RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO EN EL HOMICIDIO CULPOSO

1. INTRODUCCIÓN

Por todos es conocido que el hombre debido a su imperfección es susceptible

de actuar por culpa o imprudencia. El arquitecto al edificar una casa utilizando
materiales que no le dan a la estructura una suficiente solidez y como
consecuencia de ello la casa se derrumba matando al propietario, deberá
responder penalmente por haber actuado con negligencia en su accionar. El
chofer con su conducta negligente puede causar perjuicios a un peatón por
conducir su vehículo a excesiva velocidad violando las normas objetivas de
cuidado; el instructor PNP que enseña a sus alumnos el manejo de un arma de
fuego y que por tener cargada el arma mata o lesiona a uno de sus alumnos,
lógicamente que incurrirá en delito culposo al no haber previsto un resultado
lesivo previsible y evitable.

A esta premisa no puede escapar el profesional médico que por una imprevisión
culpable, llega a causar un daño en la vida o en la salud de su paciente; acto
ilícito que es sancionado en casi todas las legislaciones del mundo, pero que en
nuestro país no se le otorga la importancia que requiere, existiendo cierto
escepticismo en el momento de denunciar estos hechos, porque simple y
llanamente existe la creencia en el común de las gentes, que es casi imposible
que los magistrados puedan establecer fehacientemente la responsabilidad
penal del médico causante de un delito culposo. Por tal razón, es que vamos a
desarrollar el tema que se titula la responsabilidad de los médicos en el homicidio
culposo.

Para que nuestro análisis sea puntual vamos a presentar algunos aspectos de
carácter general en lo que se refiere a los delitos cometidos por los profesionales
de la medicina; y vemos que hay en los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud
algunas disposiciones legales que han sido estructuradas a título de dolo, otras
a título de culpa, y otras que han sido estructuradas como figuras
preterintencionales. Nosotros para desarrollar nuestro análisis, vamos a apuntar
única y exclusivamente a los delitos culposos. En efecto, cuando se trata
correctamente de la responsabilidad culposa o imprudente de los médicos
entendemos que la conducta delictiva manifestada sólo podrá encuadrarse en la
parte especial del Código Penal que describe el delito de homicidio culposo
previsto en el Art. 111 del C.P.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Observamos en el devenir de la historia que en los tiempos primitivos el origen
de las enfermedades no era atribuido a causas físicas u orgánicas. Los males
aún en el cuerpo eran producidos por el castigo de los dioses. Por lo mismo,
quienes desempeñaban el papel de lo que hoy se conoce como médicos, eran
los sacerdotes quienes hacían de mediadores entre lo divino y lo terrenal, los
mismos que por esa condición especial, del todo espiritual, intercedían por la
salud de sus semejantes. Si el sacerdote no lograba restablecer los quebrantos
de su paciente, no se le podía imputar ninguna responsabilidad.

Ahora bien, si el enfermo después de un tratamiento continuaba afectado por sus

dolencias o se presentaban complicaciones graves que imposibilitaban su
sanación, se pensaba que era una maldición de los seres divinos, por lo que se
decía que los dioses no querían realizar la curación y por tanto ese enfermo tenía
que soportar el abandono, la impasibilidad y el cumplimiento de esa voluntad
superior que hacía patente su negativa a conceder salud por el dolor, el
sufrimiento y la muerte. Con el transcurso del tiempo el ejercicio de la medicina
se fue desligando de su primitivo carácter sacerdotal y lentamente se ha
transformado en un ejercicio realizado exclusivamente por los profesionales de
la medicina.

Como es de advertir, en la antigüedad hubo un desarrollo normativo de la

responsabilidad médica y una severidad en la sanción penal que se trasluce en
fuentes codificadas. Así, el Código Hammurabi respecto a los médicos
establecía: “Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo
ha hecho morir, o bien si lo operó de una catarata en el ojo y destruyó el ojo de
este hombre, se cortarán sus manos”[1].

Con estas drásticas sanciones estaban sentadas las bases del carácter
retributivo de la pena, pues el médico no era pasible de sanción como la
amputación de sus manos, sino que también estaba obligado al resarcimiento
por el daño resultante de la actividad profesional por el que debía de reemplazar
con otro esclavo si causaba la muerte del esclavo o pagar la mitad del valor del
esclavo si se causaba una lesión.

A estas alturas debemos destacar la importancia y avance monumental que

significó el Código de Hammurabi respecto al importante tema de la
responsabilidad penal de los médicos.[2]

En la época antigua los egipcios reglamentaron en forma más drástica el

ejercicio médico. Aparecen los recetarios contenidos en formularios de
obligatorio seguimiento; si el médico se apartaba de los formularios que eran
oficiales y los resultados eran desfavorables, se le declaraba como responsable
y podía ser sancionado aún con la pena de muerte.

Más tarde en la época de Alejandro Magno el concepto de responsabilidad

médica es amplificado, ordenándose inclusive la crucificción de un médico por
haber abandonado culposamente a su enfermo. En efecto, aquí es donde nace
el denominado abandono culposo del médico.

3. FORMAS DE APARICIÓN DE LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD

MÉDICA

Las conductas que se incriminan culposas se presentan de diversas formas tales

como negligencia, imprudencia, impericia, inobservancia de los reglamentos,
etc., los mismos que integran la tipicidad. No obstante, ello no supone que no
exista una relación con la antijuridicidad y la culpabilidad.

3.1. IMPRUDENCIA

Es la falta de prudencia, cordura o moderación. En ella hay insensatez, ligereza

y precipitación. La imprudencia[3] viene a ser una conducta positiva que consiste
en hacer más de lo que se debía hacer. Es adicionar un plus para caer en el
exceso, lo que se manifiesta cuando esa acción irreflexiva y temeraria causa un
resultado muerte o lesiones.NO HACEEntre algunos ejemplos de imprudencia
podemos señalar los siguientes: forzar las dosis terapéuticas más allá de los
límites señalados por la experiencia, ejecutar operaciones o maniobras graves
con el objeto de reparar lesiones insignificantes o ejecutar intervenciones
quirúrgicas en estado de ebriedad.

Es probable que muchos casos de imprudencia de la práctica médica coincidan

con la culpa consciente, porque cuando el imprudente obra sabe qué está
haciendo, y está en condiciones de imaginar la posibilidad de que el resultado
acontezca. Si fuese así, si la posibilidad del resultado hubiese pasado por el
campo focal de su conciencia y no hubiese hecho nada por evitarlo, será preciso
examinar la hipótesis del dolo eventual, en cuyo caso no se debe descartar
(aunque sería preciso que quedase de lado la finalidad curativa) que algunas
acciones del médico respondan a la tipicidad dolosa, por la concurrencia de dolo
eventual[4].

3.2. NEGLIGENCIA
La negligencia[5] es una modalidad de la culpa en general que guarda sintonía
con una práctica médica deficiente, con descuido y desatención. El médico actúa
por imprudencia cuando hace un más de lo que debería hacer, en la negligencia
el médico hace un menos de lo que debería hacer. Un ejemplo de negligencia
se concreta cuando el cirujano luego de practicar una operación quirúrgica olvida
una gasa o un instrumento (pinza) en el campo quirúrgico.

Se ha caracterizado psicológicamente a la negligencia como inercia, producto de

un temperamento amnésico y afectivamente torpe. La negligencia conduce al
error, y el error cometido por negligencia es inexcusable. La pauta diferenciadora
de la diligencia y la negligencia tiene necesariamente que surgir del análisis
sobre la adecuación de la conducta a la norma. Esta consideración no prejuzga
sobre la culpabilidad, que es un juicio posterior, éste sí, particularizado en las
condiciones personales del autor. La norma veda incurrir en una conducta
negligente que provoque la muerte o lesiones; el ámbito de protección que ella
proporciona abarca la prohibición de todas y cada una de las acciones que, en
el caso concreto, pueden conducir a esos resultados[6].

3.3. IMPERICIA

Es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada. Existe

una impericia absoluta cuando se ora fuera del campo en que uno estaba
autorizado por el propio título académico. Existe impericia relativa cuando aún
estando autorizado por el propio título profesional, se revelara escasa
competencia técnica. Ejemplos de actos médicos por impericia se presentan
cuando se diagnostica un embarazo ectópico y se trata de una obstrucción
intestinal, o en el caso de la operación de un diabético sin la realización del riesgo
quirúrgico, en el que el análisis de orina pudiese aparecer signos de diabetes,
produciéndose en ambos casos un desenlace fatal que podría haberse evitado
con un mínimo de pericia.

Podemos encontrar otros ejemplos en los famosos abortos, cuando se perfora el

útero al efectuar un raspado en una paciente que luego muere por peritonitis; o
en la aplicación de anestesia raquídea en una operación de hemorroides que
ocasionó una paraplejia. Entonces, como afirma NAVARRO CARRILLO, el
médico imperito es el que desarrolla la actividad médica sin contar con los
conocimientos necesarios, o sin la habilidad requerida, lo que conlleva a una
ineptitud profesional[7].
Es necesario advertir que la imprudencia, la negligencia y la impericia, como
formas de aparición de la culpa -y en la que se incluye la inobservancia de los
reglamentos que para su verificación debe vincularse causalmente con el
resultado lesivo- forman parte del concepto clásico o tradicional de los delitos
culposos o imprudentes. La profundización del análisis de los avances del
Derecho hace que en el contexto doctrinal se renueve el sistema de esta clase
de delitos, de ahí que actualmente el Derecho Penal Moderno en lo general y el
Derecho Penal Médico en lo específico, engloban estos cuatro conceptos en lo
que se denomina la infracción o inobservancia de las normas objetivas de
cuidado.

4. LA INFRACCIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

La imprudencia o culpa médica, como concepto normativo, se estructura en base

a los siguientes elementos típicos básicos: a) la previsibilidad objetiva del
resultado; b) la infracción del deber de cuidado; y, c) la imputación objetiva del
resultado. De la existencia o ausencia de los dos primeros depende la
constatación del desvalor de la acción, y de la verificación del tercero el desvalor
del resultado. La razón que justifica detenernos en determinar la ubicación
jurídico-normativa del deber objetivo de cuidado resulta obligada para empezar
el análisis respecto a la estructura dogmática de los delitos imprudentes en
general. Así, en las líneas que siguen vamos a abordar los elementos típicos del
desvalor de la acción para luego, en otro apartado, dedicar algunas líneas a la
imputación objetiva como desvalor del resultado.

En los delitos culposos o imprudentes, la conducta típica no aparece definida en

la ley, es decir, son tipos abiertos necesarios de ser completados por
valoraciones judiciales[8]. En ese sentido, la ley ofrece tan sólo alguno de los
elementos que lo componen (fundamentalmente, el resultado típico que deben
producir para adquirir relevancia jurídico-penal), remitiéndose de modo implícito
a normas de prudencia o diligencia frecuentemente no escritas, lo que plantearía
problemas de vulneración de los principios de legalidad y de taxatividad[9],
originando en definitiva cierta inseguridad jurídica[10]. La construcción típica del
delito culposo o imprudente cometido por los médicos requiere de un conjunto
de reglas sociales o extrajurídicas que marchan paralelas a los demás
presupuestos del delito en mención, lo que permite suponer que si el cirujano
desarrolló una acción de conformidad con la lex artis[11] se excluye la imputación
objetiva por el resultado muerte sobrevenida de la intervención quirúrgica, por el
contrario, si la acción se situó fuera de los parámetros establecidos por la lex
artis se subsume la conducta del cirujano en el delito culposo o imprudente por
la inobservancia del deber de cuidado.
Ahora bien. ¿Podemos inferir que las reglas éticas son referentes para
determinar la infracción del deber de cuidado en el ejercicio de la profesión
médica? Consideramos que no, pues al Derecho penal médico le importan
razones técnico-jurídicas distintas a las razones morales que por ejemplo
contienen los Códigos de ética de los colegios profesionales. En esa línea, HAVA
GARCÍA[12] afirma que, las reglas éticas no pueden servir como punto de
referencia para determinar las normas de cuidado vigentes en la profesión
médica, en la medida en que el dato esencial a éstas es que tratan de neutralizar
focos de riesgo preexistentes a la actividad sanitaria (o bien de impedir la
creación de nuevos peligros incontrolables), con el objeto de proteger a los
bienes jurídicos que entren en contacto con tales focos de riesgo; cuestión
distinta es que, al infringir una norma de cuidado de estas características, el autor
pueda vulnerar, al mismo tiempo, una regla ética. El médico que utiliza a su
paciente como “conejillo de indias” cometerá un delito imprudente (si le produce
un resultado lesivo no querido) por infringir la lex artis (por ejemplo, al emplear
métodos terapéuticos contraindicados o técnicas no suficientemente
investigadas a pesar de existir tratamientos alternativos más adecuados), no por
vulnerar el Código Deontológico (que prohíbe la utilización de seres humanos en
la experimentación); de no darse estos elementos esenciales (infracción del
deber de cuidado y resultado típico objetivamente imputable a la infracción), el
comportamiento, reprochable moralmente, podrá dar lugar además a otro tipo de
delito si se actuó sin el consentimiento del paciente (coacciones), pero no
constituirá una imprudencia.

El incremento o creación de riesgo jurídicamente desaprobado dice relación con

el deber de cuidado, la misma que exige al ciudadano concreto respetuoso del
Derecho, un actuar diligente y cuidadoso en las acciones u omisiones desde una
perspectiva objetiva. En el caso de los médicos se les puede exigir que sean
cuidadosos al realizar una intervención quirúrgica. Es decir, los profesionales
médicos determinarán si la intervención quirúrgica implica riesgos de peligro o
de lesión de bienes jurídicos protegidos por el Derecho penal. Pero, como anota
BERNARDO FEIJÓO, si a pesar de conocer la peligrosidad abstracta de su
actuación una persona no hace nada para controlar su lesividad o decide
realizar igual la actividad esa persona estará infringiendo su deber de
cuidado[13].

