E00004

Delito de impago de pensiones
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Delito de impago
de pensiones
Aspectos problemáticos.
Casuística
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ÍNDICE
I. Introducción
II. Marco normativo
III. Elementos típicos definitorios del delito

de impago de pensiones
IV. Competencia objetiva y territorial. El “fórum comissi delicti”
V. Ámbito aplicativo. Objeto material
VI. Naturaleza jurídica
VII. Bien jurídico protegido
VIII. Perseguibilidad
IX. Presupuestos del delito en cuanto a qué tipo de resoluciones

generan el ilícito penal
X. Exclusiones
XI. Alegaciones frecuentes
XII. Hipótesis concursales
XIII. Reclamación civil y ejercicio de la acción penal
XIV. Problema relativo a la legitimación activa
XV. Dispensa legal de la víctima. Art. 416 LECrim.

art. 103 LECrim
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XVI. Delimitación del período de acotación del impago objeto

de enjuiciamiento. El “dies ad quem”.
XVII. Intertemporalidad
XVIII. Problemática acerca de la carga de la

prueba sobre la capacidad de pago. Distribución
de la carga probatoria
XIX. Eximentes
XX. Duplicidad de pagos
XXI. Incidencia del instituto de la prescripición
XXII. Recurso de revisión
XXIII. Conclusión
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I. Introducción
Ni que decir tiene que debido a la situación de crisis económica se
han incrementado las denuncias por delito de impago de pensiones
de alimentos impuestas por resolución judicial en procedimientos
de divorcio contencioso o de mutuo acuerdo y otros relativos al
establecimiento de pensiones alimenticias. Ello ha generado una
implosión de asuntos penales, evidenciando situaciones de penuria,
de acuciante necesidad, que derivan en graves problemas de subsis-
tencia de los miembros del núcleo familiar fracturado, pues a me-
nudo la pensión por alimentos constituye el único ingreso de la
unidad familiar disgregada, singularmente cuando de trata de fami-
lias monoparentales cuya cabeza de familia suele ser una mujer
separada o divorciada o expareja de hecho o mujer víctima de esa
lacra social llamada violencia de género, y con grandes dificultades,
por su edad o escasa u obsoleta formación para acceder, para in-
corporarse al mercado laboral que registra una alta tasa de desem-
pleo.
Conviene, ante todo, precisar que, conforme a lo dispuesto en el

art. 142 del C.Civil, se entiende por alimentos todo lo que es indis-
pensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.
Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del
alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no
haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.
Con arreglo al Código Civil de Cataluña, art. 237-1,”Se entiende

por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento,
vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así
como los gastos para la formación si esta es menor y para la conti-
nuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si
no la ha terminado antes por una causa que no le es imputable,
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siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los

alimentos incluyen los gastos funerarios, si no están cubiertos de
otra forma. Y, el art. 237.2, señala las personas obligadas a la pres-
tación alimenticia: ”1. Los cónyuges, descendientes, ascendientes y
hermanos están obligados a prestarse alimentos. 2. Los deberes de
asistencia entre cónyuges y entre los progenitores y sus hijos se
regulan por sus disposiciones específicas y, subsidiariamente, por lo
establecido por el presente capítulo. 3. Los hermanos mayores de
edad y no discapacitados solo tienen derecho a los alimentos nece-
sarios para la vida.”
Son, en suma, aquellos medios necesarios para la subsistencia de

una persona, no sólo relativos a la comida, sino también a otros
aspectos, como la educación, la habitación, vestido y asistencia
médica, incluyendo aquellos que se producen estacionalmente, tales
como las matrículas de los colegios / universidad, los libros de es-
tudios, clases particulares de refuerzo y en verano los propios de
esa época vacacional.
Debe puntualizarse que la legislación se muestra especialmente

tuitiva con el menor, haciendo prevalecer siempre su interés como
el más digno y necesitado de protección.
La legislación actual, con el art. 227 del C.Penal, trasuno del extinto
art. 487 bis del antiguo C.Penal, en opinión de algunos autores, ha
suscitado numerosas y encendidas críticas por entender que supone
recuperar una denostada forma de la proscrita prisión por deudas,
ya que contiene un supuesto residual de condena a prisión por de-
udas, pese a que el TC, en la STC 230/1991, de 10 de diciembre, lo
declara constitucional al anteponer el pago de la responsabilidad
civil al perjudicado por el delito respecto a la multa como variante
punitiva, aunque la imposibilidad del pago de la sanción pecuniaria
por insolvencia pueda determinar el ingreso sustitutorio en prisión.
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Se ha afirmado que es una opción de política criminal y que el re-

curso al Derecho Penal viene dado por las insuficiencias de otras
ramas del ordenamiento jurídico, como es el caso de la jurisdicción
civil que, en principio, contiene previsiones y mecanismos suficien-
tes para garantizar dichas prestaciones, al abrigo normativo de los
arts. 91,93 o 103.3 CC.
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II. Marco normativo

Arts. 227 y 228 del C.Penal.
Circular 2/1990 de la FGE. Consulta de la FGE 1/2007.Consulta

1/1993.Circular 1/2004 de la FGE sobre régimen transitorio apli-
cable a la reforma 15/2003.
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III. Elementos típicos definitorios del delito

de impago de pensiones
a) La existencia de una resolución judicial o convenio aprobado
judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económi-
ca a favor de un cónyuge y a favor del otro cónyuge o los hijos.
b) el incumplimiento de la prestación económica durante los plazos

legalmente establecidos, es decir, durante dos meses consecutivos
o cuatro meses no consecutivos.
c) la posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la pres-

tación económica de poder cumplir la misma y
d) conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad omisi-

va de no querer cumplirla pudiendo hacerlo.
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IV. Competencia objetiva y territorial. El “fórum

comissi delicti”
La objetiva, en cuanto al enjuiciamiento, corresponde al Juzgado de
lo Penal y la apelación a la Audiencia Provincial.
En cuanto a la competencia territorial, al tratarse de un delito de

mera actividad omisiva, se considera que la competencia recae en el
Juzgado de Instrucción del lugar donde el presunto denunciado dejó
de efectuar el ingreso de la pensión alimenticia. El lugar designado
para el pago, la Oficina o sucursal bancaria. Es decir, el lugar donde
deba realizarse la prestación económica debida.
La cuestión a dilucidar, pues, será el determinar en qué lugar debió

cumplirse la obligación omitida del pago de las pensiones insatisfe-
chas.
Auto del TS 7 de junio de 2013, “La cuestión de competencia ne-

gativa planteada por Málaga con Salamanca, debe ser resuelta a
favor del juzgado de Málaga por varios órdenes de razones. En
primer lugar, una de tipo procesal: la cuestión está mal planteada.
La jurisdicción penal es improrrogable como proclama el art. 8
LECrim. Pero el buen orden procesal no permite reiterar indefini-
damente una misma cuestión. Los Juzgados de Instrucción de Sala-
manca rechazaron la inhibición acordada por el Juzgado promover-
te. Éste acató ese criterio. Y, después de continuar la tramitación y
de otra inhibición a otro Juzgado diferente, eleva una cuestión de
competencia, sin respetar el trámite previsto en la Ley Procesal, y
cuando ya parecía haber quedado resuelta ante el silencio frente al
auto de 12 de agosto de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 3 de los
de Salamanca. La constatación de esa secuencia lleva por sí sola a
rechazar la cuestión por mal planteada devolviendo las actuaciones
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al Juzgado promovente. No se ha descubierto ningún dato nuevo

