un enfoque de la trata de personas que reconozca • La prohibición del traslado ilícito de los niños
la particular situación de los niños está validado al extranjero y de su retención en el extranjero;
por el derecho internacional de los derechos hu- • El derecho de los niños a estar protegidos de
manos, que reconoce explícitamente la posición la explotación económica y de realizar traba-
especial de los niños y por consiguiente les otorga jos peligrosos o nocivos;
derechos especiales. • El derecho de los niños a estar protegidos de
la explotación sexual y los abusos sexuales;
El derecho internacional de los derechos humanos • El derecho de los niños a estar protegidos del
imponen importantes responsabilidades añadidas secuestro, la venta o la trata;
a los Estados cuando se trata de identificar a los • El derecho de los niños a estar protegidos de
menores víctimas de trata y de velar por su segu- otras formas de explotación;
ridad y bienestar tanto inmediatos como a largo • La obligación de promover la recuperación
plazo. La norma fundamental se deriva de las física y psicológica y la integración social de
obligaciones que contiene la Convención sobre los niños víctimas de trata, y
los Derechos del Niño: al abordar las cuestiones • El derecho de los niños a tener una nacionali-
relacionadas con los niños víctimas de trata, el dad y el derecho a conservarla.
interés superior del niño primará en toda circuns-
tancia (art. 3). Dicho de otro modo, los Estados Las fuentes de estos derechos y obligaciones
no pueden dar prioridad a otras consideraciones, figuran en el recuadro 8 infra. Obsérvese que
como las relacionadas con el control de la inmi- algunos instrumentos especializados en trata de
gración o el orden público, por encima del interés personas, incluidos el Protocolo sobre la trata de
superior de un niño sometido a trata. Además, personas y el Convenio Europeo sobre la trata
debido a la aplicabilidad de la Convención sobre de seres humanos, también contienen disposicio-
los Derechos del Niño a todos los niños bajo la nes específicamente relativas a los niños. Esas
jurisdicción o el control de un Estado, los niños disposiciones se citan y examinan en los lugares
objeto de trata que no sean ciudadanos tienen correspondientes a lo largo del Comentario.
derecho a la misma protección que los nacio-
El interés superior del niño • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3;
como consideración pri- • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
mordial en todas las medi- Africano, art. 4.
das relativas a los niños
Derecho del niño a la • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 12;
libertad de expresión • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 7.
Prohibición del traslado • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 11.
ilícito al extranjero y la
retención en el extranjero
Protección de los niños de • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 32;
la explotación económica • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999
y la realización de traba- (N° 182), art. 3 d);
jos peligrosos o nocivos • Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, art. 15.
Protección de los niños de • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 34;
la explotación sexual y los • Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del
abusos sexuales Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía (Protocolo Facultativo
sobre la venta de niños);
• Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño
Africano, arts. 15, 16 y 27.
COMENTARIO 67
PARTE 2.1
Protección de los niños • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 36;
de otras formas de • Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil.
explotación
Obligación de promover • Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39.
la recuperación física
y psicológica y la
integración social de los
niños víctimas
Derecho del niño a la na- • Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 7 1) y 8.
cionalidad y la identidad
COMENTARIO 69
PARTE 2.1
sobre la emigración y la inmigración que pueda nientes, tanto en el ámbito de su propia jurisdic-
inducir en error; y a garantizar la igualdad en ción como en colaboración con otros miembros,
materia de trabajo (oportunidades y trato) entre para suprimir las migraciones clandestinas con
los migrantes documentados y los nacionales. El fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes.
Convenio no aborda específicamente la cuestión Deben tomarse medidas para que los responsa-
de los migrantes indocumentados o ilegales, sal- bles de la migración ilegal puedan ser objeto de
vo en la exigencia a los Estados de que impon- una acción en justicia. Otra disposición importan-
gan «sanciones apropiadas» a cualquier persona te es que los Estados deben proporcionar protec-
que fomente la inmigración clandestina o ilegal. ción legal mínima a los trabajadores migrantes
en situación irregular; los derechos humanos
En 1975, la OIT adoptó el Convenio sobre fundamentales no deben depender de las circuns-
los trabajadores migrantes (disposiciones tancias de residencia. Asimismo, debe disponerse
complementarias)88. El Convenio obliga a los lo necesario para imponer sanciones civiles o pe-
Estados Partes a respetar los derechos humanos nales a la organización de migraciones con fines
fundamentales de todos los trabajadores migran- de empleo en condiciones abusivas, así como el
tes89, con independencia de su condición jurídica empleo ilegal y la trata de trabajadores migrantes
en el país de empleo. Sin embargo, como en el (art. 6 1)).
caso del Convenio sobre los trabajadores mi-
grantes de 1949, esta obligación no se extiende La Convención sobre los trabajadores
al derecho a la igualdad de oportunidades y de migratorios
trato con los nacionales90. La primera parte del La Convención Internacional sobre la protección
Convenio trata sobre la supresión de la migración de los derechos de todos los trabajadores migra-
en condiciones abusivas. Se exige a los Estados torios y de sus familiares (Convención sobre los
Partes que determinen la situación de los traba- trabajadores migratorios) fue adoptada por la
jadores migrantes en su propio territorio y si las Asamblea General en 1990. Como se afirma en
condiciones en las que viven y trabajan infringen su preámbulo, la Convención pretende ampliar
las leyes y las normas pertinentes (art. 2), y a que y no sustituir o modificar los derechos existentes.
adopten todas las medidas necesarias y conve- Adopta una definición incluyente de «trabajador
migratorio»91 y se aplica a todos los trabajadores
88
Convenio sobre las migraciones en condiciones abusi- migrantes y sus familiares sin distinción de clase
vas y la promoción de la igualdad de oportunidades y de alguna. Entre las disposiciones fundamentales de
trato de los trabajadores migrantes, 1975 (Nº 143), fecha
de entrada en vigor: 9 de diciembre de 1978.
la Convención que tienen particular importancia
para la trata de personas figuran las siguientes:
89
Ryszard Cholewinski cita a un comité de expertos de la
OIT para apoyar el argumento de que la referencia a los de-
rechos básicos es, en realidad, sumamente limitada y debe- • El reconocimiento de que los trabajadores mi-
ría referirse a los derechos más fundamentales, entre ellos el gratorios y sus familiares, por ser no nacionales
derecho a la vida, la prohibición de la tortura y el derecho
a un juicio imparcial; no abarcaría el derecho a la igualdad
de oportunidades y de trato con los nacionales: Migrant 91
«Se entenderá por ‘trabajador migratorio’ toda persona
Workers in International Human Rights Law: Their Protection
que vaya a realizar, realice o haya realizado una activi-
in Countries of Employment, 1997, págs. 103 y 133.
dad remunerada en un Estado del que no sea nacional.»
90
En ambos Convenios, el derecho a la igualdad de opor- En la Convención se definen también las siguientes expre-
tunidades y de trato con los nacionales se reconoce sólo a siones: «trabajador fronterizo», «trabajador de tempora-
los migrantes que se encuentran legalmente en el territorio da», «marino», «trabajador en una estructura marina»,
del país de empleo: Convenio sobre los trabajadores mi- «trabajador itinerante’’, «trabajador vinculado a un pro-
grantes (revisado), art. 6; Convenio sobre los trabajadores yecto», «trabajador con empleo concreto « y «trabajador
migrantes (disposiciones complementarias), parte II. por cuenta propia» (art. 2).
COMENTARIO 71
PARTE 2.1
i) Cuando la víctima de trata haya sido personas que se han visto forzadas u obligadas
trasladada a un país distinto del suyo y a escapar o huir de su hogar o de su lugar de
solicite la protección del Estado en el que se residencia habitual, [...] que no han cruzado una
encuentra, o frontera estatal internacionalmente reconocida.» En
ii) Cuando la víctima, por temor a ser objeto de el Manual de aplicación de los Principios Rectores
trata o habiendo ya sido objeto de trata dentro se confirma que el rasgo distintivo de los despla-
de su propio país, consiga huir a otro país en zamientos internos es el movimiento obligado o
busca de protección. involuntario que tiene lugar dentro de las fronteras
nacionales. Las razones para la huida son variables
Como se expone en más detalle en relación con el y pueden incluir un conflicto armado, situaciones
Principio 3 y las Directrices conexas, para ser re- de violencia generalizada, violaciones de los dere-
conocido como refugiado, debe concluirse que la chos humanos, catástrofes naturales o provocadas
persona afectada tiene «fundados temores de ser por el ser humano98. Los elementos de coacción y
perseguida» por uno o más de los motivos expues- desplazamiento involuntario entran en la definición
tos en la Convención sobre los Refugiados y su de la trata de personas, y se reconoce de forma
Protocolo. Esos dos instrumentos detallan además generalizada que los conflictos, los desastres y las
las garantías en materia de derechos humanos violaciones de los derechos humanos aumentan la
que deben darse a los refugiados, inclusive en vulnerabilidad de particulares y grupos a la trata
materia de propiedad, derechos civiles, trabajo y de personas y otras formas conexas de explotación.
seguridad social95.
Los Principios Rectores de los desplazamientos
La trata de personas dentro de las fronteras de internos definen los derechos y las garantías
un país comparte muchas características con los pertinentes para la protección de las personas
desplazamientos internos; se ha afirmado que las desplazadas en el interior de su país. Están ba-
personas que ha sido víctimas de trata dentro de sados y guardan conformidad con el derecho in-
su país deben ser consideradas desplazados inter- ternacional de los derechos humanos. El Principio
nos96. En la introducción de los Principios Rectores Rector 1 dispone que los desplazados internos
de los desplazamientos internos97 se define a los disfrutarán «en condiciones de igualdad de los
desplazados internos como «personas o grupos de mismos derechos y libertades» que los demás
habitantes del país y que no serán objeto de dis-
criminación alguna en el disfrute de sus derechos
95
Puede encontrarse un análisis completo de los dere-
y libertades por el mero hecho de ser desplazados
chos de los refugiados en James Hathaway, The Rights of
Refugees under International Law, 2005. internos. Establece un conjunto detallado de me-
didas necesarias para proteger, apoyar y asistir a
96
Susan Martin, «Internal trafficking», Forced Migration
Review, Nº 25 (mayo de 2006), pág. 12. los desplazados internos, inclusive a causa de la
trata. Revisten particular importancia los principios
97
Principios Rectores de los desplazamientos internos (E/
CN.4/1998/53/Add.2, anexo). Estos Principios, que «re- relacionados con las soluciones a más largo plazo
flejan y respetan la normativa internacional de derechos hu- al desplazamiento, incluidos el regreso, el asenta-
manos y el derecho humanitario internacional», se elabora-
ron para servir como norma internacional que oriente a los
gobiernos y a los organismos internacionales humanitarios
y de desarrollo en la prestación de asistencia y protección a
los desplazados internos (declaración del Secretario General 98
Brookings Institution Project on Internal Displacement y
Adjunto de Asuntos Humanitarios, S. Vieira de Mello, en Oficina de las Naciones Unidas de Coordinación de la
W. Kälin, Guiding Principles on Internal Displacement: Asistencia Humanitaria, Handbook for Applying the Guiding
Annotations, American Society of International Law y Brookings Principles on Internal Displacement (1999) [en adelante:
Institution Project on Internal Displacement, 2000. Manual sobre desplazados internos].
A pesar de esta falta de atención, están aparecien- El proceso de la trata y la explotación resultante
do algunos indicios según los cuales la discapaci- pueden en sí mismos ser causa de discapacidad.
dad, tanto mental como física, puede aumentar la El trauma que padecen muchos supervivientes de
vulnerabilidad a la trata de personas y la explo- una experiencia de trata está bien documentado103.
También es evidente que, especialmente para las
mujeres y las niñas, la trata incrementa el riesgo
99
Para más información sobre los Principios Rectores de los
desplazamientos internos, véase el Manual sobre despla-
de contraer el VIH/SIDA y otras enfermedades que
zados internos y Walter Kälin, «The guiding principles on causan graves discapacidades104. La discapacidad
internal displacement as international minimum standard and también puede influir en la situación posterior a la
protection tool», Refugee Survey Quarterly, vol. 24, Nº 3
trata. Las víctimas de trata que además padecen dis-
(2005), pág. 27.
capacidad pueden encontrar particularmente difícil
100
Véase, por ejemplo, el Principio 4 (no discriminación;
acceder a los mecanismos de protección y apoyo
protección y asistencia para tener en cuenta las necesi-
dades especiales de ciertos desplazados internos, como disponibles. Las barreras físicas y de actitud a que
los menores no acompañados, las mujeres embarazadas,
las madres con hijos pequeños y las mujeres cabeza de
familia); los Principios 7 y 18 (participación de las mujeres 101
Véase USAID, Women in Development, Women with
afectadas en la planificación y gestión de su reasentamien- Disabilities and International Development; puede consultar-
to, así como en la distribución de suministros); Principio se en la dirección http://www.usaid.gov/our_work/cross-
11 (protección contra la violencia de género); Principio cutting_programs/wid/gender/wwd.html.
19 (atención especial a las necesidades sanitarias de las
mujeres desplazadas), y el Principio 23 (participación de
102
World Vision, 10 Things You Need to Know about
las mujeres y niñas desplazadas en el interior de su país Human Trafficking (2009), pág. 40.
en programas de educación). La Declaración y Plataforma 103
Véase, por ejemplo, Cathy Zimmerman, The Health
de Acción de Beijing, párr. 58 l), pide a los gobiernos que
Risks and Consequences of Trafficking in Women and
aseguren «el acceso pleno de las mujeres internamente
Adolescents: Findings from a European Study, Escuela de
desplazadas a las oportunidades económicas, así como
Higiene y Medicina Tropical de Londres, 2003.
el reconocimiento de las calificaciones y aptitudes de las
mujeres inmigrantes y refugiadas». 104
Véase la sección 1.4.1 de la parte 2 supra.
COMENTARIO 73
PARTE 2.1
se enfrentan las personas con discapacidad pueden En diciembre de 2006 la Asamblea General adoptó
además menoscabar sus posibilidades de recibir la un tratado exhaustivo sobre los derechos de las
asistencia que necesitan y a la que tienen derecho. personas con discapacidad107. La Convención sobre
los derechos de las personas con discapacidad, que
Hasta hace poco, la legislación internacional en entró en vigor a principios de 2008, se construyó
materia de discapacidad no estaba muy clara. sobre la base de una sólida trayectoria de actividad
Mientras que varios de los órganos creados en internacional en la esfera de los derechos de las per-
virtud de tratados, incluido el Comité de Derechos sonas con discapacidad108. Se ha identificado como
Económicos, Sociales y Culturales y el Comité para un «cambio de paradigma», un cambio evidente
la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, desde considerar a las personas con discapacidad
han publicado declaraciones generales en materia como objetos (de caridad, de tratamiento médico
de discapacidad105, sólo uno de los tratados fun- y de protección social) hasta considerarlas como
damentales de derechos humanos, la Convención sujetos con derechos claramente definidos que por sí
sobre los Derechos del Niño, contenía disposiciones mismos pueden reivindicar esos derechos y adoptar
concretas relativas a la discapacidad106. La conse- decisiones que afectan a sus vidas. La Convención
cuencia es que los derechos pertinentes en general adopta una definición amplia de «discapacidad»
habían de ser extrapolados de principios más que incluye a las personas «que tengan deficiencias
amplios como la igualdad ante la ley, el derecho a físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
igual protección de la ley y la no discriminación. plazo que, al interactuar con diversas barreras,
105
Véase, por ejemplo, Comité de Derechos Económicos, 107
Convención sobre los derechos de las personas con
Sociales y Culturales, Observación general Nº 5: personas discapacidad. Obsérvese que su Protocolo Facultativo prevé
con discapacidad. En ella se identifica la obligación de el derecho de petición individual y colectiva al comité de
los Estados Partes de eliminar la discriminación de las aplicación.
personas con discapacidad en las esferas de la igualdad 108
Véase, por ejemplo, la Declaración de los Derechos del
de derechos para hombres y mujeres (art. 3), trabajo
Retrasado Mental, resolución 2856 (XXVI) de la Asamblea
(arts. 6 a 8), seguridad social (art. 9), protección de la
General; Declaración de los Derechos de los Impedidos,
familia (art. 10), nivel de vida adecuado (art. 11), dere-
resolución 3447 (XXX) de la Asamblea General; Declaración
cho a la salud física y mental (art. 12), derecho a la edu-
sobre los Derechos de las Personas Sordociegas, en
cación (arts. 13 y 14) y el derecho a participar en la vida
Conference of Hope: Proceedings of the First Historic Helen
cultural y disfrutar de los beneficios del progreso científico
Keller World Conference on Services to Deaf-Blind Youths
(art. 15). Véase también Comité para la Eliminación de la
and Adults (1979); Programa de Acción Mundial para los
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general
Impedidos, resolución 37/52 de la Asamblea General;
Nº 18: mujeres discapacitadas, que afirma que estas mu-
Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo
jeres «sufren de una doble discriminación por la situación
(personas iinválidas), 1983 (N° 159), de la OIT, adoptado el
particular en que viven» y son un grupo particularmente
20 de junio de 1983, fecha de entrada en vigor 20 de junio
vulnerable. Recomienda que los gobiernos ofrezcan infor-
de 1985; Principios para la protección de los enfermos men-
mación sobre las mujeres con discapacidad en sus infor-
tales y para el mejoramiento de la atención de la salud men-
mes periódicos y sobre las medidas especiales adoptadas
tal, resolución 46/119 de la Asamblea General; y Normas
para asegurar que las mujeres con discapacidad «gocen
Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las per-
de igualdad de oportunidades en materia de educación
sonas con discapacidad, resolución 48/96 de la Asamblea
y de empleo, servicios de salud y seguridad social y [...]
General [en adelante, Normas Uniformes de 1993). Véanse
que puedan participar en todos los aspectos de la vida
también los informes del Relator Especial sobre la disca-
social y cultural».
pacidad, cuyo mandato incluye supervisar la aplicación
106
La Convención sobre los Derechos del Niño considera la de las Normas Uniformes de 1993 (E/CN.5/2007/4,
discapacidad uno de los motivos prohibidos de discrimina- E/CN.5/2006/4, E/CN.5/2005/4, E/CN.5/2002/4
ción (art. 2) y afirma que los niños con discapacidad tienen y E/CN.5/2000/3). Véase también, El derecho a la educa-
derecho a «una vida plena y decente» en condiciones que ción de las personas con discapacidad: Informe del Relator
aseguren su dignidad y su participación en la comunidad Especial sobre el derecho a la educación, Vernor Muñoz
(art. 23). (A/HRC/4/29).
COMENTARIO 75
PARTE 2.1
111
Véase también la Directriz 5.7.
Responsabilidad de
los Estados112
COMENTARIO 77
PARTE 2.1
COMENTARIO 79
PARTE 2.1
COMENTARIO 81
PARTE 2.1
han confirmado esta tendencia. En Fernandes c. cia para prevenir la violencia contra la mujer [...]
Brasil, un caso de violencia contra una mujer por e incrementar su seguridad» 127. La situación de
parte de su marido, la Comisión Interamericana Ciudad Juárez también fue objeto de una investi-
de Derechos Humanos consideró responsables gación por parte del Comité para la Eliminación
a las autoridades brasileñas por no proteger de la Discriminación contra la Mujer. El informe
y responder tal y como exige la Convención de esa investigación afirmó la obligación de dili-
Americana sobre Derechos Humanos126. En gencia debida y su particular importancia en rela-
relación con las desapariciones de mujeres y ción con la violencia privada contra la mujer128.
las agresiones contra éstas en Ciudad Juárez
(México), la misma Comisión consideró que En M.C. c. Bulgaria (caso sobre la violación de un
México tenía una obligación de diligencia debida menor), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y ofreció una serie de recomendaciones para afirmó que, de acuerdo con el Convenio Europeo
«mejorar la aplicación de debida diligencia en de Derechos Humanos, los Estados tienen la obli-
la investigación, procesamiento y castigo de los gación de aplicar disposiciones de derecho penal
responsables de la violencia contra la mujer [...] de sancionen de forma efectiva la violación y las
con miras a superar la impunidad», así como apliquen en la práctica mediante acciones efecti-
«para mejorar la aplicación de la debida diligen- vas de investigación y procesamiento129.
COMENTARIO 83
PARTE 2.1
COMENTARIO 85
Principio 3 y Directrices conexas:
Protección de los
derechos establecidos
frente a las medidas
contra la trata de
personas
137
Ese reconocimiento es evidente en la repetida recomen-
dación del Comité de Derechos Humanos a los Estados
de que en sus respuestas a la trata de personas presten
una atención especial a los derechos humanos de las víc-
3.1. Propósito y contexto timas: Yemen (CCPR/CO/84/YEM, párr. 17); Tayikistán
(CCPR/CO/84/TJK, párr. 24); Tailandia (CCPR/CO/84/
Las medidas adoptadas para hacer frente a THA, párr. 20); Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párr. 25);
Grecia (CCPR/CO/83/GRC, párr. 10); Barbados
la trata de personas pueden tener un efecto (CCPR/C/BRB/CO/3, párr. 8). Véanse también las
adverso en los derechos y las libertades de las recomendaciones contenidas en las observaciones fina-
víctimas de trata y otras personas135; varios les del Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer: Guatemala (CEDAW/C/GUA/CO/7,
informes recientes han documentado las nume-
párr. 26); El Salvador (CEDAW/C/SLV/CO/7,
rosas formas en que las medidas contra la trata párr. 23); Myanmar (CEDAW/C/MMR/CO/3, párr. 27);
de personas pueden interferir con los derechos Portugal (CEDAW/C/PRT/CO/7, párrs. 34 y 35);
establecidos136. Este peligro ha sido reconocido Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 29); Marruecos
(CEDAW/C/MAR/CO/4, párr. 23); Brasil (CEDAW/C/
repetidas veces por los órganos de derechos
BRA/CO/6, párr. 24); Estonia (CEDAW/C/EST/
CO/4, párr. 19); Honduras (CEDAW/C/HON/CO/6,
párr. 21); Hungría (CEDAW/C/HUN/CO/6, párr. 23);
135
Véase también Gallagher, «Human rights and human Pakistán (CEDAW/C/PAK/CO/3, párrs. 30 y 31);
trafficking: quagmire or firm ground?», págs. 831 a 833. República Árabe Siria (CEDAW/C/SYR/CO/1, párr. 24);
Puede encontrase un examen más detallado de la «obliga- Kazajstán (CEDAW/C/KAZ/CO/2, párr. 18); Maldivas
ción de dar una respuesta lícita» en Gallagher, International (CEDAW/C/MDV/CO/3, párr. 22); Perú (CEDAW/C/
Law of Human Trafficking, cap. 9. PER/CO/6, párr. 31); Viet Nam (CEDAW/C/VNM/
CO/6, párrs. 18 y 19); China (CEDAW/C/CHN/CO/6,
136
Véase, por ejemplo, Global Alliance against Trafficking
párrs. 19 y 20); Georgia (CEDAW/C/GEO/CO/3,
in Women, Collateral Damage: the Impact of Anti-Trafficking
párr. 22); Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/CO/3, párr. 26);
Measures on Human Rights Around the World (2007) y
Malasia (CEDAW/C/MYS/CO/2, párr. 24); Israel
Anne Gallagher y Elaine Pearson, «The high cost of freedom:
(A/60/38(SUPP), párr. 250).
a legal and policy analysis of shelter detention for victims of
trafficking», Human Rights Quarterly, vol. 32, Nº 1. 138
Véase, por ejemplo, E/CN.4/2000/68, párrs. 42 a 48.
COMENTARIO 87
PARTE 2.1
3.2. Medidas contra LA TRATA Y de aumentar el riesgo de trata, las actitudes, per-
PROHIBICIÓN de la discriminación, cepciones y prácticas discriminatorias contribuyen
inclusive por razones de género a generar y fomentar la demanda de la trata
de personas (véase el análisis en el contexto del
Los principales instrumentos de derechos huma- Principio 4 y las directrices conexas).
nos, tanto internacionales como regionales, pro-
híben la discriminación por varios motivos, entre
ellos la raza, el sexo, el idioma, la religión, los Human Rights, 2004. El Comité de Derechos Humanos
ha señalado que el racismo, la discriminación racial y la
bienes, el origen u otra condición (véase el aná- xenofobia contribuyen a la discriminación contra la mujer
lisis en el Principio 1 y las directrices correspon- y otras violaciones de sus derechos, entre ellas la trata
dientes). La discriminación puede estar vinculada internacional de mujeres y niños, la trata forzosa y otras
formas de trabajo forzoso enmascaradas, entre otras cosas,
a la trata de personas de distintos modos. No es
en forma de servicios domésticos u otro tipo de servicios
casualidad que las personas más expuestas a ser personales: Comité de Derechos Humanos, Contributions to
objeto de trata (migrantes irregulares, personas the World Conference against Racism, Racial Discrimination,
apátridas, no ciudadanos y solicitantes de asilo, Xenophobia and Related Intolerance (A/CONF.189/
PC.2/14, párr. 18). Recientemente, tanto la Asamblea
miembros de grupos minoritarios) sean especial-
General como el Consejo de Derechos Humanos han reco-
mente susceptibles a la discriminación y la into- nocido que «las víctimas de la trata están particularmente
lerancia por su raza, su etnia, su religión u otros expuestas al racismo, la discriminación racial, la xenofobia
factores distintivos. Algunos grupos, como las y las formas conexas de intolerancia, y que, con frecuencia,
las mujeres y las niñas víctimas de la trata son objeto de múl-
mujeres y las niñas migrantes, son vulnerables a tiples formas de discriminación y violencia, en particular por
discriminaciones cruzadas y múltiples141. Además motivos de género, edad, origen étnico, cultura y religión,
así como por su origen, y que esas formas de discriminación
pueden por sí mismas fomentar la trata de personas»: resolu-
141
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra ción 63/156 de la Asamblea General, preámbulo; Consejo
la Mujer, Observación general Nº 25; Christine Chinkin y de Derechos Humanos, resolución 11/3 sobre trata de per-
Fareda Banda, Gender, Minorities, Indigenous People and sonas, en especial mujeres y niñas, preámbulo.
COMENTARIO 89
PARTE 2.1
COMENTARIO 91
PARTE 2.1
coherente con otros derechos (como la prohibi- Derecho a solicitar y recibir asilo
ción de la discriminación por motivos de sexo), En cuanto a la cuestión de si una persona víctima
y iii) es necesaria para proteger a la persona de trata tiene derecho a solicitar y recibir asilo, el
afectada. Deben cumplirse todos esos requisitos. derecho internacional es claro respecto de que las
Por ejemplo, aunque un Estado pueda aducir solicitudes de asilo deben examinarse teniendo en
que sus restricciones a la emigración se deben cuenta sus méritos sustantivos, y no con arreglo a
a la necesidad de preservar el orden o la moral la vía de entrada del solicitante148; es decir, que
públicos mediante la prevención de la trata y que no puede denegarse a una persona la condición
las medidas adoptadas son tanto necesarias como de refugiado (o la oportunidad de solicitar esa
proporcionadas para su fin declarado, el Estado condición) solamente porque esa persona haya
también debe estar en condiciones de demostrar sido objeto de trata o trasladada ilícitamente de
que la restricción es de carácter no discrimina- alguna otra manera al país de destino. Esa norma
torio. Puesto que casi todas las restricciones a la tiene importantes repercusiones prácticas. Muchos
emigración relacionadas con la trata de personas Estados imponen sanciones a la entrada ilegal o
se limitan a las mujeres y las niñas, es difícil que el uso de documentos de viaje fraudulentos, entre
algún Estado pueda argumentar de modo convin- otras cosas, y se ha señalado que esas sancio-
cente su legalidad respecto de las normas jurídi- nes cada vez suponen más una denegación de
cas internacionales vigentes. derechos en el contexto de los procedimientos de
determinación de la condición de refugiado149.
151
La protección de los refugiados y el control migra-
150
Véase también Ryszard Piotrowicz, «The UNHCR’s torio: perspectivas del ACNUR y de la OIM, Consultas
Guidelines on Human Trafficking», International Journal of Globales sobre la Protección Internacional, 2ª Reunión (EC/
Refugee Law, vol. 20, Nº 2 (2008), pág. 242. GC/01/11, párr. 32).
COMENTARIO 93
PARTE 2.1
Además son pertinentes los siguientes puntos cuan- juicio del ACNUR, no es el origen de la persecu-
do la situación afecta a mujeres o niños que han ción sino la capacidad y la voluntad del Estado
sido víctimas de trata o están expuestas a serlo: de proteger a la persona a su regreso155.
COMENTARIO 95
PARTE 2.1
COMENTARIO 97
PARTE 2.1
Estados han encomendado a un relator nacional Las repercusiones de las medidas contra la tra-
sobre la trata de personas la responsabilidad de ta en los derechos humanos no son solamente
supervisar la respuesta nacional165. Una super- un asunto interno del Estado. En la Directriz
visión independiente es un aspecto importante a 1.8 se prevé un papel para los órganos de las
la hora de velar por que las leyes, las políticas y Naciones Unidas que supervisan los tratados
las prácticas no infrinjan los derechos estableci- de derechos humanos, todos los cuales reciben
dos. No obstante, los organismos independien- y examinan informes periódicos de los Estados
tes más directamente implicados en la respuesta Partes sobre toda una gama de cuestiones y de
a la trata, incluidos legisladores, órganos de derechos que guardan relación directa con la
aplicación de la ley, procesamiento y enjuicia- trata de personas.
miento y organismos de apoyo a las víctimas,
también deben supervisar su propia conducta y
sus resultados desde una perspectiva de dere- Véase también:
chos humanos. • Demanda de trata de personas: parte 2.2,
secciones 4.1 a 4.4
Los Principios y Directrices sobre la trata de per- • Libertad de circulación: parte 2.3, sección 7.4
sonas señalan además que debe alentarse a las • Repatriación y no devolución: parte 2.3,
ONG que se ocupan de las personas víctimas sección 11.2
de trata a participar en la vigilancia y evalua- • Derechos de los sospechosos y los acusados de
ción de los efectos de las medidas contra la trata trata: parte 2.4, secciones 13.4 y 15.1 a 15.4
en los derechos humanos166. Esa supervisión no
debe limitarse a la actuación del Estado, sino
que sería útil que se ampliase a las actividades
de las propias entidades no gubernamentales,
en particular los proveedores de servicios y otros
agentes que trabajen directamente con las vícti-
mas.
165
Está previsto que este mecanismo se convierta en una
norma europea mediante las revisiones propuestas de
la Decisión Marco del Consejo sobre la trata de seres
humanos de 2002. Véase la propuesta de 2009 de una
nueva Decisión Marco sobre la trata de seres humanos.
166
Para conocer un ejemplo de la supervisión por una
ONG de las respuestas oficiales a la trata, véase Global
Alliance against Trafficking in Women, Collateral Damage:
the Impact of Anti-Trafficking Measures on Human Rights
around the World (2007).
Prevención
de la trata de
personas
Introducción manda de trata de personas (Principio 4 y direc-
trices conexas), tratamiento de los factores que
aumentan la vulnerabilidad a la trata (Principio
En el contexto de la trata de personas, la preven- 5 y directrices conexas), y definición y erradica-
ción comprende las medidas positivas que tienen ción de la participación del sector público, y la
por objeto impedir que ocurran futuros actos de corrupción correspondiente, en la trata de perso-
trata de personas. Las políticas y actividades in- nas (Principio 6 y directrices conexas). Cada uno
tegradas en el concepto de «prevención» suelen de esos objetivos de la prevención se examina
ser las que abordan las causas de la trata de por separado a continuación. Los aspectos de
personas. Aunque aún no hay un acuerdo univer- prevención de otras obligaciones y respuestas se
sal sobre la compleja cuestión de las causas, los abordarán a medida que surjan a lo largo del
factores causales que se citan con más frecuencia Comentario.
son los que: i) aumentan la vulnerabilidad de
las víctimas y las potenciales víctimas; ii) los que Los principios de la responsabilidad del Estado,
crean o mantienen la demanda de los bienes y expuestos en relación con el Principio 2 y sus
servicios que producen las personas objeto de directrices y examinados en más detalle a lo
trata, y iii) los que crean o mantienen un entorno largo de la presente sección, confirman que
en el que los tratantes y sus cómplices pueden los Estados tienen cierta responsabilidad en la
operar impunemente. Desde esta perspectiva, prevención de un acto internacionalmente ilícito
puede considerarse que la prevención incluye una como la trata de personas y sus perjuicios aso-
amplia gama de medidas, que van desde ofrecer ciados. La norma que rige en esta obligación es
a las mujeres oportunidades justas e iguales para la de la diligencia debida: el Estado debe adop-
migrar, hasta fortalecer la respuesta de la justicia tar «todas las medidas razonables o necesarias
penal para poner fin a la impunidad y desalentar para evitar que se produzca un acontecimiento
futuros delitos relacionados con la trata. determinado»167. La decisión sobre lo que es
«razonable o apropiado» en el contexto de la
Los Principios y Directrices sobre la trata de per-
sonas clasifican la prevención en tres grandes 167
«[A]unque sin garantizar que el acontecimiento
apartados que, en general, se corresponden con no vaya a producirse»: Proyecto de artículos sobre la
las categorías antes expuestas: reducir la de- responsabilidad del Estado, art. 14, comentario, párr. 14.
COMENTARIO 99
PARTE 2.2
prevención requerirá el examen de los hechos dimientos especiales. Esas fuentes se citan a lo
y las circunstancias del caso, incluidas las ca- largo de la presente sección.
pacidades del Estado, así como de las normas
primarias pertinentes. Es importante reconocer que un enfoque de la
trata de personas basado en los derechos huma-
La obligación de prevenir se recoge en la mayo- nos puede poner en tela de juicio o imponer lí-
ría de los instrumentos relativos a la trata, inclui- mites al uso de ciertas estrategias de prevención
dos el Protocolo sobre la trata de personas y el comúnmente empleadas. La restricción más im-
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- portante en este sentido es la que se desprende
nos. También se afirma en fuentes de derecho no de la norma de que las respuestas a la trata no
vinculante, como resoluciones y documentos nor- deben vulnerar los derechos establecidos (véase
mativos de órganos de las Naciones Unidas y el análisis en relación con el Principio 3 y las
organizaciones intergubernamentales regionales, directrices conexas). Las repercusiones prácticas
así como la labor de los órganos de derechos de esta norma para la prevención de la trata se
humanos creados en virtud de tratados y proce- examinan con mayor detalle a continuación.
100 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Principio 4 y Directrices conexas:
Prevención mediante
la lucha contra la
demanda168
COMENTARIO 101
PARTE 2.2
aún no se conocen bien, ni está completamente Por último, la demanda no puede examinarse
claro el grado en que reflejan los intercambios por separado de la oferta, entre otras cosas
económicos más tradicionales. Por otro lado, no porque la oferta puede muy bien generar su
existe un consenso a escala internacional sobre la propia demanda. Por ejemplo, la disponibilidad
cuestión fundamental del análisis económico de la de mano de obra doméstica barata y fácil de
trata: cómo, en su caso, «las diversas esferas de explotar (fenómeno posible por los factores que
la vida social y económica en la que se producen se examinan más adelante, y en más detalle
la trata y los abusos conexos deben ser reguladas en relación con el Principio 5 y las directrices
por el Estado, o si en esas esferas deben regir las correspondientes) puede por sí misma generar
relaciones de mercado»171. una demanda de trabajadores domésticos en
condiciones de explotación en un nivel que de
También es importante reconocer una distinción otro modo quizá no habría existido. Del mismo
entre las causas o los factores que conforman la modo, en lo que atañe a la prostitución, algunos
demanda y las propias demandas. Esta distinción afirman que la demanda en realidad lo que
cobra gran importancia cuando se examinan las hace es incrementar el mercado de personas
funciones y las responsabilidades de los distin- objeto de trata para ejercer la prostitución.
tos agentes, entre ellos los países de origen, los
países de destino y las personas. Como señalan De acuerdo con el propósito del presente
los autores de un importante estudio sobre este Comentario, el centro de interés principal del
particular, examinar la demanda de la trata de análisis que sigue son los derechos humanos y
personas no consiste solamente en investigar a la búsqueda de formas de prevenir y abordar las
las personas que explotan o consumen el trabajo violaciones de los derechos humanos relaciona-
o los servicios de las personas objeto de trata, das con la demanda de trata de personas y la
sino también estudiar la forma en que los Estados, consiguiente explotación.
por una combinación de actos y de omisiones,
generan condiciones en las que es posible o
rentable consumir o explotar ese trabajo y esos 4.2. ¿Existe la obligación de combatir
servicios172. Los Estados, naturalmente, pueden la demanda?
desempeñar un papel más directo en el ciclo de
la demanda. Muchos países de destino obtienen En el Principio 4 se afirma que la demanda es
importantes beneficios de la mano de obra ex- una de las causas fundamentales de la trata de
tranjera barata que, deliberadamente desprote- personas y se pide a los Estados que tengan en
gida por la ley, puede ser expulsada cuando las cuenta la demanda en su respuesta a la trata.
circunstancias lo requieren. Los países de origen Esto se ve reforzado por la Directriz 7.1, que
pueden depender en gran medida de las remesas pide a los Estados y a otros agentes que analicen
de los trabajadores en el extranjero, y estar poco «los factores que crean demanda de servicios de
dispuestos a interferir con un sistema que reporta comercio sexual y de trabajo en condiciones de
beneficios económicos, incluso cuando es eviden- explotación y [adopten] firmes medidas legislati-
te que algunos de sus ciudadanos están siendo vas, normativas y de otra índole para hacer frente
gravemente explotados. a estos problemas».
102 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Estados Parte «adoptarán medidas legislativas o El Informe Explicativo del Convenio Europeo so-
de otra índole, tales como medidas educativas, bre la trata de seres humanos confirma que esta
sociales y culturales, o reforzarán las ya existen- disposición impone una obligación positiva a los
tes, recurriendo en particular a la cooperación Estados, la de adoptar o reforzar las medidas
bilateral y multilateral, a fin de desalentar la destinadas a desincentivar la demanda respecto
demanda que propicia cualquier forma de ex- de todas las formas de trata. El Informe señala
plotación conducente a la trata de personas, que al dedicar un artículo específico a esta cues-
especialmente mujeres y niños». Como se señala tión, los redactores pretendían subrayar la impor-
en las Guías Legislativas para la aplicación del tancia de hacer frente a la demanda con el fin de
Protocolo, esta disposición es obligatoria. Los prevenir y combatir la trata propiamente dicha. El
Estados Parte en el Protocolo deben al menos objetivo de las medidas es lograr un efecto disua-
adoptar algunas medidas para reducir la deman- sorio efectivo (véanse los párrs. 108 y 109).
da conducente a la trata de personas173.
El papel de la demanda como incentivo de la
En su artículo 6, el Convenio Europeo sobre la trata y la importancia de abordar la demanda
trata de seres humanos exige a los Estados partes como parte de una respuesta amplia a la trata de
que adopten medidas legislativas, administra- personas y la explotación asociada han sido re-
tivas, educativas, sociales, culturales o de otro petidamente reconocidos en otros contextos. En el
tipo, o las refuercen, «con el fin de desincentivar preámbulo del Protocolo Facultativo sobre la ven-
la demanda que favorece todas las formas de ta de niños, por ejemplo, se alude a los esfuerzos
explotación de las personas, en particular las que se necesitan para aumentar la concienciación
mujeres y los niños, que tiene como resultado la del público y reducir la demanda de los consumi-
trata». A continuación, el Convenio enumera lo dores en relación con la venta de niños174. Varios
que en su Informe Explicativo (párr. 110) define de los órganos de derechos humanos creados
como «medidas mínimas»: investigación sobre en virtud de tratados175 y de los procedimientos
las mejores prácticas, métodos y estrategias;
medidas destinadas a que se tome conciencia de 174
Obsérvese que el artículo 10 3) exige la cooperación
la responsabilidad y del importante papel de los internacional en la lucha contra las causas fundamentales
de los delitos a que se refiere el Protocolo.
medios de comunicación y de la sociedad civil
para identificar la demanda como una de las
175
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales:
causas profundas de la trata de seres humanos;
Guatemala (CEDAW/C/GUA/CO/7, párr. 24) («alienta
campañas de información especializadas, en al Estado parte a preparar y ejecutar programas de
las que participen, cuando resulte adecuado, las concienciación»); Rwanda (CEDAW/C/RWA/CO/6,
autoridades públicas y los responsables políticos, párr. 27) («preocupa al Comité la falta de conciencia del
alcance de este fenómeno […] Preocupa además al Comité
y medidas preventivas que incluyan programas la penalización de las mujeres y las niñas que practican
educativos destinados a niñas y niños durante su la prostitución, en tanto que no se aborda la demanda de
escolaridad, que subrayen el carácter inaceptable esos servicios»); Camerún (CEDAW/C/CMR/CO/3, párr.
31) («exhorta también al Estado parte a que intensifique
de la discriminación basada en el sexo y sus con-
las medidas de prevención de la trata, en particular [...] las
secuencias nefastas, la importancia de la igual- campañas de concienciación e información»); Jamahiriya
dad entre las mujeres y los hombres, así como la Árabe Libia (CEDAW/C/LBY/CO/5, párr. 28) («pide [...] al
dignidad y la integridad de cada ser humano. Estado parte que adopte todas las medidas que corresponda
para reprimir la explotación de la prostitución de la mujer, en
particular desalentando la demanda masculina»); Uruguay
COMENTARIO 103
PARTE 2.2
104 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
4.3. El enfoque de derechos humanos Objeto y ámbito
para comprender y abordar la • La obligación de hacer frente a la demanda
demanda incumbe primordialmente al país en el que
tiene lugar la explotación, pues es en ese país
Como se señala en el análisis correspondiente al en el que principalmente se genera la deman-
Principio 1 y las directrices conexas, la perspec- da de consumidores y empleadores.
tiva de derechos humanos está basada desde el
• Los vínculos entre demanda y oferta, ya seña-
punto de vista normativo en las normas interna-
cionales de derechos humanos y está dirigida lados anteriormente, también entrañan ciertas
desde el punto de vista operacional a promover y obligaciones para los países de origen. Esas
proteger los derechos humanos. En la elaboración obligaciones se analizan más detenidamente
de estrategias basadas en derechos encaminadas en relación con el Principio 5 y las directrices
a reducir la demanda, pueden ser pertinentes las correspondientes.
siguientes consideraciones: • La reducción de la demanda que requieren
el Protocolo sobre la trata de personas y los
actos»; y «Alienta a los gobiernos [...] a que [...] adopten
Principios y Directrices sobre la trata de per-
medidas apropiadas [...] ... [para desalentar] la demanda sonas no se limita a la demanda de servicios
que fomenta cualquier forma de explotación»); y La trata sexuales en régimen de explotación, sino que
de personas, especialmente mujeres y niños, resolución
abarca la demanda de todo tipo de prácticas
11/3 del Consejo de Derechos Humanos, preámbulo y
párr. 3 («Observando que parte de la demanda con fines de explotación incluidas en la definición inter-
de prostitución y trabajo forzoso se satisface en algunas nacional de trata de personas.
partes del mundo mediante la trata de personas»; «[Insta
• El derecho internacional no impide a los
a los gobiernos a […] adoptar o reforzar las medidas
legislativas o de otra índole para desalentar la demanda Estados regular la prostitución según juzguen
que promueve todas las formas de explotación de personas apropiado, con sujeción, naturalmente, a
y que da lugar a la trata de personas»). En cuanto a su obligación de proteger y promover los
las respuestas regionales a la cuestión de la demanda,
véase, por ejemplo, la Declaración de Bruselas, párr. 7, derechos humanos de todas las personas
según la cual en la lucha contra la trata de seres humanos bajo su jurisdicción178. Por consiguiente, las
debería ser un objetivo fundamental y común abordar la estrategias basadas en derechos encamina-
reducción de la demanda de servicios sexuales y mano
de obra barata; Plan de mejores prácticas de la UE, párr. das a abordar la demanda de prostitución en
3 vi) («eliminación de la demanda de todas las formas régimen de explotación o relacionada con la
explotación, incluida la explotación sexual y de trabajo trata puede considerarse por separado de las
doméstico»); Plan de Acción de la OSCE, recomendación
IV 3.3) («Adoptar medidas legales, educativas, sociales,
estrategias dirigidas contra la demanda res-
culturales o de otra índole, y fortalecer las existentes, al pecto de la prostitución en general o bien en
tiempo que se promulgan, donde proceda, leyes penales conjunción con éstas.
que disuadan, recurriendo a la cooperación bilateral y
multilateral, la demanda de servicios que favorecen la
explotación de la persona, particularmente mujeres y Demanda y discriminación
niños, haciéndoles caer víctimas de la trata»); Plan Inicial • La demanda en el contexto de la trata de per-
de Acción de la CEDEAO, pág. 6, párr. 1: los Estados
sonas a menudo se ve afectada por actitudes
elaborarán y difundirán material de información pública
para desalentar la demanda que conduce a la trata de y creencias discriminatorias (inclusive cultura-
personas, particularmente dirigiéndose a aquellos que les). Puede ser que se prefiera a las mujeres
puedan explotar a las víctimas de trata, por ejemplo
para ciertas formas de explotación porque
en calidad de niños trabajadores domésticos o en la
agricultura; Plan de Acción de Uagadugú, pág. 3 (adoptar son percibidas como débiles y con menos
medidas para reducir la demanda de servicios que
entrañen la explotación de las víctimas de trata de seres
humanos); Recomendaciones de la OEA sobre la trata de 178
Véase además las Guías Legislativas de la Convención
personas, seccs. II 2) y V 1); Memorando de Entendimiento contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte
de la COMMIT, párr. 26. 2, párr. 33 y nota 15.
COMENTARIO 105
PARTE 2.2
181
OIT, Getting at the roots: Stopping exploitation
179
Anderson y O’Connell-Davidson, op. cit., pág. 42, of migrant workers by organized crime, Simposio
señalan que el racismo, la xenofobia y los prejuicios Internacional sobre la Convención de las Naciones
contra los grupos étnicos minoritarios hacen más fácil que Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional:
los consumidores de la explotación de personas víctimas Requisitos para una aplicación efectiva, Turín, 22 y 23 de
de trata justifiquen la práctica. febrero de 2002, secc. 3 b).
180
Ibíd., pág. 41. 182
Anderson y O’Connell-Davidson, op. cit., pág. 54.
106 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
• Las estrategias basadas en derechos para 4.4. Penalización de la demanda
hacer frente a la demanda de mano de obra Ni los Principios y Directrices ni el Protocolo sobre
barata y fácil de controlar deben por tanto la trata de personas se refieren específicamente a
procurar que exista una adecuada protección la penalización de la demanda. En cambio, las
de los trabajadores, incluso mediante marcos Guías legislativas para la aplicación del Protocolo
reglamentarios debidamente supervisados, señalan, en su párrafo 74, que la reducción de
para todas las personas, incluidos los mi- la demanda podría conseguirse parcialmente
grantes y los que trabajan en la economía mediante medidas legislativas o de otra índole
sumergida183. dirigidas a aquellos que deliberadamente utilizan
o aprovechan los servicios de las víctimas de
No vulneración de los derechos explotación. Este concepto se desarrolla aún más
establecidos en el artículo 19 del Convenio Europeo sobre la
• Las estrategias basadas en derechos humanos trata de seres humanos, titulado «Tipificación de
para combatir la demanda relacionada con la la utilización de los servicios de una víctima». En
trata de personas deben pasar la prueba del ese artículo se exige que las Partes prevean:
Principio 3: no debe existir vulneración de los
derechos establecidos, en particular los dere- la adopción de las medidas legislativas o de
chos de las personas que han sido víctimas de otro tipo necesarias para conferir el carácter
trata o los migrantes, los desplazados inter- de infracción penal, con arreglo a su legisla-
nos, los refugiados o los solicitantes de asilo. ción interna, al hecho de utilizar los servicios
[de una víctima de trata] ... con conocimiento
Importancia de la investigación de que la persona en cuestión es víctima de
• Aún no se comprende debidamente el concep- la trata de seres humanos.
to de la demanda en el contexto de la trata de
personas, lo que a menudo lleva a respuestas En el Informe Explicativo del Convenio Europeo se
inapropiadas. La investigación es un aspecto confirma que esta disposición se vio motivada por
indispensable para comprender la demanda. el deseo de desalentar la demanda de personas
Así lo reconoce el Convenio Europeo sobre explotables que impulsa la trata. La disposición
la trata de seres humanos, que en su artículo también pretende garantizar la penalización po-
6 a) explícitamente pide a los Estados Partes tencial de las personas que participan en la trata
que emprendan investigaciones sobre buenas y contra las cuales quizá sea difícil demostrar los
prácticas, métodos y estrategias encaminados elementos delictivos indispensables. Por ejemplo,
a desalentar la demanda. es posible que el propietario de un local comercial
utilizado para la trata no haya realizado ninguno
de los «actos» expuestos en la definición ni utiliza-
183
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
do ninguno de los «medios» enumerados, como el
declarado que «los Estados tienen la obligación de velar
por que dentro de su territorio se reconozcan y apliquen engaño o la coacción. El artículo 19 permitiría el
todos los derechos laborales que su ordenamiento enjuiciamiento penal de esa persona si puede de-
jurídico estipula, derechos originados en instrumentos mostrarse que, con conocimiento, puso sus locales
internacionales o en normativa interna. Además, los
Estados son responsables internacionalmente cuando
a disposición de un tratante para su uso.
toleran acciones y prácticas de terceros que perjudican
a los trabajadores migrantes, ya sea porque no les En el Informe Explicativo (párr. 232) se ofrece
reconocen los mismos derechos que a los trabajadores
otro ejemplo de una situación en la que podría
nacionales o porque les reconocen los mismos derechos
pero con algún tipo de discriminación.» Caso Migrantes aplicarse el artículo 19: podría considerarse que
indocumentados, párr. 153. el cliente de una prostituta que supiera a ciencia
COMENTARIO 107
PARTE 2.2
cierta que ésta había sido víctima de trata habría que la persona era víctima de trata, concuerda
cometido un delito penal, del mismo modo que plenamente con el espíritu de los Principios y
una persona que a sabiendas utilizase los servi- Directrices. Aborda un eslabón decisivo de la
cios de un tratante para obtener un órgano. La cadena de la trata de personas y puede consi-
intención, pues, es el elemento clave en el delito derarse un aspecto fundamental de la estrategia
propuesto en el artículo 19. Aunque puede resul- amplia para reducir la demanda de bienes y
tar difícil encontrar pruebas de un componente servicios producidos mediante la explotación
inmaterial como la intención, en el párrafo 235 de personas objeto de trata. Los Principios y
del Informe Explicativo se prevé la situación en Directrices ofrecen un importante marco para la
la que la intención del autor puede inferirse con importante tarea de elaborar los parámetros jurí-
certeza a partir de las circunstancias y los hechos dicos y normativos de esta estrategia. Obsérvese
objetivos184. que esta cuestión también se examina en el
contexto del análisis de la obligación general de
Penalizar el uso de los servicios de una vícti- penalización establecida en el Principio 12 y las
ma de trata, sea cuando el usuario conocía o directrices conexas.
conscientemente hizo caso omiso del hecho de
184
Obsérvese que en su artículo 6 2) f), la Convención Véase además:
contra la Delincuencia Organizada afirma, en relación • Enfoque de derechos humanos en la trata de
con la penalización del blanqueo del producto del delito, personas: parte 2.1, secciones 1.1 a 1.5
que: «El conocimiento, la intención o la finalidad que
• Vulnerabilidad a la trata de personas: parte
se requieren como elemento de un delito tipificado en
el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de 2.2, secciones 5.1 a 5.7
circunstancias fácticas objetivas». El Informe explicativo • Penalización de la trata de personas y los deli-
del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos tos conexos: parte 2.4, secciones 12.1 a 12.3
cita esta disposición en su examen del artículo 19.
108 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
5
Principio 5 y Directrices conexas:
Intervención para
abordar los factores
que aumentan la
vulnerabilidad a la
trata185
Los Estados y las organizaciones interguber- La vulnerabilidad a la trata puede ser a largo o
namentales se asegurarán de tener en cuenta corto plazo, específica o general, de procedi-
en su acción los factores que aumenten miento, política, económica o estructural. Para
la vulnerabilidad a la trata, entre ellos la asegurar que las respuestas estén bien dirigidas
desigualdad, la pobreza y la discriminación en y sean apropiadas y eficaces, es importante com-
todas sus formas.185 prender la naturaleza de las formas particulares
de vulnerabilidad. Un ejemplo de vulnerabilidad
específica a corto plazo es la causada por la falta
5.1. Propósito y contexto de información acerca de oportunidades seguras
de migración y sobre los peligros asociados a
Aunque nuestro conocimiento del proceso de la la trata186. Esta vulnerabilidad podría abordarse
trata dista de ser completo, es evidente que algu- mediante iniciativas encaminadas a mejorar el
nos factores influyen en la vulnerabilidad de una estado de información de los migrantes potencia-
persona, un grupo social, una comunidad o una les, incluidos los que podrían ser víctimas de tra-
sociedad a ese fenómeno. Esos factores incluyen ta, con las debidas precauciones y consejos para
violaciones de los derechos humanos como la po- evitar caer en manos de los tratantes. La pobreza
breza, la desigualdad, la discriminación y la vio- y la falta de acceso a canales de migración se-
lencia de género, todos los cuales contribuyen a la guros, legales y no explotadores contribuyen a la
privación económica y a condiciones sociales que vulnerabilidad de forma mucho más compleja; se
limitan las opciones personales y abonan el terreno necesitarán criterios más amplios y a más largo
para los tratantes y los explotadores. Los factores plazo para abordar eficazmente esos factores.
que influyen en la vulnerabilidad a la trata suelen
tener efectos distintos y desproporcionados en gru- 186
Este aspecto ha sido reconocido recientemente por
pos que ya carecen de poder y de influencia en la la Asamblea General, que alentó a los gobiernos a que
«emprendan o mejoren las campañas destinadas a dar
sociedad, como las mujeres, los niños, los migran- a conocer mejor las oportunidades, las limitaciones y los
tes, los refugiados y los desplazados internos. derechos en caso de migración, así como la información
sobre los riesgos de la migración irregular y los medios
utilizados por los tratantes, a fin de que las mujeres
185
La presente sección se basa en el análisis más detallado puedan tomar decisiones con conocimiento de causa y no
de la obligación de abordar la vulnerabilidad a la trata de se conviertan en víctimas de la trata» (resolución 63/156
Gallagher, International Law of Human Trafficking, cap. 8. de la Asamblea General, párr. 16).
COMENTARIO 109
PARTE 2.2
El Principio 5 reconoce que empoderar a las perso- obligaciones en relación con la prevención de
nas vulnerables garantizando sus derechos huma- la trata de personas mediante la lucha contra la
nos reducirá su susceptibilidad a la trata y la explo- vulnerabilidad. Por ejemplo, según el artículo 9
tación. Se dirige a los Estados y otros agentes con 4) del Protocolo sobre la trata de personas, los
posibilidades de conseguir cambios, y les exige Estados Parte «adoptarán medidas o reforzarán
examinar las razones por las que algunas perso- las ya existentes, recurriendo en particular a
nas son objeto de trata y otras no, por qué algunas la cooperación bilateral o multilateral, a fin de
personas están dispuestas a adoptar decisiones mitigar factores como la pobreza, el subdesarro-
peligrosas en materia de migración y otras no, por llo y la falta de oportunidades equitativas que
qué algunas personas son más fáciles de explotar hacen a las personas, especialmente las mujeres
que otras, y de distintos modos. Comprender la y los niños, vulnerables a la trata.» El artículo
vulnerabilidad a la trata deberá generar medidas 31 7) de la Convención contra la Delincuencia
de prevención que sean realistas, eficaces y res- Organizada también exige a los Estados que ha-
petuosas de los derechos humanos. También debe gan frente a las condiciones sociales y económi-
contribuir a un trato más eficaz de las víctimas cas adversas que supuestamente contribuyen al
mediante, por ejemplo, medidas de apoyo y pro- deseo de migrar y, con ello, a la vulnerabilidad
gramas de reintegración mejor informados. de las víctimas de la trata187. Ambos tratados
destacan la necesidad de educación y aumento
de la concienciación para mejorar la compren-
5.2. La obligación de hacer frente a sión de la trata de personas entre la población,
la vulnerabilidad movilizar el apoyo comunitario para combatir la
trata y ofrecer asesoramiento y advertencias a
En el examen del Principio 2 y las directrices grupos y personas concretas que puedan estar
conexas se confirmó que los Estados tienen la muy expuestas a ser víctimas de la trata188.
obligación de prevenir la trata de personas y las
violaciones de los derechos humanos que ésta El Convenio Europeo sobre la trata de seres
entraña. El Principio 5, específicamente dirigido humanos afirma la obligación de prevenir la
tanto a los Estados como a las organizaciones trata haciendo frente a los factores que crean o
intergubernamentales, amplía esa obligación de aumentan la vulnerabilidad. Los Estados Partes
prevención a los factores que aumentan la vulne- en ese instrumento:
rabilidad, entre ellos la desigualdad, la pobreza
y la discriminación. El Principio 5 tiene como • Establecerán y/o apoyarán políticas y progra-
complemento la Directriz 7, que delimita una se- mas preventivos eficaces para las personas
rie de medidas que podrían adoptar los Estados vulnerables a la trata, incluidas medidas a
para hacer frente a la vulnerabilidad, entre ellas corto plazo como campañas de información,
ofrecer distintas maneras de ganarse la vida a sensibilización y educación, junto con iniciati-
grupos tradicionalmente desfavorecidos; mejorar vas sociales y económicas a más largo plazo
el acceso de los niños a la educación; hacer
obligatorio el registro de nacimientos; revisar las 187
Véanse también las Guías Legislativas de la Convención
políticas que puedan obligar a los trabajadores a contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos,
parte 2, párr. 71.
migrar en condiciones peligrosas, y promover una
migración legal y sin posibilidad de explotación. 188
Protocolo sobre la trata de personas, art. 9 2);
Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 31 5).
Véase también las Guías Legislativas de la Convención
El derecho contenido en tratados pertinente contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos,
para el caso confirma la existencia de ciertas parte 2, párr. 71.
110 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
que hagan frente a las causas subyacentes y
estructurales de la trata;
que combatan la vulnerabilidad de las mujeres a la
• Asumirán medidas adecuadas para que las
trata y la explotación conexa en sus observaciones
migraciones tengan lugar de manera legal, finales: Camerún (CEDAW/C/CMR/CO/3, párr. 31);
en particular mediante la difusión de informa- Madagascar (CEDAW/C/MDG/CO/5, párr. 21);
ción exacta, y Myanmar (CEDAW/C/MMR/CO/3, párr. 27); Arabia
Saudita (CEDAW/C/SAU/CO/2, párr. 24); Bolivia
• Adoptarán medidas específicas con el fin de
(CEDAW/C/BOL/CO/4, párr. 27); Burundi (CEDAW/C/
reducir la vulnerabilidad de los niños ante la BDI/CO/4, párr. 28); Belice (CEDAW/C/BLZ/CO/4,
trata, especialmente creando un entorno pro- párr. 22); Brasil (CEDAW/C/BRA/CO/6, párr. 24);
tector para ellos (art. 5 2), 4) y 5)189. Estonia (CEDAW/C/EST/CO/4, párr. 19); Guinea
(CEDAW/C/GIN/CO/6, párr. 29); Hungría (CEDAW/C/
HUN/CO/6, párr. 23); Indonesia (CEDAW/C/IDN/
Todas esas medidas deben promover los derechos CO/5, párr. 25); Kenya (CEDAW/C/KEN/CO/6,
humanos y utilizar un enfoque que reconozca tan- párr. 30); Mauritania (CEDAW/C/MRT/CO/1, párr.
32); Mozambique (CEDAW/C/MOZ/CO/2, párr.
to las cuestiones de género como las necesidades
27); Sierra Leona (CEDAW/C/SLE/CO/5, párr. 29);
especiales de los niños (arts. 1 1) a) y 5 3)). Azerbaiyán (CEDAW/C/AZE/CO/3, párr. 20); Kazajstán
(CEDAW/C/KAZ/CO/2, párr. 18); Namibia (CEDAW/C/
La importancia de abordar la vulnerabilidad a la NAM/CO/3, párr. 21); Nicaragua (CEDAW/C/NIC/
CO/6, párrs. 21 y 22); Perú (CEDAW/C/PER/CO/6,
trata de personas ha sido destacada por los ór- párr. 31); Viet Nam (CEDAW/C/VNM/CO/6, párr. 19);
ganos políticos190 y de derechos humanos191 de Georgia (CEDAW/C/GEO/CO/3, párr. 22); Filipinas
(CEDAW/C/PHI/CO/6, párr. 20); Moldova (CEDAW/C/
MDA/CO/3, párr. 25); Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/
189
Véase también el Informe explicativo del Convenio CO/3, párr. 26); Bosnia y Herzegovina (CEDAW/C/BIH/
Europeo sobre la trata de seres humanos, párr. 106. CO/3, párr. 28); Rumania (CEDAW/C/ROM/CO/6,
En él se explica que el concepto de entorno protector, párr. 23); Tailandia (CEDAW/C/THA/CO/5, párr. 28).
promovido por el UNICEF, consta de ocho componentes El Comité de los Derechos del Niño ha hecho lo mismo
fundamentales: protección de los derechos de los niños refiriéndose a los niños en sus observaciones finales:
frente a actitudes, tradiciones, costumbres, conductas y República Democrática del Congo (CRC/C/COD/CO/2,
prácticas adversas; compromiso oficial con los derechos párr. 7); República Unida de Tanzanía (CRC/C/OPSC/
de los niños y su protección; debate abierto sobre TZA/CO/1, párr. 42); Estados Unidos (CRC/C/OPSC/
las cuestiones relativas a la protección de los niños, y USA/CO/1, párr. 44); Maldivas (CRC/C/MDV/CO/3,
participación en él; elaboración y aplicación de legislación párr. 90); Sudán (CRC/C/OPSC/SDN/CO/1, párrs. 6
protectora; capacidad de los que trabajan y están en y 39); Kazajstán (CRC/C/KAZ/CO/3, párr. 61); Kenya
contacto con los niños, las familias y las comunidades para (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 63); Bangladesh (CRC/C/
proteger a los niños; aptitudes de los niños para la vida, OPSC/BGD/CO/1, párr. 21); Costa Rica (CRC/C/OPSC/
así como conocimientos y participación; creación de un CRI/CO/1, párrs. 21 y 27); Letonia (CRC/C/LVA/CO/2,
sistema de supervisión e información sobre casos de abuso, párr. 58); República Unida de Tanzanía (CRC/C/TZA/
y programas y servicios que permitan a los niños víctimas CO/2, párr. 61); Qatar (CRC/C/OPSC/QAT/CO/1,
de trata recuperarse y reintegrarse. párr. 37); Federación de Rusia (CRC/C/RUS/CO/3, párr.
74); Yemen (CRC/C/15/Add.267, párr. 73); Armenia
190
La trata de personas, especialmente mujeres y niños,
(CRC/C/14/Add.225, párr. 67 b)). El Relator Especial
resolución 11/3 del Consejo de Derechos Humanos,
sobre la trata de personas se ha referido repetidamente
párr. 3; resolución 63/156 de la Asamblea General,
a la obligación de hacer frente a la vulnerabilidad a
preámbulo, párrs. 3 y 4; Relator Especial sobre la trata
la trata de personas: Promoción y protección de todos
de personas, especialmente mujeres y niños, resolución
los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,
8/12 del Consejo de Derechos Humanos, preámbulo,
sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo:
párr. 2; resolución 61/180 de la Asamblea General,
Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas,
párr. 6; resolución 61/144 de la Asamblea General,
especialmente mujeres niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/
párr. 3; resolución 2004/45 de la Comisión de Derechos
HRC/10/16, párrs. 50 y 58 y parte V, Conclusiones y
Humanos, Trata de mujeres y niñas, párr. 19; resolución
recomendaciones); E/CN.4/2006/62, párrs. 69, 71,
58/137 de la Asamblea General, preámbulo, párrs. 2 y 5.
73 y 90 a 92; E/CN.4/2006/62/Add.1, párr. 95; E/
191
El Comité para la Eliminación de la Discriminación CN.4/2006/62/Add.3, párr. 71; y E/CN.4/2006/62/
contra la Mujer ha pedido repetidas veces a los Estados Add.2, párrs. 89 a 91.
COMENTARIO 111
PARTE 2.2
las Naciones Unidas y por medio de toda una el bienestar se refiere no sólo al nivel de ingre-
serie de instrumentos normativos internacionales sos sino a las capacidades básicas que todas
y regionales192. Los Principios y Directrices sobre las personas tienen en común, por ejemplo, estar
la trata de personas ponen de relieve medidas adecuadamente alimentado, vestido y alojado,
particulares para reducir la vulnerabilidad, entre ser capaz de evitar las enfermedades, participar
ellas: poner información correcta al alcance en la vida de la comunidad y poder presentarse
de los posibles migrantes; preparar campañas con dignidad ante los demás. En este punto de
de información realistas para informar a las vista de la pobreza, un elemento importante es
comunidades acerca de la trata de personas, y la insuficiente disposición de recursos económi-
ampliación de oportunidades para la migración cos. Si la falta de disposición por una persona
legal, remunerada y en condiciones que no sean de cualquiera de esos recursos contribuye a ace-
de explotación (7.4, 7.5 y 7.7). lerar el fracaso de las capacidades básicas, esa
persona será considerada pobre194.
Obsérvese que las medidas encaminadas a redu-
cir la vulnerabilidad a la trata de personas pue- Este análisis reviste gran importancia en el
den ser tanto directas como indirectas. El registro contexto actual porque reconoce que la pobreza
obligatorio de los nacimientos, que se destaca en limita las oportunidades en la vida. Puede
la Directriz 7, es un ejemplo de medida que, si se llevar a las personas a arriesgarse y adoptar
aplica con eficacia, puede generar diversos bene- decisiones sobre su vida y su futuro de un modo
ficios que mejoran el acceso del niño a sus dere- que jamás harían si sus capacidades básicas
chos, entre otras cosas reduciendo su vulnerabili- tuvieran niveles aceptables. En el Informe
dad a la trata y a la explotación asociada193. Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata
de seres humanos se reconoce explícitamente
el vínculo entre la pobreza y la mayor
5.3. Abordar la mayor vulnerabilidad a la trata:
vulnerabilidad debida a la
desigualdad y la pobreza Se reconoce de forma generalizada que
la mejora de las condiciones económicas
En un estudio de las Naciones Unidas sobre el y sociales en los países de origen y las
vínculo entre la pobreza y los derechos humanos medidas para hacer frente a la pobreza
se identifica la falta de oportunidades para al- extrema serían la forma más eficaz de
canzar el bienestar como uno de los rasgos que prevenir la trata de personas. Entre las
definen a una «persona pobre». En este sentido, iniciativas sociales y económicas, la mejora
de la capacitación y el aumento de las
192
Declaración de Bruselas, párr. 7; Plan de Acción oportunidades de empleo de las personas
de la OSCE, recomendación IV 3); Plan de Acción de con posibilidad de ser objetivo primario de
Uagadugú, págs. 2 y 3; Plan de Acción Inicial de la los tratantes sin duda ayudarían a prevenir
CEDEAO, pág. 6, párr. 2; Recomendaciones de la OEA
sobre la trata de personas, secc. II, párr. 17; Memorando la trata de seres humanos (párr. 103).
de Entendimiento de la COMMIT, párr. 22.