Cuando el sujeto actúa con la diligencia debida aún cuando a su conducta

puedan imputársele objetivamente resultados lesivos a bienes jurídicos
protegidos por el Derecho penal, no podrá afirmarse la responsabilidad
penal. Esta idea trasladada al ámbito sanitario y –más concretamente a la
actividad médico-quirúrgica- obliga al sanitario a actuar de acuerdo con unas
reglas de comportamiento, derivadas del estado actual de la propia ciencia
médica. Puede afirmarse, por tanto, que partiendo de la base de que la
obligación del médico respecto al paciente es de medios y no de resultados, la
lex artis médica supondría la obligación del médico de poner todos los medios a
su alcance para tratar un caso clínico concreto. Igualmente entre la doctrina se
ha afirmado que es preciso volver a recordar que el médico, salvo quizás en la
cirugía estética, asume con el paciente una relación de medios y no de
resultados consistente en intentar la curación o mejora del paciente poniendo
todos los medios a su alcance para alcanzar, sino un resultado, sí un correcto
tratamiento que produzca la curación, mejora o en su caso la paliación si es
posible de la dolencia[14].

No debemos dejar de acotar que el deber objetivo de cuidado tiene sus críticas
en el sentido que no posee ninguna función conceptual ni estructural y no
contribuye a delimitar la imprudencia de forma objetiva. Se trata de una postura
minoritaria que apunta al deber individual de cuidado, no general, que exige un
cuidado personalísimo al sujeto particular[15]. JAKOBS niega que exista un
deber de cuidado o una infracción de cuidado que caracterice la imprudencia, en
esta no hay –como en el dolo- más deber que el que surge de la norma, y sólo
este deber se infringe: En la comisión imprudente, el autor debe omitir el hecho,
y en la omisión imprudente debe realizarlo (¡cuidadosamente!). Sobre todo en el
delito de comisión, lo que se suele decir de que el autor ha dejado de observar
el cuidado prescrito es falso desde el punto de vista de la lógica de las normas:
En el delito de comisión el autor no es que deba obrar cuidadosamente, sino que
debe omitir el comportamiento descuidado. Ejemplo: En el ámbito de la comisión
no se prescribe manejar cerillas con cuidado, sino que se prohíbe el manejo
descuidado; no existe un deber de manejar[16]. Para Jakobs la imprudencia
penalmente relevante es sólo la previsibilidad del riesgo que sobrepasa el riesgo
permitido y que además es objetivamente imputable.

Por su parte, ROXIN[17] considera que el elemento de la infracción del deber de

cuidado no conduce más allá que los criterios generales de imputación. Es más
vago que éstos y por tanto prescindible. Es decir, para este autor basta la
imputación objetiva para calificar el tipo de imprudencia. Sin embargo, agrega
ROXIN, al sujeto no se le reprocha el haber omitido algo, sino el haber creado
un peligro no amparado por riesgo permitido y sí abarcado por el fin de protección
del tipo, que se ha realizado en un resultado típico. Además, el fijarse en el deber
de cuidado induce a la suposición errónea de que la infracción de prohibiciones
de puestas en peligro abstractas o de normas de tráfico extralegales se deriva
eo ipso una imputación imprudente. Tampoco se pueden separar entre sí, como
sucede con tanta frecuencia, la infracción del deber de cuidado y la imputación
del resultado, porque los presupuestos de la imputación son idénticos a los de la
infracción del deber de cuidado.

La jurisprudencia no prescinde del deber objetivo de cuidado como se asume por

la doctrina antes citada. Así, la sentencia del caso “Rock en río” emitida por la
Corte Suprema de Justicia (R.N. Nº 4288-97) señala que el tipo objetivo de los
delitos culposos o imprudentes exige la presencia de la violación de un deber
objetivo de cuidado, plasmado en normas jurídicas, normas de la experiencia,
normas del arte, ciencia o profesión, destinados a orientar diligentemente el
comportamiento del individuo. El Vigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima
establece en el caso del “motociclista temerario” (Lima, 11/06/1997) que si la
tipicidad del delito culposo depende de la infracción del cuidado debido, es claro
que el que obra dentro de los límites de la tolerancia socialmente admitidos no
infringe el deber de cuidado y por lo tanto no obra típicamente. CHOCLÁN
MONTALVO[18] cita la STS español de 23 de abril de 1992 (síndrome tóxico)
que establece “una infracción del deber de cuidado implica necesariamente un
comportamiento que va más allá de los límites del riesgo permitido”. Por tanto,
agrega el autor, la comprobación del tipo objetivo de la imprudencia requiere sólo
valorar si, en el caso concreto, la ausencia de medidas de precaución, ha
determinado que el riesgo permitido ha entrado en una fase ya no permitida.

¿LA CAPACIDAD INDIVIDUAL –EXCEPCIONAL O SUPERIOR E INFERIOR-

INFLUYE EN LA DETERMINACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO?

Todos los profesionales médicos cirujanos no tienen la misma inteligencia,

sensatez, ni la misma cualificación para realizar una intervención quirúrgica,
algunos tienen conocimientos y cualidades excepcionales, otros superiores,
otros se ubican en la media y también existen otros que poseen ciertas
limitaciones en el ejercicio de la medicina. El cirujano, conocedor de tales
circunstancias especiales, es consciente de su capacidad operatoria individual
que no se satisface con el límite mínimo que es el título. La evaluación de las
capacidades debe ser tomada en cuenta por el juez a fin de determinar los
supuestos típicos y atípicos, afirmando o negando en la práctica la tipicidad o
atipicidad de una conducta culposa o imprudente. Como es obvio, habrá
ocasiones excepcionales en que el cirujano con capacidad media deberá recurrir
a pedir apoyo a otro colega especialista para superar las dificultades de la
intervención quirúrgica y evitar con ello vulnerar el núcleo fundamental de la
culpa o imprudencia constituido por el deber objetivo de cuidado. En efecto, el
problema surge cuando el médico no tiene la capacidad del hombre medio y por
sus aptitudes se sitúa en niveles excepcionales, superiores o inferiores, de ahí
que parte de la doctrina penal plantea la utilización de baremos a fin de
determinar el deber objetivo de cuidado aunque el Código penal no establezca
nada respecto a si las circunstancias especiales del autor tengan que baremarse
para comprobar si se ha vulnerado o no la complejidad del sistema del deber
objetivo de cuidado.

Las soluciones a esta problemática oscilan entre dos posiciones extremas. La

primera, que puede considerarse mayoritaria, es la que se conoce como la
“teoría de los dos peldaños”. Conforme a la misma, el tipo del delito imprudente
se completa con la contravención de baremos objetivos, relegando el estudio de
los poderes individuales del autor, al menos por lo que a sus capacidades
especiales se refiere, al ámbito de la culpabilidad. Debe advertirse, no obstante,
que para esta primera postura ello no significa que la consideración de los
aspectos subjetivos quede totalmente desterrada de la delimitación del deber de
cuidado. Pero la consideración de dichos aspectos se supedita a que pueda
reconducirse a fórmulas que reflejen, a modo de un baremo estándar, las
exigencias que deben cumplir determinados individuos que pertenecen a ciertas
profesiones. De esta forma, la atención a las circunstancias personales del autor
no tiene lugar de forma individual, sino en cuanto miembro de una generalidad o
colectivo cuya pertenencia obliga a determinadas formas de
comportamiento[19].

Frente a esta postura, la segunda viene representada por aquellos autores que
conceden relevancia a dichos aspectos a la hora de configurar el injusto de la
conducta. Esta segunda concepción, que cuenta entre sus exponentes en la
doctrina alemana con autores como JAKOBS, OTTO, STRATENWERTH O
STRUENSEE, puede contemplarse en realidad como una fase más en la
evolución de la concepción personal de lo injusto. Si bien es verdad que esta
concepción es defendida con diferentes matices, puede señalarse a JAKOBS
como el exponente de la radicalización de tales planteamientos, hasta el punto
de llegar incluso a tildar de superficial el concepto de previsibilidad objetiva por
entender que, en último término, todo se reduce a comprobar si el sujeto
individualmente considerado, estaba en condiciones de evitar el resultado
lesivo[20].

A la vista de lo anterior, propone ROXÍN una tercera concepción que puede

denominarse “mixta”, con la que trata de eludir los inconvenientes que presentan
las otras. De acuerdo con ella, las capacidades inferiores a la media no excluirían
el tipo ni la antijuridicidad, sino sólo la culpabilidad, mientras que las superiores
deberían tenerse en cuenta ya en sede de injusto; se trataría, por tanto, de
generalizar hacia “abajo” e individualizar hacia “arriba”[21]. Por otro lado, hay
que darle la razón a la teoría individualizadota en aquello en lo que radica
exclusivamente su trascendencia práctica: en el terreno de las capacidades
especiales. Un participante medio en la circulación no actúa imprudentemente si
un transeúnte se le echa encima del coche de tal modo que un conductor dotado
de capacidades normales no habría podido ya esquivarlo. Por eso un “experto
conductor de rallies”, cuyas muy superiores habilidades en la conducción le
permiten aún esquivar y dominar su coche cuando derrapa, debe sin embargo
hacer uso de esas capacidades y se le ha de castigar por homicidio imprudente
cuando por negligencia no lo hace. Tampoco un cirujano de primerísima calidad,
respecto de cuyas técnicas y destreza no existe competencia posible en el plano
internacional, puede operar a su paciente con resultado mortal, por rendir en la
medida –muy por debajo de su nivel- correspondiente al estándar mínimo vigente
para cirujanos medios. No puede suceder aquí algo distinto a lo que sucede en
los delitos de omisión: un campeón del mundo de natación, que trabaja además
como socorrista y puede nadar el doble de rápido que sus colegas, no puede
dejar ahogarse a un accidentado por ir sólo a la velocidad de los demás[22].

Más allá de las teorías expuestas, debemos indicar que esto implica que el
médico antes de iniciar un tratamiento médico-quirúrgico debe examinar sus
cualidades y el límite de sus posibilidades para llevar a cabo la correspondiente
intervención. Si, por el contrario, el cirujano que interviene es un médico dotado
de capacidades excepcionales por su inteligencia, experiencia y habilidad, que
desde un punto de vista subjetivo puede observar un cuidado superior al
objetivamente establecido con carácter general, valora ante un paciente que si
se le aplica lo dispuesto en la lex artis fallecerá, pero estima que tiene
posibilidades de salvación si aplica una determinada técnica que dada sus
excepcionales capacidades sólo él puede desarrollar con éxito y no actúa de ese
modo, habrá respetado el límite social y objetivo que marca un estándar de
comportamiento recíproco en función de la necesidad de protección de los
bienes jurídicos, cuando deben involucrarse consustancialmente en la
consecución de determinadas utilidades sociales valoradas positivamente, pero
es responsable de un homicidio en comisión por omisión dolosa, al no haber
impedido o evitado en este caso particular el fallecimiento del paciente si tenía
realmente esa capacidad[23].

5. EL PRINCIPIO DE CONFIANZA (DER VERTRAUENSGRUNDSATZ) EN LA

ACTIVIDAD MÉDICA

Como con anterioridad hemos advertido, el principio de confianza se gesta en el

Derecho penal de la circulación, desde la particular exigencia del deber de los
conductores de tener en cuenta las posibles conductas incorrectas de terceros
(principio de desconfianza[24]) hasta la flexibilidad del criterio jurisprudencial que
proclama el expreso reconocimiento del principio de confianza; sin embargo, ello
no implica que su aplicación se haya limitado solamente al tráfico rodado. El
adelanto tecnológico y científico permitió dinamizar su evolución en el seno del
Derecho penal, cuyo ámbito de aplicación se fue generalizando hasta incluir en
él los casos de división del trabajo en los delitos derivados de la gestión
empresarial tales como los accidentes laborales, la responsabilidad por el
producto, etc. Los delitos imprudentes no escapan a esta expansión
jurisprudencial, de ahí que la técnica aplicativa del principio de confianza se
extienda también a los delitos cometidos por los profesionales de la medicina,
ante el comportamiento incorrecto de sus colaboradores.
Así, el médico cirujano que en una intervención quirúrgica actúa conforme a las
disposiciones reglamentarias puede confiar que los otros intervinientes desde
una división del trabajo horizontal[25](médico-anestesista) o vertical (médico-
enfermeras o auxiliares) se comportarán de modo adecuado, salvo que
circunstancias especiales y razonables le hagan pensar lo contrario, por lo que
en esta excepcionalidad el principio no resulta aplicable. Como fluye de la fuente
doctrinal y jurisprudencial sobre esta materia, este principio condicionará su
aplicación en las intervenciones quirúrgicas en tanto y en cuanto se genere un
peligro o lesión de un bien jurídico penal por la escasa preparación de los
colaboradores, por los medios en que se realiza la anestesia o cuando se
delegan funciones a quienes no les corresponde. Un ejemplo típico de división
del trabajo horizontal, en el que hay autonomía recíproca y diversas esferas de
competencia, se presenta cuando el cirujano espera del anestesista la aplicación
de la anestesia en dosis adecuada y éste, que se encuentra en estado de
ebriedad, aplica una sobredosis y el paciente muere. Como contrapunto, la
división del trabajo vertical, caracterizada por la relación de jerarquía, se puede
ejemplificar cuando el médico delega a una enfermera -con evidente incapacidad
de atención ante el término de una guardia de 24 horas sin descanso- la
aplicación de una inyección intramuscular de 300,000 U. I. como dosis única de
penicilina G Benzatimica a un niño de 4 años de edad. La enfermera le aplica
900,000 U. I. El niño hace un paro cardio-respiratorio y muere. En ambas
hipótesis el principio de confianza no sería aplicable, debiendo depurarse las
responsabilidades penales ante los resultados típicos perjudiciales.