que modifique los términos en que estaban planteadas las cosas
cuando se produjo la primera inhibición a Salamanca. TERCERO.-
Pero es que, además, el hecho de que los pagos se hayan llevado a
cabo en una sucursal bancaria de Salamanca no significa necesa-
riamente que ese fuese el lugar pactado -expresa o tácitamente y
con ánimo de obligarse-; ni que no puedan producirse variaciones
sobre el lugar de cumplimiento que no está fijado en el convenio.
La ciudad de Salamanca no se convierte en lugar de comisión del
delito porque en algunos periodos se efectuasen los abonos a
través de una sucursal bancaria radicada allí. El delito de impago de
pensiones es de omisión por lo que ha de entenderse cometido en
el lugar donde debía llevarse a cabo la acción omitida, en este caso
el pago periódico de las pensiones. No es descartable conforme a
la teoría de la ubicuidad también en estas infracciones hablar de
pluralidad de fueros comisivos (o, más propiamente, "omisivos" en
este caso) lo que permitiría jugar tanto con el domicilio del deudor
como del acreedor. CUARTO.- El Auto de esta Sala Segunda de 5
de noviembre de 2008: decía al respecto: "...al tratarse de un pre-
sunto delito de impago de pensiones alimenticias ha de determinar-
se cuál es el lugar de comisión del delito y, en concreto, si este ha
de ubicarse en el domicilio del obligado al pago de esas pensiones
(...) o en el del receptor de las misma (...). Existe una consolidada
doctrina de esta Sala contenida, entre otros, en Autos de 17 de
junio de 1996, 12 de febrero y 6 de noviembre de 1998, 4 de febrero
del 2000, 14 de febrero, 30 de mayo y 22 de julio de 2003, 30 de
marzo de 2007y más recientes de 28/05/08 cuestión de compe-
tencia 20613/07 entre otros, que vienen a coincidir en que "...al
constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la
competencia viene determinada por el lugar donde debe cumpli-
mentarse la obligación..." que, en estos supuestos, no es otro que el
fijado en convenido o resolución judicial al respecto y, en su defec-
to, el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeuda-
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das (que coincide con lo dispuesto en el art. 1171 C. Civil como en

este caso consta en resolución dictada por el Juzgado de S ... que la
cantidad establecida como pensión de alimentos será ingresada en
la cuenta de la Caixa de la sucursal sita en M..., así las cosas proce-
de resolver esta cuestión de competencia a favor del Juzgado de
Instrucción de M... (art. 14.2 LEcrim)". En efecto, estando ante un
delito de omisión, juzgado competente será el del lugar en el que el
sujeto hubiera podido y debido desplegar la conducta omitida (te-
oría de la acción esperada: sentencia de 5 de junio de 1982y AATS
de 15 de julio ó 20 de noviembre de 1998). En el caso de la infrac-
ción que define el art. 227 del Código Penal hay que indagar en
qué lugar debía producirse el pago, lo que conduce a lo establecido
en la sentencia o auto judicial recaídos en el proceso civil y, en su
defecto, al domicilio del deudor (art. 1171 del Código Civil). Como
se expresa en el ATS de 30 de enero de 2003el dato clave es el
lugar donde el obligado tenía que actuar lo que conducirá normal-
mente a su lugar de residencia habitual. Así se proclama igualmente
en el ATS de 23 de septiembre de 2004: "En estos supuestos, co-
mo hemos declarado reiteradamente, por todos Autos de 30 de
mayo de 2003, 14 de 14 de febrero de 2003, o 21 de enero de
2004, el extremo esencial a dilucidar, al tratarse de la persecución
de un presunto delito de impago de pensiones alimenticias, no es
otro que el del lugar de comisión del ilícito y, en concreto, si éste ha
de ubicarse en el domicilio del obligado al pago de esas pensiones
o en el del receptor de las mismas" y a este respecto existe ya una
consolidada doctrina de nuestra Sala, contenida, por ejemplo, en
Resoluciones como las de 17 de Junio de 1996, 12 de Febrero y 6 de
Noviembre de 1998, 4 de Febrero de 2000 o 14 de Febrero de
2003, que viene a coincidir en que "...al constituir el delito de im-
pago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene de-
terminada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación...
"que, en estos supuestos, no es otro que el del lugar de residencia
del obligado al pago donde omite el deber impuesto". El Auto de 18
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de junio de 2010 también parece arrancar de ese criterio aunque

introduce algún matiz: "La cuestión de competencia ha de resolver-
se a favor del Juzgado de Instrucción de Fuengirola, pues en los
delitos de omisión tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala que el
lugar de comisión del delito es aquél en que se omitió la conducta
que el agente debió desplegar. Se sopesa, igualmente, que si bien el
carácter autónomo del derecho penal no impone someterse a crite-
rios civilísticos referentes al lugar de cumplimiento de la obligación
de pago, en este caso la naturaleza del delito concreto objeto de la
controversia está integrada por el incumplimiento criminalizado de
una obligación civil, por lo que es factible, según criterio asentado
en la jurisprudencia, acudir como referente competencial a la ubica-
ción del lugar de cumplimiento de la obligación. En efecto, en el
auto dictado por este Tribunal el 21 de enero de 1998 se entendió,
en un caso similar, que el lugar de cumplimiento es el correspon-
diente a la cuenta bancaria que designa la actora, ya que otra solu-
ción no haría más que generar una grave inseguridad jurídica al
hacer depender en cada caso la ubicación de la competencia del
lugar en que se hallase el obligado al pago en la fecha del cumpli-
miento de la obligación, lugar que puede ser desconocido o de difí-
cil comprobación. Esta situación se complica todavía más al tratarse
de un tipo delictivo que se consuma por varias omisiones. En con-
secuencia, conforme al art. 1171 del C. Civil, el lugar de cumplimien-
to es el determinado en el contrato, en el que se le otorgaba a la
mujer la facultad de designar cuenta corriente donde debía abonár-
sele mensualmente la cantidad a pagar por el sujeto activo del deli-
to. Estando acreditado y así lo ha declarado el denunciado que la
pensión debía ingresarla en la Caixa oficina de Mijas, partido judi-
cial de Fuengirola, le corresponde a éste la competencia para cono-
cer de los hechos". Más recientemente insisten en esos criterios un
tanto abiertos y casuísticos los AATS de 21 de enero de 2012 (cues-
tión de competencia 20651/11) o de 4 de abril de 2013 (cuestión
de competencia 20102/13): "al constituir el delito de impago de
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pensiones un delito de omisión, la competencia viene determinada

por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación...". De la
efectiva constatación de que durante un periodo los pagos se hicie-
ron de esa forma -sucursal de Salamanca- no puede deducirse ni
que ese fuese el lugar obligado de pago, ni que no haya podido
variar. Sin embargo sí aparece con claridad que el Juzgado de Ins-
trucción de Málaga ha sido el primero en conocer y que allí tiene su
domicilio la víctima.
Auto del TS 20 de abril de 2016, “La cuestión de competencia

negativa, promovida por el Juzgado de Paterna, debe ser resuelta y
así lo propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor del Juzga-
do de Zaragoza. El objeto de investigación es un delito de abando-
no de familia del art. 227.1 del Código Penal en su modalidad de
impago de pensiones. Según consolidada doctrina, "al constituir el
delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competen-
cia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la
obligación... que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en
convenio o resolución judicial". En el caso que nos ocupa consta en
la sentencia de separación, que la pensión se abonará en la cuenta
que el progenitor custodio señalase, y consta extracto de la cuenta
designada en su día por la denunciante, situada en una sucursal
bancaria de Zaragoza. A esta ciudad corresponde la competencia
(art. 14.2 de la LECrim.) (ver auto de 20/11/14 cuestión de compe-
tencia 20564/14 y cuya doctrina es reiterada en otras muchas re-
soluciones).”
Auto de 20 de abril de 2016. La cuestión de competencia negativa

planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal
ante esta Sala a favor de Talavera. Ello porque la investigación tiene
por objeto el incumplimiento de las prestaciones económicas, im-
pago de pensión alimenticia a la menor debida por su padre. A este
respecto existe una consolidada doctrina de esta Sala Segunda, que
establece que "al constituir el delito de impago de pensiones un
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delito de omisión, la competencia viene determinada por el lugar

donde debe cumplimentarse la obligación, que en estos supuestos,
no es otro que el fijado en convenio o resolución judicial al respec-
to y, en su defecto, el del domicilio de quien debe de recibir las
cantidades adeudadas" (ver autos de 12 de septiembre de 2012, 31
de marzo de 2011, 24 de enero y 18 de abril de 2008, 8 de octubre
de 2004, entre otros). En el caso que nos ocupa, la Sentencia dic-
tada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de Fuenlabrada
de fecha 13 de noviembre de 2013 (dictada en el Juicio Verbal de
Guarda, Custodia y Alimentos 2/2013), establece que "la pensión
de alimentos a favor de la hija menor, deberá ser ingresada en el
transcurso de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que
designe la madre", la cual según manifiesta, designó la cuenta co-
rriente n° NUM000, de la entidad bancaria Caja Castilla la Man-
cha, sucursal ubicada en la Plaza de la Constitución n° 4 de la loca-
lidad de Pueblanueva (partido judicial de Talavera de la Reina). En
consecuencia es en Talavera donde se incumplió la obligación y se
consumó el delito y en consecuencia le corresponde la competencia
(art. 14.2 LECrim.).
Auto de 17 de febrero de 2017. La cuestión de competencia nega-