193
UNICEF, Birth Registration: Right from the Start (marzo de
En el Principio 5 se considera que la desigualdad
2002). El derecho al registro del nacimiento está protegido es otro factor que contribuye a la vulnerabilidad.
en la Convención sobre los Derechos del Niño, art. 7
1) («El niño será inscrito inmediatamente después de su
nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, 194
Véase ACNUDH, Los derechos humanos y la reducción
a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, de la pobreza: un marco conceptual (HR/PUB/04/1),
a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos»). págs. 5 a 12, en particular la página 10.
112 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Esa desigualdad puede tener que ver con las y Directrices sobre la trata de personas piden
propiedades, los ingresos o las oportunidades. explícitamente a los Estados que revisen y
Las desigualdades que tienen efecto en la trata de modifiquen «las normas que puedan obligar a
personas existen tanto dentro de los países como trabajadores a migrar en condiciones irregulares
entre países. En resumen, la trata de personas y vulnerables. Este proceso debería incluir un
entraña inevitablemente el traslado de personas examen de los efectos que surten para la mujer
o países con menores prosperidad, ingresos y la legislación represiva o discriminatoria en
oportunidades a regiones o países donde son materia de nacionalidad, propiedad, inmigra-
mayores. ción, emigración y mano de obra migratoria»
(Directriz 7.6).
Tanto la pobreza como la desigualdad tienen un
fuerte componente de género195. En el contexto Abordar la pobreza y la desigualdad debe ser
de la trata de personas, el determinante de gé- una prioridad para todos los países, así como
nero puede resultar particularmente pernicioso. para las organizaciones intergubernamentales
Por ejemplo, como señaló el Comité para la que los representan y promueven sus intereses.
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer Aunque este es un objetivo amplio y a largo pla-
en su Recomendación general Nº 19, la pobre- zo que va mucho más allá de la cuestión concreta
za y el desempleo obligan a muchas mujeres, de la trata, hay ciertas medidas que podrían
incluidas niñas, a ejercer la prostitución196. Las adoptarse específicamente en este sentido para
mujeres que se dedican a la prostitución son abordar los aspectos de la pobreza y la desigual-
especialmente vulnerables a la violencia y la dad que guardan relación más directa con la tra-
explotación por diversas razones, inclusive por- ta de personas. Entre ellas figuran las siguientes:
que su situación, siempre en malas condiciones
y a menudo irregular, tiende a marginarlas197. • Mejores oportunidades de educación, espe-
Las actitudes sociales y culturales hacia las mu- cialmente para las mujeres y los niños199;
jeres que se dedican a la prostitución también
pueden influir aumentando su vulnerabilidad. En
sus observaciones finales sobre los informes de de Corea (CEDAW/C/PRK/CO/1, párr. 42); Camboya
los Estados, el Comité para la Eliminación de (CEDAW/C/KHM/CO/3, párr. 20); Níger (CEDAW/C/
NER/CO/2, párr. 26); Mozambique (CEDAW/C/MOZ/
la Discriminación contra la Mujer ha señalado
CO/2, párr. 26); Kenya (CEDAW/C/KEN/CO/6, párr. 29).
repetidas veces un vínculo entre la pobreza y la
199
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación
explotación sexual y la trata198. Los Principios
de la Discriminación contra la Mujer, observaciones
finales: Burkina Faso (CEDAW/C/BFA/CO/4-5, párr.
195
En su párrafo 48, la Declaración y Plataforma de 30); Santa Lucía (CEDAW/C/LCA/CO/6, párr. 20);
Acción de Beijing señala que «[a]demás de factores de Filipinas (CEDAW/C/PHI/CO/6, párr. 20); Plan de
carácter económico, la rigidez de las funciones que la Acción de la OSCE, recomendación IV 3.1) (mejorar
sociedad asigna por razones de género y el limitado el acceso de los niños a oportunidades educativas y de
acceso de la mujer al poder, la educación, la capacitación formación profesional y aumentar el nivel de asistencia
y los recursos productivos» contribuyen al número escolar, en particular por parte de las niñas y los grupos
desproporcionado de mujeres que viven en la pobreza. minoritarios), recomendación IV 3.2) (los gobiernos
deben estudiar la posibilidad de liberalizar sus mercados
196
Véase también ibíd., donde se señala que la pobreza de trabajo con miras a aumentar las oportunidades de
fuerza a las mujeres a situaciones «en las que se ven empleo para los trabajadores con una amplia gama de
expuestas a la explotación sexual» (párr. 51). niveles de formación) y recomendación IV 3.3) (elaborar
programas que ofrezcan distintos medios de sustento e
197
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
incluyan educación básica, alfabetización, comunicación
la Mujer, Recomendación general Nº 19, párr. 15.
y otras aptitudes, y reduzcan las barreras a la actividad
198
Véanse por ejemplo República Popular Democrática emprendedora).
COMENTARIO 113
PARTE 2.2
• Mejor acceso al crédito, la financiación y los • Prestación de asistencia técnica y de otro tipo
recursos productivos, especialmente para las a los países de origen para que puedan hacer
mujeres200; frente a las desigualdades que contribuyen a las
• Eliminación de cualquier barrera de jure o de vulnerabilidades relacionadas con la trata203.
facto al empleo para los grupos vulnerables,
incluidas las mujeres201; Un planteamiento de la reducción de la pobreza
• Medidas legales y sociales para garantizar los basado en derechos, elemento indispensable de
derechos laborales, incluido un salario mínimo las medidas preventivas contra la trata, exige
que permita un nivel de vida adecuado 202, y que esas medidas se apliquen de cierto modo.
Requiere la aplicación, sin discriminación alguna,
200
Plan de Acción de la OSCE, recomendación IV 3.3) de las garantías de los derechos económicos y so-
(garantizar que existan políticas que permitan a las mujeres ciales además de los civiles y políticos204. Requiere
acceder en igualdad de condiciones y controlar recursos también la inclusión de elementos de análisis de
económicos y financieros, y promover una financiación
flexible y acceso al crédito, incluido el microcrédito a bajo
género y criterios de derechos humanos en la ela-
interés). boración, aplicación y evaluación de estrategias y
201
Como ha señalado la Relatora Especial sobre
programas de reducción de la pobreza205.
la violencia contra la mujer, «como las estructuras
económicas, políticas y sociales existentes no ofrecen a 203
Los derechos humanos y la reducción de la pobreza…,
la mujer igualdad de oportunidades justas de trabajar,
pág. 27 a 30; Programa de las Naciones Unidas para
la pobreza se ha vuelto un fenómeno femenino que, a
el Desarrollo, Informe sobre Desarrollo Humano 2000:
su vez, ha conducido a la migración de más mujeres
Derechos Humanos y Desarrollo Humano (2000), pág.
a medida que abandonan el hogar en busca de
12 («Los derechos humanos y el desarrollo humano no
alternativas económicas viables» (E/CN.4/2000/68,
pueden hacerse realidad a escala universal sin una acción
parr. 58). Véase también el Plan de Acción de la OSCE,
internacional más enérgica, especialmente para apoyar
preámbulo («Preocupado además de que no se esté
a los países y pueblos en desventaja y para compensar
haciendo lo bastante por cercenar las raíces de la trata
las desigualdades y la marginación en aumento a escala
de personas, tanto en los países de origen como de
mundial [...] La ayuda, la mitigación de la deuda, el acceso
destino, procurando remediar la pobreza, la debilidad
a los mercados, el acceso a las corrientes financieras
de las estructuras sociales y económicas, la escasez de
privadas y la estabilidad de la economía mundial son
empleo y la ausencia de igualdad de oportunidades»), la
necesarias para la plena realización de los derechos en los
recomendación IV 3.1) («Mejorar las oportunidades de
países en desarrollo más pobres y menos adelantados»);
trabajo para la mujer, creando condiciones comerciales
Banco Mundial, Informe sobre el Desarrollo Mundial 2000-
propicias para la pequeña y mediana empresa. Organizar
2001: Lucha contra la pobreza (2001), pág. 11 («Hay
cursos de capacitación para personal de la pequeña y
muchas esferas que requieren una actuación de alcance
mediana empresa, dirigidos en particular a los grupos de
mundial -sobre todo por parte de los países industriales-
mayor riesgo social»), recomendación IV 3.3) («Adoptar
para que los países pobres y la población necesitada del
medidas apropiadas para eliminar toda discriminación
mundo en desarrollo progresen realmente. La solución
contra la mujer en el empleo a fin de garantizar, en
estará, en parte, en prestar atención mayor al alivio de
función de la igualdad de género, la igualdad de
la deuda, y en la decisión paralela de conseguir que la
remuneración por trabajos iguales y la igualdad de
cooperación para el desarrollo basada en la ayuda sea
oportunidades de empleo»); Plan de Acción de Uagadugú,
más eficaz. Igualmente importantes serán las iniciativas
pág. 3 («los Estados deberán esforzarse por proporcionar
que se puedan adoptar en otras esferas -el comercio, las
empleo viable u otras oportunidades de subsistencia para
vacunas o las medidas para salvar la brecha informática y
los jóvenes en general y en particular para las mujeres
en materia de conocimientos que separa a unos países de
jóvenes expuestas, especialmente en las zonas propensas
otros- que pueden convertirse en factores de oportunidad,
a la trata de personas»).
empoderamiento y seguridad para los pobres»).
202
Especialmente en relación con los trabajadores 204
Los derechos humanos y la reducción de la pobreza…,
migrantes, véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación
pág. 17.
de la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales:
Chipre (CEDAW/C/CYP/CO/5, párrs. 29 y 30); Malasia 205
Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, párrs.
(CEDAW/C/MYS/CO/2, párrs. 25 y 26); Singapur 47, 67 y 68; Los derechos humanos y la reducción de la
(CEDAW/C/SGP/CO/3, párrs. 23 y 24). pobreza…, págs. 10 y 11.
114 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Varios tratados de derechos humanos revisten par- como protección contra la trata206. La Relatora
ticular importancia a la hora de abordar el víncu- Especial sobre la violencia contra la mujer ha
lo entre la pobreza y la vulnerabilidad a la trata reconocido también que «[l]as políticas y prác-
de personas. El instrumento internacional clave es ticas que discriminan abiertamente contra la
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, mujer o que sancionan o animan a la discrimi-
Sociales y Culturales. En el plano regional, la nación contra ella tienden a aumentar las posibi-
Carta Social Europea es otro ejemplo importante, lidades de trata»207. El Relator Especial sobre la
que garantiza una serie de derechos económicos trata de personas ha llegado a una conclusión
y sociales como la no discriminación, la educa- análoga208.
ción y la protección social y jurídica.
Mientras que la trata de personas es en sí una for-
ma de violencia contra la mujer (véase la parte 1,
5.4. Abordar la mayor vulnerabilidad sección 4.2), la violencia dirigida contra la mujer
debida a la discriminación y la o que afecta primordialmente a la mujer también
violencia contra la mujer puede ser un factor que agrava la vulnerabilidad
a la trata. Por ejemplo, las mujeres pueden acep-
Como se señaló en relación con el Principio 3 tar arreglos de migración peligrosos para esca-
y las directrices conexas, la discriminación por par a las consecuencias de una arraigada discri-
motivos raciales y de género, particularmente minación de género, incluida la violencia familiar,
en el reconocimiento y la aplicación de los dere- y una falta de seguridad contra esa violencia.
chos económicos y sociales, es un factor crítico
para hacer que las personas y los grupos sean 206
Véanse, por ejemplo las observaciones finales:
vulnerables a la trata. En ambas situaciones el Azerbaiyán (A/53/38/Rec.1, párrs. 74 y 75).
impacto de la discriminación, particularmente en 207
E/CN.4/2000/68, párr. 43. Véase también E/
lo que se refiere al acceso a la educación, los CN.4/2006/62/Add.3, párr. 21, en el que la Relatora
recursos y las oportunidades de empleo, tienen Especial se declara convencida de que las actitudes
extendidas de discriminación racial y étnica, que
como resultado menores y peores opciones en interseccionan con pautas persistentes de discriminación
la vida. La falta de verdaderas oportunidades por motivos de género, aumentan la demanda de
es lo que, a su vez, hace que las mujeres y las explotación y trata de personas, pues hacen que sea
socialmente más aceptable explotar a mujeres de África,
niñas sean más vulnerables que los hombres, y
Asia o las zonas más pobres de Europa.
que ciertas nacionalidades y razas sean más
208
Véase Promoción y protección de todos los derechos
vulnerables que otras a la coacción, el engaño
humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y
y la violencia que entraña la trata de personas. culturales, incluido el derecho al desarrollo: Informe
En este contexto, los Estados tienen la importante de la Relatora Especial sobre la trata de personas,
obligación de velar por que sus leyes, sistemas y especialmente mujeres y niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo (A/
HRC/10/16, párr. 49) («Las leyes y políticas restrictivas
prácticas no promuevan, recompensen o toleren
de inmigración son obstáculos que impiden que los países
la discriminación. de origen puedan atender la fuerte demanda de mano de
obra barata en los países de acogida. Esto contribuye a
El vínculo entre discriminación y vulnerabilidad generar un mercado lucrativo para los traficantes»). Véase
también Julia O’Connell Davidson, «‘Sleeping with the
a la trata ha sido reconocido por los órganos de enemy’? Some problems with feminist abolitionist calls to
derechos humanos creados en virtud de tratados, penalise those who buy commercial sex», Social Policy
en particular en lo que se refiere a la mujer. El and Society, vol. 2, Nº 1 (enero de 2003), pág. 55 («los
gobiernos están muy implicados en el establecimiento
Comité para la Eliminación de la Discriminación
del mercado [de la trata con fines sexuales] debido a sus
contra la Mujer, por ejemplo, ha pedido a los políticas [...] (que suelen ser discriminatorias por razones
Estados que revisen la legislación discriminatoria de género)»), citado en E/CN.4/2006/62, párr. 72.
COMENTARIO 115
PARTE 2.2
En esos casos, la decisión de trasladarse repre- das relacionadas con la violencia contra la
senta el reconocimiento, por parte de la mujer, de mujer214; dar acceso a una reparación efectiva
que incluso migrar en condiciones poco seguras para las víctimas de la violencia de género215;
es la mejor oportunidad que tiene a su alcance ejecutar iniciativas de educación encaminadas a
para huir de un entorno peligroso y opresivo209. concienciar al público sobre la violencia contra
Las mujeres también pueden ser más vulnerables la mujer y combatir las actitudes negativas ha-
que los hombres a la coacción y la fuerza en la cia las mujeres216 (inclusive, en algunos países,
fase de reclutamiento, lo que las hace más sus- la asociación de las acusaciones de violación
ceptibles a ser objeto de trata en primer lugar. con el delito de adulterio)217, y capacitación del
personal de la policía, de inmigración, judicial
Los Estados (en particular los países de origen) y y médico y a los trabajadores sociales sobre los
otros agentes pueden abordar los aumentos de aspectos delicados que tienen los casos de vio-
la vulnerabilidad a la trata que tienen relación lencia contra la mujer218.
con la discriminación y la violencia contra la
mujer, mediante una serie de medidas prácticas
que pueden incluir las siguientes: ofrecer refu- 5.5. Abordar las vulnerabilidades
gio a las mujeres que estén siendo víctimas de especiales de los niños, incluidos
violencia210; establecer servicios de llamadas los niños no acompañados y
urgentes en caso de crisis211, y establecer centros separados de su familia
de apoyo a las víctimas equipados con servicios
médicos, psicológicos y jurídicos212. También son El derecho internacional reconoce que, debido
importantes las medidas a más largo plazo que a su dependencia respecto de terceros para
pretenden abordar las causas sociales, culturales su seguridad y su bienestar, los niños están
y estructurales de la violencia. Entre ellas pueden expuestos a la trata y a la explotación conexa.
figurar las siguientes: reforma de la legislación Reconociendo esa vulnerabilidad, los niños tie-
que discrimina contra la mujer o no aborda la nen derechos especiales en materia de cuidado
violencia contra la mujer213; velar por la rápida y protección. Los pormenores de la norma perti-
investigación y el enjuiciamiento de las deman- nente, incluido el concepto del «interés superior»
del niño que debe aplicarse a todas las decisio-
nes que afecten a los niños, se resumen en la
209
Obsérvese que la violencia familiar también
puede provocar que los niños abandonen el hogar en
circunstancias que pueden hacerlos vulnerables a la trata. 214
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Georgia (CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 8 b)); Honduras
210
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
(CCPR/C/HND/CO/1, párr. 7). Véase también
Georgia (CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 8 c)); Albania
A/61/122/Add.1, párrs. 266 a 268.
(CCPR/CO/82/ALB, párr. 10); Eslovaquia (CCPR/
CO/78/SVK, párr. 9). 215
Véase también A/61/122/Add.1, párr. 269.
211
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales: 216
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Albania (CCPR/CO/82/ALB, párr. 10); Eslovaquia Sudán (CCPR/C/SDN/CO/3, párr. 14 a)); Honduras
(CCPR/CO/78/SVK, párr. 9). (CCPR/C/HND/CO/1, párr. 7); Albania (CCPR/CO/82/
ALB, párr. 10); Eslovaquia (CCPR/CO/78/SVK, párr. 9).
212
Comité de Derechos Humanos, observaciones
Véase también A/61/122/Add.1, párrs. 271 y 272.
finales: Albania (CCPR/CO/82/ALB, párr. 10);
Eslovaquia (CCPR/CO/78/SVK, párr. 9). Véase también 217
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
A/61/122/Add.1, párr. 270. Sudán (CCPR/C/SDN/CO/3, párr. 14 b)).
213
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales: 218
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Jamahiriya Árabe Libia (CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 10). Lituania (CCPR/CO/80/LTU, párr. 9). Véase también
Véase también A/61/122/Add.1, párrs. 262 a 265. A/61/122/Add.1, párr. 273.
116 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
parte 2.1 (véase la sección 1.4.2 ) y se exami- y los menores acompañados por una persona
nan en detalle en relación con el Principio 10 y que no es un familiar directo221;
las directrices conexas, así como en los lugares • Mejorar el acceso de los niños a oportunidades
apropiados a lo largo del presente Comentario. de educación y aumentar el grado de asisten-
cia escolar, particularmente entre las niñas222;
Las respuestas apropiadas a la vulnerabilidad de
los niños deben basarse en una auténtica com-
prensión de esa vulnerabilidad, en particular, por 221
Declaración de Bruselas, párr. 12 (Deben adoptarse
qué algunos niños son objeto de trata y otros no. medidas específicas, por ejemplo en la reglamentación
Todas las medidas adoptadas para reducir la vul- de pasaportes y visados, incluida la posibilidad de exigir
nerabilidad de los niños a la trata deben intentar que todos los niños mayores de cinco años sean titulares
de su propio pasaporte, y la ampliación de los plazos de
mejorar su situación, y no sólo prevenir conductas
presentación de solicitudes de visado para los niños, a
como la migración en busca de trabajo que, fin de permitir investigar los antecedentes necesarios en
si bien no es deseable, especialmente para los los países de origen y de destino. La inclusión de datos
niños pequeños, no tiene por qué darse en con- biométricos en los documentos de viaje contribuirá a
identificar mejor a los niños objeto de trata y los niños
diciones de explotación o conducir a la trata219. desaparecidos. Otra medida importante es exigir que
También es importante aceptar que los niños no los agentes de transporte retengan los documentos de
son un grupo homogéneo: los niños de más edad identidad y de viaje de los menores no acompañados
y los menores acompañados por una persona que no
tienen distintas necesidades, expectativas y vulne-
es un familiar directo, para después entregarlos a las
rabilidades que los más pequeños; lo mismo pue- autoridades de inmigración en el punto de llegada); Plan
de decirse de la diferencia entre niñas y niños. de Acción Inicial de la CEDEAO, pág. 9, párr. 3 (Los
Estados adoptarán las medidas que sean necesarias,
dentro de los medios disponibles: a) para garantizar que
A continuación se ofrece una lista representativa
los certificados de nacimiento y los documentos de viaje
de medidas que pueden adoptar los Estados y y de identidad que emitan sean de calidad suficiente
otros agentes para reducir la vulnerabilidad de los como para que no puedan ser utilizados indebidamente,
niños a la trata. Refleja los Principios y Directrices falsificados o alterados, duplicados o emitidos ilícitamente,
y b) para garantizar la integridad y seguridad de los
sobre la trata de personas y otros importantes ins- documentos de viaje o de identidad que emiten e impedir
trumentos normativos y recomendaciones de órga- su creación, emisión y uso ilícitos).
nos de derechos humanos de las Naciones Unidas: 222
Principios y Directrices sobre la trata de personas,
Directriz 7.3; Los derechos del niño, resolución 2005/44
• Cerciorarse de que existe y está a disposición de la Comisión de Derechos Humanos, párr. 32 g)
(«[t]omen las medidas necesarias para erradicar la venta
de todas las personas la documentación legal
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños
apropiada, inclusive certificados de nacimien- en la pornografía adoptando un enfoque integral que
to, ciudadanía y matrimonio220; tenga en cuenta los factores coadyuvantes, incluid[a] [...]
• Hacer más estrictas las normas en materia de la carencia de educación»); Plan de Acción de la OSCE,
recomendación IV 3.1) (mejorar el acceso de los niños a
pasaportes y visados en relación con los ni-
oportunidades educativas y de formación profesional y
ños, en particular los niños no acompañados aumentar el grado de asistencia escolar, particularmente
entre las niñas y los grupos minoritarios»). En sus
observaciones finales, el Comité de los Derechos del Niño
219
Véase además Mike Dottridge, A Handbook on
ha subrayado repetidas veces la necesidad de que los
Planning Projects to Prevent Child Trafficking (2007).
Estados se aseguren de que los niños que deciden trabajar
Véase también OIT, Manual de formación para combatir
sigan teniendo acceso a la educación: Nepal (CRC/C/15/
la trata infantil con fines de explotación laboral, sexual
Add.261, párr. 93); Antigua y Barbuda (CRC/C/15/
y de otros tipos - Libro 1: Entendiendo la trata infantil
Add.247, párr. 61); Angola (CRC/C/15/Add.246, párr.
(2009), págs. 15 y 16.
65 b)). Se ha afirmado lo mismo en relación con los niños
220
Principios y Directrices sobre la trata de personas, que solicitan asilo: Países Bajos (CRC/C/15/Add.227,
Directriz 7.9; Declaración de Bruselas, párr. 12. párr. 54 d)); Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr. 47 e)).
COMENTARIO 117
PARTE 2.2
• Proteger a los niños de la violencia, incluida pañados o separados de su familia que se en-
la violencia familiar y sexual223; cuentren fuera de su país de origen son especial-
• Combatir la discriminación contra las niñas224; mente susceptibles a la explotación y el abuso,
• Aumentar la concienciación del público acer- inclusive mediante la trata227. En su Observación
ca de la naturaleza ilícita y los efectos de la general N° 6, el Comité de los Derechos del
trata y la explotación de niños225. Niño ha señalado lo siguiente:
Las estrategias encaminadas a hacer frente a la Uno de los muchos peligros que amenazan a
vulnerabilidad de los niños a la trata deben reco- los menores no acompañados o separados de
nocer sus necesidades especiales. Entre los niños su familia es la trata, sea por primera vez o
especialmente vulnerables a ser víctimas de recayendo de nuevo en ella. La trata de niños
trata figuran las niñas, los niños abandonados, atenta contra el derecho a la vida, la supervi-
huérfanos, sin hogar o desplazados, los niños en vencia y el desarrollo (párr. 52).
zonas de conflicto y los niños que pertenecen a
una minoría racial o étnica226. En el mismo párrafo, de conformidad con el artícu-
lo 35 de la Convención sobre los Derechos del
El sistema de derechos humanos de las Naciones Niño, el Comité pide a los Estados Partes que
Unidas ha reconocido que los niños no acom- adopten las medidas necesarias para impedir
esa trata; entre esas medidas figuran la identifi-
223
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 19 1); cación de los menores no acompañados o sepa-
Comité de los Derechos del Niño, observaciones finales: rados de su familia, la averiguación periódica
Kenya (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 9). de su paradero y las campañas de información
224
UNODC, Manual para la lucha contra la trata de adaptadas a todas las edades, que tengan en
personas (publicación de las Naciones Unidas, Nº de cuenta las cuestiones de género, en un idioma y
venta S.06.C.11), xviii, 170.
un medio comprensibles para el niño víctima de
225
Informe del Relator Especial sobre la venta de niños, la trata. El Comité también ha señalado la ne-
la prostitución infantil y la utilización de niños en la
pornografía, Juan Miguel Petit (A/HRC/7/8, párr. 39)
cesidad de legislación adecuada y mecanismos
(«Asimismo, [los niños] serán menos vulnerables al eficaces para cumplir los reglamentos laborales
abuso cuando tengan conciencia de su derecho a no y las normas sobre movimiento fronterizo.
ser explotados o cuando estén al tanto de la existencia
de servicios destinados a protegerlos, por lo que es
necesario realizar campañas de prevención permanentes
y masivas en los medios de comunicación, así como en
las escuelas y en las calles»); Plan de Acción Inicial de la
CEDEAO, pág. 6, párr. 2; Plan de Acción de la OSCE, 227
El Comité de los Derechos del Niño define esas
recomendación IV 4.7); Comité de los Derechos del Niño,
dos expresiones como sigue: «Se entiende por ‘niños
observaciones finales: Kenya (CRC/C/KEN/CO/2,
no acompañados’ (llamados también ‘menores no
párr. 66 g)); Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. 96 c));
acompañados’) de acuerdo con la definición del artículo
Kirguistán (CRC/C/15/Add.244, párr. 62 b)); Myanmar
1 de la Convención, los menores que están separados
(CRC/C/15/Add.237, párr. 73 b)).
de ambos padres y otros parientes y no están al cuidado
226
Comité de los Derechos del Niño, observaciones de un adulto al que, por ley o costumbre, incumbe esa
finales: Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. 95) responsabilidad.» Se entiende por niños separados de la
(vulnerabilidad de las niñas, niños desplazados internos, familia, en el sentido del artículo 1 de la Convención, «los
niños de la calle, huérfanos, niños de zonas rurales, menores separados de ambos padres o de sus tutores legales
niños refugiados y niños pertenecientes a las castas más o habituales, pero no necesariamente de otros parientes. Por
vulnerables); Angola (CRC/C/15/Add.246, párr. 66) tanto, puede tratarse de menores acompañados por otros
(vulnerabilidad de los niños desplazados internos y de miembros adultos de la familia»: Observación general Nº 6:
los niños de la calle); Canadá (CRC/C/15/Add.215, Trato de los menores no acompañados y separados de su
párr. 52) (vulnerabilidad de los niños aborígenes). familia fuera de su país de origen, párrs. 7 y 8.
118 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
5.6. Abordar la mayor vulnerabilidad casi siempre es con el propósito de suministrar
en situaciones de conflicto y combatientes para complementar a las fuerzas
posteriores a un conflicto en lucha. Las mujeres y los niños son objeto de
trata para toda una serie de propósitos entre los
La trata de personas es una de las características que figuran el trabajo forzoso para los ejércitos
de los conflictos armados y de las situaciones y grupos armados. La explotación sexual inva-
posteriores a un conflicto228. Durante un conflic- riablemente forma parte de su explotación. Esa
to, una persona puede ser secuestrada o someti- explotación pueden incluir la servidumbre sexual
da de alguna otra manera a la trata por grupos o la esclavitud así como la prostitución militar y
militares o armados a fin de que proporcione el embarazo forzoso229.
mano de obra o servicios militares o sexuales.
Incluso después del cese de las hostilidades, Los factores que generan o aumentan la vulne-
las poblaciones civiles pueden estar sometidas rabilidad a ese tipo de trata también tienen un
a presiones extremas de orden económico o importante sesgo de género. El conflicto armado
de otro tipo para trasladarse a otro lugar, por destruye las comunidades como medio tradicional
lo que son particularmente vulnerables a las de apoyo. Durante una guerra y en el periodo
amenazas, la coacción y el engaño. Las eco- posterior, las mujeres a menudo quedan atrás.
nomías de guerra y de posguerra a menudo Para asegurar la supervivencia de la familia, qui-
se reconstruyen sobre una base de actividades zá se vean obligadas a trasladarse a otro lugar
delictivas, que pueden ampliarse rápidamente del país o incluso al extranjero, invariablemente
para incluir la trata de personas. La debilidad o en condiciones sumamente peligrosas. Ya se han
el mal funcionamiento de los sistemas de justicia expuesto las vulnerabilidades especiales de los
penal permiten que los tratantes y sus cómplices desplazados internos y los refugiados (véase la
operen de manera impune. Las zonas de guerra parte 2.1, sección 1.4.4). En el presente contexto
violentas y en las que no impera la ley a menu- cabe señalar que las mujeres y los niños cons-
do se convierten en origen, tránsito o destino tituyen la inmensa mayoría de los desplazados
de víctimas de trata. La presencia de militares internos y los refugiados después de un conflicto
internacionales o fuerzas de mantenimiento de la armado. Trasladándose permanentemente, en
paz puede suponer una amenaza más de trata y campamentos de refugiados o en otros albergues
la explotación asociada, siendo las mujeres y las temporales, son sumamente vulnerables a la vio-
niñas quienes están particularmente expuestas. lencia y la explotación, inclusive por medio de la
trata de personas.
Durante un conflicto armado y después de éste,
la trata de personas suele tener un componente El derecho internacional y las políticas interna-
de género muy importante. Cuando las vícti- cionales requieren medidas para abordar las
mas de la trata son niños y hombres adultos, vulnerabilidades particulares de las personas
atrapadas en un conflicto. En la medida en que
228
Este aspecto de la trata de personas ha sido reconocido la situación, su causa o sus consecuencias ten-
recientemente por la Asamblea General, que ha pedido gan una dimensión de género, es indispensable
a «los gobiernos, la comunidad internacional y todas las
demás organizaciones y entidades que se ocupan de
velar por que las respuestas incluyan la debida
situaciones de conflicto o posteriores a un conflicto, desastres perspectiva de género.
o situaciones de emergencia de otro tipo a que aborden el
problema del aumento de la vulnerabilidad de las mujeres y
las niñas a la trata y la explotación, así como a la violencia
basada en el género, conexa» (resolución 63/156 de la
Asamblea General, párr. 4). 229
A/61/122/Add.1, párr. 143.
COMENTARIO 119
PARTE 2.2
En 2003, el ACNUR publicó Violencia sexual y das en nombre de la respuesta a la trata pueden
por motivos de género en contra de las personas tener una repercusión adversa en los derechos
refugiadas, retornadas y desplazadas internas: de toda una serie de personas, entre ellas las
Guía para la Prevención y Respuesta. Esas di- víctimas de la trata. Los esfuerzos de los Estados
rectrices abordan específicamente las respuestas y otros agentes para reducir la vulnerabilidad a
de los Estados en las situaciones de conflicto y la trata de personas pueden correr el riesgo de
posteriores al conflicto, pues esas circunstancias vulnerar los derechos establecidos. Por ejemplo,
dan lugar a que un gran número de personas se los Estados pueden:
conviertan en refugiados, regresados y desplaza-
dos internos. Para evitar la violencia contra esas • No distinguir entre los niños que son objeto
personas, las directrices recomiendan lo siguiente: de trata y se encuentran en situación de
transformar las normas socioculturales (las funcio- explotación y los niños que migran por su
nes, responsabilidades, expectativas, limitaciones, cuenta o reciben asistencia de otros para en-
oportunidades y privilegios asignados socialmen- contrar empleos en condiciones de no explo-
te a las personas de la comunidad en función tación en los que desean permanecer;
de su sexo); la reconstrucción de los sistemas de • No distinguir entre las personas que son obje-
apoyo familiares y comunitarios; la creación de to de trata y las que emigran por razones de
condiciones para mejorar los mecanismos de trabajo, aunque sea ilegalmente;
rendición de cuentas; el diseño de servicios y • Impedir o poner trabas a que los niños, las
medios efectivos (registro de todos los refugiados, mujeres o los miembros de un grupo étnico
entrega de documentos de identidad, evitar el o racial particular abandonen el hogar o mi-
hacinamiento), e influir en el marco jurídico for- gren en busca de trabajo;
mal e informal (capacitar a los trabajadores de la • No dar suficiente reconocimiento y protección
justicia penal, aplicar la legislación de derechos a los varones que son víctimas de la trata;
humanos, elaborar las sanciones apropiadas)230. • No prestar la debida atención a todas las
formas de trata, o
• Detener a las víctimas de la trata, particular-
5.7. Velar por que las medidas mente mujeres y niños, en contra de las nor-
adoptadas para abordar la mas de derechos humanos.
vulnerabilidad NO MENOSCABEN
LOS derechos establecidos El enfoque de la lucha contra la trata basada en
los derechos humanos exige que los Estados y
El Principio 3 y las Directrices conexas confirman otros agentes participen en la respuesta a la vulne-
que las medidas adoptadas para combatir y pre- rabilidad relacionada con la trata garanticen que
venir la trata de personas no deben menoscabar sus acciones promueven los derechos humanos de
o afectar negativamente en modo alguno los las personas y los grupos que son objeto de sus
derechos humanos. Como se ha señalado en el intervenciones. A este respecto, una orientación
análisis relativo a este principio, su presencia im- importante son las medidas propuestas en el co-
plícitamente reconoce que las medidas adopta- mentario al Principio 3 y las directrices conexas en
relación con la prohibición de la discriminación, el
derecho a la libertad de circulación y el derecho a
230
ACNUR, Violencia sexual y por motivos de género en solicitar y recibir asilo en caso de persecución.
contra de personas refugiadas, retornadas y desplazadas
internas (1º de mayo de 2003), págs. 35 y 40 a 56 [en
adelante, Guía del ACNUR sobre violencia sexual y por
motivos de género].
120 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Véase además:
• Trato dispensado a la mujer: parte 1, sección
4.2; parte 2.1, sección 1.4.1; parte 2.2,
sección 5.4
• Trato dispensado a los niños: parte 2.1, sec-
ción 1.4.2; parte 2.2, sección 5.5; parte 2.3,
secciones 10.1 a 10.4
• Trato dispensado a los refugiados, los soli-
citantes de asilo y los desplazados internos:
parte 2.1, secciones 1.4.4 y 3.4
COMENTARIO 121
Principio 6 y Directrices conexas:
Identificación y lucha
contra la participación
del sector público en la
trata de personas231
COMENTARIO 123
PARTE 2.2
Estado de investigar y enjuiciar los casos de medidas para que esa participación sea objeto
trata de personas con la diligencia debida. de investigación, procesamiento y sanción»
(Directriz 5).
El Principio 6 afecta a los Estados y les exige
utilizar todos los medios a su alcance que sean La necesidad de identificar y erradicar la
razonables para detectar, erradicar, investigar y participación del sector público en la trata de
castigar la participación del sector público en la personas se acepta de manera generalizada en
trata de personas. el derecho y la normativa internacionales. La
Convención contra la Delincuencia Organizada,
por ejemplo, reconoce el intenso vínculo entre
6.2. Obligación de detectar y erradicar las actividades delictivas organizadas como la
la participación Del sector público trata de personas y la corrupción232. El artículo 8
en la trata de personas de la Convención pide a los Estados que adop-
ten las medidas legislativas y de otra índole que
El Principio 6 consta de dos partes. En la prime- sean necesarias para tipificar como delito todas
ra se reitera el deber del Estado de ejercer la de- las prácticas corruptas en todas sus formas y
bida diligencia para erradicar la participación velen por que sus leyes estén armonizadas con
del sector público en la trata. La participación el fin de facilitar la cooperación233. Los Estados
del sector público puede, como ya se ha señala- Partes han de adoptar medidas para promo-
do, tener lugar por participación directa de fun- ver la integridad y para prevenir y castigar la
cionarios en la trata o por complicidad y conni- corrupción de funcionarios públicos. También
vencia en los delitos de agentes no estatales que adoptarán medidas encaminadas a garantizar
guardan relación con la trata de personas. La la intervención eficaz de sus autoridades con
segunda parte del Principio 6, que exige a los miras a prevenir, detectar y castigar la corrup-
Estados que tomen medidas contra los funciona- ción de funcionarios públicos, incluso dotando a
rios públicos respecto de los cuales se sospeche dichas autoridades de suficiente independencia
que están implicados directa o indirectamente para disuadir del ejercicio de cualquier influen-
en la trata de personas, impone obligaciones de cia indebida en su actuación (art. 9 1) y 2)).
procedimiento además de sustantivas. La obliga-
ción de investigar a los funcionarios públicos así Tanto el Convenio Europeo sobre la trata de se-
como a los agentes no estatales sospechosos de res humanos como la Convención de la SAARC
participar en la trata de personas se reafirma en reconocen que la complicidad del sector público
el Principio 13 y las directrices conexas. en la trata de personas supone un delito con
agravante que justifica penas relativamente más
El Principio 6 está complementado por la duras234.
Directriz 4. 3, que equipara los delitos cometi-
dos o que entraña la complicidad de funciona- Muchos documentos de política internacional y
rios públicos con «circunstancias agravantes» regional confirman el vínculo entre la trata de
que justifican la imposición de penas adiciona-
les. Los Principios y Directrices sobre la trata de 232
Guías Legislativas de la Convención contra la
personas también señalan que la complicidad Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1,
en la trata de personas por funcionarios encar- párrs. 163 a 165.
124 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
personas y la corrupción y la necesidad de que cional sobre lo que se necesita en relación con
los Estados respondan de manera efectiva235. la prevención y la penalización de la corrupción
y en materia de cooperación internacional y
La obligación de investigar los actos u omisiones recuperación de bienes. Se aplica a todas las
de funcionarios públicos se reitera en la serie de formas de corrupción y complicidad relaciona-
instrumentos que se refieren a la violencia contra das con la trata de personas que se identifican
la mujer y se examinan a lo largo del presente en la sección 6. 1 supra. En ese contexto, las
Comentario236. La Asamblea General también ha disposiciones más importantes de la Convención
procurado proteger a las personas objeto de tra- son las siguientes:
ta contra daños ulteriores pidiendo a los gobier-
nos que penalicen a las personas con autoridad • Los Estados Partes deben tipificar específi-
que sean culpables de agredir sexualmente a las camente como delitos relacionados con la
personas víctima de trata que se encuentren bajo corrupción el soborno, la malversación de
su custodia237. fondos, el abuso de funciones, el tráfico de
influencias y el blanqueo del producto del
La corrupción en el derecho delito, entre otros (arts. 16 a 19, 23 y 24);
internacional • Los Estados Partes deben tipificar como delito
El Principio 6 y los tratados que se han citado penal la «obstrucción de la justicia», definida
más arriba son compatibles con el creciente como el uso de medios corruptos o coercitivos
acervo de normas internacionales que pretenden para obstaculizar la prestación de testimonio o
abordar la corrupción de manera más general, el cumplimiento de las funciones oficiales de un
en particular las prácticas corruptas que tienen funcionario de la justicia o de los servicios en-
alcance o efecto transnacional. El instrumento cargados de hacer cumplir la ley (art. 25)238;
más importante a este respecto es la Convención • Los Estados Partes deben poner en pie toda
de las Naciones Unidas contra la Corrupción, una serie de medidas preventivas dirigidas a
que entró en vigor en 2005. La Convención los sectores tanto público como privado. Entre
pretende promover y fortalecer las medidas para ellas figuran políticas, sistemas, procedimientos
combatir la corrupción en los sectores público y e instituciones de lucha contra la corrupción
privado en los niveles tanto interno como interna- que promueven la participación de la sociedad
cional. Representa un amplio consenso interna- y reflejan principios básicos del imperio de la
ley, la debida gestión de los bienes y los asun-
tos públicos, la integridad, la transparencia y
235
Resoluciones 61/144 (párr. 10) y 59/166 (párr. 9)
de la Asamblea General; Declaración de Bruselas, párr. la rendición de cuentas (cap. II), y
19; Plan de la UE sobre buenas prácticas, párr. 4 x); Plan • Los Estados Partes deben cooperar entre sí en
de Acción de la OSCE, recomendación III 1.7); Plan de
todos los aspectos de la lucha contra la corrup-
Acción de Uagadugú, pág. 2; Recomendaciones de la
OEA sobre la trata de personas, secc. II 18). ción, inclusive la prevención, la investigación y
el procesamiento de los infractores. Los países
236
Véase, por ejemplo, Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer, Recomendación general se prestarán entre sí otras formas concretas de
Nº 19, párr. 9; Declaración sobre la eliminación de la asistencia jurídica recíproca en la recopilación
discriminación contra la mujer, párr. 4 c); Declaración y
Plataforma de Acción de Beijing, párr. 124; Documento
fina de Beijing +5, párr. 13; Convención Interamericana 238
Obsérvese que el artículo 23 de la Convención
sobre la violencia contra la mujer, art. 7 b).
contra la Delincuencia Organizada también exige la
237
Resoluciones 61/144 (párr. 7), 59/166 (párr. 8), penalización de la obstrucción de la justicia en un
57/176 (párr. 8), 55/67 (párr. 6), 52/98 (párr. 4) y contexto que abarque directamente los procedimientos
51/66 (párr. 7) de la Asamblea General. relacionados con los casos de trata de personas.
COMENTARIO 125
PARTE 2.2
y transmisión de pruebas para los enjuicia- Estado, como un tribunal o el poder legislativo,
mientos, las extradiciones de infractores y el siempre se considerará un acto de ese Estado, del
apoyo a la detección, incautación y confisca- que éste es directamente responsable (Proyecto
ción de los productos de la corrupción (cap. IV, de artículos sobre la responsabilidad del Estado,
en especial arts. 43 y 44). art. 4)239. La atribución de responsabilidad por
los actos de funcionarios que forman parte de un
La Convención de las Naciones Unidas contra órgano del Estado (como agentes de policía, fis-
la Corrupción se basa en parte y refuerza varios cales, funcionarios de inmigración) dependerá de
acuerdos regionales sobre estas cuestiones, entre si la persona afectada actúa de forma evidente
ellos la Convención de la UA para prevenir y en su capacidad oficial o simulando autoridad.
combatir la corrupción y los delitos conexos; la Un aspecto importante es que, a este respecto,
Convención Interamericana contra la Corrupción; no es pertinente que la persona de que se trata
la Convención de la OCDE para combatir el haya tenido motivos ulteriores o impropios o esté
cohecho de servidores públicos extranjeros en abusando de la autoridad pública (art. 4, párr.
transacciones comerciales internacionales; la 13). El hecho de que el acto de que se trata no
Convención Penal del Consejo de Europa contra estuviera autorizado o fuera ultra vires tampoco
la corrupción (que penaliza los actos de corrup- es pertinente cuando se trata de determinar si ha
ción); y el Convenio civil del Consejo de Europa de ser caracterizado o no como acto del Estado
sobre la corrupción (que prevé reparación para (art. 7)240. Se trata de dos principios importantes
las víctimas de la corrupción). en el contexto que nos ocupa. Los Estados pueden
defenderse contra las acusaciones de participa-
ción del sector público en la trata de personas
6.3. Responsabilidad del Estado y señalando que esa participación es contraria a la
diligencia debida en el contexto legislación y las políticas nacionales. Con arreglo
de la complicidad del sector a las normas de atribución de responsabilidad,
público en la trata de personas las conductas de personas investidas de autori-
dad gubernamental serán atribuidas al Estado
El Principio 6 confirma que los Estados son respon- como actos de ese Estado241. Por consiguiente, la
sables de detectar y dar respuesta a los casos de
complicidad del sector público en la trata de per- 239
La Corte Internacional de Justicia confirmó que
sonas. El Comentario, en relación con el Principio este principio es una norma de derecho internacional
consuetudinario (Difference Relating to Immunity from Legal
2 y las directrices conexas, ya ha expuesto los Process of a Special Rapporteur of the Commission on
puntos fundamentales de la legislación en materia Human Rights, opinión consultiva, ICJ Reports 1999, pág.
de responsabilidad, confirmando que un Estado 87, párr. 62.
será responsable de los actos u omisiones que 240
Obsérvese que esta disposición se aplica tanto a los
son: i) atribuibles al Estado, y ii) una infracción de órganos del Estado como a una persona o entidad facultada
sus obligaciones jurídicas internacionales. Estas para ejercer elementos de la autoridad gubernamental. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que las
cuestiones se examinan en detalle más adelante, autoridades del Estado son estrictamente responsables de la
haciendo referencia específica a la complicidad conducta de sus subordinados; tienen el derecho de imponer
del sector público en la trata de personas. su voluntad y no pueden esgrimir como justificación su
incapacidad para hacerla respetar. Ilascu et al c. Moldova y
Rusia (48787/99) [2004] TEDH 318 (8 de julio de 2004),
Atribución de responsabilidad por la párr. 319.
conducta de los funcionarios públicos 241
Petrolane Inc. c. República Islámica del Irán (1991)
El derecho internacional no deja lugar a dudas en 27 Iran-U.S.C.T.R., 64, pág. 92, citado el en Proyecto de
cuanto a que la conducta de cualquier órgano del artículos sobre la responsabilidad del Estado, art. 7, párr.
126 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
prohibición nacional de la trata de personas no necesario determinar si la conducta es sistemá-
sería base suficiente para que el Estado pudiera tica o recurrente, es decir, que el Estado sabía
eludir su responsabilidad jurídica internacional o debía haber sabido de su existencia y haber
por complicidad de sus funcionarios públicos en adoptado medidas para impedirla (art. 7, párr.
la trata de personas242. 8). En caso afirmativo, debería poderse atribuir
esa participación «oficial» al Estado sin más
Por consiguiente, la tarea consiste en distinguir análisis de la conducta en sí.
entre conducta «oficial» y «privada». Algunas
situaciones serán relativamente claras. Por ejem- Si, por otro lado, la conducta pertinente podría
plo, un funcionario de fronteras acepta dinero a describirse mejor como casos aislados de con-
cambio de no interferir en el paso de grupos de ducta ilícita por parte de personas que son fun-
mujeres jóvenes acompañadas de un lado a otro cionarios, será preciso hacer una distinción entre
de la frontera en circunstancias sospechosas. conductas que, si bien autorizadas, tiene lugar
Sin duda, esa persona está vulnerando la legis- con una autoridad aparente (o «bajo apariencia
lación interna y por consiguiente excediendo de autoridad»)243, y conducta puramente privada.
sus competencias legítimas; sin embargo, es su La apariencia de autoridad podría inferirse en el
puesto oficial el que le permite participar en esa segundo ejemplo del párrafo anterior, al demos-
conducta. La atribución de la conducta de esa trar que es el puesto oficial el que da a esa perso-
persona al Estado y la consiguiente conclusión na el conocimiento y la protección que le permite
de responsabilidad contra el Estado no debería, operar y mantener una operación ilícita y lucrati-
por tanto, resultar particularmente difícil. va. En otras palabras, la conducta sólo es posible
debido a la posición oficial de la persona y el uso
La cuestión de la atribución puede ser más de la apariencia de autoridad. Otras pruebas que
complicada cuando los actos o las omisiones indiquen atribución podrían incluir, por ejemplo,
en cuestión parecen ser los de particulares que el uso de vehículos oficiales para transportar a
también son agentes del Estado. Cabe citar personas objeto de trata, el uso de información
como ejemplos un funcionario del gobierno que policial para evitar redadas o el uso de colegas
da empleo a un trabajador doméstico que ha de los cuerpos encargados de hacer cumplir la
sido objeto de trata para conseguir ese puesto, ley para que ofrezcan «protección».
o un agente del orden que mantiene intereses
comerciales privados en un burdel que explota La norma de diligencia debida y
a mujeres víctimas de trata. En esos casos, sería complicidad del sector público en la trata
El Principio 6 exige a los Estados que ejerzan la
debida diligencia en la detección y el tratamiento
7. Véase también el caso Caire, UNRIAA (1929), págs.
516, 531, citado en el Proyecto de artículos sobre la de la complicidad del sector público en la trata.
responsabilidad del Estado, art. 7, párr. 5. Como se señaló en el análisis correspondiente
242
En el caso Velásquez Rodríguez, por ejemplo, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que 243
Según la Nueva (tercera) formulación de la Ley de
la decisión de si se había cometido una infracción de Relaciones Exteriores de los Estados Unidos (1987),
la Convención Americana sobre Derechos Humanos no el Estado es responsable de toda violación de sus
dependía de si se habían contravenido disposiciones obligaciones en virtud del derecho internacional que se
del derecho interno o se habían excedido competencias: derive de los actos u omisiones de cualquier órgano,
«[E]s un principio de derecho internacional que el Estado organismo, funcionario, empleado u otro agente de un
responde por los actos de sus agentes realizados al amparo gobierno o subdivisión política, que actúe en ejercicio
de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos de sus atribuciones o revestido de esas atribuciones;
aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en American Law Institute, Restatement (Third) of the Foreign
violación del derecho interno» (párr. 170). Relations Law of the United States (1987), secc. 207.
COMENTARIO 127
PARTE 2.2
al Principio 2 y las directrices conexas, la norma se impongan las penas adecuadas a los con-
de diligencia debida se utiliza comúnmente denados en esos casos y que se indemnice
para determinar las obligaciones de los Estados de forma apropiada a las víctimas. Hay que
cuando se trata de responder a los actos velar por que los funcionarios condenados
cometidos por entidades privadas que interfieren por delitos graves sean apartados permanen-
con los derechos establecidos. Los principios temente de sus funciones y que sean suspendi-
pertinentes confirman que el hecho de no cumplir dos los que son objeto de investigaciones por
esta norma, en lo que se refiere a prevenir un haberse formulado acusaciones contra ellos
abuso previsto de los derechos humanos por en relación con tales delitos244.
una entidad privada, o de responder de manera
efectiva a un abuso de ese tipo, entrañará la Los siguientes puntos adicionales, basados prin-
responsabilidad del Estado. La diligencia debida cipalmente en la jurisprudencia, indican otras
también es la norma apropiada en las siguientes acciones que tal vez tengan que realizar los
situaciones: Estados para alcanzar la norma de diligencia
debida establecida en el Principio 6 :
• Al evaluar si el Estado ha tomado medidas
suficientes para impedir la participación de • Los Estados deben garantizar que el marco
sus funcionarios en la trata de personas, y jurídico proporcione los medios adecuados
• Al evaluar si el Estado ha cumplido su obli- para la identificación, investigación y enjui-
gación de detectar, investigar y sancionar la ciamiento de los delitos relacionados con la
complicidad del sector público en la trata de trata, inclusive los cometidos por funcionarios
personas. públicos o con la complicidad de éstos;
• Los Estados deben velar por que la participa-
El estudio sobre la diligencia debida que se ción de funcionarios públicos en la trata de
hace en relación con el Principio 2 y las directri- personas y otros delitos conexos constituya un
ces conexas confirmaba que decidir si un Estado agravante que lleve consigo penas relativa-
está cumpliendo o no la norma de diligencia mente más estrictas245;
debida en última instancia se reduce a evaluar • Los Estados deben garantizar que existan
si está cumpliendo su obligación de prevenir, procedimientos para la investigación efectiva
respetar y proteger con seriedad los derechos de las denuncias de trata en la que participen
humanos. En el contexto actual, esas obliga- o estén implicados funcionarios públicos. Esos
ciones incluyen prevenir y dar respuesta a la procedimientos deben asegurar la rendición
complicidad del sector público en las violaciones de cuentas, mantener la confianza del público
de los derechos humanos asociados a la trata de y aliviar las inquietudes legítimas. Por consi-
personas. El Comité de Derechos Humanos ha guiente, la investigación debe comenzar rápi-
explicado los pasos que deben darse para hacer damente y llevarse a cabo de forma expedita.
frente a las violaciones de los derechos humanos No debe limitarse a ser una mera formalidad,
en las que participan funcionarios públicos: sino ser capaz de llevar a la identificación y
la sanción de los culpables. La investigación
El Comité recomienda que para combatir la ha de ser independiente y pública. Deben
impunidad se adopten medidas estrictas a fin
de garantizar que todas las alegaciones de 244
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
violaciones de derechos humanos se investi- Colombia (CCPR/C/79/Add.76, párr. 32).
guen con prontitud e imparcialidad, que los 245
Véase también el análisis de los delitos con agravante
autores de los delitos sean procesados, que en relación con el Principio 15 y las directrices conexas.
128 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
existir medidas reales que permitan compro- Otros documentos normativos internacionales y
bar la veracidad de las afirmaciones de la regionales sobre la trata de personas ofrecen
víctima u obtener pruebas que las corrobo- orientación adicional ilimitada249. A pesar de
ren246, y ello, es necesario seguir trabajando para cono-
• Las víctimas de trata en la que hayan parti- cer mejor los factores que ayudarán a determi-
cipado o estado implicados funcionarios pú- nar si un Estado ha cumplido la norma exigida
blicos deben tener a su disposición un meca- de diligencia debida en relación con la detec-
nismo para determinar la responsabilidad de ción y la respuesta a la participación o complici-
todo funcionario u órgano público en actos u dad del sector público en la trata de personas.
omisiones pertinentes247. También debe ha-
ber un examen independiente y eficaz de las
denuncias contra funcionarios públicos248. 6.4. Participación de personal militar,
de mantenimiento de la paz,
246
Estos requisitos de procedimiento se han destilado de un
humanitario y otro personal
corpus de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos internacional en la trata de
Humanos: Ahmet Ozkan et al. c. Turquía (21689/93) personas y la explotación conexa
[2004] TEDH 133 (6 de abril de 2004), párrs. 310 a
314; Paul y Audrey Edwards c. Reino Unido (46477/99)
[2002] TEDH 303 (14 de marzo de 2002), párrs. 69 a 73; La participación de personal militar, de mante-
Assenov et al. c. Bulgaria (24760/94) [1998] ECHR 98 (28 nimiento de la paz, humanitario y otro personal
de octubre de 1998), especialmente párr. 102; y una serie internacional en la trata de personas y la ex-
de casos relativos a acciones de las fuerzas de seguridad de
plotación que lleva asociada está ampliamente
Turquía, entre ellos: Timurtas c. Turquía (23531/94) [2000]
TEDH 222 (13 de junio de 2000), párrs. 87 a 90; Ertak documentada. Los estudios sobre este aspecto del
c. Turquía (20764/92) [2000] TEDH 193 (9 de mayo de fenómeno de la trata confirman que esa partici-
2000), párrs. 134 y 135; Çakici c. Turquía (23657/94) pación puede ser tanto directa como indirecta.
[1999] TEDH 43 (8 de julio de 1999) párrs. 87; Tanrikulu c.
Turquía (23763/94) [1999] TEDH 55 (8 de julio de 1999),
La asistencia a un establecimiento que utiliza
párrs. 101 a 111; Ergi c. Turquía (23818/94) [1998] TEDH mano de obra víctima de trata es un ejemplo de
59 (28 de julio de 1998), párrs. 82-86; Tekin c. Turquía participación indirecta. La explotación sexual de
(22496/93) [1998] TEDH 53 (9 de junio de 1998), párr.
mujeres y niños por personal internacional es un
62 a 69; Kurt c. Turquía (24276/94) [1998] TEDH 44 (25
de mayo de 1998), párrs. 135 a 142; Selçuk y Asker c. ejemplo de participación más directa.
Turquía (23184/94; 23185/94) [1998] TEDH 36 (24 de
abril 1998), párrs. 93 a 98; Kaya c. Turquía (22729/93) La participación de personal internacional en la
[1998] TEDH 10 (19 de febrero de 1998), párrs. 86 a
92; Aksoy c. Turquía (21987/93) [1996] TEDH 68 (18 de
trata de personas es una cuestión compleja que
diciembre de 1996), párrs. 95 a 100; y Mentes et al. c. aún no se conoce a fondo. Indudablemente, una
Turquía (23186/94) [1997] TEDH 98 (28 de noviembre de presencia internacional numerosa y predomi-
1997), párrs. 89 a 92. Los elementos de una investigación
nantemente formada por varones puede, en la
efectiva también han sido confirmados en varios casos de
la Comisión/Corte Interamericana de Derechos Humanos, práctica, alentar la demanda de bienes y servicios
entre ellos: Villagrán Morales et al. (Caso de los niños
de la calle), fallo de 19 de noviembre de 1999, Corte
2000, citado en The Rights of Non-Citizens: Final report of
Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C) Nº 63
the Special Rapporteur, Mr. David Weissbrodt, Addendum:
(1999), especialmente párr. 226; y Raquel Martín de Mejía
Regional Activities (E/CN.4/Sub.2/2003/23/Add.2,
c. Perú, Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
párr. 38).
Caso 10.970, Informe N° 5/96 OEA/Ser.L/V/II.91 Doc. 7
en 157 (1996). 249
Véase, por ejemplo, la Declaración de Bruselas, que
recomienda medidas legislativas y reglamentarias efectivas
247
Osman c. Reino Unido.
para combatir la corrupción, el establecimiento de normas
248
Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia, de buen gobierno y la elaboración de mecanismos
segundo informe sobre el Reino Unido, 16 de junio de encaminados a detener las prácticas corruptas (párr. 19).
COMENTARIO 129
PARTE 2.2
130 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
adecuadamente la cuestión de la trata de per- Investigación y enjuiciamiento: los Estados y las
sonas y la explotación que ésta lleva asociada organizaciones intergubernamentales deben
y expongan con claridad la norma de conducta establecer mecanismos para la investigación sis-
esperada. Esa capacitación debe elaborarse temática de la trata de personas y la explotación
dentro de un marco de derechos humanos y debe asociada por parte de personal internacional.
ser impartida por instructores con experiencia.
Responsabilidad individual penal disciplinaria
Procedimientos de personal: los Estados y las or- y financiera: los Estados y las organizaciones
ganizaciones intergubernamentales deben velar intergubernamentales deben aplicar de manera
por que los procedimientos de contratación, des- uniforme sanciones penales, civiles y adminis-
tino y traslado (inclusive de contratistas y subcon- trativas apropiadas a aquellos de los que se de-
tratistas privados) sean rigurosos y transparentes. muestre que han participado o sido cómplices en
Los Estados y las organizaciones interguberna- la trata de personas y la explotación conexa.
mentales deben velar por que su personal no
participe o sea cómplice en la trata de personas, Privilegios e inmunidades: los privilegios e in-
ni utilice los servicios de personas en relación munidades que lleva consigo el puesto de un
con las cuales hay motivos razonables para sos- empleado (como un empleado de una misión
pechar que hayan sido objeto de trata254. diplomática o de una organización interguber-
namental) no se invocarán para proteger a esa
Reglamentos y códigos de conducta: los Estados y persona de las sanciones que correspondan a la
las organizaciones intergubernamentales deben trata de personas u otros delitos relacionados.
elaborar reglamentos y códigos de conducta que
establezcan las normas de conducta esperadas; Recientemente se han hecho verdaderos avan-
deben exigir a todo el personal internacional que ces, particularmente por las organizaciones y
informe sobre cualquier caso de trata de perso- organismos intergubernamentales, en la detec-
nas o de la explotación asociada de que tengan ción y la respuesta a la trata de personas y otros
conocimiento255. Las organizaciones pertinentes abusos relacionados por parte de su personal
deben asumir la responsabilidad de garantizar el internacional. La disposición de los Estados
cumplimiento de las normas y los reglamentos, al Miembros que contribuyen a la hora de apoyar
igual que el personal directivo y de mando256. la ejecución efectiva de nuevas normas y pro-
cedimientos será indispensable para su éxito.
También es importante reconocer que no todas
254
Obsérvese que todo el personal de mantenimiento de
la paz de las Naciones Unidas, sea uniformado o civil, las operaciones internacionales se realizan bajo
tiene prohibido cometer actos de explotación y abusos la égida de una organización intergubernamen-
sexuales, incluidos el suministro de dinero, empleo, bienes tal, cuya consecuencia es que parte del personal
o servicios a cambio de servicios sexuales, tal y como
se expone en el Boletín del Secretario General, Medidas sobre el terreno estará fuera del alcance de estas
especiales de protección contra la explotación y el abuso normas y estos procedimientos. Por consiguiente,
sexuales (ST/SGB/2003/13). corresponderá al Estado encargado del control
255
Todo el personal de mantenimiento de la paz de las velar por que se disponga de medidas para im-
Naciones Unidas, sea civil o uniformado, está obligado pedir la participación de su personal en la trata
a notificar toda inquietud o sospecha de explotación o
de personas y otras formas de explotación, y
abuso sexual por parte de un colega. Ibíd.
detectar y ocuparse de cualquier caso de partici-
256
Este importante aspecto relativo a la responsabilidad
pación en ellas.
de organización, dirección y mando no se incluye en
la Directriz 10, pero está explícitamente incluido en
A/59/710.
COMENTARIO 131
PARTE 2.2
Véase además:
• Responsabilidad del Estado y diligencia de-
bida: parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte
2.4, sección 13.2
• Penalización de la trata de personas: parte
2.4, secciones 12.1 a12.3
• Investigación y enjuiciamiento: parte 2.4,
secciones 13.1 a 13.4
132 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
parte 2.3
Protección y
asistencia a las
víctimas
Introducción el derecho de las víctimas de la trata a recibir
protección y apoyo, así como asistencia jurídica.
El Comentario confirma que todas las víctimas,
El enfoque de la trata de personas basado en los con independencia de su participación en cual-
derechos humanos exige dar prioridad a la pro- quier proceso legal, tienen un derecho exigible
tección y el apoyo a las personas que han sido a recibir apoyo y protección inmediatos. Los
víctimas de la trata. Los principios y las direc- Estados que asignan la condición de víctima
trices conexas que se examinan en la presente sólo a aquellas personas que convienen en par-
sección exponen los componentes fundamentales ticipar en el proceso de justicia penal no están
del enfoque basado en derechos de la protec- cumpliendo esta norma internacional. En lo que
ción y la asistencia a las víctimas. se refiere a los derechos mínimos, las víctimas
tienen derecho legal a que su seguridad física in-
Las dificultades que encierra asegurar un trato mediata sea garantizada y a ser protegidas por
adecuado y apropiado a las víctimas de la trata el Estado de nuevos daños. En la mayoría de
son considerables. Por ejemplo, a pesar de su los casos, esto exigirá respetar la intimidad de
situación de víctimas de actos delictivos y de vio- la víctima, en derecho y de hecho. Las víctimas
laciones de los derechos humanos, muchas perso- también deben recibir información y consejo le-
nas objeto de trata están implicadas en delitos de gal sobre las opciones que tienen a su alcance,
algún tipo, si bien en condiciones de coacción. El incluidos sus derechos y opciones en calidad de
Comentario también detalla las novedades en el testigos en el sistema de justicia penal del país
derecho y la normativa internacional que indican en el que se encuentran.
un rechazo creciente a la práctica de detener o
enjuiciar a las personas víctimas de trata por deli- Los Principios y Directrices sobre la trata de per-
tos cometidos como consecuencia directa de ha- sonas reconocen la posición vulnerable de los
ber sido víctimas de trata; y un rechazo análogo niños. El Principio 10 y sus directrices detallan los
de la idea de detener sistemáticamente a las vícti- derechos especiales que por consiguiente se les
mas en centros de asistencia social o inmigración. reconocen y las correspondientes obligaciones de
los Estados y otros agentes que se ocupan de los
En los Principios 8 y 9 y sus correspondientes niños víctimas de la trata. El Comentario estudia
directrices se identifica, de forma más específica, en detalle este aspecto de la protección de las
COMENTARIO 133
PARTE 2.3
víctimas, señalando que el interés superior del personas priva a éstas del acceso a sus derechos
niño debe primar en todo momento, y que este y a la reparación que jurídicamente tienen reco-
principio primordial debe estar formalmente inte- nocida y puede poner en peligro su seguridad.
grado en los procedimientos y las directrices del El Comentario examina las cuestiones fundamen-
Estado para tratar a los niños víctimas de trata. tales de la repatriación, entre ellas el concepto
de regreso seguro y preferiblemente voluntario,
El Principio 11 y las directrices relacionadas el derecho al regreso, las debidas garantías y
reconocen la importancia fundamental, para el principio de no devolución, el derecho a per-
las víctimas y sus derechos, de un regreso en manecer durante el proceso judicial, la relación
condiciones de seguridad y preferiblemente entre el regreso y el acceso a la reparación, las
voluntario. La repatriación forzosa, no planifi- alternativas a la repatriación y el apoyo durante
cada y sin apoyo de las víctimas de la trata de la reintegración.