Nuestra praxis judicial nos suministra importantes casos sobre el principio de

confianza[26]. Casuística de análoga trascendencia podemos encontrar también
en la jurisprudencia extranjera[27]. En ese sentido debemos señalar que si el
médico encargado de la operación tuviera que supervisar la actuación de todos
sus colaboradores o cada superior tendría que controlar a su inferior, se volvería
estéril o inútil el trabajo en equipo. Merced al principio de confianza cada
miembro del grupo o del equipo puede confiar que el otro realizará su parte del
trabajo correctamente. El médico no responde por homicidio culposo si la
enfermera a su pedido le pasa la inyección equivocada al tener un efecto nocivo
para la salud y que termina produciendo la muerte del paciente. No es la acción
suya, sino la de la enfermera la que infringe el deber objetivo de cuidado [28]. En
el caso de una muerte provocada por una defectuosa aplicación de la anestesia
por parte del respectivo especialista, caso frecuente en nuestra realidad, debe
tenerse en cuenta que por el principio de confianza el médico principal quedará
por lo general exonerado de responsabilidad, salvo que por la inexperiencia del
anestesista o su notoria incapacidad o falta de cuidado, debe corregir su error o
llamar a otro en su reemplazo. En la fijación de la responsabilidad del primero,
debe averiguarse si la muerte se produjo por la defectuosa administración de la
anestesia o esta se encontraba de origen vedada para el uso (vencida) y el
especialista, como otro en su lugar no pudo advertirlo.
El principio de confianza, de aplicación frecuente en casos de clínicas y
hospitales con estructuras de jerarquización interna y con dependencia funcional
de un jefe o coordinador médico, ayuda a la determinación de responsabilidades
penales en las complejas actividades médicas conjuntas. Así, apunta ROMEO
CASABONA[29], el cirujano podrá confiar en que el anestesista está utilizando
los parámetros y comprobaciones adecuados en el curso de la operación; que la
enfermera le suministrará el instrumental solicitado; por su parte la enfermera
confiará en que la pieza o el medicamento solicitados son los correctos ( y en la
dosis precisa); el internista en que la enfermera aplicará las dosis prescritas y
con los intervalos fijados; ambos (médico y enfermera) que el preparado
medicamentoso habrá sido confeccionado correctamente por el laboratorio, que
las etiquetas reflejan exactamente su contenido y su fecha de caducidad, que los
instrumentos están en correcta disposición de uso por haber sido mantenidos
con la periodicidad y minuciosidad adecuadas, etc. Por otro lado, esta
distribución de funciones comporta también que los superiores jerárquicos o
profesionales no encomendarán a sus subordinados o ayudantes tareas que
excedan de los propios cometidos de estos y les corresponda a ellos mismos o
que superen su estado de formación, etc., y si lo hacen, su deber consistirá en
supervisar el correcto cumplimiento de sus ordenes o prescripciones.

La concepción antes referida, supone, en puridad, advertir además que la

división del trabajo es diferente en las instituciones sanitarias privadas que en
los hospitales públicos. Debe tenerse en cuenta que en las instituciones públicas,
“entre los diferentes intervinientes en una operación puede no existir una relación
de colaboración previa y voluntaria, pues el anestesista que asiste a la operación
bien puede ser quien por turno deba practicarla, sin que el cirujano tenga
capacidad de decidir”[30]. Ahora bien, en una clínica o en un hospital el Director
de los mismos es el representante de cada institución y por tanto en él recae
originariamente el deber de cuidado de los pacientes, lo que en efecto implicaría
una responsabilidad en comisión por omisión, salvo que en su caso haya
auscultado directamente al paciente y entonces si podrá responder por comisión
activa; no obstante, se sobreentiende que el Director al efectuar una distribución
de funciones de tipo vertical, delega en sus subordinados la competencia de la
atención de los pacientes, así, “el incumplimiento de los deberes del personal
sanitario puede hacer surgir hecho delictivos –además de en comisión activa- en
comisión por omisión”[31].

Paralelamente, es posible establecer una diferenciación entre el principio de

confianza utilizado en el tráfico viario con el de aplicación en la actividad médica.
Desde esta óptica, cabe señalar, de acuerdo con FIESER, que el principio de
confianza, desarrollado en la división del trabajo para el tratamiento médico
curativo, no puede tener la misma aplicación que en el Derecho de la circulación,
pues entre ambos sectores existen importantes diferencias: 1) En el Derecho de
la circulación se dan procesos causales independientes y sin conexión previa
entre los intervinientes, mientras en el tratamiento médico curativo cada uno de
los participantes coopera conscientemente en un determinado plan o proyecto;
y 2) en el Derecho de la circulación, en tanto que los intervinientes son
desconocidos entre sí, el principio de confianza estará condicionado a la
experiencia general de que “el otro” ( u “otros”) se comportará
reglamentariamente, pero en el ejercicio de la Medicina el cirujano o el
anestesista conoce a sus colaboradores y la confianza que aquéllos otorguen a
éstos estará relacionada con el grado de conocimiento que el médico tenga del
personal sanitario colaborador o auxiliar[32].

6. ¿EN QUÉ CASOS EL MÉDICO PUEDE INCURRIR EN RESPONSABILIDAD

PENAL POR HOMICIDIO CULPOSO?

La casuística presenta diversos casos. Veamos los más comunes:

6.1. EN EL DIAGNOSTICO

El diagnóstico es la interpretación precisa de la naturaleza de los síntomas

clínicos que se manifiestan en la salud del paciente, y que, con la valoración
científica y objetiva de los resultados de los exámenes auxiliares determinan los
niveles de gravedad, evolución de la enfermedad y el inicio del tratamiento
médico. En ese sentido, cuando el facultativo llevado por una excesiva confianza
en sus aptitudes, desprecia la valoración de hechos objetivos, causando un daño
irreparable en la salud de su paciente incurre en responsabilidad penal por delito
culposo o imprudente. Así por ejemplo, existen muchas enfermedades que
inician su proceso con fiebre y cólicos; si el médico imprudentemente diagnostica
un mal hepático y se trata realmente de una apendicitis generalizada que
evoluciona hacia la peritonitis y la sepsis que finalmente causa la muerte del
paciente, es indudable que en este caso el médico debe responder por el daño
causado, al haber vulnerado las normas objetivas de cuidado confiando
excesivamente en su capacidad de diagnosticador.

A continuación, se recogen algunos supuestos que han sido calificados por la

jurisprudencia peruana y española como errores de diagnóstico.

La Sala de Apelaciones de Reos Libres de Lima (Exp. 615-2002, Sent.

22/jul/2002) condena por homicidio culposo al médico de emergencia que no
efectuó un diagnóstico correcto. Dice la sentencia que el sangrado que presentó
la menor agraviada que motivó su ingreso por el Servicio de Emergencia de la
Clínica Stella Maris, no fue un sangrado nasal anterior como fuera diagnosticado
por el procesado pues los peritos son enfáticos al referir las posibilidades de que
el sangrado guarda relación con la operación de adenoidectomía realizada siete
días antes. El médico se limitó sólo a dar cumplimiento a las indicaciones del
médico tratante pese a la hemorragia que la menor presentaba, no habiendo
practicado a la menor alguna otra maniobra médica que permitiera contener la
hemorragia, además de la aplicación de los tapones nasales, y que ante la
presencia del vomito masivo resultaron determinantes para la aspiración
sanguínea y el paro cardiaco, dada la edad de la menor de un año once
meses.

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sent. 13/sep/2006) condena por delito de

lesiones al médico que no adoptó las medidas de prevención oportunas ya que
en los supuestos de diabetes gestacional no controlada una de las
complicaciones previsibles es el incremento del tamaño fetal –macrosomia- que
por sí misma no constituye una lesión o daño pero sí una situación de riesgo en
el momento de abordar el parto por vía vaginal.

La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sent. 17/oct/2002) estima: a) un error en el

diagnóstico al considerarse como infección urinaria el cuadro de sintomatología
infecciosa que presentaba la paciente con posterioridad al legrado vaginal tras
un aborto espontáneo, y b) un error en la intervención quirúrgica al perseguir el
médico una perforación de pared de útero, al final no hallada; a pesar de ello no
condena a los facultativos porque la paciente “no fue desasistida nunca, se le
practicaron distintas pruebas médicas para constatar la etiología de los
síntomas, se la mantuvo ingresada para comprobar posible evolución de la
patología. Ello no quiere decir que no exista un desvalor en la conducta de los
doctores quienes parece que erraron en su actuación, sino simplemente que sus
finales desaciertos no pueden ser sancionados acudiendo al más grave recurso
del ordenamiento jurídico, que es la pena, en la medida que no hay fuente
probatoria que haga mérito para justificar que los hechos objeto de la querella
son constitutivos de delito o falta”[33].

Un aspecto que merece un punto aparte es lo referente al error en el diagnóstico

que puede conducir a responsabilidad por imprudencia. SILVA SÁNCHEZ sobre
el error en el diagnóstico apunta que el error excusable (invencible) nunca da
lugar a responsabilidad, ni en el ámbito de la actividad médica, ni en ninguna
otra; el error vencible (inexcusable), por contra, es la quintaesencia de la
imprudencia y, por tanto, susceptible de generar responsabilidad (art. 14 CP) en
los casos en que esta imprudencia se halla prevista por la Ley (art. 12 CP): algo
que está claro a propósito de las conductas contra la vida o la salud (arts. 142,
146, 152 y 158 CP para las imprudencias graves; art. 621, para el resto de
imprudencias graves y las leves). En definitiva, debe darse la razón a la doctrina
que unánimemente acoge la posibilidad de hacer responsable al médico por
errores (vencibles) en el diagnóstico. Cuestión distinta es que la actividad
médica, por las especiales características de la misma: radical inseguridad,
desconocimiento (todavía) de muchas de las leyes que rigen las funciones del
cuerpo humano o de las variables que determinan que estas operen de modo
distinto en función del individuo, sea un campo especialmente abonado para
errores invencibles (en el estado actual de los conocimientos). Pero ello no
desvirtúa la declaración del principio antes efectuada[34].

6.2. EN EL TRATAMIENTO

La salud y la vida del paciente constituyen para el médico un deber absoluto que
deja en segundo plano los demás intereses personales de éste. Una regla es
que el facultativo debe respetar siempre el bienestar del enfermo porque la
profesión médica está al servicio de la salud de las personas. En ese sentido, el
médico debe compenetrase con la personalidad de su paciente, debiendo estar
muy atento a todas sus preocupaciones y necesidades. Por ello, la fundamental
relación médico-paciente en el tratamiento debe estar desprovista de toda
consideración de índole personal, buscando establecer una verdadera corriente
de amistad y comprensión entre ambos con el propósito de vencer la
enfermedad. Ahora bien, en lo relativo a la responsabilidad penal del médico en
el tratamiento no hay que pensar inmediatamente en la responsabilidad del
médico si la recuperación del paciente no es satisfactoria o si la salud de éste
empeora toda vez que pueden influir factores exógenos e incluso endógenos de
la propia naturaleza del paciente que no permitan hacer del médico un sujeto
activo de la acción penal.

A fin de no incurrir en responsabilidad el médico debe efectuar un tratamiento de

acuerdo a las condiciones propias de su paciente, teniendo en cuenta su edad,
físico, fortaleza, resistencia, grados de avance de la enfermedad, etc., y de
acuerdo a ello decidir el método y la aplicación del tratamiento más apropiado
para lograr la mejora de la salud del paciente. Por el contrario, el médico incurre
en responsabilidad al no recetar la medicina más apropiada y en dosis más
conveniente a fin de que pueda ser tomada sin peligro por el paciente. Si el
médico descuida las medidas elementales y causa un daño previsible y evitable,
no habrá excusa alguna para que no sea requerido por el órgano jurisdiccional a
fin de que responda penalmente a título de culpa.

Los supuestos problemáticos que se suscitan en el tratamiento médico dicen

relación con la prescripción de medicamentos de ahí que se hace necesaria una
ejemplificación en este rubro. Si un médico experimentado receta una droga
tóxica para calmar el dolor de su paciente, está en capacidad de proyectar los
resultados nocivos de la droga; sin embargo, el médico confía en que el paciente
va a resistir la dosis de la droga recetada cuando en realidad el organismo del
paciente no era lo suficientemente apto o resistente para soportar la elevada
dosis de droga. Ahora bien, si luego de observar signos evidentes de
intoxicación, mantiene la misma dosis de la droga tóxica no hay duda del mérito
que existe para superponer la imputación del resultado si el médico con su
imprudencia creó un riesgo previsible que se concretó con la causación de un
daño en la salud, integridad o aún la muerte de su paciente.

No parece exagerado afirmar que el médico es autónomo y libre en la elección

del método de tratamiento a utilizar aunque en determinadas circunstancias
existen limitaciones o excepcionalidades que relativizan aquella libertad. En tal
sentido CHOCLAN MONTALVO señala que es cierto que el médico tiene
reconocida la libertad de elegir el método curativo que considere apropiado. Sin
embargo, aquella libertad no es absoluta en cuanto el médico siempre debe
aplicar el tratamiento que esté específicamente indicado para la enfermedad
concreta de que se trate, sin que pueda someter al paciente a riesgos
innecesarios en caso de que se proponga aplicar métodos heterodoxos. En
cualquier caso, el paciente debe ser informado de los tratamientos alternativos y
la posibilidad de aplicar un tratamiento curativo distinto del utilizado por la ciencia
médica dominante, en forma tal que el paciente pueda tomar una decisión libre
y responsable64.
Por consiguiente, la libertad en la selección del método adecuado para el caso
concreto trae implícita su eficacia frente a otros métodos alternativos existentes,
aunque debemos añadir que las dificultades se presentan cuando el médico tiene
que seleccionar el método objetivamente más adecuado entre dos u otros tantos,
tornándose dudoso saber cuál es el mejor. Ante la duda, la discrecionalidad
médica toma partido, si y solo si, se le informa al paciente de los costos y
beneficios del método elegido.