tiva planteada debe ser resuelta, como propugna el Ministerio Fiscal
ante esta Sala, a favor del Juzgado de Almería, y ello porque al re-
solver otras cuestiones de competencia (ver autos de 22 de mayo
de 2015, 20 de diciembre de 2013 y 12 de septiembre de 2012, en-
tre otros), venimos diciendo que "al constituir el delito de impago
de pensiones un delito de omisión, la competencia viene determi-
nada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación..., que
en estos supuestos no es otro que el fijado en convenio o resolu-
ción judicial". En el caso que nos ocupa consta en la sentencia que
la pensión se abonará por meses anticipados dentro de los cinco
primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de
ahorros que al efecto designe la receptora. La misma, en declara-
ción ante el Juzgado de Instrucción n° 3 de El Puerto de la Cruz,
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afirmó que la cuenta donde el investigado debe ingresar el dinero

pertenece a la sucursal principal del Banco de Santander de Al-
mería, aportando un extracto bancario de la misma que obra uni-
do a la causa, por ello la competencia corresponde al juzgado de
Almería.
Auto de 28 de abril de 2016. La cuestión de competencia negativa

planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal
ante esta Sala a favor de Medio Cudeyo. Así examinada la docu-
mentación remitida se comprueba, que la resolución judicial que
acuerda la fijación de alimentos, en su punto 2 establece el lugar de
pago la cuenta bancaria que a tal efecto se abra, no consta que la
ahora denunciante designara en forma, tal y como le dice la resolu-
ción, la cuenta corriente en la que han de ingresarse las cantidades
debidas por tal concepto. Esta Sala, en numerosas resoluciones
citadas en el auto 26/9/13 (ver autos de 17/6/96, 12 de febrero y
6/11/98, 4/2/00, 14 de febrero y 30 de mayo y 22/7/03, y
30/3/07, entre otros) venimos diciendo que "al constituir el delito
de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene
determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación
que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en convenio o
resolución judicial al respecto y, en su defecto, el del domicilio de
quien debe de recibir las cantidades adeudadas" . En el mismo sen-
tido, pueden verse, entre otros (los autos de 24/1/13 y 8/5/13).
Además, en un supuesto parecido al que nos ocupa, decíamos (auto
de 7/6/13): "El hecho de que los pagos se hayan llevado a cabo en
una sucursal bancaria de Salamanca no significa necesariamente
que ese fuese el lugar pactado -expresa o tácitamente y con ánimo
de obligarse-; ni que no puedan producirse variaciones sobre el
lugar de cumplimiento que no está fijado en el convenio. La ciudad
de Salamanca no se convierte en lugar de comisión del delito por-
que en algunos períodos se efectuasen los abonos a través de una
sucursal bancaria radicada allí...". Así al no constar que la cuenta
domiciliada en Leganés fuere el lugar pactado para el cumplimiento
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de la obligación, debemos acudir al fuero del domicilio de quien

debe recibir las cantidades, ubicado en Medio Cudeyo y otorgarle
la competencia.
Auto de 24 de febrero de 2016. La cuestión de competencia nega-

tiva planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal
ante esta Sala a favor de El Vendrell. Nos encontramos con la ins-
trucción de un delito de impago de pensiones. Así como decíamos
en el auto de 23/05/14, reiterando otros anteriores: "...que al
constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la
competencia viene determinada por el lugar donde debe cumpli-
mentarse la obligación que, en estos supuestos, no es otro que el
fijado en convenio o resolución judicial al respecto y, en su defecto,
el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas".
Pero, según señalamos en el auto de 7-6-13, "...el hecho de que los
pagos se hayan llevado a cabo en una sucursal bancaria de una
determinada localidad no significa necesariamente que ese fuese el
lugar pactado -expresa o tácitamente y con ánimo de obligarse-;
ni que no puedan producirse variaciones sobre el lugar de cumpli-
miento que no está fijado en el convenio". En el caso que nos ocu-
pa, en el convenio regulador suscrito entre las partes el 27 de octu-
bre de 2011 no se fijaba el lugar de pago de la pensión acordada, ni
consta que la denunciante lo designara en forma. La localidad de
La Lentejuela, donde en aquella fecha tenían su domicilio la pare-
ja, no se convierte en lugar de comisión del delito porque en al-
gunos periodos se efectuasen allí los abonos. Por ello debe apli-
carse el fuero subsidiario, domicilio actual de la denunciante y
otorgar la competencia a El Vendrell.
Auto de 4 de febrero de 2016. La cuestión de competencia negati-

va planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal
ante esta Sala a favor de Villarreal, dado que es de aplicación la
teoría de la ubicuidad, expresada en el Acuerdo del Pleno no juris-
diccional de la Sala de fecha 3 de febrero de 2005, sobre el prin-
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cipio de ubicuidad que en materia de competencia señala que «el

delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya rea-
lizado algún elemento del tipo. En consecuencias, el Juez de cual-
quiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesa-
les será en principio competente para la instrucción de la causa»,
porque en el Juzgado de Villarreal si bien no se ha realizado ningún
elemento del delito de denuncia falsa, que se consuma en el lugar
donde se presenta la denuncia y da lugar a la actuación oficial, cier-
to es que por conexión subjetiva del antiguo art. 17.5° LECrim.,
suprimido por Ley Orgánica 41/2015, de 5 octubre, pero previsto
en el nuevo art. 17.3 LECrim., al ser la misma persona denunciada,
Teresa, tanto en la causa de abandono de familia que sigue Villarre-
al como en el delito de denuncia falsa, debe conocer Villarreal, al
existir relación de conexidad entre ambos delitos, por ello a Villa-
rreal corresponde la competencia.
Auto de la Sala Civil/Penal del TSJC de 15 de febrero de 2016,

fuero de conveniencia. Dejando de lado la conducta que pudiera
integrar un delito de violencia sobre la mujer, las conductas a con-
siderar en este caso son dos: impago de pensiones alimenticias para
las hijas, de las que no se ha determinado cuáles han sido los impa-
gos, no pudiendo por tanto afirmar su tipicidad conforme al art.
227 del CP y el incumplimiento del régimen de visitas de modo que
el denunciado no recoge a sus hijas los fines de semana, o hacién-
dolo esporádicamente. Nuestra Ley de Enjuiciamiento criminal es-
tablece como primer criterio de atribución competencial territorial
(art. 14.2 de LECrim.) la del Juez de Instrucción del partido en el
que se hubiese cometido el delito. Tratándose de delito de omisión,
como ha establecida abundante doctrina de la Sala 2ª del TS. Co-
mo señala ATS 2ª de 26/11/2015. Para dictaminar cual es el lugar
de comisión del delito cuando se trata del impago de pensiones
alimenticias, existe una consolidada doctrina de esta Sala (ver
autos de 21/4/09 cuestión de competencia 20667/08 ; de 19/5/11
cuestión de competencia 20123/11; de 9/4/14 cuestión de compe-
18
tencia 20144/14 y de 20/11/14 cuestión de competencia 20564/14

entre otros) en la que se afirma: "que al constituir el delito de im-
pago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene de-
terminada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación"
... que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en el convenio o
resolución judicial al respecto (y sólo en su defecto el del domicilio
de quien debe de recibir las cantidades adeudadas). En estos su-
puestos, por lo tanto el delito debe entenderse consumado en el
lugar donde el denunciado debió cumplir el deber cuya infracción
integra la conducta típica. Como se designó en el acuerdo homo-
logado judicialmente las cantidades en concepto de alimentos a los
hijos deberán ser abonadas dentro de los primeros diez días de
cada mes en la cuenta corriente que se señala y que resulta ser de
la localidad de Centelles, antiguo domicilio de la madre perceptora
y custodia de los niños.
Se es consciente que tal atribución competencial, pacíficamente

acogida por las resoluciones judiciales de la Sala 2ª del TS, resulta
en el caso claramente perturbadora, pues los domicilios de ambos
progenitores y la residencia de los menores está en el partido judi-
cial de El Vendrell. Solamente si la conducta de "desatención" del
padre respecto de los hijos alcanzar cotas que la integraran en el
art. 226 del CP podría apreciarse por conexidad que es el juzgado
que ahora plantea la cuestión de competencia negativa es el com-
petente, pues verdaderamente es el que desde la perspectiva de un
fuero de conveniencia está en inmejorables condiciones para resol-
ver los conflictos planteados.
Auto del TS 8 de julio de 2016. La cuestión de competencia nega-

tiva planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal
ante esta Sala a favor de Almería. Para resolver cual es el lugar de
comisión del delito cuando se trata del impago de pensiones ali-
menticias, existe una consolidada doctrina de esta Sala (ver autos
de 21/4/09 cuestión de competencia 20667/08; de 19/5/11 cues-
19
tión de competencia 20123/11; de 9/4/14 cuestión de competencia