134 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
7
Principio 7 y Directrices conexas:
Principio de no detención
o enjuiciamiento por
delitos relacionados
con la condición de
víctima de la trata257
COMENTARIO 135
PARTE 2.3
En el estudio que sigue se examinan tres cues- víctimas de delitos260. El único instrumento direc-
tiones: en primer lugar, la condición de las per- tamente pertinente en este contexto es una resolu-
sonas víctimas de trata como víctimas de delitos ción de la Asamblea General, la Declaración de
y de violaciones de los derechos humanos; en Principios básicos de justicia para las víctimas de
segundo lugar, la penalización de las personas delitos y del abuso de poder, de 1985. En una
objeto de trata por delitos relacionados con su disposición de particular pertinencia para la situa-
condición y, en tercer lugar, la detención de per- ción de muchas víctimas de la trata de personas,
sonas víctimas de trata por delitos relacionados la Declaración señala la importancia decisiva de
con su condición, protección o cualquier otro que una persona sea entendida como víctima de
motivo. La cuestión de la detención de las vícti- un delito «independientemente de que se identifi-
mas recibe consideración particular y detallada que, aprehenda, enjuicie o condene al perpetra-
debido a la prevalencia de esta práctica y sus dor e independientemente de la relación familiar
graves repercusiones para los derechos de las entre el perpetrador y la víctima» (párr. 2).
personas objeto de trata, en particular las muje-
res y los niños. La Declaración es explícita en cuanto a que las
víctimas de delitos deben ser tratadas con com-
pasión y respeto a su dignidad, y a que debe
7.2. Las víctimas de trata como respetarse plenamente su derecho de acceso a la
víctimas de delitos y de justicia y a mecanismos de reparación. También
violaciones de los derechos señala la importancia de que las víctimas tengan
humanos acceso a reparación, aspecto que será examina-
do con más detalle en el contexto del Principio
El Principio 7 no utiliza la expresión «víctima 17 y las directrices correspondientes.
de delito», ni define esa condición. Se basa,
no obstante, en el entendimiento de que una Además de ser víctimas de delitos, las personas
persona objeto de trata es víctima de un delito objeto de trata son también víctimas de violacio-
tal y como se ha definido la expresión en el nivel nes de los derechos humanos. En el contexto de
internacional: violaciones sumamente graves (expresión que
podría incluir los casos graves de trata de perso-
[Las víctimas de delitos son] las personas que nas), el concepto de víctima ha sido definido en
[...] hayan sufrido daños, inclusive lesiones los Principios y directrices básicos sobre el dere-
físicas o mentales, sufrimiento emocional, pér- cho de las víctimas de violaciones manifiestas de
dida financiera o menoscabo sustancial de los las normas internacionales de derechos humanos
derechos fundamentales, como consecuencia y de violaciones graves del derecho internacio-
de acciones u omisiones que violen la legisla- nal humanitario a interponer recursos y obtener
ción penal vigente259. reparaciones, como sigue:
Las normas internacionales de derechos huma- [S]e entenderá por víctima a toda persona
nos contenidas en tratados no ofrecen un marco que haya sufrido daños, individual o colecti-
riguroso de protección para los derechos de las
260
Una excepción limitada es la contenida en el Protocolo
Facultativo relativo a la venta de niños, cuyos artículos
259
Principios fundamentales de justicia para las víctimas 8 y 9 se ocupan extensamente de los derechos y los
de delitos y del abuso de poder, resolución 40/34 de la intereses de los niños víctimas de los delitos que recoge
Asamblea General, párr. 1. ese instrumento.
136 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
vamente, incluidas lesiones físicas o mentales, en el contexto de la necesidad de que las perso-
sufrimiento emocional, pérdidas económicas nas víctimas de trata sean identificadas rápida y
o menoscabo sustancial de sus derechos fun- correctamente, pide a los Estados y otros agen-
damentales, como consecuencia de acciones tes que se cercioren de que «las víctimas de trata
u omisiones que constituyan una violación no sean procesadas por infracciones de las leyes
manifiesta de las normas internacionales de de inmigración o por actividades en que partici-
derechos humanos o una violación grave del pen como consecuencia directa de su situación
derecho internacional humanitario. Cuando de tales».
corresponda, y en conformidad con el de-
recho interno, el término «víctima» también La Directriz 4.5 también examina la cuestión del
comprenderá a la familia inmediata o las procesamiento por los delitos relacionados con
personas a cargo de la víctima directa y a las la situación de víctimas de trata en relación con
personas que hayan sufrido daños al interve- la necesidad de un marco jurídico adecuado, y
nir para prestar asistencia a víctimas en peli- exige a los Estados que sigan cerciorándose «de
gro o para impedir la victimización261. que la legislación impida que las víctimas de la
trata de personas sean procesadas, detenidas o
Los Principios y directrices básicos sobre el de- sancionadas por el carácter ilegal de su entrada
recho a reparaciones también confirman que al país o residencia en él o por las actividades
una persona será considerada víctima con inde- en que participen como consecuencia directa de
pendencia de si el autor de la violación ha sido su situación de tales».
identificado, aprehendido, juzgado o condena-
do y de la relación familiar que pueda existir El Protocolo sobre la trata de personas no
entre el autor y la víctima (párr. 9). El instrumen- aborda específicamente la cuestión del procesa-
to confirma además que las víctimas tienen el miento por delitos relacionados con la condición
derecho a ser tratadas con humanidad y respeto de víctima de la trata. No obstante, el órgano
de su dignidad y sus derechos humanos, y que creado para formular recomendaciones sobre
han de adoptarse las medidas apropiadas para la aplicación efectiva del Protocolo ha afirmado
garantizar su bienestar físico y evitar que sean recientemente: «[L]os Estados parte deberían […]
sometidas a un nuevo trauma (párr. 10), proba- [e]studiar, de conformidad con su legislación
ble consecuencia de la penalización. nacional, la posibilidad de no sancionar ni en-
juiciar a las víctimas de la trata de personas por
los actos ilegales cometidos como consecuencia
7.3. Enjuiciamiento por delitos directa de su situación de víctimas de la trata de
relacionados con la condición personas o por haberse visto obligadas a come-
de víctima de la trata ter esos actos ilegales»262.
El Principio 7 afirma claramente que las per- La evolución que ha tenido lugar desde la
sonas objeto de trata no deben ser acusadas adopción del Protocolo es una indicación más
ni procesadas por delitos que hayan cometido de que la norma establecida en los Principios
mientras han sido objeto de trata. Este principio y Directrices sobre la trata de personas está re-
está complementado por la Directriz 2.5, que, cibiendo un apoyo creciente. El artículo 26 del
261
Principios y directrices básicos sobre el derecho a 262
Informe sobre la reunión del Grupo de Trabajo sobre la
interponer recursos y obtener reparaciones, resolución trata de personas celebrada en Viena los días 14 y 15 de
60/147 de la Asamblea General, párr. 8. abril de 2009 (CTOC/COP/WG.4/2009/2, párr. 12).
COMENTARIO 137
PARTE 2.3
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- General265, así como instrumentos regionales266
nos exige a los Estados Partes, de conformidad y otros documentos normativos267. También ha
con los principios fundamentales de su ordena-
miento jurídico:
esta cuestión. Véase, por ejemplo, la resolución 11/3 del
Consejo de Derechos Humanos, que en el párrafo 3 insta
Prever [...] la posibilidad de no imponer san- a los gobiernos a «tomar todas las medidas apropiadas
ciones a las víctimas por haber tomado parte para que las víctimas de la trata no resulten penalizadas
a causa de su situación y no vuelvan a convertirse en
en actividades ilícitas cuando hayan sido obli-
víctimas como consecuencia de las medidas adoptadas
gadas a ello263. por las autoridades gubernamentales, teniendo presente
que son víctimas de la explotación», así como las
Esta disposición es más estricta que la que con- resoluciones 2004/45 (párr. 6) y 1998/30 (párr. 3) de la
Comisión de Derechos Humanos.
tienen los Principios y Directrices sobre la trata
de personas, pues sólo impediría la sanción de
265
Véase, por ejemplo, A/63/215, que alude al «principio
de exención de responsabilidad» y afirma que «[h]abría
una persona objeto de trata por un delito relacio- que amparar a las víctimas para que no vuelvan a serlo
nado con su situación, no su detención, enjuicia- e impedir que sean juzgadas por migración ilegal o por
miento o condena. No obstante, siendo la prime- violación de las leyes laborales u otras leyes» (párr. 62).
ra, y por ahora la única, norma contenida en un 266
Véase, por ejemplo, la Declaración de Bruselas, párr.
tratado que se refiere a delitos relacionados con 13; el Plan de Acción de Uagadugú; las Recomendaciones
de la OEA sobre la trata de personas, secc. IV 5);
la condición de víctima, no cabe duda de que
Esfuerzos hemisféricos para combatir la trata de personas:
representa un paso adelante en el reconocimien- recomendaciones y conclusiones de la primera reunión de
to de la necesidad de impedir la penalización autoridades nacionales en material de trata de personas,
de las víctimas. cuarta sesión plenaria de la OEA, 6 de junio de 2006,
AG/RES. 2256 (XXXVI-O/06), IV 7); Memorando
de Entendimiento entre Camboya y Tailandia, art. 7;
En cuanto a las normas no contenidas en trata- Declaración de la OSCE sobre la trata de personas,
dos, el principio de no penalización por delitos adoptada en Oporto, 2002, secc. II; OSCE, decisión Nº 1
relacionados con la condición de víctima de la adoptada en la Reunión del Consejo Ministerial en Viena
sobre el fortalecimiento de los esfuerzos de la OSCE para
trata se ve apoyado en varias resoluciones de luchar contra la trata de seres humanos, MC(8).DEC/1,
las Naciones Unidas264 e informes del Secretario 2000, párr. 9.
267
Véase, por ejemplo, el Informe final de Beijing +5, párr.
70 c), que afirma que los gobiernos deberían considerar
263
Véase también el Informe Explicativo del Convenio
la posibilidad de que la justicia no persiga a las víctimas
Europeo sobre la trata de seres humanos, párrs. 272 a
de la trata por entrar o permanecer en un país ilegalmente,
274.
«teniendo en cuenta que son víctimas de una explotación».
264
Véase, por ejemplo, la resolución 63/156 de la La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing pide
Asamblea General, en cuyo párrafo 12 se «[i]nsta a los al Estado, en su párrafo 124 l) que cree mecanismos
gobiernos a tomar todas las medidas apropiadas para institucionales, o refuerce los existentes, a fin de que las
que no se penalice a las víctimas de la trata a causa mujeres y las niñas puedan dar parte de los actos de
de su situación y para que no vuelvan a convertirse en violencia «sin temor a castigos o represalias». Véase también
víctimas a raíz de medidas adoptadas por autoridades el Taller regional sobre trata de seres humanos e instituciones
gubernamentales, y alienta a los gobiernos a impedir, nacionales de derechos humanos: cooperación para poner
dentro de su marco jurídico y con arreglo a sus políticas fin a la impunidad de los tratantes y garantizar la justicia
nacionales, que las víctimas de la trata de personas sean para las personas víctimas de la trata: Declaración Final y
enjuiciadas por motivo de su entrada o residencia ilegal». Plan de Acción, Sydney, 20 a 23 de noviembre de 2005,
Otras referencias de la Asamblea General sobre esta preámbulo; la resolución de la Asociación de Abogadas
cuestión pueden encontrarse en las resoluciones 61/144 Europeas sobre la trata de seres humanos en relación con un
(párr. 18), 59/166 (párrs. 8 y 18), 57/176 (párr. 8), futuro Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
55/67 (párrs. 6 y 13), 52/98 (párr. 4) y 51/66 (párr. 7). Asamblea General de la Asociación de Abogadas Europeas,
El Consejo de Derechos Humanos y su antecesor, la Helsinki, 8 de junio de 2003, 3; Directrices de la ASEAN
Comisión de Derechos Humanos, también han abordado para especialistas, secc. 1.C.2.
138 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
sido reconocido repetidas veces por el Comité al procedimiento penal normal con la debida
de los Derechos del Niño268 y el Comité para atención a las defensas legítimas disponibles271.
la Eliminación de la Discriminación contra la En el caso de un niño víctima de trata implicado
Mujer269 en sus observaciones finales sobre los en un delito, es particularmente importante pres-
informes de los Estados Partes. tar la debida atención a la gama completa de
derechos que le asisten.
Es importante señalar que el principio de no
penalización refleja principios básicos comunes
a todos los ordenamientos jurídicos importantes 7.4. Detención de las víctimas de la
en relación con la responsabilidad y la rendición trata272
de cuentas por los delitos penales. No tiene por
objeto dar inmunidad general a las víctimas de Como se ha señalado en la introducción de la
la trata de personas que puedan cometer otros presente sección, las víctimas de la trata de per-
delitos no relacionados con su situación con el sonas a menudo son detenidas. En este contexto,
nivel necesario de intención criminal. Por ejem- el término «detención» se utiliza de conformi-
plo, si una persona víctima de la trata participa dad con su significado aceptado en el derecho
en un acto delictivo como el robo, la violencia o internacional: la condición de «toda persona
incluso la trata de personas270, estaría sometida privada de la libertad personal, salvo cuando
ello haya resultado de una condena por razón
de un delito»273. Por consiguiente, puede abarcar
268
Véanse, por ejemplo, Comité de los Derechos del
una amplia gama de situaciones en las que las
Niño, observaciones finales: Kenya (CRC/C/KEN/
CO/2, párr. 66); Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. víctimas de la trata son retenidas en prisiones,
89); Antigua y Barbuda (CRC/C/15/Add.247, párr. 65); comisarías, centros de detención de inmigrantes,
Armenia (CRC/C/15/Add.225, párr. 65). En cuanto al albergues, establecimientos para menores y hos-
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, el Comité
ha mantenido de forma clara y sistemática la posición de
pitales. En el contexto de la trata, la detención se
que los niños víctimas de delitos previstos en el Protocolo produce con mayor frecuencia en las siguientes
facultativo no deben ser penalizados ni sancionados circunstancias:
y que deben adoptarse todas las medidas posibles
para evitar su estigmatización y su marginación social.
Véanse, por ejemplo, Comité de los Derechos del Niño, • Cuando la víctima no ha sido correctamente
observaciones finales: República de Corea (CRC/C/ identificada y es detenida en calidad de inmi-
OPSC/KOR/CO/1, párrs. 40 y 41); Estados Unidos grante irregular o no documentado pendiente
(CRC/C/OPSC/USA/CO/1, párrs. 36 y 37); Chile
(CRC/C/OPSC/CHL/CO/1, párrs. 29 y 30); Bangladesh
de deportación;
(CRC/C/OPSC/BGD/CO/1, párrs. 32 y 33); Sudán
(CRC/C/OPSC/SDN/CO/1, párrs. 29 y 30); Islandia
(CRC/C/OPSC/ISL/CO/1, párrs. 13 y 14).
269
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra índole (por ejemplo, como reclutadores).
la Mujer, observaciones finales: Líbano (CEDAW/C/LBN/ 271
Anne Gallagher y Paul Holmes, «Developing an
CO/3, párrs. 28 y 29); Singapur (CEDAW/C/SGP/
effective criminal justice response to human trafficking:
CO/3, párrs. 21 y 22); Islas Cook (CEDAW/C/COK/
lessons from the front line», International Criminal Justice
CO/1, párrs. 26); República Árabe Siria (CEDAW/C/
Review, vol. 18, Nº 3, pág. 318.
SYR/CO/1, párrs. 18 y 19); Pakistán (CEDAW/C/PAK/
CO/3, párrs. 30 y 31); Viet Nam (CEDAW/C/VNM/ 272
La presente sección se basa en Gallagher y Pearson,
CO/6, párrs. 18 y 19); Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/ loc. cit.
CO/3, párr. 25); Malasia (CEDAW/C/MYS/CO/2, párr. 273
Conjunto de Principios para la protección de todas
23); Camboya (CEDAW/C/KHM/CO/3, párrs. 19 y 20);
las personas sometidas a cualquier forma de detención
270
No es raro que algunas personas que han sido víctimas o prisión, resolución 43/173 de la Asamblea General,
de trata más adelante se impliquen en operaciones de esta anexo.
COMENTARIO 139
PARTE 2.3
140 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Esas justificaciones deben ser estudiadas en rela- No basta con que la legislación nacional per-
ción con el fondo. Como ha señalado el Comité mita la detención de las víctimas de la trata de
de Derechos Humanos en su Observación personas. La prohibición de la arbitrariedad exi-
general Nº 27, las restricciones de ese derecho ge tanto que la ley no sea arbitraria como que
«deben ser previstas por la ley, deben ser nece- no se aplique de manera arbitraria. El término
sarias […] y deben ser compatibles con todos los «arbitrario» se refiere a elementos de injusticia,
demás derechos»274. imprevisibilidad, irrazonabilidad, capricho y
falta de proporcionalidad, así como al principio
El derecho a la libertad y la prohibición consuetudinario de las debidas garantías en
de la detención arbitraria el proceso judicial277. La privación de libertad
La norma jurídica internacional en relación con prevista en la ley no debe ser manifiestamente
la libertad y la prohibición de la detención arbi- desproporcionada, injusta o impredecible. La
traria está recogida en el artículo 9 1) del Pacto forma en que se adopta la decisión de privar
Internacional de Derechos Civiles y Políticos: a alguien de su libertad debe ser susceptible
de ser considerada apropiada y proporcional
Todo individuo tiene derecho a la libertad y en las circunstancias del caso. Es importante
a la seguridad personales. Nadie podrá ser que una detención que no haya sido arbitraria
sometido a detención o prisión arbitrarias. inicialmente pueda convertirse en arbitraria si
Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo se prolonga en el tiempo sin la debida justifi-
por las causas fijadas por la ley y con arreglo cación278. Tanto para el Comité de Derechos
al procedimiento establecido en ésta275. Humanos como para el Grupo de Trabajo de las
Naciones Unidas sobre la Detención Arbitraria,
El derecho a la libertad no es absoluto. El de- el órgano que se ocupa exclusivamente de esta
recho internacional reconoce que los Estados cuestión, el hecho de mantener a los inmigrantes
deben poder conservar la capacidad de utili-
zar medidas que priven a las personas de su de derechos humanos, entre ellos, por ejemplo, la
libertad. El hecho de la privación de libertad se Convención sobre los derechos de las personas con
discapacidad («los Estados Partes asegurarán que las
convierte en problemático en el derecho inter-
personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
nacional sólo cuando es ilícito y arbitrario. Los con las demás […] no se vean privados de su libertad
Estados deben asegurarse de definir con preci- ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación
sión aquellos casos en los que la privación de de libertad sea de conformidad con la ley, y que la
existencia de una discapacidad no justifique en ningún
libertad es admisible. El principio de legalidad caso una privación de la libertad» (art. 14.1)). El mismo
se vulnera cuando alguien es detenido por moti- artículo exige que las personas con discapacidad que
vos que no están claramente establecidos en una se vean privadas de su libertad tengan, en igualdad de
condiciones con las demás, derecho a «garantías de
ley interna o son contrarios a esa ley276.
conformidad con el derecho internacional de los derechos
humanos».
274
Comité de Derechos Humanos, Observación general 277
Ibíd., pág. 225. El Comité de Derechos Humanos
Nº 27, párr. 11.
ha observado que la detención no sólo debe estar
275
Pueden encontrarse disposiciones análogas en la autorizada por la ley, sino que también debe ser
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3; el razonable y necesaria en todas las circunstancias del
Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 5 1); la caso y ser un medio proporcionado para alcanzar un fin
Carta Africana, art. 6; y la Convención Americana sobre legítimo: Van Alphen c. Países Bajos, Comité de Derechos
Derechos Humanos, art. 7. Humanos, Comunicación Nº 305/1988, párr. 5.8; A. c.
Australia, Comité de Derechos Humanos, Comunicación
276
Nowak, op. cit., págs. 211 y 224. Obsérvese que la
Nº 560/1993, párr. 9.2.
prohibición de la privación de libertad ilícita o arbitraria
también está recogida en otros importantes instrumentos 278
Nowak, op. cit., pág. 225.
COMENTARIO 141
PARTE 2.3
142 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
La obligación de los Estados de proteger a las internacionales y regionales283. En el contexto
víctimas de la trata no debe cumplirse de manera actual, si se determina que una situación de de-
que vulnere otros derechos. A este respecto, con- tención de víctimas: i) afecta negativamente a los
viene señalar que la práctica de la detención de derechos de la persona de que se trata, y ii) está
las víctimas a menudo está muy sesgada en rela- dirigida mayoritariamente y afecta sobre todo las
ción con el género. Por ejemplo, la inmensa ma- mujeres y las niñas, debería ser suficiente para
yoría de las personas objeto de trata retenidas en respaldar una denuncia de discriminación ilícita
albergues sociales son mujeres. Una razón para por motivos de sexo. Además, como se acaba de
ello es que es más probable que las mujeres y las señalar, la conclusión de que las leyes o las prác-
niñas sean identificadas por los canales oficiales ticas de detención discriminan ilícitamente contra
como víctimas de trata y, por consiguiente, tienen las mujeres y las niñas también bastaría para
más probabilidades que los hombres y los niños apoyar una denuncia de privación de libertad
de ingresar en los sistemas de protección tanto ilícita o detención arbitraria.
formales como informales. Los hombres víctimas
de trata normalmente son indebidamente identifi- La situación especial de los niños
cados como migrantes irregulares, trasladados a víctimas de trata detenidos
centros de detención de inmigrantes y finalmente En relación con la cuestión de la detención en
deportados. Incluso cuando son debidamente albergues, es importante reconocer algunas dife-
identificados como objeto de trata de personas, rencias fundamentales entre los niños y los adul-
los varones adultos a menudo no pueden optar tos. Un rasgo crítico de la vulnerabilidad de los
por recibir alojamiento y protección, sea público niños reside en su falta de poder pleno, tanto de
o privado. hecho como de derecho284. Esa situación a menu-
do se ve agravada por la ausencia de los padres
A menudo los argumentos que se aducen en favor o de un tutor legal que pueda actuar siguiendo el
de la detención de las víctimas, particularmente interés superior del niño. Esa ausencia es típica
en albergues o centros sociales, también tienen en los casos de trata, dado que la separación
un gran sesgo de género. Como se ha señalado, deliberada de sus padres o tutores es una estrate-
la protección frente a un daño mayor es una de gia común para facilitar la explotación. En algu-
las justificaciones que se citan más comúnmente nos casos, los padres o los cuidadores son o han
para detener a personas víctimas de trata contra sido cómplices en la trata del niño. Puesto que
su voluntad. De forma generalizada, se considera los niños son más vulnerables que los adultos,
que las mujeres víctimas de trata necesitan esta la obligación de protegerles de nuevos daños
protección mucho más que los hombres en la tendrá diferentes repercusiones en lo que a ellos
misma situación. Las mujeres, tanto adultas como atañe. La liberación prematura de un niño de un
menores, también son percibidas como menos albergue u otro lugar de atención seguro, sin una
competentes para adoptar decisiones acerca de evaluación individual de cada caso (incluida la
su propia seguridad. valoración del riesgo) podría poner gravemente
en peligro al niño y exponerle a nuevos daños,
Como se ha señalado en el comentario sobre el inclusive a ser nuevamente objeto de trata.
Principio 1 y las directrices conexas, la igualdad
de trato y la no discriminación por motivos de 283
Véase además parte 1, sección 4.2 supra.
sexo es un derecho humano fundamental, firme-
284
Este aspecto se reconoce en el Pacto Internacional de
mente reconocido en los principales instrumentos
Derechos Civiles y Políticos, que estipula el derecho del
niño «a las medidas de protección que su condición de
menor requiere» (art. 24).
COMENTARIO 143
PARTE 2.3
Por estas razones, las leyes, los principios y las Estas consideraciones añadidas no detraen del
directrices pertinentes hacen hincapié en la impor- hecho de que los niños que son internados en
tancia de garantizar que se designe al niño un un lugar seguro deben ser considerados «de-
tutor legal que pueda actuar teniendo en cuenta tenidos» a los fines de asegurar sus derechos
su interés superior a lo largo de todo el proceso y las obligaciones del Estado hacia ellos. Las
hasta que se encuentre y aplique una solución du- normas jurídicas internacionales acerca de la
radera285. Entre las tareas típicas de un tutor figu- detención de los niños son muy rigurosas y están
rarían garantizar que el interés superior del niño gobernadas por el principio general del respeto
se mantenga como la consideración primordial en por el interés superior del niño. El rigor de las
todas las acciones y decisiones adoptadas respec- normas sobre detención de menores refleja el
to del niño286; garantizar la prestación de toda la reconocimiento del hecho de que los menores
asistencia, el apoyo y la protección necesarios; detenidos son sumamente vulnerables al abuso,
estar presente durante toda interacción con las au- la victimización y la vulneración de sus dere-
toridades de justicia penal; facilitar la derivación a chos. Según lo dispuesto en la Convención sobre
los servicios apropiados, y ayudar en la búsqueda los Derechos del Niño, ningún niño ha de ser
y la aplicación de una solución duradera287. privado de su libertad de manera ilícita o arbi-
traria (art. 37 b)). Esta prohibición va más allá
285
Principios y Directrices sobre la trata de personas; de la detención penal, para incluir la privación
Directrices del UNICEF, especialmente la sección 4.1. de libertad basada en el bienestar, la salud o la
Mientras que el Protocolo sobre la trata de personas no se protección del niño. Por consiguiente, guarda
manifiesta este respecto, en el comentario correspondiente
relación directa con la situación de los niños víc-
se alienta a los Estados Partes a examinar la posibilidad
de designar, tan pronto como el niño victima de la trata timas de trata que están detenidos en albergues
sea identificado, un tutor que lo acompañe durante todo o centros para menores288. El derecho internacio-
el proceso hasta que se haya encontrado y aplicado nal exige que toda forma de detención de meno-
una solución duradera que tenga presente el interés
superior del niño. En la medida de lo posible, la misma
res sea conforme con la ley, se utilice sólo como
persona será asignada al niño víctima a lo largo de todo medida de último recurso y se imponga durante
el proceso: Guías Legislativas de la Convención contra el período más corto o que sea apropiado289.
la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 2,
párr. 65 a); El Convenio Europeo sobre la trata de seres
humanos exige a los Estados Partes en su artículo 10 4) a) 288
En las Reglas de las Naciones Unidas para la protección
que dispongan la representación de un niño identificado
de los menores privados de libertad, resolución 45/113 de
como víctima de la trata de personas por «un tutor legal,
la Asamblea General, párr. 11 b), se define la privación de
organización o autoridad, que actuará teniendo presente
libertad como toda forma de detención o encarcelamiento, así
el interés superior de ese niño» (cursivas añadidas). El
como el internamiento en un establecimiento público o privado
Comité de los Derechos del Niño, en su Observación
del que no se permita salir al menor por su propia voluntad,
general Nº 6, afirmó que «el nombramiento de un tutor
por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra
competente lo antes posible [...] constituye una garantía
autoridad pública. Obsérvese que el Comité de los Derechos
procesal importantísima para el respeto del interés superior
del Niño ha rechazado explícitamente la detención de niños
de los menores no acompañados o separados de su
necesitados de protección, al considerar que la privación de
familia» y recomendó que los Estados designen un tutor
libertad de los niños que han sido abandonados o víctimas
en cuanto se identifique a un niño no acompañado por
de abusos es equivalente a un castigo para un menor que
separado de sus padres (párr. 21).
ha sido victima de un delito, y no para los autores del delito.
286
El principio del «interés superior del niño» es una Véase además Comité de los Derechos del Niño, Observación
doctrina jurídica aceptada en muchos países que ha general Nº 10 (2007) sobre los derechos del niño en la
sido consagrada en el derecho internacional mediante el justicia de menores.
artículo 3 1) de la Convención sobre los Derechos del niño. 289
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37
287
Directrices del UNICEF, secc. 4.2; véase también Comité b); Reglas para la protección de los menores privados
de los Derechos del Niño, Observación general Nº 6, de libertad, párr. 2; Comité de los Derechos del Niño,
párr. 33. Observación general Nº 6, párr. 61. Véanse también
144 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Además de estipular las circunstancias en las • Apoyo para la recuperación física y psicoló-
que un niño puede ser detenido, el derecho in- gica y la reintegración social del niño víctima
ternacional impone condiciones a la forma que en un entorno que promueva su salud, su au-
adopta esa detención. Una vez más, el principio toestima y su dignidad295;
fundamental es el respeto del interés superior • El derecho del niño que está recibiendo aten-
del niño, incluido el respeto a su humanidad y ción, protección o tratamiento de su salud físi-
su dignidad humana290. A continuación se citan ca o mental, a un examen periódico del trata-
algunas normas más detalladas: miento que se le administra y todas las demás
circunstancias relativas a su situación296;
• El derecho de los niños detenidos a estar • Cada caso en el que haya un niño privado
separados de los adultos detenidos, a menos de su libertad debe ser tratado de manera
que se considere que ello no redunda en su rápida y sin innecesarias demoras297.
mejor interés291;
• El derecho del niño detenido a mantener Este análisis confirma la necesidad de velar por
contacto con su familia mediante corres- que las decisiones que afectan al bienestar y la
pondencia y visitas (salvo en circunstancias protección del niño deben hacerse caso por caso
excepcionales)292; y con miras a proteger el interés superior de cada
• El derecho del niño detenido a tener acceso uno de los niños. La detención sistemática de los ni-
rápido a asistencia jurídica y otra asistencia ños víctimas de trata en establecimientos sociales o
apropiada293; albergues no puede justificarse legalmente sobre la
• El derecho del niño detenido a interponer base de la protección, el interés superior o ningún
recurso contra la legalidad de su privación de otro principio citado en la presente sección.
libertad ante un tribunal u otra autoridad com-
petente, independiente e imparcial, y a una Conclusiones sobre la detención de las
decisión rápida al respecto294; víctimas
Al evaluar la legalidad de la detención de las víc-
timas es importante establecer una distinción entre
la detención sistemática, aplicada generalmente
las observaciones finales del Comité: Países Bajos
y como cuestión de política, derecho o práctica,
(CRC/C/15/Add.227, párr. 54); Canadá (CRC/C/15/
Add.215, párr. 47). y la detención caso por caso. El análisis anterior
confirma que la detención sistemática de víctimas
290
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 c).
o presuntas víctimas de trata de personas en
291
Ibíd.; Reglas para la protección de los menores
establecimientos públicos de detención o centros
privados de libertad, párr. 29; Reglas de Beijing, párr.
13.4; Comité de los Derechos del Niño, Observación públicos o privados vulnera varios principios
general Nº 6, párr. 63.
292
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 c);
Reglas para la protección de los menores privados de 295
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 39;
libertad, párr. 59; Comité de los Derechos del Niño, Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art.
Observación general Nº 6, párr. 63. 9 3); Directrices del UNICEF, seccs. 7.1 y 9.1. Véase
también Comité de los Derechos del Niño, observaciones
293
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art.
finales: Nepal (CRC/C/15/Add.261, párr. 96); Myanmar
8; Directrices del UNICEF, seccs. 3.2 y 3.3; Comité de los
(CRC/C/15/Add.237, párr. 73); Armenia (CRC/C/15/
Derechos del Niño, Observación general Nº 6, párr. 63.
Add.225, párr. 67).
294
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 37 296
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 25.
d). Véase también Comité de los Derechos del Niño,
observaciones finales: Canadá (CRC/C/15/Add.215, 297
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art. 8
párr. 47). 1) g); Directrices del UNICEF, secc. 2.7.
COMENTARIO 145
PARTE 2.3
fundamentales del derecho internacional y debe persigue el interés superior del niño. También
ser considerada ilícita prima facie. En algunas debe poder demostrar, en relación con todos y
circunstancias, la detención sistemática de las cada uno de los casos, que no existe ninguna
víctimas de la trata viola el derecho a la libertad alternativa razonable a la detención del menor.
de circulación y, en la mayoría de las circunstan- Las protecciones específicas, incluida la super-
cias, si no en todas, infringe las prohibiciones visión judicial administrativa y el derecho de
de privación ilícita de libertad y de detención recurso, deben mantenerse en todas las situacio-
arbitraria. El derecho internacional prohíbe de nes en las que el hecho de la detención puede
manera absoluta la detención discriminatoria de justificarse legalmente.
las víctimas, incluida la detención vinculada al
sexo de la víctima. La práctica de la detención La inacción del Estado en la prevención de la
sistemática de mujeres y niñas en albergues, por detención ilícita de víctimas por entidades públi-
ejemplo, es claramente discriminatoria y por con- cas o privadas invoca la responsabilidad jurídica
siguiente ilícita. La detención sistemática de niños internacional de ese Estado (véase el análisis rela-
objeto de trata también es directamente contraria cionado con los Principios 2, 6 y 13 y las directri-
al derecho internacional y no puede justificarse ces correspondientes). Las víctimas pueden tener
en circunstancia alguna. derecho a reparación, inclusive indemnizaciones,
por una detención ilícita. La cuestión de la repa-
Un Estado puede, siguiendo un criterio caso por ración se examina con mayor detalle en relación
caso, ser capaz de argumentar con éxito la deten- con el Principio 17 y las directrices conexas.
ción de víctimas aludiendo, por ejemplo, a impe-
rativos de la justicia penal, exigencias del orden
público o necesidades de la seguridad de las víc- 7.5. Nota sobre el derecho de acceso
timas. Los principios internacionalmente acepta- a representantes diplomáticos y
dos de necesidad, legalidad y proporcionalidad al apoyo de ÉSTOS
deben utilizarse para valorar la legalidad de esos
argumentos. La aplicación de esos principios, con En la Directriz 6.3 se pide a los Estados y otros
toda probabilidad, servirían como base para una agentes que se cercioren «de que se informe a
detención lícita sólo en las situaciones en que la las víctimas de la trata de personas que tienen
detención se practica como último recurso y en derecho a ponerse en contacto con representantes
respuesta a amenazas creíbles y específicas con- diplomáticos y consulares del Estado de su nacio-
tra la seguridad de una víctima concreta. Incluso nalidad». Recomienda que el personal de emba-
cuando esas pruebas básicas se satisfacen, debe jadas y consulados reciba formación adecuada
existir una gama de protecciones que velen por para que atienda las necesidades de información
que los derechos de la persona detenida sean y asistencia de las víctimas de trata.
respetados y protegidos. Esas medidas incluirían,
entre otras, la supervisión judicial de la situación Como se ha señalado a lo largo de esta sección,
para determinar su viabilidad y sus necesidades la penalización de las víctimas de la trata de
sostenidas, y el derecho exigible de recurrir con- personas, inclusive por delitos relacionados con
tra el hecho de la detención. su condición, sigue estando muy generalizada en
todas las partes del mundo. El derecho de acceso
El derecho internacional requiere justificaciones y apoyo por parte de embajadas y consulados es
y protecciones especiales en todos los casos de especialmente importante para las personas obje-
detención de niños. La autoridad responsable to de trata que han sido arrestadas, detenidas o
debe ser capaz de demostrar que la detención acusadas del delito. Con arreglo a la Convención
146 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
de Viena sobre Relaciones Consulares, los Estados ciones de este instrumento y sobre la base de este
Partes tienen el deber de ayudar a los no ciudada- fallo, las personas objeto de trata que han sido
nos que han sido detenidos a ponerse en contacto arrestadas o detenidas por el país de destino por
con los funcionarios consulares de su país de ciu- cualquier razón tienen el derecho a ser informadas
dadanía. En particular: de la asistencia consular de su país de ciudadanía
y a solicitarla y recibirla. La Convención sobre
[s]i el interesado lo solicita, las autoridades los trabajadores migratorios también especifica
competentes del Estado receptor deberán in- que, cuando se detiene a un trabajador migrante,
formar sin retraso alguno a la oficina consular el personal consular o diplomático de su Estado
competente en ese Estado cuando, en su cir- de origen será informado sin demora acerca del
cunscripción, un nacional del Estado que envía arresto y de los motivos de éste300.
sea arrestado de cualquier forma, detenido
o puesto en prisión preventiva. Cualquier co- La Directriz 6.3 reconoce implícitamente que un
municación dirigida a la oficina consular por apoyo consular eficaz requiere que el personal
la persona arrestada, detenida o puesta en consular esté bien informado y comprometido.
prisión preventiva, le será asimismo transmitida Es especialmente importante que los funciona-
sin demora por dichas autoridades, las cuales rios consulares comprendan el fenómeno de la
habrán de informar sin dilación a la persona trata de personas y la forma en que afecta a sus
interesada acerca de los derechos que se le nacionales. Los funcionarios consulares también
reconocen en este apartado (art. 36 1) b)). deben estar al tanto de los derechos de las víc-
timas de la trata, incluido su derecho a no ser
La Corte Internacional de Justicia ha examinado detenidas de forma arbitraria. La no prestación
en tres ocasiones recientes las repercusiones de de asistencia consular a la que tiene derecho
este párrafo desde la perspectiva de los derechos una persona supone una infracción del derecho
individuales298. En el caso LaGrand, la Corte afir- internacional que conlleva la responsabilidad
mó que la Convención de Viena crea un derecho jurídica internacional del Estado infractor301.
individual a ciertas formas de asistencia consular y
no simplemente regula los derechos y deberes de Véase además:
los Estados Partes299. De acuerdo con las disposi- • Derecho a reparación: parte 2.4, secciones
17.1 a 17.6
298
Casos Convención de Viena sobre Relaciones • Detención de niños víctimas de la trata de
Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América), personas: parte 2.3, sección 10.4
solicitud de indicación de medidas provisionales, ICJ • Libertad de circulación: parte 2.1, sección 3.3
Reports 1998, pág. 248; LaGrand (Alemania c. Estados
Unidos de América), Fondo, ICJ Reports 2001, pág. 466;
Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados
Weissbrodt, on the rights of non-citizens - United Nations
Unidos de América), Fondo, ICJ Reports 2004, pág.
activities (E/CN.4/Sub.2/2002/25/Add.1, párr. 71).
12. Véase también El derecho a la información sobre
la asistencia consultiva en el marco de las garantías del 300
Convención sobre los trabajadores migratorios, art. 16
debido proceso legal (Opinión Consultiva) (Solicitud 7) a).
de Opinión Consultiva presentada por el Gobierno de 301
Véanse los casos Convención de Viena sobre
Estados Unidos Mexicanos), Corte Interamericana de
Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de
Derechos Humanos OC-16/99 (1997).
América); LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de
299
Caso LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América); Avena y otros nacionales mexicanos (México c.
América), Fondo, ICJ Reports 2001, pág. 466, resumido Estados Unidos de América). Véase también John Quigley,
en Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de «The law of State responsibility and the right to consular
Promoción y Protección de los Derechos Humanos, access», Willamette Journal of International Law and
Progress report of the Special Rapporteur, Mr David Dispute Resolution, vol. 11 (2003), pág. 39.
COMENTARIO 147
Principio 8 y Directrices conexas:
302
La presente sección se basa en Gallagher, International El Principio 8 reconoce que el daño experimen-
Law of Human Trafficking, cap. 5. tado por las víctimas de la trata de personas no
COMENTARIO 149
PARTE 2.3
cesa necesariamente cuando tienen conocimien- presionadas para que faciliten información y
to de él las autoridades nacionales. La corrup- testimonio303.
ción y la complicidad de funcionarios públicos
pueden dar lugar a una continuación de la situa- Este planteamiento hace surgir numerosos proble-
ción de explotación o a la aparición de una nue- mas. Como se detalla en otro lugar del presente
va. El daño ya provocado a las víctimas puede Comentario, las víctimas de la trata de personas
verse agravado si no se les presta apoyo médico tienen el derecho legal de recibir asistencia
y de otro tipo, o si se vincula la prestación de acorde a su condición de víctimas de delitos y
esos servicios a una obligación de cooperar que víctimas de violaciones de los derechos humanos
las víctimas tal vez no estén dispuestas o sean (véase el examen correspondiente al Principio 7 y
incapaces de cumplir. las directrices correspondientes). Los Estados tie-
nen la correspondiente obligación de prestar esa
La presente sección considera en primer lugar asistencia. Imponer condiciones a la prestación
la obligación de los Estados de separar la pro- de asistencia supone pasar por alto el carácter
tección y el apoyo de la cooperación de las jurídico tanto del derecho como de la obligación.
víctimas. Después se examina la cuestión de la
protección frente a nuevos daños: ¿qué signifi- Otros problemas tienen un carácter más práctico.
ca esto en el contexto de la trata de personas? Vincular el apoyo a las víctimas a la cooperación
¿Cuál es el carácter exacto de las obligaciones refleja la importancia ampliamente reconocida
de protección de los Estados? A continuación de la información y el testimonio de las víctimas
se examinan los requisitos establecidos en el para conseguir acusaciones formales contra los
Principio 8 de que los Estados deben prestar tratantes. Sin embargo, una víctima obligada
protección y apoyo a las víctimas. En el examen a prestar testimonio probablemente no sea un
se considera si existe una obligación jurídica a testigo sólido, especialmente en el probable caso
este respecto y, en caso afirmativo, qué entraña de que esta persona siga padeciendo un trauma
esa obligación en la práctica. físico o psicológico o tema las represalias. Cabe
esperar que la asistencia condicional agudice los
altos niveles de desconfianza que tal vez existan
8.2. La protección y el apoyo a las ya entre las víctimas y los agentes encargados
víctimas, INDEPENDIENTEMENTE de de hacer cumplir la ley. La condicionalidad de la
su cooperación asistencia también puede servir para disminuir
la credibilidad de la víctima, lo que se evitaría si
Vincular la asistencia y la protección a la coope- todas las víctimas identificadas recibieran un gra-
ración con los organismos nacionales de justicia do equiparable de asistencia y apoyo.
penal es una práctica que tiene lugar en todas
las regiones del mundo. Los marcos jurídicos y Separar la protección y el apoyo de la coopera-
reglamentarios de muchos países condicionan ción de las víctimas es un pilar fundamental del
explícitamente cualquier forma de apoyo a la co- enfoque de derechos humanos en la trata de per-
operación. En algunos de esos países, el hecho sonas. El requisito de que la protección y el apoyo
de que una víctima esté dispuesta a cooperar es no estén condicionados a la capacidad o la volun-
insuficiente; las autoridades pertinentes deben
determinar además la calidad y la utilidad de
303
Véanse, por ejemplo, los estudios de casos en Global
esa cooperación. Incluso en los escasos países
Alliance against Trafficking in Women, Collateral Damage:
donde la asistencia incondicional está garanti- the Impact of Anti-Trafficking Measures on Human Rights
zada por la ley, las víctimas aún tienden a ser around the World (2007).
150 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
tad de una persona objeto de trata a cooperar en no sería posible apoyarse en la disposición cita-
los procedimientos legales contra sus explotadores da, o en las disposiciones que ordenen un «perío-
se refleja una y otra vez a lo largo de los Principios do de reflexión y recuperación» (véase la sección
y Directrices sobre la trata de personas. En relación 8.6 infra) si la víctima se niega a actuar como
con el alojamiento de las víctimas, por ejemplo, la testigo cuando esté legalmente obligada a hacerlo
Directriz 6.1 afirma que ese alojamiento «no debe (párrs. 170 y 176).
estar subordinado a que las víctimas estén dispues-
tas a rendir testimonio en un proceso penal». Mientras que la práctica de los Estados aún
lleva cierto retraso, la posición adoptada por el
El Protocolo sobre la trata de personas no hace Convenio Europeo sobre la trata de personas es
alusión específica alguna a esta cuestión. Las una prueba incipiente de la tendencia hacia el
Guías Legislativas para la aplicación del Protocolo, reconocimiento de la necesidad de desvincular la
en cambio, afirman que el apoyo y la protección protección y el apoyo a las víctimas de la coope-
no se condicionarán a la capacidad o la volun- ración de éstas, en particular durante el período
tad de la víctima de cooperar en procedimientos que sigue inmediatamente a la identificación, es
penales (párr. 62). En la nota 23, la Guía cita los decir, cuando previsiblemente las víctimas son
Principios y Directrices sobre la trata de personas más vulnerables. Varios órganos de derechos
para apoyar esa afirmación. Más recientemente, el humanos creados en virtud de tratados, incluido
órgano establecido para formular recomendacio- el Comité contra la Tortura, han señalado la
nes acerca de la aplicación efectiva del Protocolo importancia de prestar asistencia exclusivamente
ha afirmado también que los Estados Partes deben sobre la base de la necesidad305; otros también
garantizar que las víctimas reciban apoyo y protec- han expresado su preocupación ante el hecho
ción inmediatos, con independencia de su partici- de que se subordine la concesión de permisos de
pación en el proceso de justicia penal304. residencia a la cooperación de las víctimas306.
COMENTARIO 151
PARTE 2.3
152 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
sobre la protección frente a mayores daños que han definido la obligación de prestar esa pro-
se aplicarían a ciertos niños víctimas de trata tección310. El Comité de Derechos Humanos ha
(art. 8 1) f) y 5)). hecho repetidos llamamientos en relación con
la protección de las víctimas para que éstas
En el caso Rantsev c. Chipre y Rusia, el Tribunal puedan prestar testimonio contra los autores de
Europeo de Derechos Humanos ha examinado delitos de trata de personas311.
recientemente la cuestión de la protección en
relación con los casos de trata de personas tanto El contenido preciso de la obligación de pro-
reales como potenciales. El Tribunal afirmó que teger de daños mayores dependerá de las
para que una obligación positiva de adoptar circunstancias de cada caso. La norma de la
medidas operativas [como la de protección] sur- diligencia debida, examinada en diversos luga-
jan en el contexto de un caso particular, es pre- res del presente Comentario, sin duda exigirá
ciso demostrar que las autoridades del Estado que los Estados adopten medidas razonables
conocían, o debían haber conocido, las circuns- con ese fin. En la mayoría de las situaciones,
tancias que den lugar a una sospecha creíble una protección razonable frente al daño exigirá
de que una persona identificada había estado o una acción positiva e inmediata por parte del
estaba en peligro real e inmediato de ser objeto Estado de trasladar a la persona objeto de trata
de trata o explotación en el sentido del artículo fuera del lugar de explotación a un lugar seguro.
3 a) del Protocolo de Palermo y del artículo 4 También es probable que la protección frente
a) del Convenio sobre la lucha contra la trata a daños mayores exija prestar atención a las
de personas. En el caso de que la respuesta sea necesidades médicas inmediatas de la víctima.
afirmativa, se estará produciendo una violación
del artículo 4 del Convenio respecto de la cual [durante el proceso de justicia penal] tengan acceso a […]
las autoridades no toman medidas apropiadas protección»); Comisión de Derechos Humanos, resolución
2005/44 sobre los derechos del niño, párr. 32; resolución
en el ámbito de sus facultades para sacar a 59/166 de la Asamblea General, párr. 17; resolución
esa persona de dicha situación o dicho riesgo 2004/45 de la Comisión de Derechos Humanos, Trata de
(párr. 286). mujeres y niñas, párr. 10 («Exhorta a los gobiernos a que
tipifiquen como delito la trata de personas […] velando
al propio tiempo por que se proporcione protección y
Varios instrumentos y documentos no vinculantes asistencia a las víctimas de la trata»), y resolución 58/137
apoyan la obligación de proteger a las víctimas de la Asamblea General, párr. 6 («Invita asimismo a los
de la trata de personas frente a daños mayores. Estados Miembros a que […] adopten medidas para […]
proporcionar asistencia y protección a las víctimas de la
Diversas resoluciones de la Asamblea General
trata de personas») y párr. 7 («Invita además a los Estados
y el Consejo de Derechos Humanos (antes Miembros a que, cuando proceda, elaboren directrices
Comisión de Derechos Humanos) han pedido a para la protección de las víctimas de la trata antes, durante
los gobiernos que garanticen la «protección» de y después de las actuaciones penales»).
COMENTARIO 153
PARTE 2.3
Tal vez sea preciso llevar a cabo una evaluación te de agentes del orden. La Asamblea General
del riesgo para determinar si las víctimas están ha reconocido recientemente este fenómeno y ha
particularmente expuestas a la intimidación o pedido a los Estados que sancionen a las perso-
las represalias. La evaluación del riesgo debe nas con autoridad que sean culpables de agredir
tener en cuenta el perfil particular de la persona sexualmente a las víctimas de trata que se encuen-
objeto de trata y también debe ser apropiada tren bajo su custodia314.
la situación. Por ejemplo, la naturaleza y el gra-
do de cualquier riesgo que corre una persona La cuestión de la protección frente a daños mayo-
objeto de trata puede cambiar si esa persona res se examina con mayor detalle en el presente
decide ponerse en contacto con un agente de la Comentario en el contexto de la repatriación de las
ley, participa como testigo en un juicio penal o víctimas de la trata (véase la sección 11.2) y los
se niega a hablar o a actuar como testigo, por menores víctimas de trata (véase la sección 10.4).
ejemplo. Las medidas destinadas a proteger a
las víctimas de daños mayores deben utilizarse
sólo con consentimiento de su beneficiario312. 8.4. Intimidad y protección frente a
daños mayores
Los fines de la protección también cambiarán
según la etapa en la que surja esta cuestión. La La protección frente a daños mayores está inex-
obligación inmediata de proteger de daños mayo- tricablemente vinculada a la protección de la
res guarda relación, naturalmente, con la víctima. intimidad de la persona objeto de la trata. Si no
No obstante, una vez que intervienen los organis- se protege la intimidad puede aumentar el peligro
mos de justicia penal, la obligación se extenderá de intimidación y represalia. Puede provocar hu-
naturalmente a otros que podrían sufrir daños millación y daño a las víctimas y poner en peligro
o ser objeto de intimidación por los tratantes y su recuperación. Además, debido a la vergüenza
sus cómplices. Además de las víctimas, esa lista y la estigmatización que a menudo lleva asociada
podría incluir a los informantes, los testigos, los la trata de personas, tanto para la víctima como
proveedores de servicios de apoyo a las víctimas para su familia, es indispensable proteger la inti-
de la trata y los miembros de la familia313. midad de las víctimas con el fin de preservar sus
oportunidades de reintegración social en su país
Por último, es importante reconocer que los agen- de origen o en el país de acogida315.
tes del Estado pueden ser fuente de nuevos daños
a una víctima de la trata. Un ejemplo de esos Los Principios y Directrices sobre la trata de
daños son las agresiones sexuales a las personas personas abordan esta cuestión vinculándola
detenidas que han sido víctimas de trata por par- directamente a la necesidad de velar por que las
personas víctimas de trata sean protegidas de
sus explotadores:
312
Mientras que el Protocolo sobre la trata de personas
no es específico a este respecto, el Informe Explicativo
del Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos no debería revelarse en público la identidad
afirma explícitamente que el consentimiento respecto de las víctimas de la trata de personas y habría
de las medidas de protección es indispensable salvo en que respetar y proteger su privacidad en toda
circunstancias extremas como una emergencia en la que la
la medida de lo posible, teniendo en cuenta al
víctima es físicamente incapaz de dar su consentimiento:
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos, párr. 289. 314
Resolución 63/156 de la Asamblea General, párr. 11.
313
Véase, por ejemplo, el Convenio Europeo sobre la trata 315
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata
de seres humanos, art. 28. de seres humanos, párr. 138.
154 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
mismo tiempo el derecho de los acusados a un el derecho de la víctima a la intimidad y el de-
juicio imparcial (Directriz 6, párr. 6)316. recho de las personas acusadas a un juicio im-
parcial se examina detalladamente más adelante
El Protocolo sobre la trata de personas exige que (Principio 13 y directrices correspondientes).
los Estados Partes protejan la privacidad y la
identidad de las víctimas de la trata de personas
«cuando proceda y en la medida que lo permita 8.5. Atención y apoyo físico y
su derecho interno» (art. 6). El Convenio Europeo psicológico
sobre la trata de seres humanos establece la obli-
gación general de proteger «la vida privada y la Según el Principio 8, los Estados deben velar por
identidad de las víctimas», y establece medidas que las víctimas de la trata tengan acceso a aten-
específicas para alcanzar ese objetivo, entre ellas ción física y psicológica adecuada. El Principio
el establecimiento de normas para el almacena- está complementado por varias directrices que se
miento de datos de carácter personal y la garan- centran en elementos concretos de esa atención
tía de que los medios de comunicación respeten y ese apoyo. Las Directrices 6.1 y 6.2, por ejem-
la intimidad y la identidad de las víctimas (art. plo, piden a los Estados y otros agentes que se
11). La norma es más estricta cuando se trata cercioren, en asociación con las ONG, de que
de niños. La Convención de la SAARC también las víctimas de la trata de personas tengan acce-
especifica que las autoridades judiciales deben so a «alojamiento seguro y adecuado» y a «aten-
proteger la confidencialidad de los niños y muje- ción primaria de salud y a atención psicológica».
res víctimas de la trata cuando juzguen delitos de
trata de personas (art. V). La cuestión de la intimi- El Principio 8 y las Directrices antes citadas
dad en el contexto particular de los niños víctimas deben leerse teniendo en cuenta el principio
de trata se examina con mayor detalle en relación superior que sitúa la protección de los derechos
con el Principio 10 y las directrices conexas. humanos en el centro de toda medida adoptada
para prevenir y poner fin a la trata de personas.
Estas disposiciones indican sin lugar a dudas Este planteamiento exige que los Estados velen
que la protección de la intimidad debe exten- por que los derechos de las personas víctimas
derse a todas las personas víctimas de trata, a de la trata sean protegidos y respetados. En el
menos que haya motivos razonables que justifi- contexto que nos ocupa, el derecho al máxi-
quen la interferencia con su intimidad. Las justi- mo grado posible de salud física y mental318
ficaciones razonables deben tener en cuenta los y el derecho a alimentos, vestido y vivienda
derechos de las personas acusadas a un juicio
imparcial317. La posibilidad de un conflicto entre 318
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales, art. 12; Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer,
316
La Directriz 6 también reconoce los importantes
art. 12; Convención sobre los trabajadores migratorios,
obstáculos prácticos a que se enfrentan los organismos
art. 28; Convención Internacional sobre la Eliminación
encargados de hacer cumplir la ley en la protección de la
de Todas las Formas de Discriminación Racial, art. 5 e)
intimidad de las víctimas: «Habría que advertir plenamente
iv); Convención sobre los Derechos del Niño, art. 24. El
y con antelación a las víctimas de la trata de personas de
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha
las dificultades que entraña proteger su identidad y no
afirmado la obligación de los Estados Partes de respetar
habría que dejar que se formaran expectativas falsas o
el derecho a la salud de todas las personas, incluidos los
poco realistas en cuanto a las posibilidades de los agentes
grupos especialmente vulnerables como los solicitantes
del orden a este respecto».
de asilo y los inmigrantes ilegales: Comité de Derechos
317
Principios y Directrices sobre la trata de personas, Económicos, Sociales y Culturales, Observación general
Directriz 6.6; Guías Legislativas de la Convención contra la N° 14 (2000): El derecho al disfrute del más alto nivel
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 2, párr. 54. posible de salud.
COMENTARIO 155
PARTE 2.3
156 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
tienen por objeto reducir el sufrimiento y los víctimas cuenten con asesoramiento jurídico, aten-
daños causados a las víctimas y ayudar en su ción psicológica y asistencia sanitaria (art. IX 3)).
recuperación y rehabilitación. Señala además
que, si bien no son obligatorias, la aplicación de Los acuerdos y declaraciones normativas de ran-
esas disposiciones puede acarrear importantes go regional sin fuerza jurídica obligatoria afirman
beneficios, por ejemplo, aumentando la probabi- la importancia de velar por que las víctimas de
lidad de que las víctimas cooperen en las investi- la trata de personas reciban apoyo y asistencia.
gaciones y las actuaciones penales, y previniendo En Europa, esos documentos incluyen el Plan de
mayores daños, como que vuelvan a ser víctimas la UE sobre mejores prácticas324, la Opinión de
de la trata. Aunque esos requisitos no son vincu- octubre de 2005 del Grupo de Expertos de la
lantes, los Estados Partes deben estudiar la posi- Comisión Europea325, la Opinión de mayo de
bilidad de aplicarlos y se les insta a hacerlo en la 2004 del Grupo de Expertos de la Comisión
mayor medida posible, dentro de las limitaciones Europea326, el Plan de Acción de la OSCE327 y la
de recursos, entre otras (párr. 62). Declaración de Bruselas328. En África, incluyen el
Plan de Acción de Uagadugú329, la Declaración
Los requisitos del Convenio Europeo sobre la trata sobre la Trata de Personas de la CEDEAO330 y
de seres humanos en lo que atañe al apoyo y la el Plan de Acción Inicial de la CEDEAO331. En
asistencia a las víctimas son mucho más estrictos América Latina, incluyen las Recomendaciones
que los del Protocolo. Reflejan cabalmente la prio- de la OEA sobre la Trata de Personas332 y la
ridad que asignan a esta cuestión los Principios y resolución 2348 de la Asamblea General de la
Directrices sobre la trata de personas. Los Estados OEA333. En Asia, el Memorando de Entendimiento
Partes en el Convenio Europeo sobre la trata de
seres humanos deben proporcionar a todas las
víctimas que se encuentren dentro de sus respecti-
324
Plan de la UE sobre mejores prácticas, párr. 4 vii).
COMENTARIO 157
PARTE 2.3
334
Memorando de Entendimiento de la COMMIT, (CEDAW/C/PAR/CC/3-5, párr. 29).
párrs. 17 y 18.
338
Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
335
El Memorando de Entendimiento entre los Gobiernos la Mujer, observaciones finales: Brasil (CEDAW/C/BRA/
de Tailandia y la República Democrática Popular Lao CO/6, párr. 24); Filipinas (CEDAW/C/PHI/CO/6, párr.
exige a las partes que presten asistencia jurídica, atención 20); China (CEDAW/C/CHN/CO/6, párr. 20).
sanitaria y otras medidas precisas para proteger a las
víctimas y sus familias: Memorando de Entendimiento
339
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
Tailandia-República Democrática Popular Lao, art. 8. Kosovo (Serbia) (CCPR/C/UNK/CO/1, párr. 16);
Comité contra la Tortura, observaciones finales: Indonesia
336
Resolución 7/29 del Consejo de Derechos Humanos, (CAT/C/IDN/CO/2, párr. 20); Ucrania (CAT/C/UKR/
párr. 36; resoluciones 61/180 (párr. 9), 61/144 (párrs. CO/5, párrs. 14 y 24); Comité para la Eliminación de
15 y 17), 59/166 (párrs. 13 y 15) y 58/137 (párr. 6) de la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales:
la Asamblea General, y resoluciones 2005/44 (párr. 32) y Irlanda (CEDAW/C/IRL/CO/4-5, párr. 31).
2004/45 (párr. 2) de la Comisión de Derechos Humanos.
340
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
337
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales: Kosovo (Serbia) (CCPR/C/UNK/CO/1, párr. 16); Comité
República Checa (CCPR/C/CZE/CO/2, párr. 12); para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
Eslovenia (CCPR/CO/84/SVN, párr. 11); Federación observaciones finales: Irlanda (CEDAW/C/IRL/CO/4-5,
de Rusia (CCPR/CO/79/RUS, párr. 10); Comité de párr. 31).
los Derechos del Niño, observaciones finales: Nepal
(CRC/C/15/Add.261, párr. 89); Myanmar (CRC/C/15/
341
Comité de los Derechos del Niño, observaciones
Add.237, párr. 73); Armenia (CRC/C/15/Add.225, finales: Armenia (CRC/C/15/Add.225, párr. 67).
párr. 67); Comité contra la Tortura, observaciones finales: 342
Comité contra la Tortura, observaciones finales: Japón
Indonesia (CAT/C/IDN/CO/2, párr. 20); ex República
(CAT/C/JPN/CO/1, párr. 8); Comité para la Eliminación
Yugoslava de Macedonia (CAT/C/MKD/CO/5, párr.
de la Discriminación contra la Mujer, observaciones
22); Estonia (CAT/C/EST/CO/4, párr. 18); Letonia
finales: Irlanda (CEDAW/C/IRL/CO/4-5, párr. 31).
(CAT/C/LVA/CO/2, párr. 21); Ucrania (CAT/C/UKR/
CO/5, párrs. 14 y 24); Comité para la Eliminación de 343
E/CN.4/2006/62/Add.1, párrs. 21 (Camboya), 50
la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: (India), 66 (Israel) y 76 (República Popular Democrática
Bolivia (CEDAW/C/BOL/CO/4, párr. 28); Paraguay de Corea).
158 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Esta posición está respaldada por la Directriz de no coacción también está respaldado por la
6.2 que afirma, en relación con la atención de Declaración de Bruselas, que prohíbe la obliga-
salud y el asesoramiento psicológico, que «no toriedad de las pruebas de detección del VIH/
debe exigirse a las víctimas de la trata de per- SIDA y recomienda que la prestación de apoyo
sonas que acepten esa atención o asistencia ni se realice de forma consensuada y plenamente
obligarlas a hacerse análisis para determinar si informada (párr. 13).
padecen enfermedades, incluido el VIH/SIDA».
El Convenio Europeo sobre la trata de seres hu- Es importante observar que en este ámbito,
manos va aún más allá: exige, en relación con como en otros, las circunstancias del caso pue-
todas las medidas de asistencia previstas en el den exigir que se sopesen distintos derechos y
instrumento, que los Estados Partes se cercioren responsabilidades. En el caso de los niños vícti-
de que los servicios pertinentes «se presten des- mas de la trata, por ejemplo, la aplicación del
de una base de consenso e información, que principio del interés superior del niño (examina-
tenga en cuenta de forma adecuada las necesi- do con más detalle en relación con el Principio
dades específicas de las personas en situación 10 y las directrices conexas) puede exigir la
vulnerable y los derechos de los niños en materia prestación de servicios como alojamiento y trata-
de alojamiento, educación y atención sanitaria miento médico sin consentimiento previo.
adecuados» (art. 12 7)). El Informe Explicativo
del Convenio alude específicamente a la cues-
tión de las pruebas médicas y señala que las 8.6. Períodos de reflexión y
víctimas deben tener la oportunidad de prestar recuperación
su acuerdo para la detección de enfermedades
como el VIH/SIDA para que las pruebas sean Cada vez más Estados están estudiando la po-
lícitas (párr. 171). sibilidad de ofrecer un «período de reflexión» a
las víctimas de la trata, proporcionarles tiempo
En su Observación general Nº 3 (2003), el y espacio para decidir acerca de sus opciones,
Comité de los Derechos del Niño afirmó que los incluso la de si van a cooperar con los organis-
Estados «deben en toda circunstancia abstener- mos de justicia penal en el enjuiciamiento de sus
se de imponer pruebas de detección del VIH/ explotadores. Aunque el concepto del período
SIDA a los niños y velar por su protección contra de reflexión ha surgido con posterioridad a los
esas medidas. Aunque la etapa de desarrollo Principios y Directrices, esta innovación a todas
en que se halle el niño o la niña determinará si luces supone un avance para alcanzar su objetivo
se requiere su consentimiento directamente o el de velar por que las personas objeto de trata estén
de su padre o madre, o tutor, los Estados Partes en condiciones de adoptar una decisión libre e
deben velar [...] por que, antes de que se lleve informada sobre la posibilidad de cooperar, sin la
a cabo ninguna prueba de detección del VIH presión de que la asistencia esté supeditada a que
[...] se sopesen los riesgos y las ventajas de lo hagan.
dicha prueba para que se pueda adoptar una
decisión con conocimiento de causa» (párr. 23). El concepto de reflexión y recuperación surgió en
La Relatora Especial sobre la violencia contra Europa occidental. Fue el objeto de una Directiva
la mujer también ha recomendado que sólo se de la UE de abril de 2004 y se incorporó al de-
realicen las pruebas de detección del VIH si así recho internacional por conducto del Convenio
lo solicita la persona interesada344. El principio Europeo sobre la trata de seres humanos. En el
modelo europeo, se concede a las víctimas que
344
E/CN.4/2000/68, párr. 116 c). se encuentran irregularmente en un Estado (y las
COMENTARIO 159
PARTE 2.3
que razonablemente pueden ser consideradas Mientras que los Principios y Directrices sobre la
presuntas víctimas) un período de gracia, denomi- trata de personas no se refieren explícitamente
nado «de reflexión», que les permite recuperarse a un período de recuperación y reflexión, su
y escapar a la influencia de los tratantes, de espíritu, y en particular su especial atención a la
modo que puedan tomar una decisión informada protección de las víctimas y a la participación
sobre si cooperan con los organismos de justicia informada y consensuada en las actuaciones
penal en la investigación y enjuiciamiento de judiciales, apoyan plenamente este importante y
sus explotadores. Según el Informe Explicativo nuevo mecanismo. También se observan indicios
del Convenio, la convalecencia de las víctimas alentadores de que el concepto del período de
entraña, por ejemplo, la curación de lesiones y reflexión y recuperación se está aceptando de
la convalecencia después de padecer agresiones forma cada vez más generalizada en los niveles
físicas, junto con la recuperación de un grado tanto nacional como internacional346.
mínimo de estabilidad psicológica (párr. 173). Es
importante señalar que la concesión del período Véase además:
de reflexión con arreglo al Convenio Europeo no • Protección y repatriación: parte 2.3,
está supeditada a la futura cooperación con las sección 11.2
autoridades de justicia penal. • Protección de los niños, intimidad: parte 2.3,
sección 10.4
El período de reflexión debe estar ordenado por
la ley y durar al menos 30 días. Durante ese
tiempo, las víctimas y presuntas víctimas no de-
ben ser expulsadas del territorio del Estado Parte
y tienen derecho a las medidas de protección,
asistencia y apoyo previstas en el Convenio.
Hay, no obstante, varias salvedades importantes.
El período de reflexión puede ser denegado o
interrumpido por motivos de orden público o si
se concluye que la condición de víctima se ha
solicitado indebidamente. Además, la concesión
de un período de reflexión no puede servir como
argumento para que la persona se niegue a
prestar testimonio si estuviera legalmente obliga-
da a ello por orden judicial345.
346
Véase, por ejemplo, «Improving the coordination of
efforts against trafficking in persons: Background paper
of the Secretary-General», transmitido por el Secretario
General al Presidente de la Asamblea General el 5 de
mayor de 2009, pág. 41; Comité para la Eliminación de
la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales:
Dinamarca (CEDAW/C/DEN/CO/6, párrs. 22 y 23);
345
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
13 1) y 3) e Informe Explicativo del Convenio, párr. 176. Japón (CCPR/C/JPN/CO/5, párr. 23).