Precisamente, en caso de persistir duda irresoluble sobre la preferencia de uno

de entre dos o más métodos, cualquiera de ellos podría estimarse expresión de
la terapia más eficaz. Si, por el contrario, según el estado del conocimiento, no
habría duda (o, en todo caso, no irresoluble) sobre cuál de los métodos
reconocidos es el indicado en el caso, entonces la aplicación de cualquiera de
los demás vulneraría el principio de actuación más eficaz e infringiría el deber de
cuidado. En suma, podría afirmarse que rige un principio de “in dubio pro
libertate”: En casos en que el estado de discusión científica no es posible extraer
de modo indubitado que –para el caso que se trate- un método es preferible a
otro, no existe deber alguno para el médico de optar por el método por el que se
inclinan la mayoría de sus colegas, o por el defendido por la escuela dominante
en el plano académico. La elección del método en este marco es perfectamente
conforme a la lex artis[35]. En la misma línea, los efectos secundarios vinculados
con un método convencional de tratamiento deben incluirse en la decisión sobre
la elección del método. En ello puede ser suficiente para la lex artis, en el caso
particular, decidirse por un procedimiento suave, pero menos efectivo, en lugar
de una terapia contra el cáncer, más efectiva pero que exige una intervención
más intensa. No obstante, en cada caso es requisito ilustrar al paciente sobre las
terapias convencionales posibles y sus respectivos beneficios y riesgos[36].

6.3. EN LAS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS

En muchos casos y debido a las limitaciones científicas el diagnóstico previo a

la operación puede ser dudoso. Sin embargo, la duda puede venir de la
complejidad del organismo o de la misma naturaleza de la enfermedad que
aqueja al paciente; en este caso, el médico cuidadoso y diligente debe informar
al paciente y a sus familiares acerca de la inseguridad de la presunción
diagnóstica, explicando al mismo tiempo que debido a esa inseguridad, las
posibilidades de éxito en la intervención quirúrgica pueden estar seriamente
limitadas; más aún, debe advertir que el diagnóstico dudoso sólo va a adquirir
certeza en la misma operación pues muchas veces es ahí donde finalmente se
descubre que el diagnóstico ha estado equivocado. Por eso, en las
intervenciones quirúrgicas la actividad del médico-cirujano debe estar revestida
de plena diligencia, prudencia y pericia, toda vez que la toma de decisión que
escoja para operar debe ser producto de una justa valoración y reflexión. Es
decir, debe ponderar todas las circunstancias que conlleva una intervención
quirúrgica hasta tomar la decisión de la procedencia y conveniencia de la
operación.

El cirujano antes de la intervención quirúrgica debe valorar todos los exámenes

clínicos, biológicos, radiológicos y cardiológicos necesarios para lograr una
operación exitosa. Es decir, debe realizar la evaluación del riesgo quirúrgico para
establecer cuál es el estado orgánico del paciente y cuál su posible reacción.
Así, será responsable el cirujano que omite alguna de estas reglas elementales
y por un apresuramiento imprudente en su accionar causa un daño en la vida o
la salud de su paciente. Por ejemplo, resulta una evidente acción imprudente la
del cirujano que procede a realizar la intervención quirúrgica de un paciente
cardiaco sin la realización de los exámenes de rigor o cuando el cirujano olvida
algún trozo de algodón, gasa o algún instrumento quirúrgico en el campo
operatorio.

En efecto, el análisis nos lleva a diferenciar de un lado, la conducta médico-

quirúrgica por acción y de otro lado, la conducta médico quirúrgica por omisión.
La primera, implica la infracción activa de las normas objetivas de cuidado que
trae a colación un resultado lesivo, previsible y evitable. Desde esta perspectiva
podemos citar como ejemplo el defectuoso examen previo a la operación, la
transmisión de VIH por transfusiones de sangre, y los ejemplos citados en el
párrafo anterior. La culpa o imprudencia por omisión en una intervención
quirúrgica supone un dejar hacer por parte del cirujano que infringe el deber de
cuidado equivalente a la causación activa y como consecuencia de ello causa un
resultado lesivo. No debemos dejar de apuntar que el médico cirujano antes,
durante y después de la operación quirúrgica tiene una posición de garante
respecto al paciente, lo que determina el supuesto de comisión por omisión en
el delito imprudente. Piénsese en la hipótesis del médico-cirujano que sin hacer
nada permite la ausencia del anestesista en plena intervención quirúrgica, siendo
que luego deviene la urgente necesidad de la participación de éste y que por
estar ausente se produce el fallecimiento. A su vez, como apuntan BENITEZ
ORTUZAR/CRUZ BLANCA[37], si el médico (garante del paciente), pudiendo
hacerlo, no interviene al paciente (omisión) produciéndole la muerte (resultado),
ha actuado como si “activamente” lo hubiese matado. En este sentido, el médico
que asume responsabilidad de atender a un paciente asume la posición de
garante.

En la actividad médico-quirúrgica se pueden visualizar tres fases: preoperatoria,

operatoria o concomitante a la intervención y posoperatoria. Como es natural,
toda intervención quirúrgica conlleva cuidados estrictos antes, durante y después
de la operación, lo que tiene como objetivo evitar riesgos o errores que puedan
afectar la salud o la vida del paciente. El médico debe tener conocimiento sobre
los factores de riesgo de su conducta que entraña la determinación del injusto
imprudente. CORCOY BIDASOLO enseña que para la existencia de un tipo
imprudente –como infracción de la norma de cuidado- no basta la concurrencia
objetiva de dicho peligro. Es necesario, para ello, que dicho peligro pueda ser
conocido por el sujeto[38]. En concreto, habrá infracción del deber de cuidado
cuando al paciente se le somete a una intervención quirúrgica
transfundiéndosele sangre sin previamente hacer la prueba antisida resultando
el paciente contagiado. El odontólogo incurrirá en responsabilidad cuando toma
una placa radiográfica a una mujer embarazada sin adoptar las medidas de
protección y causa una lesión. En este aspecto es interesante la siguiente
jurisprudencia: “Es responsable el dentista que al tratar una caries inyectó un
anestésico que contenía epinefrina (droga vasoconstrictora que eleva la presión
arterial) en un paciente hipertenso causándole la muerte, si el odontólogo sabía
o debía saber el peligro que encierra su aplicación en un paciente hipertenso,
debiendo en ese caso adoptar precauciones previas a su
administración[39]”.

Por último, la fase posoperatoria, en la que el cirujano debe cumplir su cometido

de control y vigilancia del enfermo, prestándole personalmente –si el caso lo
requiere- cuidados necesarios sin confiarlos a terceras personas. Como declara,
acertadamente, el Tribunal Supremo español (STS del 15/01/1974) “la diligencia
exigible a un cirujano no se circunscribe al acto operatorio, sino al subsiguiente
posoperatorio, cuando lo confía expresamente a otro facultativo, pues no basta
ser diligente en la operación si se descuida lamentablemente el estado posterior”.
En la mencionada sentencia se alude al supuesto en el que el cirujano obstétrico
realizó normalmente una operación de legrado uterino, y consideró necesario el
poner a la enferma el llamado goteo- introducción por vía venosa de “emoce” o
solución de gelatina con suero fisiológico- para evitar la disminución de volumen
sanguíneo y, por consiguiente, eliminar la posible y previsible lesión renal. Una
vez terminada la operación, la enferma –con el goteo- fue trasladada a su
habitación, donde por el acomodo en la cama se desprendió el goteo. De ello se
apercibió el cirujano procesado, al entrar al poco tiempo de concluida la
operación, limitándose a ordenar a la enfermera que pusiera el goteo. Ni ésta ni
sus compañeras, por la dificultad de encontrar la vena, pudieron colocarlo. El
cirujano, al tener conocimiento de tal situación y sin tratar de solucionarla –como
hubiera sido por la canalización de la vena-, se limitó a reiterar la orden anterior.
Ante el agravamiento del estado de la enferma, su marido avisó a la enfermera
y ésta –ante la gravedad de la situación-, después de ponerle una inyección de
hemostático, llamó al cirujano. El médico procesado, ante el estado de la
enferma, ordenó urgentemente que llevaran a ésta al quirófano para lograr –por
medio de la canalización de la vena- el inyectar en el organismo el necesario e
imprescindible “emoce”, lo que, dado el colapso y shock que sufría por
indetoxemia, no pudo conseguir, falleciendo la enferma en el mismo quirófano.

7. ARGUMENTOS DE IRRESPONSABILIDAD MÉDICA

En los procesos contra profesionales médicos los abogados, muchas veces,

elaboran su estrategia de defensa amparándose en algunas tesis de
irresponsabilidad como que el título implica la suposición de idoneidad o
presunción de capacidad profesional; que la medicina es un arte conjetural y el
médico no puede responder del resultado de su tratamiento; que los tribunales
no están capacitados para apreciar debidamente los errores cometidos por los
médicos; y que la responsabilidad del médico dificulta los progresos de la
medicina. Sin embargo, la tesis de irresponsabilidad que más se usa actualmente
en los estrados judiciales es llevar el caso al terreno el caso al terreno de la
latrogenia con lo que se pretende eludir la responsabilidad penal del médico.

¿QUÉ ES LA IATROGENIA?

Es el caso fortuito de la medicina; es el verdadero accidente que no ha podido

preverse o que previsto no se ha podido evitar. KADAGAND LOVATON y
CABRERA DE KADAGAND apuntan que dentro de lo que se ha señalado como
conducta del médico que, pese a provocar un daño, no es punible, se halla la
iatrogenia[40].
En un tratamiento médico pueden establecerse tres responsabilidades: la del
propio paciente que no cumple con las prescripciones en la forma que le fueren
indicadas por el profesional y como consecuencia de ello sufre una lesión o la
muerte: el médico, que solo será responsable cuando actúe con infracción de
las normas objetivas de cuidado; y la prescripción, cuando las medicinas se
presenten defectuosas en su calidad o elaboración, por lo que tendrán que
responder los profesionales de dicha elaboración. Solo cuando el resultado
lesión o muerte no pueda ser imputado objetivamente al paciente, al médico o a
la elaboración terapéutica, el daño producido será producto de una situación
imprevisible, inevitable o accidental, lo que supone la calificación de una figura
sin tipicidad. Solo en ese caso podremos hablar de iatrogenia.

Al respecto vamos a ilustrar con un ejemplo propio de la doctrina extranjera. Un

médico prescribe a un paciente un tratamiento penicilinico prolongado, para lo
cual receta una serie de ampollas de acción lenta. Antes de hacer el tratamiento
realiza el test dérmico de intolerancia el cual resulta negativo, por lo que se inicia
el tratamiento a razón de una ampolla cada veinticuatro horas.

Cumplidas las 24 horas de la primera inyección se comunica al paciente, el cual

le manifiesta no haber sufrido ninguna sintomatología. A las 24 horas de la
segunda inyección vuelve a comunicarse con el paciente con el mismo resultado,
entonces ya prescribe con toda seguridad, que el paciente continúe con la serie
de penicilina recetada. Pero sucede que el enfermo a la tercera o cuarta
inyección hace la reacción de sensibilización que incluso pone en peligro su vida.
Esto aunque excepcional puede producirse. En suma, se trata de un caso
evidente de iatrogenia, por lo que no cabe imputar un resultado al médico que
ha procedido según su arte, ni al preparado penicilinico de correcto estado y
elaboración.

Es preciso tener en cuenta que para que exista responsabilidad penal debe
quedar fehacientemente establecido el nexo causal entre el hecho culposo
cometido por el médico y la muerte ocasionada al paciente. Este procedimiento
se constituye como el primer requisito para determinar la imputación objetiva del
resultado. Consecuentemente, no habrá delito si la muerte se produce por culpa
del propio paciente o por un hecho iatrogénico, es decir, por una circunstancia
imprevisible e inevitable.

En esa línea es ilustrativo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid núm.

446/2007 (Sección 4), de 11 de julio (JUR 2007, 317871), que sostiene: “En
definitiva la jurisprudencia viene exigiendo no sólo que la conducta del médico
se desenvuelva fuera de la denominada “lex artis”, sino que exista una adecuada
relación de causalidad entre ese proceder descuidado o acto inicial infractor del
deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que
impone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever, en una
consecuencialidad real, debiendo hacer hincapié en la relevancia jurídico penal
de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera
acción causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad
que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al
menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la
norma infringida se orientará a impedir el resultado…”

8. ASPECTOS PROCESALES

A continuación, vamos a anunciar las dificultades que existen para probar la

negligencia médica en el proceso penal, lo que supone analizar algunos
aspectos procesales de interés que la doctrina especializada y la jurisprudencia
nacional viene afrontando debidamente en cada caso en particular.

La prueba pericial se hace absolutamente indispensable en la investigación de

determinados delitos; sin embargo, en los procesos por responsabilidad médica
es cuando con más necesidad se tiene que recurrir a este medio probatorio por
excelencia, pues el juez es incapaz de juzgar por si sólo en materia propia de la
medicina, de ahí que va a tener que requerir del asesoramiento de los expertos
que no son sino los propios médicos, lo que en nuestro procedimiento penal
aquella labor le corresponde oficialmente al médico forense del Instituto de
Medicina Legal. Es indudable que en los casos de responsabilidad penal del
médico exigible por actos relacionados con el ejercicio corriente de la profesión,
habrá de ser necesariamente otro médico el encargado del peritaje, el mismo
que indirectamente ejerce influencia decisiva en el fallo que pone fin al proceso,
por lo que el perito deberá ilustrar al juez con imparcialidad desligándose del
compañerismo para con sus colegas y sobre todo de tentaciones emocionales
como el denominado espíritu de cuerpo. En cualquier caso, el compañerismo y
el espíritu de cuerpo tienen sus límites, lo que supone que la sociedad no puede
quedar indefensa ante los médicos que actúan con culpa o imprudencia en el
ejercicio de su profesión.