20144/14 y de 20/11/14 cuestión de competencia 20564/14 y auto
de 26/11/15 c de c 20732/15 entre otros) en la que se afirma: "que
al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión,
la competencia viene determinada por el lugar donde debe cum-
plimentarse la obligación"... que, en estos supuestos, no es otro que
el fijado en el convenio o resolución judicial al respecto (y sólo en
su defecto el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades
adeudadas). En estos supuestos, el delito debe entenderse consu-
mado en el lugar donde el denunciado debió cumplir el deber cuya
infracción integra la conducta típica. En el caso que nos ocupa,
constando que la sucursal de la cuenta en la cual se debían abonar
las mensualidades de la pensión está ubicada en Almería, lugar
donde el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería, dictó la sen-
tencia de la cual nace la obligación, es en este lugar del incumpli-
miento de la misma y de comisión de los hechos denunciados, lo
que conforme al art. 14.2 LECrim. determina la competencia de
Almería.
Auto de 17 de noviembre de 2016, TS. “La cuestión de competen-

cia negativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministe-
rio Fiscal ante esta Sala a favor de Valdemoro. Existe doctrina con-
solidada de esta Sala en la que consideramos que al constituir el
delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia
viene determinada por el lugar donde debe cumplirse la obligación
que en estos supuestos no es otro que el fijado en el convenio o
quien debe recibir las cantidades adeudadas (vid, por todos, autos
de 21/09/16, c de c 20502/2016 ó 8/07/16, c de c 20344/2016).
En el caso, la resolución judicial que declaró disuelto el matrimonio

y aprobó el convenio regulador omitió cualquier referencia al cum-
plimiento de la obligación y no se ha aportado a las actuaciones el
20
convenio regulador que podría arrojar luz sobre el lugar pactado de

cumplimiento de la obligación.
Como quiera que el deudor reside en Esplugues de Llobregat y

venía efectuando los pagos mediante transferencias bancarias a la
cuenta de destino domiciliada en Ciempozuelos que es el lugar de
residencia de la denunciante, a falta de determinación expresa debe
operar el fuero subsidiario reseñado, sin perjuicio de que si durante
la instrucción de la causa se demostrara de forma fehaciente que se
fijó un lugar determinado para el cumplimiento de la obligación,
puede modificarse el criterio competencia. Por ello a Valdemoro le
corresponde la competencial.
Auto de la Sección Segunda de la A.P. Pamplona de 6 de febrero

de 2017.
Para dirimir la cuestión competencia negativa para conocer en

fase de instrucción de la denuncia formulada por la representa-
ción procesal de Doña Alicia, frente a Don Celestino, en la que le
atribuía la comisión de un delito de abandono de familia en su
modalidad de impago de pensiones - Artículo 227 del Código Pe-
nal - entre el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de
Tudela y el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de dicha ciu-
dad, en los términos expresados en el antecedente precedente,
realizamos las siguientes consideraciones: Los hechos con relevan-
cia penal, narrados en la denuncia, reflejan una situación de impa-
go de la pensión fijada para la denunciante, a cargo del denuncia-
do en el convenio regulador de su separación matrimonial de 5 de
junio de 1996 judicialmente homologado en Sentencia de separa-
ción matrimonial, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción dos de Tudela de 29 de junio de 1996. Concretamente
se denuncia el impago de la pensión actualizada que asciende a la
cantidad mensual de 1409,08 € desde el mes de noviembre
de 2015, hasta la fecha de presentación de la denuncia - 9 diciem-
21
bre pasado-.El relato de la denuncia para nada refiere la existen-

cia de actos de violencia contra la mujer, sólo se relata el incum-
plimiento del pago de pensiones, sin relación alguna con actos de
violencia de género. En este contexto y a los efectos que nos ocu-
pan, podemos referir el criterio adoptado en Seminario de Forma-
ción organizado por el CGPJ para Magistrados de Audiencias Pro-
vinciales con competencias exclusivas en violencia de género, en
cuyo punto 4 se recoge el siguiente acuerdo: "...Competencia para
conocer del delito de impago de pensiones (Art. 87 ter. 1, b)
LOPJ).".
Se entiende que la inclusión de la expresión "como tales", incluida

en el artículo 87 ter. 1, b) LOPJ debe entenderse en el sentido de
exigir que se trate de víctimas de violencia de género; es decir, que
cualquiera de los delitos contra los derechos y deberes familiares
no será por sí solo competencia del JVM, sino que requerirá que
con carácter previo se haya cometido un delito de los contempla-
dos en el artículo 87 ter. 1 a) LOPJ. En consecuencia, cometido de
forma aislada un delito contra los derechos y deberes familiares la
competencia será del JI, no del JVM. En tal sentido, se requiere que
con carácter previo se haya presentado por la mujer una denuncia
por un delito de los contemplados en el artículo 87 ter. 1, b) LOPJ
de violencia de género, por lo que la condición de víctima de la
denunciante atraería la competencia del delito contra los derechos
y deberes familiares, salvo que se presente una denuncia por un
delito de violencia de género y se dicte sentencia absolutoria firme
(o auto de sobreseimiento libre firme), en cuyo caso el posterior
delito de impago de pensiones no podría ser nunca competencia
del JVM, sino del JI.".
Y este es el criterio fijado por la Audiencia Provincial de Madrid

en la reunión específica de Secciones Penales para unificación de
criterios, celebrada el 16 de diciembre de 2.005, con el siguiente
contenido:
22
"...ABANDONO DE FAMILIA. Impago de pensiones: competencia

de los Juzgados Violencia Mujer.
La competencia es de los juzgados especializados siempre y cuando

existan actos de violencia contra la mujer, y no en aquellos casos en
el que el incumplimiento del pago de pensiones no tenga relación
alguna con actos de violencia de género.".
En la vigente regulación orgánica de la competencia objetiva de

los Juzgados de Violencia Sobre La Mujer, contenida en el artículo
87 Ter b) LOPJ, no se les atribuye la propia para conocer de la
instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por el
delito del artículo 227 del Código Penal, cuando el sujeto pasivo no
sea una mujer "víctima señalada como tal en la anterior letra a)" .
Por tanto se requiere que en las concretas circunstancias del caso,

la mujer víctima lo sea de uno de los siguientes delitos: homicidio,
aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos
contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexua-
les, contra la intimidad y el derecho a la propia imagen, contra el
honor o cualquier otro delito cometido con violencia o intimida-
ción.
La exclusiva ampliación de la competencia objetiva de los Juzgados

de Violencia Sobre la Mujer, en la fase de instrucción que ahora
nos ocupa, fue verificada mediante Ley Orgánica 7/2015, de 21 de
julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial. En la que se añade una nueva letra g) al aparta-
do 1 del artículo 87 ter, que quedó redactado como sigue:
«g) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad

penal por el delito de quebrantamiento previsto y penado en el
artículo 468 del Código Penal cuando la persona ofendida por el
delito cuya condena, medida cautelar o medida de seguridad se
haya quebrantado sea o haya sido su esposa, o mujer que este o
23
haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectivi-

dad aun sin convivencia, así como los descendientes, propios o de
la esposa o conviviente, o sobre los menores o personas con la
capacidad modificada judicialmente que con el convivan o que se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda
de hecho de la esposa o conviviente.»
La ampliación de la competencia objetiva se verifica con referencia