160 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Principio 9 y Directrices conexas:
Asistencia jurídica,
protección y permisos de
residencia temporales347
COMENTARIO 161
PARTE 2.3
tanto de la necesidad como de la vulnerabilidad una víctima mientras duren los procedimientos
de una víctima particular. Por consiguiente, de- judiciales.
ben tenerse en cuenta al valorar la respuesta que
se requiere349. El Principio 9 se aplica a todas
las víctimas de la trata de personas respecto de 9.2. Información, participación y
las cuales se han iniciado acciones judiciales o asistencia en los procedimientos
está previsto que se inicien. Afecta a cualquier penales contra los tratantes
Estado en el que se emprendan acciones judicia-
les contra presuntos tratantes, y se dirige a los El Principio 9 confirma que las personas objeto
funcionarios e instituciones del Estado, así como de trata tienen un papel legítimo que desempe-
a proveedores de servicios no estatales. ñar en las actuaciones penales y civiles contra
sus explotadores: es decir, que tienen derecho
La primera cuestión que plantea el Principio 9, a ser oídas y a ser informadas. También confir-
que se examina en detalle a continuación, se ma que las personas víctimas de la trata tienen
refiere al requisito general de que las víctimas de derecho a recurrir al sistema judicial para velar
la trata reciban información y asistencia sobre por que sus intereses sean defendidos y sus de-
los procedimientos judiciales a fin de garantizar rechos respetados. El Principio 9 da expresión
su participación efectiva. A continuación se exa- a la opinión de que las víctimas de violaciones
minan las necesidades especiales de las víctimas de los derechos humanos «deben contar con
que actúan en calidad de testigos, en particular amplias posibilidades de ser oídas y actuar en
en las actuaciones penales. Por último, esta los respectivos procesos, tanto en procura del
sección examina la condición jurídica de las víc- esclarecimiento de los hechos y del castigo de
timas a lo largo de los procedimientos contra los los responsables, como en busca de una debida
tratantes. Una persona que ha sido víctima de reparación»350.
trata a través de una frontera internacional pro-
bablemente se encuentre en situación irregular El Principio 9 confirma el derecho de las víctimas
en cuanto a los requisitos de inmigración. Si no de la trata a recibir asistencia jurídica y de otro
existen disposiciones especiales que prevean su tipo mientras duren los procedimientos penales
estancia, esto podría significar que las personas contra sus explotadores. Esta disposición se ve
víctimas de la trata fueran deportadas antes de suplementada por varias directrices que también
poder participar en las acciones penales contra se aplican al período anterior o posterior al
sus explotadores. También podría impedir que juicio. La Directriz 4.8 pide a los Estados que
las víctimas tuvieran acceso a su derecho a una consideren la posibilidad de:
reparación efectiva mediante actuaciones civiles,
legales o administrativas. Su situación irregular Establecer disposiciones efectivas para que
puede ser aducida por los Estados para justificar las víctimas de trata de personas reciban
la detención de víctimas durante los procedi- asistencia e información jurídicas en un
mientos judiciales, práctica que ha sido rechaza- idioma que entiendan, así como asistencia
da en la sección 7.4 supra por ser incompatible social adecuada y suficiente para atender
con las normas de derechos humanos aceptadas a sus necesidades inmediatas. Los Estados
internacionalmente. En este contexto, se estudia deben cerciorarse de que el derecho a esa
la opción de los permisos de residencia tempora-
les como medio para regularizar la situación de 350
Caso Villagrán Morales y otros («Niños de la calle»),
sentencia de 19 noviembre 1999, Corte Interamericana de
349
Véase el Protocolo sobre la trata de personas, art. 6 4). Derechos Humanos (Ser. C) N° 63 (1999), párr. 227.
162 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
información, asistencia y apoyo inmediato no El Convenio Europeo sobre la trata de seres
sea discrecional sino que esté a disposición humanos, que también exige que todo regreso
de todos los que hayan sido identificados se realice teniendo debidamente en cuenta el
como víctimas de trata de personas. estado de los procedimientos judiciales (art. 16
2)), establece una serie de disposiciones de asis-
La Directriz 6.5 reitera que las personas víctimas tencia a las víctimas relacionadas con el proceso
de trata deben recibir asistencia letrada o de judicial, incluida la obligación de los Estados
otra índole en relación con las acciones pena- Partes de velar por que las víctimas reciban
les, civiles o de otro tipo contra los tratantes o asesoramiento e información en lo relativo a los
quienes las hayan explotado. También señala derechos que les reconoce la ley en un idioma
que debe darse a las víctimas información en un que puedan comprender (art. 12 1) d) y e)).
idioma que entiendan.
La Convención de la SAARC exige a los Estados
El Protocolo sobre la trata de personas requiere Miembros que proporcionen asistencia letrada
que se proporcione a las personas víctimas de la a las mujeres y los niños víctimas de la trata de
trata información sobre los procedimientos judi- personas con fines de explotación sexual (art. 5).
ciales y administrativos pertinentes (art. 6 2) a)).
De hecho, el Protocolo va incluso más allá que Entre los instrumentos no vinculantes, puede
los Principios y Directrices a este respecto al de- encontrarse respaldo al derecho de las perso-
terminar una obligación de los Estados de prestar nas víctimas de trata a información y asistencia
asistencia encaminada a permitir que las opinio- jurídica en la Declaración sobre los principios
nes y preocupaciones de las víctimas se presenten fundamentales de justicia para las víctimas de
y examinen en las etapas adecuadas de sus delitos y del abuso de poder. El párrafo 6 inclu-
actuaciones penales contra los delincuentes (art. ye medidas como mantener a las víctimas infor-
6 2) b)). Ambas disposiciones son obligatorias madas en cuanto al alcance, el desarrollo cro-
y se hacen eco de una disposición análoga con- nológico y el estado de las actuaciones y de la
tenida en la Convención contra la Delincuencia forma en que se ha resuelto su caso, además de
Organizada (art. 25 3)). El Protocolo reconoce prestar a las víctimas la debida asistencia. Una
que el derecho de las víctimas a estar presentes importante resolución de la Asamblea General
y dar a conocer sus opiniones durante los proce- sobre medidas de justicia penal para eliminar la
dimientos judiciales se ve perjudicado por una violencia contra la mujer también exhorta a los
repatriación prematura. Por consiguiente, exige Estados a que «faciliten información a las muje-
a los Estados Partes de destino que garanticen, res que hayan sido víctimas de violencia sobre
entre otras cosas, «que dicha repatriación se rea- sus derechos y el modo de hacerlos valer, sobre
lice teniendo debidamente en cuenta la seguridad la forma de participar en un proceso penal y
de esa persona, así como el estado de cualquier sobre la preparación, el desarrollo y la clausura
procedimiento legal relacionado con el hecho de de un proceso»351.
que la persona es una víctima de la trata» (art.
8 2)). Esta cuestión se examina en mayor detalle Otras resoluciones de la Asamblea General352 y
más adelante en relación con los permisos de de la Comisión de Derechos Humanos/Consejo
residencia temporales y, respecto del Principio 11
y las directrices correspondientes, en el contexto
de la obligación de garantizar un regreso seguro 351
Resolución 52/86, anexo, párr. 10 a).
y preferiblemente voluntario. Resoluciones 61/144 (párr. 15), 59/166 (párr. 13) y
352
COMENTARIO 163
PARTE 2.3
de Derechos Humanos353, así como observacio- sexuales y psicológicos que típicamente infligen
nes finales de órganos de las Naciones Unidas a sus víctimas. Por consiguiente, es indispensa-
creados en virtud de tratados354, han recomenda- ble que los Estados trabajen para llegar a una
do también la prestación de asistencia jurídica a situación en la que las víctimas de la trata sean
las víctimas de la trata de personas. suficientemente informadas y reciban el apoyo
adecuado para que las que lo deseen participen
En resumen, las víctimas deben contar con una de manera efectiva y segura en el enjuiciamiento
oportunidad real de estudiar sus opciones le- de sus explotadores.
gales. Esto exige, como mínimo, que reciban
información en un formato y de una manera que Las víctimas de la trata a menudo no desean cola-
les permita tomar una decisión informada. En el borar en las investigaciones penales por miedo a
caso de que las víctimas estén tomando parte o sufrir daños, sea ellas mismas o sus familiares. Los
apoyen de algún otro modo cualquier forma de Principios y Directrices exigen a los Estados que
acción legal, tienen derecho a desempeñar un garanticen que las medidas de protección para los
papel significativo en ese proceso. testigos estén previstas en la ley (Directriz 4.10).
La Directriz 5.8 contiene más detalle y pide a los
Estados que consideren la posibilidad de:
9.3. Necesidades particulares de
protección y apoyo de las Tomar las disposiciones adecuadas para pro-
víctimas que actúan como teger a cada una de las víctimas de la trata
testigos355 de personas en el curso de la investigación
y el proceso y, posteriormente, cuando su
Las víctimas tienen un papel decisivo que des- seguridad lo haga necesario. Un programa
empeñar en el enjuiciamiento penal de los adecuado de protección puede consistir en
tratantes y sus cómplices. De hecho, como se algunos de los siguientes elementos o en to-
señala a lo largo del presente Comentario, las dos ellos: determinación de un lugar seguro
investigaciones y las actuaciones judiciales sue- en el país de destino, acceso a asesoramien-
len ser difíciles y en ocasiones imposibles sin la to jurídico independiente, protección de la
cooperación y el testimonio de las víctimas. Si identidad en el curso de los procesos judi-
bien la participación de las víctimas en los en- ciales, determinación de las opciones para
juiciamientos está llena de peligros y riesgos, es permanecer en el país, ser reasentado o ser
importante reconocer que las personas que han repatriado.
sido objeto de trata son la principal fuente de las
pruebas necesarias para garantizar la condena En muchos casos, el Estado que emprende
de los tratantes por los grandes abusos físicos, las actuaciones judiciales no puede de modo
realista proporcionar a las víctimas el nivel de
Comisión de Derechos Humanos, resoluciones
353 protección que necesitan o desean, por falta
2004/49 (párr. 4) y 2004/45 (párr. 20). de competencias, de recursos o de ambos.
354
Comité contra la Tortura, observaciones finales: Los Principios y Directrices sobre la trata de
Indonesia (CAT/C/IDN/CO/2, párr. 20); Ucrania personas advierten de la necesidad de velar
(CAT/C/UKR/CO/5, párr. 14); Comité para la
por que las víctimas comprendan plenamente
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
observaciones finales: Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3, los límites de la protección y de no dejar que
párr. 29); Austria (CEDAW/C/AUT/CO/6, párr. 26). sean convencidas para que cooperen mediante
355
Puede encontrarse más información a este respecto en promesas falsas o poco realistas en cuanto a su
Gallagher y Holmes, loc. cit. seguridad y la de sus familias (Directriz 6.6). Al
164 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
mismo tiempo, como se señala en el Convenio cuando proceda357. Los órganos de las Naciones
Europeo sobre la trata de seres humanos y la Unidas creados en virtud de tratados han afir-
Convención de las Naciones Unidas contra la mado reiteradamente la necesidad de que los
Delincuencia Organizada, el Estado debe hacer Estados presten apoyo y protección a los testigos
todo lo que esté a su alcance para proporcionar para que puedan prestar testimonio contra los
o garantizar de alguna manera una protección autores de actos de trata de personas358.
efectiva para las víctimas que estén cooperando
en las investigaciones penales356. El órgano es- La protección de las víctimas que son testigos a
tablecido para formular recomendaciones sobre menudo tiene un importante componente de gé-
la aplicación efectiva del Protocolo sobre la trata nero. Las mujeres que han sido víctimas pueden
de personas ha afirmado recientemente que en
relación con la protección de las víctimas en cali- 357
A/63/215, anexo I, párr. 14.
dad de testigos, los Estados Partes deben prever 358
Comité de Derechos Humanos, observaciones finales:
medidas para la protección de las víctimas, in- Kosovo (Serbia) (CCPR/C/UNK/CO/1, párr. 16); Brasil
clusive proporcionarles un alojamiento temporal (CCPR/C/BRA/CO/2, párr. 15); Tailandia (CCPR/
CO/84/THA, párr. 21); Eslovenia (CCPR/CO/84/
seguro y mecanismos de protección de testigos,
SVN, párr. 11); Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párr.
25); Albania (CCPR/CO/82/ALB, párr. 15); Serbia y
Montenegro (CCPR/CO/81/SEMO, párr. 16); Letonia
356
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, (CCPR/CO/79/LVA, párr. 12); Federación de Rusia
art. 28; Convención contra la Delincuencia Organizada, (CCPR/CO/79/RUS, párr. 10); Eslovaquia (CCPR/
art. 24. Obsérvese que las personas víctimas de la trata CO/78/SVK, párr. 10); Comité para la Eliminación de
tienen el derecho, en virtud de su condición de víctimas la Discriminación contra la Mujer, observaciones finales:
de delitos, a medidas que garanticen su seguridad y Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 29); Singapur
su protección frente a la intimidación y las represalias (CEDAW/C/SGP/CO/3, párr. 22); Bosnia y Herzegovina
(Principios fundamentales de justicia para las víctimas de (CEDAW/C/BIH/CO/3, párr. 28); Malasia (CEDAW/C/
delitos y del abuso de poder, párr. 6 d)). MYS/CO/2, párr. 24).
COMENTARIO 165
PARTE 2.3
166 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
con los agentes del orden y proteger su derecho personas que se encuentran irregularmente en un
a permanecer lícitamente en el país de destino país afrontan peligros y vulnerabilidades especia-
mientras duren las actuaciones judiciales del les de resultas de su situación irregular o por ca-
caso (cursivas añadidas). recer de documentos. Tal vez no puedan acceder
a fuentes básicas de subsistencia y apoyo, como
Como se ha señalado, el Protocolo sobre la trata vivienda y oportunidades de trabajo. Pueden ser
de personas obliga a los países de destino a vulnerables a nuevas situaciones de explotación,
devolver a las víctimas a sus países de origen así como a la intimidación y las represalias.
«teniendo debidamente en cuenta la seguridad Están expuestas a que se les impida participar
de esa persona, así como el estado de cualquier de manera efectiva y útil en los procedimientos
procedimiento legal relacionado con el hecho de judiciales contra los tratantes. A menos que se
que la persona es una víctima de la trata» (art. regularice su situación, las víctimas también están
8 2)). Esta disposición debe entenderse teniendo expuestas a ser detenidas en centros de inmigra-
en cuenta la obligación más amplia de velar por ción o albergues. Además, están expuestas a ser
que las víctimas cuenten con la oportunidad de deportadas en cualquier momento.
participar tal y como establece la Convención
contra la Delincuencia Organizada (art. 25 3)), El Protocolo sobre la trata de personas alien-
así como la obligación específica contenida en ta a los Estados a estudiar la posibilidad de
el Protocolo de proporcionar a las víctimas la adoptar medidas legislativas u otras medidas
oportunidad de presentar sus opiniones y pre- apropiadas que permitan que las víctimas de la
ocupaciones (art. 6 2)). trata de personas permanezcan en su territorio
de forma temporal o permanente, en los casos
El derecho a permanecer en el país durante los apropiados (art. 7). Las amplias disposiciones
procedimientos judiciales a menudo se vincula a de los Principios y Directrices sobre la trata de
disposiciones más generales relativas a la conce- personas que se examinan a lo largo de la pre-
sión de permisos de residencia para las víctimas sente sección apoyan de modo inequívoco las
de la trata de personas. En el Convenio Europeo medidas diseñadas para eliminar las vulnerabi-
sobre la trata de seres humanos, por ejemplo, lidades que antes se han expuesto mediante la
la necesidad de la estancia «a causa de su co- regularización temporal de la situación de una
operación con las autoridades competentes para víctima. Puede regularizarse la situación de las
los fines de la investigación o de las acciones víctimas de la trata por varias razones y de dis-
penales» es una de las dos justificaciones que se tintos modos, entre ellos:
ofrecen a los Estados para conceder un permiso
de residencia a las víctimas (art. 14 1))362. Estas • Mediante la concesión de un período de
cuestiones se examinan a continuación. reflexión y recuperación durante el que se
les presta apoyo sin condiciones con el fin
de proporcionarles tiempo y espacio para
9.5. Permisos de residencia tomar una decisión acerca de sus opciones,
temporales o permanentes incluida la de cooperar con los organismos
de justicia penal en el enjuiciamiento de sus
Como se ha señalado, las víctimas de la trata de explotadores;
• Mediante la concesión de un permiso de resi-
dencia temporal vinculado a las actuaciones
362
La otra justificación que contiene el artículo 14 1) es
que «la autoridad competente considera que su estancia es (normalmente penales) contra los tratantes;
necesaria a causa de su situación personal». esos permisos suelen requerir la cooperación
COMENTARIO 167
PARTE 2.3
de las víctimas y expirar una vez terminados • El derecho de las víctimas a tener acceso a
los procedimientos judiciales, y reparación efectiva (Principio 17 y directrices
• Mediante la concesión de un permiso de conexas);
residencia temporal por motivos sociales o • La obligación de los Estados de no devolver
humanitarios que puede estar relacionado, a las víctimas cuando se encuentran en grave
por ejemplo, con el respeto del principio de riesgo de sufrir daños, inclusive por intimi-
no devolución, la incapacidad para garanti- dación, represalias o nuevos actos de trata
zar un regreso en condiciones de seguridad (Principio 11 y directrices conexas), y
o el riesgo de que la víctima sea nuevamente • Los derechos especiales de los niños víctimas
sometida a trata. de la trata, incluida la obligación de tener ple-
namente en cuenta el interés superior del niño
Cuando haya que tomar una decisión sobre la (Principio 10 y directrices conexas).
concesión del derecho a residencia temporal
a las víctimas, deben tenerse en cuenta los si- Véase además:
guientes principios y obligaciones importantes, • Protección frente a daños mayores: parte 2.3,
señalados en distintos momentos a lo largo del secciones 8.1 a 8.6
presente Comentario: • Intereses especiales de los niños: parte 2.3,
secciones 10.3 y 10.4
• El derecho de las víctimas a participar en los • Repatriación, protección y derecho a permane-
procedimientos judiciales contra los tratantes cer en el país: parte 2.3, sección 11.2
(Principio 9 y directrices conexas); • Derecho a reparación: parte 2.4, secciones
• El derecho de las víctimas a recibir protección 17.1 a 17.6
frente a daños mayores (Principio 8 y directri-
ces conexas);
168 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Principio 10 y Directrices conexas:
Derechos y
necesidades especiales
de los niñoS363
COMENTARIO 169
PARTE 2.3
internacional364. Se dirige a los Estados y otros de tráfico, esto influirá directamente en su capa-
agentes públicos y privados que podrán partici- cidad para acceder a los derechos que le co-
par en la identificación, el trato, la protección, la rresponden. Ello se debe a que la identificación
repatriación y la rehabilitación de las víctimas de desencadena una amplia gama de obligaciones
trata de personas y en la prevención de la trata en material de asistencia, apoyo y protección
de niños. El Principio 10 se ve respaldado ade- por parte del Estado. Al igual que en el caso de
más por el Protocolo sobre la trata de personas, los adultos, la no identificación rápida y exacta
que exige a los Estados Partes tener en cuenta, de los niños víctimas de trata hace que cualquier
al estudiar medidas para asistir y proteger a las derecho reconocido a los niños sea meramente
víctimas de la trata, las necesidades especiales de teórico e ilusorio365.
los niños (art. 6 4)).
Una cuestión conexa e igualmente importante
A continuación se determinan y examinan en es la referida a la definición de la trata de ni-
detalle los diversos componentes de la obligación ños. Como se señala en la parte 1 del presente
de proporcionar un trato especial a los niños vícti- Comentario, la definición jurídica internacional
mas de la trata. de la trata de niños es distinta de la de la trata
de adultos. El delito de la trata de niños requiere
sólo un acto (traslado, venta, recepción, entre
10.2. Identificación de los niños otros) realizado con el propósito de someterlos
víctimas de trata a explotación: no es necesario demostrar ningún
«medio», como el engaño, la coacción o el
El Principio 10 es claro respecto de que «[l]os ni- abuso de poder o de una situación de vulnerabi-
ños que sean víctimas de trata de personas serán lidad. El resultado es que debería ser más fácil
identificados como tales». La Directriz 8.2 exige establecer un delito relacionado con la trata de
a los Estados y otros agentes que consideren la personas contra un niño. El hecho de no iden-
posibilidad «de establecer procedimientos para tificar a un niño víctima de trata como tal tiene
la rápida identificación de las víctimas de trata de el efecto de anular esta importante distinción,
niños». En otros lugares, los Principios y Directrices lo que supone un obstáculo para la satisfactoria
sobre la trata de personas explican por qué es im- investigación y enjuiciamiento de los delitos rela-
portante el proceso de identificación y por qué es cionados con la trata de niños. También podría
obligatorio identificar correcta y puntualmente a las llevar a una acusación, un fallo o una pena inco-
víctimas, incluidos los niños: rrectos, por ejemplo cuando la trata de niños es
un delito con agravante366.
De no identificarse correctamente a una vícti-
ma de trata de personas, el resultado consisti- Hay dos cuestiones clave asociadas a la identifi-
rá probablemente en seguir denegándole sus cación de los niños víctimas de trata. La primera
derechos. Por lo tanto, los Estados tienen la guarda relación con la presunción de la edad.
obligación de que esa identificación sea posi- La segunda se refiere a las leyes, los sistemas y
ble y se lleve a cabo (Directriz 2). los procedimientos que deben estar en pie para
170 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
garantizar que pueda tener lugar una identifica- confirma que la persona de la que se supone que
ción correcta y oportuna. es un menor víctima de la trata ha de recibir pro-
tección especial de conformidad con sus derechos
Presunción de la edad y presunción de la definidos, en particular, en la Convención sobre los
condición de víctima Derechos del Niño (párr. 136).
No todas las víctimas de la trata de niños lo
parecerán. Es posible que aparenten 18 años o Las Directrices del UNICEF afirman que cuando
más. Es posible que sus pasaportes hayan sido la edad de la víctima es incierta y existen motivos
destruidos o se les hayan arrebatado. Es posible para creer que se trata de un menor, se presumirá
que lleven documentos de identidad falsos en los que la víctima es un menor. A expensas de la
que consta una edad incorrecta. Puede suceder verificación de la edad de la víctima, debe ser
que los niños víctimas de trata mientan acerca de tratada como un menor y deben concedérsele
su edad porque sus explotadores así se los han todas las medidas de protección estipuladas en
pedido. Tal vez mientan porque tengan miedo a esas Directrices (secc. 3.2).
ser trasladados a un centro o enviados de nuevo
a casa. Del mismo modo que el hecho de no La presunción de la edad está vinculada a la
identificar correctamente a cualquier víctima de la presunción de la condición: un niño que podría
trata lleva a una vulneración de los derechos de ser víctima de trata debe ser considerado una
la persona afectada, el hecho de tratar a un niño víctima a menos o hasta que se determine otra
víctima de la trata como a un adulto impide que cosa. La orientación pertinente en materia de
el niño disfrute de los derechos que tiene recono- mejores prácticas para los funcionarios encar-
cidos en el derecho internacional y nacional. gados de hacer cumplir la ley en la UE, por
ejemplo, afirma que en cualquier caso en el que
Aunque los Principios y Directrices sobre la trata de haya cualquier motivo para sospechar que un
personas no se pronuncian directamente a este res- menor es víctima de trata, se supondrá que ese
pecto, sí parece haber una aceptación reciente de menor es víctima de trata de menores y recibirá
la presunción de edad en el caso de los niños. Con el trato correspondiente a la espera de que se
arreglo a esa presunción, una víctima que podría verifiquen los hechos del caso367.
ser un menor es tratada como tal hasta que se de-
cida lo contrario. Las pruebas para la aparición de Requisitos para la identificación de los
esa presunción pueden encontrarse en las Guías niños víctimas de la trata
Legislativas para la aplicación del Protocolo sobre La identificación de las víctimas de la trata es,
la trata de personas, que disponen que en el caso como se ha señalado anteriormente en el contex-
de que la edad de una víctima sea incierta y haya to del Principio 1 y las directrices correspondien-
razones para creer que la víctima es un menor, un tes, una ciencia complicada e inexacta. La pre-
Estado Parte puede, en la medida en que lo permi- sunción de la edad sirve para eliminar las dificul-
ta su legislación interna, tratar a la víctima como si tades especiales o añadidas que de otro modo
fuera menor, de conformidad con la Convención complicarían la identificación de las víctimas que
sobre los Derechos del Niño hasta que su edad son menores. No obstante, la situación particular
sea verificada (párr. 65). Esta posición está refle- de los niños requiere medidas especiales que
jada también en el Convenio Europeo sobre la
trata de seres humanos, que exige a los Estados
367
Organización Internacional para las Migraciones,
Partes que presuman que la víctima es un menor si
Identification and Protection Schemes for Victims of
hay motivos para creerlo y si su edad es incierta Trafficking in Persons in Europe: Tools and Best Practices,
(art. 10 3)). El Informe Explicativo del Convenio Bruselas, 2005, pág. 30.
COMENTARIO 171
PARTE 2.3
garanticen la identificación rápida y precisa de El Comité de los Derechos del Niño ha pedido
los que han sido objeto de trata. La Directriz 8.2 a los Estados que intensifiquen sus esfuerzos por
exige a los Estados y otros agentes que establez- identificar la trata de niños, aunque no a los
can procedimientos para la rápida identificación niños objeto de trata propiamente dichos368. El
de las víctimas de trata de niños. Comité sobre los Trabajadores Migratorios ha
afirmado la importancia de identificar a las vícti-
El Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- mas de la trata (de todas las edades)369.
nos exige a los Estados Partes que velen por que en
la identificación de las víctimas, incluidos los me-
nores, intervenga personal formado y cualificado. 10.3. El principio del «INTERÉS
Exige además que las diferentes autoridades impli- SUPERIOR» del niño
cadas colaboren entre sí, así como con las organi-
zaciones que cumplen funciones de apoyo, con el El Principio 10, al igual que la Directriz 8, afirma
fin de que sea posible identificar a las víctimas en un claramente que el interés superior de los niños víc-
proceso que tenga en cuenta la situación específica timas de la trata debe ser la consideración primor-
de las mujeres y de los niños víctimas (art. 10 1)). dial en todas las decisiones con medidas que les
afecten. El principio del «interés superior del niño»
La solicitud que se hace en la Directriz 8.2 de es una doctrina jurídica aceptada en muchos paí-
que se apliquen procedimientos especiales de ses, que ha quedado consagrada en el derecho
identificación en el caso de los niños tiene reflejo internacional mediante la Convención sobre los
en las Directrices del UNICEF, que hacen hincapié Derechos del Niño (art. 3 1)). En la Directriz 8
en la importancia fundamental de que los distintos se utiliza la expresión «los mejores intereses del
organismos trabajen conjuntamente y compartan niño»370. Muchos otros instrumentos de derechos
información. Las medidas activas de identifica- humanos de rango internacional y regional han
ción establecidas en ese documento incluyen las adoptado e incorporado este principio371.
siguientes:
368
Comité de los Derechos del Niño, observaciones
• Los Estados deben adoptar todas las medidas finales: Malasia (CRC/C/MYS/CO/1, párr. 96); Jordania
necesarias para establecer procedimientos (CRC/C/JOR/CO/3, párr. 93); Omán (CRC/C/OMN/
CO/2, párr. 66); Letonia (CRC/C/LVA/CO/2, párr. 59);
efectivos para la rápida identificación de las Azerbaiyán (CRC/C/AZE/CO/2, párr. 66); Lituania
víctimas de la trata de niños, incluidos proce- (CRC/C/LTU/CO/2, párr. 67); China (CRC/C/CHN/
dimientos para identificar a los niños víctimas CO/2, párr. 88); Mongolia (CRC/C/15/Add.264, párr.
65); Angola (CRC/C/15/Add.246, párr. 67); Eslovenia
en los puertos de entrada y otros lugares;
(CRC/C/15/Add.230, párr. 63).
• Deben hacerse esfuerzos para coordinar el
intercambio de información entre los organis-
369
Comité sobre los Trabajadores Migratorios,
observaciones finales: Bolivia (CMW/C/BOL/CO/1,
mos y las personas pertinentes para garanti- párr. 42) («El Comité alienta al Estado Parte a crear
zar que los niños sean identificados y reciban mecanismos que faciliten la detección de grupos
asistencia lo antes posible, y vulnerables de migrantes, como los solicitantes de asilo y
las víctimas de la trata»).
• Las autoridades encargadas del bienestar
social, la salud o la educación deben ponerse 370
Obsérvese que el Protocolo facultativo relativo a la venta
de niños exige en su artículo 8 3) que en el tratamiento
en contacto con la autoridad pertinente en
por la justicia penal de los niños víctimas de los delitos
materia de aplicación de la ley cuando exista enunciados en el Protocolo, el interés superior del niño sea
conocimiento o sospecha de que un niño está «la consideración primordial a que se atienda».
siendo objeto de explotación o trata o está 371
Véase, por ejemplo, Carta Africana sobre los Derechos
expuesto a serlo. y el Bienestar del Niño, art. IV; Convención sobre la
172 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
En su Observación general Nº 6 (2005), el Comité lia). La Convención de la SAARC exige a los Estados
de los Derechos del Niño examinó la aplicación Partes que respeten el interés superior del niño como
del principio del «interés superior del niño» en el principio de importancia primordial y que respeten
contexto de los niños no acompañados o separados este principio en todas las actuaciones que se refie-
de su familia (grupo que probablemente incluye a ran a los niños (art. III). Mientras que el Protocolo
niños víctimas de la trata). En el caso de un niño sobre la trata no alude específicamente al principio,
desplazado, «el principio ha de respetarse durante éste queda identificado como la norma apropiada
todos los momentos de la situación de desplaza- en las Guías Legislativas en lo que atañe a las
miento. En todos esos momentos, al preparar una decisiones en materia de búsqueda de la familia y
decisión que tenga repercusiones fundamentales en reunificación y repatriación de los niños372. El órgano
la vida del menor no acompañado o separado, se establecido para formular recomendaciones sobre
documentará la determinación del interés superior.» la aplicación efectiva del Protocolo también ha afir-
Esa determinación exige «una evaluación clara y mado que los Estados Partes deben velar por que las
a fondo de la identidad de[l niño] y, en particular, respuestas a la trata de niños en todos los niveles se
de su nacionalidad, crianza, antecedentes étnicos, basen siempre en el interés superior del menor373. Las
culturales y lingüísticos, así como las vulnerabilida- Directrices del UNICEF identifican el interés superior
des y necesidades especiales de protección [...] [El] del niño como principio general que debe tenerse en
proceso de evaluación inicial [...] debe efectuarse cuenta en todas las etapas de la atención y protec-
en un ambiente de amistad y seguridad y a cargo ción de los niños víctimas de la trata en los países de
de profesionales competentes formados en técnicas destino, tránsito y origen (secc. 2.2).
de entrevistas que tengan en cuenta la edad y el
género». A continuación, el Comité afirma que «[d] El principio también ha sido repetidas veces res-
ecisiones subsiguientes, como el nombramiento de paldado en el contexto de la trata de personas en
un tutor competente lo antes posible, constituyen una resoluciones del Consejo de Derechos Humanos
garantía procesal importantísima para el respeto del (antes Comisión de Derechos Humanos)374.
interés superior de los menores no acompañados o
separados de su familia [...] Si el menor separado ¿Qué significa dar prioridad al interés superior
o no acompañado solicita el asilo o entabla otros del niño? En el contexto de la trata de perso-
procesos o actuaciones administrativas o judiciales, nas, los elementos siguientes, extrapolados en
además del tutor, se le nombrará un representante
legal.» El principio también exige que, cuando las
372
Guías Legislativas de la Convención contra la Delincuencia
autoridades hayan internado al menor en un estableci-
Organizada y sus Protocolos, parte 2, párrs. 66 y 67.
miento, «el Estado reconoce el derecho del menor a ‘un
373
CTOC/COP/WG.4/2009/2, párr. 13 h).
examen periódico’ del tratamiento» (párrs. 19 a 22).
374
El Consejo de Derechos Humanos, en su resolución 7/29
(párr. 36 e)), y la Comisión de Derechos Humanos, en su
El principio del interés superior del menor está consa-
resolución 2005/44 (párr. 32 e)), piden a los Estados que
grado en varios instrumentos jurídicos y normativos «[a]tiendan efectivamente a las necesidades de las víctimas
relativos específicamente a la trata de personas, de la trata de niños [...] incluidas su seguridad y protección,
incluido el Convenio Europeo sobre la trata de seres su recuperación física y psicológica y su plena reintegración
en su familia y en la sociedad, teniendo presente el interés
humanos (art. 10 4) c), sobre localización de la fami- superior del niño»; la Comisión, en sus resoluciones
2004/48 (párr. 37 d)) y 2003/86 (párr. 36 d)), pide
a los Estados que «[t]ipifiquen como delito y castiguen
eliminación de todas las formas de discriminación contra la efectivamente todas las formas de [...] trata de niños [...]
mujer, art. 5 b); Convención Interamericana sobre Tráfico garantizando al mismo tiempo que, en el trato de los niños
Internacional de Menores, art. 1; Convención de la SAARC víctimas de estas prácticas en el sistema de justicia penal, el
sobre el bienestar del niño, art. III 4). interés superior del niño sea una consideración primordial».
COMENTARIO 173
PARTE 2.3
general de la Convención sobre los Derechos del sus derechos y sus necesidades especiales. De
Niño, pueden servir como orientación: conformidad con el supuesto antes esbozado,
todas las personas identificadas o razonablemen-
• En el caso de medidas y decisiones que afec- te consideradas menores de 18 años tienen dere-
ten a un niño en particular, deben tenerse en cho a este mayor nivel de protección y apoyo375.
cuenta los mejores intereses de ese niño;
• Los mejores intereses del niño son disfrutar de Una asistencia y una protección adecuadas in-
los derechos y libertades que le reconoce el cluirían medidas de apoyo inmediatas como se-
derecho internacional y que se establecen en guridad, alimentos y alojamiento seguro además
la Convención sobre los Derechos del Niño. de acceso a asistencia sanitaria, asesoramiento
Por ejemplo, sus mejores intereses radican psicológico y servicios sociales376. Los servicios
en mantener contacto con ambos padres en prestados deben ser apropiados para la edad
la mayoría de las circunstancias (art. 9 3)), y del niño y para cualquier necesidad especial,
tener acceso a la educación (art. 28) y a la así como para su sexo y su identidad étnica o
atención de salud (art. 24); cultural. Toda la asistencia y el apoyo que se
• El menor capaz de opinar acerca de sus me- preste a los niños debe ser dado por profesiona-
jores intereses debe ser capaz de expresar les competentes y adiestrados377.
su opinión libremente y ésta debe ser tenida
en cuenta (art. 12). No obstante, la actua- 375
El Principio 10 encuentra una fuente autorizada en
ción siguiendo el interés superior del niño en la Convención sobre los Derechos del Niño, que afirma
que «[l]os niños temporal o permanentemente privados
ocasiones puede exigir que sus deseos sean
de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que
desatendidos; no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la
• Los padres son los que tienen la responsabi- protección y asistencia especiales del Estado» (art. 20 1)).
lidad primordial en cuanto a la adopción de Véase también la Carta Africana sobre los Derechos y el
Bienestar del Niño, art. XXV.
decisiones en nombre de sus hijos (arts. 5 y
18 1)); no obstante, si no consideran primor-
376
La Convención sobre los Derechos del Niño exige
a los Estados Partes que adopten «todas las medidas
dial el interés superior del niño, por ejemplo apropiadas para promover la recuperación física
siendo ellos mismos cómplices en la trata de y psicológica» de todo niño víctima de abandono,
ese niño, el Estado puede intervenir para pro- explotación, abuso o tortura (art. 39). El Comité de los
Derechos del Niño ha hecho repetidos llamamientos a
teger los intereses del menor (véase el artículo
los Estados para que faciliten a los niños víctimas de
9 1), por ejemplo), y trata atención sanitaria, asistencia psicológica, servicios
• Como afirma el Comité de los Derechos del de rehabilitación y reintegración social: observaciones
Niño en su Observación general Nº 6, los finales: Kenya (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 66 c));
Antigua y Barbuda (CRC/C/15/Add.247, párr. 65
Estados no deben anteponer otras considera-
e)); Myanmar (CRC/C/15/Add.237, párr. 70); Países
ciones, como las relacionadas con el control Bajos (CRC/C/15/Add.227, párr. 57 d)); Canadá
de la inmigración o el orden público, al inte- (CRC/C/15/Add.215, párr. 53); Armenia (CRC/C/15/
rés superior de un niño víctima de trata. Add.225, párr. 67 b)).
377
La Directriz 8.10 exige a los Estados y otros agentes que
consideren «adoptar medidas para impartir capacitación
adecuada y apropiada, especialmente legal y psicológica,
10.4. Protección y apoyo para los a quienes trabajen con víctimas de la trata de niños». Las
niños objeto de trata Guías Legislativas de la Convención contra la Delincuencia
Organizada y sus Protocolos piden a los Estados Partes
que estudien la posibilidad de establecer prácticas
El Principio 10 exige que los niños víctimas de la
especiales de contratación y programas de capacitación
trata reciban asistencia y protección adecuadas, para garantizar que las personas responsables de la
teniendo plenamente en cuenta su vulnerabilidad, atención y protección de los niños víctimas comprendan sus
174 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
En este contexto, cabe destacar los siguientes • Un niño víctima de trata nunca debe ser in-
principios que se aplican a todas las personas ternado en un establecimiento de detención,
víctimas de la trata: como una comisaría, una prisión o un centro
especial de detención para menores. Toda
• Un niño víctima de trata no debe ser sancio- decisión relacionada con la detención de un
nado en modo alguno. No debe ser objeto de niño debe hacerse caso por caso y teniendo
enjuiciamiento por ningún delito relacionado
con su situación378; Trabajo sobre la trata de personas celebrada en Viena los
días 14 y 15 abril 2009 (CTOC/COP/WG.4/2009/2);
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
necesidades y tengan en cuenta las cuestiones de género,
26; Informe Explicativo del Convenio Europeo, párrs. 272
y posean las competencias necesarias tanto para ayudar
a 274; Véanse por ejemplo, la resolución 63/156 de la
a los niños como para velar por que sus derechos sean
Asamblea General, párr. 12, en la que se «[i]nsta a los
protegidos (parte 2, párr. 65 c)). Este requisito se repite
gobiernos a tomar todas las medidas apropiadas para
en las Directrices del UNICEF, secc. 7.1. El Comité de
que no se penalice a las víctimas de la trata a causa
los Derechos del Niño ha recomendado que los Estados
de su situación y para que no vuelvan a convertirse en
capaciten a los funcionarios encargados de hacer cumplir
víctimas a raíz de medidas adoptadas por autoridades
la ley, los trabajadores sociales y los fiscales sobre la
gubernamentales, y alienta a los gobiernos a impedir,
forma de recibir, vigilar, investigar y enjuiciar los casos de
dentro de su marco jurídico y con arreglo a sus políticas
forma que se tengan en cuenta las necesidades del niño
nacionales, que las víctimas de la trata de personas sean
y se respete su privacidad; observaciones finales: Kenya
enjuiciadas por motivo de su entrada o residencia ilegal».
(CRC/C/KEN/CO/2, párr. 66 h)); Kirguistán (CRC/C/15/
Véanse otras referencias anteriores de la Asamblea
Add.244, párr. 62 c)). Varias resoluciones de la Comisión
General a esta cuestión: resoluciones 61/144 (párr. 18),
de Derechos Humanos y la Asamblea General también
59/166 (párrs. 8 y 18), 57/176 (párr. 8), 55/67 (párrs.
han recomendado que la capacitación tenga en cuenta las
6 y 13), 52/98 (párr. 4) y 51/66 (párr. 7). La Comisión
cuestiones particulares de la infancia: resoluciones 61/144
de Derechos Humanos y el Consejo de Derechos Humanos
(párr. 25) y 59/166 (párr. 24) de la Asamblea General, y
también han abordado esta cuestión. Véase, por ejemplo,
resolución 2004/45 (párr. 23) de la Comisión de Derechos
Consejo de Derechos Humanos, resolución 11/3, párr.
Humanos.
3 (en la que se insta a los Estados a «[t]omar todas las
378
La Directriz 8.3 pide a los Estados y otros agentes medidas apropiadas para que las víctimas de la trata no
que se cercioren «de que las víctimas de la trata de niños resulten penalizadas a causa de su situación y no vuelvan
no sean objeto de procedimiento o de acciones penales a convertirse en víctimas como consecuencia de las
o delitos relacionados con su situación como tales». Las medidas adoptadas por las autoridades gubernamentales,
Directrices del UNICEF parecen ser más amplias a este teniendo presente que son víctimas de la explotación») y
respecto, pues afirman que la participación de niños Comisión de Derechos Humanos, resoluciones 2004/45
víctimas de trata en actividades delictivas no redundará (párr. 6) y 1998/30 (párr. 3). Véase también A/63/215,
en menoscabo de su condición tanto de menor como de párr. 62 («el principio de exención de responsabilidad
víctima, ni de sus derechos conexos a una protección penal»; «habría que amparar a las víctimas para que
especial. Respecto de la cuestión de la no penalización no vuelvan a serlo e impedir que sean juzgadas por
por delitos relacionados con su condición en general, migración ilegal o por violación de las leyes laborales
véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección u otras leyes»). Véanse también la Declaración de
7.3 supra. El Comité de los Derechos del Niño, en su Bruselas, párr. 13; el Plan de Acción de Uagadugú; las
Observación general Nº 6, afirmó que «al articular los Recomendaciones de la OEA sobre la trata de personas,
principios aplicables a los menores no acompañados o secc. IV 5); Esfuerzos hemisféricos para combatir la trata
separados de su familia, en especial los que son víctimas de personas: conclusiones y recomendaciones de la
de la trata y la explotación, los Estados velarán por que primera reunión de autoridades nacionales en materia de
esos niños no sean considerados delincuentes por el solo trata de personas, aprobado en la cuarta sesión plenaria
hecho de haber entrado o encontrarse ilegalmente en el de la OEA celebrada el 6 junio 2006, AG/RES. 2256
país» (párr. 62). El Comité ha hecho hincapié repetidas (XXXVI-O/06), IV 7); Memorando de Entendimiento
veces en la no penalización de los niños víctimas de la entre Camboya y Tailandia, art. 7; Declaración de la
trata en sus observaciones finales relacionadas tanto con OSCE sobre la trata de seres humanos adoptada en
la Convención como con el Protocolo facultativo relativo a Oporto, 2002, secc. II; OSCE, Decisión Nº 1 del Consejo
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de Ministerial de Viena (Decisión sobre el fortalecimiento de
niños en la pornografía. Véanse también, por ejemplo, las los esfuerzos de la OSCE para luchar contra la trata de
recomendaciones adoptadas en la reunión del Grupo de seres humanos), MC 8).DEC/1, 2000, párr. 9.
COMENTARIO 175
PARTE 2.3
plenamente en cuenta el principio del interés Esto significa que los niños víctimas de la trata
superior del menor. Toda detención de un niño que no sean nacionales del país deben disfrutar
víctima de la trata debe, en todos los casos, de los mismos derechos que los niños nacionales
tener la mínima duración posible y estar some- o residentes. Al igual que su raza, su sexo, su
tida a supervisión y revisión independientes379. idioma, su religión o su origen étnico o social, su
• La atención y el apoyo que se proporcionan nacionalidad no debe influir negativamente en
a los niños víctimas de la trata deben consi- sus derechos y libertades382.
derarse un derecho. Nunca debe supeditarse
a la cooperación del niño con los organismos Derecho a la información y respeto de la
de justicia penal380, y opinión del niño
• No debe obligarse a los niños víctimas de tra- La Directriz 8.6 exige a los Estados que velen
ta a recibir atención y protección, ni siquiera por que el niño que es capaz de formar su pro-
asistencia médica o pruebas médicas, a menos pia opinión «tenga el derecho de expresarla li-
que pueda demostrarse, caso por caso, que bremente en todas las cuestiones que le afecten,
ello redunda en el mejor interés de ese niño381. especialmente respecto de las decisiones acerca
de su posible regreso a su familia y ponderar
La Directriz 8, complementada por otras disposi- debidamente esas opiniones de conformidad
ciones de los Principios y Directrices sobre la trata con la edad y la madurez del niño». Este requisi-
de personas, proporciona importante información to, en el que se respeten y sopesen debidamente
sobre lo que constituye asistencia y apoyo «apro- las opiniones del niño, se deriva directamente
piados». Los tratados internacionales y otros ins- de una obligación establecida en la Convención
trumentos normativos fundamentales de derechos sobre los Derechos del Niño (art. 12)383.
humanos ofrecen orientación añadida. A continua-
ción se exponen aspectos o componentes básicos Las opiniones del niño que hay que tener en
de la obligación de apoyar y proteger a los niños cuenta deben estar respaldadas por una infor-
víctimas de la trata y a los niños expuestos a ella. mación adecuada y exacta. Las Directrices del
UNICEF subrayan la importancia de velar por
No discriminación en la prestación de que los niños víctimas de trata reciban informa-
protección y asistencia ción sobre, por ejemplo, su situación, sus dere-
Todo niño bajo la jurisdicción o control de un chos, los servicios disponibles y el proceso de
Estado tiene derecho a recibir atención y protec- reunificación familiar o repatriación (secc. 2.5).
ción en igualdad de condiciones con los demás. Hay otros requisitos en materia de información
respecto de los niños que son o pueden actuar
379
Véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección 7.4 como testigos en procedimientos penales. Esos
supra. Véase también Comité de los Derechos del Niño,
requisitos se destacan en los encabezamientos
Observación general Nº 6: «En aplicación del artículo 37
de la Convención y del principio del interés superior del correspondientes más adelante.
menor, no deberá privarse de libertad, por regla general,
a los menores no acompañados o separados de su familia. Derecho a la intimidad
[...] Cuando la privación de libertad esté excepcionalmente
Si bien todas las personas víctimas de trata tie-
justificada [...] se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve que proceda» nen derecho a la intimidad, este derecho es un
(párr. 61). El Comité ha reflejado esa posición en sus aspecto particularmente importante a la hora de
observaciones finales: Países Bajos (CRC/C/15/Add.227,
párr. 54 d); y Canadá (CRC/C/15/Add.215, párr. 47 c)). 382
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2.
380
Véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección 8.2. 383
Véase también la Carta Africana sobre los Derechos y
381
Véanse las fuentes autorizadas citadas en la sección 8.5. el Bienestar del Niño, art. 4 2).
176 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
dar a los niños víctimas la atención, el apoyo y De manera más general, la Convención sobre los
la protección a los que tienen derecho legalmen- Derechos del Niño prohíbe la interferencia arbi-
te. No proteger la intimidad de esos niños puede traria e ilícita con la privacidad de un niño (art.
incrementar el peligro de intimidación y represa- 16). Su Protocolo facultativo relativo a la venta
lias. También puede, como se ha señalado en el de niños contiene una disposición análoga (art. 8
comentario del Principio 8 y las directrices co- 1) e)). En su Observación general Nº 4 (2003),
nexas, provocar humillación y daño a los niños y el Comité de los Derechos del Niño dio más de-
poner en riesgo su recuperación. La Directriz 8.9 talles acerca de esta disposición386. Alienta a los
alienta a los Estados y otros agentes a proteger, Estados Partes a respetar estrictamente el derecho
según corresponda, la intimidad y la identidad a la intimidad y la confidencialidad incluso en lo
de los niños víctimas de trata y a adoptar medi- que hace al asesoramiento y las consultas sobre
das para evitar la difusión de información que cuestiones de salud. En su Observación general
pueda conducir a su identificación. Nº 6, el Comité reafirmó el derecho del niño a la
intimidad en el contexto de los niños separados de
El Protocolo sobre la trata de personas se centra su familia o no acompañados (párr. 29). El Comité
en la intimidad y la protección de la identidad ha recomendado que los agentes del orden, los
en el contexto particular de los procedimientos trabajadores sociales y los fiscales reciban capa-
penales (art. 6 1)). El Convenio Europeo sobre citación para tratar a las víctimas de una forma
la trata de seres humanos, por otro lado, adopta que tenga en cuenta su condición de niños y que
una perspectiva mucho más amplia, reconocien- respete su intimidad387. Además, las Directrices
do que la protección de la vida privada es indis- relativas a la justicia en asuntos concernientes a
pensable no sólo para garantizar la seguridad los niños víctimas y testigos de delitos especifican
de las víctimas sino también para preservar sus que debe respetarse la intimidad de estos niños
oportunidades de reintegración social en el país como cuestión de importancia primordial388.
de origen o el país de acogida384. El Convenio
reconoce que sería particularmente nocivo que La cuestión de la intimidad se examina con más
la identidad de los niños víctimas de trata fuera detalle en el contexto de las medidas destinadas
revelada por los medios de comunicación o por a apoyar a los niños víctimas de la trata que
otros medios385 y exige a los Estados Partes que: están participando en procedimientos legales
contra los tratantes.
[adopten] medidas dirigidas a garantizar que
la identidad, o los elementos que permitan Nombramiento de un tutor
la identificación, de un niño víctima de trata Los Principios y Directrices sobre la trata de
no se hagan públicos, ya sea en los medios personas no se refieren directamente al nombra-
de comunicación o por otro medio, salvo miento de un tutor para proteger los derechos
circunstancias excepcionales, cuando se trate y los intereses de los niños víctimas de la trata.
de permitir la localización de miembros de la
familia del niño o de garantizar por otro me-
386
Observación general Nº 4 (2003) sobre la salud y
dio su bienestar y su protección (art. 11 2)).
el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la
Convención sobre los Derechos del Niño (párr. 11).
387
Comité de los Derechos del Niño, observaciones
finales: Kenya (CRC/C/KEN/CO/2, párr. 66); Kirguistán
384
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata (CRC/C/15/Add.244, párr. 61).
de seres humanos, párr. 138. 388
Consejo Económico y Social, resolución 2005/20,
385
Ibíd., párr. 142. anexo, párr. 26.
COMENTARIO 177
PARTE 2.3
178 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
En la Directriz 8.8 se pide a los Estados y otras • Dar prioridad a la reunificación familiar y
instancias que examinen la posibilidad de adoptar el regreso sobre los procedimientos penales
«las medidas necesarias para proteger […] a las cuando esa reunificación o ese regreso consti-
víctimas de la trata de niños en todas las etapas de tuya el interés superior del niño;
los procesos penales contra los presuntos autores • Proporcionar al niño que actúa como testigo re-
y en los procedimientos para obtener una indem- presentación legal y servicios de interpretación;
nización». Mientras que el Protocolo sobre la trata • Evitar el contacto directo entre el niño testigo
de personas no se refiere específicamente a esta y el acusado durante todas las etapas de una
cuestión, las Guías Legislativas para la aplicación investigación y un enjuiciamiento penal, y
del Protocolo son incluso más detalladas que la • Disponer alternativas al testimonio directo,
Directriz 8.8, pues piden a los Estados Partes que: como vídeo, audiencias a puerta cerrada y
ocultación de los testigos, que protejan la
[Velen] por que, durante la investigación, así identidad, la intimidad y la dignidad del niño
como, de ser posible, en el curso del enjui- testigo, asegurando al mismo tiempo el res-
ciamiento y de las audiencias del proceso, se peto en todo momento de los derechos de los
evite todo contacto entre el niño víctima y el acusados a un juicio imparcial391.
presunto delincuente. A menos que sea con-
trario a sus intereses esenciales, el niño que es Soluciones duraderas: localización de
víctima tiene derecho a ser informado cabal- la familia y reunificación familiar
mente acerca de los problemas de seguridad y La Directriz 8.4 aborda la cuestión particular de la
los procedimientos criminales antes de decidir localización de la familia en relación con los niños
si va a prestar testimonio o no en el curso de víctimas de la trata que no están acompañados:
esos procedimientos. Durante las actuaciones
judiciales, debe insistirse vigorosamente en el En los casos en que los niños no estén acom-
derecho a las salvaguardias legales y a una pañados de familiares o tutores, [los Estados y
protección eficaz en favor de los niños que otras entidades deberían considerar] adoptar
actúan como testigos. A los niños víctimas que medidas para identificar y localizar a familia-
consienten en prestar testimonio deben apli- res. Tras proceder a una evaluación del riesgo
carse medidas especiales de protección para y consultar con el niño, habría que tomar me-
garantizar su seguridad (párr. 65 b)). didas para facilitar la reunión de las víctimas
de trata de niños con sus familias cuando se
Las medidas para prestar asistencia a los niños considere que ello redunde en su beneficio.
víctimas de la trata a fin de que participen de
manera segura y útil en los procesos judiciales Esta Directriz encuentra su eco en las Guías
deben comprender las siguientes: Legislativas del Protocolo sobre la trata de perso-
nas, que exigen que las autoridades competen-
• Proporcionar al niño que es víctima informa- tes adopten «todas las medidas necesarias para
ción completa sobre las cuestiones jurídicas y descubrir, identificar y localizar a los miembros
de seguridad; de su familia y facilitar la reunión del niño víctima
• Concederle un período de «reflexión y recu- con sus familiares siempre que ello favorezca los
peración» antes de que el niño adopte deci- intereses esenciales de éste» (párr. 66).
sión alguna acerca de su participación en los
procedimientos penales; 391
Véase además Directrices del UNICEF, secc. 10;
Directrices relativas a la justicia en asuntos concernientes a
los niños víctimas y testigos de delitos.
COMENTARIO 179
PARTE 2.3
El Convenio Europeo sobre la trata de seres los Principios y Directrices, junto con la mayoría
humanos exige de forma análoga a los Estados de los otros instrumentos pertinentes, reconocen la
Partes, tras la identificación de un niño no acom- necesidad de atención especial en relación con
pañado como víctima de la trata, que realicen las decisiones sobre la repatriación de los niños
«todos los esfuerzos necesarios para encontrar que han sido víctimas de trata. El artículo 16 7)
a su familia, cuando se trate del interés superior del Convenio Europeo sobre la trata de seres
del menor» (art. 10 4) c)). Es importante que las humanos, por ejemplo, es inequívoco en cuanto
decisiones acerca de la reunificación familiar a que «[l]os niños víctimas no serán repatriados
den la debida consideración a las opiniones del a un Estado en el que, tras una valoración de
niño de conformidad con su edad y madurez392. los riesgos y de la seguridad, se compruebe que
el retorno no contribuye al interés superior del
Especialmente en el caso de los niños más pe- niño».
queños, la reunificación familiar es a menudo
un elemento importante en la garantía de su La Directriz 8.5 pide a los Estados y otras enti-
«interés superior». El derecho internacional, por dades que velen por que se establezcan «dispo-
consiguiente, exige a los Estados que se ocupen siciones adecuadas de atención que respeten»
de las solicitudes de reunificación familiar «de los derechos y la dignidad del niño víctima de
manera positiva, humanitaria y expeditiva»393. trata «en los casos en que el regreso del niño a
Las grandes demoras en la localización de la su familia en condiciones de seguridad no sea
familia pueden hacer que los niños estén reteni- posible o no redunde en su beneficio». Como se
dos en albergues u otros centros de detención señala tanto en el Convenio Europeo (art. 16 7))
durante períodos inaceptablemente largos, lo que como en las Directrices del UNICEF (seccs. 8.2
supone una vulneración directa de sus derechos y 9.2), toda determinación a este respecto de-
humanos. berá hacerse sobre la base de una evaluación
completa de los riesgos. El propósito de esa
Soluciones duraderas: repatriación de evaluación debe ser velar por que no se adopte
los niños víctimas de la trata decisión alguna que ponga al niño en una situa-
La cuestión de la repatriación se examina en ción de riesgo previsible.
detalle a continuación. El Principio 11 es el que
se aplica a este respecto, pues fija una norma En su Observación general Nº 6 (párr. 84), el
de «repatriación en condiciones de seguridad Comité de los Derechos del Niño recomendó
(y en la medida de lo posible voluntaria)». El que se tuvieran en cuenta los siguientes factores
Principio 11 también señala que se ofrecerá al determinar si la repatriación de un niño no
a las personas víctimas de trata alternativas acompañado o separado de su familia redunda
jurídicas a la repatriación en los casos en que en el mejor interés del niño:
sea razonable llegar a la conclusión de que ella
constituiría un grave riesgo para su seguridad o • La seguridad personal y pública y otras con-
la de sus familiares. diciones, en particular socioeconómicas, que
encontrará el niño a su regreso, efectuando,
Mientras que estas disposiciones se aplican por en su caso, las organizaciones sociales un
igual a adultos y a menores víctimas de la trata, estudio sobre las condiciones en el país;
• La existencia de mecanismos para la atención
392
Principios y Directrices sobre la trata de personas, individual del menor;
Directriz 8.6.
393
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 10 1).
180 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
• Las opiniones del menor manifestadas al am- relación con la repatriación en condiciones de
paro de su derecho en virtud del artículo 12, seguridad de los niños víctimas de la trata se
así como las de las personas que le atienden; señala en las Guías Legislativas para la apli-
• El nivel de integración del menor en el país cación del Protocolo (párr. 67) así como en las
de acogida y el período de ausencia de su Directrices del UNICEF (secc. 9.2).
país de origen;
• El derecho del menor a «preservar su identi- Soluciones duraderas: integración
dad, incluidos la nacionalidad, el nombre y local o reasentamiento en un tercer país
las relaciones familiares» (art. 8); Como ya se ha señalado, el Principio 11 destaca
• La «conveniencia de que haya continuidad en la necesidad de encontrar alternativas jurídicas
la educación del niño» y se preste atención a la repatriación, cuando ésta sea necesaria,
«a su origen étnico, religioso, cultural y lin- debido a los riesgos para la seguridad del niño
güístico» (art. 20). víctima de la trata o de su familia. En la Directriz
8.5 se aborda específicamente la cuestión en los
Las Guías Legislativas para la aplicación del casos en que el regreso en condiciones de seguri-
Protocolo sobre la trata de personas se expresan dad no es posible o no redunda en beneficio del
de forma muy específica en cuanto a la necesi- niño. En esos casos, los Estados y otras instancias
dad de atención especial en la repatriación de deben asegurar que se establecen «disposiciones
los niños víctimas de trata: adecuadas de atención que respeten sus derechos
y su dignidad»394. Las Directrices del UNICEF ofre-
En los casos en que intervengan niños víctimas, cen importante información sobre los elementos
los legisladores tal vez deseen estudiar la posibi- clave de las disposiciones de atención a largo pla-
lidad de no repatriar a esos niños a menos que zo, haciendo hincapié en el acceso a la atención
hacerlo corresponda a sus intereses esenciales de salud, el apoyo psicosocial, los servicios socia-
y que, con anterioridad al regreso, una persona les y la educación (secc. 9.1). También definen los
idónea, como uno de los padres, otro familiar u aspectos críticos a la hora de asegurar el reasen-
otro cuidador adulto, o algún organismo guber- tamiento en condiciones de seguridad en un tercer
namental o institución de asistencia a la infan- país del niño víctima de la trata, cuando ésta es la
cia en el país de origen esté en condiciones de opción preferible (secc. 9.3). En su Observación
ocuparse de él y haya aceptado hacerse cargo general Nº 6, el Comité de los Derechos del Niño
de la custodia del niño y prestarle los cuidados identificó la integración en el país de acogida, la
y la protección indispensables. Las autoridades adopción internacional y el reasentamiento en un
[...] competentes [...] serán responsables de tercer país como alternativas a la repatriación y
determinar si la repatriación de un niño víctima esbozó las consideraciones que había que tener
es o no es segura y velar por que la operación en cuenta en esos casos (párrs. 89 a 94).
se lleve a cabo de manera digna y responda a
los intereses esenciales del niño (párr. 66). En
los casos en que la repatriación sea voluntaria 394
Mientras que el Protocolo sobre la trata de personas
o responda a los intereses esenciales del niño, no aborda directamente la situación de los niños que
no pueden regresar en condiciones de seguridad, las
se alentará a los Estados Parte a velar por que Guías Legislativas correspondientes señalan que: «En las
el niño regrese a su país de origen de manera situaciones en que el regreso seguro del niño a su familia
rápida y segura (párr. 67). o a su país de origen no resulte posible o no corresponda
a sus intereses esenciales, las autoridades de bienestar
social deberán adoptar disposiciones [...] para garantizar
La importancia de la cooperación y la colabo- una protección efectiva del niño y la salvaguardia de sus
ración entre países de origen y de destino en derechos humanos» (parte 2, párr. 67, cursivas añadidas).
COMENTARIO 181
PARTE 2.3
182 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Principio 11 y Directrices conexas:
Regreso voluntario
y en condiciones
de seguridad395
COMENTARIO 183
PARTE 2.3
persona víctima de trata); la Directriz 4.7 (protec- 11.2. Aspectos BÁSICOS en materia de
ción del derecho a permanecer lícitamente en el repatriación
país de destino mientras duren las actuaciones judi-
ciales); la Directriz 6.7 (repatriación y otras opcio- A continuación se exponen aspectos fundamentales
nes), y la Directriz 6.8 (apoyo a la reintegración). de la repatriación que se plantean en los Principios
Otros principios y directrices, que se refieren a y Directrices sobre la trata de personas.
cuestiones relacionadas, como el derecho a la re-
paración o las medidas especiales para los niños, Regreso seguro y preferiblemente
también vienen al caso. El Principio 3 y la Directriz voluntario
1, que confirman que las medidas adoptadas para El Principio 11 articula una norma de regreso
combatir y prevenir la trata de personas no deben seguro y preferiblemente voluntario. Se ve com-
menoscabar o afectar negativamente en modo plementado, a este respecto, por la Directriz 6.7,
alguno los derechos humanos, como la prohibición en la que se reitera la misma norma, y la Directriz
de la discriminación por motivos de sexo y los de- 4.6, que pide a los Estados que se aseguren de
rechos protegidos por el derecho internacional de incorporar en la legislación contra la trata de per-
los refugiados, también son sumamente importan- sonas disposiciones para proteger a las víctimas,
tes en el contexto de la repatriación. que comprendan la protección respecto de la de-
portación sumaria o la repatriación cuando haya
El Principio 11 y los principios y directrices que lo motivos razonables para llegar a la conclusión de
apoyan se dirigen primordialmente a los Estados, que la deportación o repatriación constituiría un
porque son éstos los que controlan la mayoría de gran riesgo de seguridad para la víctima de la trata
los aspectos de la repatriación, si bien se reconoce o su familia.
que las ONG desempeñan un importante papel en
aspectos fundamentales del proceso de repatriación, Los principales tratados relativos a la trata de
particularmente la reintegración. La norma básica personas confirman y, en algunos casos, amplían
del regreso seguro y preferiblemente voluntario debe esas protecciones. Las disposiciones pertinentes
ser garantizada por el Estado de destino y el Estado del Protocolo sobre la trata de personas incluyen
de origen. Los países de destino son claramente fun- las siguientes:
damentales para la aplicación efectiva de la norma,
pues es en ellos donde se toman las decisiones clave • La obligación de los países de destino de llevar a
acerca del momento y la forma que debe adoptar la cabo la repatriación «teniendo debidamente en
repatriación, y si ésta tiene lugar. Además, como ya cuenta la seguridad de [la] persona, así como el
se ha señalado, la calidad de los procedimientos de estado de cualquier procedimiento legal [relacio-
identificación de las víctimas que existan en un país nado]» (art. 8 2));
de destino es decisiva para garantizar que se toman • La obligación de los países de destino de velar
decisiones correctas acerca de la repatriación de por que la repatriación se realice «preferentemen-
las víctimas. Los países de origen también tienen un te de forma voluntaria» (art. 8 2));
papel muy importante, particularmente en relación • La obligación de los países de origen de aceptar
con la identificación y la localización de las familias, la repatriación de las víctimas de la trata de per-
la evaluación de los riesgos, la expedición de los sonas que sean nacionales o residentes en ellos
documentos necesarios y la garantía de una reinte- sin demora indebida y teniendo debidamente en
gración segura y satisfactoria. También pueden in- cuenta su seguridad (art. 8 1));
tervenir terceros países si el reasentamiento fuera de • La obligación de los países de origen de coope-
los países de destino y origen es la opción preferida. rar en la repatriación de una víctima, inclusive
mediante la verificación de la nacionalidad o
184 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
condición de residente de esa persona (art. 8 3)), mativos internacionales y regionales397 así como en
y la expedición de los documentos de viaje que documentos de los órganos de derechos humanos
sean necesarios (art. 8 4)), y de las Naciones Unidas creados en virtud de trata-
• La obligación de todos los Estados Partes de «pro- dos398 y otros mecanismos de derechos humanos399.
teger a las víctimas de trata de personas, espe-
cialmente las mujeres y los niños, contra un nuevo 397
Específicamente sobre el regreso voluntario, véase:
riesgo de victimización» (art. 9 1) b)). Plan de Acción de la OSCE, secc. V 7.1); Declaración de
Bruselas, párr. 14. En cuanto a otras medidas destinadas
a garantizar la seguridad de la víctima, de permitir
El Convenio Europeo sobre la trata de seres hu- que permanezca en el país de destino para proteger su
manos vincula explícitamente la repatriación con seguridad, o de dar la debida consideración al estado
de las actuaciones judiciales, véase también el Plan de
los derechos y la dignidad. Entre sus disposiciones
Acción de Uagadugú, págs. 4, 5 y 7; Declaración de
pertinentes figuran las siguientes: la CEDEAO sobre la trata de personas, párr. 6; Plan
de Acción Inicial de la CEDEAO, págs. 3 y 4, párr. 7
• La obligación de los países de destino de tra- a 9; Plan de mejores prácticas de la UE, párr. 5 iii) y
anexo 6, objetivo 2; Plan de Acción de la OSCE, seccs.
mitar el retorno «dentro del respeto de los dere- V 5.1), 5.2), 7.2) y 7.3); Grupo de Expertos en trata de
chos humanos, la seguridad y la dignidad» de seres humanos de la Comisión Europea, Opinión de 11
la víctima, y del estado de los procedimientos octubre 2005 en relación con la conferencia «Tackling
Human Trafficking: Policy and best practices in Europe» y
judiciales conexos (art. 16 2));
la documentación conexa, 2; Grupo de Expertos en trata
• La obligación de los países de destino de ga- de seres humanos de la Comisión Europea, Opinión de
rantizar que ese retorno sea «preferiblemente 18 mayo 2004 sobre el período de reflexión y el permiso
voluntario» (art. 16 2)); de residencia para las víctimas de la trata de seres
humanos, párrs. 3 y 5; OEA, Esfuerzos hemisféricos para
• La obligación de no repatriar a los niños vícti-
combatir la trata de personas: II Reunión de autoridades
mas de la trata si «tras una valoración de los nacionales en materia de trata de personas, aprobada
riesgos y de la seguridad, se comprueba que en la cuarta sesión plenaria, 5 de junio de 2007, AG/
el retorno no contribuye al interés superior del RES. 2348 (XXXVII O/07), párr. 3 b); Recomendaciones
de la OEA sobre la trata de personas, seccs. V 3), 4) y 5);
niño» (art. 16 7))396; Memorando de Entendimiento entre Camboya y Tailandia,
• La obligación de los países de origen de faci- art. 16; Memorando de Entendimiento entre Tailandia y la
litar y aceptar la repatriación de una víctima República Democrática Popular Lao, arts. 14 y 15.
de trata que sea nacional o residente «con la 398
El Comité de Derechos Humanos ha afirmado
debida consideración de los derechos, la segu- repetidamente que las personas no deben ser repatriadas
a lugares en los que afrontan un riesgo real de tortura
ridad y la dignidad» de la víctima y sin retrasos
o de tratos crueles, inhumanos o degradantes: Georgia
injustificados (art. 16 1)), y (CCPR/C/GEO/CO/3, párr. 7); Jamahiriya Árabe Libia
• La obligación de los países de origen de coope- (CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 18); Sudán (CCPR/C/SDN/
rar en la repatriación de una víctima, inclusive CO/3, párr. 24); Ucrania (CCPR/C/UKR/CO/6, párr.