La pericia médica se constituye como el medio de acreditación fundamental e

imprescindible que ilustra al juzgador sobre conocimientos científicos y técnicos
para resolver con justicia un caso de mala praxis. “El dictamen pericial se
configura, de este modo, como un medio de prueba, el más determinante quizá,
que permite al juez y a las partes valorar los hechos de forma objetiva[41]”.
Empero, el perito tiene límites estrictamente establecidos y solo debe
pronunciarse sobre los puntos que se le soliciten. El perito no debe pronunciarse
sobre aspectos jurídicos que no le competen sino debe limitarse a ilustrar a los
magistrados en base a aspectos científicos y a su experiencia. El perito médico
no debe concluir en su dictamen que no hubo imprudencia o culpa sino se
limitará a señalar cuál fue la causa real y científica de la muerte o lesión y si el
hecho puesto a su conocimiento era previsible y evitable. Por ejemplo, deberá
opinar respecto a la eficacia del medicamento, su actualidad científica, la
dosificación teniendo en cuenta las características orgánicas del paciente, la
idoneidad del método empleado para la intervención quirúrgica, etc.

Resulta obvio que la pericia no tiene carácter vinculante obligatorio para el juez.
Sobre el particular, RABINOVICH BERKMAN enseña que, el magistrado no
está obligado a seguir el pie de la letra lo dicho del dictamen pericial si tiene
evidencias o elementos en general idóneos para apartarse de aquél. Además el
perito debe tener presente que se le pide la expresión de una opinión científica
sobre los hechos concretos, no un juicio de responsabilidad, ni mucho menos
una sentencia o un veredicto. El perito no es un jurado; en consecuencia, al no
estar formulado el dictamen en términos resolutivos el juez no hallará mayor
inconveniente en tomarlo como lo que realmente es: un consejo dado por un
asesor técnico[42]. En definitiva, el juez en su condición de perito de peritos
valorará la pericia de acuerdo a las reglas de la sana crítica, por lo que aún
cuando la pericia médica no tiene influencia absoluta en la sentencia,
indudablemente, si tiene relevancia decisiva en ella sobre todo cuando el
dictamen pericial descansa en la interpretación de conceptos y aportes
científicos o técnicos.

La historia clínica es el documento de indiscutible valor probatorio en el que se

puede visualizar objetivamente la actuación del personal médico y paramédico
respecto al tratamiento recibido por el paciente. La concreción del acto médico
que se refleja en la historia clínica comprende: “1°) revisión, 2°) diagnóstico, 3°)
terapéutica, 4°) evolución, 5°) pronóstico y 6°) resultado obtenido en la atención
del enfermo[43]”. La importancia de la historia clínica para la investigación es
compatible con la rapidez en su obtención a fin de evitar falsificaciones,
adulteraciones, reelaboraciones o extravíos que no se corresponden con la
objetividad y veracidad de la misma. Se conocen algunos casos en los que la
institución hospitalaria es renuente a entregar al fiscal la historia clínica. Aquí se
debe señalar que dicho documento pertenece al paciente y no a terceros, por lo
que ante una petición del representante del Ministerio Público, la entidad
asistencial no tendrá otra alternativa que hacer entrega de la historia clínica, de
inmediato.

Hemos dicho que la historia clínica es de indiscutible valor probatorio porque

ningún abogado o fiscal podría prescindir de este documento para promover con
éxito el ejercicio de la acción penal. No obstante, hay que reconocer que a veces
se ventilan procesos que finalmente terminan en absolución por un infundado
apresuramiento en la investigación preliminar. Por ejemplo, no todo acto
quirúrgico con resultado muerte acarrea culpa o imprudencia. Ante esta crítica
situación y dada la duda de la comisión delictiva, existe la posibilidad de que los
abogados soliciten la historia clínica por ante el juez civil – vía exhibición de
documentos en diligencia preparatoria (art. 260 del CPC)- antes de ejercitar la
acción penal correspondiente.

Debemos advertir que la documentación médica no es sólo la Historia Clínica,

aunque sin duda que ésta la mayor es la más importante, también están los
protocolos y libros de enfermería con sus registros, los libros de farmacia o de
provisión de medicamentos y partes a administración, comprobantes del uso de
material descartable, registro de pedidos en farmacia, registros de pedidos al
banco de sangre, el libro de salida de unidades de sangre o derivados, el registro
de dadores de sangre, las constancias de pedidos de interconsultas, las
constancias de alta, las facturas, los recibos y los certificados que prueban una
atención, un examen, una circunstancia diagnóstica o indicación terapéutica de
uso laboral, social y aún familiar[44]. El cruce de información ayudará a verificar
si coincide la historia clínica con la información que aparece por ejemplo, en el
libro de enfermería. A decir de KVITKO “en más de la mitad de los casos, en los
procesos por responsabilidad médica, la perdiz salta por el libro de enfermería.
La historia clínica dice una cosa y el libro dice otra. Ahí el médico se ve
comprometido”[45].

9. PENALIDAD

El CP de 1924 en el artículo 156 sancionaba al que causare la muerte de una

persona con prisión no menor de un mes ni mayor de cinco años, si por
negligencia, el delincuente hubiera infringido un deber de su función, de su
profesión o de su industria. Así, los profesionales médicos, arquitectos,
conductores, etc, circunscribían su conducta negligente en esta disposición que
establecía una sanción con límites determinados y equivalentes. Al promulgarse
el CP de 1991 se preveía: cuando son varias las víctimas del mismo hecho o el
delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación
o industria, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4, 6 y 7. Es decir, se
incrementa la pena de cinco a seis años para estos casos en los que el médico
y otros profesionales actúen con culpa o imprudencia.

Sin embargo, según el texto del artículo 111 del CP actual, la pena será no mayor
de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión,
ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la
pena será no mayor de seis años. Como se puede apreciar, con la modificación
del dispositivo en comentario – Ley 27753 del 09/06/2002- los profesionales
médicos, respecto al CP de 1924 y al CP de 1991 originario, actualmente han
visto rebajada la sanción por la comisión del delito de homicidio culposo o
imprudente a cuatro años de pena privativa de libertad. Pero la benignidad de
las penas a los médicos no ha quedado ahí. El legislador peruano ha
considerado no punir con inhabilitación a los médicos imprudentes al retirar el
texto expreso que sí se establecía en el CP originario. Los Anteproyectos de
Código Penal de 2004 y de 2009[46] siguen la tendencia flexible de sustraer a
los médicos de la inhabilitación.

10. UN CASO DE HOMICIDIO CULPOSO

Por ser demasiado extenso el caso materia de estudio, hemos creído

conveniente sintetizarlo y presentar la denuncia de parte, los dictámenes
periciales y la sentencia, concluyendo con un comentario crítico a esta última.

10.1. La denuncia al Fiscal Provincial

RELACIÓN DE LOS HECHOS.- Inquietado por la presencia de un dolor

abdominal, mi esposo Juan Pablo Félix Ayona, de 52 años de edad, acude el día
26 de enero del presente año al consultorio del Doctor “A” quien luego de
examinarlo le receta algunos antiespasmódicos con el fin de aliviar el dolor, y al
mismo tiempo le ordena que se someta a dos análisis distintos (uno de
aglutinaciones y el otro consistente en un hemograma), análisis que
conjuntamente con un tercero (orina), solicitado por iniciativa de mi propio
esposo para mayor información del Doctor “A”, son realizados por un laboratorio
clínico y biológico particular.

El día 29 de enero, con los resultados de los tres análisis en la mano, mi esposo
se dirige nuevamente al consultorio del mencionado facultativo, quien después
de interpretarlos resultados arrojados diagnostica: CÓLICOS HEPÁTICOS,
procediendo luego a la prescripción de 4 medicamentos para combatir esa
dolencia.

Sin embargo, el dolor abdominal se torna insoportable alrededor de las seis de

la tarde de aquel mismo 29 de enero. Mi esposo decide entonces internarse en
un hospital, recurriendo para ello a mi hermana María Anita Tasayco, quien
labora como obstetriz al servicio del IPSS, con el fin de que ella garantice su
internamiento en el citado nosocomio y, principalmente con la idea de contar con
una recomendación para recibir una atención diligente y eficaz.

Prosiguiendo con el relato de los hechos, Sr. Fiscal, el ingreso de mi esposo al

Hospital X se produce a las 7:20 p.m. del día jueves 29 de enero. Esa misma
noche el médico tratante del “SERVICIO DE MEDICINA”, Doctor Certero pide el
“SERVICIO DE CIRUGÍA” un informe acerca del estado de mi esposo. Este
informe es elaborado por el médico consultor. Doctor “R” quien emite el siguiente
diagnóstico: “ABDOMEN AGUDO Y SHOCK SÉPTICO HIPOVOLEMICO”.

Al día siguiente, viernes 30 de enero, mi esposo “X” es examinado a las 8:45

a.m. por el Doctor Certero. Ante el cuadro crítico que ya presenta mi esposo, el
mencionado facultativo consigna en la hoja de “Evolución Clínica” el siguiente
pedido: ¡Traslado a Cirugía Urgente!, así con signos de admiración:

Enterada del agravamiento Enterada del agravamiento de su cuñado, mi

hermana María Anita Tasayco, se presenta ante los médicos de turno en el
Servicio de Cirugía, el Doctor “C” y la Doctora “D”, a quienes solicita, en tono
preocupado pero cortés, que trasladen urgentemente a mi esposo a Cirugía,
dada la gravedad objetiva del caso que ya resultaba del todo evidente a partir de
la evaluación y el pedido que hiciera el Doctor Certero: Sorprendentemente, los
dos cirujanos que se encontraban de turno, lejos de prestar atención al
comprensible requerimiento de mi hermana que en realidad no era necesario
para que ellos actuaran en vista de que existía ya un pedido urgente de traslado
a Cirugía, restan importancia al más que dedicado estado de salud de mi esposo,
sin proceder a su evaluación inmediata como correspondía, desoyendo con gran
insensibilidad los ruegos de mi hermana y también los de otros familiares de mi
esposo.

Al llegar la 11:14 de la mañana es decir, dos horas y media después de haber

solicitado el traslado urgente de mi esposo a Cirugía, el Doctor Certero le hace
una nueva evaluación en base a los resultados de un hemograma que había
solicitado dos horas y media antes. En esta segunda ocasión, el mencionado
doctor reitera su pedido de urgente transferencia, consignando en la hoja de
“Evolución Clínica” la siguiente anotación: “Se solicita reclamarse a Cirugía”, lo
cual Sr. Fiscal, concuerda con lo expresado en el párrafo anterior en el sentido
de que ninguno de los dos cirujanos de guardia se preocupó de atender
oportunamente a mi esposo.

Es por fin, a las 12 del día, transcurridas más de tres horas desde el pedido de
traslado urgente a Cirugía, que los cirujanos de turno evalúan a mi esposo. No
obstante, Sr. Fiscal, ello tampoco fue suficiente para que el equipo de cirugía de
guardia, conformado por la referida doctora “D” y por el doctor “C”, procediera a
intervenir quirúrgicamente a mi esposo. Por el contrario, de manera autoritaria y
displicente, la Doctora “D” dispone que pase a Cirugía, agregando que debía
“esperar su turno” porque ella y su compañero, el Doctor “C”, iban a realizar
primeramente las operaciones que ya estaban programadas, aduciendo que
ellos eran “respetuosos” del rol de operaciones y que además tenían que “hacer
Medicina”.

Convencida de la anormalidad de tal situación, mi hermana María Anita Tasayco,

se apersona ante el Jefe de Cirugía, el Doctor “B”, y le pide que en su condición
de tal intervenga en el asunto. Este doctor, habiendo incluso examinado a mi
esposo lo que permite sin duda verificar la urgente necesidad de emprender el
tratamiento quirúrgico se niega inexcusablemente a interponer su autoridad ante
la Doctora “D”, diciendo que había que comprenderla “porque ella era así y
además iba a casarse pronto”, sin tomar ninguna medida ni como Jefe ni como
Cirujano, sugiriendo finalmente a mi hermana que ella misma continuara
insistiéndole.

Mientras, tanto, el estado de salud de mi esposo sigue empeorando y entonces

la desesperación comienza a embargar a los familiares, quienes intensifican sus
ruegos a la Doctora “D” para que opere, llegando inclusive ala humillante
situación de suplicárselo en medio de llantos. Sin embargo, Sr. Fiscal, la
indolencia de esta doctora se pone en evidencia una vez más, pues solo se limita
a responder a aquellos pedidos con la más duras negativas, como los gritos, la
indiferencia y el trato despectivo por mi esposo que ella manifestó.

Siendo ya el día 31 de enero, a las 00:30 a.m. mi esposo logra al fin ingresar a
la Sala de Operaciones. Habían transcurrido, Sr. Fiscal, 29 horas del diagnóstico
de ABDOMEN AGUDO Y SHOCK SÉPTICO HIPOVOLEMICO, 16 horas del
pedido de: ¡Transferencia a Cirugía Urgente! Y más de 12 horas desde la
evaluación practicada por los cirujanos de turno, dilaciones que potenciaron el
agravamiento de mi esposo, quien a la hora en que se realiza la operación tiene
ya un alto grado de mortalidad por lo que reacciona desfavorablemente a la
tardía intervención quirúrgica, falleciendo a las 9:20 p.m. del día 31 de enero del
presente año a causa de una infección generalizada, tal como se desprende del
certificado de defunción.

CONCLUSION
Los hechos anteriormente expuestos, Sr. Fiscal, configuran el delito de
HOMICIDIO CULPOSO, en su forma agravada, que se encuentra previsto en el
segundo párrafo del Art. 111 del Código Penal.

10.2. DICTAMENES PERICIALES

A nivel judicial se nombran dos peritos médicos por lo que ante dos dictámenes
contradictorios se nombran un perito dirimente; siendo sus dictámenes como
siguen:

DICTAMEN PERICIAL 1: Según el examen clínico y demás pruebas auxiliares

que se practicaron en su internamiento, hicieron estimar el estado físico de Juan
Pablo Félix Ayona, como el de un paciente con “enfermedad sistemática
incapacitante que amenaza su vida” lo cual equivalía a presentar un riesgo
quirúrgico clase IV (Ver Patología Quirúrgica de Juan R. Mechans y
Colaboradores).