expresa al "nomen iuris" del delito sobre el que recae, sin que por
tanto sea exigible al contrario de lo que acontece en el caso que
examinamos que con carácter previo se haya cometido un delito
de los contemplados en el artículo 87 ter. 1 a) LOPJ.
Por las razones expuestas dirimimos la cuestión de competencia en

el sentido de atribuir la competencia objetiva para la instrucción de
la presente causa y verificación de los trámites pertinentes hasta el
dictado de apertura de juicio oral, al Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 1 de Tudela.III.- PARTE DISPOSITIVA:
La Sala acuerda DIRIMIR, la cuestión de competencia examinada

en el sentido de "...de atribuir la competencia objetiva para la ins-
trucción de la presente causa y verificación de los trámites perti-
nentes hasta el dictado de apertura de juicio oral, al Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tudela.".
Auto TS 22 de febrero de 2017, “La cuestión de competencia ne-

gativa planteada debe ser resuelta como propugna el Ministerio
Fiscal ante esta Sala a favor de Torrejón y ello porque de la docu-
mentación remitida y de la declaración prestada por la denuncian-
te, se deduce que no se había señalado el lugar donde la denun-
ciante debía recibir la pensión alimenticia.
Al encontrarnos ante un delito de desobediencia a una resolución

judicial que acuerda el pago de una pensión alimenticia, se consu-
ma según reiterada jurisprudencia de esta Sala en el lugar en que
24
debe de cumplirse la obligación, y a falta de acuerdo o comunica-

ción expresa del cónyuge en otro sentido será el lugar en que ten-
ga el domicilio la madre de los menores (en este sentido, ver auto
entre otros muchos de 23/05/2014, c de c 20140/2014). "La
cuestión de competencia negativa planteada debe ser resuelta
como propugna el Ministerio Fiscal. Así examinada la documenta-
ción remitida se comprueba, no sólo que la resolución judicial que
acuerda la disolución del matrimonio por divorcio no establece el
lugar de pago de la pensión fijada, sino que tampoco consta que la
ahora denunciante designara en forma, tal y como le dice la reso-
lución, la cuenta corriente en la que han de ingresarse las cantida-
des debidas por tal concepto. Esta Sala, en numerosas resolucio-
nes citadas en el auto 26/9/13 (ver Autos de 17/6/96, 12 de febre-
ro y 6/11/98, 4/2/00, 14 de febrero y 30 de mayo y 22/7/03, y
30/3/07, entre otros) venimos diciendo que "al constituir el delito
de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene
determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación
que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en convenio o
quien debe de recibir las cantidades adeudadas". Por ello y con-
forme al art. 14.2 LECrim. a Torrejón corresponde la competencia.”
25
V. Ámbito aplicativo. Objeto material

Art. 227, el que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o
cuatro meses no consecutivos. Cualquier tipo de prestación
económica en favor de su cónyuge o sus hijos. Se ha ensanchado
al proceso de filiación o de alimentos a favor de los hijos, a las
uniones de hecho, sin discriminación alguna.
No se incluye el Auto de medidas provisionales previas o provisio-

nalísimas a la demanda de nulidad, separación o divorcio a que alu-
de el art. 104 del C.Civil, dada su provisionalidad-temporalidad- por
tener un período de vigencia limitada a un mes, inferior, por ende,al
período de dos meses que exige el elemento normativo de tipici-
dad. Salvo que el Auto sea ratificado con la presentación de la sub-
siguiente demanda dentro del plazo legal.
El Auto de medidas provisionales debe cumplirse tras la notificación

al obligado.
Se extiende la protección penal del art. 227 a los hijos extramatri-

moniales, en consonancia con el principio de igualdad, art. 14 CE y
art. 39 de la Carta Magna.
No participarían del sustrato asistencial las cantidades propias de

litis expensas, o los créditos finales que uno de los cónyuges pudie-
ra tener contra el otro en virtud de liquidación de la sociedad
económica matrimonial, ni la denominada compensación económi-
ca en Cataluña. Tampoco los pagos de préstamos, hipotecarios o
no que tuvieren concertados, suscritos los cónyuges antes de la
ruptura matrimonial.
Tampoco abarcaría, en principio, el impago de las cuotas de amor-

tización del préstamo hipotecario o los recibos correspondientes a
26
la contribución o impuesto de bienes inmuebles, o las cuotas comu-

nitarias, o las rentas del arrendamiento de la vivienda, pues tales
necesidades deberían estar contempladas en la cuantía de la pen-
sión predeterminada por el Juez de lo Civil o de Familia, sin perjui-
cio de lo que se dirá.
En efecto, últimamente se abre paso la corriente jurisprudencial,

pese a la división de pareceres, en lo atinente a si el impago de un
préstamo hipotecario de la vivienda en la que residen los hijos y el
progenitor necesitados de protección puede constituir un delito de
impago de pensiones del art. 227 del C.Penal.
En este sentido, la A.P. Madrid, Sección 15,Sentencia de 18 de abril

de 2016, hace hincapié en que en el art. 227 del C.P.,el interés jurí-
dico protegido, radica en asegurar el cumplimiento de las obliga-
ciones y deberes asistenciales establecidas judicialmente a fin de
garantizar el bienestar de los hijos, y, en general, de la familia, ya
que generalmente se considera un delito contra la seguridad de las
personas en el que se trata de tutelar la legítima expectativa del
cumplimiento de los deberes asistenciales basados en las relaciones
familiares, y se trata de proteger a los miembros económicamente
más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los de-
beres asistenciales del obligado,según se proclama en el Preámbulo
de la Ley 3/1989 y se recoge en la STS de 2 de octubre de 2012,y
también otorgar la máxima protección a quienes en crisis matrimo-
niales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a
las prestaciones y en pos de la inclusión cita dos razones, la expre-
sión” cualquier otra prestación económica, lo que comprendería
tanto las pensiones alimenticias, como la pensión compensatoria, y
también abarcaría el impago de la cuota del préstamo hipotecario
de la vivienda que constituye el hogar familiar, y porque no abonar
la cuota hipotecaria es dañar a los que residen en el inmueble por-
que el impago acabará ejecutándose y lanzando a los que residen
en él, trocándose tal incumplimiento en una conducta propia de una
27
violencia económica,toda vez que uno de los supuestos importantes

en materia de atribución competencial a los JVM es el impago de
pensiones atribuidos a éstos por la letra b) del art. 87 ter 1 de la
LOPJ., en relación a la letra a).Es decir, se les atribuye el conoci-
miento de la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad
penal por cualquiera delito contra los derechos y deberes familiares
cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales
en la letra anterior.
28
VI. Naturaleza jurídica

Se trata de un delito de naturaleza omisiva, de omisión propia, de
mera actividad, y no de resultado, que se consuma formalmente
por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se pro-
duzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para
el sustento en el beneficiario de la prestación. Es un delito especial
de propia mano con delimitación de sujetos activos y sujetos pasi-
vos únicos legitimados. Sólo cabe su comisión dolosa y más que un
delito permanente o delito continuado, se trata de un delito de
tracto sucesivo acumulativo, integrado por una reiteración, una
concatenación de conductas desobedientes al cumplimiento de un
deber personal impuesto por una resolución judicial. Es un delito
pluriofensivo, ya que se ve atacado, de una parte, el deber de cum-
plimiento, de acatamiento, de las resoluciones judiciales, y,de otro
lado, la seguridad económica de los miembros de la familia benefi-
ciarios y es un delito de peligro abstracto, al no requerir la pro-
ducción de ningún resultado, ni siquiera una efectiva situación de
riesgo,sino que se agota por la mera actividad omisiva, lo que ex-
cluye las formas imperfectas de ejecución, la tentativa.
29
VII. Bien jurídico protegido