9); Canadá (CCPR/C/CAN/CO/5, párr. 15); Tailandia
mediante la verificación de su nacionalidad o
(CCPR/CO/84/THA, párr. 17); observaciones finales:
residencia (art. 16 3)), y la expedición de los Uzbekistán (CCPR/CO/83/UZB, párr. 12). En 1996, en
documentos de viaje necesarios (art. 16 4)). sus observaciones sobre el trato dado por Alemania a
los refugiados procedentes de Bosnia y Herzegovina, el
Comité acogió favorablemente las seguridades dadas por
La norma del retorno seguro y preferiblemente vo- Alemania de que serían repatriados primordialmente de
luntario y muchas de las garantías conexas que se forma voluntaria (CCPR/C/79/Add.73, párr. 10).
han expuesto están recogidas en documentos nor- 399
La Comisión de Derechos Humanos, en su resolución
2004/49, instó a los gobiernos a «velar por [el] regreso
[de las víctimas] al país de origen en condiciones dignas»
396
En la sección 10.4 supra se examinan de forma (párr. 4). En su informe de 2008 al Consejo de Derechos
pormenorizada las distintas cuestiones que rodean a la
repatriación de los niños víctimas de trata. (Continúa en la página siguiente)
COMENTARIO 185
PARTE 2.3
186 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
es una de las maneras en que puede interferirse no se encuentran legalmente en el país, las ga-
con el derecho a regresar405. Otra es obligar a rantías sustantivas y de procedimiento contra la
las víctimas a permanecer mientras dura un lar- expulsión son mucho menos claras y los Estados
go procedimiento penal. En casos individuales, en general conservan un grado considerable de
el Estado que impide el regreso debe ser capaz discrecionalidad a la hora de decidir si expulsar
de demostrar que sus medidas están de acuerdo a inmigrantes ilegales y cuándo hacerlo409. No
con la ley y no son arbitrarias o injustificadas406. obstante, una de las protecciones más impor-
En cuanto a los niños víctimas de trata, la obliga- tantes, potencialmente aplicable a todos los
ción de tener presente el interés superior del niño no ciudadanos, se basa en el principio de no
(véase la sección 10.3 supra) también será una devolución. De conformidad con este principio,
consideración primordial a la hora de proteger los Estados no pueden devolver a una persona a
este importante derecho. un país en el que exista grave riesgo de que sea
sometido a persecución o abusos. El principio
Garantías procesales y principio de no de no devolución, presentado en el contexto del
devolución Principio 3 y las directrices conexas, está bien
El retorno de las personas objeto de trata no establecido en el derecho internacional, y la
puede operar de tal modo que se vulneren sus importancia de proteger este principio en el con-
derechos establecidos (véase el examen del texto de las medidas encaminadas a combatir la
Principio 3 y las directrices conexas). Un aspecto trata de personas también se acepta de forma
importante de esta protección guarda relación generalizada. Los órganos de derechos humanos
con el derecho a las garantías procesales. La
repatriación que no es voluntaria en la prácti-
ca constituye una expulsión de un Estado. Las
normas internacionales de derechos humanos
409
Los Estados Partes en la Convención sobre los
trabajadores migratorios, por ejemplo, deben atenerse a
rechazan la expulsión arbitraria y son claras
una norma más estricta en cuanto a la expulsión de no
respecto de que cualquier extranjero que se nacionales: Convención sobre los trabajadores migratorios,
encuentre legalmente dentro del país sólo puede arts. 22 y 67. La Corte Interamericana de Derechos
ser expulsado de conformidad con la ley407. Un Humanos ha reconocido que «sí puede el Estado otorgar
un trato distinto a los migrantes documentados con respecto
extranjero que se encuentre legalmente en un de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y
país tiene derecho a exponer los motivos por los nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea
que no debe ser expulsado y esos motivos deben razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos
humanos» (Caso Migrantes indocumentados, párr. 119).
ser examinados por la autoridad competente408.
Así, los Estados pueden aplicar sus leyes de inmigración y
Respecto de las personas víctimas de trata que exigir la salida de los migrantes indocumentados, incluidas
las personas víctimas de trata. No obstante, esas medidas
405
Sobre la cuestión de la detención, véase también la «deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías
parte 2.3, secc. 7.4 supra. del debido proceso y al respeto de la dignidad humana»:
ibíd. La Comisión Africana de los Derechos Humanos y de
406
Véase el análisis de esta norma en el contexto de la los Pueblos ha adoptado un enfoque similar, afirmando
detención de las víctimas en ibíd. que no desea poner en tela de juicio el derecho de
ningún Estado a emprender acciones judiciales contra los
407
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
inmigrantes ilegales y deportados a sus países de origen
art. 13. Para un examen amplio de la legislación
si los tribunales competentes así lo deciden. Opina, no
pertinente, véase la labor reciente de la Comisión de
obstante, que es inaceptable deportar a personas sin darles
Derecho Internacional sobre la expulsión de extranjeros;
la posibilidad de recurrir ante los tribunales nacionales
los informes principales pueden consultarse en la dirección
competentes: Union Inter Africaine des Droits de l’Homme,
http://untreaty.un.org/ilc/guide/9_12.htm.
Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme
408
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y otros c. Angola, Comisión Africana de Derechos Humanos
art. 13. y de los Pueblos, Com. N° 159/96 (1997), párr. 20.
COMENTARIO 187
PARTE 2.3
188 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
víctima. Esos procedimientos incluyen, tal y como alternativa preferible. Ello puede deberse a que
se señala a continuación y, con mayor detalle, persisten problemas de seguridad pública y perso-
en el contexto del Principio 17 y las directrices nal. También puede ser por consideraciones huma-
correspondientes, los relacionados con las indem- nitarias relacionadas, por ejemplo, con la salud
nizaciones. Como mínimo, debe haber un apla- de la víctima o los vínculos y relaciones que ha
zamiento de la deportación, acompañada por establecido en el país de destino. En los Principios
una regularización temporal de la situación legal y Directrices sobre la trata de personas se hace
hasta que la víctima haya podido participar en hincapié en garantizar la seguridad de la víctima.
los procedimientos judiciales pertinentes. El Principio 11 identifica específicamente la nece-
sidad de «alternativas jurídicas a la repatriación»
Acceso a vías de reparación en situaciones en las que el regreso plantearía
Todas las personas víctimas de trata tienen un riesgos inaceptables para la víctima o su familia.
derecho legal reconocido internacionalmente a La Directriz 6.7 pide a los Estados que estudien al-
tener acceso a una reparación justa y suficiente. ternativas a la repatriación, como la residencia en
La presencia de la persona objeto de trata en el el país de destino o el reasentamiento en un tercer
país en el que se solicita reparación a menudo país cuando las circunstancias así lo requieran.
es un requisito práctico, y en ocasiones jurídico,
para que esa persona consiga medidas de repa- El Protocolo sobre la trata de personas no aborda
ración. En algunos países, la acción civil por da- específicamente las alternativas a la repatriación
ños no puede iniciarse hasta que hayan conclui- salvo en referencias indirectas en el instrumento
do las actuaciones penales. La repatriación que principal (art. 24) a ciertas formas de protección
no tiene en cuenta el derecho de la víctima a de testigos, incluida la relocalización. El Convenio
reparación inevitablemente obstruirá el ejercicio Europeo sobre la trata de seres humanos adopta
libre y efectivo de ese derecho414. La Directriz un enfoque diferente. Reconociendo la posibili-
9.3 destaca la importancia de las disposiciones dad de conceder visados temporales e incluso la
que permiten que las víctimas de trata «perma- residencia permanente, este tratado no supone
nezcan en condiciones de seguridad en el país automáticamente que la repatriación sea resultado
en que se interponga el recurso mientras dure el inmediato o incluso último de un acto de trata. Se
procedimiento penal, civil o administrativo». alienta a los Estados Partes a proporcionar a las
víctimas permisos de residencia cuando su estan-
La cuestión de la reparación se examina en de- cia sea necesaria debido a su situación personal
talle en relación con el Principio 17 y las directri- o «a causa de su cooperación con las autoridades
ces correspondientes. competentes para los fines de la investigación
o de las acciones penales» (art. 14 1)). Las
Alternativas a la repatriación Directrices del UNICEF identifican la integración
En algunos casos, la repatriación de la víctima a tanto local como en terceros países como opcio-
su país de origen, incluso a largo plazo, no es la nes apropiadas para una solución duradera en
los casos en los que el regreso al país de origen
no redunda en el mejor interés del niño (secc. 9).
414
El Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la
trata de seres humanos señala que es indispensable que
En su Observación general N° 6 el Comité de los
las víctimas que están presentes ilegalmente en el país Derechos del Niño también ha afirmado que «la
sean informadas de su derecho en cuanto a la posibilidad repatriación no debe tener lugar cuando haya un
de obtener un permiso de residencia en virtud del artículo
‘riesgo razonable’ de traducirse en la violación
14 del Convenio, pues les resultaría muy difícil obtener
reparación si no pudiesen permanecer en el país donde de los derechos humanos fundamentales del niño»
tienen lugar las actuaciones judiciales (párr. 192). (párr. 84). También recomienda como alternativas
COMENTARIO 189
PARTE 2.3
190 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Una reintegración satisfactoria exige la coopera- de la trata de personas que sean repatriadas.
ción entre los países que efectúan la repatriación La importancia de la cooperación entre países
y los que reciben a los repatriados. La Directriz para asegurar una repatriación satisfactoria y
11.11 pide a los Estados que intercambien infor- con apoyo de las víctimas de la trata se recono-
mación y experiencias acerca de la ejecución de ce en varios tratados regionales pertinentes416,
programas de asistencia, retorno e integración así como en importantes documentos normativos
con miras a que surtan los mayores efectos y ten- internacionales y regionales417.
gan la mayor eficacia. La Directriz 11.12 pide
a los Estados que alienten y faciliten la coopera- Véase además:
ción entre las ONG y otras organizaciones de • Identificación de las víctimas: parte 2.1,
la sociedad civil en los países de origen, tránsito sección 1.5, y de los niños víctimas de la
y destino, haciendo particular hincapié en la trata: parte 2.3, sección 10.2
prestación de apoyo y asistencia a las víctimas • Participación de las víctimas en los procedi-
mientos judiciales: parte 2.3, sección 9.2
transnacional a regresar a sus hogares y reintegrarse
• Derecho a reparación: parte 2.4, secciones
a sus sociedades locales» en sus resoluciones 51/66 17.1 a 17.6
(párr. 8) y 50/167 (párr. 5). Véase también el Plan de • Interés superior del niño: parte 2.3, sección 10.3
Acción de Uagadugú, págs. 4 y 5; Declaración de la
• No devolución: parte 2.1, sección 3.4
CEDEAO sobre la trata de personas, párrs. 6 y 8; Plan de
la UE sobre mejores prácticas, anexo 7, objetivo 1; Grupo
de expertos en trata de seres humanos de la Comisión 416
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
Europea, Opinión de 11 octubre de 2005 en relación con art. 16 6); Convención de la SAARC, preámbulo, art. II.
la conferencia «Tackling Human Trafficking: Policy and 417
Véase, por ejemplo, Memorando de Entendimiento de
best practices in Europe» y su documentación conexa,
la COMMIT, párrs. 20 y 21; Plan de Acción de Uagadugú;
2; Grupo de expertos en trata de seres humanos de la
Plan de la UE sobre mejores prácticas, párr. 5 i), anexo 6,
Comisión Europea, Opinión de 18 mayo de 2004 sobre
objetivo 1; Plan de Acción de la OSCE, secc. VI 3);
el período de reflexión y permiso de residencia para las
Declaración de Bruselas, párrs. 4, 13 y 15.
víctimas de la trata de seres humanos, párr. 3; Plan de
Acción de la OSCE, seccs. III 8 1), V 4 4); Declaración
de Bruselas, párr. 15; Recomendaciones de la OEA
sobre la trata de personas, secc. IV 1); Memorando de
Entendimiento entre Tailandia y la República Democrática
Popular Lao, arts. 16 y 17; Memorando de Entendimiento
entre Camboya y Tailandia, arts. 18 y 19.
COMENTARIO 191
parte 2.4
Penalización,
sanción y
reparación
Introducción y operacional entre países debe esforzarse por
garantizar que no haya lugares seguros para
los tratantes. Los Principios y Directrices sobre
La última parte de los Principios y Directrices la trata de personas añaden una importante
sobre la trata de personas se ocupa de los dimensión de derechos humanos a este respecto
aspectos de la respuesta de la justicia penal a haciendo hincapié, por ejemplo, en los derechos
la trata. Las disposiciones detalladas de esta de los sospechosos y en los requisitos de un jui-
sección confirman la importancia decisiva de cio imparcial, así como en la necesidad de velar
una respuesta de justicia penal eficaz como uno por que las víctimas de la trata puedan recurrir
de los elementos de un enfoque más amplio y al sistema judicial para obtener reparación por
basado en los derechos de este fenómeno. Una el daño que se les ha causado.
respuesta de justicia penal a la trata de perso-
nas que dé prioridad a los derechos y procure El Principio 12 y las directrices correspondientes
tanto poner fin a la impunidad de los tratantes abordan la obligación de tipificar como delito la
como asegurar la justicia para las víctimas debe trata de personas. Como se señala en el presente
ocupar el lugar que le corresponde como com- Comentario, un sólido marco jurídico nacional en
ponente decisivo de cualquier solución duradera relación con la trata de personas, basado en las
a la trata de personas. disposiciones pertinentes del derecho internacio-
nal, constituye los cimientos y el andamiaje para
Mediante las novedades jurídicas y normativas una respuesta nacional correcta y apropiada a
que se detallan en la presente sección, la comu- la trata de personas. La forma en que los Estados
nidad internacional ha confirmado varios impor- cumplen su obligación de tipificar la trata como
tantes «marcadores» de una respuesta de justicia delito tendrá importantes consecuencias para
penal eficaz a la trata de personas. Se conviene, los efectos y la eficacia de su respuesta global.
por ejemplo, en que la trata de personas en Por ejemplo, el Principio 12 y las directrices
todas sus formas debe ser tipificada como de- conexas piden a los Estados que vayan más allá
lito; que los tratantes deben ser investigados, de la penalización de la trata de personas para
enjuiciados y castigados; que sus bienes deben incluir «delitos constitutivos o conexos» como la
ser confiscados, y, en los casos de trata interna- servidumbre por deudas, los trabajos forzosos, el
cional de personas, que la colaboración jurídica trabajo infantil y los matrimonios forzosos.
COMENTARIO 193
PARTE 2.4
En su examen del Principio 13 y las directrices que entrañan las sanciones desproporcionadas
conexas, el Comentario aborda el requisito de respecto del daño provocado o las penas excesi-
que los Estados den efecto a sus leyes penales vamente estrictas o rígidas. También se examina
mediante una investigación, un enjuiciamiento y en este contexto el concepto de los delitos con
una resolución judicial eficaces. Se apoya en el circunstancias agravantes.
análisis previo de la responsabilidad del Estado
y la diligencia debida (en los Principios 2 y 6 y La trata de personas es un delito que produce
las directrices correspondientes) analizando la grandes beneficios; la localización, aprehensión
norma de diligencia debida en este contexto. y confiscación del producto de ese delito se está
A continuación, pasa a examinar varias cues- convirtiendo en una parte cada vez más impor-
tiones concretas relativas a la investigación, el tante de una respuesta de justicia penal eficaz.
enjuiciamiento y la solución judicial de casos En su examen del Principio 16 y las directrices
relacionados con la trata de personas, la capa- conexas, el Comentario examina la obligación
citación y la organización, los derechos de los de aprehender y confiscar los bienes y la ne-
sospechosos y las cuestiones de igualdad, no cesidad de la cooperación internacional a este
discriminación y género. respecto. En esta sección se examinan también
en detalle las repercusiones jurídicas y normati-
El Principio 14 y las directrices correspondientes vas de la utilización de bienes confiscados para
reconocen que el delito de la trata a menudo tiene apoyar a las víctimas de la trata.
carácter trasnacional tanto en sí mismo como por
sus efectos. Es, por tanto, fundamental velar por En cuanto víctimas de delitos y de violaciones
que la movilidad internacional de los delincuentes de los derechos humanos, las personas objeto
no les permita evadir el enjuiciamiento refugiándo- de trata tienen el derecho legal de acceso a una
se en otros países, y que los Estados sean capaces reparación efectiva. Los Estados tienen la corres-
de cooperar para garantizar que las pruebas y pondiente obligación de garantizar ese acceso.
la información necesarias para un enjuiciamiento El Principio 17 y las directrices conexas afirman
satisfactorio puedan pasar de un país a otro. Aquí esos derechos y obligaciones y ofrecen impor-
el Comentario examina la legislación, la política y tante orientación tanto en cuanto al contenido
la práctica de la extradición, la asistencia jurídica como a la aplicación. Esta cuestión se examina
mutua y la cooperación operacional oficiosa como de forma pormenorizada, centrándose en el
instrumentos de la cooperación internacional para derecho general a una reparación que prevé el
poner fin a la impunidad de los tratantes y garanti- derecho internacional, el derecho a reparación
zar la justicia para las víctimas. en el contexto de la violencia contra la mujer, y
el derecho a reparación en el contexto particular
La cuestión de la penalización de la trata de per- de la trata de personas. Después se examina la
sonas se estudia en relación con el Principio 15 noción de «suficiente y apropiada», junto con
y las directrices correspondientes. El Comentario otros factores, como el acceso a la información
afirma que la norma jurídica aplicable es la de y el apoyo, que son indispensables para que las
la efectividad y proporcionalidad y, al analizar víctimas puedan disfrutar de su derecho a obte-
el contenido de esta norma, señala el peligro de ner reparación.
194 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Principio 12 y Directrices conexas:
Penalización de la
trata de personas418
La trata de personas es un delito además de una El Principio 12 exige a los Estados que tipifi-
violación de los derechos humanos. La pena- quen como delitos penales la trata de personas,
lización de la trata es un importantísimo paso los actos que la constituyen y las conductas
adelante para poner fin a la impunidad de los afines. Deriva directamente de la disposición en
tratantes. También es un componente indispensa- materia de penalización del Protocolo sobre la
ble de una respuesta amplia a escala nacional trata de personas (art. 5), que ha sido descrita
e internacional419. Los Estados que no penalizan como fundamental y «obligación ineludible de
todos los Estados Parte en [ese instrumento]»421.
El Convenio Europeo sobre la trata de seres
418
La presente sección está basada en Gallagher,
humanos contiene una disposición análoga
International Law of Human Trafficking, cap. 7.
(art. 18). La Convención de la SAARC también
419
Las Naciones Unidas han señalado que el requisito
exige la penalización de la trata y los delitos
internacional de penalizar la trata de personas,
introducido en el derecho internacional por conducto conexos según están definidos en ese instrumento
del Protocolo sobre la trata de personas, «se concebía
como un elemento de una contraestrategia global que
también comprendería la prestación de apoyo y asistencia la preferencia delictiva por la comisión de delitos en un
a las víctimas y centraría la lucha contra la trata en los Estado Parte en el que previamente las normas eran menos
esfuerzos de más vasto alcance contra la delincuencia estrictas (párr. 216).
organizada transnacional» (Guía Legislativa para la 420
Véase además el análisis de los Principios 2, 6 y 13 y
aplicación del Protocolo sobre la trata de personas, párr.
directrices conexas.
35). El Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la
trata de seres humanos señala además la necesidad de 421
Guías Legislativas de la Convención contra la
armonizar la legislación nacional como forma de evitar Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 2, párr. 36.
COMENTARIO 195
PARTE 2.4
(art. III)422. Puede inferirse un requisito de penali- dar una respuesta nacional eficaz a la trata de
zación de la trata de mujeres de la Convención personas427.
sobre la eliminación de todas las formas de dis-
criminación contra la mujer423 y uno equivalente A continuación se identifican y analizan los ele-
en relación con los niños en la Convención so- mentos clave de la obligación de penalizar la
bre los Derechos del Niño424. El Protocolo facul- trata de personas. También se examina la cues-
tativo relativo a la venta de niños exige que se tión de la jurisdicción penal, que intersecciona
tipifiquen varios delitos que están directamente con las obligaciones relacionadas con la extradi-
asociados a la trata de personas (art. 3). ción y la cooperación internacional (examinadas
en relación con el Principio 14 y las directrices
Varios instrumentos normativos internacionales y correspondientes).
regionales425, 426 confirman la importancia de la
obligación de tipificar la trata de personas como
delito. Los órganos internacionales de derechos 12.2. Elementos básicos de la
humanos creados en virtud de tratados y los pro- obligación de penalizar
cedimientos especiales de las Naciones Unidas
también han definido la penalización como una La obligación de penalizar la trata de personas
obligación y como elemento indispensable para tiene varios elementos fundamentales.
196 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
nacional o de la participación de un grupo delic- propósito de explotarla430;
tivo organizado429. • El consentimiento de la víctima no altera la res-
ponsabilidad penal del delincuente, y
Aplicación de la definición • El delito debe haber sido cometido de manera
internacional intencional para que haya responsabilidad
La obligación establecida en el Principio 12 exige penal.
que los Estados penalicen la trata tal y como está
definida en el derecho internacional. Las Guías Las Directrices 3.1 y 4.1 ponen de relieve la
Legislativas para la aplicación del Protocolo sobre importancia de que los Estados apliquen la defini-
la trata de personas (el instrumento legal que esta- ción de trata acordada internacionalmente.
blece la definición internacionalmente acordada)
señalan que la definición tenía la finalidad de Complicidad y responsabilidad en los
«servir de base a la tipificación en el derecho delitos de trata de personas
interno de delitos que fuesen suficientemente La mayoría de los ordenamientos jurídicos recono-
análogos como para reforzar una cooperación cen sólo responsabilidad penal individual para los
internacional eficiente en la investigación y segui- autores de esos delitos. El derecho internacional
miento de los casos» (párr. 35). Entre los aspectos es claro en cuanto a que la responsabilidad debe
pertinentes de la definición legal internacional extenderse a las personas jurídicas además de a
figuran los siguientes: las personas físicas. La organización, dirección o
complicidad en la comisión del delito de trata de
• La trata tiene lugar con un amplio abanico de personas, o la tentativa de comisión de ese delito,
propósitos que no se limitan, por ejemplo, a la también deben ser tipificadas como delito431.
explotación sexual;
• Son objeto de la trata mujeres, hombres y niños; La naturaleza del fenómeno de la trata de personas
• Los elementos del delito de trata de niños son hace especialmente importante que la responsabi-
distintos de los del delito de trata de adultos; lidad por los delitos pertinentes se extienda a las
• No es preciso que una persona haya sido personas tanto físicas como jurídicas. Las personas
explotada para que haya trata de personas; jurídicas, en este contexto, pueden incluir empresas
basta con que haya estado sometida a uno de comerciales y firmas que operan en muy distintos
los actos definitorios, por uno de los medios de sectores como el turismo, el entretenimiento la hos-
la definición (en el caso de los adultos), con el telería, la contratación de trabajadores, la adop-
ción o la prestación de servicios médicos432. Las
429
Convención contra la Delincuencia Organizada,
430
Ibíd., párr. 33; Informe Explicativo del Convenio
art. 34 2). Véanse también las Guías Legislativas de Europeo sobre la trata de seres humanos, párr. 225.
la Convención contra la Delincuencia Organizada y 431
Véase Convención contra la Delincuencia Organizada,
sus Protocolos, parte 1, párrs. 18 y 19. Véase también
art. 5; Protocolo contra la trata de personas, art. 5 2);
Informe del Comité Especial encargado de elaborar
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. 21;
una convención contra la delincuencia organizada
Convención de la SAARC, art. III.
transnacional sobre la labor de sus períodos de sesiones
primero a 11º, Adición, Notas interpretativas para 432
Obsérvese que, en virtud del Convenio Europeo
los documentos oficiales (travaux préparatoires) de la sobre la trata de seres humanos, los Estados Partes
negociación de la Convención de las Naciones Unidas deben asegurarse de que las personas jurídicas puedan
contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus ser consideradas responsables de las infracciones
protocolos (A/55/383/Add.1, párr. 59). Para más tipificadas en aplicación del Convenio, cuando sean
detalles sobre este aspecto de la obligación de tipificación cometidas en su nombre por cualquier persona física
como delito, véase Gallagher, «Human rights and human que actúe, bien individualmente, bien como miembro
trafficking: quagmire or firm ground?», págs. 812 a 814. de un órgano de la persona jurídica, que ejerza
(Continúa en la página siguiente)
COMENTARIO 197
PARTE 2.4
empresas de transporte, como las líneas aéreas, La Directriz 4.1 afirma que «[h]abrá que tipificar
son otro grupo importante de personas jurídicas también todas las prácticas comprendidas en la
cuya complicidad y responsabilidad potenciales definición de trata de personas, como la servi-
se señalan específicamente en el Protocolo so- dumbre por deudas, los trabajos forzados y la
bre la trata de personas (art. 11 3) y 4)). En la prostitución forzada». El concepto de delitos co-
Directriz 4.2 se pide a los Estados que consideren nexos abarcaría la violación, la agresión física
la posibilidad de promulgar legislación en que se y sexual, la privación ilícita de libertad y otros
establezca la responsabilidad administrativa, civil actos que son características comunes de las
y penal de las personas jurídicas, además de las situaciones de trata de personas.
personas naturales. Este requisito se ve confirma-
do por los tratados internacionales433. Con su defensa de la penalización de las con-
ductas conexas, el Principio 12 y la Directriz
Penalización de las conductas conexas 4.1 van más allá de los estrictos requisitos de la
El Principio 12 requiere la tipificación como obligación internacionalmente aceptada de tipi-
delitos penales de los actos constitutivos434 y las ficar como delito la trata de personas436. Esto se
conductas o delitos conexos. Los Principios y explica, además de estar conforme con él, por
Directrices afirman que las conductas o delitos el explícito enfoque de derechos humanos que
conexos incluyen los «propósitos» de la trata contienen los Principios y Directrices. En esen-
establecidos en la definición que contiene el cia, el Principio 12 pide la penalización de las
Protocolo sobre la trata de personas: «explo- violaciones de las normas de derechos humanos
tación de la prostitución ajena u otras formas más directamente asociadas a la trata de per-
de explotación sexual, los trabajos o servicios sonas. La lista definitiva incluiría no solamente
forzados, la esclavitud o las prácticas análogas la explotación sexual, los trabajos o servicios
a la esclavitud y la servidumbre» (nota 3)435. forzosos, la esclavitud o las prácticas análogas
a la esclavitud y la servidumbre, sino también la
servidumbre por deudas, las peores formas de
trabajo infantil y el matrimonio forzoso. Una lista
ampliada también podría incluir la violencia con-
(Continuación de la nota 432)
tra la mujer, las violaciones de los derechos de
poderes de dirección en su seno (art. 22). El Informe
Explicativo del Convenio señala que puede asignarse
los trabajadores migrantes y las violaciones de
esa responsabilidad si es posible demostrar que no los derechos económicos, sociales y culturales.
se adoptaron medidas apropiadas y razonables para Al menos en relación con el primer grupo, forma-
impedir a los empleados o agentes participar en
do por derechos reconocidos en el derecho con-
actividades delictivas en nombre de la entidad (párr. 249).
suetudinario y por consiguiente aplicable a todos
Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 10;
433
los Estados en todas las situaciones, el hecho de
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. 22.
no tipificar como delito (y, ulteriormente, investigar
434
Conforme se usan en los Principios y Directrices sobre
la trata de personas, las expresiones «actos constitutivos» 436
El requisito de penalizar los delitos afines no está
y «delitos constitutivos» tienen el mismo significado que
apoyado ni por el Protocolo sobre la trata de personas ni
«trata de personas» tal y como se define en el artículo
por el Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos.
3 del Protocolo sobre la trata de personas (Principios y
Sus comentarios respectivos son explícitos respecto de que
Directrices sobre la trata de personas, nota 2).
la obligación de tipificar como delito guarda relación con
435
La falta de referencia a la extracción de órganos en los actos constitutivos tomados en conjunto y no con los
esta lista probablemente no tiene importancia, dado el elementos individuales (Guía Legislativa para la aplicación
carácter abierto de la lista y la referencia concreta al del Protocolo sobre la trata de personas, párr. 33; Informe
artículo 3 a) del Protocolo sobre la trata de personas, que Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata de seres
sí contiene esa referencia. humanos, párr. 224).
198 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
y enjuiciar) supondría un incumplimiento por par- Utilización de delitos conexos para
te del Estado de su obligación de hacer respetar el enjuiciamiento de casos de trata
efectivamente el derecho correspondiente. de personas
Los Estados pueden utilizar los delitos conexos
La penalización de una gama más amplia de (como la violación, las agresiones sexuales, las
delitos también tiene una dimensión práctica, agresiones físicas, la servidumbre por deudas,
como parte de una estrategia nacional amplia la esclavitud, incluso el blanqueo de dinero y
para combatir la trata de personas. Desde la la corrupción) para conseguir condenar a los
perspectiva de la justicia penal, la definición de tratantes. Este enfoque puede resultar particular-
la trata de personas es compleja y los distintos mente útil en aquellos países donde:
elementos del delito a menudo son difíciles de
demostrar. Estudios recientes han indicado que • Aún no existe el delito penal específico de la
quizá sea más fácil investigar y enjuiciar delitos trata de personas;
más establecidos y mejor conocidos como la • Las penas que se imponen a la trata de perso-
servidumbre por deudas, la agresión sexual o nas no reflejan suficientemente la naturaleza
el trabajo forzoso, en lugar del complejo delito del delito, o
de la trata de personas, que requiere cuantiosos • Las pruebas disponibles en un caso concreto
recursos437. Esta conclusión ha sido confirmada no bastan para apoyar una acción penal por
por las principales organizaciones interguberna- trata de personas, pero sí pueden ser suficien-
mentales que trabajan en este ámbito, todas las tes para emprender esa acción por conductas
cuales alientan a los Estados a apoyarse en los conexas.
delitos conexos para conseguir el enjuiciamiento
de los tratantes438. Naturalmente, los Estados y El enjuiciamiento por delitos conexos en lugar de
otros agentes deben mantenerse alertas para por trata de personas puede ser atractivo a corto
garantizar que la utilización de otros delitos plazo, pero a largo plazo tiene varias consecuen-
tenga como resultado el reforzamiento, y no el cias potencialmente importantes que es preciso tener
menoscabo, de la eficacia global de la respues- en cuenta. Por ejemplo, una acusación de trata de
ta de justicia penal, inclusive su capacidad para personas puede permitir que las víctimas tengan
hacer llegar la justicia a las víctimas. acceso a servicios de apoyo, protección y asistencia
que de otro modo no estarían a su alcance. Como
La expresión «conductas afines» o «conexas» en ya se ha señalado, esos servicios de apoyo pueden
ocasiones se utiliza también para referirse a ac- incluir la posibilidad de un período de reflexión y de
ciones que facilitan la comisión de un delito de la concesión de un permiso de residencia temporal,
trata de personas, como la producción de do- incluso permanente, en el país de destino.
cumentos de viaje fraudulentos para permitirla.
Los tratados internacionales en general exigen Penalización del uso de los servicios de
la tipificación como delito de esas «conductas una víctima de la trata de personas
afines»439. ¿Exigen los Principios y Directrices sobre la trata
de personas que los Estados sancionen a los que
utilizan o se benefician de algún modo de los
servicios de las víctimas de la trata? Por ejemplo,
437
Gallagher y Holmes, loc. cit. ¿debe una persona (o una empresa) que adquie-
438
Ibíd. re bienes producidos por trabajadores objeto de
439
Véase, por ejemplo, Convenio Europeo sobre la trata trata tener responsabilidad penal? ¿Debe consi-
de seres humanos, art. 20. derarse que el cliente de una persona víctima de
COMENTARIO 199
PARTE 2.4
trata para la prostitución tiene responsabilidad cumplir plenamente la obligación más amplia de
penal? ¿Debe el propietario de un negocio que la tipificación como delito.
utiliza trabajadores víctimas de trata tener res-
ponsabilidad penal? ¿Supone alguna diferencia
que el individuo haya tenido o debiera haber 12.3. El ejercicio de la jurisdicción
tenido conocimiento de la trata? penal
Sin duda, cada vez se reconoce de forma más Las normas jurídicas internacionales sobre la
generalizada que los «usuarios» finales de los competencia en las situaciones de trata de per-
servicios de las víctimas de trata son una parte sonas se exponen en los principales tratados in-
decisiva del problema y deben tener algún tipo ternacionales y regionales. Su objetivo es reducir
de responsabilidad. Si esta perspectiva se gene- o eliminar los paraísos jurisdiccionales para los
ralizase más, tal vez fuera posible argumentar tratantes velando por que todos los elementos del
que el hecho de no penalizar un eslabón indis- delito puedan ser castigados dondequiera que se
pensable de la cadena de la trata equivale a no cometan441. Otro aspecto de interés es velar por
que existan mecanismos de coordinación para los
440
Obsérvese que la Convención de la SAARC, concluida casos en los que más de un país tenga motivos
varios años antes que el Convenio Europeo sobre la para afirmar su competencia442. Las principales
trata de seres humanos, se refiere indirectamente a la normas derivadas de los grandes instrumentos
responsabilidad de los usuarios finales al exigir a los
Estados Partes que prevean el castigo de cualquier
sobre la trata de personas son las siguientes:
persona que tenga, mantenga o dirija, o financie o
participe con conocimiento en la financiación de un lugar 441
Guías Legislativas de la Convención contra la
utilizado para los fines de la trata de personas [para la
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1,
prostitución] y que con conocimiento alquile o preste un
párr. 210.
edificio u otro lugar o parte de él para los fines de la trata
[para la prostitución] (art. III 2)). 442
Ibíd.
200 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
• El Estado está obligado a ejercer su jurisdic- En general, los tratados conexos, como los que
ción sobre los delitos relacionados con la trata se ocupan de la explotación de niños y de la
de personas cuando se cometan en su territorio trata de niños para la adopción, reiteran estas
o a bordo de un buque que enarbole su pabe- normas449. La importancia de eliminar los vacíos
llón o de una aeronave registrada conforme a jurisdiccionales también ha sido subrayada por
sus leyes443 (principio de territorialidad); organizaciones intergubernamentales y otros
• El Estado puede ejercer su jurisdicción sobre órganos normativos450.
los delitos relacionados con la trata de perso-
nas cuando se cometan fuera de su territorio Como ya se ha señalado, es posible que más de
contra uno de sus nacionales444 (principio de un país esté en condiciones de ejercer su com-
la personalidad pasiva); petencia respecto de determinado caso de trata
• El Estado puede ejercer su jurisdicción sobre de personas, o incluso respecto de los mismos
delitos de trata de personas cuando esos autores. Esta situación se llama «jurisdicción
delitos sean cometidos fuera de su territorio concurrente». Las consultas y la cooperación son
jurisdiccional por uno de sus nacionales445 importantes desde el principio con el fin de coor-
(principio de la personalidad activa); dinar las medidas y, más específicamente, para
• El Estado puede ejercer su jurisdicción sobre determinar la jurisdicción más apropiada para
delitos de trata de personas cuando esos de-
litos sean cometidos fuera de su jurisdicción
territorial pero con miras a la comisión de un 449
Véase, por ejemplo, el Protocolo facultativo relativo
delito grave y de blanqueo de dinero dentro a la venta de niños, art. 4 (competencia sobre los
de su territorio446; acusados de la venta de niños, la prostitución infantil o la
pornografía infantil por el Estado territorial; el Estado de
• El Estado debe establecer su jurisdicción por
registro del pabellón de un buque o una aeronave en el
delitos relacionados con la trata cuando el au- que se cometieron los delitos; el Estado del que la víctima
tor esté presente en su territorio y el Estado no es nacional o en el que reside habitualmente; el Estado
lo extradite por el solo hecho de ser uno de sus del que el presunto autor es nacional, y el Estado en cuyo
territorio se encuentra el presunto delincuente. El mismo
nacionales o por cualquier otro motivo447 (prin- artículo exige que el Estado haga efectiva su jurisdicción
cipio de «extradición o enjuiciamiento»)448. respecto de los delitos pertinentes «cuando el presunto
delincuente sea hallado en [el territorio de ese Estado]
y no sea extraditado a otro Estado Parte en razón de
haber sido cometido el delito por uno de sus nacionales»).
443
Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 15 Véase también Convención Interamericana sobre Tráfico
1); Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. Internacional de Menores, art. 9 (territorialidad; residencia
31 1) a) a c). habitual de la víctima; presencia del presunto autor en el
444
Convención contra la Delincuencia Organizada, territorio; presencia de la víctima en el territorio).
art. 15 2) a); Convenio Europeo sobre la trata de seres 450
La Asamblea General, por ejemplo, también ha pedido
humanos, art. 31 1) e). a los gobiernos que penalicen a todos los infractores
445
Convención contra la Delincuencia Organizada, involucrados en actividades de trata de personas, sean
art. 15 2) b); Convenio Europeo sobre la trata de seres nacionales o extranjeros, por conducto de las autoridades
humanos, art. 31 1) d). nacionales competentes, sea en el país de origen o en el
país en el que se comete el abuso. Véanse las resoluciones
446
Convención contra la Delincuencia Organizada, 61/144 (párr. 7), 59/166 (párr. 8), 57/176 (párr. 8),
art. 15 2) c). 55/67 (párr. 6), 52/98 (párr. 4) y 51/66 (párr. 7) de la
Asamblea General. Las Directrices de la ASEAN, en la
447
Convención contra la Delincuencia Organizada,
sección 2.B.2, señalan que siempre que sea posible deben
art. 15 3) y 4); Convenio Europeo sobre la trata de seres
adjuntarse disposiciones en materia extraterritorial a la
humanos, art. 31 3).
legislación y las normas conexas sobre trata de personas
448
Esta norma se examina de manera más detallada en la como medida adicional para eliminar los paraísos
parte 2.4, sección 14.3 infra. jurisdiccionales para los tratantes.
COMENTARIO 201
PARTE 2.4
451
Esas consultas está previstas en el artículo 15 5) de
la Convención contra la Delincuencia Organizada y en 453
En la sección 2.C.3, las Directrices de la ASEAN
el artículo 31 4) del Convenio Europeo sobre la trata de
reiteran este requisito, afirmando que «en los casos
seres humanos.
transnacionales apropiados en que los tratantes podrían
452
Estas cuestiones se examinan con más detalle ser enjuiciados en dos o más Estados, pueden estudiarse
en Pauline David, Fiona David y Anne Gallagher, medios alternativos en los niveles internacional, regional
International Legal Cooperation in Trafficking in Persons o bilateral para evaluar y coordinar los procedimientos
Cases (ASEAN, UNODC, Cooperación regional en penales y, cuando proceda, estudiar la posibilidad de
Asia para prevenir la trata de personas, de próxima transferir los procedimientos penales al Estado más
publicación) [en adelante, Manual de la ASEAN-UNODC- apropiado en interés de la debida administración de
ARCPPT]. justicia».
202 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Principio 13 y Directrices conexas:
Investigación,
enjuiciamiento y
resolución judicial454
COMENTARIO 203
PARTE 2.4
investiguen y enjuicien los casos de trata de per- una acusación de violación por funcionarios del
sonas. Combatir la trata, no obstante, es uno de Estado y cuando el presunto autor es un agente
los propósitos fundamentales de los tres grandes no estatal459. En el último caso, el Estado será res-
tratados especializados en la trata de perso- ponsable, con arreglo al derecho internacional, si
nas456. Además, la investigación y el procesa- falta gravemente a su deber de investigar los abu-
miento de los delitos establecidos en el Protocolo sos privados de derechos (ayudando con ello a
sobre la trata de personas están expresamente su comisión) y a castigar a los responsables460. La
incluidos en el ámbito de su aplicación (art. 4), norma de diligencia debida ha sido reconocida
mientras que la Convención de la SAARC y el por la comunidad internacional en relación con la
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- obligación de los Estados de investigar y enjuiciar
nos incluyen disposiciones detalladas relativas a los casos de trata de personas461.
los procedimientos penales en la investigación
y el enjuiciamiento de delitos de trata de perso- ¿Cómo se mide si un Estado asume con seriedad
nas457. su obligación de investigar y enjuiciar los casos
de trata de personas? En general, los peores
casos serán los más fáciles de decidir. Lo más
13.2. Aplicación de la norma de probable es que un Estado que no penaliza la
diligencia debida trata, que no investiga ningún caso de trata de
personas, que no protege a ninguna víctima ni
El Principio 13, tomado junto con el Principio 2, enjuicia a ningún autor cuando se dispone de
hace responsable a los Estados de investigar, en- pruebas fiables de la existencia de un problema
juiciar y resolver judicialmente los casos de trata de trata, no pase la prueba de la diligencia
de personas con la diligencia debida. En relación debida. En casos menos evidentes, es necesario
con el Principio 2 se demostró que la norma de evaluar si las medidas adoptadas demuestran un
diligencia debida, en lo que se refiere a la inves- compromiso serio por parte del Estado a la hora
tigación y el enjuiciamiento, está bien establecida de investigar y enjuiciar la trata de personas.
en los casos de violaciones de los derechos huma-
nos. También confirma que la norma impone a los
Estados el deber positivo de garantizar la eficacia 459
Casos Velásquez Rodríguez, párrs. 173 a 177;
de su legislación penal mediante una investiga- Osman c. Reino Unido, párr. 115; Fernandes c. Brasil,
ción y un enjuiciamiento efectivos458. El deber de párrs. 56 y 57; M.C. c. Bulgaria, párrs. 150 a 153;
Sánchez c. Honduras, párr. 142; Calvelli y Ciglio c. Italia
investigar y enjuiciar es aplicable cuando hay (32967/96) [2002] TEDH (17 de enero de 2002), párrs.
48 a 51.
456
Protocolo sobre la trata de personas, art. 2 a); 460
Caso Velásquez Rodríguez, párrs. 166 y 173 a 177.
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. 1
1) a); Convención de la SAARC, art. II. 461
Véanse, por ejemplo, las resoluciones 63/156,
preámbulo («los Estados están obligados a actuar con
457
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos,
la debida diligencia para prevenir e investigar la trata
cap. V; Convención de la SAARC, arts. III a VIII.
de personas y castigar a los responsables, así como a
458
Véanse los casos Velásquez Rodríguez, párrs. 173 a rescatar a las víctimas y tomar medidas para protegerlas,
177; Osman c. Reino Unido, párr. 115; Akkoç c. Turquía, y que con el incumplimiento de esa obligación se viola y
párr. 77; SERAC y CESR c. Nigeria, párr. 46; Fernandes menoscaba o anula el disfrute de los derechos humanos y
c. Brasil, párrs. 56 y 57; M.C. c. Bulgaria, párrs. 150 a las libertades fundamentales de las víctimas»), y 61/180
153; Juan Humberto Sánchez c. Honduras, sentencia de de la Asamblea General, preámbulo («los Estados
7 de junio de 2003, Corte Interamericana de Derechos Miembros tienen la obligación de ejercer la diligencia
Humanos (Ser. C) Nº 99 (2003), párr. 110; Finucane c. debida para prevenir la trata de personas, investigar
Reino Unido (29178/95) [2003] TEDH (1º de julio de ese delito y asegurar que quienes lo cometan no queden
2003), párr. 67. impunes»).
204 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
La decisión de si un Estado ha asumido seria- que realiza la investigación (párr. 241) y que,
mente su obligación de investigar y enjuiciar además de la obligación de investigar de manera
los casos de trata de personas exige examinar interna los acontecimientos que ocurren en sus
múltiples factores que van mucho más allá del propios territorios, los Estados miembros también
Principio 13. El Tribunal Europeo de Derechos están sujetos a la obligación, en los casos de trata
Humanos ha propuesto los siguientes indicios transfronteriza, de cooperar de forma efectiva
de una investigación efectiva que, aunque no con las autoridades competentes de otros Estados
se han elaborado en el contexto específico de interesados en la investigación de acontecimientos
la trata de personas, suponen una orientación que han tenido lugar fuera de sus territorios (párr.
sumamente útil: 289). El Tribunal afirmó también que para que
una investigación sea efectiva, ha de ser indepen-
• La independencia de los investigadores; diente de los implicados en los hechos. También
• Si la investigación es capaz de llegar a una ha de ser capaz de conducir a la identificación y
determinación de si el acto ilícito fue come- el castigo de los responsables; esa obligación no
tido y a la identificación y el castigo de los se refiere a los resultados sino a los medios. En
responsables; todos los casos está implícito el requisito de pronti-
• Si se adoptan medidas razonables para ase- tud y celeridad razonables, pero cuando exista la
gurar las pruebas relativas al incidente; posibilidad de sustraer a la víctima de la situación,
• La diligencia de las investigaciones, y la investigación debe llevarse a cabo con carácter
• Si existe un elemento suficiente de escrutinio pú- de urgencia. La víctima o los parientes cercanos
blico de la investigación o de sus resultados462. deben participar en el procedimiento en la me-
dida necesaria para salvaguardar sus intereses
En un caso reciente (Rantsev c. Chipre y Rusia), el legítimos (párr. 288).
Tribunal Europeo de Derechos Humanos examinó
esta cuestión en el contexto particular de la trata Al igual que la cuestión objetiva de lo que el
de personas. El Tribunal identificó la obligación Estado hizo (o no hizo) de hecho en relación con
de los Estados partes en el Convenio Europeo una situación determinada, también son pertinen-
de Derechos Humanos de investigar los casos de tes los aspectos del mandato, la organización y
trata de personas. La necesidad de que esas inves- la capacidad. Desde esta perspectiva, otras pre-
tigaciones sean completas y efectivas, abarcando guntas que cabría formular serían las siguientes:
todos los aspectos de las acusaciones de trata,
desde el reclutamiento hasta la explotación, era • ¿Existe un marco legislativo adecuado dentro
indiscutible (párr. 307). El Tribunal señaló que esa del cual el sistema de justicia penal puede
obligación positiva incumbe a todos los Estados funcionar efectivamente en relación con este
potencialmente implicados en la trata de seres tipo de casos?
humanos (los Estados de origen, de tránsito y de • ¿Se han dado a los organismos encargados
destino (párr. 289)) y que se habían producido de hacer cumplir la ley y las atribuciones ne-
violaciones a ese respecto tanto por la Federación cesarias para investigar el delito?
de Rusia (Estado de origen) como por Chipre • ¿Poseen esos organismos la capacidad téc-
(Estado de destino). Afirmó que los Estados deben nica necesaria y tienen acceso a los recursos
adoptar las medidas que sean necesarias y estén precisos?
a su alcance para conseguir las pruebas pertinen- • ¿Están organizados de tal modo que se ga-
tes, se encuentren o no en el territorio del Estado rantice que las investigaciones puedan reali-
zarse y de hecho se realicen?
462
Finucane c. Reino Unido, párrs. 68 a 71.
COMENTARIO 205
PARTE 2.4
Al evaluar la medida en que un Estado ha cumpli- ¿Qué sucede en niveles superiores de la jerarquía
do la norma de diligencia debida, es indispensa- de la justicia penal? Cuando la policía está hacien-
ble recordar que la trata de personas es un delito do su trabajo e investigando casos de trata de per-
que depende en gran medida de la cooperación sonas, ¿los fiscales o los jueces se toman esos ca-
de las víctimas. Si se impide o no se alienta a las sos con seriedad? ¿Comprenden debidamente el
víctimas a que presenten denuncias, ello reper- delito de la trata de personas, y tienen capacidad
cutirá directamente en la capacidad del sistema para aplicar el marco jurídico nacional? ¿Existe
de justicia penal para investigar y enjuiciar los una cooperación auténtica y eficaz entre los diver-
casos de trata de personas. En este contexto es sos organismos de justicia penal a este respecto, o
importante cerciorarse de la facilidad o la dificul- se ven los enjuiciamientos obstaculizados por otras
tad que encuentran las víctimas para presentar prioridades, corrupción o falta de eficacia? ¿Hasta
denuncias ante la policía. ¿Está previsto que reci- qué punto el sistema de justicia penal garantiza
ban protección y apoyo, o bien son consideradas juicios libres e imparciales, que incluyan el respeto
delincuentes y deportadas? ¿Existen incentivos de los derechos de los sospechosos?
reales para que las víctimas cooperen (por ejem-
plo, la concesión de permisos de residencia a Por último, ¿es siquiera posible saber lo que está
corto plazo o de períodos de reflexión para que sucediendo? En muchos países, los datos de la
puedan adoptar una decisión informada en mate- justicia penal sobre la trata no existen, no están
ria de cooperación)? ¿Hasta qué punto son acti- disponibles o tienen graves carencias en materia
vos los organismos encargados de hacer cumplir de calidad o de fiabilidad. Los Estados deben
la ley en la investigación de los casos de trata de ser capaces de producir los datos necesarios so-
personas? ¿Se basa la policía simplemente en las bre investigaciones, detenciones, enjuiciamientos
denuncias de las víctimas, o realmente emprende y condenas en los delitos de trata de personas
un proceso de investigación por su cuenta?463 y otros conexos, lo que confirmará o pondrá en
tela de juicio su cumplimiento de la norma de la
463
Obsérvese que el Convenio Europeo sobre la trata de diligencia debida.
seres humanos exige específicamente a los Estados Partes
que comprueben «que las investigaciones o las acciones En la sección siguiente se examinan varias de
judiciales relativas a los delitos tipificados con arreglo al
[…] Convenio no estén subordinadas a la declaración o a
estas cuestiones con mayor detalle.
la acusación procedente de una víctima, al menos cuando el
delito haya sido cometido, en su totalidad o en parte, en su
territorio» (art. 27 1)). Véase también Sánchez c. Honduras:
13.3. Cuestiones relativas a la
una investigación «[d]ebe tener un sentido y ser asumida
por el Estado como un deber jurídico propio y no como investigación, el enjuiciamiento
una simple gestión de intereses particulares, que dependa y la resolución judicial de los
de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares casos de trata de personas
o de la aportación privada de elementos probatorios»
(cursivas añadidas) (párr. 144); Finucane c. Reino Unido las
autoridades deben actuar de oficio en cuanto la cuestión Los Principios y Directrices sobre la trata de
haya llegado a su conocimiento. No pueden dejar a la personas establecen varias cuestiones y plantea-
iniciativa de los familiares próximos la presentación de una mientos que guardan pertinencia directa con la
denuncia formal ni la asunción de la responsabilidad por
la realización de cualquier acción de investigación (párr. aplicación de la norma de la diligencia debida
67). Obsérvese que el Consejo de Derechos Humanos ha en relación con la investigación, el enjuiciamien-
instado recientemente a los Estados a tipificar como delito la to y la solución judicial de los casos de trata
trata de personas «sin que la participación de las víctimas o
de personas. Éstos se examinan en detalle a
la presentación de acusaciones por parte de éstas sea una
condición previa para el enjuiciamiento de los traficantes» continuación. Otros aspectos decisivos, incluidos
(resolución 11/3, párr. 3 b)). los que tienen pertinencia particular para los
206 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
derechos de las víctimas, se examinan en otros y regionales465 pertinentes sobre la trata de
lugares del presente Comentario. Entre ellos figu- personas. La necesidad de capacitación tam-
ran la protección y el apoyo a las víctimas que bién ha sido ampliamente reconocida por la
actúan como testigos (Principio 9 y directrices Asamblea General, la Comisión de Derechos
conexas), la protección y el apoyo para los ni- Humanos/Consejo de Derechos Humanos y
ños víctimas que actúan como testigos (Principio
10 y directrices conexas), la no penalización y
no detención (Principio 7 y directrices conexas), enjuiciar a los traficantes y proteger los derechos de las
víctimas, incluida la protección de las víctimas frente a
el derecho de las víctimas a tomar parte en los los traficantes. La capacitación también deberá tener
procesos judiciales (Principio 9 y directrices co- en cuenta la necesidad de considerar los derechos
nexas), el derecho de las víctimas a permanecer humanos y las cuestiones relativas al niño y a la mujer,
así como fomentar la cooperación con organizaciones
durante los procesos judiciales (Principios 9 y
no gubernamentales, otras organizaciones pertinentes
11 y directrices conexas), y el acceso a vías de y demás sectores de la sociedad civil»). El órgano
recurso (Principio 17 y directrices conexas). establecido para formular recomendaciones sobre la
aplicación efectiva del Protocolo afirma lo siguiente:
«los Estados Parte deberían capacitar a los funcionarios
Capacitación, empoderamiento y encargados de hacer cumplir la ley que ocupan puestos
especialización de los funcionarios de primera línea [...], los soldados que participan en
de justicia penal misiones de mantenimiento de la paz, los funcionarios
consulares, las autoridades judiciales, los encargados
Los Principios y Directrices sobre la trata de per-
de prestar servicios médicos y los asistentes sociales,
sonas reconocen la importancia de aumentar la [...] a fin de permitir que las autoridades nacionales den
capacidad de los organismos de justicia penal una respuesta eficaz a la trata de personas, sobre todo
como medida preventiva (Directriz 7.8). Una identificando a las víctimas de ese delito» (CTOC/COP/
WG.4/2009/2, párr. 9).
respuesta a cargo de personal de justicia penal
capacitado, con las atribuciones necesarias y los
465
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
29 3) («Las Partes dispensarán formación a los agentes
debidos recursos es un importantísimo elemento
responsables de la prevención de la lucha contra la trata de
disuasorio para los tratantes, pues aumenta los seres humanos y la prevención de la misma, o reforzarán
riesgos y los costos asociados a sus actividades. su formación, incluyendo formación sobre los derechos de
Este elemento preventivo es un aspecto importan- la persona. Esta formación podrá adaptarse a los diferentes
servicios y se centrará, en su caso, sobre los métodos
te del Principio 13 y se examina con más detalle utilizados para impedir la trata, perseguir a sus autores y
en relación con los Principios 5 y 6 y sus directri- proteger los derechos de las víctimas, incluida la protección
ces correspondientes. de las víctimas contra los traficantes»); Convención de la
SAARC, art. VIII 2) (Los Estados Partes en la Convención
sensibilizarán a sus instituciones de aplicación de la ley
Una respuesta eficaz de la justicia penal a y al poder judicial respecto de los delitos tratados en la
la trata de personas requiere funcionarios Convención y otros factores conexos que alientan la trata
capacitados y competentes. Esto se reconoce de mujeres y niños). Obsérvese también el Convenio
Europeo sobre la trata de seres humanos, art. 10 1) (sobre
en los Principios y Directrices sobre la trata
la necesidad de verificar que las autoridades competentes
de personas en la Directriz 5.2 y se ve refor- disponen de personal formado y cualificado para la
zado en los instrumentos internacionales464 prevención de la trata de seres humanos y la lucha contra
la misma y para la identificación y el apoyo a las víctimas);
Consejo de Derechos Humanos, resolución 11/3 sobre
464
Protocolo sobre la trata de personas, art. 10 2) («Los la trata de personas, especialmente mujeres y niños, párr.
Estados Parte impartirán a los funcionarios encargados 3. Véanse también referencias a la capacitación en las
de hacer cumplir la ley, así como a los de inmigración resoluciones 63/156 (párr. 18), 61/180 (párr. 7), 61/144
y a otros funcionarios pertinentes, capacitación en la (párr. 24), 59/166 (párr. 23) y 58/137 (párr. 5 b)) de la
prevención de la trata de personas o reforzarán dicha Asamblea General; resolución 2004/45 (párr. 23) de la
capacitación, según proceda. Ésta deberá centrarse Comisión de Derechos Humanos y Directrices del UNICEF,
en los métodos aplicados para prevenir dicha trata, directriz 3.11.
COMENTARIO 207
PARTE 2.4
208 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
a este respecto los Principios y Directrices se ve asesorar en todas las investigaciones de ca-
confirmada por las normas contenidas en los sos de trata que se realicen en el país. Deben
tratados sobre la cuestión470 y está respaldada asignárseles y deben disfrutar de las atribu-
de manera considerable en otros instrumen- ciones legales y de procedimiento necesarias
tos471. Los principales puntos de acuerdo son los para realizar investigaciones de casos de
siguientes: trata utilizando toda la gama de técnicas de
investigación disponibles. La capacidad de
• Una capacidad exclusiva y especializada de las autoridades especializadas debe contar
investigación es un componente indispensable con la necesaria independencia, capacidad,
para que la justicia penal pueda dar una res- recursos y perfil de género para realizar su
puesta efectiva. Las autoridades especializa- trabajo472;
das deben tener el mandato de supervisar o • Debe estudiarse la posibilidad de especiali-
zar otras funciones como el enjuiciamiento y
la resolución judicial de los casos de trata de
personas en la medida en que lo exija el volu-
men de casos473;
mujeres y hombres) a fin de promover la competencia y
• Es indispensable la coordinación entre los
la profesionalidad.
diversos organismos de justicia penal (por
470
Por ejemplo, Convención contra la Delincuencia
ejemplo, entre organismos policiales de pri-
Organizada, art. 20 (técnicas de investigación
especiales); Protocolo sobre a la trata de personas, mera línea y departamentos especializados
art. 10 (intercambio de información y capacitación); en investigación, o entre éstos y organismos
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art. de enjuiciamiento). Esa coordinación debe
29 (autoridades especializadas y órganos coordinadores);
abarcar tanto las políticas como la acción.
Convención de la SAARC, art. VIII 1) («Los Estados
Partes proporcionarán medios, capacitación y asistencia
suficientes a sus autoridades respectivas para que
puedan realizar con eficacia estudios, investigaciones y
procesamiento de delitos previstos en la Convención»). 472
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
29; Directrices de la ASEAN para especialistas, directriz
471
Véase, por ejemplo, Directrices de la ASEAN para
B.1; Organización Internacional de Policía Criminal
especialistas, parte 1.B.1, según las cuales una capacidad
(Interpol), Trafficking in Human Beings - Best Practice
de investigación especializada dentro de las fuerzas
Guidance Manual for Investigators (2007), cap. 2/7;
policiales nacionales es decisiva para que la respuesta
Gallagher y Holmes, loc. cit., págs. 323 a 326.
de la justicia penal a la trata de personas sea enérgica y
eficaz; Plan de Acción de la OSCE, recomendación III 2.2) 473
Las Directrices de la ASEAN proponen la
(unidades especiales contra la trata de personas); Plan de especialización de las funciones tanto en materia de
Acción Inicial de la CEDEAO, pág. 7, párr. 1 (unidades procedimiento como de adjudicación: directriz 1.B.2
especiales, en el marco de las estructuras existentes de (los organismos encargados del procesamiento deben
las fuerzas del orden, con el mandato específico de desarrollar una capacidad especializada para la
elaborar y dirigir actividades operacionales para combatir respuesta. Debe adiestrarse a un número de fiscales,
la trata de personas). El Comité para la Eliminación de apropiado para el volumen de casos actual y previsto,
la Discriminación contra la Mujer ha elogiado a varios y encargarles la preparación de los casos de trata de
Estados por el establecimiento de unidades especializadas personas y otros enjuiciamientos conexos), directriz 1.B.5
en la trata de personas dentro de las fuerzas del orden: (Será preciso preparar y designar a un número de jueces,
observaciones finales: Luxemburgo (CEDAW/C/LUX/ apropiado para el volumen de casos actual y previsto,
CO/5, párr. 31); Kenya (CEDAW/C/KEN/CO/6, párr. para que se encarguen de la gestión y resolución de los
29). De forma más general, la Comisión de Derechos juicios de casos relacionados con la trata de personas).
Humanos ha invitado a los gobiernos a que consideren la La Declaración de Bruselas recomienda el establecimiento
necesidad de «elaborar estrategias amplias contra la trata y de equipos especializados y conjuntos de investigadores y
de asignar más recursos y coordinar mejor los programas y fiscales que se ocupen de las investigaciones (véase párr.
las actividades para hacer frente al problema de la trata de 17). Véase también Gallagher y Holmes, loc. cit., párrs.
personas» (resolución 2004/45, párr. 5). 328 y 336.
COMENTARIO 209
PARTE 2.4
210 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
mujeres migrantes y las prostitutas480; • El no reconocimiento de las repercusiones que la
• El no reconocimiento de actos violentos espe- pérdida de intimidad y la perspectiva de verse
cíficos de género, como el abuso sexual, o la humilladas pueden tener en las mujeres y niñas
falta de prestación o de acceso a apoyo mé- víctimas durante el proceso de justicia penal482;
dico, psicológico y psicosocial apropiado481; • Las entrevistas o interrogatorios a mujeres
víctimas de la trata por personas que no han
480
Los Principios y Directrices sobre la trata de personas recibido capacitación en métodos que tienen
ofrecen varios ejemplos de respuestas discriminatorias en cuenta las cuestiones de género para obte-
o inapropiadas de la justicia penal que tendrían un
efecto desproporcionado en las mujeres y las niñas. La ner o registrar pruebas483;
Directriz 5.5 pide a los Estados que garanticen «que • Normas de procedimiento y de prueba que,
el tratante sea y siga siendo el objeto principal de las sin argumentos razonables, exigen pruebas
estrategias de lucha contra la trata de personas y que la
de fuerza o restricción484, y
acción coercitiva en la materia no exponga a la víctima
al riesgo de ser sancionada por delitos cometidos como • Normas de procedimiento y de prueba que
consecuencia de su situación». En la Directriz 5.6 se pide permiten o exigen pruebas de la conducta
a los Estados que pongan en práctica medidas «para sexual anterior de la víctima485.
que las operaciones de ‘rescate’ no vulneren aún más
los derechos y la dignidad de las víctimas de la trata
de personas. Esas operaciones [como las incursiones
CO/3, párr. 14); Zambia (CCPR/C/ZMB/CO/3, párr. 19);
policiales en burdeles y fábricas] deben llevarse a cabo
Kenya (CCPR/CO/83/KEN, párrs. 11 y 12).
únicamente después de haber establecido procedimientos
apropiados y adecuados para atender a las necesidades 482
A/HRC/7/3, párr. 61; Comité contra la Tortura, C.L.
de las víctimas cuya libertad se obtenga de esa manera». c. Suiza, (CAT/C/37/D/262/2005, párr. 8.8).
481
La Comisión de Derechos Humanos/Consejo de 483
A/HRC/7/3, párr. 61. La Asamblea General, en su
Derechos Humanos ha alentado a los gobiernos a que resolución 59/166 (párr. 24), y la Comisión de Derechos
adopten medidas «que aseguren que en toda la legislación Humanos, en su resolución 2004/45 (párr. 23), han
relativa a la lucha contra la trata se tenga en cuenta la recomendado que la capacitación incorpore cuestiones y
perspectiva de género y para que mujeres y niñas vean perspectivas relacionadas con el género. Véase también
protegidos sus derechos humanos y queden protegidas OMS, Recomendaciones éticas y de seguridad de la OMS
de las violaciones que se cometen contra ellos» (Comisión para entrevistar a mujeres víctimas de la trata de personas
de Derechos Humanos resolución 2004/45, párr. 11). (2003).
Véase también resolución 11/3 del Consejo de Derechos
Humanos, preámbulo y párr. 3; resolución 63/156 de la
484
Hoy en día se comprende debidamente que a
Asamblea General, preámbulo y párrs. 3, 4, 5, 6, 17, las víctimas puede privárseles de la libertad y de la
18, 19 y 27; y resolución 8/12 del Consejo de Derechos libertad de circulación sin detenerlas físicamente, por
Humanos, preámbulo y párr. 4. La Asamblea General, en ejemplo, mediante amenazas, retención de documentos
su resolución 58/137, pidió a los Estados que prodigasen de identificación, entre otros. Obsérvese que la regla
«un trato humano a todas las víctimas de la trata teniendo 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba dispone
en cuenta su edad, sexo y necesidades especiales» (párr. 6 explícitamente que: «a) el consentimiento no podrá
c)). La Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer ha inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima
pedido a los gobiernos que velen «por que toda la legislación cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción
sobre trata tenga en cuenta la cuestión [relacionada] con el o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan
género y proporcione protección a los derechos humanos de disminuido su capacidad para dar su consentimiento
la mujer y contra los abusos cometidos concretamente contra voluntario y libre; […] c) el consentimiento no podrá
la mujer» (E/CN.4/2000/68, párr. 122 g)). Los órganos inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la
de las Naciones Unidas creados en virtud de tratados han víctima a la supuesta violencia sexual». Obsérvese que
pedido de forma reiterada a los Estados que combatan la la definición de trata en el Protocolo sobre la trata de
violencia contra la mujer, en particular la violencia doméstica personas dispone explícitamente que el consentimiento es
y los abusos sexuales: Comité para la Eliminación de la irrelevante.
Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: 485
En los casos de trata de personas, a menudo se utilizan
Uzbekistán (CEDAW/C/UZB/CO/3, párr. 10); Italia durante las actuaciones penales pruebas de la historia
(CEDAW/C/ITA/CC/4-5, párr. 32); Comité de Derechos
Humanos, observaciones finales: Jamahiriya Árabe Libia (Continúa en la página siguiente)
(CCPR/C/LBY/CO/4, párr. 10); Sudán (CCPR/C/SDN/
COMENTARIO 211
PARTE 2.4
Como se ha señalado a lo largo del presente van esas normas se exponen a comprometer la in-
Comentario, los Estados deben asegurarse de que tegridad y la reputación de sus sistemas nacionales
sus respuestas a la trata de personas, inclusive en de justicia penal. Esas deficiencias también pueden
materia de justicia penal, no discriminen contra llevar a una erosión del apoyo de la población a la
ninguna persona por ninguno de los motivos pro- investigación y el enjuiciamiento de los tratantes.
hibidos, y que esas respuestas no tengan como
resultado la violación de ninguno de los demás Naturalmente, los derechos del autor del delito de
derechos establecidos486. trata de personas no pueden primar sobre el de-
recho de una persona a la vida y a la integridad
física y mental488. En circunstancias especiales,
13.4. Derechos de los sospechosos y puede ser necesario sopesar los distintos dere-
derecho a un juicio imparcial chos. Por ejemplo, en un juicio que afecta a un
grupo delictivo organizado tal vez sea preciso
La perspectiva de derechos humanos en la respuesta prestar una atención relativamente mayor a los
a la trata de personas exige que se respeten y prote- derechos de las víctimas y los intereses de la co-
jan los derechos de todos. La obligación establecida munidad en su conjunto. En general, no obstante,
en el Principio 3, en el sentido de que las medidas los derechos de víctimas y sospechosos no son
contra la trata de personas no deben menoscabar incompatibles. Como se reconoce en los Principios
los derechos humanos ni la dignidad de ninguna per- y Directrices sobre la trata de personas y en otros
sona, se extiende a los sospechosos (y, por supuesto, instrumentos489, la protección no puede extenderse
a los condenados) del delito de trata de personas. a las víctimas a expensas de los derechos funda-
mentales de los sospechosos.