El doctor Mondor señala “que el enfermo en el segundo o tercero día de una

peritonitis demasiado tardíamente reconocida, la morbi-mortalidad se ha
incrementado”, tenemos que pensar en el riesgo quirúrgico clase IV que
presentaba el paciente a su ingreso al IPSS.

CONCLUSIONES

1. El señor Juan Pablo Félix Ayona es recibido en el Hospital con una apendicitis
complicada de peritonitis de seis días de evolución.

2. Se trató de lograr un equilibrio hemodinámica y estar en condiciones de

ingresar a Sala de Operaciones, pues su riego quirúrgico era de clase IV.

3. Evoluciona desfavorablemente en post operatorio originando su deceso 17

horas después del actor quirúrgico.

4. Según estos factores NO HUBO NEGLIGENCIA por parte de los Médicos.

5. Que la atención ambulatorio practicada por el Dr. “A” los síntomas eran muy
difusos y el análisis de laboratorio (particular) no demostraba el cuadro clínico
que luego se encontró.

DICTAMEN PERICIAL 2: Es el caso de un paciente que acude con dolor

abdominal al consultorio particular del Dr. “A”, quien le ordena análisis clínicos y
medicamentos que a la postre van a perjudicar el estado de salud del paciente,
pues dicho tratamiento no se dirigió directamente a atacar la apendicitis que en
esos momentos no era difícil de detectar, teniendo en cuenta el médico tratante
es especialista en Cirugía y con muchos años de experiencia.

Cabe aclarar que el paciente fallecido estuvo bajo tratamiento del Dr. “A” del 26
al 29 de enero, a través de dos consultas particulares.

Es así que el paciente continua con su enfermedad e ingresa por el Servicio de

Emergencia al Hospital 12 a las 7:20 p.m. del 29 de enero con el diagnóstico de
Abdomen Agudo Obstrucción Intestinal Baja, esa misma noche el Dr. “M” solicita
una ínter consulta a cirugía, solicitud que es atendida por el Doctor “R” quien
diagnostica Abdomen Agudo Shock Séptico Hipovolémico; sin embargo, a pesar
del estado grave del paciente se ordena su hospitalización en el Servicio de
Medicina, grave error, pues debió pasar ya de inmediato al Servicio de Cirugía,
para iniciar su compensación hemodinámica intensiva en manos de los cirujanos
de turno. Debo agregar que según las ordenes de transferencias el paciente
estuvo en el Servicio de Medicina en hospitalización corta, luego hospitalización
larga, evaluado por el cirujano “R”, reevaluado por el mismo, sin pasar a Cirugía.

El día 30 de enero el paciente es evaluado por los cirujanos de turno de dicho

día, a las 12:00 a.m. y reevaluado por los mismos a las 3:30 p.m., donde recién
se ordena su traslado a Cirugía; se puede notar que a pesar de la gravedad del
paciente pareciera que los cirujanos no notaron o no quisieron notar el objetivo
estado grave en esos momentos presentaba el paciente, y se demoran mucho
para decidir la intervención quirúrgica que era decisiva para la suerte del
enfermo. En este caso la intervención quirúrgica debió efectuarse al más breve
plazo, sin demoras.

El 31 de enero a las 00:30 a.m. el paciente ingresa a Sala de Operaciones y los

cirujanos encuentran la apéndice perforada y gangrenada, complicaciones que
ocurren cuando se retrasa la intervención quirúrgica, hecho que produce la
morbilidad y mortalidad de este padecimiento.
Se presume que el acto quirúrgico fue bien conducido pues para este tipo de
operaciones se necesita poca preparación y el éxito esta en realizar un buen
drenaje quirúrgico, pero el paciente fallece por SOC Septicémico a las 9:2 p.m.
del 31 de enero.

CONCLUSIONES

1. El paciente muere debido a una apendicitis operada muy tarde.

2. El Doctor “A” erró en el diagnóstico y en el tratamiento.

3. Los médicos del Hospital 12 hicieron mal en hospitalizarlo en Medicina.

Compensado intensivamente debió pasar directo a Sala de Operaciones.

4. La compensación hemodinámica no fue bien conducida y no se valoro en

cuadro clínico.

5. 30 horas para efectuar la intervención quirúrgica influyo enormemente como

causal de la muerte del paciente.

DICTAMEN PERICIAL DIRIMENTE

Se trata de un paciente que sufre de una enfermedad aguda de 6 días y muere,

siendo la causa básica de la muerte APENDICITIS AGUDA. El tratamiento de
este paciente se hace los primeros días por un médico particular, el que según
su membrete es Cirujano General, es decir especialista, el que indica análisis y
da medicación en forma sintomática sin pensar ni sospechar que se trataba de
un caso de abdomen agudo quirúrgico; por las indicaciones de los análisis para
aglutinaciones y orina, pensó en un cuadro infeccioso general e indicó antibiótico
terapia, antiespasmódicos y hasta digestivos, este tratamiento enmascaró los
síntomas pero el proceso de fondo la apendicitis seguía su curso.
A esta altura tengo que hacer notar que las fechas de las órdenes de los análisis
a si como los resultados no son legibles, pues la certificación notarial ha sido
sobrepuesta.

Como el paciente no mejora, es admitido en el IPSS y recogemos de la Historia

Clínica, que el signo y el síntoma es el dolor abdominal y opinamos así porque
es el dolor lo primero que aparece y que el persiste durante toda la evolución de
este caso (seis días).
Luego se anota, el inicio fue insidioso, afirmación que no es exacta, pues según
el interrogatorio indirecto Juan Pablo Félix Ayona estuvo bien de salud antes de
los seis días y bruscamente presento dolor abdominal como síntoma
fundamental.

Es una buena regla pensar “Si una persona previamente sana presenta dolor
abdominal y en forma brusca y persiste por más de 06 horas, lo más probable
es que se trate de un abdomen agudo que tiene que ser tratado por medio de la
cirugía y al más breve plazo”, es mejor pensar así y equivocarse, que al contrario
con consecuencias lamentables y a veces irreparables. De otro lado el
interrogatorio (anamnesis) del paciente al ser admitido al hospital es muy escueto
y deja mucho que desear, no es precisa una cronología de los síntomas y en
general lo descrito en la historia clínica no reflejaría la gravedad del caso

Luego en el examen clínico anotan AMEG (aparentemente mal estado general).

El estado general de un paciente o es malo o no lo es, y eso es fundamental en
la evaluación global del paciente, así mismo es peligroso pensar que un paciente
que está en más estado general, que su estado de hidratación es regular, el
Cirujano o el Internista tiene que pensar en estos casos en sus extremos, está o
no está deshidratado, y si lo está, debe comenzar una rehidratación intensiva por
cuanto esto va a ser vital para el intra y el post-operatorio.

Luego en el examen físico del abdomen, los términos no son claros, si es claro
que hay dolor intenso a la palpación y mencionan “tenso”, quizá quisieron
expresar rigidez muscular, y con los R H Q, disminuidos tenían todos los
elementos o signos para pensar en peritonitis corroborado por una fórmula
Leucocitaria (análisis de sangre) muy sugestiva, sin embargo pensaron en
obstrucción intestinal baja.

No obstante la apreciación del servicio de Medicina, de abdomen agudo

quirúrgico fue correcta, un error al considerar es el hecho de que habiendo los
médicos de guardia del día 29-01-87, diagnosticaron abdomen agudo de
etiología quirúrgica, lo hospitalizaron en Medicina. Este caso debió ingresar de
emergencia directo a Sala de Operaciones previo tratamiento de la
deshidratación cubierto adecuadamente con antibiótico terapia y de sacarlo del
estado de Shock (95/80), pues se había establecido la necesidad de tratamiento
quirúrgico, sin embargo esperan dos días para operarlo, pese a que los cirujanos
opinan que se trata de un cuadro de abdomen agudo quirúrgico (día 29-01-87)
se limitan a dar recomendaciones a los internistas, cuando lo establecido o
normado es que catalogado el paciente como quirúrgico de inmediato pasa al
cuidado de los Cirujanos de guardia, ya que el pre-operatorio sobre todo en estos
casos de urgencia es de responsabilidad del Cirujano.

En cuanto el acto quirúrgico se puede señalar las siguientes observaciones:

1. La anestesia fue al parecer bien conducida pese a no haber estado hecha por
un médico anestesiólogo, este último problema es común en los Hospitales del
país por falta de recursos humanos (falta de especialistas).

2. El acto quirúrgico en nuestra opinión podría considerarse en términos

generales, bien llevado, excepto quizá en la duración, casi tres horas, demasiado
tiempo de exposición para un paciente delicado, en estos casos la operación
debe durar el menor tiempo posible y el objetivo fundamental está en hacer un
buen drenaje del material purulento de la cavidad peritoneal.

En conclusión la muerte se produjo por sepsis provocada por una apendicitis que
fue operada tardíamente, en esto contribuyó:

a) El primer médico “A” equivocó el diagnóstico y tratamiento.

b) Los médicos de emergencia del IPSS, pese a establecer un diagnóstico de

enfermedad que requiere un tratamiento por Cirujano, lo hospitalizan en
Medicina.

c) Casi dos días de espera para su intervención estando internado, fue un factor
en contra.
“LA MORTALIDAD DE LA APENDICITIS ESTA EN RELACIÓN DIRECTA CON
LA PERFORACIÓN Y LA PERITONITIS SUBSECUENTE Y EN RELACIÓN
INVERSA A LA HABILIDAD PARA DIAGNOSTICARLA TEMPRANAMENTE”.