La protección no se circunscribe a la seguridad personal de los
miembros económicamente más débiles de la familia, a diferencia
de las restantes modalidades de los tipos de abandono de familia,
sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las re-
soluciones judiciales y el respeto al principio de la autoridad en
consonancia con el delito de desobediencia.
30
VIII. Perseguibilidad
Art. 228 CP. Se exige como condición objetiva de persecutoriedad
o requisito de perseguibilidad, la previa denuncia de la persona
agraviada o de su representante legal o por el Ministerio Fiscal si
se trata de menor, incapaz o persona desvalida. Por consiguiente,
se trata de un delito semipúblico.
Debe subrayarse que el perdón del agraviado/ofendido no extin-

gue la responsabilidad criminal al no contemplarlo el art. 130.4 del
C.Penal.
No obstante, cabe que en la práctica, y en función de la circunstan-

cias concurrentes, una renuncia del agraviado, por el pago produci-
do o por una sobrevenida reconciliación, posibilite la retirada de la
acusación por parte del Ministerio Fiscal por mor del principio de
oportunidad reglada y el principio de intervención mínima en el
ámbito o esfera familiar.
La resolución debe ser notificada personalmente al interesado, al

obligado al pago, pero no es menester un requerimiento personal,
una admonición o intimación añadida en orden a instar el pago de
la obligación impuesta, ni tampoco se requiere que antes de acudir
a la vía penal, se promueva la ejecución forzosa civil de la resolución
incumplida
Es decir, no se exige un requerimiento previo de pago al deudor,

como una suerte de excusa absolutoria, como requisito o condi-
ción de procedibilidad ni el intento de la exacción por la vía civil,
pues dichos requisitos no se hallan incluidos en la descripción típica
del C.Penal.
31
El hecho del ingreso en prisión del progenitor no custodio no

constituye motivo suficiente que determine la suspensión temporal
del pago de la obligación alimenticia, salvo que acredite una ausen-
cia de ingresos o de otros recursos para afrontar dicha obligación.
Audiencia Provincial Murcia, Sentencia 20/2017, 12 Ene.
Cuando el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a

favor de su hijo menor se encuentre en desempleo o carezca de
ingresos, se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gas-
tos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del
menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio
restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación. La modifica-
ción será efectiva desde que se dicte la sentencia (TS 12-12-15)
32
IX. Presupuestos del delito en cuanto a qué tipo

de resoluciones generan el ilícito penal
La cuestión a dilucidar es que tipo de resoluciones judiciales pueden
dar soporte al delito. Si ha de tratarse únicamente de sentencias, o
también Autos, si deben incluirse los Autos adoptados en el seno de
medidas cautelares dictadas en un proceso civil de filiación, ex art.
128 CC. Si se incluyen los dictados en procesos de alimentos provi-
sionales o definitivos. Si debe tratarse de resoluciones firmes, de
sentencia definitivas y además firmes o no.
Estimo que no es menester que hayan adquirido firmeza, dado que

lo contrario implicaría que se dejasen de tutelar los derechos ya
reconocidos en un proceso contradictorio judicial pudiéndose ori-
ginar situaciones de desamparo y alentar, favorecer, pretensiones
dilatorias, retardatarias, siendo que los pronunciamientos atinentes
a los efectos económicos en sede alimenticia son susceptibles de
ejecución provisional, sin que el recurso de apelación en este punto
tenga eficacia suspensiva, solo devolutiva, conforme al art. 774.5 de
la LECivil, pues la apelación en este punto lo sería a un solo efecto
y no en ambos efectos.
Es decir, deben diferenciarse los pronunciamientos nucleares, prin-

cipales, sobre los que no cabe ejecución provisional, de los efectos
complementarios, sobre la eficacia de las medidas acordadas que
no se suspenden y que posibilitan la ejecución provisional.
33
X. Exclusiones
Quedan extramuros del ámbito de protección penal las prestacio-
nes establecidas en convenios autorizados por Notario, pero no
sometidos al refrendo judicial en razón a la estricta observancia del
principio de legalidad y taxatividad.
Cabe plantearse si estarían fuera de la cobertura penal, las medidas

adoptadas, en cuestión de pensiones alimenticias, en el seno de un
proceso penal ex art. 13 de la L.ECrim. o en un proceso por delito
contra la libertad sexual, arts. 193 C.P. en cuanto a la responsabili-
dad civil que permite la fijación de alimentos.
34
XI. Alegaciones frecuentes

Como hemos afirmado se trata de un delito doloso que no precisa
de un dolo específico, sino la genérica intención, la voluntad, dolosa
del impago, la comisión intencional, el incumplimiento voluntario de
la obligación, concurriendo conciencia y voluntad de la realización
del injusto típico, de quebrantar la seguridad económica del benefi-
ciario de la prestación, como elemento subjetivo del injusto y la
ausencia de elementos excluyentes de la culpabilidad o de la antiju-
ricidad.
Estado de necesidad
SAP Barcelona, Sección 9ª, de fecha 7 de octubre de 2014,
Se enarbola la eximente de estado de necesidad del art. 20.5 del C.

Penal, aduciendo que se encuentra en situación de rendimiento
negativo en su actividad económica como trabajador autónomo así
como sus actuales cargas económicas derivadas de su actual ma-
trimonio. La invocada eximente no puede prosperar pues la esencia
de la eximente de estado de necesidad radica en la inevitabilidad del
mal, es decir, en que el necesitado no tenga otro medio de salva-
guardar el peligro que le amenaza si no es infringiendo un mal al
bien jurídico ajeno; inevitabilidad del mal que es difícilmente predi-
cable en el caso de autos por cuanto que el acusado, por lo ya ra-
zonado, pudo haber satisfecho parcialmente de forma mensual las
pensiones y no lo hizo, por lo que el alegato ha de fenecer.
Incidencia del nacimiento de un nuevo hijo tras rehacer el acusado

su vida sentimental
Como declaran las SSAP, Sección Tercera de Barcelona, de 3 de

septiembre de 2004,SAP de Granada, de 24 de enero de 1990, de
35
17 de diciembre de 1990, de la A.P. de Palma de Mallorca, de 10 de

mayo de 2002 de Alicante, entre otras muchas, el nacimiento de
otros hijos producto de la unión con otra persona, no puede “per
se” significar una alteración sustancial en la situación anterior, pre-
existente, habida cuenta que si bien es cierto que el padre tiene
perfecto derecho a organizar su vida sentimental, oficial o extraofi-
cialmente con otra mujer e incluso con otras mujeres, y tener hijos
con ella/s para los que indudablemente tiene también obligaciones,
no lo es menos que el cumplimiento de las mismas no puede ir, en
principio, en detrimento de las obligaciones que el acusado tiene
con respecto a la primera familia, especialmente si se tiene en cuen-
ta que esa nueva situación no ha devenido de forma obligada sino
libre y voluntariamente asumida, y, por supuesto consciente de las
obligaciones anteriores, presuponiéndose naturalmente que la pa-
ternidad es un acto de responsabilidad.
Otra cosa es que, cual se afirma en la SAP Barcelona, Sección 12,

Civil, de fecha 16 de abril de 2004, tener un hijo fue un acto volun-
tario y ello es algo a lo que el neoprogenitor tenía y tiene perfecto
derecho, sin que ello pueda dejar de repercutir sobre los derechos
de otros hijos o del cónyuge o excónyuge. Negar esa posibilidad de
repercusión equivaldría a no atender debidamente las necesidades
del hijo, a someter al padre a unas estrecheces injustificadas e in-
compatibles con el hecho que fue tener un nuevo hijo es algo com-
pletamente legítimo que no puede recibir el menor reproche y con-
cluye que la existencia de esos nuevos hijos es causa suficiente para
la modificación de las medidas acordadas con anterioridad.
36
Prejudicialidad: prueba biológica de paternidad. Eventual eficacia

retroactiva derivada de una estimación de la acción de impugna-
ción de la paternidad
Auto de la Sección Novena de la A.P. de Barcelona, de 6 de junio de