Los tratantes nunca pueden ser enjuiciados sin
tener en cuenta las normas internacionales que go- Los siguientes principios y derechos, consagrados
biernan la administración de justicia. Esas normas en el derecho internacional490, deben ser respetados
garantizan a todas las personas el derecho a ser para velar por que los casos de trata de personas
escuchadas de manera imparcial y pública por sean enjuiciados y resueltos judicialmente de mane-
un tribunal competente, independiente e imparcial ra imparcial, de conformidad con las normas inter-
establecido por la ley487. Los Estados que no obser- nacionales de derechos humanos y de justicia penal:
212 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
• Todas las personas deben ser consideradas En el contexto particular de un juicio penal, in-
iguales ante los tribunales; cumbe tanto al fiscal como al juez velar por que
• Toda persona tiene derecho a ser oída de ma- el juicio sea imparcial de acuerdo con las normas
nera imparcial y pública por un tribunal com- internacionales aplicables491. Deben existir meca-
petente, independiente e imparcial establecido nismos de supervisión para garantizar la transpa-
por ley, y rencia y la rendición de cuentas en las instancias
• Todas las personas acusadas gozan de la pre- de investigación, procesamiento y enjuiciamiento.
sunción de inocencia hasta que se demuestre
su culpabilidad de conformidad con la ley. Véase además:
• Responsabilidad del Estado y diligencia debida:
De manera más específica, en la determinación parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte 2.2,
de toda acusación penal, todo acusado tiene los sección 6.3
siguientes derechos: • Protección de los derechos humanos en las
respuestas a la trata: parte 2.1, secciones 3.1
• El derecho a ser informado rápida y detalla- a 3.5
damente de la naturaleza y la causa de los • Protección y apoyo para las víctimas que actúan
cargos que se le imputan; como testigos: parte 2.3, sección 9.3
• El derecho a contar con tiempo y medios • Protección y apoyo para los niños víctimas que
apropiados para preparar la defensa, y a co- actúan como testigos: parte 2.3, sección 10.4
municarse en privado con un abogado de su • No penalización y no detención: parte 2.3,
elección; secciones 7.3 y 7.4
• El derecho a ser juzgado sin demoras indebidas; • Derecho de las víctimas a participar en los proce-
• El derecho a ser juzgado en su presencia; dimientos judiciales: parte 2.3, sección 9.2
• El derecho a recibir asistencia letrada cuando • Derecho de las víctimas a permanecer durante
lo exijan los intereses de la justicia; los procedimientos judiciales: parte 2.3,
• El derecho a interrogar, o a que se interroguen secciones 9.4, 9.5 y 11.2
en su nombre, a los testigos de cargo y a que • Derecho a reparación: parte 2.4, secciones 17.1
asistan y se interrogue a los testigos a su favor a 17.6
en las mismas condiciones que a los testigos de
cargo;
• El derecho a contar con los servicios de un in-
térprete, en caso necesario, y
• El derecho a no ser obligado a testimoniar en
su contra o a declararse culpable. 491
Esta responsabilidad se destaca en las Directrices de la
ASEAN para especialistas en el apartado 1.F.5.
COMENTARIO 213
Principio 14 y Directrices conexas:
Extradición y asistencia
jurídica mutua492
COMENTARIO 215
PARTE 2.4
216 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
con las leyes nacionales, tratados, y organiza- de obstaculizar los enjuiciamientos, constituye
ciones regionales e internacionales, como la otra razón convincente para que los Estados
Interpol, la Europol y la Organización Mundial penalicen la trata de personas tal y como está
de Aduanas. definida en el derecho internacional.
COMENTARIO 217
PARTE 2.4
218 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Trato imparcial y derechos humanos • Excepción de doble enjuiciamiento por los
en la extradición 502 mismos hechos (non bis in idem): el Estado
En el Principio 14 se pide a los Estados que requerido debe rechazar la cooperación si la
cooperen para cerciorarse de que se apliquen persona cuya extradición se solicita ha sido
los procedimientos debidos de extradición de absuelta o sancionada en el Estado requeri-
conformidad con el derecho internacional. La do por la conducta que constituye el delito
importancia de la imparcialidad en el trato y el por el que se solicita la extradición506;
respeto de los derechos humanos en la extradi- • El principio de «especialidad»: el Estado
ción queda confirmado por la Convención con- requirente no podrá, sin consentimiento del
tra la Delincuencia Organizada503 así como por Estado requerido, enjuiciar o castigar al
los tratados de extradición de rango regional504. sospechoso por un delito al que no se hacía
Las normas fundamentales que hay que tener en referencia en la solicitud de extradición o que
cuenta cuando se examina la posibilidad de la se afirma que ha sido cometido antes de que
extradición en los casos de trata de personas la persona fuera extraditada507;
comprenden las siguientes: • La norma del delito político: el derecho a
negarse a extraditar a una persona porque
• Doble penalidad: el requisito de que el delito ha sido acusada o condenada por un delito
esté reconocido penalmente tanto en el Estado político508;
requirente como en el Estado requerido505; • La excepción de la nacionalidad: el derecho
a negarse a extraditar a una persona que es
502
Esta sección se basa en el Tratado modelo de nacional del Estado requerido (obsérvese,
extradición, anexo a la resolución 45/116 de la Asamblea no obstante, la norma de «extraditar o enjui-
General y ulteriormente enmendado por la resolución
52/88. Véase también John Dugard y Christine Van den ciar», que se examina más adelante);
Wyngaert, «Reconciling extradition with human rights»,
American Journal of International Law, vol. 92, Nº 2 (abril
de 1998), pág.187. art. 2; Convención Interamericana sobre Extradición,
art. 3; Convención sobre Extradición de la CEDEAO, art. 3.
503
La Convención contra la Delincuencia Organizada,
art. 16 13), dispone lo siguiente: «En todas las etapas 506
El principio de la excepción de doble enjuiciamiento
de las actuaciones se garantizará un trato justo a toda por los mismos hechos en su sentido clásico de derechos
persona [contra la que se haya iniciado un proceso o humanos se aplica solamente al doble procesamiento por
solicitud de extradición] […] incluido el goce de todos los el mismo delito dentro de la misma jurisdicción. Véase,
derechos y garantías previstos por el derecho interno del por ejemplo, A.P. c. Italia, Comunicación N° 204/1986
Estado Parte en cuyo territorio se encuentre esa persona». (en la que el Comité de Derechos Humanos observa
Según el artículo 16 14), la Convención no impone la que la disposición prohíbe el doble procesamiento sólo
obligación de extraditar «si el Estado Parte requerido en relación con un delito ya juzgado en determinado
tiene motivos justificados para presumir que la solicitud Estado). Sin embargo, en el contexto de la extradición,
se ha presentado con el fin de perseguir o castigar la prohibición contra el doble procesamiento por el
a una persona por razón de su sexo, raza, religión, mismo delito puede hacer que se excluya la extradición a
nacionalidad, origen étnico u opiniones políticas o que pesar de que la sentencia previa se pronunciase en otra
su cumplimiento ocasionaría perjuicios a la posición de jurisdicción distinta de la del Estado requirente; véase
esa persona por cualquiera de estas razones». Convenio Europeo de Extradición, art. 9; Convención
Interamericana sobre Extradición, art. 4 1); Convención
504
Por ejemplo, la Convención Interamericana sobre
sobre Extradición de la CEDEAO, art. 13.
Extradición, art. 16 1), dispone: «La persona reclamada
gozará en el Estado requerido de todos los derechos y 507
Véase Convenio Europeo de Extradición, art. 14;
garantías que concede la legislación de dicho Estado». Convención Interamericana sobre Extradición, art. 13;
Véase también la Convención sobre Extradición de la Convención sobre Extradición de la CEDEAO, art. 20.
CEDEAO, art. 5, 14. 508
Véase Convenio Europeo de Extradición, art. 3 1);
505
Véase Convención contra la Delincuencia Organizada, Convención Interamericana sobre Extradición, art. 4 4);
art. 16 1); Convención Europea sobre Extradición, Convención sobre Extradición de la CEDEAO, art. 4 1).
COMENTARIO 219
PARTE 2.4
220 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
jus cogens, la obligación no es consuetudinaria y Los sistemas de asistencia jurídica mutua a
se aplicará solamente si la imponen los tratados. menudo se establecen en virtud de un tratado
bilateral o multilateral que puede referirse a una
La Convención contra la Delincuencia sola cuestión, como el terrorismo, el blanqueo de
Organizada extiende a los delitos de trata de dinero o la delincuencia organizada. Un ejem-
personas el principio de extraditar o enjuiciar516. plo es el régimen establecido en la Convención
Los Estados Partes en el Convenio Europeo sobre para la represión del cohecho de funcionarios
la trata de seres humanos están igualmente obli- públicos extranjeros en las transacciones co-
gados a emprender acciones penales si se re- merciales internacionales de la OCDE. También
chaza una solicitud de extradición por un delito pueden concluirse tratados con el objeto de fijar
previsto en ese instrumento (art. 31 3))517. Otros un marco general de normas dentro de las cua-
tratados internacionales518 reiteran la importan- les dos o más países abordarán las cuestiones
cia de este principio. de asistencia jurídica mutua. La Convención
Interamericana sobre asistencia mutua en mate-
ria penal y la Convención sobre asistencia jurí-
14.4. Asistencia jurídica/judicial dica mutua entre países afines de la ASEAN son
mutua ejemplos de este último enfoque. Los tratados de
asistencia jurídica mutua en general recogen lo
Como ya se ha señalado, el éxito de la investi- siguiente: los tipos de asistencia que van a pres-
gación y el enjuiciamiento de los casos de trata tarse, los derechos de los Estados requirente y re-
de personas a menudo depende de la coopera- querido, los derechos de los presuntos delincuen-
ción entre Estados para conseguir pruebas que tes, y los procedimientos que deben seguirse en
se encuentran en un país distinto de aquel en la formulación, la recepción y la tramitación de
el que se va a llevar a cabo la acción judicial. solicitudes.
Cuando esa cooperación entraña la aportación
de pruebas que necesariamente deben ser ad- Los Estados también pueden ocuparse de las
misibles en el tribunal, o se relaciona con resul- cuestiones de asistencia jurídica mutua en su
tados que sólo pueden conseguirse por medios legislación interna. Muchos países han aproba-
coercitivos, en general la cooperación se rige do leyes que los facultan para prestar diversas
por las estrictas normas de la «asistencia jurídica formas de asistencia a otros Estados sin nece-
mutua» establecidas en las leyes internacionales sidad de relaciones basadas en tratados. La
e internas. legislación por lo general prescribe las condi-
ciones previas y el procedimiento para formular,
transmitir y ejecutar las solicitudes que se reciben
y que se cursan. Algunas leyes designan espe-
516
Convención contra la Delincuencia Organizada, arts. cíficamente qué Estados extranjeros recibirán
15 3) y 16 10). Obsérvese que la norma aut dedere aut asistencia; otras disponen que la asistencia se
judicare se limita, en la Convención, a los casos en los prestará caso por caso.
que la negativa guarda relación con la nacionalidad del
sospechoso.
La Directriz 11.8 de los Principios y Directrices
517
Obsérvese que la disposición se limita a los casos en
sobre la trata de personas se ocupa de la asis-
los que la negativa guarda relación con la nacionalidad
del sospechoso. tencia jurídica mutua en el contexto de la trata
de personas. Pide a los Estados que examinen
518
Convención de la SAARC, art. VII.4; Protocolo
facultativo relativo a la venta de niños, arts. 4 3) y 5; la posibilidad de «instituir la cooperación judi-
Convención Interamericana sobre Extradición, art. 8. cial entre Estados en las investigaciones y los
COMENTARIO 221
PARTE 2.4
procesos judiciales relativos a la trata de perso- Las garantías en materia de derechos humanos
nas y delitos conexos, especialmente mediante se aplican en igual medida a la asistencia jurídi-
metodologías comunes de procesamiento e ca mutua que a la extradición. Los Estados deben
investigaciones conjuntas. La cooperación debe- garantizar que ninguna de las condiciones de
rían incluir la asistencia a los efectos de identifi- una solicitud de asistencia jurídica mutua entrañe
car y entrevistar testigos teniendo debidamente una vulneración real o potencial de los derechos
en cuenta su seguridad, encontrar, obtener o humanos, en relación tanto con el sujeto de la
preservar pruebas y preparar y notificar los solicitud como de cualquier otra persona. Los
documentos judiciales necesarios para obtener principios de necesidad, proporcionalidad y le-
pruebas y la comparecencia de testigos, así galidad que se estudian en otros lugares del pre-
como asistencia para hacer cumplir los fallos. sente Comentario son pertinentes a este respecto.
Particularmente en relación con las medidas
La legislación internacional contenida en tratados coercitivas, es importante velar por que las me-
confirma la importancia de la asistencia jurídica didas sean razonables y necesarias teniendo en
mutua en los casos de trata de personas y otros cuenta las pruebas que se buscan y la gravedad
conexos. La Convención contra la Delincuencia del delito que se investiga. Puede rechazarse
Organizada, como instrumento originario del la cooperación cuando los Estados solicitantes
Protocolo sobre la trata de personas, obliga a los no respeten los derechos fundamentales y las
Estados Partes a prestarse entre sí la mayor medi- garantías procesales establecidas en los princi-
da posible de esa asistencia en las investigaciones, pales instrumentos de derechos humanos, como
el enjuiciamiento y los procedimientos judiciales en la Declaración Universal de Derechos Humanos
relación con los delitos previstos en ese instrumen- y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
to, incluida la trata de personas. También establece Políticos.
un marco jurídico y de procedimiento detallado
para la asistencia jurídica mutua entre los Estados
Partes (art. 18). En su artículo VI, la Convención de 14.5. Medidas de cooperación
la SAARC contiene una obligación de asistencia ju- oficiosas
rídica mutua respecto de los delitos establecidos en
ese tratado519, al igual que el Protocolo facultativo Como ya se ha mencionado, la cooperación oficio-
relativo a la venta de niños (arts. 6 y 10). La impor- sa es un instrumento de cooperación internacional
tancia de la asistencia jurídica mutua en los casos en materia de delitos independiente y menos restrin-
de trata de personas se reitera en los documentos gida por normas, a la que se puede recurrir fuera
normativos internacionales y regionales520. de los sistemas formales de asistencia mutua y que
en general sirve como complemento a éstos. En
519
Obsérvese que los redactores del Convenio Europeo circunstancias en las que no se necesitan medidas
sobre la trata de seres humanos decidieron no crear un coercitivas, suele ser más rápido, económico y sen-
régimen separado de asistencia jurídica mutua para no cillo obtener información o datos por esta vía que
duplicar innecesariamente o competir con las amplias
normas ya existentes (Informe Explicativo del Convenio por los canales oficiales de asistencia mutua. En el
Europeo sobre la trata de seres humanos, párr. 337). contexto de la trata de personas, las medidas de
520
La Asamblea General, en su resolución 61/180, pidió
cooperación oficiosa podrían incluir las siguientes:
a los Estados que estudiasen la posibilidad de establecer
mecanismos de coordinación y cooperación en los planos • La identificación y localización de
nacional e internacional en materia de asistencia jurídica
sospechosos, víctimas y testigos;
mutua, entre otras (véase el párr. 7). Véase también
Declaración de Bruselas, párr. 16; Recomendaciones de la • La toma de declaraciones voluntarias
OEA sobre la trata de personas, secc. III 6). de testigos o víctimas;
222 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
• La verificación de la información contenida en destaca la cooperación mediante el intercambio
las declaraciones; de información con fines como la identificación de
• La comprobación de historiales delictivos; víctimas y autores en el tránsito, la verificación de
• La comprobación de suscriptores o servidores documentos y el acopio proactivo de información
de teléfono e Internet; (art. 10 1)). El órgano establecido para ofrecer
• La comprobación de archivos de pasaportes recomendaciones sobre la aplicación efectiva del
y visados, y Protocolo afirma que «[l]os Estados Partes deberían
• El suministro de registros públicos (por […] [u]tilizar las disposiciones de la Convención
ejemplo, datos sobre domicilio, registros de contra la Delincuencia Organizada que faciliten el
terrenos, archivos de empresas de telecomuni- aprovechamiento de equipos conjuntos de investi-
caciones, registros de matrículas de vehículos gación y técnicas de investigación especiales para
y registros de empresas). la investigación de los casos de trata de personas
a nivel internacional»521. La importancia de la
Los Principios y Directrices sobre la trata de perso- cooperación entre fuerzas del orden en la investi-
nas alientan la cooperación oficiosa en el proceso gación de los delitos relacionados con la trata de
de justicia penal, haciendo particular hincapié en personas ha sido reconocida ampliamente además
la cooperación entre las fuerzas encargadas de de en estos dos tratados522.
hacer cumplir la ley. En la Directriz 11.6 se pide
a los Estados que consideren la posibilidad de Tanto los Principios y Directrices sobre la trata
establecer mecanismos para facilitar el intercam- de personas como la Convención contra la
bio de información acerca de los tratantes y su Delincuencia Organizada alientan las investigacio-
modus operandi. En la Directriz 11.7 se pide que nes conjuntas en los casos de trata de personas523,
se estudie la posibilidad de establecer procedi- una forma de asistencia entre organismos que
mientos y protocolos para la realización conjunta
de investigaciones proactivas por los agentes del 521
CTOC/COP/WG.4/2009/2, párr. 24.
orden de los distintos Estados de que se trate. Las 522
Por ejemplo, la Declaración y Plataforma de Acción
Directrices sugieren que se prevea la transmisión de Beijing, en el párrafo 130 c) pide a los Estados que
directa de solicitudes de asistencia entre las autori- intensifiquen «la cooperación y las medidas concertadas
dades locales competentes a fin de que se atienda de todas las autoridades e instituciones pertinentes con
miras a desmantelar las redes nacionales, regionales e
rápidamente esas solicitudes y de promover el es-
internacionales de traficantes». La Asamblea General,
tablecimiento de relaciones de cooperación a nivel en su resolución 58/137, alentó a los Estados a aplicar
práctico (Directriz 11.7). la Convención contra la Delincuencia Organizada y el
Protocolo sobre la trata de personas y a «fomentar la
cooperación en la lucha contra la trata de personas entre
Tanto la Convención contra la Delincuencia
las autoridades encargadas de la aplicación de la ley»
Organizada como el Protocolo sobre la trata de (párr. 4 b)). La OEA ha recomendado que los Estados
personas reconocen el valor de la cooperación miembros establezcan mecanismos expeditos que, entre
entre los cuerpos de policía de distintos Estados. La otras cosas, permitan el intercambio de información
entre los países de origen, tránsito y destino, y que se
Convención enumera una lista de objetivos de esa creen redes regionales e internacionales de cooperación
cooperación, entre los que figuran la identificación para que las autoridades competentes, en particular las
temprana de los delitos y el intercambio de infor- autoridades judiciales y policiales, combatan el delito de
la trata de personas (Recomendaciones de la OEA sobre
mación y datos (art. 27 1)). Alienta a los Estados
la trata de personas, secc. V 2)). Véase también Plan de
Partes a que concluyan acuerdos o mecanismos Acción de la OSCE, recomendaciones III 2.5) y 3.
bilaterales o multilaterales con miras a mejorar 523
Principios y Directrices sobre la trata de personas,
la cooperación entre sus organismos encargados Directriz 11.8; Convención contra la Delincuencia
de hacer cumplir la ley (art. 27 2)). El Protocolo Organizada, art. 19.
COMENTARIO 223
PARTE 2.4
524
Véase además Gallagher y Holmes, loc. cit. La
525
Véase el Plan de Acción Inicial de la CEDEAO, págs.
Asamblea General, en su resolución 61/180, invitó a 7 y 8, párr. 1, que recomienda el establecimiento de
los Estados a proceder al «intercambio de información unidades de investigación conjuntas con aportación de
de inteligencia de la policía […] teniendo en cuenta los organismos gubernamentales encargados del orden,
los instrumentos de información y comunicación de personal y organismos de capacitación del gobierno, la
que dispone la Interpol» (párr. 7). El Consejo de la Interpol y otros organismos encargados de hacer cumplir
UE también ha recomendado a los Estados miembros la ley.
que garanticen «que los servicios policiales hagan 526
La Declaración de Bruselas también recomienda
participar periódicamente a Europol en el intercambio de
el establecimiento de equipos de investigación
información, en las operaciones conjuntas y en los equipos
especializados conjuntos formados por investigadores y
conjuntos de investigación y utilizar las potencialidades de
fiscales (párr. 17).
Eurojust para facilitar el enjuiciamiento de los traficantes»
(Plan de la UE sobre mejores prácticas, párr. 4 viii)). 527
Directrices de la ASEAN para especialistas, secc. 2.A.1.
224 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Principio 15 y Directrices conexas:
Penas efectivas y
proporcionadas528
528
La presente sección se basa en Gallagher, International 529
Véase el análisis de los «delitos conexos» en el
Law of Human Trafficking, cap. 7. Principio 12 y las directrices correspondientes.
COMENTARIO 225
PARTE 2.4
• Esos delitos deben estar castigados con san- El castigo del delito de trata de personas puede
ciones que tengan en cuenta la gravedad de entrañar sanciones distintas de la reclusión o «me-
aquéllos, y didas» dirigidas a personas naturales o personas
• Las atribuciones legales discrecionales en jurídicas, como empresas. La confiscación de
relación con la imposición de penas deben bienes, que se examina más adelante en el con-
ejercerse de tal modo que sea máxima la efi- texto del Principio 16 y las directrices conexas, es
cacia de las medidas de aplicación de la ley un ejemplo de medida de ese tipo. El Convenio
y tengan debidamente en cuenta la necesidad Europeo sobre la trata de seres humanos prevé
de disuadir de la comisión de delitos relacio- varias medidas más, entre ellas la clausura de
nados con la trata de personas (art. 11). cualquier establecimiento empleado para activi-
dades de trata de seres humanos y la prohibición
El Convenio Europeo sobre la trata de seres de que un autor realice la actividad en el curso de
humanos exige que la trata de personas y otros la cual tuvo lugar el delito (art. 23 4)). El Informe
delitos en él establecidos sean punibles mediante Explicativo del Convenio señala que esta dispo-
sanciones efectivas, proporcionadas y disuaso- sición tiene por objeto permitir que los Estados
rias, que incluyan penas de reclusión que pue- actúen contra establecimientos que puedan utili-
dan dar lugar a extradición (art. 23 1))532. zarse para encubrir actividades de trata de per-
sonas, como agencias matrimoniales, agencias
En los casos de trata de personas en que estén de empleo, agencias de viajes, hoteles o servicios
implicadas personas jurídicas (como negocios, de acompañantes (párr. 257). También tiene por
empresas y organizaciones no lucrativas), objeto reducir el riesgo de que se produzcan
tanto la Convención contra la Delincuencia nuevas víctimas clausurando locales en los que se
sabe que se han reclutado o explotado víctimas
de la trata, como bares, hoteles, restaurantes o
530
En cuanto al vínculo entre las sanciones penales y la
talleres textiles, y prohibir a una persona la rea-
extradición, véase supra el análisis del Principio 14 y las
directrices conexas. lización de actividades de las que se ha servido
para la trata de seres humanos (párr. 256). Los
531
Un Estado que es parte en la Convención contra la
Delincuencia Organizada pero no en el Protocolo sobre Principios y Directrices sobre la trata de personas
la trata de personas tendría que establecer que la trata se hacen eco de esta cuestión proponiendo una
de personas es, con arreglo a su legislación, un «delito revisión de las leyes, los controles administrativos
grave», tal y como se define en la Convención para que
esas disposiciones se aplicasen a los delitos de trata; y las condiciones relativas a la autorización y el
Convención contra la Delincuencia Organizada, art. 2 funcionamiento de empresas que puedan servir
9) b); Guías Legislativas de la Convención contra la para encubrir la trata de personas (Directriz 4 2)).
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1,
En el caso Rantsev c. Chipre y Rusia, el Tribunal
párr. 302.
Europeo de Derechos Humanos confirmó que la
532
Como se señala en el Informe Explicativo del Convenio
prohibición de la trata de personas contenida en
Europeo sobre la trata de seres humanos, ello exigiría la
previsión de penas de privación de libertad de al menos el artículo 4 del Convenio Europeo de Derechos
un año (párr. 252). Humanos exigía a los Estados partes poner en
226 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
práctica medidas apropiadas de regulación de portancia de castigar a los implicados en la trata
las empresas que se utilizan a menudo como y la explotación de seres humanos. También son
tapadera para la trata de seres humanos (párr. pertinentes las disposiciones en materia de san-
284). El Tribunal también examinó las políticas ciones de numerosos instrumentos que se ocupan
de inmigración en lo que atañe a la obligación de la violencia contra la mujer536.
de protección. De forma significativa, concluyó
que el régimen de Chipre en materia de visados
para artistas extranjeros, en su mayoría mujeres, 15.3. La norma de la pena «efectiva y
los hace particularmente vulnerables a la trata proporcionada»
y la explotación sexual. Habida cuenta de esas
deficiencias, se consideró que el propio régimen El Principio 15 exige penas «efectivas y
de visados violaba la obligación de proporcionar proporcionadas». La Convención contra la
protección práctica y efectiva contra la trata y la Delincuencia Organizada (y, por extensión, el
explotación (párr. 293). Protocolo sobre la trata de personas) exigen pe-
nas que tengan en cuenta la gravedad del delito
Los tratados internacionales y regionales sobre y que tengan debidamente en cuenta el factor
cuestiones afines, como la explotación de los disuasorio. La norma del Convenio Europeo so-
niños y de los trabajadores migrantes, definen la bre la trata de seres humanos en relación con las
obligación de los Estados Partes de sancionar las sanciones es que deben ser efectivas, proporcio-
violaciones de los derechos protegidos por esos nadas y disuasorias. Varias fuentes de derecho
instrumentos533. Respecto de la cuestión particular
de la trata de personas, la Asamblea General534 y
Líbano (CEDAW/C/LBN/CO/3, párr. 29).
varios órganos de derechos humanos creados en
virtud de tratados535 han puesto de relieve la im-
536
Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer, art. 2 b); Protocolo
sobre los derechos de la mujer en África, art. 4 2) e);
533
Convención sobre los Derechos del Niño, art. 32 c) Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra
(explotación económica de los niños); Protocolo facultativo la Mujer, art. 4 d) (Los Estados deben «establecer, en
relativo a la venta de niños, art. 3 3) (venta de niños, la legislación nacional, sanciones penales, civiles,
prostitución infantil y pornografía infantil). La Convención laborales y administrativas, para castigar y reparar
sobre los trabajadores migratorios exige a los Estados Partes los agravios infligidos a las mujeres que sean objeto
que impongan «sanciones efectivas a las personas, grupos de violencia»); Declaración y Plataforma de Acción
o entidades que hagan uso de la violencia o de amenazas de Beijing, párr. 124 c) (los Estados deben «introducir
o intimidación contra los trabajadores migratorios o sus sanciones penales, civiles, laborales y administrativas
familiares en situación irregular» (art. 68 1) c)). en las legislaciones nacionales, o reforzar las vigentes,
con el fin de castigar y reparar los daños causados a
534
Resoluciones 61/144 (párr. 3), 59/166 (párr. 4) y
las mujeres y las niñas víctimas de cualquier tipo de
58/137 (párr. 5 a)) (explotación sexual).
violencia») y párr. 130 b) (los Estados deben «fortalecer
535
Los órganos de las Naciones Unidas creados en la legislación vigente […] con miras a […] castigar a los
virtud de tratados han pedido reiteradamente a los autores»); Documento Final Beijing +5, párr. 69 a) (los
Estados que sancionen a los que participen en la trata de Estados deben tipificar como delitos todas las formas
personas, por ejemplo: Comité de Derechos Humanos, de violencia contra la mujer), párr. 69 b) (los Estados
observaciones finales: República Checa (CCPR/C/CZE/ deben enjuiciar y condenar de forma apropiada a los
CO/2, párr. 12); Eslovenia (CCPR/CO/84/SVN, párr. autores de actos de violencia contra la mujer) y párr.
11); Tailandia (CCPR/CO/84/THA, párr. 20); Albania 97 c) (que propone el fortalecimiento de la legislación
(CCPR/CO/82/ALB, párr. 15); Comité contra la Tortura, nacional definiendo mejor el delito de la trata en
observaciones finales: Italia (CAT/C/ITA/CO/4, párr. todos sus elementos y reforzando en consecuencia las
22); Hungría (CAT/C/HUN/CO/4, párr. 21); Tayikistán sanciones correspondientes»); Comité para la Eliminación
(CAT/C/TJK/CO/1, párr. 8); Togo (CAT/C/TGO/ de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación
CO/1, párr. 26); Comité para la Eliminación de la general Nº 19, párr. 24 g), t) i); resolución 52/86 de la
Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: Asamblea General, anexo, párr. 9 a) i).
COMENTARIO 227
PARTE 2.4
537
Véanse, por ejemplo, las Directrices de la ASEAN, En la Directriz 4.3 se pide a los Estados que
parte 1.A.2 (las penas que se impongan a los condenados consideren, cuando proceda, establecer en su
por el delito de trata de personas y otros delitos conexos
deberán ser apropiadas para la gravedad del delito y
legislación la imposición de penas adicionales
reflejar las circunstancias agravantes»). Los órganos de las a quienes sean declarados culpables de trata de
Naciones Unidas creados en virtud de tratados en algunos
casos han pedido específicamente a los Estados que se
aseguren de que las penas aplicadas son proporcionadas 540
Véase además Gallagher y Holmes, loc. cit.
respecto de la gravedad de los actos cometidos: Comité 541
Véase en general William Schabas, The Abolition of
de Derechos Humanos, observaciones finales: Costa Rica
the Death Penalty in International Law, 3a ed., 2002; y
(CCPR/C/CRI/CO/5, párr. 12); Comité contra la Tortura,
Nowak, op. cit., págs. 133 a 153.
observaciones finales: Bosnia y Herzegovina (CAT/C/
BIH/CO/1, párr. 21); Comité para la Eliminación de la 542
Gallagher y Holmes, loc. cit. Algunos tratados de
Discriminación contra la Mujer, observaciones finales: extradición especifican que los Estados no concederán la
Marruecos (CEDAW/C/MAR/CO/4, párr. 23). extradición cuando el delito de que se trate sea punible
en el Estado solicitante con la pena capital (Convención
538
Guías Legislativas de la Convención contra la
Interamericana sobre Extradición, art. 9); o, al menos,
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1, párr.
que los Estados pueden denegar la extradición en esas
262.
circunstancias (Convenio Europeo de Extradición, art. 11;
539
A/61/122/Add.1, párr. 360. Convención sobre Extradición de la CEDEAO, art. 17).
228 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
personas con circunstancias agravantes, incluidos las sentencias de los tribunales internacionales
los delitos de trata de niños o aquellos cuyos au- ofrecen una importante orientación a este res-
tores o cómplices sean funcionarios del Estado. pecto544. Los delitos cometidos contra niños y
los cometidos por funcionarios públicos en el
Este concepto de delitos con circunstancias agra- desempeño de sus funciones son los motivos
vantes es un aspecto del requisito de proporcio- más comúnmente citados para imponer penas
nalidad que se ha examinado anteriormente. relativamente más severas en relación con los
Acepta que un delito como el de la trata puede delitos de trata de personas y otros delitos com-
agravarse en determinadas circunstancias, en parables545.
las que debe conllevar una sanción diferente, en
principio más estricta. Los delitos con circunstan- (parte 1.A.2), las penas que se impongan a los
cias agravantes están reconocidos en el derecho condenados por delitos de trata de personas y delitos
pertinente contenido en tratados. El Convenio conexos deben ser proporcionadas respecto de
la gravedad del delito y de modo que reflejen las
Europeo sobre la trata de seres humanos, por circunstancias agravantes. La Declaración de Bruselas
ejemplo, exige que, en la determinación de las pide a los Estados que consideren que los delitos de trata
penas para los delitos relacionados con la trata que afecten a niños constituyen delitos con agravante
que acarreen penas más severas (párr. 16). La OSCE ha
de personas, se consideren agravantes determi-
recomendado que «la ley deberá prever penas adicionales
nadas circunstancias, entre ellas las siguientes: para toda persona culpable del delito de trata con
agravantes, como sería el supuesto de la trata de niños o
• Cuando, de forma deliberada o por negligen- de todo delito cometido por el titular de un cargo público
o con su complicidad» (Plan de Acción de la OSCE,
cia grave, el delito ha puesto en peligro la
recomendación III 1.4)). Los estatutos de los diversos
vida de la víctima; tribunales penales internacionales exigen que, cuando
• Cuando el delito ha sido cometido contra un emitan sus fallos por violaciones del derecho internacional
niño; humanitario, tenga en cuenta la gravedad del delito y las
circunstancias particulares del condenado (Estatuto de
• Cuando el delito ha sido cometido por un Roma, art. 78; Estatuto del Tribunal Penal Internacional
funcionario público en el desempeño de sus para la ex Yugoslavia, art. 24 2); Estatuto del Tribunal
funciones, y Penal Internacional para Rwanda, art. 23 2)).
• Cuando el delito ha sido cometido en el mar- 544
Véanse, por ejemplo, las siguientes sentencias del
co de una organización delictiva (art. 24). Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia que
consideran lo que constituyen factores agravantes (y
atenuantes) en delitos internacionales graves como crímenes
La Convención de la SAARC también contiene de guerra, crímenes de lesa humanidad: Fiscal c. Rajic (Sala
una disposición en materia de circunstancias de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-12-S, 8 de mayo de
agravantes respecto de cada uno de los motivos 2006 (sentencia condenatoria), párrs. 97 a 137; Fiscal
c. Plavsic (Sala de Primera Instancia III), caso Nº IT-00-
anteriores, así como en relación con la participa-
39&40/1-S, 27 de febrero de 2003 (sentencia condenatoria),
ción del autor en un grupo delictivo organizado párrs. 53 a 60; Fiscal c. Simic (Sala de Primera Instancia
o en actividades delictivas organizadas, y la II), caso Nº IT-95-9/2, 17 de octubre de 2002 (sentencia
comisión de delitos en una institución o estable- condenatoria), párrs. 40 a 43; Fiscal c. Sikirica et al. (Sala
de Primera Instancia III), caso Nº IT-95-8, 13 de noviembre
cimiento de reclusión, educativo o social para de 2001 (sentencia condenatoria), párr. 109; Fiscal c.
menores (art. IV). Todorovic (Sala de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-9/1,
31 de julio de 2001 (sentencia condenatoria), párrs.
50 a 95; Fiscal c. Tadic (Sala de Primera Instancia II),
Otros instrumentos jurídicos y normativos inter-
caso Nº IT-94-1, 11 de noviembre de 1999 (sentencia
nacionales y regionales conexos reconocen el condenatoria), párrs. 19 a 24; Fiscal c. Erdemovic
concepto de las circunstancias agravantes543; (Sala de Primera Instancia II), caso N° T-96-22, 5 de
marzo de 1998 (sentencia condenatoria), párr. 15.
543
Según las Directrices de la ASEAN para especialistas 545
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, art.
COMENTARIO 229
PARTE 2.4
Con frecuencia, las actividades de trata de per- refiere a los requisitos tanto de efectividad como
sonas son realizadas a través de fronteras nacio- de proporcionalidad que se han examinado an-
nales por organizaciones delictivas cuyos miem- teriormente.
bros quizá hayan sido juzgados y condenados
en más de un país. Mientras que las condenas Véase además:
previas en los tribunales nacionales a menudo se • Penalización de la trata y los delitos conexos:
tienen en cuenta a la hora de decidir las penas, parte 2.4, sección 12.2
las condenas previas en tribunales extranjeros • Investigación y enjuiciamiento de la trata de
en general no se conocen o no se tienen en personas: parte 2.4, secciones 13.2 y 13.3
cuenta en los fallos. El Convenio Europeo sobre • Sanción de personas jurídicas y confiscación
la trata de seres humanos y la Convención de la de bienes: parte 2.4, secciones 16.1 a 16.3
SAARC reconocen el principio de la reincidencia
internacional y disponen que las condenas an-
teriores en otros países, en particular por delitos
análogos, pueden tenerse en cuenta a la hora
de determinar las penas546. Esta disposición se
para la apreciación de la pena, las condenas en firme
impuestas en otra parte por infracciones establecidas de
conformidad con el presente Convenio»; Convención de
24 b); Convención de la SAARC, art. IV 1) e); Declaración
la SAARC, art. IV: Los Estados Partes velarán por que sus
de Bruselas, párr. 16; Plan de Acción de la OSCE,
tribunales puedan tener en cuenta las circunstancias que
recomendación III 1.4).
hagan que la comisión de los delitos establecidos en la
546
Convenio Europeo sobre la trata de seres humanos, Convención sea particularmente grave, por ejemplo, una
art. 25: «Cada Parte adoptará medidas legislativas y de condena previa, en particular por delitos análogos, sea en
otra índole para prever la posibilidad de tener en cuenta, un Estado miembro o en cualquier otro país.
230 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Principio 16 y Directrices conexas:
Decomiso y utilización
de bienes547
COMENTARIO 231
PARTE 2.4
232 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
bienes de personas naturales o jurídicas (como necesarias (en materia tanto legislativa como de
empresas y negocios) involucradas en la trata de procedimiento) para permitir y apoyar el deco-
personas. El Principio se ve complementado por miso y la incautación552. La Convención también
la Directriz 4.4, en la que se pide a los Estados expone varios mecanismos para mejorar la co-
que consideren la posibilidad de «establecer en operación internacional para fines de decomiso a
la legislación el decomiso de los instrumentos fin de eliminar las ventajas que suponen para los
y el producto de la trata de personas y delitos delincuentes las fronteras nacionales y las diferen-
conexos». Como se ha señalado a lo largo del cias entre ordenamientos jurídicos (art. 13). Los
presente Comentario, debe entenderse por deli- Estados Partes deben cumplir las solicitudes de
tos conexos la explotación sexual, los trabajos o decomiso que presente otro Estado Parte. Las obli-
servicios forzosos, la esclavitud o las prácticas gaciones de asistencia jurídica mutua previstas en
análogas a la esclavitud y la servidumbre, la la Convención, ya examinadas en el contexto del
servidumbre por deudas, las peores formas de Principio 14 y las Directrices conexas, deben apli-
trabajo infantil y el matrimonio forzoso550. carse en esa cooperación internacional.
La Directriz 11.10 se centra en la dimensión El Convenio Europeo sobre la trata de seres huma-
de cooperación internacional del decomiso de nos exige a los Estados Partes que adopten «las
bienes. Pide a los Estados que «establezcan medidas legislativas o de otro tipo que resulten
mecanismos de cooperación para el decomiso necesarias para que sea posible la cconfiscación
del producto de la trata de personas. La coope- o de cualquier otra forma la incautación de los
ración debería incluir la prestación de asistencia instrumentos y productos de las infracciones pe-
para encontrar, detectar, congelar y decomisar nales tipificadas [en el Convenio], o de los bienes
bienes relacionados con la trata de personas y cuyo valor corresponda a dichos productos» (art.
actos conexos de explotación». 23 3)). Obsérvese el vínculo entre esta disposición
y el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento,
Las normas a este respecto contenidas en trata- embargo y decomiso de los productos del delito.
dos confirman la obligación de los Estados de
aprehender y decomisar los bienes obtenidos Los tratados internacionales y regionales sobre
mediante la trata de personas. La Convención cuestiones conexas como la corrupción553 y
contra la Delincuencia Organizada establece la venta de niños, la prostitución infantil y la
normas y procedimientos detallados para la iden- pornografía infantil554 imponen a los Estados
tificación, localización, el embargo preventivo Partes la obligación de decomisar los beneficios
o la incautación de bienes y el decomiso de los y productos de los delitos correspondientes. En
beneficios de delitos definidos, entre ellos la trata
de personas (arts. 12 a 14). Los Estados Partes de la Convención contra la Delincuencia Organizada y
en la Convención y el Protocolo sobre la trata de sus Protocolos, parte 1, párr. 302.
personas551 deben adoptar las medidas que sean 552
Convención contra la Delincuencia Organizada, art.
12. Véase también Guías Legislativas de la Convención
contra la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte
550
Véase supra el examen de los delitos conexos en
1, párrs. 302 a 313.
relación con el Principio 12 y las directrices conexas.
553
Convención de las Naciones Unidas contra la
551
Un Estado que sea parte en la Convención pero no en
Corrupción, art. 31; Convención Interamericana contra la
el Protocolo habría de establecer que, en su ordenamiento
Corrupción, art. XV; Convenio Penal sobre la Corrupción,
jurídico, la trata de personas es un delito grave tal y como
art. 23; Convención de la Unión Africana sobre la lucha
lo define la Convención, para que estas disposiciones
contra la Corrupción, art. 16.
se apliquen a los delitos de trata; Convención contra la
Delincuencia Organizada, art. 2 9) b); Guías Legislativas 554
Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, art. 7.
COMENTARIO 233
PARTE 2.4
234 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
no obstante, que esas medidas en general no tos fundamentales de ese programa se examinan
son sostenibles y sólo deben tenerse en conside- en detalle a continuación, en el contexto de un
ración como complemento de un programa de estudio más amplio del derecho a vías de recur-
apoyo y protección a las víctimas institucionali- so tal y como se establece en el Principio 17 y
zado y debidamente financiado558. Los elemen- las directrices conexas.
Véase además:
resolución 40/34 de la Asamblea General, por la que se • Asistencia jurídica mutua: parte 2.4, sección
adopta la Declaración sobre los principios fundamentales
de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder,
14.4
preámbulo: «[Insta a los Estados] a cooperar con otros • Penalización de la trata de personas y los
Estados, mediante la asistencia judicial y administrativa delitos conexos: parte 2.4, sección 12.2
mutua, en asuntos tales como la búsqueda y el enjuiciamiento
• Programas de apoyo y protección a las
de delincuentes, su extradición y la incautación de sus
bienes, para destinarlos al resarcimiento de las víctimas.» víctimas: parte 2.3, sección 8.5; parte 2.4,
sección 17.5
558
Véase Gallagher y Holmes, loc. cit.
COMENTARIO 235
Principio 17 y Directrices conexas:
Acceso a vías de
recurso559
COMENTARIO 237
PARTE 2.4
el derecho internacional, sea por costumbre casos, también puede estar implicado un tercer
o por un tratado (por ejemplo, la prohibición Estado. Por ejemplo, si un Estado de origen no
de la no discriminación, la obligación de pe- impide que se produzca la trata de personas,
nalizar la trata de personas, la obligación de esto es una causa que contribuye al daño que
proteger y apoyar a las víctimas), o padecen las víctimas en el país de destino. Esta
• En situaciones en las que el Estado no está realidad, no obstante, sería suficiente para redu-
directamente implicado en el perjuicio inicial, cir o atenuar la obligación de reparación debida
pero no ha cumplido su obligación de impe- en determinado caso al país de origen o al país
dir el perjuicio o de responder apropiada- de destino564. Según la Comisión de Derecho
mente (por ejemplo, el hecho de no investigar Internacional, a menos que pueda demostrarse
y enjuiciar los casos de trata siguiendo la que alguna parte del daño causado puede sepa-
norma exigida de diligencia debida)561. rarse desde el punto de vista causal del atribuido
al Estado responsable, éste será responsable de
Obsérvese que los agentes no estatales que todas las consecuencias, siempre que no sean
cometen una violación de los derechos humanos muy remotas, de su comportamiento ilícito565.
serían responsables a título individual de la re-
paración a las víctimas562. La obligación de los Los Principios y Directrices sobre la trata de
Estados de proporcionar reparación respecto de personas son explícitos en cuanto a que «las víc-
esas violaciones debe vincularse en general a timas de la trata de personas, en su calidad de
lo que claramente es un acto internacionalmen- víctimas de infracciones de los derechos huma-
te ilícito por parte de ese Estado, como el no nos, tienen derecho en el plano internacional a
proteger o no responder, como se ha detallado recursos adecuados y apropiados» (Directriz 9,
anteriormente. El deber de un Estado de propor- encabezamiento). Esta norma se examina más
cionar reparación respecto de las violaciones a fondo a continuación haciendo relación tanto
cometidas por agentes no estatales en ausencia con la legislación general en materia de dere-
de semejante acto claramente ilícito del Estado chos humanos como con las leyes específicas
se ha descrito, en el mejor de los casos, como de la trata. También se examina el concepto de
una «norma incipiente»563. «adecuado y apropiado» tal y como se utiliza en
este contexto.
¿Puede un Estado evitar todo el peso de la re-
paración por un hecho internacionalmente ilícito
aduciendo factores que han contribuido a él u 564
En el caso Canal de Corfú, por ejemplo, el Reino Unido
otras causas ajenas a su control? Esta es una im- recuperó en su totalidad la cuantía de su reclamación
por daños contra Albania, al no haber advertido este
portante pregunta, porque los «daños» causados
país de la presencia de minas, aunque las minas habían
por la trata de personas a menudo son acumula- sido colocadas por un tercero (Canal de Corfú (Reino
tivos, provocados por una combinación de facto- Unido c. Albania), determinación de la cuantía de la
res, no todos los cuales pueden necesariamente indemnización, ICJ Reports 1949, págs. 244 y 250). Del
mismo modo, como en el caso Rehenes en Teherán, según
atribuirse al Estado particular al que se respon- la Corte Internacional de Justicia un Estado al que se
sabiliza de un daño determinado. En algunos considera responsable de una infracción internacional no
puede reducir su obligación de reparar señalando causas
concomitantes por parte de una parte privada, como
561
Véase además supra el extenso análisis de la
un grupo delictivo organizado (Personal diplomático y
responsabilidad del Estado en relación con el Principio 2 y
consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos
las directrices conexas.
c. Irán), fallo, ICJ Reports 1980, págs. 29 a 33).
562
Bassiouni, op. cit., pág. 223. 565
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los
563
Ibíd. Estados, art. 31, párr. 13.
238 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
17.2. Obligación de reparar las consagra el derecho de toda persona a solicitar
VIOLACIONES DEL DERECHO DE LOS de los tribunales nacionales «satisfacción o repa-
DERECHOS HUMANOS ración justa y adecuada por todo daño de que
puedan ser víctimas como consecuencia de […]
Como señala Bassiouni, «el deber de un Estado discriminación» (art. 6). La Convención contra la
de proporcionar un recurso judicial interno a Tortura también es explícita en lo que se refiere a
las víctimas de violaciones del derecho interna- garantizar a las víctimas «el derecho a una indem-
cional de los derechos humanos y el derecho nización justa y adecuada, incluidos los medios
internacional humanitario cometidas en su terri- para su rehabilitación lo más completa posible»
torio está firmemente arraigado en el derecho (art. 14). En su artículo 39, la Convención sobre
internacional»566. El presente Comentario ha con- los Derechos del Niño incluye una disposición se-
firmado que la trata entraña invariablemente múl- mejante. Las disposiciones de la Convención sobre
tiples violaciones de los derechos humanos que los trabajadores migratorios en materia de repara-
están protegidos en tratados y, en algunos casos, ción son idénticas a las del Pacto Internacional de
en el derecho internacional consuetudinario. Derechos Civiles y Políticos (art. 83)569. El Estatuto
de la Corte Penal Internacional asigna a la Corte
La mayoría de los tratados internacionales y regio- amplios poderes para ordenar que las personas
nales de derechos humanos exigen a los Estados condenadas otorguen reparación simbólica o eco-
que den acceso a reparación por esas violacio- nómica a las víctimas (art. 73)570.
nes. El Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, por ejemplo, exige a los Estados Cuando el derecho a reparación existe en un
Partes que velen por que «toda persona cuyos tratado, el incumplimiento de la obligación
derechos o libertades reconocidos en el presente correspondiente se convierte, en sí mismo, en
Pacto hayan sido violados [pueda] interponer un una violación añadida e independiente de ese
recurso efectivo» (art. 2 3))567. Puede encontrarse instrumento. En el contexto de los derechos hu-
una disposición análoga en el Convenio Europeo manos, esto puede significar que el Estado será
de Derechos Humanos568 y en la Convención responsable de una serie de violaciones, entre
Americana sobre Derechos Humanos (art. 25). ellas tanto la violación particular que da lugar
La Carta Africana dispone que toda persona al derecho a reparación como la infracción del
tiene derecho a acudir a los órganos nacionales derecho a reparación.
competentes para solicitar reparación por los
actos que violen sus derechos fundamentales (art.
7 1) a)). La Convención sobre la Eliminación de
569
Obsérvese que la Convención también prevé un
derecho efectivo a la reparación en lo que se refiere a la
Todas las Formas de Discriminación Racial exige
detención o la privación de libertad ilícitos (art. 16 9)).
a los Estados que dispongan recursos efectivos y
570
La propia Corte puede establecer principios
relacionados con la reparación y, en algunos casos,
puede conceder reparación a las víctimas, o respecto
566
Bassiouni, op. cit., pág. 213. de ellas, incluidas la restitución, la indemnización y
la rehabilitación (art. 75). Obsérvese que el Estatuto
567
Obsérvense también los artículos 9 5), que reconoce a
contiene toda una gama de disposiciones diseñadas
toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa
para garantizar la justicia a las víctimas, incluidas
el derecho efectivo a obtener reparación, y 14 6), que
medidas para facilitar su protección y su participación
trata sobre la indemnización en caso de error judicial.
en las actuaciones. Véanse, por ejemplo, los artículos
568
«Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos 43 y 68. Esas disposiciones han quedado ampliadas en
en el presente Convenio hayan sido violados, tiene el reglamento y las normas de la Corte, así como en su
derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una jurisprudencia. Actualmente, la Corte está elaborando una
instancia nacional» (art. 13). estrategia institucional en relación con las víctimas.
COMENTARIO 239
PARTE 2.4
240 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
neral de los Estados de garantizar el respeto y la especialmente, en garantizar la prevención de
aplicación del derecho de los derechos humanos futuras violaciones.
incluye la obligación de garantizar un acceso
igual y efectivo a la justicia y la disponibilidad de
recursos. También confirma que el derecho a re- 17.3. Derecho a reparación en los
paración por graves violaciones de los derechos casos de violencia contra la
humanos, que incluiría los casos más graves de mujer
trata de personas, incluye el derecho de acceso a
la justicia, el derecho a reparación por los daños La obligación de los Estados de investigar y
sufridos y el derecho de acceso a la información enjuiciar los actos de violencia contra la mujer
relativa a las violaciones y los mecanismos de ha quedado confirmada en varios lugares del
reparación. Se considera que el acceso a la justi- presente Comentario. Una parte fundamental de
cia incluye la protección de la intimidad y la se- esa obligación es el deber jurídico concomitante
guridad de las víctimas mientras duren los proce- de proporcionar recursos imparciales y efectivos
dimientos legales, así como medidas destinadas a las mujeres sometidas a esa violencia. Todos
a garantizar que las víctimas realmente puedan los grandes instrumentos jurídicos y normativos
ejercer su derecho a reparación. relacionados con la violencia contra la mujer
afirman la importancia del acceso a los recursos,
Los Principios y directrices básicos sobre el dere- entre ellos la Convención Interamericana para
cho a reparaciones afirman que la finalidad de Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-
la reparación es promover la justicia remediando tra la Mujer577, la Declaración de la Asamblea
las violaciones. La reparación está, como se ha General sobre la eliminación de la violencia
indicado, vinculada a una responsabilidad: el contra la mujer578, la Recomendación general
Estado debe otorgar reparación por los actos u Nº 19 del Comité para la Eliminación de la
omisiones que puedan atribuírsele. En relación Discriminación contra la Mujer579 y la Plataforma
con los actos que no puedan atribuirse al Estado,
la responsabilidad de la reparación recae en
577
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
el autor, y los fallos en este sentido deben ser
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, art. 7 g) (las
aplicados de manera efectiva por el Estado. Si mujeres víctimas de violencia deben tener «acceso efectivo
no es posible garantizar la reparación para las a resarcimiento, reparación del daño y otros medios de
víctimas de este modo, el propio Estado debe comprensión justos y eficaces»).
COMENTARIO 241
PARTE 2.4
242 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
En una de sus pocas disposiciones obligatorias la reparación judicial. En primer lugar, requiere
en materia de apoyo a las víctimas, el Protocolo que las víctimas reciban información apropiada,
sobre la trata de personas exige a los Estados inclusive sobre los procedimientos a que pueden
Partes que velen por que sus ordenamientos jurí- recurrir para obtener indemnización (art. 15
dicos internos contengan medidas que ofrezcan 1)), pues las personas no pueden reivindicar
a las víctimas de la trata de personas la posibi- sus derechos si nos los conocen587. En segundo
lidad de obtener indemnización por los daños lugar, las víctimas deben recibir acceso a asis-
sufridos584. Esta disposición no llega a constituir tencia letrada (art. 15 2))588. Una vez más, esa
la obligación de proporcionar indemnización o asistencia a menudo será indispensable para
restitución, pues los Estados sólo han de ofrecer garantizar que el derecho teórico a reparación
la posibilidad legal de solicitar indemniza- puede disfrutarse en la práctica. En tercer lugar,
ción585. Según las Guías Legislativas, el requisito el Convenio dispone específicamente que las
del Protocolo a este respecto quedaría satisfecho víctimas tienen derecho a compensación econó-
si el Estado estableciese una o más de las tres mica de los traficantes condenados tanto por los
opciones siguientes: disposiciones que permitan daños materiales como por su sufrimiento (art.
a las víctimas demandar a los infractores por 15 3))589. Por último, reconociendo el hecho de
la vía civil; disposiciones que permitan a los que en la práctica un Estado raras veces será
tribunales penales reconocer daños penales (pa- capaz de obligar a los tratantes a indemnizar
gaderos por los delincuentes) o imponer órdenes por completo a las víctimas, el Convenio exige
de indemnización por restitución a las personas a las Partes que adopten medidas para garan-
condenadas por delito de trata, o disposiciones tizar que las víctimas reciban indemnización.
que establezcan fondos o mecanismos exclusivos Entre los ejemplos que se dan en el Convenio
que permitan a las víctimas solicitar indemniza- figuran el establecimiento de un fondo especial
ción del Estado por daños o perjuicios586. o iniciativas encaminadas a la asistencia social
o la reintegración de las víctimas (art. 15 4)).
El Convenio Europeo sobre la trata de seres hu- Se señala en particular la posibilidad de que los
manos adopta un enfoque mucho más amplio de mecanismos de indemnización del Estado sean
la cuestión de la indemnización de las víctimas y financiados mediante los productos del delito
decomisados590.
584
Protocolo sobre la trata de personas, art. 6 6). Véase
también Convención contra la Delincuencia Organizada,
art. 25 2), y Guías Legislativas de la Convención contra
la Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1, 587
Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre la trata
párrs. 368 a 371, en cuanto al texto y comentario de la
de seres humanos, párr. 192. El informe también señala
disposición equivalente, prácticamente idéntica.
que la información acerca de la posibilidad de obtener un
585
Guías Legislativas de la Convención contra la permiso de residencia será sumamente importante para las
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1, víctimas que se encuentran ilegalmente en el país, pues a
párr. 368. Obsérvese que el órgano establecido para una víctima le resultaría muy difícil obtener reparación si
formular recomendaciones sobre la aplicación efectiva no puede permanecer en el país.
del Protocolo ha afirmado recientemente que «los Estados 588
En cuanto al grado de asistencia requerido y si ello
Partes deberían estudiar la posibilidad de establecer
incluye el derecho a asistencia letrada gratuita, véase
procedimientos apropiados que permitan a las víctimas
ibíd., párr. 196.
obtener indemnización y restitución» (CTOC/COP/
WG.4/2009/2, párr. 14). 589
Véase también ibíd., párrs. 197 y 198.
586
Guías Legislativas de la Convención contra la 590
A este respecto, véase también el examen del uso de
Delincuencia Organizada y sus Protocolos, parte 1, los bienes decomisados para prestar apoyo a las víctimas
párr. 60. de la trata, en el Principio 16 y las directrices conexas.
COMENTARIO 243
PARTE 2.4
591
Resoluciones 61/144 (párr. 18), 59/166 (párr. 16) y 17.5. La norma de los recursos
58/137 (párr. 6 b)) de la Asamblea General, y resolución «eficaces y adecuados»
2004/45 (párr. 4) de la Comisión de Derechos Humanos.
592
Comité de Derechos Humanos, observaciones El Principio 17 requiere el acceso a recursos «efi-
finales: Japón (CCPR/C/JPN/CO/5, párr. 23); ex
República Yugoslava de Macedonia (CCPR/C/MKD/ caces y adecuados». El análisis anterior ha confir-
CO/2, párr. 13); Costa Rica (CCPR/C/CRI/CO/5, mado la aceptación generalizada de esta norma
párr. 12); Paraguay (CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 13); tanto en el derecho como en las políticas. ¿Qué
Brasil (CCPR/C/BRA/CO/2, párr. 14). Véase también
significa realmente efectivos y apropiados en este
Comité contra la Tortura, observaciones finales: Costa Rica
(CAT/C/CRI/C/2, párr. 7); Japón (CAT/C/JPN/CO/1, contexto? La Directriz 9.1 ofrece cierta orienta-
párr. 25); Ucrania (CAT/C/UKR/CO/5, párr. 26); Italia ción a este respecto, al referirse a «recursos justos
(CAT/C/ITA/CO/4, párr. 24); Bosnia y Herzegovina y adecuados», que pueden ser de índole penal,
(CAT/C/BIH/CO/1, párr. 21); Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer, observaciones
civil o administrativa que incluyen «los medios
finales: Singapur (CEDAW/C/SGP/CO/3, párr. 22). para la rehabilitación más completa posible». De
Véanse también los informes siguientes redactados por forma más general, se acepta que los recursos o
los Relatores Especiales: Promoción y protección de todos
la reparación deben ser proporcionales a la gra-
los derechos humanos, civiles, políticos, económicos,
sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo: vedad del daño sufrido594 .
Informe de la Relatora Especial sobre la trata de personas,
especialmente mujeres y niños, Sra. Joy Ngozi Ezeilo En los párrafos que siguen se define la gama de
(A/HRC/10/16, párr. 44); Informe de la Relatora Especial
elementos que en general se necesitan para la
sobre la trata de personas, especialmente mujeres y niños,
Sra. Sigma Huda, Adición 2: Misión a Bahrein, Omán reparación de un daño internacional, entre ellos
y Qatar (A/HRC/4/23/Add.2, párr. 89); Aplicación la restitución, la indemnización, la rehabilitación,
de la resolución 60/251 de la Asamblea General, de la satisfacción y las garantías de no repetición.
15 de marzo de 2006, titulada Consejo de Derechos
Humanos: Informe del Relator especial sobre la venta
Cada elemento se define (utilizando ejemplos ex-
de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños traídos de los Principios y directrices básicos so-
en la pornografía, Sr. Juan Miguel Petit, Adición 2: bre el derecho a reparaciones, párr. 19 a 23) y a
Misión a Ucrania (A/HRC/4/31/Add.2, párr. 75); Los
continuación se estudian brevemente en relación
derechos del niño: Informe presentado por el Relator
Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil con la situación concreta y las necesidades de las
y la utilización de niños en la pornografía, Juan Miguel personas objeto de la trata.
Petit, Adición 2: Misión a Albania (E/CN.4/2006/67/
Add.2, párr. 119); Integración de los derechos humanos
de la mujer y la perspectiva de género: la violencia contra 593
Por ejemplo, Guías de la ASEAN para especialistas,
la mujer: Informe de la Relatora Especial sobre la violencia
parte 1.A.7 (en la medida de lo posible, el marco jurídico
contra la mujer, sus causas y consecuencias, Sra. Yakin
debería permitir que las víctimas soliciten y reciban
Ertürk, Adición 3: Misión a la República Islámica del
reparación, incluida la indemnización con cargo a
Irán (E/CN.4/2006/61/Add.3, párr. 72); Integración
fuentes apropiadas, incluidos los declarados culpables de
de los derechos humanos de la mujer y la perspectiva
delitos de trata y otros delitos conexos). Véase también
de género: la violencia contra la mujer: Informe de la
Declaración de Bruselas, párr. 16; Plan de Acción Inicial
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus
de la CEDEAO, pág. 3, párr. 6; Recomendaciones de la
causas y consecuencias, Sra. Yakin Ertürk, Adición 4:
OEA sobre la trata de personas, secc. IV 8).
Misión a México (E/CN.4/2006/61/Add.4, párr. 69);
E/CN.4/2006/62/Add.2, párr. 84; E/CN.4/2005/71, 594
Principios y directrices básicos sobre el derecho a
párrs. 14, 33 y 35; E/CN.4/2000/68, párr. 116 f). reparaciones, párr. 15.
244 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
La restitución entraña las medidas materiales, inevitablemente necesitarán toda una gama de
judiciales o de otro tipo encaminadas a resta- servicios de apoyo. El elemento de rehabilitación
blecer la situación que existía antes de la infrac- de la reparación impondría al Estado infractor la
ción, en la medida en que ello sea posible. Las obligación de prestar esos servicios.
medidas efectivas y apropiadas para garantizar
la restitución en un caso de trata de personas Satisfacción y garantía de no repetición: la satis-
pueden incluir la liberación de la víctima de su facción es una reparación de los perjuicios que
detención impuesta por los tratantes o por el no son necesariamente evaluables desde el punto
Estado, el reconocimiento de la identidad jurídi- de vista económico pero que pueden abordarse
ca y la ciudadanía, la devolución de propieda- garantizando que las violaciones de los derechos
des, y el regreso en condiciones de seguridad de la víctima son debidamente reconocidos y
a su lugar de residencia. abordados. La verificación de los hechos y la
revelación completa y pública de la verdad (en
La indemnización es la forma más común de la medida en que ello no provoque nuevos perjui-
reparación, y es la cantidad que se abona por cios) son ejemplos de reparaciones encaminadas
los daños provocados por un acto internacio- a dar satisfacción a la víctima597. Las garantías de
nalmente ilícito en la medida en que ese daño no repetición son un importante componente del
puede evaluarse económicamente y no queda derecho a reparación en el caso de la trata de
cubierto por la restitución595. En el caso de la personas, debido al peligro de volver a ser víctima
trata de personas, una indemnización efectiva y y el daño que ello provocaría. El regreso en con-
apropiada podría incluir la indemnización pa- diciones de seguridad, el apoyo a la integración y
gadera por daños físicos o mentales, la pérdida las medidas para impedir ser nuevamente víctima
de oportunidades, la pérdida de ganancias, los de trata, como los examinados en relación con los
daños morales, y los costos médicos, legales o Principios 4 a 6 y las directrices conexas serían
de otro tipo sufridos de resultas de la violación. pertinentes para el cumplimiento de este aspecto
La mera dificultad de cuantificar los daños (por de la obligación de reparación, así como lo sería
ejemplo, evaluar la pérdida de posición social) la investigación, el enjuiciamiento y la sanción
no debe utilizarse como argumento para dene- efectivas de los tratantes. En relación con la trata
gar la indemnización596. que afecta a mujeres y niñas, las medidas encami-
nadas a modificar las prácticas jurídicas, sociales
La rehabilitación es un concepto centrado en la y culturales que mantienen o promueven la toleran-
víctima que reconoce la necesidad de garantizar cia de esa violencia serían un importante aspecto
la «restauración» de la condición y posición de de la garantía de no repetición598.
la persona que ha padecido una vulneración de
sus derechos humanos a los ojos de la ley y de Tanto la forma como el alcance de las reparacio-
la comunidad en su conjunto. La rehabilitación nes necesarias dependerán de la naturaleza y
puede incluir la prestación de atención médica las circunstancias de la infracción así como del
y psicológica así como servicios jurídicos y so-
ciales. El presente Comentario ha confirmado 597
Bassiouni, op. cit., pág. 270.
que las víctimas de graves violaciones de los 598
Esta obligación de procurar la modificación de
derechos humanos como la trata de personas prácticas y tradiciones discriminatorias o perjudiciales
por alguna otra razón figura en la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra
595
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del
la mujer, arts. 2 f) y 5 a); Convención Interamericana
Estado, art. 36 1).
sobre la Violencia contra la Mujer, art. 7 e), y Protocolo
596
Ibíd., art. 36 16). sobre los Derechos de la Mujer en África, arts. 2 2) y 5.
COMENTARIO 245
PARTE 2.4
contenido de la obligación primaria pertinen- han de adoptar los Estados para garantizar el
te. En todos los casos, no obstante, la forma o acceso a la justicia de las víctimas de violacio-
formas deben reflejar la obligación del Estado nes graves de los derechos humanos. Entre ellas
infractor de eliminar en la medida de lo posible figuran:
las consecuencias de la infracción y restablecer
la situación que existía antes de que sucediera599. • Dar a conocer información sobre todos los
recursos disponibles;
• Adoptar medidas para minimizar los incon-
17.6. Información y otros medios venientes a las víctimas y sus representantes,
de acceder a recursos proteger su intimidad contra injerencias ilegí-
timas y protegerlas de actos de intimidación y
Los Principios y Directrices sobre la trata de per- represalia antes, durante y después del proce-
sonas señalan que el derecho a vías de recurso dimiento judicial, administrativo o de otro tipo
no siempre está disponible en la práctica para que afecte a los intereses de las víctimas;
las personas objeto de trata porque a menudo • Facilitar asistencia apropiada a las víctimas
éstas carecen de información sobre las posibi- que intentan acceder a la justicia, y
lidades y los procesos necesarios para obtener • Utilizar todos los medios jurídicos, diplomá-
reparación. El derecho de acceso a recursos ticos y consulares apropiados para que las
efectivos significa que, además de ponerlos a víctimas puedan ejercer su derecho a interpo-
disposición de las víctimas mediante normas ci- ner recursos (párr. 12).
viles o penales, los Estados deben velar por que
las víctimas reciban información y asistencia que En el contexto de la trata de personas, una condi-
les permita conseguir realmente la reparación ción previa añadida e importante para que el dere-
o restitución a la que tienen derecho. Como se cho a reparación se haga efectivo es la presencia
ha señalado anteriormente en el contexto del de la víctima en el país en el que se solicita esa re-
Convenio Europeo sobre la trata de seres huma- paración. Esto puede ser una cuestión de derecho
nos, las víctimas no pueden reivindicar sus dere- además de una cuestión práctica. Los Principios y
chos si no los conocen. Los Estados Partes en ese Directrices piden a los Estados que dispongan lo
Convenio deben asegurarse de que las víctimas necesario para que las víctimas de la trata de per-
reciban tanto información como asistencia jurí- sonas permanezcan en condiciones de seguridad
dica para conseguir las reparaciones a las que en el país en que se interponga el recurso mientras
tienen derecho (art. 15 1) y 2)). En los Principios dure el procedimiento penal, civil o administrativo
y Directrices sobre la trata de personas se esta- (Directriz 9.3)). Este aspecto se señala también en
blece un requisito análogo600. el Informe Explicativo del Convenio Europeo sobre
la trata de seres humanos , como corolario natural
Los Principios y directrices básicos sobre el dere- del derecho a reparación (párr. 192). El derecho
cho a reparaciones son incluso más detallados y de las víctimas a participar en los procedimientos
específicos en la definición de las medidas que jurídicos (reconocido en el Protocolo sobre la trata
de personas y examinado en detalle en relación
con el Principio 9 y las directrices conexas) tam-
599
Factory at Chorzów (Fondo), 1928, P.C.I.J., Series A,
bién es pertinente en este contexto.