10.3. SENTENCIA

Considerando: que del proceso se ha llegado a establecer que el agraviado, fue

atendido por su médico “A” en su consultorio particular, en dos oportunidades,
pero como el dolor abdominal continuaba, decidió internarse en el Hospital 12,
de esta ciudad, ingresando al servicio de Medicina, Previas gestiones de su
familiar obstetriz, siendo recibido por el doctor “R”, quien se encontraba de turno,
ordenándose los análisis correspondientes; luego continuando con el tratamiento
el doctor “Q”; al día siguiente o sea treinta de enero sigue siendo tratado por el
doctor Certero, quien emitió su diagnostico en el sentido que debería de pasar al
servicio de Cirugía, estos hechos se corroboran con la declaración de la obstetriz
María Anita Tasayco, que corre a fojas noventa y nueve y sgtes; la misma que
refiere que ante esta versión recibida por parte de Certero, busca a la doctora
“D”, que estaba de guardia, para comunicarle sobre la evaluación del agraviado,
quien le respondió que no era nadie para ordenar el traslado a otro servicio;
razón por la cual, tuvo que buscar al Jefe de Servicio de Cirugía, doctor “B”; pero
previamente, o sea nuevamente el Doctor Certero le hace una nueva evaluación
en base a los resultados de un hemograma y que en esta segunda ocasión el
mencionado doctor reitera su pedido urgente transferencia a Cirugía. Luego
como las doce del día, los cirujanos de turno, le hacen evaluación al agraviado y
disponen que debe ser intervenido quirúrgicamente y que tenía que esperar su
turno, ya que se habían programado varias operaciones. Luego recurren al Jefe
de Cirugía “B”, a fin de que intervenga en el asunto, quien examina al agraviado,
no habiendo tomado ninguna medida simplemente sugiriendo a los familiares
para que le sigan insistiendo a la doctora “D”, luego el día treinta y uno de Enero,
como a los treinta minutos de la mañana, el agraviado ingresa a la sala de
operaciones, y que los denunciantes, refieren que habían transcurrido cerca de
veintinueve horas del diagnóstico de abdomen agudo y shock séptico
hipovolémico, cuya dilación agravó la situación; falleciendo a las nueve y veinte
pasado meridiano del días treinta y uno de Enero de ese año, causa de una
infección generalizada. Los acusados “D” a fojas ciento uno, continuada a fojas
ciento treinta y uno, “C” a fojas ciento veintisiete, refieren que el treinta de Enero
ambos se encontraban en el servicio de Cirugía; cuando recibieron comunicación
para la evaluación del agraviado en el servicio de Medicina, es así que como a
las doce horas cumplieron con hacerlo, donde presentaba un shock séptico
hipovolémico, insuficiencia renal aguda, por lo que ordenaron que se continúe
con hidratación, antibiótico, terapia, análisis y radiografías, a fin de ser evaluado;
luego, como las tres de la tarde y media, dichos profesionales fueron
comunicados de que se encontraban listas las indicaciones por lo que se
encontraba apto el paciente para que pasara a cirugía, a fin de que completara
su preparación para que ingresará a la sala de Cirugía; habiéndose programado
su operación a las seis de la tarde, no llevándose a cabo a esa hora, por cuanto
había otro paciente que estaba en proceso de evaluación llamado Manuel, quien
tuvo que ser intervenido, habiendo concluido como las diez de la noche; después
de haberse limpiado la sala y preparado en material necesario, además refieren
los acusados que el Hospital cuenta con una sala de operaciones y un equipo de
anestesia, como las once de la noche se ordenó se iniciara la operación por parte
de ellos, es así como las once y media de la noche del día treinta de Enero de
mil novecientos ochenta y siete, se interviene y culminando como dos horas
después, encontrándose asas intestinales adheridas entre si, con abundante
material de fibra nampus y heces libres en cavidad o sea fuera de los intestinos,
epiplón carnificado, apéndice retrocecal, o sea que la tenía detrás del ciego, con
dos tercios vitales gangrenados y tercio proximal uno perforado, donde habían
salido las heces, y que esto se puede prever hasta tres días con la intervención
inmediata, pero el agraviado había estado con tratamiento hasta por seis días,
recibiendo antiespasmódicos y antibióticos, lo que enmascaró al cuadro, luego
los acusados, indicaron a la Obstetriz, que el estado de su familia era delicado y
que podía requerir de una segunda operación, indicando a la enfermera sobre
las indicaciones para el día siguiente; los acusados manifiestan que el agraviado
salió de la sala de operaciones con funciones vitales estables, quien toleró el
acto operatorio, habiendo estado a cargo del paciente hasta las ocho horas del
día treinta y uno de Enero; enterándose de su fallecimiento cuando volvió a su
guardia; todos estos hechos son corroborados con la historia clínica de fojas
ciento cincuenta y ocho a fojas ciento ochenta. Que de la declaración instructiva
de “B”, aparece que el es Jefe de Cirugía de Hospital 12 y que el día treinta y
treinta y uno de enero no ha estado trabajando en el hospital, por haber salido
de franco el día treinta de ese mismo mes y año, desconociendo sobre el
paciente de su ingreso al Hospital; enterándose de su deceso el dos de Febrero
de ese año, no habiendo tenido conversación alguna al respecto con la obstetriz
MAT, agregando asimismo que el Hospital cuenta con una sola sala de
operaciones y una sola máquina de anestesia, no existiendo sala de reten;
asimismo corre las declaraciones de “Z” de fojas ciento cuatro, de Clementina de
fojas ciento seis, de Sabino, que corren a fojas doscientos veintiuno, las dos
primeras refieren que el día que sucedieron los hechos han recibido mal trato por
parte de los acusados, y en relación al otro testigo, no aporta mayores hechos
para el mejor esclarecimiento del caso; asimismo el testigo “R” fojas doscientos
cuarenta, refiere que el día veintinueve estuvo de servicios en Medicina, así
mismo el testigo Certero, manifiesta que el treinta de enero pasó visita médica
en el servicio de medicina, donde después de examinar al agraviado y ver los
análisis, pidió una ínter consulta a los médicos de servicio de cirugía, no
sabiendo resultado, que, de las confrontaciones entre la acusada “D”, con
Sabino, de fojas doscientos veinticinco, de “B”, con Sabino a fojas doscientos
veintinueve; “D”, con “Y”, que corre a fojas doscientos ochenta y nueve; y de “D”
con Digna Clementina de fojas doscientos noventa y uno, que hacen sino
rectificarse en sus declaraciones prestadas, así como se toma en cuenta la
relación de las guardias de servicios a fojas ciento ochenta y dos; también se
toma en cuenta el debate pericial a fojas doscientos noventa y dos donde los
peritos mantiene sus dichos; en sus certificados expedidos por cada uno de ellos,
como son de fojas ciento noventa y seis, ratificado a fojas doscientos cuarenta y
dos, ratificado en fojas doscientos cuarenta y siete, obrando a fojas doscientos
noventa y cuatro el dictamen pericial ratificado a fojas doscientos noventa y siete,
por parte del doctor Sotíl, quien se pronuncia en forma global no especifica. Se
desprende del mérito de lo actuado que no se ha llegado a encontrar
responsabilidad de los acusados por falta de pruebas fehacientes; además,
dentro del proceso no se ha llegado a determinar la existencia de la imprudencia
por parte de los acusados en razón de haber actuado dentro de las normas de
la profesión médica: tampoco se ha producido impericia por cuanto la
intervención quirúrgica no adolecía de imperfecciones técnicas, habiéndose
tomado las precauciones del caso para los fines de la intervención todo ello,
conforme aparece de la Historia Clínica de fojas ciento cincuenta y ocho a ciento
ochenta, estando corroborada con la pericia por el médico forense de la Policía
de fojas treinta y nueve y cuarenta; habiendo ingresado el agraviado con la
enfermedad de seis días de evolución, siendo atendido desde un comienzo por
el doctor “B” médico particular conforme aparece de su declaración de fojas
noventa y ocho siendo avalado con el dictamen pericial de fojas ciento noventa
y seis, ratificado a fojas doscientos treinta y nueve por parte del doctor Pérez,
además aparece que los acusados “D” y “C”, ingresaron a laborar a las ocho
horas del día treinta de Enero en el Servicio de Cirugía, donde se hicieron varias
operaciones; además debe tomarse en cuenta de la existencia de un solo equipo
de cirugía y otro equipo de anestesia. En consecuencia, no existen elementos
suficientes y pruebas contundentes para atribuírseles responsabilidad de los
acusados, por cuanto homicidio por negligencia no se funda en la intencionalidad
del autor, sino, en la falta de precaución, la negligencia es la carencia de
previsión de lo previsible. Que en autos no se ha establecido la vinculación de
causa a efecto, vale decir, la relación que existe entre el comportamiento de los
acusados el resultado producido. Habiéndose analizado los hechos en cada
caso, por lo que no se ha demostrado que haya habido imprudencia, ligereza o
ignorancia de la ciencia médica, sino una actitud profesional de haber actuado
de acuerdo a los lineamientos en su calidad de Médico, por lo que es difícil
apreciarse de la existencia de una posible responsabilidad; ya que no se actúa
con dolo, pero la culpa es algo subjetivo y cuya probanza en estos hechos se
hace difícil. Procede la absolución de los acusados, por cuanto la negligencia e
imprudencia que se les imputa no han sido racionalmente probadas. No existe
responsabilidad por el delito contra la vida por negligencia, cuando los acusados
no han incurrido en imprevisión culpable; más bien habiéndose producido el
hecho fatal a la peritonitis aguda que venía soportando el agraviado. Por lo que
los acusados no se encuentran comprendidos en los alcances del artículo ciento
once del Código Penal, por lo que estando a los hechos expuestos y evaluando
las pruebas con el criterio de conciencia que la ley autoriza y en aplicación del
artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales,
administrando justicia por potestad que emana del pueblo; FALLO:
ABSOLVIENDO, a los acusados “C”, “D” y “B”, de la acusación fiscal, en la
instrucción seguida contra todos ellos por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la
Salud, homicidio por negligencia.
La parte civil interpuso apelación ante la Sala Superior Confirmándose la
sentencia del inferior.

10.4. COMENTARIO

La finalidad de este apartado es comentar la sentencia de un Juzgado en lo

Penal[47] que se relaciona con un caso de responsabilidad penal contra cuatro
(04) profesionales médicos acusados por el delito de homicidio culposo en
agravio de JPFA, sentencia en la que se aprecia falta de motivación suficiente y
que, pese a existir prueba directa e indiciaria que amerita una condena, el Juez
toma la decisión de absolver a los acusados, demostrándose claramente una
deficiente e insuficiente fundamentación en la valoración probatoria que se
concreta en no punir a los profesionales médicos cuando incurren en evidente
culpa o imprudencia en su accionar. Esta tendencia jurisdiccional negativa, que
poco a poco ha venido cambiando, se ve estimulada por la demanda de la
sociedad que exige respuestas eficaces y justas al fenómeno de la
criminalidad.

Se trata de un caso en el que interesa destacar lo relacionado con la falta de

persuasión y motivación suficiente de las resoluciones como elemento
fundamental en la construcción de la sentencia constitucional que expone a su
vez un estado de impunidad intolerable en un Estado democrático de Derecho.
En esa línea, la Constitución Política del Perú exige que las resoluciones
judiciales sean motivadas. El art. 139.5 prevé: “Son principios y derechos de la
función jurisdiccional: la motivación escrita de las resoluciones judiciales en
todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa
de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Sucede
lo mismo con nuestra legislación ordinaria. Así, el artículo 394 del Código
Procesal Penal precisa los requisitos de la sentencia y se pone énfasis en la
extensión de la motivación.

Nuestro análisis lo vamos a iniciar de conformidad con el inciso 20 del artículo

139 de la Constitución que prevé como principio de la función jurisdiccional el
“derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y
sentencias judiciales, con las limitaciones de la ley”. Así, no estamos de acuerdo
con los fundamentos que se exponen en la sentencia absolutoria. En primer
lugar, se aprecia una ausencia absoluta de motivación en el extremo de la
valoración de las pericias por cuanto no se señalan las conclusiones de las
mismas, desprendiéndose de ella que contienen conclusiones distintas pues de
otro modo no se podría explicar el nombramiento de un perito médico dirimente.
Es decir, existirían en el expediente dos pericias oficiales contradictorias, una
que estaría a favor de los médicos y otra en contra de los mismos. En este caso
tenemos que suponer que existen pruebas para ambas partes y por eso la
necesidad de la participación de un perito dirimente.

De otro lado, el Juez Instructor afirma que “la pericia dirimente es un

pronunciamiento global no específico”. Consideramos que esta es una
apreciación superficial e ilógica, que en todo caso refleja la mala dirección del
Juez en el proceso pues si esto es como él señala, entonces tenemos que
concluir que no se alcanzaron los objetivos de dilucidar respecto a las pericias
contradictorias. En efecto, “debió consignarse –mediante descripciones mínimas
para revelar su contenido- las pruebas recibidas que no se utilicen (o se
descarten) en la fundamentación, porque sólo de este modo se podrá verificar si
su inclusión hipotética en esa fundamentación pudo haber impedido llegar a la
conclusión fáctica a la que la sentencia arribó o hubiera determinado una
conclusión distinta (prueba dirimente)[48]”. Es decir, el Juez debió de valorar el
debate pericial y señalar al menos las conclusiones de la pericia dirimente que
al parecer fue presentada al Juzgado por escrito, lo que nos lleva a concluir que
no es una sentencia con justificación racional y fundada en Derecho.

En segundo lugar, se alega para absolver a los médicos que no se llegó a

determinar la existencia de imprudencia o impericia en la intervención quirúrgica.
Sin embargo, en ningún extremo de la denuncia se aprecian imputaciones por
imprudencia o impericia; por el contrario la imputación se centra
fundamentalmente en la negligencia médica circunscrita en la infracción de las
normas objetivas de cuidado por el resultado muerte producto de una operación
quirúrgica tardía, cuando las dilaciones habían potenciado el agravamiento del
paciente y lo habían colocado en un alto grado de mortalidad. Resulta una ironía
que el juez sentenciador invoque la historia clínica sin hacer referencias
específicas para sostener que se tomaron “las precauciones del caso para los
fines de la intervención”. Pero ocurre que esta parte de la sentencia se contradice
con otra en la que se expresa: “procede la absolución de los acusados, por
cuanto la negligencia o imprudencia que se les imputa no ha sido racionalmente
probada”. En otras palabras, no se sabe a ciencia cierta porqué se les absuelve
a los médicos, si por haber demostrado ser inocentes de acuerdo con la historia
clínica o por que las pruebas no fueron suficientes para demostrar la
responsabilidad culposa penalmente atribuida. En todo caso, la sentencia debió
ser más clara en este aspecto, conforme lo exige el art. 284 del C. de P. P.

En tercer lugar, se afirma que no se estableció la relación de causalidad o nexo

causal. La doctrina penal, bajo la tesis de la equivalencia de las condiciones,
enseña que existe relación de causalidad cuando se puede suponer suprimido
el acto de voluntad, sin que deje de producirse el resultado. En el presente caso
si suprimimos el acto de postergar la operación de Juan Pablo Félix Ayona
calificada de urgente y colocamos en su lugar el acto de una operación oportuna,
entonces dejará de producirse el resultado muerte, con lo que queda acreditado
fehacientemente el nexo causal de la tipicidad objetiva. Por tanto, no tiene
fundamentación lógica el argumento glosado por el juzgador.

Y en cuarto lugar, el Juez sostiene que “de la declaración instructiva de “B”

aparece que el es Jefe de Cirugía del IPSS y que el día 30 y 31 de enero no ha
estado trabajando en el hospital, enterándose de su deceso el 2 de febrero de
este año”. Al parecer, en este caso, el Juez considera probado un hecho
exculpatorio con tan sólo la afirmación que en su propio favor hace un procesado.
Nosotros consideramos que se trató de una coartada que en ningún modo fue
probada.

En quinto lugar, se encuentra acreditado que el paciente agraviado fue

evaluado por el Dr. Lévano Peñaloza en dos oportunidades y señaló en la historia
clínica “urgente traslado a cirugía”; sin embargo, es evidente que a pesar del
alarmante estado de salud que presentaba el paciente resulta que los médicos
encausados postergaron la operación durante 12 horas, ya que recién operaron
a las 00.30 horas del día 31 de enero. La disculpa que presentan es que ese día
30 de enero tuvieron programadas varias operaciones y que la operación del
paciente infectaría la sala de operaciones. Consideramos que en este caso no
se tenía que argumentar únicamente que el día de los hechos los procesados
realizaron varias operaciones, pues lo que se cuestiona es la razón por la que la
operación del agraviado fue relegada al último lugar, a pesar de la gravedad de
su estado y el carácter urgente de la intervención quirúrgica precisada por otros
médicos del mismo nosocomio. ¿Cómo el Juez puede afirmar que no hay
pruebas? ¡Ahí están las pruebas y ahí la culpa médica punible!