2017, ”Pues bien, es lo cierto que las alegadas dudas sobre la pater-
nidad de la menor no pueden obstar a la prosecución del procedi-
miento penal. No consta que formalmente el aquí apelante haya
interpuesto demanda de impugnación de la paternidad, por lo que
no procede la suspensión del presente al no hallarnos ante un su-
puesto de prejudicialidad.
En este sentido, la STS 2 de octubre de 2012 ha establecido que el

bien jurídico defendido en el artículo 227 CP , se integra por el
deber prestacional hacia los destinatarios de la obligación legal de
alimentos, en este caso, hacia los seres indefensos, como los meno-
res necesitados de una protección para asegurar su libre desarrollo
de la personalidad, aun en situaciones de crisis familiar. Y da priori-
dad a esta obligación prestacional, que deriva de la propia condi-
ción de padre, pues el legislador penal ha querido reforzar el cum-
plimiento de las obligaciones que son debidas en este concepto.
No es dable que el denunciado con total desprecio de sus obliga-

ciones paterno filiales otorgue prevalencia a sus propios intereses
dejando a la menor sin los recursos mínimos imprescindibles para
su sustento, pues la paternidad es irrenunciable.
Recordemos que la citada STS fue dictada en recurso de revisión, y

en relación a la condena por delito de impago de pensiones, que se
mantuvo. El supuesto concreto se ceñía a la impugnación de la filia-
ción, al considerar que los impagos efectuados, constante el juicio
de filiación - por cuyo impago se condenó- eran constitutivos de
37
delito, aunque incluso la impugnación de la paternidad fue estima-

da, pues la citada STS 2 de octubre de 2012 - dictada en recurso de
revisión- ha establecido que el bien jurídico defendido en el artículo
227 CP , se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios
de la obligación legal de alimentos, en este caso, hacia los seres
indefensos, como los menores necesitados de una protección para
asegurar su libre desarrollo de la personalidad, aun en situaciones
de crisis familiar. Y da prioridad a esta obligación prestacional, que
deriva de la propia condición de padre a efectos legales y durante el
tiempo que se ostenta esta situación, pues el legislador penal ha
querido reforzar el cumplimiento de las obligaciones que son debi-
das en este concepto.
Evoquemos que una declaración posterior de la inexistencia de

paternidad no puede afectar a las relaciones jurídicas que se halla-
ban vigentes hasta ese momento, dado que, de conformidad con el
artículo 41 de la Ley de Registro Civil , la filiación hace fe del hecho,
fecha, hora y lugar del nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filia-
ción del inscrito, y en el presente caso, al tratarse de una filiación
surgida en el seno de un matrimonio, el Registro determinó la filia-
ción materna y paterna, de manera que los efectos de una sentencia
posterior quedan reducidos a la previsión del artículo 112 del Códi-
go Civil , conforme al cual, la determinación legal de la filiación
tiene lugar, en este caso, desde la inscripción como hijo matrimo-
nial en el Registro Civil.
La nueva situación jurídica surge no de la pericia biología sino de la

parte dispositiva de la sentencia del juicio de impugnación de la
paternidad , sin que el citado precepto establezca una retroactividad
absoluta de esta nueva situación. Por un lado mantiene, la validez
de los actos otorgados en nombre del hijo menor y no puede alcan-
zar a las obligaciones derivadas de la patria potestad mantenida
durante la vigencia del asiento registral que así lo confirmaba.
38
Finalmente, cabe traer a colación ,por lo demás, la STS de

25/03/2015,en la que se analiza la cuestión atinente al reembolso
de las cantidades pagadas como pensión por alimentos a favor de
una hija tras declararse la inexistencia de relación de filiación ,en
sede de cobro de lo indebido y se plantea la eventual eficacia retro-
activa de la sentencia de impugnación de la filiación y en la misma
se declara que el derecho a alimentos de la hija existía por haber
nacido dentro del matrimonio y como consecuencia de esa aparien-
cia de paternidad el padre hizo frente a todas las obligaciones, en-
tre ellas, la manutención. Obligación legal de alimentos que existe
hasta que se destruye por la sentencia estimando la impugnación de
la paternidad , que hace inviable la acción de cobro de lo indebido.
Efecto retroactivo de la determinación de la filiación que solo opera
en su aspecto positivo.
La diligencia interesada resulta ajena al procedimiento penal, y,por

ende, no es dable practicarla en el mismo,ni resulta necesaria para
la calificación provisional de los hechos justiciables ni para el ejerci-
cio del derecho de defensa.Es en el seno del procedimiento civil
correspondiente donde el aquí investigado, como demandante pue-
de instar la práctica de dicha diligencia probatoria de paterni-
dad.Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado.”
Insolvencia provocada
Se acude, de ordinario, a la picaresca, a ardides tales como darse

de baja voluntaria en una empresa como trabajador por cuenta
ajena para pasar a ser autónomo, es decir, generar artificiosamente
una situación anómala de insolvencia ficticia, contrato mercantil,
comisionista, trabajo en economía sumergida, lo que dificulta el
control de los ingresos y requiere de una rigurosa y exhaustiva in-
vestigación patrimonial con el auxilio de la policía judicial económi-
ca y recabando la valiosa información que proporcionan los orga-
nismos públicos, singularmente la Agencia Tributaria, la Seguridad
39
Social, la Hacienda Local, la DGT, el INEM, etc. Cuando es el pro-

pio obligado al pago de la pensión que sistemáticamente rehúsa las
ofertas de trabajo o abandona de forma voluntaria un puesto de
trabajo para provocar la situación de desempleo con el objeto de
mermar su capacidad económica.
No es dable imputar a la pensión impagada, pagos en especie, re-

galos a los hijos, compras de vestimenta, viajes, colegios, celebra-
ciones, comidas en restaurante, viajes de fin de semana, excursio-
nes, actividades extraescolares, etc.
Ni tampoco deducir los períodos vacacionales en los que el menor

esté en compañía del obligado al pago, disfrutando de períodos de
estancia o del régimen de visitas instaurado.
Es decir, el obligado al pago debe cumplir los términos de la reso-

lución judicial, sin que quepa unilateralmente novarla. Para cualquier
modificación, debe contar con la aprobación judicial.
No resulta, por lo general, atendible la eximente de estado de nece-

sidad amparado en la generación de una nueva familia con la exis-
tencia de nueva prole por el deudor de la prestación. No cabe des-
entenderse de la primigenia obligación paterno-filial.
Cuestión distinta es que el acusado se halle en una situación de

necesidad extrema siendo incapaz de mantenerse por sí mismo,
teniendo incluso que acudir a beneficencia, a ayuda social, Cáritas,
etc, o disponga solamente de los medios indispensables para poder
subvenir a sus propias y primarias necesidades vitales.
El incumplimiento parcial de la prestación resulta, en principio,

subsumible en el tipo penal.
La STS de 13 de febrero de 2001 aborda dicha cuestión al afirmar

que en los casos de cumplimiento parcial del débito económico
40
debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en

acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de
la prestación económica. La antijuricidad material de la conducta-y
no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica-exige la
sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo
abono parcial de la deuda conduce inexorablemente a la atipicidad
de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfe-
cho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que
resulta irrelevante para integrar el delito del art. 227.1º del C.Penal.
El impago de la actualización de la pensión también posibilita el tipo

penal.
Cuestión problemática, la temporalidad, la disincronía, el diferente

período de prescripción existente entre el delito y el que rige en
materia civil para exigir el cumplimiento de la obligación.
La reconciliación familiar, ex art. 84 CC, para surtir efectos entre

los cónyuges no exige de homologación judicial pero sí para terce-
ros, por lo que sería necesaria la correspondiente inscripción en el
Registro Civil. La praxis judicial considera que la comunicación al
Juez competente no tiene efectos constitutivos de la reconciliación-
de la reanudación de la vida en común-, de lo que se derivaría la
inexibilidad de la cantidad que se hubiere solicitado por alimentos
durante ese período por aplicación del art. 149 CC.
La convivencia no necesariamente equivale a reconciliación ni ex-

cluye la obligación de pago si formalmente no consta la reconcilia-
ción, pues de facto ni suspende la obligación de pago de la presta-
ción ni la altera.
No es dable la llamada compensación de créditos, ex art. 151 CC

por no concurrir los presupuestos de reciprocidad y relación perso-
nal directa.
41
Las pensiones de alimentos deben abonarse, pues, en la forma ins-

taurada judicialmente, en 12 mensualidades, salvo que la sentencia
dispusiera otra cosa, sin poder detraer los períodos vacacionales
que los menores o beneficiarios de la prestación pasen con el obli-
gado al pago, y ello por razones de fijeza, de certidumbre y seguri-
dad económica y jurídica, sin quedar al albur, a las veleidades o
capricho del obligado al pago.
La mayoría de edad, a salvo de pacto expreso, judicialmente re-

frendado, no extingue el pago de la pensión, no excluye la antijuri-
dicidad material de la conducta.
Al respecto cabe citar la SAP Barcelona, Sección 10ª de 12 de enero