Nº 17, en la pág. 47.
600
La Directriz 9.2 pide a los Estados y otros agentes que
Aumentar la atención que se presta al decomiso
proporcionen «información y asistencia jurídica y de otra
índole para que las víctimas de trata de personas tengan de bienes en el contexto de la trata de personas
acceso a esos recursos». (Principio 16 y directrices conexas) también debe-
246 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
ría contribuir a la aplicación de las reclamaciones prender acciones civiles contra un tratante por
de indemnización, sean penales o civiles, contra perjuicios o lucro cesante. También podría signi-
los tratantes. Este es particularmente el caso cuan- ficar que el propio Estado debería proporcionar
do los Estados siguen las orientaciones internacio- indemnización, particularmente en aquellas
nales y regionales en materia de política a la hora situaciones en las que no ha cumplido la norma
de velar por que los bienes decomisados se desti- de diligencia debida para prevenir la trata, y en
nen al apoyo y la indemnización de las víctimas601. la investigación y el enjuiciamiento de tratantes
o la protección de las víctimas.
En conclusión, si un Estado está directa o indi-
rectamente implicado en la vulneración del de- Véase además:
recho de una persona, ese mismo Estado debe • Responsabilidad del Estado y diligencia de-
hacer un auténtico esfuerzo por proporcionar a bida: parte 2.1, secciones 2.1 a 2.4; parte
la persona perjudicada algún tipo de reparación 2.2, sección 6.3; parte 2.4, sección 13.2
o remedio. En el presente contexto ello podría • Apoyo a las víctimas: parte 2.3, secciones
entrañar que el Estado garantice la posibilidad 8.1 a 8.6
de indemnización y asista activamente a una • Participación de las víctimas en los procedi-
víctima de la trata de personas a la hora de em- mientos legales: parte 2.3, sección 9.2
• Decomiso de bienes para indemnización de
las víctimas: parte 2.4, sección 16.3
601
Sobre esta cuestión, véase el examen que se realiza en
la parte 2.4, sección 16.3 supra.
COMENTARIO 247
Cuadro 1: Tratados citados en el Comentario
Convenio del Consejo de Europa de 2005 sobre la lucha contra la Convenio Europeo sobre
trata de seres humanos, CETS Nº 197; entrada en vigor el 1º de la trata de seres humanos
febrero de 2008
Protocolo que modifica el Acuerdo internacional para asegurar una Protocolo que modifica los
protección eficaz contra el tráfico criminal denominado trata de Acuerdos de 1904 y 1910
blancas, firmado en París el 18 de mayo de 1904, y el Convenio
internacional para la represión de la trata de blancas, firmado en
París el 4 de mayo de 1904, 1949; entrada en vigor el 4 de mayo
de 1949
COMENTARIO 249
TABLAS
250 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
TRATADO Título abreviado
Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Protocolo facultativo
relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de ni- relativo a la venta de
ños en la pornografía, 2000; entrada en vigor el 18 de enero de 2002 niños
Convención Internacional sobre la protección de los derechos de Convención sobre los
todos los trabajadores migratorios y miembros de sus familias, 1990; trabajadores migratorios
entrada en vigor el 1º de julio de 2003
Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad,
2006; entrada en vigor el 3 de mayo de 2008
Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos de las
personas con discapacidad, 2006; entrada en vigor el 3 de mayo
de 2008
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, 1951; entrada en Convención sobre los
vigor el 22 de abril de 1954 Refugiados
Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados, 1967; entrada en vigor Protocolo sobre los
el 4 de octubre de 1967 Refugiados
Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981 Carta Africana
OUA Doc. CAB/LEG/67/3/Rev.5, 31 ILM 58 (1992), entrada en
vigor el 21 de octubre de 1986
Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, 1990
OUA Doc. CAB/LEG/24.9/49; entrada en vigor el 29 de noviem-
bre de 1999
Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Protocolo sobre los
Pueblos sobre los Derechos de la Mujer en África, 2003 OUA Doc. Derechos de la Mujer
CAB/LEG/66.6; entrada en vigor el 25 de noviembre de 2005 en África
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969; entrada en
vigor el 18 de julio de 1978
Convención Interamericana sobre el Tráfico Internacional de Menores,
1994; entrada en vigor el 15 de agosto de 1997
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Convenio Europeo de
Libertades Fundamentales, 1950; entrada en vigor el 3 de septiembre Derechos Humanos
de 1953; modificado por el Protocolo Nº 11; entrada en vigor el 1º de
noviembre de 1998
Carta Social Europea, 1961; entrada en vigor el 26 de febrero de Carta Social Europea
1965; modificación entrada en vigor el 7 de enero de 1999
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio- Convención de la OEA
lencia Contra la Mujer, 1994; entrada en vigor el 5 de marzo de 1995 sobre la violencia contra
la mujer
COMENTARIO 251
TABLAS
252 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
TRATADO Título abreviado
Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones comple- Convenio de la OIT
mentarias), 1975 (Nº 143), de la OIT; entrada en vigor el 9 de sobre los trabajadores
diciembre de 1978 migrantes (disposiciones
complementarias)
Convenio sobre la readaptación profesional y el empleo (personas Convenio de la OIT
inválidas), 1983 (Nº 159), de la OIT; entrada en vigor el 20 de sobre la readaptación
junio de 1985 profesional y el empleo
(personas inválidas)
Protocolo adicional nº 4 al Convenio para la Protección de los Dere- Protocolo adicional Nº 4
chos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ETS N° 46, 1963; al Convenio Europeo de
entrada en vigor el 2 de mayo de 1968 Derechos Humanos
Protocolo adicional nº 7 al Convenio para la Protección de los Dere- Protocolo adicional N° 7
chos Humanos y las Libertades Fundamentales, ETS N° 117, 1984; al Convenio Europeo de
entrada en vigor el 1° de noviembre de 1988 Derechos Humanos
Convención sobre Asistencia Jurídica Mutua en Materia Penal entre ASEAN MLAT
Países Afines miembros de la ASEAN, 2004
COMENTARIO 253
TABLAS
254 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Cuadro 2: Otros instrumentos y
documentos, no contenidos en tratados,
citados en el Comentario
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la protección de los Reglas para la protección
menores privados de libertad, resolución 45/113 de la Asamblea de los menores privados de
General, de 14 de diciembre de 1990 libertad
UNICEF, Guidelines on the Protection of Child Victims of Trafficking Directrices del UNICEF
(2006), disponible en:
http://www.unicef.org/ceecis/0610-Unicef_Victims_Guidelines_en.pdf
COMENTARIO 255
TABLAS
Plan de Acción Inicial de la CEDEAO contra la trata de personas Plan de Acción Inicial de la
(2002 – 2003), aprobado en el 25° período de sesiones ordinario CEDEAO
de la Autoridad de Jefes de Estado y Gobierno, Dakar, 20 y 21 de
diciembre de 2001
Consejo Permanente de la OSCE, Decisión Nº 557, Plan de Ac- Plan de Acción de la OSCE
ción de la OSCE en la Lucha contra la Trata de Seres Humanos,
PC.DEC/557, 24 de julio de 2003
256 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las Principios fundamentales
víctimas de delitos y del abuso de poder, resolución 40/34 de la para las víctimas de delitos
Asamblea General, de 29 de noviembre de 1985 y del abuso de poder
COMENTARIO 257
CASOS
258 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
N02/43616 [2003] RRTA 290 (31 de marzo de 2003)
C.03/16442 [2004] RRTA 474 (25 de junio de 2004)
Asunto de J-M (número no revelado) (Estados Unidos, Oficina de Asuntos Indígenas, 30 de marzo
de 2001)
Finucane c. Reino Unido (29178/95) [2003] TEDH 328 (1° de julio de 2003)
Calvelli y Ciglio c. Italia (32967/96) [2002] TEDH 3 (17 de enero de 2002)
C.L. c. Suiza, CAT/C/37/D/262/2005 (22 de enero de 2007)
Convención de Viena sobre relaciones consulares (Paraguay c. Estados Unidos), Solicitud de indica-
ción de medidas provisionales, ICJ Reports 1998, pág. 248
LaGrand (Alemania c. Estados Unidos), Fallo, ICJ Reports 2001, pág. 466
Villagrán Morales et al. (caso de los niños de la calle), sentencia de 19 de noviembre de 1999,
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Ser. C) Nº 63 (1999)
Union Inter Africaine des Droits de l’Homme, Fédération Internationale des Ligues des Droits de
l’Homme et. al. c. Angola, Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, Comunicación
Nº 159/96 (1997)
Soering c. Reino Unido (14038/88) [1989] TEDH 14 (7 de julio de 1989)
Cruz Varas et. al. c. Suecia (15576/89) [1991] TEDH 26 (20 de marzo de 1991)
Saadi c. Italia (37201/06) [2008] TEDH 179 (28 de febrero de 2008)
D c. Reino Unido (30240/96) [1997] TEDH 25 (2 de mayo de 1997)
Salah Seekh c. Países Bajos (1948/04) [2007] TEDH 36 (11 de enero de 2007)
HLR c. Francia (24573/94) [1997] TEDH 23 (29 de abril de 1997)
Sadiq Shek Elmi c. Australia, Comunicación Nº 120/1998 (CAT/C/22/D/120/1998) 7
Fiscal c. Erdemovic (Sala de Primera Instancia II), caso Nº T-96-22, 5 de marzo de 1998 (fallo
condenatorio)
Fiscal c. Akayesu (Sala de Primera Instancia I), caso Nº ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998 (fallo)
Fiscal c. Tadic (Sala de Primera Instancia I), caso Nº ICTR-96-4-T, 2 de septiembre de 1998 (fallo)
Fiscal c. Todorovic (Sala de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-9/1, 31 de julio de 2001 (fallo
condenatorio)
Fiscal c. Sikirica et al. (Sala de Primera Instancia III), caso Nº IT-95-8, 13 de noviembre de 2001
(fallo condenatorio)
Fiscal c. Simic (Sala de Primera Instancia II), caso Nº IT-95-9/2, 17 de octubre de 2002 (fallo
condenatorio)
Fiscal c. Plavsic (Sala de Primera Instancia III), caso Nº IT-00-39&40/1-S, 27 de febrero de 2003
(fallo condenatorio)
Fiscal c. Rajic (Sala de Primera Instancia I), caso Nº IT-95-12-S, 8 de mayo de 2006 (fallo condenatorio)
COMENTARIO 259
CASOS
260 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
Van Alphen c. Países Bajos, Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 305/1988 (CCPR/
C/39/D/305/1988)
A. c. Australia, Comité de Derechos Humanos, Comunicación Nº 560/1993 (CCPR/
C/59/D/560/1993)
COMENTARIO 261
ANEXO
Principios y Directrices
recomendados sobre los
derechos humanos y la trata
de personas
COMENTARIO 263
ANEXO
264 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
personas naturales o jurídicas involucradas leyes, normas y programas de lucha contra
en la trata de personas. En la medida de lo la trata de personas.
posible, los bienes decomisados serán des- 3. Establecer planes nacionales de acción para
tinados a dar asistencia e indemnizar a las poner término a la trata de personas. Este
víctimas de la trata. proceso debería aprovecharse para instituir
17. Los Estados se cerciorarán de que las vícti- vínculos y alianzas entre las instituciones de
mas de la trata de personas tengan acceso gobierno que participen en la lucha contra
a recursos judiciales eficaces y adecuados. la trata de personas o la prestación de asis-
tencia a las víctimas de ella y los sectores
que corresponda de la sociedad civil.
Directrices recomendadas sobre 4. Asegurarse en particular de tener sistemáti-
los derechos humanos y la trata de camente en cuenta la cuestión de la discri-
personas minación por razones de género cuando se
propongan medidas de lucha contra la trata
Directriz 1: Promoción y protección de personas a fin de que esas medidas no
de los derechos humanos se apliquen en forma discriminatoria.
5. Proteger el derecho de todas las personas a
Las infracciones de los derechos humanos son a la libertad de desplazamiento y asegurarse
la vez causa y consecuencia de la trata de per- de que las medidas contra la trata de perso-
sonas. Por lo tanto, es indispensable que la pro- nas no lo vulneren.
tección de todos los derechos humanos ocupe 6. Cerciorarse de que las leyes, las normas,
un lugar central en las medidas que se adopten los programas y las actividades de lucha
para prevenir esa trata y ponerle término. Las contra la trata de personas no afecten al
medidas para combatir la trata de personas no derecho de todos, incluidas las víctimas de
deben redundar en desmedro de sus derechos la trata, de pedir y obtener asilo contra la
humanos y su dignidad y, en particular, de los persecución de conformidad con las normas
derechos de quienes han sido víctimas de ella, internacionales sobre los refugiados y me-
los migrantes, las personas desplazadas interna- diante, en particular, la aplicación efectiva
mente, los refugiados y quienes soliciten asilo. del principio de no devolución.
7. Establecer mecanismos para supervisar los
Los Estados y, cuando proceda, las organizacio- efectos de las leyes, las normas, los pro-
nes intergubernamentales y no gubernamentales, gramas y las actividades de lucha contra la
deberían considerar la posibilidad de: trata de personas en los derechos humanos.
Habría que considerar la posibilidad de
1. Tomar disposiciones para cerciorarse de que asignar esta función a instituciones nacio-
las medidas adoptadas a fin de prevenir y nales independientes de derechos humanos
combatir la trata de personas no redunden en los países en que existan. Habría que
en el desmedro de los derechos o la digni- alentar a las organizaciones no guberna-
dad de las personas, incluidas las que han mentales que trabajan con víctimas de la
sido víctimas de ella. trata de personas a que participaran en
2. Celebrar consultas con órganos judiciales y la observación y evaluación de los efectos
legislativos, instituciones nacionales de dere- para los derechos humanos de las medidas
chos humanos y los sectores que correspon- de lucha contra esa trata.
da de la sociedad civil para la preparación, 8. Presentar, en sus informes periódicos a
aprobación, puesta en práctica y revisión de los órganos de las Naciones Unidas que
COMENTARIO 265
ANEXO
supervisan los tratados de derechos huma- Estados tienen la obligación de que esa identifica-
nos605, información detallada acerca de las ción sea posible y se lleve a cabo.
medidas que hayan adoptado para prevenir
y combatir la trata de personas. Los Estados también están obligados a actuar
9. Cerciorarse de que los acuerdos de coope- con la debida diligencia en la identificación de
ración bilateral, regional e internacional los tratantes606, incluidos los que controlan o ex-
y otras leyes y normas relativas a la trata plotan a las víctimas de la trata de personas.
de personas no afecten a los derechos, las
obligaciones o la responsabilidad de los Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
Estados con arreglo al derecho internacio- nes intergubernamentales y no gubernamentales
nal, con inclusión de las normas de dere- deberían considerar la posibilidad de:
chos humanos, el derecho humanitario y el
derecho de los refugiados. 1. Establecer directrices y procedimientos para
10. Ofrecer asistencia financiera y técnica a los las autoridades y los funcionarios competen-
Estados y a los sectores que corresponda de tes del Estado, tales como los funcionarios
la sociedad civil a los efectos de formular y de policía, de fronteras o de inmigración y
poner en práctica estrategias de lucha con- otros que participen en la detección, deten-
tra la trata de personas sobre la base de los ción y recepción de migrantes en situación
derechos humanos. irregular o en la tramitación de sus casos,
a fin de permitir la identificación rápida y
exacta de las víctimas de trata de personas.
Directriz 2: Identificación de las 2. Impartir capacitación adecuada a las auto-
víctimas de la trata de personas y de ridades y los funcionarios competentes del
los tratantes Estado en la identificación de víctimas de la
trata de personas y la aplicación correcta
La trata significa mucho más que el desplazamien- de las directrices y procedimientos a que se
to organizado de personas con un fin de lucro. hace referencia en el párrafo precedente.
El factor adicional crítico que distingue la trata 3. Velar por la cooperación entre las autorida-
del contrabando de migrantes es la presencia de des, los funcionarios y las organizaciones
fuerza, coacción o engaño en todo el proceso o no gubernamentales competentes a fin de
en alguna etapa de él y con fines de explotación. facilitar la identificación de las víctimas de
Si bien los elementos adicionales que distinguen trata de personas y la asistencia a ellas. Esa
la trata del contrabando de migrantes pueden a cooperación, para que surta los mayores
veces ser evidentes, en muchos casos es difícil efectos, debe organizarse y ponerse en
probarlos sin una investigación activa. De no iden- práctica de manera oficial.
tificarse correctamente a una víctima de trata de 4. Identificar centros de acción adecuados para
personas, el resultado consistirá probablemente en advertir a los migrantes o posibles migrantes
seguir denegándole sus derechos. Por lo tanto, los
606
La expresión «tratante» a los efectos de los presentes
605
Los órganos que supervisan los tratados de derechos Principios y Directrices, se refiere a quienes se dediquen
humanos son el Comité de Derechos Humanos, el Comité a la captación y el transporte de personas, quienes
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité ejerzan control sobre las víctimas de la trata, quienes las
para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, trasladen o mantengan en situaciones de explotación,
el Comité para la Eliminación de la Discriminación quienes participen en delitos conexos y quienes obtengan
Racial, el Comité contra la Tortura y el Comité de los un lucro directo o indirecto de la trata, sus actos
Derechos del Niño. constitutivos y los delitos conexos.
266 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
de los posibles peligros y consecuencias de la de personas que se enuncia en el Protocolo
trata de personas y para recibir información de Palermo607.
que les permita pedir asistencia si la necesitan. 2. Sistematizar la reunión de información esta-
5. Cerciorarse de que las víctimas de la trata dística sobre la trata de personas y los des-
de personas no sean procesadas por infrac- plazamientos conexos (como el contrabando
ciones de las leyes de inmigración o por de migrantes) que puedan tener un elemento
actividades en que participen como conse- de trata de personas.
cuencia directa de su situación de tales. 3. Desagregar los datos relativos a las víctimas
6. Cerciorarse de que las víctimas de trata de de la trata de personas según la edad, el
personas no sean objeto, en circunstancia género, el origen étnico y otras característi-
alguna, de detención con arreglo a las cas pertinentes.
normas de inmigración ni de ninguna otra 4. Realizar, financiar y recopilar investigacio-
forma de detención. nes de la trata de personas. La investigación
7. Cerciorarse de que existan procedimientos debe estar sólidamente fundada en princi-
y procesos para recibir y estudiar las solici- pios éticos que incluyan la conciencia de la
tudes de asilo que presenten tanto víctimas necesidad de no volver a traumatizar a las
de trata como de contrabando de personas víctimas de la trata. La metodología y las
y de que se respete y haga valer en todo técnicas de interpretación de la investiga-
momento el principio de la no devolución. ción deben ser de la más alta calidad.
5. Observar y evaluar la relación entre la
intención de las leyes, las normas y las ac-
Directriz 3: Investigación, análisis, tividades contra la trata de personas y sus
evaluación y difusión efectos reales y, en particular, cerciorarse
de establecer una distinción entre las medi-
Una estrategia eficaz y realista de lucha contra das que efectivamente reducen la trata de
la trata de personas debe tener como base in- personas y las que no surten más efecto que
formación, experiencia y análisis fidedignos y al
día. Es esencial que todos los que participen en 607
En el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la
la formulación y aplicación de estas estrategias trata de personas, especialmente mujeres y niños, que
comprendan claramente las cuestiones en juego complementa la Convención de las Naciones Unidas
y lo sigan haciendo. contra la Delincuencia Organizada Transnacional (el
Protocolo de Palermo) se define la trata de personas
como «la captación, el transporte, el traslado, la acogida
Cabe a todos los medios de comunicación un o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza
importante papel, proporcionando información o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al
exacta de conformidad con los principios de rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una
situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción
ética profesional, en la tarea de que se cobre
de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de
cada vez más conciencia pública del fenómeno una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines
de la trata de personas. de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo,
la explotación de la prostitución ajena u otras formas
de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados,
Los Estados y, cuando proceda, las organizacio- la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud,
nes intergubernamentales y no gubernamentales la servidumbre o la extracción de órganos» (art. 3 a)).
deberían considerar la posibilidad de: El Protocolo agrega que la captación, el transporte,
el traslado, la acogida o la recepción de un niño con
fines de explotación se considerará «trata de personas»
1. Adoptar y aplicar sistemáticamente la defini- incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios
ción internacionalmente convenida de trata precedentemente enunciados (art. 3 c)).
COMENTARIO 267
ANEXO
268 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
de personas disposiciones para proteger a Para aplicar adecuadamente la ley a los tratan-
las víctimas de ella, que comprendan la pro- tes se necesita la cooperación de las víctimas
tección respecto de la deportación sumaria de la trata de personas y de otros testigos. En
o la repatriación cuando haya motivos ra- muchos casos, hay personas que no quieren o
zonables para llegar a la conclusión de que no pueden denunciar a los tratantes o compa-
la deportación o repatriación constituiría un recer como testigos porque no tienen confianza
gran riesgo de seguridad para la víctima de en la policía o en el sistema judicial o porque
la trata o su familia. no hay un mecanismo efectivo para protegerlas.
7. Dar protección legal a las víctimas de trata Estos problemas se agravan cuando son fuerzas
de personas que acepten voluntariamente del orden las que participan o son cómplices en
cooperar con los agentes del orden y prote- la trata de personas. Hay que adoptar resueltas
ger su derecho a permanecer lícitamente en medidas para que esa participación sea objeto
el país de destino mientras duren las actua- de investigación, procesamiento y sanción.
ciones judiciales del caso. Asimismo hay que hacer que los agentes del
8. Establecer disposiciones efectivas para que orden cobren conciencia del requisito primordial
las víctimas de trata de personas reciban de velar por la seguridad de las víctimas de la
asistencia e información jurídicas en un trata de personas. Esta responsabilidad incumbe
idioma que entiendan, así como asistencia al investigador y no admite excepción.
social adecuada y suficiente para atender
a sus necesidades inmediatas. Los Estados Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
deben cerciorarse de que el derecho a esa nes intergubernamentales y no gubernamentales
información, asistencia y apoyo inmediato deberían considerar la posibilidad de:
no sea discrecional sino que esté a disposi-
ción de todos los que hayan sido identifica- 1. Hacer que las autoridades y los funcionarios
dos como víctimas de trata de personas. encargados de hacer cumplir la ley cobren
9. Establecer en la legislación el derecho de las conciencia de su responsabilidad primaria de
víctimas de trata de personas a interponer ac- velar por la seguridad y el bienestar inmedia-
ciones civiles contra los presuntos traficantes. to de las víctimas de la trata de personas.
10. Garantizar por ley la protección de los tes- 2. Impartir a las fuerzas del orden capaci-
tigos. tación adecuada en la investigación y el
11. Establecer en la ley sanciones en caso de procesamiento de casos de trata de perso-
participación o complicidad del sector públi- nas. En esa capacitación hay que tener en
co en la trata de personas o actos conexos cuenta las necesidades de las víctimas de la
de explotación. trata de personas, en particular las de las
mujeres y los niños, y reconocer la utilidad
práctica de incentivos para que las víctimas
Directriz 5: Medios de hacer cumplir de la trata de personas y otros denuncien
adecuadamente la ley a los tratantes. La participación en esa
capacitación de organizaciones no guber-
Si bien los datos indican que la trata de perso- namentales competentes en la materia debe
nas va en aumento en todas las regiones del ser considerada una forma de hacerla más
mundo, pocos tratantes han sido aprehendidos. pertinente y eficaz.
Al aplicar más eficazmente la ley se creará un 3. Dotar a los agentes del orden de faculta-
desincentivo para el tratante y ello tendrá por lo des y técnicas de investigación adecuadas
tanto un efecto directo en la demanda. para hacer posible la investigación y el
COMENTARIO 269
ANEXO
procesamiento efectivos de los presuntos tra- para permanecer en el país, ser reasentado
tantes. Los Estados deben alentar y apoyar el o ser repatriado.
establecimiento de procedimientos proactivos 9. Alentar a los agentes del orden a trabajar
de investigación en los que no se dependa en colaboración con las organizaciones no
excesivamente del testimonio de la víctima. gubernamentales a fin de que las víctimas
4. Establecer unidades especiales de lucha de la trata de personas reciban el apoyo y
contra la trata de personas (integradas por la asistencia necesarios.
mujeres y hombres) a fin de promover la
competencia y la profesionalidad.
5. Garantizar que el tratante sea y siga siendo Directriz 6: Asistencia y protección a
el objeto principal de las estrategias de las víctimas de la trata de personas
lucha contra la trata de personas y que la
acción coercitiva en la materia no exponga No es posible romper el ciclo de la trata de per-
a la víctima al riesgo de ser sancionada por sonas sin prestar atención a los derechos y las
delitos cometidos como consecuencia de su necesidades de las víctimas. Hay que dar asis-
situación. tencia y protección adecuadas a todas las vícti-
6. Poner en práctica medidas para que las mas de la trata de personas sin discriminación.
operaciones de «rescate» no vulneren aún
más los derechos y la dignidad de las vícti- Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
mas de la trata de personas. Esas operacio- nes intergubernamentales y no gubernamentales,
nes deben llevarse a cabo únicamente des- deberían considerar la posibilidad de:
pués de haber establecido procedimientos
apropiados y adecuados para atender a las 1. Cerciorarse, en cooperación con las orga-
necesidades de las víctimas cuya libertad se nizaciones no gubernamentales, de que se
obtenga de esa manera. ofrezca alojamiento seguro y adecuado que
7. Hacer que la policía, los fiscales, las autori- atienda a las necesidades de las víctimas de
dades de fronteras, inmigración y judiciales trata de personas. Ello no debe estar subor-
y los asistentes sociales y el personal de dinado a que las víctimas estén dispuestas
salud pública cobren conciencia del pro- a rendir testimonio en un proceso penal. Las
blema de la trata de personas e impartirles víctimas de la trata de personas no deben
formación especializada para detectar ca- ser recluidas en centros de detención para
sos de esta trata, combatirla y proteger los inmigrantes, otros centros de detención o
derechos de las víctimas. refugios para personas sin hogar.
8. Tomar las disposiciones adecuadas para 2. Cerciorarse, en asociación con las organiza-
proteger a cada una de las víctimas de la ciones no gubernamentales, de que las vícti-
trata de personas en el curso de la investiga- mas de la trata de personas tengan acceso
ción y el proceso y, posteriormente, cuando a atención primaria de salud y a atención
su seguridad lo haga necesario. Un progra- sicológica. No debe exigirse a las víctimas
ma adecuado de protección puede consistir de la trata de personas que acepten esa
en algunos de los siguientes elementos o en atención o asistencia ni obligarlas a hacerse
todos ellos: determinación de un lugar se- análisis para determinar si padecen enfer-
guro en el país de destino, acceso a aseso- medades, incluido el VIH/SIDA.
ramiento jurídico independiente, protección 3. Cerciorarse de que se informe a las vícti-
de la identidad en el curso de los procesos mas de la trata de personas de que tienen
judiciales, determinación de las opciones derecho a ponerse en contacto con repre-
270 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
sentantes diplomáticos y consulares del 8. En colaboración con las organizaciones no
Estado de su nacionalidad. Hay que impar- gubernamentales, hacer que se proporcione
tir al personal de embajadas y consulados a las víctimas de la trata de personas que
formación adecuada para que atienda a las regresen a sus países de origen la asistencia
necesidades de información y asistencia de y el apoyo necesarios a los efectos de su
esas víctimas. Estas disposiciones no serían bienestar, de facilitar su integración social y
aplicables a las víctimas de la trata de per- de prevenir que sean objeto nuevamente de
sonas que pidieran asilo en el país. trata de personas. Habría que adoptar me-
4. Cerciorarse de que los procedimientos ju- didas para proporcionar a las víctimas de la
diciales en que tomen parte las víctimas de trata de personas que regresan a sus países
trata de personas no redunden en desmedro atención médica y sicológica, vivienda y ser-
de sus derechos, su dignidad ni su bienestar vicios de enseñanza y empleo adecuados.
físico o sicológico.
5. Dar a las víctimas de la trata de personas
asistencia letrada o de otra índole en rela- Directriz 7: Prevención de la trata de
ción con las acciones penales, civiles o de personas
otra índole contra los tratantes o quienes las
hayan explotado. Debe darse a las víctimas Las estrategias que apunten a prevenir la trata de
información en un idioma que entiendan. personas deben tener en cuenta que la demanda
6. Proteger efectivamente a las víctimas de la constituye una causa fundamental. Los Estados
trata de personas de daños, amenazas o ac- y las organizaciones internacionales deben tam-
tos de intimidación por parte de los tratantes bién tener en cuenta los factores que aumentan la
y personas asociadas a ellos. A estos efectos, vulnerabilidad a la trata de personas, entre ellas
no debería revelarse en público la identidad la desigualdad, la pobreza y la discriminación y
de las víctimas de la trata de personas y los prejuicios en todas sus formas. Una estrategia
habría que respetar y proteger su privacidad eficaz de prevención debe tener como base la
en toda la medida de lo posible, teniendo en experiencia adquirida e información fidedigna.
cuenta al mismo tiempo el derecho de los acu-
sados a un juicio imparcial. Habría que ad- Los Estados, en colaboración con las organizacio-
vertir plenamente y con antelación a las vícti- nes intergubernamentales y no gubernamentales
mas de la trata de personas de las dificultades y, cuando proceda, aprovechando los programas
que entraña proteger su identidad y no habría y las políticas de cooperación para el desarrollo,
que dejar que se formaran expectativas falsas deberían considerar la posibilidad de:
o poco realistas en cuanto a las posibilidades
de los agentes del orden a este respecto. 1. Analizar los factores que crean demanda de
7. Disponer el regreso en condiciones de se- servicios de comercio sexual y de trabajo en
guridad y, de ser posible voluntario, de las condiciones de explotación y adoptar firmes
víctimas de la trata de personas y estudiar medidas legislativas, normativas y de otra
la opción de que residan en el país de des- índole para hacer frente a estos problemas.
tino o la de reasentarlos en un tercer país 2. Establecer programas que ofrezcan distintas
en ciertas circunstancias especiales (para maneras de ganarse la vida, entre ellos
impedir represalias o en casos en que se educación básica, capacitación y alfabeti-
considere probable que vuelvan a ser objeto zación, especialmente para mujeres y otros
de trata, por ejemplo). grupos que han estado tradicionalmente en
situación de desventaja.
COMENTARIO 271
ANEXO
272 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
3. Cerciorarse de que las víctimas de la trata y sicológica, a quienes trabajen con víctimas
de niños no sean objeto de procedimiento o de la trata de niños.
de acciones penales o delitos relacionados
con su situación como tales.
4. En los casos en que los niños no estén acom- Directriz 9: Acceso a recursos
pañados de familiares o tutores, adoptar
medidas para identificar y localizar a fami- Las víctimas de la trata de personas, en su
liares. Tras proceder a una evaluación del calidad de víctimas de infracciones de los
riesgo y consultar con el niño, habría que derechos humanos, tienen derecho en el plano
tomar medidas para facilitar la reunión de internacional a recursos adecuados y apro-
las víctimas de trata de niños con sus fami- piados. Sin embargo, ese derecho no siempre
lias cuando se considere que ello redunde está efectivamente a su disposición porque
en su beneficio. suelen carecer de información acerca de las
5. En los casos en que el regreso del niño a su posibilidades y los mecanismos para obtener
familia en condiciones de seguridad no sea una reparación, incluida una indemnización,
posible o no redunde en su beneficio, esta- en casos de trata de personas y actos conexos
blecer disposiciones adecuadas de atención de explotación. Para rectificar este problema
que respeten sus derechos y su dignidad. habría que proporcionar a las víctimas de trata
6. En las situaciones a que se hace referencia de personas asistencia jurídica y asistencia
en los párrafos precedentes, asegurar que el material de otra índole para que puedan ma-
niño que pueda formarse su propia opinión terializar su derecho a recursos adecuados y
tenga el derecho de expresarla libremente apropiados.
en todas las cuestiones que le afecten, espe-
cialmente respecto de las decisiones acerca Los Estados y, cuando proceda, las organizacio-
de su posible regreso a su familia y ponde- nes intergubernamentales y no gubernamentales
rar debidamente esas opiniones de confor- deberían considerar la posibilidad de:
midad con la edad y la madurez del niño.
7. Adoptar programas y normas especializa- 1. Cerciorarse de que las víctimas de la trata
dos para proteger y ayudar a las víctimas de personas tengan y puedan hacer valer
de trata de niños. Hay que proporcionar a su derecho a recursos justos y adecuados,
los niños asistencia física, sicosocial, jurí- con inclusión de los medios para la rehabili-
dica, educacional, de vivienda y de salud tación más completa posible. Esos recursos
adecuada. podrán ser de índole penal, civil o adminis-
8. Adoptar las medidas necesarias para pro- trativa.
teger los derechos y los intereses de las víc- 2. Proporcionar información y asistencia jurí-
timas de trata de niños en todas las etapas dica y de otra índole para que las víctimas
de los procesos penales contra los presuntos de la trata de personas tengan acceso a
autores y en los procedimientos para obte- esos recursos. Los procedimientos para ello
ner una indemnización. deberán estar claramente explicados en un
9. Proteger, según proceda, la privacidad y la idioma que puedan entender.
identidad de las víctimas de trata de niños y 3. Tomar disposiciones para que las víctimas
tomar medidas para que no se difunda infor- de trata de personas permanezcan en con-
mación que pueda servir para identificarlos. diciones de seguridad en el país en que se
10. Adoptar medidas para impartir capacitación interponga el recurso mientras dure el proce-
adecuada y apropiada, especialmente legal dimiento penal, civil o administrativo.
COMENTARIO 273
ANEXO
274 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
que imponga el Estado de que se trate. 4. Aprobar acuerdos de migración laboral que
No se podrán hacer valer los privilegios e incluyan principios mínimos, modelos de
inmunidades que tenga un empleado para contrato, medios de repatriación, etc., de
protegerlo de la imposición de sanciones conformidad con las normas internacionales
por delitos graves como la trata de personas vigentes. Se insta a los Estados a que hagan
y los delitos conexos. cumplir efectivamente todos esos acuerdos a
fin de ayudar a eliminar la trata de personas
y actos conexos de explotación.
Directriz 11: Cooperación y 5. Establecer acuerdos de cooperación para
coordinación entre Estados y facilitar la rápida identificación de las vícti-
regiones mas de trata de personas, con inclusión de
la difusión y el intercambio de información
La trata de personas es un fenómeno regional y acerca de su nacionalidad y lugar de resi-
mundial al que no siempre se puede hacer frente dencia.
eficazmente a nivel nacional; una acción nacio- 6. Establecer mecanismos para facilitar el inter-
nal más resuelta puede muchas veces no tener cambio de información acerca de los tratan-
más efecto del que los tratantes trasladen sus tes y su modus operandi.
operaciones a otro país. Puede caber a la co- 7. Establecer procedimientos y protocolos para
operación internacional, multilateral y bilateral la realización conjunta de investigaciones
un importante papel en la lucha contra la trata proactivas por los agentes del orden de los
de personas y esa cooperación es particularmen- distintos Estados de que se trate. Como re-
te importante entre países en que tengan lugar conocimiento de la utilidad de los contactos
distintas etapas del ciclo de la trata de personas. directos, habría que instituir la transmisión
directa de solicitudes de asistencia entre las
Los Estados y, cuando proceda, las organizacio- autoridades locales competentes a fin de
nes intergubernamentales y no gubernamentales que se atendiera rápidamente a esas solici-
deberían considerar la posibilidad de: tudes y de promover el establecimiento de
relaciones de cooperación a nivel práctico.
1. Aprobar acuerdos bilaterales que apunten 8. Instituir la cooperación judicial entre Estados
a prevenir la trata de personas, proteger en las investigaciones y los procesos judiciales
los derechos y la dignidad de sus víctimas y relativos a la trata de personas y delitos co-
promover su bienestar. nexos, especialmente mediante metodologías
2. Ofrecer, bilateralmente o por conducto de comunes de procesamiento e investigaciones
organizaciones multilaterales, asistencia téc- conjuntas. La cooperación debería incluir la
nica y financiera a los Estados y a los sec- asistencia a los efectos de identificar y entre-
tores de la sociedad civil que corresponda vistar testigos teniendo debidamente en cuenta
a los efectos de promover la formulación y su seguridad, encontrar, obtener o preservar
aplicación de estrategias de lucha contra la pruebas y preparar y notificar los documentos
trata de personas basadas en los derechos judiciales necesarios para obtener pruebas y
humanos. la comparecencia de testigos, así como asis-
3. Preparar tratados regionales y subregionales tencia para hacer cumplir los fallos.
sobre la trata de personas, utilizando el 9. Cerciorarse de que las autoridades del
Protocolo de Palermo y las normas interna- Estado requerido tramiten sin demora inde-
cionales pertinentes de derechos humanos bida las solicitudes de extradición por deli-
como base y marco. tos relativos a la trata de personas.
COMENTARIO 275
ANEXO
10. Establecer mecanismos de cooperación para retorno e integración con miras a que surtan los
el decomiso del producto de la trata de per- mayores efectos y tengan la mayor eficacia.
sonas. La cooperación debería incluir la pres- 12. Alentar y facilitar la cooperación entre las
tación de asistencia para encontrar, detectar, organizaciones no gubernamentales y otras
congelar y decomisar bienes relacionados organizaciones de la sociedad civil en los
con la trata de personas y actos conexos de países de origen, tránsito y destino. Ello revis-
explotación. te particular importancia para prestar apoyo
11. Intercambiar información y experiencias acerca y asistencia a las víctimas de la trata de per-
de la ejecución de programas de asistencia, sonas que sean repatriadas.
276 Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas
PRINCIPIOS Y DIRECTRICES RECOMENDADOS SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS
COMENTARIO
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos
Madrid
Abril
2014
EL
BIEN
JURÍDICO
PROTEGIDO
EN
LOS
DELITOS
DE
TRATA
DE SERES
HUMANOS
Y
Trad
Ferré
FAVORECIEMIENTO
DEL
TRÁFICO
ILEGAL
O DE
LA INMIGRACIÓN
CLANDESTINA
DE
PERSONAS
María
de
Nuria
2
3
ÍNDICE DE ABREVIATURAS
4
ÍNDICE DE CONTENIDOS
1. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 6
1.1. Descripción de la cuestión objeto de la investigación ..................................... 6
1.2. Objetivos perseguidos ...................................................................................... 7
1.3. Metodología ..................................................................................................... 7
1.4. Plan de trabajo .................................................................................................. 8
2. ACLARACIONES CONCEPTUALES ....................................................................... 9
2.1. Evolución histórico-legislativa....................................................................... 13
3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .......................................................................... 21
3.1. El bien jurídico protegido en el delito de trata de seres humanos .................. 21
3.2. El bien jurídico protegido en los delitos contra los ciudadanos extranjeros .. 26
4. CONCLUSIONES ...................................................................................................... 33
5. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 38
5
María de Nuria Ferré Trad
RESUMEN
En este trabajo se realiza un análisis del bien jurídico protegido en los delitos de trata de
seres humanos, recogido en el artículo 177 bis del Código Penal, y de favorecimiento
del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas, recogido en el artículo
318 bis del Código Penal. Tras la reforma del Código Penal que tuvo lugar en el año
2010, estas dos realidades fueron separadas en dos preceptos distintos con el objetivo de
adecuarse a las obligaciones internacionales adquiridas por España. Existe en la
actualidad una gran discusión doctrinal acerca de los bienes jurídicos protegidos por
ambos delitos que recogen dos realidades relativamente nuevas y que podría decirse que
son consecuencia de la globalización. Es esto lo que se analizará en este trabajo para
poder aportar una mayor claridad al problema, que muy a menudo, y a pesar de su
gravedad, no genera una gran alarma social.
ABSTRACT
This paper analyse the legal protected good in the crimes of human trafficking in human
beings, article 177 bis of the Criminal Code, and smuggling, article 318 bis of the
Criminal Code. After the reform of the Criminal Code which took place in 2010, these
two facts were separated into two different articles in order to accomplish with the
international obligations assumed by Spain. A doctrinal discussion about the legal
protected good by both offenses that are collecting two relatively new realities that are
the result of globalization will be analysed. This analysis is important in order to bring a
greater clarity to this problem that very often, despite its severity, does not generate a
social alarm.
6
consecuencias tanto sociales como mediáticas. Asimismo, es importante destacar la
importancia que tiene en este sentido la situación geográfica de España, por ser frontera
con los países menos desarrollados y ser un punto clave de entrada a una zona más
desarrollada y por ello atraer a un gran número de personas que buscan unas mejores
condiciones de vida. Por lo que, se entremezclan distintas circunstancias que hacen que
aparezcan nuevos delitos, que muy a menudo resultan muy poco conocidos entre la
población en general, lo que complica aún más la situación. Concretamente, el delito de
trata de personas, es considerado como uno de los delitos más lucrativos del mundo
llegando a ser calificado por las Naciones Unidas como el tercer negocio de crimen
organizado que más ingresos genera y afectando a su vez a un gran número de
víctimas 1 . Así, han ido apareciendo numerosos estudios e investigaciones con el
objetivo de dar solución a este problema2.
Nos encontramos, por lo tanto, con una gran diversidad de normas que tratan de
dar solución a los conflictos generados por este tipo de delitos. Han ido apareciendo
numerosas normas tanto a nivel internacional como nacional. A nivel nacional se puede
decir que se ha evolucionado mucho a lo largo de los últimos años, no solo en el ámbito
penal, y es esta evolución normativa y sucesión de normas las que resultan interesantes
de analizar en este trabajo. Por otro lado, también nos encontramos con grandes
dificultades terminológicas en torno a este tema, que también serán analizadas. Tanto la
evolución normativa como la discusión terminológica han sido estudiadas por distintos
sectores de la doctrina y jurisprudencia, como a continuación podrá observarse.
1.3. Metodología
1
En este sentido, tal y como exponen REQUENA ESPADA, L., GIMÉNEZ- SALINAS FRAMIS, A. y
DE JUAN ESPINOSA, M., “Estudiar la trata de personas: Problemas metodológicos y propuestas para su
resolución” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 14-13, 2012, p. 13., se estima que
el volumen de ganancias por este negocio de trata de personas oscila entre 8500 y 12000 millones de
euros al año.
2
Es interesante a este respecto el Informe realizado por el Defensor del Pueblo en 2012, disponible en :
http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe
_Defensor_del_Pueblo_trata.pdf.
7
Con la finalidad de abordar este tema de la manera más detallada posible se ha
procedido al estudio de un gran número de fuentes. En primer lugar, se ha realizado un
análisis de la legislación tanto internacional y comunitaria, como nacional. En segundo
lugar, se han estudiado las distintas corrientes doctrinales consultándose para ello
diferentes manuales de derecho penal de diferentes autores expertos en el tema que nos
concierne. También para ello se ha acudido a distintas revistas de investigación
especializadas. En tercer lugar, la doctrina jurisprudencial también ha sido estudiada e
incluida en el trabajo. Es importante mencionar que también han sido consultados
distintos informes que abordan estos asuntos de manera muy amplia, como pueden ser
informes de la Fiscalía General del Estado, del Defensor del Pueblo o incluso informes
de nivel internacional.
Este trabajo se divide en diversos apartados. En primer lugar, se analizan una serie
de aclaraciones conceptuales para poder esclarecer los distintos términos que se recogen
en estos dos delitos que se analizarán a continuación, que por su relativa reciente
incorporación al ordenamiento jurídico español conviene analizar con detalle.
Asimismo se expone una evolución histórico legislativa. Tras ello, una vez
contextualizados ambos delitos, de trata de seres humanos y de favorecimiento del
tráfico ilegal e inmigración clandestina, se procede a la explicación del bien jurídico
protegido por los artículos que recogen estos delitos. Finalmente se termina el trabajo
con una serie de conclusiones extraídas de la investigación realizada.
8
2. ACLARACIONES CONCEPTUALES
3
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal y la inmigración
clandestina de personas”, en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI, Universidad Santiado de
Compostela, Santiago de Compostela, 2011, p. 331.
4
A este respecto, en la Sentencia 153/2013, de 8 marzo, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección
6ª) (ARP 2013\626), se establece lo siguiente: “Sin embargo, la dicción del artículo es clara, en el se
detallan los medios comisivos de forma alternativa, mediante violencia, intimidación o engaño, o
abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o
extranjera y también de forma alternativa se describen las conductas típicas. Los verbos nucleares de
acción son captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Tal y como informó el Ministerio Fiscal,
en el presente caso, que calificó "de manual", se dan todos los medios comisivos y las conductas típicas”.
5
Conviene mencionar que este Convenio contiene un mecanismo de evaluación compuesto por un Grupo
de expertos en la lucha contra la trata de seres humanos (GRETA) cuyo último Informe General cubría el
periodo entre el 1 de agosto de 2012 y el 31 de julio de 2013, publicado el 17 de octubre de 2013, y sobre
la situación en España, se publicó un primer Informe el 27 de septiembre de 2013.
9
las víctimas (que sustituye la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo), ratificada por
España el 15 de abril de 2011.
El favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas,
conocido con el término de smuggling, a grandes rasgos, se fundamenta en la ayuda
otorgada a un inmigrante para acceder al territorio de un Estado irregularmente,
pudiendo incluso tener lugar sin perseguir la obtención de ningún beneficio económico6.
Conviene aclarar la distinción entre lo que se entiende por tráfico ilegal y lo que se
entiende por inmigración clandestina de personas dentro del ordenamiento penal
español7. Por un lado, considerando el Protocolo contra el Tráfico de Migrantes por
Tierra, Mar y Aire vinculado a la Convención contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, ratificado por España el 21 de febrero de 2002, el tráfico ilegal8 de
personas es la cooperación proporcionada a las mismas para entrar ilegalmente en un
Estado Parte de la Unión Europea siempre que no sean nacionales o residentes
permanentes y persiguiendo la obtención de un beneficio. No es un requisito del tráfico
ilegal de personas el traslado forzoso, aunque a menudo se produce un abuso de la
situación de vulnerabilidad en la que la víctima se encuentra, pero sí lo es la condición
de que exista un elemento transnacional9.
Por el otro lado, la inmigración clandestina de personas, según la Directiva
2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la
entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, se refiere a la actividad de carácter
transnacional consistente en favorecer, promover o facilitar la entrada en un país de
determinadas personas cuya situación administrativa de acceso es irregular y burlando
los controles legales de acceso al país 10. La doctrina jurisprudencial 11 también ha
6
GORTÁZAR ROTAECHE, C., “Trafficking in and Smuggling of Human Beings: The Spanish
Approach”, en A.A.V.V., Inmigration and Criminal Law in the European Union, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden, 2006, p. 277.
7
Hay autores que consideran que ambos conceptos no son diferentes, como es MARTÍNEZ
ESCAMILLA, M., “¿Puede utilizarse el Derecho Penal en la lucha contra la inmigración irregular? Un
análisis del tipo básico del artículo 318 bis CP en clave de legitimidad”, en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, nº 10-06, 2008, pp. 1-20, que se basa en el la Circular 1/2000, de 19 de
febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en
materia de extranjería realizado por la Fiscalía General del Estado.
8
En este sentido, la STS 635/2007, de 2 de julio (RJ 2007\4755) también define el concepto de tráfico
ilegal.
9
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 328.
10
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 327.
11
Una posible definición del delito aparece en la STS 1378/2011, de 14 de diciembre (RJ 2012\453):
“inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una
organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su
permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito”. En similar sentido las Sentencias
de la AP Barcelona (Sección 3ª) 683/2011, de 29 de julio (ARP 2011\1070); AP Madrid (Sección 1ª),
10
incidido en que habría que distinguir la entrada ilegal de las estancia legales que
sobrevienen ilegales. Se acude, en los supuestos de inmigración ilegal, a una definición
amplia del concepto de ilegalidad conforme a la normativa europea, y en concreto
conforme a la mencionada Directiva 2002/90/CE del Consejo, de 28 de noviembre de
2002. Es decir, que el concepto no se limitaría únicamente a la entrada mediante el uso
de documentación falsificada, por ejemplo y habría que diferenciar por lo tanto, entrada
ilegal de inmigración ilegal12. Así, un ejemplo de ello sería la entrada en territorio
español de una persona como turista pero con ánimo de permanecer en España
ilegalmente y sin proceder a la regularización de su situación posteriormente13.Otro tipo
de entradas sería evitando puestos habilitados para controlar que se cruce
legítimamente, impidiendo el control del acceso por parte de las autoridades
competentes14.
La víctima no sería responsable penalmente, pero sí administrativamente, y el
sujeto que estuviese colaborando en dicha actividad sí que estaría incurriendo en ilícito
penal15. No se exige como requisito un traslado forzado puesto que el afectado desde el
inicio estaría aceptando su situación de migrante irregular16.
Para aclarar aún más la conducta recogida en el artículo 318 bis CP, es importante
acudir a la jurisprudencia española al respecto. Encontramos una aproximación a la
definición del concepto de tráfico ilegal en una de las sentencias más recientes del
Tribunal Supremo (STS 385/2012, de 10 de mayo (RJ 2012\6183), y que se basó en la
STS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700), en la que se resumía toda la doctrina
jurisprudencial dictada hasta ese momento acerca del delito del artículo 318 bis CP. Es
importante la definición que recoge del concepto de tráfico ilegal estableciéndose que
consistirá en cualquier movimiento de personas extranjeras burlando la legislación
española en materia de inmigración. No se define como tráfico ilegal únicamente aquel
que es clandestino, sino que también se amplia el concepto al que, siendo aparentemente
lícito, en realidad se está realizando con el objetivo de quebrantar dichas leyes sobre la
materia. Esta inmigración clandestina o tráfico ilegal que se regula en este tipo penal, se
384/2010, de 22 de octubre (JUR 2011\16675); AP Almería (Sección 3ª), 152/2010, de 5 de mayo (JUR
2010\350549); STS 212/2012, de 9 de marzo (RJ 2012\4642).
12
SSTS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731).
13
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731); 1595/2005, de
30 de diciembre (RJ 2006\1320).
14
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731); 1381/2005, de
20 de enero (2005\1444).
15
Podemos encontrarnos con esto en la STS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700).
16
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 327.
11
estaría produciendo en cualquier supuesto que consistiese en trasladar a personas de
manera ilícita y sin respetar las previsiones contenidas en el artículo 2517 y siguientes de
la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de febrero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social18.
Existirían también casos fraudulentos en los que se estaría ocultando la identidad
verdadera de la persona mediante el uso de distintos tipos de documentación, o bien
falsa o bien no falsa, pero que no es acorde a la realidad de esa persona en cuestión,
mediante la obtención de un visado realizando alegaciones simuladas19. Otro ejemplo,
sería mediante el uso de fórmulas autorizadas para el ingreso transitorio20. Se recoge
este hecho también en la STS 380/2007, de 10 de mayo (RJ 2007\3503), que establece
que la clandestinidad no es únicamente llegar al país por lugares diferentes a los puestos
fronterizos sino que también se refiere a cualquier entrada ocultándose el verdadero
motivo para permanecer en España incumpliendo la normativa administrativa, ya
17
Artículo 25 de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, de 11 de febrero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social: “1. El extranjero que pretenda entrar en España deberá
hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que
acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales
suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los
documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y
acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en
condiciones de obtener legalmente dichos medios.
2. Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por
España o en la normativa de la Unión Europea, será preciso, además, un visado.
No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de
extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso.
3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores no será de aplicación a los extranjeros que soliciten acogerse
al derecho de asilo en el momento de su entrada en España, cuya concesión se regirá por lo dispuesto en
su normativa específica.
4. Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos
en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o
cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al
extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente.
5. La entrada en territorio nacional de los extranjeros a los que no les sea de aplicación el régimen
comunitario, podrá ser registrada por las autoridades españolas a los efectos de control de su período de
permanencia legal en España, de conformidad con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de
protección de datos de carácter personal”.
18
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731); 1059/2005, de
28 de septiembre (RJ 2005\6957); 202/2014, de 28 de enero.
19
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731).
20
SSTS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700); 605/2007, de 26 de junio (RJ 2007\3731); 1059/2005, de
28 de septiembre (RJ 2005\6957); 1465/2005, de 22 de noviembre (RJ 2005\10051); 1304/2005, de 19 de
octubre (RJ 2005\7601); 994/2005, de 30 de mayo (RJ 2005\6708); 651/2006, de 5 de junio (RJ
2006\6296).
12
citada 21 , o que de no ocultarse a las autoridades el fin ilícito, esa inmigración
clandestina sería imposible22.
13
incapaces24 . Sin embargo, esta reforma seguía siendo insuficiente para regular el tráfico
de personas y además, desde la Unión Europea estaba aumentando la discusión por una
armonización de la lucha contra la trata de personas y el tráfico ilegal de personas. Por
estos motivos, se aprobó la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, añadiéndose el Título
XV bis CP que regula los delitos contra los ciudadanos extranjeros en su único artículo,
el 318 bis CP. De esta forma, el tipo básico relacionado con el delito de tráfico de seres
humanos quedaba regulado en ese artículo mientras que las circunstancias modificativas
relacionadas con la explotación sexual o explotación de mano de obra se incluían en
tipos específicos contra la libertad sexual o contra los derechos de los trabajadores25.
La ya mencionada Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas
concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros, modificó notablemente este artículo 318 bis CP. Una de las razones
por las que nació esta ley fue para dar una “respuesta penal a las nuevas formas de
delincuencia que se aprovechan del fenómeno de la inmigración para cometer sus
delitos”, tal y como se mostró en la exposición de motivos de la misma. Así, se
modificaron los artículos 318 y 318 bis del Código Penal con la finalidad de combatir el
tráfico ilegal de personas y de adecuarse al Tratado de la Unión Europea en el que se
quiso establecer como uno de los objetivos la lucha común, por parte de los Estados
miembros, contra estos delitos de trata de personas e inmigración clandestina. En dicha
exposición de motivos también se aludió a las repetidas iniciativas del Consejo Europeo
para establecer un marco penal común relativo a estos delitos26. Dicha ley modificó la
definición del tipo básico del delito contenido en la sección primera del artículo 318 bis
CP castigando la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la
inmigración clandestina de personas, directa o indirectamente, castigándose con una
pena de cuatro a ocho años de prisión (en lugar de la anterior pena que era de seis meses
a tres años). En la sección segunda del mismo artículo se incluyó el tipo cualificado de
tráfico de personas con fines de explotación sexual, anteriormente regulada en el
artículo 188 del Código Penal, dejando de ser este delito un delito en contra de la
24
MAQUEDA ABREU, El tráfico sexual de personas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 12.
25
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op.cit., pp. 303-304.
26
Exposición de motivos de la Ley 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.
14
libertad e indemnidad sexuales27. Este tipo cualificado conllevaba una pena de prisión
de cinco a diez años, en lugar de dos a cuatro años que era la establecido en la anterior
regulación. Conviene mencionar que la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración
social de los extranjeros, también modificó e incluyó otras circunstancias agravantes28.
Por último, se añadió también una circunstancia atenuante en relación a la gravedad de
la actividad, sus consecuencias y las condiciones específicas e intención de la persona
culpable, además de referirse asimismo a las consecuencias accesorias relacionadas con
los delitos que se cometían en el seno de una organización o asociación criminal, en
relación con el artículo 12929 del Código Penal30.
En 2007, se realizó una reforma del Código Penal en esta materia, mediante la
Ley Orgánica 13/2007, de 19 de noviembre, para la persecución extraterritorial del
tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas. Esta ley también modificó el
artículo 318 bis CP añadiendo un inciso en el tipo básico para castigar la inmigración
que tuviese como destino otro país de la Unión Europea31.
Finalmente apareció la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre de Código Penal. Esta ley
también asumía como objetivos primordiales, por un lado, el cumplimiento de las
obligaciones internacionales contraídas, en especial las relacionadas con una
armonización jurídica europea y, por otro lado, trataba de corregir algunas carencias que
iban apareciendo en estas materias con motivo de los cambios sociales que se estaban
27
PÉREZ CEPEDA, A., Globalización, tráfico internacional ilícito y Derecho Penal, Comares, Granada,
2004, p. 156.
28
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op.cit., p. 306.
29
Artículo 129 del Código Penal: “1. En caso de delitos o faltas cometidos en el seno, con la
colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos o cualquier otra clase de
entidades o agrupaciones de personas que, por carecer de personalidad jurídica, no estén comprendidas
en el artículo 31 bis de este Código, el Juez o Tribunal podrá imponer motivadamente a dichas empresas,
organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones una o varias consecuencias accesorias a la pena que
corresponda al autor del delito, con el contenido previsto en los apartados c) a g) del artículo 33.7.
Podrá también acordar la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier actividad, aunque sea lícita.
2. Las consecuencias accesorias a las que se refiere en el apartado anterior sólo podrán aplicarse a las
empresas, organizaciones, grupos o entidades o agrupaciones en él mencionados cuando este Código lo
prevea expresamente, o cuando se trate de alguno de los delitos o faltas por los que el mismo permite
exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas.
3. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la
intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante
la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este artículo y con los límites señalados en el
artículo 33.7”.
30
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op.cit., p. 307.
31
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos de los trabajadores. Delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros”, en A.A.V.V., Derecho Penal. Parte Especial, 3ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010, p. 574.
15
sufriendo. En concreto, en relación a la materia que nos concierne, se decidió separar las
dos realidades que antes estaban reguladas como una sola en el artículo 318 bis CP
debido a las grandes diferencias entre ambas y a los problemas interpretativos que
suscitaban. Para ello se creó el Título VII bis, llamado “De la trata de seres humanos”
con su único artículo 177 bis32, tipificándose en el mismo un delito que primaba la
32
Artículo 177 bis del Código Penal : “1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión
como reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con
destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad
o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare,
trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la
servidumbre o a la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluida la pornografía.
c) La extracción de sus órganos corporales.
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará
trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a
cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.
3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido
a alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.
4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:
a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima;
b) la víctima sea menor de edad;
c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación.
Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.
5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación
absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el
apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.
6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación
especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable
perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio,
que se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias
previstas en el apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la
circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su
mitad superior.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se
les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En
todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.
7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de
los delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del
beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán
asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos
serán castigadas con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan,
en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos,
incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.
10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos
en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido
cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.
11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres
humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de
explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación
16
protección de la dignidad y de la libertad. Además, no siempre se cometía el delito de
trata de seres humanos contra personas extranjeras, por lo que el nuevo artículo incluyó
todas las posibilidades (nacionales, transnacionales y relacionadas o no con
organizaciones criminales). Así, en el artículo 318 bis 33 CP quedaba tipificado
únicamente el delito de tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, siempre
con carácter transnacional y priorizando la defensa de los intereses del Estado frente a
los del individuo para controlar los flujos migratorios 34 . No obstante se siguen
discutiendo cuáles son los intereses protegidos por estas dos nuevas normas y esto es lo
que se va a exponer a continuación.
A día de hoy, es preciso mencionar que existe un Proyecto de Ley Orgánica por la
que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que
afectaría tanto al artículo 177 bis CP como al artículo 318 bis CP.
Este Proyecto de ley fue presentado por el Gobierno español en el pasado mes de
septiembre, siendo calificado a principios de octubre. Tras ello, se presentaron seis
enmiendas a la totalidad de devolución, que fueron debatidas en el Congreso de los
de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada
proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado”.
33
Artículo 318 bis del Código Penal: “1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite
el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, o
con destino a otro país de la Unión Europea, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de
prisión.
2. Los que realicen las conductas descritas en el apartado anterior con ánimo de lucro o empleando
violencia, intimidación, engaño, o abusando de una situación de superioridad o de especial
vulnerabilidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de las personas,
serán castigados con las penas en su mitad superior. Si la víctima fuera menor de edad o incapaz, serán
castigados con las penas superiores en grado a las previstas en el apartado anterior.
3. En las mismas penas del apartado anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12
años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados 1 a 3 de este artículo, en
sus respectivos casos, e inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo
de la condena, cuando el culpable perteneciera a una organización o asociación, incluso de carácter
transitorio, que se dedicase a la realización de tales actividades.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se
les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los
delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al
quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer
las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
5. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del
culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la
respectivamente señalada”.
34
Exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre de Código Penal.
17
Diputados en el mes de diciembre35. Desde entonces y actualmente, el Proyecto de Ley
se encuentra en una fase de ampliación para la presentación de enmiendas al articulado,
que están siendo tramitadas por la Comisión de Justicia. El motivo principal a debatir
con respecto a este Proyecto de Ley fue la introducción de la pena de prisión
permanente revisable. Por lo que al tema que se viene tratando respecta, no se hizo casi
ninguna referencia en el debate. Únicamente, se mencionó por algunos grupos
parlamentarios la supuesta criminalización de las conductas de ayuda humanitaria que
pudiese ser prestada a los inmigrantes ilegales, y que a continuación se va a tratar36.
El principal motivo que se expone para modificar los artículos 177 bis CP y 318
bis CP es para conseguir una correcta adaptación a la normativa europea, puesto que se
considera que la Directiva 2011/36/UE, de 5 de abril de 2011, relativa a la prevención y
lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se
sustituye la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, que ya ha sido mencionada con
anterioridad, no fue traspuesta de manera completa quedando aspectos relevantes de la
misma por incluir en el Código Penal español.
Con respecto al artículo 177 bis CP37, en el apartado primero sobre la comisión
del delito de trata de seres humanos, se añadiría el inciso “o mediante la entrega o
recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que
35
Disponible en: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF.
36
Boletín Oficial de las Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, jueves 12 de
diciembre de 2013. Disponible en: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/PL/DSCD-
10-PL-165.PDF.
37
Se modificarían los apartados 1 y 4 del artículo 177 bis CP, quedando redactado de la siguiente manera:
“1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el
que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia,
intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad
de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr
el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare,
trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas,
con cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposición de la esclavitud, servidumbre, servicios forzados u otras prácticas similares a las
anteriores, incluida la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluyendo la pornografía.
c) La explotación para realizar actividades delictivas.
d) La extracción de sus órganos corporales.
Existe una situación de necesidad o vulnerabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra
alternativa, real o aceptable, que someterse al abuso”; y el apartado cuarto:
“4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:
a) Se hubiera puesto en peligro la vida o la integridad física o psíquica de las personas objeto de la
infracción.
b) La víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, estado gestacional, discapacidad o
situación personal, o sea menor de edad.
Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior”.
También se introduciría un nuevo apartado: “12. En estos casos podrá además imponerse una medida de
libertad vigilada”.
18
poseyera el control sobre la víctima” para referirse a la persona que pudiese estar
controlando a las víctimas y cuyo consentimiento se obtendría mediante entrega o
recepción de pagos. Se añadiría también la tipificación de la explotación de las víctimas
con el fin de que estuviesen cometiendo delitos para las personas que las estuviesen
explotando. Por otro lado, siguiendo las indicaciones de la Directiva, se concreta el
concepto de vulnerabilidad, expresando que existirá dicha situación si la víctima del
delito de trata de seres humanos no tuviese ninguna alternativa para no someterse a los
abusos tipificados. Por último, con respecto a este artículo 177 bis CP, en el último
apartado que se añadiría, se agravaría la pena impuesta para los casos de peligro de
causación de lesiones graves38.
En cuanto al artículo 318 bis CP39, el problema, básicamente, es que no se
modificaron las penas de las conductas más graves referidas a la trata de seres humanos
tras la introducción del artículo 177 bis CP en la normativa penal de nuestro país, que
fue introducido con posterioridad a la creación del primero, como ya se ha analizado,
por lo que quedaba impuesta una pena agravada para los delitos de inmigración ilegal
38
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal.
39
El artículo 318 bis CP quedaría redactado de la siguiente manera: “1. El que intencionadamente ayude
a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio
español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito
de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un
año.
Los hechos no serán punibles cuando objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda
humanitaria a la persona de que se trate.
Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.
2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado
miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de
extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.
3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de
cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la
realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas
organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la
inmediatamente superior en grado.
b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera
creado el peligro de causación de lesiones graves.
4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a 12 años,
incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o
funcionario público.
5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de
los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al
quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer
las penas recogidas en las letras b a g del apartado 7 del artículo 33.
6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del
culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la
respectivamente señalada.
7. En estos casos podrá además imponerse una medida de libertad vigilada”.
19
resultando ser desproporcionada en muchas ocasiones. Las penas más graves a imponer
que se establecen en la Decisión Marco 2002/946/JAI quedan reservadas para los
supuestos de criminalidad organizada del delito de inmigración clandestina, mientras
que para los supuestos básicos de este delito se establecen penas de prisión de una
duración mínima de un año, por lo que sería preciso adaptar el artículo 318 bis CP a esta
norma europea. Asimismo, sería preciso diferenciar las conductas constitutivas del
delito de inmigración clandestina diferenciándolas del delito de trata de personas
conforme a la Directiva 2002/90/CE y a los criterios que la Unión Europea establece.
Así, quedarían delimitadas con exactitud las conductas punibles y únicamente para los
casos más graves se aplicarían las penas de prisión. Es de suma importancia la exclusión
de la sanción penal que se incluiría en la nueva redacción de este artículo en los casos
en que se estuviese prestando ayuda humanitaria a la persona que supuestamente
estuviese entrando en territorio europeo de manera ilegal o clandestina. Fue muy
criticado el hecho de que en la conducta típica del delito inmigración clandestina no se
incluyese el ánimo de lucro, ya que se podía llegar a castigar a personas que estuviesen
tratando de ayudar a los inmigrantes en situación irregular simplemente con un objetivo
completamente altruista sin la persecución de ningún beneficio para ellos mismos. Es
muy importante distinguir estos determinados casos de ayuda humanitaria debido a la
situación de dificultad en la que se pueda encontrar dicha persona, incluso pudiendo
llegar a estar en una situación de peligro para su salud y vida. Se ha generado mucha
polémica y debate mediático entorno a esta cuestión.