[1] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., Responsabilidad del médico, aspectos

civiles, penales y procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires 1999, p. 9.
[2] La exigencia de responsabilidad jurídica a los médicos no es un tema nuevo.
Los autores que se han dedicado al mismo han encontrado antecedentes que
datan de alrededor del año 2394 a.c. en el primer texto que se conoce sobre
deontología médica y que es el Código de HAMMURABI. En dicho código se
encuentra hasta trece números dedicados a la profesión médica. Los egipcios,
por su parte también disponían de un código de reglas y conocimientos médicos
que debían cumplirse, so pena de muerte para el médico. Véase en “Valoración
de las denuncias por mala praxis médica en el país Vasco” por el Dr. Guillermo
Portero Lazcano; Medicina Legal, Derecho Médico y Criminalística, V Seminario
Internacional de Actualización; Instituto de Medicina Legal del Perú “Leonidas
Avendaño Ureta”, Lima 2000, p. 41.
[3] Debe tenerse en cuenta que el Código Penal Español de 1995 en su catálogo
de delitos utiliza la denominación de homicidio y lesiones imprudentes. En el
Perú el CP de 1924 los denominó homicidio y lesiones por negligencia; y el CP91
homicidio y lesiones culposas.
[4] TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo en la praxis médica, Rubinzal-
Culzoni Editores, Argentina-2003, p. 163.
[5] Se recuerda siempre al maestro madrileño Jiménez de Asúa cuando
enseñaba que en efecto, la negligencia es una negación de la diligencia, y
quiérase o no, se encuentra en todas las restantes formas de culpa. Lo ha visto
muy claramente en el Brasil Basileu García. El imprudente – que sensu estricto
puede emplear cuidado en su imprudencia- descuida, en primera instancia, las
debidas cautelas de no precipitarse, de no actuar prematuramente. Ante todo,
pues, la imprudencia es negligencia, y lo mismo puede decirse de le impericia, y
hasta la inobservancia de los reglamentos, pues el no respetar las reglas de
estos es una falta de cuidado y, por ende una negligencia. En JIMENEZ DE
ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal-Tomo V, la culpabilidad, segunda
edición, Editorial Losada S.A., 1963, p. 913.
[6] TERRAGNI, Marco Antonio, El delito culposo en la praxis médica, cit., p. 164-
166.
[7] NAVARRO CARRILLO, John Albert, Negligencia médica, Jurisprudencia
penal, Publicom/NOVAGRAF S.A.C., Lima 2003, p. 14.
[8] JORGE BARREIRO, Agustín, La imprudencia punible en la actividad médico-
quirúrgica, Editorial Tecnos, Madrid-1990, p. 40.
[9] Cfr. HAVA GARCÍA, Esther, La imprudencia médica, Tirant lo Blanch,
Valencia 2001, p. 51. LUZÖN PEÑA, D. M., Curso de Derecho Penal, Parte
General, Madrid, Universitas, 1996, p. 499.
[10] JORGE BARREIRO, Alberto, Jurisprudencia penal y Lex artis médica, p. 75.
[11] La lex artis médica es un concepto sanitario que fija los marcos de actuación
de los profesionales y técnicos sanitarios. Las investigaciones, las publicaciones
científicas, los criterios interpretativos, las pautas o protocolos, etc., que deben
regir la actuación de los médicos y personal asistencial componen la denominada
lex artis médica.
[12] HAVA GARCÍA, Esther, La imprudencia médica, cit., p. 57.
[13] FEIJÓO, Bernardo, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites
de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del “fin de protección de
la norma de cuidado”. José María Bosch Editor, Barcelona, 2001, p. 263.
[14] BENITEZ ORTÚZAR, Ignacio Francisco – CRUZ BLANCA, María José,
Estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico
y otros agentes sanitarios, Editorial Dykinson, Madrid 2009, p. 178.
[15] Cfr. QUINTANAR DIEZ, Manuel, Imprudencia en el ámbito hospitalario,
Cuadernos de Derecho Judicial, La responsabilidad penal de las actividades de
riesgo, Madrid 2002, p. 251.
[16] JAKOBS, Günter, Derecho penal parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, S.A., Madrid-1995, p. 384.
[17] ROXÍN, Claus, Derecho penal parte general, Tomo I, Fundamentos de la
estructura de la teoría del delito, Editorial Civitas, Madrid-1997, p. 1000.
[18] CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, Deber de cuidado y delito
imprudente, Editorial BOSCH, Barcelona 1998, p. 40.
[19] GÓMEZ RIVERO, Ma. Del Carmen, La responsabilidad penal del médico,
segunda edición, Tirant lo Blanch, Valencia 2008, p. 383.
[20] GÓMEZ RIVERO, Ma. Del Carmen, cit., p. 384.
[21] Cfr. HAVA GARCÍA, Esther, La imprudencia médica, Colección de delitos,
Tirant lo Blanch, Valencia 2001, p. 68.
[22] ROXÍN, Claus, Derecho penal parte general, op. Cit., p. 1017.
[23] RUEDA MARTÍN, Ma. Ángeles, La concreción del deber objetivo de cuidado
en el desarrollo de la actividad médico-quirúrgica curativa, InDret, Revista para
el análisis del Derecho, 4/2009, Barcelona, p. 47-48.
[24] Es ilustrativa la sentencia alemana de 1931 en la que se condenó a un
conductor por atropellar a una niña de trece años que había salido
repentinamente de detrás de un edificio, el RG justificaba la decisión explicando
que cuando el “conductor observa que hay casas a los lados de la calle, debe
contar en todo momento con la posibilidad de que alguien salga de las mismas
y cruce la calle de manera precipitada”. Datos recogidos de MARAVER GÓMEZ,
Mario, op. cit. p. 37.
[25] La división del trabajo horizontal es la que se da entre colegas que –por su
estado de formación, competencia e independencia- se encuentran en situación
de igualdad. El caso típico es del cirujano y el anestesista, que trabajan
conjuntamente en funciones complementarias con los conocimientos propios de
sus respectivas especialidades. La división del trabajo vertical se refiere a una
relación de jerarquía entre el personal sanitario interviniente, y se caracteriza
porque entre tal personal existe una relación de supra y subordinación. El
ejemplo típico de esta modalidad de división del trabajo es el que se da en las
relaciones entre el médico cirujano (jefe del equipo quirúrgico) y las enfermeras
(o ATS), que le ayudan en la operación. D.WILHELM, Verantwortung und
Vertrauen, KL. ULSENHEIMER, Arztstrafrecht, y E. W. HANACK, Die
Arbeitsteilung zwischen Arzt und Schwester im Strafrecht, citados por Jorge
Barreiro, Agustín, cit. p. 117.
[26] En el campo de la medicina se puede confiar en que el cuerpo auxiliar
cumplirá cabalmente con las funciones asignadas, por ejemplo: en el caso del
médico no existe responsabilidad de su parte si opera con material que no está
debidamente esterilizado porque él puede esperar fundadamente que esta labor
será cumplida correctamente por una instrumentadora. A él sólo le concierne el
deber de asignar correctamente las funciones que se han de cumplir y de impartir
órdenes claras y entendibles, y que en el caso que nos ocupa, la médico pediatra
IVMG dio la correcta instrucción al indicar dextrosa al cinco por ciento después
de una evaluación, diagnosticándole a la menor un proceso infeccioso viral, y
que la enfermera CQC, que reemplazó a la enfermera RRB por dos horas
aproximadamente, verificó que la vía estaba permeable y que el goteo está
según lo indicado. Solo respondería en consecuencia por defecto de
comunicación y coordinación en su equipo de trabajo o por instrucciones que no
sean lo suficientemente claras, cosas que no se produjeron, más por las
eventualidades, incapacidades profesionales de algunos de ellos o por la
prestación sin la observancia del deber de cuidado de sus colaboradores, esto
es, la conducta imprudente por parte de la enfermera RRB al ejecutar las
instrucciones dadas por la médico pediatra. Es pues en base al principio de
confianza, parte de la moderna teoría de la Imputación Objetiva la cual tiene por
finalidad determinar la atribuibilidad de un resultado, que tiene como una de sus
fundamentos el principio de autorresponsabilidad y que el ámbito de la
responsabilidad de cada uno se limite a su propia conducta que no se le puede
imputar el resultado lesiones graves culposas a la médico pediatra IVMG, ni a la
enfermera CRQC, ocurrido por la frustración de la expectativa de una conducta
adecuada al debido cuidado por parte de la enfermera RRB al suministrar la
dextrosa al cincuenta por ciento cuando lo indicado era al cinco por ciento, lo
contrario nos llevaría a extender la responsabilidad penal a todas las enfermeras
y médicos que laboraron el día diecisiete de octubre del noventa y cinco, que
tuvieron a cargo el cuidado y evolución de la menor agraviada. Exp. Nº 86-96,
22/ago/1997, Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, Juez: RUGEL MEDINA,
Luz Janeth, Sec. Alvarado. En: Negligencia médica, jurisprudencia penal, John
Albert Navarro Carrillo, Lima, 2003, p. 255.
[27] El Tribunal Supremo Federal alemán ha reconocido que en una operación
los médicos especialistas intervinientes pueden confiar en la colaboración
correcta del colega de otra especialidad. También tiene dicho el mencionado
Tribunal que la enfermera que recibe del médico una orden para la aplicación de
determinado medicamento o la ejecución de cierto procedimiento puede confiar
en la viabilidad de la instrucción sin necesidad de comprobarla. A su vez, el
médico que solicita de una enfermera una inyección de determinada dosis puede
confiar en que le será suministrada la sustancia correspondiente en la cantidad
indicada, mientras la enfermera podrá a su turno confiar en que las instrucciones
recibidas del médico corresponden a la técnica médica. ABRALDES, Sandro,
Delito imprudente y principio de confianza, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina
2010, p. 206.
[28]
Con acierto se sintetiza que mediante el principio de confianza, cada sujeto
puede organizar su actividad sobre el supuesto de que las demás personas se
comporten también de la manera reglamentaria que uno espera. MORALES
SALDAÑA, Julio Enrique, La responsabilidad penal de los médicos por actos de
función, P & P Servicios generales E.I.R.L., Chiclayo-Perú 2001, p. 234.
[29] ROMEO CASABONA, Carlos María, Conducta peligrosa e imprudencia en
la sociedad de riesgo, Editorial Comares, Granada 2005, p. 215.
[30] VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, Responsabilidad penal del personal
sanitario, Atribución de responsabilidad penal en tratamientos médicos
efectuados por diversos profesionales, Editorial THOMSON-ARANZADI,
Navarra 2003, p. 42.
[31] SILVA SÁNCHEZ J. M., Medicinas alternativas e imprudencia médica, J.M.
Bosch Editor, Barcelona 1999, p. 28.
[32] JORGE BARREIRO, Agustín, La imprudencia punible en la actividad
médico-quirúrgica, Editorial Tecnos, Madrid 1990, p. 120.
[33] BENITEZ ORTUZAR, Ignacio Francisco/CRUZ BLANCA, María José, cit.,
pp. 190-191.
[34] SILVA SÁNCHEZ, J. M., Medicinas alternativas e imprudencia médica, cit.,
p. 14.
64 CHOCLAN MONTALVO, José Antonio, Deber de Cuidado y Delito
Imprudente, BOSCH Casa Editorial S.A., primera edición, Barcelona 1998, p.
182.
[35] SILVA SÁNCHEZ, J. M., Medicinas alternativas e imprudencia médica, cit.,
p. 49.
[36] ESER, Albin, Estudios de Derecho penal médico, Traductor y editor: Manuel
A. Abanto Vásquez, IDEMSA, Lima 2001, p. 33.
[37] BENITEZ ORTUZAR, Ignacio Francisco/CRUZ BLANCA, María José, La
imprudencia punible en al ámbito de la actividad médico-quirúrgica, En: estudios
jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa del médico y otros
agentes sanitarios, Editorial DYKINSON, Madrid-2009, p. 175.
[38] CORCOY VIDASOLO, Mirentxu, El Delito Imprudente, Criterios de
imputación del Resultado, segunda edición, Julio César Faira Editor,
Montevideo-Buenos Aíres 2005, p. 207.
[39] “Sanzari v. Rosenfeld, 1961, 34 NJ 128, 167 A2d, 625. En: Responsabilidad
profesional, 5, Director: Carlos Alberto Ghersi, Editorial Astrea, Argentina-1998,
p. 69.
[40] KADAGAND LOBATÓN, Rodolfo/CABRERA DE KADAGAND, Fiorella,
Responsabilidad penal del Médico, Editorial RODHAS, Lima 2002, p. 29.
[41] DOMINGUEZ IZQUIERDO, Eva María, El falso peritaje médico en causa
judicial, En: estudios jurídicos sobre responsabilidad penal, civil y administrativa
del médico y otros agentes sanitarios, Editorial Dykinson, Madrid 2009, p. 405.
[42] RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., Responsabilidad del médico,
aspectos civiles, penales y procesales. Editorial Astrea, Buenos Aires-1999, p.
243.
[43] GERVASIO SÁNCHEZ, Oscar, La historia clínica como requisito y prueba
profesional del médico. En: Cuadernos Jurídicos 2, primeras jornadas de
Derecho médico, Universidad Central de Chile, 2000, p. 75.
[44] ACHAVAL, Alfredo, La documentación médica (con exclusión de la historia
clínica). En: responsabilidad profesional de los médicos. Ética, bioética y jurídica:
civil y penal. Volumen I, Argentina 2007, p. 65.
[45] KVITKO, Luis Alberto, La historia clínica como medio de prueba. En:
responsabilidad profesional de los médicos, ob. cit., p. 259.
[46] Anteproyecto de Código Penal 2004, artículo 39: La inhabilitación se
impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el
condenado constituye abuso de autoridad, cargo, de profesión, oficio, poder o
violación de un deber inherente a la función pública, comercio, industria, patria
potestad, tutela, curatela, o actividad regulada por ley. Se extiende por igual
tiempo que la pena principal. Artículo 40: La pena de inhabilitación prevista en el
artículo 36, inciso 7 y 9, de este código podrá aplicarse como accesoria en los
delitos culposos. En el Anteproyecto de Código Penal del 2009 el artículo 38 es
idéntico al artículo 39 del Anteproyecto del 2004; sin embargo, desaparece la
inhabilitación accesoria para los delitos culposos que prevé el artículo 40 del
Anteproyecto antes mencionado.
[47] Se trata de un caso que aconteció en la Provincia de Chincha, Departamento
de Ica, de hechos ocurridos en enero de 1987 y con acusación fiscal y sentencia
absolutoria en el año de 1989. Para el análisis, el caso se ha adecuado al Código
penal vigente.
[48] CAFFERATA NORES, José I., Manual de derecho procesal penal. Editorial
Ciencia, Derecho y Sociedad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad de Córdoba, Argentina 2004, p. 557.