Finalmente, la reforma incluiría la transposición de la Directiva 2009/52/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen
normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de
nacionales de terceros países en situación irregular40.
40
Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal.
20
3. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
41
LAFONT NICUESA, L., “Los delitos de trata de personas e inmigración clandestina ilegal tras la LO
5/2010, de 22 de junio por la que se reforma el Código Penal”, en A.A.V.V., Estudios sobre la Lucha
contra la Trata de Seres Humanos, Aranzadi, Pamplona, 2013, p. 141.
21
Palermo sobre Trata de Personas42 se centra, desde el punto de vista de los derechos
humanos y en concreto protegiendo la dignidad humana, en la protección de los mismos
en las víctimas de trata, al aclarar el informe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos al Consejo Económico y Social. Por otro lado, se
menciona en la Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI43, la grave violación de los
derechos fundamentales de la personas y también de la dignidad, ocasionados por el
delito de trata44. Basándose en estos documentos principalmente, el legislador español
en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, considera
que el bien jurídico protegido de este delito de trata de seres humanos es la dignidad y
libertad de los sujetos pasivos45.
Desde una perspectiva nacional, un sector de la doctrina, como MUÑOZ CONDE,
también opina que, en el delito de trata de seres humanos prevalecen la protección de la
dignidad y la libertad de las personas víctimas del tráfico ilegal al que se ven sometidas
y que se encuentran en una situación especial de necesidad y de inferioridad. Estas
personas, que normalmente provienen de países que se encuentran en situaciones de
extrema pobreza económica, suelen ser utilizadas por los autores del delito como mano
de obra barata o bien para la explotación sexual46. Asimismo, concretando este tipo de
actividades, habrían de incluirse dentro del concepto de trata “la imposición de trabajo o
servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la servidumbre
o a la mendicidad y la extracción de sus órganos corporales”, como menciona
MAYORDOMO RODRIGO47.
SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO también señalan el factor relativo a
la situación de extrema pobreza en la que viven en sus países de origen las víctimas a la
hora de tratar de definir el delito de trata de personas. Opinan que este delito consiste en
42
Protocolo de Palermo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente la de
Mujeres y Niños, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 55/25, de 15 de
noviembre de 2000, siendo ratificado por España el 1 de marzo de 2002, y entrando en vigor el 25 de
diciembre de 2003.
43
Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI, relativa la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, de 19
de julio de 2002.
44
En el considerando tercero de dicha Decisión Marco del Consejo 2002/629/JAI, se menciona que “la
trata de seres humanos constituye una grave violación de los derechos fundamentales de la persona y la
dignidad humana e implica prácticas crueles, como el abuso y el engaño de personas vulnerables, así
como el uso de violencia, amenazas, servidumbre por deudas y coacción”.
45
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título VII bis. De la trata de seres humanos”, en Quintero Olivares,
G. (Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 2011, p. 280.
46
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal. Parte especial, 18ª ed., Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010.
47
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 352.
22
una serie de migraciones masivas de estas personas y que con frecuencia sufrirán abusos
graves en los lugares a los que emigran48. Por lo que, este delito no deja de ser muy
complicado de analizar debido a su universalidad y a la dificultad de delimitar qué se
entiende exactamente por “trata de personas”. Este sector de la doctrina también señala
que el artículo 177 bis CP estaría situado de esa manera dentro del Código Penal, tras
los delitos contra la libertad y los delitos contra la integridad moral, puesto que las
conductas tipificadas trasgreden no solo la libertad de la víctima sino también su
dignidad e integridad moral. Así, el bien jurídico protegido sería doble, pero
relacionándose más con la dignidad e integridad moral que con la libertad49. Además, en
este sentido, conviene mencionar que, en algunos países como Alemania o Italia, el
delito de trata de personas se encuentra entre los delitos contra la libertad. Pero, en
nuestro país, el concepto de libertad se ha venido entendiendo como uno de los
elementos esenciales de la dignidad por lo que, en estos supuestos no sería adecuado
identificar el concepto de libertad con el de libertad de obrar únicamente, sino como un
componente de la dignidad50.
Esta postura es igualmente defendida por ALONSO DE ESCAMILLA, que,
respaldándose en la Exposición de motivos de la ya mencionada Ley Orgánica 5/2010,
de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código Penal, opina que el bien jurídico protegido en este delito es la dignidad y
libertad y que por ello se ha reubicado sistemáticamente el delito51.
Al tratarse de un delito relativamente reciente, no se encuentran aún muchos
pronunciamientos jurisprudenciales al respecto. En la STS 378/2011, de 17 de mayo (RJ
2011\3877), se establece que en este precepto penal prevalece la protección de la
dignidad y libertad de los sujetos pasivos52.
SERRANO GÓMEZ y SERRANO MAÍLLO añaden también el concepto de
salud, definiendo los bienes jurídicos protegidos en el delito de trata de personas de la
siguiente manera, “la libertad, dignidad e integridad física y moral de la personas, así
48
SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A., en A.A.V.V., Curso de Derecho Penal. Parte
Especial, 16ª ed., Dykinson, Madrid, 2011, pp.109-130.
49
MUÑOZ CONDE,F., Derecho Penal…, op.cit., p. 185.
50
VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata de Seres Humanos. Una incriminación Dictada
desde el Derecho Internacional, Aranzadi, Navarra, 2011, p. 406.
51
ALONSO DE ESCAMILLA, A., en Lamarca Pérez, C. (coord.), Derecho Penal. Parte Especial, 6ª ed.,
Colex, Madrid, 2011, p. 147.
52
STS 378/2011, de 17 de mayo (RJ 2011\3877). También nos encontramos con ello en las SSTS
196/2011, de 23 de marzo; 385/2012 (RJ 2012\6183), de 10 de mayo; 910/2013, de 3 de diciembre (RJ
2014\485).
23
como su salud”53. Conviene tener en cuenta también, como aspecto positivo de la ya
citada reforma de 2010, la ampliación del marco de víctimas que se extiende tanto a
españolas como a comunitarias54.
Por otro lado, se refieren únicamente a la dignidad como bien jurídico protegido
autores como DE VICENTE MARTÍNEZ 55 , MUÑOZ CUESTA 56 y QUERALT
JIMÉNEZ57, basándose en las ya mencionadas razones de contenido y sistemáticas
acerca de la ubicación de este artículo 177 bis CP.
58
De esta misma opinión son los autores BENÍTEZ ORTUZAR y
TERRADILLOS BASOCO59, pero identificando la dignidad con integridad moral. Así,
opinan que el delito recogido en el artículo 177 bis CP habría estado igualmente bien
ubicado entre los delitos contra la integridad moral. En este sentido, se establece en la
Sentencia 9/2013, de 6 febrero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª
(ARP 2013\173) , la protección a esos mismos bienes jurídicos por el artículo 177 bis
CP60. Por otro lado, tiene una opinión similar PÉREZ ALONSO que también relaciona
dignidad humana con integridad moral, pero considerando que la reubicación del delito
en otro título diferente a los delitos contra la integridad moral es correcta. Considera
asimismo el bien jurídico protegido como individual y personal añadiendo también la
seguridad y libertad61.
Otro sector de la doctrina, como DE LEÓN VILLALBA, considera que el bien
jurídico protegido por esta norma es el derecho fundamental a la integridad moral
únicamente, recogido en el artículo 15 de la Constitución Española62. Considera que la
53
SERRANO GÓMEZ, A. y SERRANO MAÍLLO, A., Curso de Derecho Penal…, op.cit., p. 124.
54
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 352
55
DE VICENTE MARTÍNEZ, R., en Gómez Tomillo, M. (Dir.), Comentarios al Código Penal, 2ª ed.,
Lex Nova, Valladolid, 2011, p. 707.
56
MUÑOZ CUESTA, F. J., “Trata de seres humanos: aspectos más relevantes que configuran esta nueva
figura criminal”, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2011, p. 2.
57
QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal español. Parte Especial, 6ª ed., Atelier Libros, Barcelona,
2010, p. 183.
58
BENÍTEZ ORTUZAR, I. F., en Morillas Cuevas, L. (Coord.), Sistema de Derecho Penal Español.
Parte Especial, Dykinson, Madrid, 2011, p. 227.
59
TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Trata de seres humanos”, en González Cussac, J.M. (Dir.),
Comentarios a la Reforma Penal de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 15.
60
En la misma se establece que: “La protección del bien jurídico en el tráfico se vincula a la afectación a
la dignidad humana y por lo tanto a la integridad moral”.
61
PÉREZ ALONSO, E. J., “El delito de trata de seres humanos: regulación internacional, europea y
española”, en Lara Aguado, A. (Dir.), Nuevos Retos en la Lucha contra la Trata de Personas con Fines
de Explotación Sexual. Un enfoque interdisciplinar, Civitas, Pamplona, 2012, pp. 357-385.
62
Artículo 15 de la Constitución Española: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y
moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares
para tiempos de guerra”.
24
trata de personas es un trato inhumano, degradante, vejatorio, que afecta a la
personalidad y que por lo tanto atenta contra la integridad moral63.
VILLACAMPA ESTIARTE separa por completo el concepto de dignidad del de
integridad moral. En primer lugar, analiza la dificultad que supone determinar lo que
realmente significa el concepto de dignidad. No es un derecho fundamental en la
Constitución Española64, por lo que tampoco es objeto de recurso de amparo. En cambio
sí es uno de los fundamentos para la paz social y el orden político. La dignidad sería por
lo tanto, la base en la que se asientan todos los derechos fundamentales, aunque no un
derecho en sí, por lo que todos los delitos estarían afectándola de alguna manera65. Por
otro lado, se podría decir que la integridad moral, que sí se reconoce en nuestra
Constitución como derecho fundamental, es la manifestación de la dignidad, y que por
ello sería el bien jurídico protegido en el delito de trata de personas 66 . Esto es
precisamente lo que contradice VILLACAMPA ESTIARTE, basándose en el
argumento de que el concepto de integridad moral, actualmente interpretado por la
doctrina en su sentido más amplio67, corre el riesgo de interpretarse también de manera
muy restrictiva (reduciéndose únicamente a integridad psíquica) 68 , por lo que se
limitaría mucho el interés afectado por el delito de trata. Asimismo, la intención del
legislador al situarlo en un título aparte del de las torturas y otros delitos contra la
integridad moral, parece que es proteger algo distinto a la misma. Igualmente, la
dignidad toma un valor superior al ser reconocida como base de los derechos humanos
63
DE LEÓN VILLALBA, F. J., “Propuesta de reforma frente a la trata de seres humanos en el
Anteproyecto de modificación del Código Penal de 2008. Algunos aspectos”, en Cuadernos Penales José
María Lidón, Deusto Publicaciones, 2009, pp. 138-139. Coincide con esta postura POMARES CINTAS,
E., “El delito de trata de seres humanos con finalidad de explotación laboral”, en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, nº 13-15, 2011, pp. 1-31.
64
Artículo 10.1 de la Constitución Española: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás
son fundamento del orden político y de la paz social”.
65
Comparte esta opinión acerca de la dignidad el autor MAPELLI CAFFARENA, B., “La trata de
personas”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, nº 1, 2012, p. 49., considerando que “la
dignidad humana se encuentra en la base de todos los bienes jurídicos personales porque en todos ellos la
persona sufre injustamente el menoscabo de sus derechos”.
66
Así es como formula el concepto de integridad moral DE LA CUESTA ARZAMENDI, J. L., “Torturas
y otros atentados contra la integridad moral”, en Estudios Penales y Criminológicos, nº 21, 1998, pp. 70 y
ss.
67
En este sentido, según RODRÍGUEZ MESA, M. J., Inmigración y sistema penal, Tirant lo Blanch,
2006, la integridad moral sería el “conjunto de sentimientos, ideas y vivencias cuyo equilibrio, al facilitar
al individuo la opción de unas posibilidades frente a otras, permite la unicidad de cada uno de los seres
humanos y su libre desarrollo de acuerdo a su condición de persona”.
68
De esta manera, para RODRÍGUEZ MOURULLO, “Comentario al artículo 15 de la CE”, en ALZAGA
VILLAAMIL (Dir.), Comentarios a las leyes políticas. Constitución Española de 1978, Edersa, Madrid,
1984, p. 287., la integridad moral es “el derecho a no ser atacado en su integridad psíquica ni, en general,
en su salud física y mental”.
25
en un gran número de tratados internacionales. Concluye esta autora que al estar
negándose la condición de persona en el delito de trata de seres humanos por el hecho
de cosificarla y concretándose en un gran número de vulneraciones que no sólo afectan
a su integridad moral, no se puede definir el bien jurídico protegido como algo distinto a
la dignidad humana69. Profundizando aún más en el delito de trata de seres humanos, al
no consistir en un único acto, sino en un proceso en el que se le niega a la persona su
condición de ser humano, se estaría vulnerando su libertad, integridad moral y física,
inherentes a la personalidad y esencia humana, por lo que, efectivamente, ha de
protegerse penalmente todo ello mediante la correcta protección de la dignidad70.
Se podría considerar, por otra parte, para analizar el bien jurídico protegido en el
delito de trata de personas, un análisis del traslado al que se ven sometidas las víctimas
como núcleo base de la conducta tipificada por el artículo 177 bis CP. Así, el bien
jurídico protegido debería de analizarse en función de dicho traslado, por lo que se
lesionaría con este delito el conjunto de derechos que se recogen en la Sección 1ª del
Capítulo II de la Constitución Española71. Es esta la postura que mantiene MAPELLI
CAFFARENA, que añade que, a pesar de encontrarnos ante una pluralidad de derechos
fundamentales, estos podrían concretarse atendiendo al caso concreto en función de la
naturaleza del traslado, del tipo de explotación y de la circunstancias72.
3.2. El bien jurídico protegido en los delitos contra los ciudadanos extranjeros
La determinación del bien jurídico protegido de estos delitos resulta muy confusa
puesto que, tal y como señala OBREGÓN GARCÍA, existe un conflicto entre el
contenido del mismo, que resulta ser muy extenso, el significado del Título XV bis CP
(“delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”) y el emplazamiento del
precepto penal dentro del Código, ya que se sitúa después de los delitos contra los
derechos de los trabajadores y otros delitos contra el orden socio-económico73.
La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que
se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, pone de
69
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título VII bis…”, op. cit., pp. 281-283.
70
VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata de Seres Humanos..., op. cit., pp. 396-409.
71
Siendo “Derechos y libertades” el título del Capítulo II de la Constitución Española y “De los derechos
fundamentales y de las libertades públicas” el título de la Sección 1ª de ese mismo Capítulo.
72
MAPELLI CAFFARENA, B., “La trata de personas”, op. cit., pp. 50-51.
73
OBREGÓN GARCÍA, A., “Main issues in Spanish Criminal Law…” , op. cit., p. 309.
26
manifiesto que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el interés del Estado
en el control de los flujos migratorios, es decir, un interés colectivo estatal.
Una gran parte de la doctrina no está de acuerdo con este argumento, tal y como
se va a exponer a continuación, principalmente por el carácter colectivo del mismo en
vez de centrarse en la protección de bienes jurídicos individuales, como son la dignidad
o la integridad moral, como bien indican VILLACAMPA ESTIARTE 74 o PÉREZ
CEPEDA. Aunque este último considera que se protege tanto la dignidad individual
como la colectiva de los ciudadanos extranjeros75.
Es importante mencionar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera
que estamos ante un bien jurídico de naturaleza colectiva por lo que aunque existan
varias personas afectadas por dicho tráfico ilegal, solo se estaría cometiendo un único
delito76. Corroboran este argumento la STS 127/2008, de 26 de febrero (RJ 2008\3569)
y la STS 284/2006, de 6 de marzo (RJ 2006\1002), que establecen que por la
configuración del bien jurídico protegido por este tipo penal, aunque hubiese varias
personas afectadas, sólo se estaría cometiendo un delito77. En cuanto a la colectividad
de este bien jurídico protegido, en la STS 330/2010, de 2 de mayo (RJ 2010\3507), se
afirma, con el apoyo del Ministerio Fiscal, que este precepto penal protege intereses
estatales e intereses colectivos de los extranjeros. Se afirma además que puede
cometerse el delito contra una o varias personas 78. Aun así, se profundizará más
adelante sobre la opinión jurisprudencial acerca del bien jurídico protegido por este
artículo 318 bis CP.
Una parte de la doctrina, como MUÑOZ CONDE, afirma que el bien jurídico
protegido en este delito son los derechos de los extranjeros. Uno de los principales
problemas es el tratamiento que reciben las víctimas de este delito. Cuando éstas son
víctimas del tráfico ilegal, quedan sin derechos y se les expulsa del país casi
inmediatamente por vía administrativa. Se les da la posibilidad de permanecer en
España y quedar exentas de responsabilidad administrativa en el caso de que denuncien
a los autores y cooperadores del tráfico o si testifican en su contra. Pero en la práctica
resulta muy complicado que puedan identificar a los presuntos responsables ya que
74
VILLACAMPA ESTIARTE, C., “Título XV bis. Delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, en Quintero Olivares, G. (Dir.), Cometarios a la Parte Especial del Derecho Penal,
Aranzadi, Navarra, 2011, p. 1212.; VILLACAMPA ESTIARTE, C., El Delito de Trata…, op. cit., pp.
386-387.
75
PÉREZ CEPEDA, A., Globalización, tráfico internacional ilícito…, op. cit., p. 175.
76
STS 152/2008, de 8 de abril (RJ 2008\2700).
77
SSTS 127/2008, de 26 de febrero (RJ 2008\3569); 284/2006, de 6 de marzo (RJ 2006\1002).
78
STS 330/2010, de 2 de mayo (RJ 2010\3507).
27
normalmente este tráfico es realizado en el marco de grandes redes o mafias, de manera
en que existe un gran número de intermediarios que están situados en diferentes países,
por lo que se acogerían a una jurisdicción distinta a la española. Por otro lado, parece
que esta es una norma penal en blanco ya que la legalidad de este tráfico queda
determinada en normas no recogidas en el Código Penal, como por ejemplo, la ya citada
Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social. Al igual que con el delito recogido en el artículo 177 bis
CP, MUÑOZ CONDE menciona nuevamente la gravedad de este problema debido a los
niveles de pobreza que existen hoy en día en determinados países de donde son
originarias las víctimas. Además, su opinión es que, con las medidas administrativas
implantadas, al impedir a las víctimas entrar, atravesar o residir ilegalmente en España,
se estaría favoreciendo la criminalidad, al abandonarlas en manos de los traficantes79.
Volviendo al bien jurídico protegido, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ lo define como “el
propio status jurídico del extranjero, o sea, los derechos y libertades reconocidos al
extranjero por el ordenamiento jurídico español” incidiendo en que el legislador no
protege los bienes jurídicos individuales del extranjero sino que protege los derechos
que el ordenamiento jurídico les reconoce por representar un colectivo específico de
ciudadanos80.
LAFONT NICUESA 81 y VÁZQUEZ GONZÁLEZ consideran que el bien
jurídico protegido en este tipo de delitos es doble. Por un lado, y coincidiendo con
MUÑOZ CONDE y MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, VÁZQUEZ GONZÁLEZ afirma
que estaríamos ante una “salvaguarda de la libertad, la seguridad, la dignidad y los
derechos de los inmigrantes” intentando proteger a los mismos del tráfico ilegal de
mano de obra o de la inmigración clandestina de personas. Por el otro lado, se estaría
protegiendo también “el interés del Estado por el mantenimiento controlado del flujo
migratorio” 82 . LAURENZO COPELLO 83 también considera que el bien jurídico
protegido es doble, pero especifica que el derecho del inmigrante que se trata de
proteger es la integridad moral. El sector de la doctrina que defiende que son los
derechos de los extranjeros los que se están protegiendo, consideran que no es el interés
79
MUÑOZ CONDE,F., Derecho Penal…, op.cit., p. 342.
80
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos…” , op.cit., pp. 541-581.
81
LAFONT NICUESA, L., “Los delitos de trata de personas…”, op. cit., p. 206.
82
VÁZQUEZ GONZÁLEZ,C., en A.A.V.V., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, 16ª ed.,
Dykinson, Madrid, 2011, pp. 109-130.
83
LAURENZO COPELLO, P., “La protección penal de los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en
Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 12, 2003, pp. 63-93.
28
del Estado en el control de los flujos migratorios lo que se trata de proteger puesto que,
en ese caso, se estaría confundiendo la infracción penal con la administrativa ya que
serían las normas de acceso a España las que se estarían preservando84.
En este sentido, acorde con la doctrina jurisprudencial, para el Tribunal Supremo
el bien jurídico protegido es el interés social por controlar los flujos migratorios y la
seguridad, libertad y dignidad de los inmigrantes que se trasladan a España85. Así,
concretando un poco más, la STS 1092/2007 de 27 diciembre (RJ 2008\49), expresa que
el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis CP estaría dirigido a la defensa de dos
intereses. Por un lado el interés general del Estado español por controlar los flujos
migratorios, con el objetivo de evitar que los grupos organizados criminales se
aprovechen de esas determinadas situaciones, y por el otro lado, el interés de proteger la
dignidad, seguridad y libertad de los emigrantes.
Se puede detallar todo esto en la reciente STS 202/2014, de 28 de enero, en la que
se afirma lo siguiente acerca del bien jurídico protegido:
"No lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las
previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal
interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de
normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos
de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito
de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con
clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser
interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de
búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo
que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral- cuya expresa protección se logra
al amparo del artículo 313.1 del CP – y explica así el grave incremento punitivo del
artículo 318 bis frente al 313.1 del CP86”.
84
RODRÍGUEZ MESA, M., en Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2001, p. 58.
85
En sentido similar, las SSTS 569/2006, de 19 de mayo (RJ 2006\3672); 153/2007, de 28 de febrero (RJ
2007\954); 770/2007, de 19 de septiembre (RJ 2007\5463); 823\2007, de 15 de octubre (RJ 2007\7084);
147/2005, de 15 de febrero (RJ 2005\2543), establecen que: "Confluyen en este tipo dos clases de
intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando
que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de
explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas”.
86
SSTS 202/2014, de 28 de enero; 1029/2012, de 21 de diciembre (RJ 2013\11335); 378/2011 de 15 de
mayo (RJ 2011\3877); 1238/2009, de 11 de diciembre (RJ 2010\2045); 1087/2006, de 10 de noviembre
(RJ 2007\3331). También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza 42/2012, de 5 de
noviembre (JUR 2013\114143).
29
quedaría protegida bajo el artículo 313 CP87. Distingue también entre ambos preceptos,
la STS 1080/2006, de 2 de noviembre (RJ 2006\8143), en la que se especifica que si son
los derechos propios de una persona derivados de su condición de ser humano los que se
vulneran, tanto durante el traslado como en el lugar de destino, se estará refiriendo al
bien jurídico protegido en el articulo 318 bis CP. Si son derechos del trabajador, se
aplicaría el 313 CP88.
Esta última postura acerca del bien jurídico protegido en relación a la ordenación
de los flujos migratorios la defienden también TERRADILLOS BASOCO 89 ,
PORTILLA CONTRERAS y MAYORDOMO RODRIGO. Esta última se basa para
asumir esa conclusión en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de
junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal, y en el carácter transnacional del delito de favorecimiento de la inmigración
clandestina90. PORTILLA CONTRERAS es bastante crítico al analizarlo. Un ejemplo
de ello se puede deducir cuando afirma que “es difícil encontrar en el Código Penal un
título que se corresponda menos con el verdadero objeto de protección tutelado”. Opina
que la defensa de la política migratoria del Estado es efectivamente el bien jurídico
protegido en este delito basándose en dos argumentos. En primer lugar, considera que
hablar de derechos al analizar este precepto penal no es adecuado ya que se les concede
de manera excepcional al no equipararse derechos y ciudadanía para los extranjeros no
comunitarios. Por lo tanto, la ley no estaría concediendo los derechos básicos a estos
inmigrantes ilegales haciendo muy complicada la protección penal de los mismos.
Asimismo, según afirma el autor, se consigue el efecto inverso a la protección de los
derechos de los ciudadanos extranjeros puesto que se estaría favoreciendo a las
organizaciones que obtienen beneficios con este tráfico ilegal por el hecho de no
reconocer determinados derechos básicos a estos inmigrantes ilegales como pueden ser
el derecho de autodeterminación, el derecho de libertad de elección del espacio donde
vivir o el hecho de ilegalizar comportamientos de colaboración con estos inmigrantes
87
Artículo 313 del Código Penal: “El que determinare o favoreciere la emigración de alguna persona a
otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, será castigado con la
pena prevista en el artículo anterior”.
88
SSTS 1238/2009, de 11 de diciembre (RJ 2010\2045); 1080/2006, de 2 de noviembre (RJ 2006\8143).
89
TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Trata de seres humanos”, op. cit., p. 208. Coinciden con esta
postura también: GARCÍA ESPAÑA, RODRÍGUEZ CANDELA, “Delitos contra los derechos de los
extranjeros (artículo 318 bis del Código Penal)”, en Actualidad Penal, 2002, pp. 732 y ss.; y
particularmente, considerando que el bien jurídico protegido es también el orden socioeconómico del
Estado: RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, T., “Ley de extranjería y Derecho Penal”, en La Ley, nº 5261, 2001,
p. 2.
90
MAYORDOMO RODRIGO,V., “Nueva Regulación de la trata, el tráfico ilegal…” , op.cit., p. 338.
30
ilegales. En segundo lugar, PORTILLA CONTRERAS, considera imprescindible
analizar qué derechos tienen los inmigrantes, llegando a la conclusión de que este Título
XV bis CP no está protegiendo esos derechos porque la supuesta lesión de los mismos
se recoge en otros delitos contra la Constitución y contra los derechos de los
trabajadores 91 . Nos estaríamos refiriendo a determinados derechos sociales, como
afirma NAVARRO CARDOSO 92 , como por ejemplo el derecho a reunión o
manifestación, o en su caso, el derecho a una plena integración social por parte del
inmigrante, como afirma SERRANO PIEDECASAS93. En este sentido, QUERALT
JIMÉNEZ también entiende que el bien jurídico protegido por el artículo 318 bis CP es
la integración social del inmigrante 94. Se menciona también la protección de esta
integración social por parte el inmigrante en la STS 1238/2009, de 11 de diciembre (RJ
2010\2045);. Con todo, esta sentencia también establece que se han de proteger los
flujos migratorios y otros derechos de los extranjeros, como su dignidad e integridad
moral, como ya se ha mencionado anteriormente acerca de la doctrina jurisprudencial.
Este análisis se complica más si se tiene en cuenta que al estar penalizándose
cualquier actuación de favorecimiento de la entrada y tránsito por territorio nacional de
personas no nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea, que están violando
normas de extranjería, sin exigirse el ánimo de lucro en los presuntos autores de la
infracción, se estarían penalizando unas conductas que podrían resolverse desde el
Derecho administrativo sancionador, preservándose el principio de mínima intervención
penal95.
Por lo tanto, nos encontramos con que la doctrina esta dividida a la hora de
determinar cual es el bien jurídico protegido de este delito, lo que hace que la situación
en lugar de mejorar se complique cada vez más y haciendo que las víctimas del mismo
queden desprotegidas por el ordenamiento jurídico sin lograr detener a los presuntos
delincuentes. Conviene destacar además la gravedad del asunto en relación a la
situación geográfica clave de España.
91
PORTILLA CONTRERAS, G., en Álvarez García, A. (Dir.), Derecho Penal Español. Parte Especial
(II), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 937-965.
92
NAVARRO CARDOSO, F., en Los delitos contra los derechos de los trabajadores, Valencia, 1998;
NAVARRO CARDOSO, F., “Observaciones sobre los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros”, en Revista Penal, n.° 10, 2002, pp. 45 y ss.
93
SERRANO PIEDECASAS, J., en “Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”, en
A.A.V.V., Inmigración y Derecho Penal. Bases para un debate, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, p.
332.
94
QUERALT JIMÉNEZ, J., Derecho Penal español. Parte Especial, op. cit., p. 874.
95
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, Memoria de 2011. www.fiscal.es.
31
Finalmente, como se viene analizando, el delito de trata de personas y el de
favorecimiento del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas pueden
correr el riesgo de confundirse y entremezclarse. Para MUÑOZ CONDE, ambos delitos
no pueden analizarse separadamente. Aun así, se diferencian en una serie de aspectos.
La primera diferencia, como ya se ha mencionado, sería que en el artículo 177 bis CP
las víctimas pueden ser tanto nacionales como transnacionales mientras que en el
artículo 318 bis CP son únicamente extranjeras96. También, tomando en consideración
la posición que tienen las víctimas, se puede considerar que en el delito de trata de
personas, la víctima es el propio inmigrante, mientras que en el delito de favorecimiento
del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de personas, la víctima no es el
inmigrante sino que éste es considerado como “sujeto o cuerpo del delito”97. La segunda
diferencia radica en el consentimiento del sujeto pasivo. En el delito de favorecimiento
del tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas se requiere el consentimiento
del mismo, mientras que en el delito de trata de seres humanos ese consentimiento no
existe o es fraudulento habiéndose conseguido mediante engaño, violencia o
intimidación. Una tercera diferencia es que el delito de trata de personas precisa para su
apreciación además del carácter doloso de la conducta, la consecución de un fin,
requisito que no es imprescindible en el delito de favorecimiento del tráfico ilegal o de
la inmigración clandestina de personas98 . Con todo, conviene destacar, que si las
conductas del artículo 318 bis CP se realizasen en la forma prevista en el 177 bis CP se
aplicaría este último por ser más grave y por tratarse de una ley especial99. Este
argumento es defendido también por MARTÍNEZ-BUJÁN que afirma que tras la
aprobación de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, “el bien jurídico protegido de
la dignidad y libertad de las personas objeto de trata se tutela directa e inmediatamente a
través del nuevo delito del artículo 177 bis CP, que, en su caso entrará en concurso con
el del artículo 318 bis CP”100.
96
MUÑOZ CONDE,F., Derecho Penal…, op.cit., p. 184.
97
BENÍTEZ PÉREZ-FAJARDO, F.G., “El delito de trata de personas”. www.mjusticia.es.
98
JUANES PÉREZ, A., “El delito de trata de personas e inmigración ilegal tras la reforma del Código
Penal de 1995”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 803, 2010, p. 3.
99
MUÑOZ CONDE, F., Derecho Penal…, op.cit., p. 184.
100
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Delitos contra los derechos…” , op.cit., pp. 541-581.
32
4. CONCLUSIONES
Tal y como se ha ido viendo a lo largo de este trabajo, nos encontramos ante un
controvertido tema abordado desde distintos puntos de vista. La realidad a la que se ven
sometidas las víctimas de estos delitos que normalmente viven en situaciones de
extrema pobreza es consecuencia de una serie de factores que, tal y como ha sucedido
en los últimos años, terminan generando grandes tragedias que tienen muchas
repercusiones, tanto mediáticas como sociológicas o penales. Siguiendo lo señalado por
MUÑOZ CONDE, SERRANO GÓMEZ Y SERRANO MAÍLLO, conviene tener muy
en cuenta la situación de especial necesidad, inferioridad y vulnerabilidad de estas
víctimas. Así, considero que es importante no olvidarse de esta contextualización a la
hora de tratar de analizar los intereses que se protegen al perseguir estos delitos
penalmente, sin ánimo de entrar en aspectos polémicos que generan debate en torno a
esta cuestión.
Es importante considerar positivamente los avances legislativos que se han
realizado en torno a la persecución de ambos delitos. Es muy necesario, no sólo para
adecuarse a las obligaciones internacionales adquiridas por España, sino también para
tratar de dar visibilidad a la realidad de la trata de personas y la inmigración clandestina
o tráfico ilegal. Por ello, aunque en mi opinión estos avances han aparecido de manera
tardía, conviene considerar la dificultad que tiene regular penalmente este tipo de
hechos debido principalmente a los muchos factores que influyen, basados en la
globalización y universalidad de la nueva delincuencia que ha empezado a aparecer en
los últimos años.
Asimismo, otro de los problemas de España ha sido el incumplimiento sistemático
de las obligaciones recogidas en las distintas directivas de la Unión Europea acerca del
tema. Con todo, la separación de ambos delitos era necesaria pero no por ello se ha
conseguido mejorar el tratamiento del problema, sino que, tal y como se ha ido
analizando, la problemática en torno a la discusión acerca de cuál es el bien jurídico
protegido en ambos delitos parece que se ha acentuado. Igualmente, si añadimos el
hecho de que existen también normas administrativas que tratan de regular la cuestión,
surge el interrogante de si son efectivas las normas penales a este respecto, siendo uno
de los principios en los que se basa nuestro sistema el de mínima intervención penal. Es
una mezcla de todos estos condicionantes lo que ha hecho que la doctrina este divida a
33
la hora de analizar toda la cuestión. Incluso por parte de la jurisprudencia no se está
consiguiendo dar una respuesta adecuada al problema planteado en este trabajo.
Una buena ocasión para tratar de resolver todos estos inconvenientes hubiese sido
a la hora de debatir el mencionado proyecto de reforma del Código Penal, pero,
desgraciadamente, estos temas no están siendo los debatidos, a pesar de ser una realidad
que preocupa a la gran parte de la sociedad española y que afecta a todo el país.
En cuanto al delito de trata de seres humanos, opino que considerar como bien
jurídico protegido la dignidad y la libertad, tal y como indican tanto la exposición de
motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, como parte de la doctrina
como pueden ser MUÑOZ CONDE o ALONSO DE ESCAMILLA, o la doctrina
jurisprudencial, puede llevar a desarrollar conclusiones un tanto ambiguas.
En mi opinión, la dignidad es un concepto difícil de definir y considero que al ser
un derecho fundamental al que tanto los instrumentos legales internacionales como los
nacionales otorgan una gran importancia, debería de ser considerado como la base para
la protección de todos los demás derechos. Es decir que la dignidad, y podría extenderse
este argumento a la libertad también, es un concepto amplio de suma importancia y que
por ello ha de considerarse protegido de manera implícita por cualquier norma que
atente contra cualquier derecho fundamental de una persona. Siguiendo la definición
dada por MAPELLI CAFFARENA, la dignidad ha de ser la base de todos los bienes
jurídicos. Por lo tanto, habría que tratar de delimitar de manera más concreta el interés
que se trata de proteger mediante el artículo 177 bis CP. Así, siguiendo la postura de DE
LEÓN VILLALBA, considero que, con ánimo de delimitar este interés, debería de
considerarse como bien jurídico protegido el derecho fundamental a la integridad moral.
En este sentido, opino que no habría que reducir esta interpretación a la aludida por
VILLACAMPA ESTIARTE que se refería a una interpretación restrictiva de este
derecho, sino que más bien la integridad moral debería de interpretarse de manera
amplia con el objetivo de que este artículo 177 bis CP recoja el mayor número posible
de conductas ilícitas.
Por lo que, en síntesis, en mi opinión, lo que se trata de proteger con la
persecución del delito de trata de personas sería la integridad moral de las víctimas que
podría entenderse como un derecho a desarrollar la personalidad de cada cual en su
mayor plenitud sin ver menoscabada su dignidad o libertad y garantizándose para ello la
34
protección ante posibles tratos inhumanos o degradantes que generan una cosificación
de los seres humanos.
También me gustaría resaltar que los expertos en esta materia en la práctica,
constatan como un inconveniente el hecho de que la prueba de cargo sea la prueba
testifical de la víctima, puesto que ésta, la mayoría de las veces, se ve sometida a
presiones por parte de los presuntos delincuentes y finalmente no se consigue ese
testimonio.
En cuanto al artículo 318 bis CP, existe un conflicto interpretativo que no
termina de resolverse y que se basa principalmente en la situación del mismo dentro del
Código Penal.
Este artículo, como se ha ido viendo, se incluye en un título que ha sido
denominado, en mi opinión, erróneamente, como “delitos contra los derechos de los
ciudadanos extranjeros”, cuando en realidad lo que el legislador busca es la protección
de los intereses del Estado y no de las personas y mucho menos de los ciudadanos
extranjeros. Además, si tenemos en cuenta que, tal y como menciona MUÑOZ
CONDE, la legalidad de este delito quedaría determinada por otro tipo de normas de
naturaleza administrativa, el conflicto se agrava.
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia consideran que el bien jurídico
protegido es doble, tal y como hemos visto, protegiéndose tanto el interés del Estado
por controlar los flujos migratorios como los derechos que, en teoría, tienen los
ciudadanos extranjeros. Por lo que parece que no se está tomando en consideración la
verdadera voluntad del legislador a la hora de interpretar estos delitos. Ello debería de
tomarse como un indicio de la mala ubicación dentro del Código Penal de este precepto.
Así, siguiendo la línea defendida por PORTILLA CONTRERAS, en mi opinión, este
delito no debería de encontrarse situado bajo un título que trata de defender los derechos
de los ciudadanos extranjeros puesto que esto no es lo que se está haciendo en la
práctica. Además, aunque se estuviesen tratando de proteger efectivamente los derechos
de los ciudadanos extranjeros, la realidad nos muestra que si no se obtiene la condición
de ciudadano parece que no se obtienen derechos. Por lo tanto, considero que debería
de reformularse este precepto.
Por otro lado, considero que no se está teniendo en cuenta la situación, que he
mencionado al inicio de este apartado, a la que se ven sometidos los sujetos pasivos de
este tipo de delitos. Por lo que, aunque se estuviese tratando de interpretar el bien
jurídico protegido por esta norma como los derechos sociales, tal y como opina
35
NAVARRO CARDOSO, o el derecho a una plena integración social, como menciona
SERRANO PIEDECASAS, la práctica nos muestra como esto no es así puesto que al
extranjero en cuestión se le expulsa del país por vía administrativa sin dejar apenas
opción a realizar una investigación con el objetivo de encontrar quién es efectivamente
el infractor del precepto penal.
Opino que se deberían de tener en cuenta varios puntos con el objetivo de mejorar
el tratamiento penal de esta cuestión. En primer lugar, debería de aclararse qué es lo que
se está tratando de proteger, si el interés del Estado en la regulación de los flujos
migratorios o los derechos de los ciudadanos extranjeros, y reubicar el delito
sistemáticamente dentro del Código Penal. En caso de ser la primera opción, considero
que es un retroceso encontrase ante una realidad como es la del tráfico ilegal o
inmigración clandestina de personas y primar la protección del Estado frente a la de
unas personas con una condición de vida tal y como la que tienen las mismas. En teoría,
estamos evolucionando hacia una apertura de las fronteras, como por ejemplo en la
Unión Europea, pero por otro lado, se retrocede a la hora de cerrarlas hacia otro tipo de
personas más vulnerables. En segundo lugar, se debería de tratar de preservar el
principio de mínima intervención penal dejando paso al derecho administrativo
sancionador, pero teniendo en cuenta la gravedad del delito ante el que nos
encontramos.
Por lo que, en mi opinión, el bien jurídico protegido de este tipo de delitos debería
de ser el derecho de los ciudadanos extranjeros a una plena integración social,
independientemente de que adquieran la ciudadanía o no. Es decir, sin realizar una
estricta relación entre ciudadanía y derechos, sino más bien entre personas y derechos.
Asimismo, considero que para regular la situación del sujeto pasivo de este tipo de
delitos habría que acudir al derecho administrativo pero teniendo en cuenta la situación
de la que provienen y en la que se encuentran.
Por otro lado, teniendo en cuenta la opinión de distintos expertos que tratan con
víctimas de estos delitos, se puede decir que otro problema que hace que la discusión
acerca de cuál es el bien jurídico protegido en estos dos delitos siga sin aclararse es la
falta de visibilidad de estas víctimas que genera una falta de conocimiento en la
sociedad española acerca del problema. Esto hace que personas de las que depende la
administración de justicia u otras personas de similar importancia en relación al
tratamiento de estos delitos, desconozcan cuál es la realidad en la práctica.
36
Con todo, opino que a pesar de los importantes avances que se han conseguido
en esta materia, aún quedaría mucho camino por recorrer, especialmente en relación al
delito de tráfico ilegal o favorecimiento de la inmigración clandestina de personas. Para
mejorar el tratamiento de estos delitos se necesitaría generar una mayor alarma social o
lograr la efectiva colaboración de la Unión Europea en cuanto a la regulación de los
flujos migratorios con el objetivo de perjudicar lo menos posible a las víctimas. Así, se
tendría que dejar de relacionar inmigración clandestina con inmigración ilegal y
voluntaria y tratar de empezar a percibir la violación de derechos que sufren las
víctimas de estos delitos, con el objetivo de lograr una mejora en la regulación de los
mismos. El problema básico de fondo, a mi juicio, radica en la falta de sensibilización y,
en ocasiones empatía, acerca de estos delitos y sus víctimas, generándose así una
importante distancia entre la teoría de estos bienes jurídicos protegidos y su situación en
la práctica.
37
5. BIBLIOGRAFÍA
JUANES PÉREZ, A., “El delito de trata de personas e inmigración ilegal tras la reforma
del Código Penal de 1995”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 803, 2010.
38
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ilegal tras la LO 5/2010, de 22 de junio por la que se reforma el Código Penal”, en
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40
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ciudadanos extranjeros”, en Quintero Olivares, G. (Dir.), Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Navarra, 2011.
• Legislación:
Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995,
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Boletín Oficial de las Cortes Generales. Diario de Sesiones del Congreso de los
Diputados, jueves 12 de diciembre de 2013. Disponible en:
www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/PL/DSCD-10-PL-165.PDF.
[Recuperado el 13 de marzo de 1014]
41
Decisión Marco 2002/946/JAI del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a
reforzar el marco penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la
estancia irregulares.
Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de16
de mayo de 2005.
42
CURSO: “DELITOS DE TRATA DE PERSONAS”
RESUMEN
ABSTRACT
The human trafficking crimes appears in our Criminal Code as well as in the com-
parative law with a very similar redaction due to the strong influence made by the
international laws and, specially, for the Protocol of Palermo. From a political crimi-
nal perspective it must be criticized the attitude of the law maker for its lack of an effort
in order to concrete and to difference the divergent criminal conducts that differs in
their severity. As a result of this action the penalties to apply become excessive. The
current redaction underlies the crimes in an objective and subjective item. The first one
is focus on the victim dislocation provoking a state of vulnerability and dependency.
The second element requires making the transfer with the purpose of exploitation. In
the current paper we work from this polarity the analysis of the penal figure.
1. INTRODUCCIÓN
b) L
as normas dictadas por la Unión Europea y el Consejo de
Europa
nas a la explotación sexual, sino que establecía las bases que iban
a inspirar al legislador en la reforma introducida con la LO 5/2010
de 22 de junio, que representa, como veremos más adelante, un giro
coperniquiano.
No obstante, mientras que se producía la adaptación de la legisla-
ción penal se aprueba en el 2008 un Plan Integral de lucha contra la
trata de seres humanos con fines de explotación sexual que estaba pre-
visto fuera completado con otro sobre trata para la explotación labo-
ral. Los objetivos del mismo son «sensibilizar a la sociedad para
promover reacciones de “tolerancia cero” contra los actos delictivos
relacionados con la trata de seres humanos con fines de explotación
sexual; combatir las causas de la trata a través de políticas activas de
cooperación con los países de origen y mediante medidas preventivas
en países de origen, tránsito y destino; desarrollar medidas desde una
perspectiva integral, en los ámbitos judicial, social, educativo, poli-
cial, administrativo y de inmigración, con participación de las Organi-
zaciones No Gubernamentales. Asegurar, como eje central, la
asistencia y protección a las víctimas de la trata, garantizando la pro-
tección de sus derechos e intereses y luchar decididamente contra la
trata de seres humanos con fines de explotación sexual y contra la
activa intervención en el fenómeno de traficantes y proxenetas» (15).
El Plan Integral de nuestro país está en la línea de las propuestas
integradas, en las que se contemplan numerosas disposiciones sobre
todo de protección a las víctimas. Entre las que afectan a la actividad
policial y de la justicia se pueden destacar: la protección de los datos
identificativos de las víctimas en los atestados; mecanismos para prote-
ger la intimidad de las víctimas en las vistas orales; medidas para faci-
litar los cambios efectivos de domicilio; mecanismos para facilitar la
protección de familiares en el país origen; comunicaciones rápidas
entre organizaciones policiales y la justicia. En relación con la asisten-
cia de las víctimas se proponen las siguientes medidas: inclusión de las
víctimas de trata con fines de explotación sexual entre los colectivos
beneficiarios de los programas deformación para el empleo; la crea-
ción de centros de acogida con programas de atención integral especí-
fica (psicosocial, médico y legal); agilización y simplificación de los
procedimientos administrativos para la concesión de autorizaciones de
trabajo y residencia; la transposición de la Directiva 2004/81/CE; el
reconocimiento de un período de reflexión de, al menos, treinta días,
para que las víctimas puedan restablecerse y escapar a la influencia de
los traficantes y/o decidir su colaboración con las autoridades adminis-
(15) Plan Integral de Lucha contra la trata de Seres Humanos con fines de
explotación sexual, aprobado el 12 de diciembre de 2008 en el Consejo de Ministros,
ii. E
lementos típicos y circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal
I. De la lectura del artículo 177 bis se saca una impresión de que
el tipo pretende abarcar comportamiento tan dispares que no son fáci-
les de reconducir a una sola figura. Ya tuvimos ocasión de compro-
barlo en el análisis del bien jurídico, reconocer como hace
unánimemente la doctrina que solo acudiendo pluralmente a derechos
constitucionales se puede alcanzar cierta concreción pone de relieve
que esos mismos problemas se van a reproducir a la hora de intentar
concretar los elementos típicos. Las garantías de seguridad jurídica y
de proporcionalidad se debilitan y esto provoca en los tribunales un
efecto contrafáctica que limita desafortunadamente la persecución
penal de estos delitos. Este riesgo se incrementa por las durísimas
penas a las que se puede llegar debido al juego de los concursos.
II. El delito de trata de personas ha sido concebido por nuestro
legislador como un delito de emprendimiento, en el que las conductas
4. Bibliografía
1. Introducción
Estudiar la trata de personas no es una tarea fácil a pesar de no ser un fenó-
meno de reciente aparición en la sociedad. A principios del siglo XX ya se co-
menzaba a hablar de “trata de blancas” haciendo referencia a las mujeres de raza
blanca que eran trasladadas a países de Europa del Este, Asia y África para ser
explotadas sexualmente. Desde ese momento, ha existido una especial vincula-
ción entre la trata y la prostitución, especialmente desde que en 1949 se adoptara
la Convención para la Supresión de la Trata de Personas y de la Explotación de la
Prostitución Ajena (Alianza Global contra la trata de mujeres, 2003: 28). Todavía
en diversos contextos se sigue planteando la trata de personas como un fenómeno
que solamente conduce a la explotación sexual, aunque cada vez con menos
fuerza, pasando a protagonizar los debates otras formas, como la explotación
laboral. Un ejemplo lo encontramos en el Plan contra la Trata del Gobierno Espa-
ñol del año 2009, inicialmente encaminado en exclusiva a la lucha contra la mo-
dalidad de trata con fines sexuales. Posteriormente, en el año 2010 se planteó la
ampliación para recoger otras modalidades de explotación. Lo mismo aconteció
con el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, espe-
cialmente mujeres y niños que complementa la Convención contra la Delincuen-
cia Organizada Transnacional promulgada en el año 2000, momento en el que se
introdujeron las diferentes formas de trata de personas y no solamente la sexual.
El hecho de que haya un mayor número de víctimas de trata con fines de explo-
tación sexual, y la mayor vulnerabilidad de las mismas (son, en su mayoría, muje-
res y niños), explica el interés de la investigación por esta forma de explotación,
así como el elevado número de estudios promovidos por las administraciones y
las organizaciones sociales que trabajan en el área. No obstante, otros aspectos del
fenómeno han recibido una menor atención a pesar de las profundas implicacio-
nes que tienen tanto para las víctimas como para la economía y la sociedad de un
país (Requena et al, 2009: 1).
A nivel de medición, Van Dijk y Nevala (2002: 185) realizaron una diferencia-
ción entre delitos convencionales o universales y delitos no-convencionales o no-
comunes. En el primer grupo de delitos, los autores incluyen aquellos que son
recogidos en la Encuesta Internacional sobre Criminalidad o Victimación
(ENICRIV)1: delitos contra la propiedad (robos en coches, robos en casas, etc.) y
delitos contra las personas (robos con violencia e intimidación, delitos sexuales,
amenazas, asaltos, etc.). En el segundo grupo de delitos se incluyen aquellos que
pueden tener consecuencias extremadamente serias a nivel humanitario y econó-
mico de un país (Van Dijk, 2008: 145) como son los homicidios, la corrupción y
el crimen organizado, dentro del cual está incluida la trata de personas. Este últi-
1
Toda la información relacionada con la ENICRIV puede ser consultada en el sitio web:
http://rechten.uvt.nl/icvs/#Questionnaires
2
En ocasiones no existe un intercambio entre países sino que se produce dentro de los límites de un esta-
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2012, núm. 14-13, p. 13:1-13:28 − ISSN 1695-0194
Estudiar la trata de personas 13: 3
2
En ocasiones no existe un intercambio entre países sino que se produce dentro de los límites de un esta-
do. Nosotros nos centraremos principalmente en el caso transnacional.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2012, núm. 14-13, p. 13:1-13:28 − ISSN 1695-0194
Estudiar la trata de personas 13: 5
múltiples causas que priva al ser humano de sus derechos y libertades fundamen-
tales, afecta sobre la salud mundial, obstaculiza el crecimiento económico y faci-
lita la corrupción, alienta el crecimiento del crimen organizado3, genera costes a
nivel social, político y económico, cuestiona la capacidad resolutiva del gobierno
y otras instituciones afines (Ramacciotti, 2005: 8), etc. Obviamente, esta natura-
leza multidimensional del fenómeno obliga a adoptar una posición más compleja
a la hora de llevar a cabo su análisis y tener en cuenta desde diferentes perspecti-
vas todos los actores implicados, las diversas actividades que se desarrollan en
ese mercado, así como las instituciones gubernamentales y no-gubernamentales
que se encuentran implicadas en la lucha contra la trata de seres humanos (Whea-
ton et al., 2010: 121).
Finalmente, este fenómeno delictivo, está evolucionando hacia una mayor
complejidad y sofisticación. Una de las principales razones para ello es la expan-
sión de las nuevas tecnologías a nivel mundial. En la actualidad, cualquier indivi-
duo puede comunicarse y emprender negocios con personas que se encuentran en
otra parte del Mundo, ya sean estos lícitos o no (Zúñiga, 2009: 61-62). En el caso
específico de la trata de personas, especialmente la fase de reclutamiento, se ha
visto beneficiada del uso de Internet. El traficante puede contactar con las vícti-
mas desde cualquier localización, emitir anuncios altamente atractivos que llegan
a un mayor número de personas a la vez y evitar más fácilmente la detección por
parte de las agencias de seguridad del estado. Así, además, se reducen los gastos y
aumentan los beneficios del grupo delictivo puesto que ya no es necesario dedicar
tantos recursos al reclutamiento de la víctima.
De la misma manera, los traficantes están adaptando tanto sus estrategias como
la estructura del grupo al que pertenecen a las legislaciones y actuaciones anti-
trata que se están planteando en los países con el propósito de reducir los riesgos
de su negocio (Surtees, 2008: 48). Con esta intención, los grupos delictivos cuen-
tan entre su plantilla con individuos expertos en el manejo de las nuevas tecnolo-
gías así como en otro tipo de técnicas que aumentan la calidad de los métodos
empleados y disminuyen la probabilidad de detección. Además, los traficantes
también se adaptan a los mercados laborales de la región e intentan ofertar los
mismos empleos que en ese momento se están ofreciendo desde las agencias
legales, utilizando los mismos procedimientos con el fin de aumentar la compleji-
dad en la detección de la ilicitud de la actividad (Heinrich, 2010: 3).
En este sentido, en la trata de seres humanos resulta cada vez menos necesario
el uso de la violencia (Surtees, 2008: 60) porque los autores prefieren ejercer una
influencia de tipo más psicológico sobre las víctimas, la cual deja menos rastro
3
Esta información ha sido obtenida de la web de la Agencia Central de Inteligencia (Central Intelligence
Agency) de los Estados Unidos https://www.cia.gov/library/publications/the-world-
factbook/fields/2196.html. Documento creado en julio de 2009.
palpable sobre las mismas y por tanto menos evidencias de la actividad delictiva;
sin embargo, el sentimiento de amenaza y coacción permanece.
Concluyendo, la trata de personas es un fenómeno delictivo altamente comple-
jo que dadas sus características, hace difícil realizar un acercamiento a su realidad
de una manera más o menos fiable si no se tienen en cuenta las variables indica-
das. Por este motivo, hasta ahora, los datos de los que disponemos únicamente
muestran una parcela de la situación y la cifra negra es más significativa que en
los delitos convencionales, así es preciso adoptar estrategias de análisis más
específicas, como veremos en el siguiente apartado.
4
El orden en el que se encuentran situados los factores es independiente de su importancia, únicamente
es un orden establecido con el objetivo de organizar los contenidos.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2012, núm. 14-13, p. 13:1-13:28 − ISSN 1695-0194
Estudiar la trata de personas 13: 7
3. Metodología
Por tanto, una vez detectados los obstáculos que dificultan el estudio de la trata
de personas es preciso determinar cuáles son las fuentes de las que disponemos y
que otros autores han empleado para acercarse a la realidad del fenómeno en
distintos ámbitos. Para llegar a este punto hemos analizado un total de 74 docu-
mentos relevantes en el tema.
Estos documentos han sido seleccionados a lo largo de un proceso de investi-
gación sobre trata de personas, cuyo objetivo ha sido realizar una descripción de
la situación de la investigación sobre dicha actividad delictiva. La búsqueda de
información no se centró en una única modalidad de trata de personas, sino que se
rastreó aquella de tipo laboral y sexual, con la finalidad de establecer compara-
ciones en una fase posterior del estudio.
Con el objetivo de localizar los documentos, se llevaron a cabo numerosas
búsquedas en bases de datos electrónicas, buscadores de Internet y catálogos de
bibliotecas universitarias, UNICEF, Oficina Internacional del Trabajo (OIT),
Organización Mundial para las Migraciones (OIM), etc. Las búsquedas se limita-
ron a documentos escritos con posterioridad a 1997, incluyéndose aquellos publi-
cados tanto en lengua inglesa como española y sobre todo centrados en población
adulta de ambos sexos. Sin embargo, somos conscientes de que estos trabajos no
constituyen la población de documentos publicados en relación con la trata de
personas, puesto que en ciertos casos los estudios no están disponibles pública-
mente.
Para realizar la categorización de los documentos obtenidos se ha tomado co-
mo modelo el documento de Gozdziak y Bump (2008) sobre el análisis de 741
referencias sobre la trata de personas y el informe de Derks et al. (2006) en el que
consideraron un total de 67 documentos, principalmente centrados en la trata de
seres humanos en el territorio asiático.
Muestra
Como en cualquier ámbito científico, en el estudio de la trata de personas, nos
encontramos con autores que se han acercado al fenómeno desde un punto de
vista eminentemente teórico, realizando una descripción de la situación basada en
fuentes secundarias de información, aportando recomendaciones para su abordaje,
etc. No obstante, otros expertos han enfocado análisis más empíricos, realizando
un trabajo de campo empleando metodologías de análisis cuantitativas y/ o cuali-
tativas.
En la investigación sobre trata de personas la segunda de ellas, a pesar de ser
tan necesaria como la primera, ha sido escasamente empleada, debido, como
hemos comentado anteriormente, a la dificultad a la hora de obtener datos de este
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tipo. En relación con ello, también es preciso conocer las fuentes de información
de las que disponemos así como sus ventajas y desventajas. Finalmente, con el
objetivo de cerrar este apartado, añadimos un breve apunte acerca de las carencias
que presentan los estudios analizados, de tal manera que quien desee realizar una
investigación en este campo conozca cuáles son los beneficios de los métodos de
cada autor.
Antes de comenzar con la exposición de los trabajos desarrollados en el área,
presentamos en la gráfica 1 la tipología de los documentos analizados. El resulta-
do final de la búsqueda de referencias son 74 títulos distribuidos entre informes
(59,5%), artículos de revistas de carácter científico5 (21,7%), capítulos de libros
(13,5%) y libros completos (5,4%).
40%
30%
20%
10%
0%
Total
Artículos 21,62%
Cap. Libro 13,51%
Informes 59,46%
Libros 5,41%
Categorías de análisis
Una vez obtenidos los títulos que serían analizados, se diseñó una base de da-
tos estableciendo categorías de estudio. Estas categorías son las siguientes y se
basan en el documento de Gozdziak y Bump (2008: 6):
5
Los artículos de periódicos, ensayos o artículos de opinión fueron descartados.
4. Resultados
A lo largo de este apartado se van a detallar los resultados obtenidos del análi-
sis de categorías establecido para concluir acerca de las publicaciones realizadas
en materia de trata de personas.
Los resultados pueden mostrarse de diversas maneras, en función del tipo de
referencia analizada (artículo científico, informe, capítulo de libro o libro), del
tipo de trata objeto de análisis (con fines de explotación sexual, laboral o ambos),
etc. Sin embargo, nosotros hemos pretendido simplificar fragmentando los resul-
tados según el tipo de análisis o perspectiva empleada, es decir, si tratamos con
un documento de carácter empírico o no empírico.
En la gráfica 2, observamos la distribución de documentos analizados según el
tipo de perspectiva de análisis empleada y que, a continuación, van a pasar a ser
exhaustivamente desglosados.
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Metodología cuantitativa
La categoría de metodología cuantitativa es de especial importancia en cual-
quier investigación de todo ámbito científico puesto que si queremos conocer la
dimensión de un problema, de un estado, de una situación, etc. no es sino median-
te datos la manera más precisa de llegar a ello; así, será posible adoptar las medi-
das adecuadas acordes a la dimensión de la actividad que nuestra información nos
ofrezca.
Como hemos comentado, en el estudio de la trata de personas son pocos los es-
tudios que se han acercado mediante esta metodología a conocer el volumen del
problema. Concretamente, de los documentos analizados, el 35% ha empleado
este tipo de metodología. Podemos distinguir tres perspectivas adoptadas con tal
objetivo: 1) los estudios basados en fuentes oficiales; 2) los estudios basados en
fuentes de otros organismos; y, 3) los estudios a partir de muestras.
A continuación, aparecen detallados los principales resultados de cada uno de
estos grupos de estudios.
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Metodología cualitativa
Como venimos comentando, en los estudios sobre trata de personas predomina
la metodología de tipo cualitativo, es decir, aquella basada principalmente en la
utilización de fuentes secundarias, la elaboración de entrevistas (prensa, Internet,
informes de terceras personas, etc.) y en otros métodos como por ejemplo, los
foros de discusión. Evidentemente, no debemos menospreciar el empleo de esta
clase de métodos, sin embargo, sí es preciso alentar a la utilización de ambos
puesto que enriquecen la investigación y, especialmente, los resultados obtenidos.
Las fuentes secundarias han sido el método más utilizado en las investigacio-
nes analizadas sobre trata de personas, ya que están representando un 58,8% de
los estudios. Dentro de este grupo están incluidos el análisis de fuentes abiertas, el
estudio de informes médicos, contratos de trabajo, artículos de prensa, sitios web,
etc.
Kangaspunta (2003) llevó a cabo una investigación sobre la trata de personas
desde la perspectiva tanto de la víctima, del autor y del proceso. Para ello empleó
la base de datos del Programa Global de la ONUDD (2006). Esta base de datos
sistematiza la recopilación de fuentes abiertas tales como: informes oficiales de
los gobiernos, información de organizaciones inter y no-gubernamentales, infor-
mes de investigación, material de conferencias y medios de comunicación. Por
tanto, a pesar de ser un estudio eminentemente cualitativo, también presenta
cierto carácter cuantitativo debido a que la ONUDD incluye en la base de datos
variables de tipo cuantitativo mediante las cuales operativizar la información
encontrada y posteriormente facilitar las comparaciones entre regiones.
Otro trabajo desarrollado en el marco de esta metodología es el llevado a cabo
por Anti-Slavery International (2006). La organización revisó más de 70 informes
y documentos de los años 2000 a 2005. Entre esta documentación se encontraban:
8
Información más detallada sobre esta técnica puede ser consultada en el sitio web:
http://www.respondentdrivensampling.org/
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5. Recomendaciones
El último paso una vez presentados los estudios, es mostrar las recomendacio-
nes oportunas para hacer frente a los obstáculos que nos encontramos a la hora de
proceder con una investigación sobre la trata de seres humanos. Este apartado se
encuentra dividido entre las recomendaciones ofrecidas a nivel general y aquellas
más específicas con el objetivo de facilitar su comprensión.
En primer lugar, nos gustaría realizar una serie de recomendaciones a nivel ge-
neral, es decir, que afectan a todos los niveles a las investigaciones sobre trata de
personas y que van más allá del estudio específico que se pretenda a realizar.
Básicamente, estas recomendaciones se encuentran divididas en dos grupos: 1)
aquellas referentes a la definición de trata de personas y, 2) aquellas relacionadas
con la coordinación entre organismos.
Primeramente, a pesar de que la trata de personas está definida en el Protocolo
para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y
niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delin-
cuencia Organizada Transnacional (2000) de forma tal que incluye no sólo la trata
con fines de explotación sexual, sino también aquella para otros fines, presenta
determinados aspectos un tanto ambiguos o genéricos que siguen dificultando la
investigación así como su adopción en los regímenes legales internos (Jordán,
2002: 9), aunque no podemos dejar de tener en cuenta los beneficios de la misma
en el área.
Con el objetivo de llevar a cabo una adecuada investigación sobre la trata de
seres humanos es preciso realizar una adecuada operativización de la definición
ofrecida por el Protocolo de las Naciones Unidas, de tal forma que podamos
disponer de variables que nos permitan observar con precisión la actividad. Para
llevar a cabo la operativización debemos determinar qué significan los términos
que aparecen en la definición de una forma concreta, es decir, si aparece la pala-
bra “reclutamiento” hay que determinar qué significa para el investigador dicho
término porque en función del mismo analizarán esa fase de la trata de personas
más específicamente y los lectores posteriores conocerán en mejor medida a qué
se están enfrentando. Así, es conveniente actuar con los diversos términos de la
definición.
Por otro lado, la trata de personas es un concepto que se ha confundido co-
múnmente con el término tráfico ilícito de inmigrantes, posiblemente debido a su
traducción de los términos anglosajones, trafficking y smuggling, para referirse a
trata y tráfico respectivamente. Especialmente, por esta confusión es preciso
realizar la distinción claramente en las investigaciones llevadas a cabo, ya que en
el primer caso las víctimas ven vulnerados sus derechos y libertades como seres
humanos, su capacidad decisoria se encuentra mermada porque a pesar de haber
consentido inicialmente su traslado, las condiciones posteriores no son las que
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pactan inicialmente. Sin embargo, en el caso del tráfico de inmigrantes, las perso-
nas inmersas en esta actividad, están consintiendo voluntariamente su traslado, y
su grado de implicación en la actividad es contrario al caso anterior. Asimismo, la
trata de personas es un proceso donde la víctima es, en su mayoría, explotada
laboral o sexualmente, y la relación con el autor dura hasta que él lo determine, la
víctima escape o una operación policial detecte el delito. Por el contrario, la
inmigración ilegal finaliza cuando las personas llegan al destino acordado (Pérez
Alonso, 2008).
Para finalizar, las recomendaciones relativas a la definición de la actividad,
creemos conveniente que todos los investigadores se adhieran a la misma defini-
ción, pero a la definición operativizada, es decir, donde los términos ya son con-
cretos y no hay cabida a la interpretación. De esta forma las comparaciones así
como réplicas de los estudios serán más fiables.
En segundo y último lugar, en relación con las recomendaciones generales,
proponemos que los diferentes organismos estén coordinados con el objetivo de
realizar un abordaje del problema de forma más integral (Obokata, 2011). En
2009, el Instituto para la Investigación Internacional en Política Criminal (IRCP)
de la Universidad de Gante comenzó el proyecto MONTRASECT9, financiado
por la Comisión Europea, con el objetivo de unificar en una sola base de datos la
información procedente de distintos organismos y países. Cada uno de ellos debe-
rá introducir la información en un mismo sistema informático establecido vía
web, donde existen más de doscientas variables relacionadas con cada una de las
fases de la trata (reclutamiento, traslado y explotación), de la víctima y de los
autores. Asimismo, se tienen en cuenta todas las formas de explotación. De esta
forma, en el momento de llevar a cabo cualquier investigación relativa a la trata
de personas, se dispondrá de una única base de datos, con la información estanda-
rizada y con la posibilidad de llevar a cabo estudios comparativos fiables. No
obstante, falta el esfuerzo de los organismos de los distintos países para la intro-
ducción de los datos en dicha web, sin los cuales el desarrollo de la misma no será
posible.
Esta actuación de IRCP y de la Comisión Europea es un ejemplo de buena
práctica en el terreno de la investigación de la trata de personas, puesto que están
llevando a cabo un proyecto conjunto para la recogida de información con el
objetivo de generar un sistema mediante el cual compartir y combinar los datos de
unos organismos y otros, mostrando de esta manera, que un problema como este
fenómeno no puede atenderse si no es uniendo los esfuerzos a nivel internacional.
9
Este proyecto tiene su origen en el proyecto SIAMSECT (Vermeulen, Balcaen, Di Nicola y Cauduro,
2006) dirigido de la misma manera por IRCP y financiado por la Comisión Europea.
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c) Elaboración de informes
El último grupo de recomendaciones que queremos mostrar se encuentra rela-
cionado con la elaboración de los informes una vez se dispone de la información
pertinente. En este caso concretamos cuatro aspectos que consideramos principa-
les a tener en cuenta en la realización de todo informe de investigación en el
campo de la trata de personas:
-‐ Especificar la metodología empleada
Una de las principales debilidades de los estudios de la trata de personas es la
falta de transparencia en la descripción de la metodología que se ha empleado
para llegar a los resultados que se presentan en el documento final (Kelly, 2005:
236). Este hecho complica la reproductibilidad de los hallazgos así como genera
una investigación carente de fundamento, por tanto, si deseamos que nuestro
estudio tenga validez científica, es preciso añadir un apartado en el que se descri-
ba minuciosamente la metodología empleada, incluyendo: muestra, técnica de
obtención de datos (instrumentos utilizados, debilidades y ventajas de los mis-
mos) y análisis de datos realizados.
-‐ Ir más allá de la mera descripción
6. Conclusiones
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REFERENCIAS
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