de 2015,”la obligación de pago derivado de la sentencia referida,
deviene procedente, de conformidad con lo establecido en el artí-
culo 233.1 E) del CC Catalán, que establece "La fijación de alimen-
tos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan
recursos económicos propios y convivan con alguno de los proge-
nitores, teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 237-1",
que a su vez afirma "Se entiende por alimentos todo cuanto es in-
dispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia
médica de la persona alimentada, así como los gastos para la for-
mación si esta es menor y para la continuación de la formación, una
vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha terminado antes por
una causa que no le es imputable, siempre y cuando mantenga un
rendimiento regular. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos
funerarios, si no están cubiertos de otra forma".
Por tanto, no estamos ante una cese de efectos jurídicos de la obli-

gación de pago impuesta en sentencia, en concepto de alimentos al
hijo menor de edad habido del matrimonio, cuando alcanza la ma-
yoría de edad, pues dicha obligación de pago se mantiene y subsiste
sin necesidad de reclamación judicial diferente, hasta tanto el hijo
que ha alcanzado la mayoría de edad haya acabado su formación y
42
pueda racionalmente tener ingresos por sí mismo. En este sentido

la SAP Barcelona 653/2013 de la Sección 18, Civil, de la Audiencia
Provincial de Barcelona, cuando se cuestiona el cese de la obliga-
ción de pago afirma "En cuanto a la determinación del dies ad
quem, no hay razón objetiva para presumir que cuando los hijos
alcancen la edad de 25 años habrán alcanzado ya la suficiencia
económica, ni que estén desaprovechando los estudios, por lo que
se rechaza la petición de fijación de tal límite temporal". En conclu-
sión, la obligación de pago subsiste por aplicación de los artículos
233.1 .E y 237-1 del CC Catalán, por lo que concurre el primero de
los elementos del tipo penal por el que se condena, que no es otro
que la existencia de una obligación de pago declarada en sentencia
judicial firme en los términos establecidos por el artículo 227.1 CP,
lo que conlleva la desestimación del primer motivo alegado.”
En su caso, deberá el obligado al pago, promover la modifica-

ción/supresión de las medidas/efectos sin reducir ni suprimir unila-
teralmente la prestación que no puede quedar a su libre albedrio.
Reparación del daño.
El pago posterior de las prestaciones puede dar lugar al reconoci-

miento de una atenuante de reparación del daño, art. 21.5ª CP, pero
no extinguiría la responsabilidad criminal.
El alegato de la existencia de pagos preferentes.
Es una alegación defensiva fundada en la prelación, en la aducida

preferencia o prioridad de pagos. De articularse corresponderá a la
defensa del acusado aportar la prueba de su deuda y la necesidad
de priorizar dicho pago sobre los que correspondan a la pensión
alimenticia de sus hijos. No cabe olvidar que el bien jurídico defen-
dido se integra por el deber prestacional hacia los destinatarios de
la obligación legal de alimentos, seres indefensos, como los meno-
res, precisados de una protección especial para asegurar su libre
43
desarrollo integral de la personalidad, aun en situaciones de crisis

familiar, y, en situaciones de concurrencia de deudas, debe tomarse
en consideración esa prioridad de la obligación prestacional, de-
biendo el juez valorar la alegación del gasto preferente con tales
parámetros.
44
El error de prohibición
Como es asaz sabido no es de recibo ni permisible la invocación del

error en aquellas infracciones cuya ilicitud es palmaria, meridiana y
notoriamente evidente por resultar de comprensión y constancia
generalizada. Por lo que, en principio, no operaría el art. 14 del
C.Penal.
Cabe traer a colación la SAP Girona, Sección 3, de 23 de marzo de

2000, que aplica el error de prohibición, ex art. 14 1.CP,en un su-
puesto en que el acusado llegó a un acuerdo con su ex cónyuge
para no abonar los alimentos del hijo común. Analiza la sentencia la
eficacia de tal acuerdo sobre la obligación de pago fijada para el
acusado en la sentencia de divorcio y señala que el derecho del hijo
a percibir de sus progenitores la pensión alimenticia se halla sus-
traído a la disponibilidad de éstos y, por tanto, ello acarrea la inefi-
cacia del pacto y precisa que el acusado es persona que no consta
que posea formación jurídica ni cabe suponérsele un conocimiento
de las leyes, de tal forma que pudo lógicamente creer que ese pacto
excluía la obligación de pago impuesta en la sentencia, y al ser el
impago fruto de la errónea creencia del acusado de que, en virtud
de ese meritado acuerdo extrajudicial, no estaba obligado a satisfa-
cer la pensión alimenticia a favor de su hijo, nos hallamos ante un
error que por recaer en uno de los elementos del tipo-la existencia
de la obligación-excluye la responsabilidad penal, toda vez que no
admitiendo el delito de impago de pensiones su comisión a título de
imprudencia es irrelevante la cuestión de la invencibilidad o no de
dicho error, lo que determinó la revocación de la condena y su ab-
solución en segunda instancia.
Cabría, en su caso, vehiculizar tal error acerca de la antijuricidad de

la conducta a través de la existencia de un pacto o acuerdo verbal
de no pedir, alcanzado con la exesposa o expareja, o beneficiario
de la prestación o cuando el obligado al pago imparte las instruc-
45
ciones precisas a la entidad financiera para atender al pago y la

entidad bancaria por falta de diligencia omite la transferencia, pese
a mediar la orden expresa en favor del beneficiario por la cuantía
debitada.
46
XII. Hipótesis concursales

Cabe que el sujeto obligado, en connivencia con terceros,- “consi-
lium fraudis”-procure una situación de insolvencia, real o ficticia,
para imposibilitar que sean efectivas por vía ejecutiva las prestacio-
nes adeudadas, por lo que se produciría en tal escenario un concur-
so medial entre el delito de impago de prestaciones y el delito de
alzamiento de bienes. Art. 77 CP. Supuestos de insolvencia punible,
ex art. 257 CP, desobediencia grave, art. 556 CP, estafa, arts. 248 y
249 C.Penal. En el caso del delito de desobediencia grave se resol-
vería por el principio de especialidad, ex art. 8 CP, so pena de inci-
dir en supuesto de prohibición del “ne bis in idem”, demandando la
absorción o subsunción.
47
XIII. Reclamación civil y ejercicio de la acción

penal
La condena penal comprende, salvo renuncia expresa o reserva, la
responsabilidad civil, conforme al art. 227.3 C.P.
Cierto es que el acreedor de alimentos puede reclamarlos acudien-

do a la vía civil, es decir, promoviendo la demanda ejecutiva ante el
Juzgado de Familia o de Primera Instancia que conoció de la sepa-
ración, divorcio, anulación matrimonial o filiación, siendo el que
dictó la sentencia condenatoria que le sirve de título y que acordó la
pensión alimenticia, lo cual será aconsejable si se tiene la certeza de
que el obligado al pago tiene suficiente solvencia económica, espe-
cialmente si dispone el demandado ejecutado, de nómina, dado que
conforme al art. 607 LEC, al tratarse de impago de cantidades pro-
cedentes de impago de pensiones alimenticias no rigen los límites
del embargo de salarios.
Pero puede desechar la vía civil y optar por la acción penal, con-
forme a los arts. 109 del C.P. y arts. 111 y 112 de la LECrim., ejerci-
tando junto a la pretensión penal la reclamación civil conjuntamente
en el mismo proceso en la jurisdicción penal.
La ejecución civil no obsta el pronunciamiento de responsabilidad

civil en el proceso penal, sin perjuicio de las interconexiones entre
ambas jurisdicciones, debiéndose,en su caso, optar por la vía de
ejecución y lógicamente deducir las sumas que se hubieren ya satis-
fecho voluntariamente o por vía de apremio.
Es decir, debe darse una necesaria permeabilidad entre ambas ju-

risdicciones.
48
XIV. Problema relativo a la legitimación activa

Cuestión ciertamente controvertida.
El Código Penal no especifica qué se entiende por persona "agra-

viada", por lo que hay que realizar una interpretación sistemática y
teleológica del término.
En primer lugar, hay que señalar que el artículo 228 define tal
término en relación con los delitos contemplados en los dos artícu-
los anteriores, es decir, el delito de abandono de familia regulado
en el artículo 226 y el delito de impago de prestaciones económicas
establecidas judicialmente en casos, como el presente, de divorcio,
delito específico introducido para sancionar penalmente este tipo
de conductas. Frente a la vía exclusivamente civil para reclamar por
el incumplimiento dichas prestaciones económicas, el legislador ha
preferido dotar al perjudicado de la posibilidad de acudir a la vía
penal. La situación de desamparo que crea el progenitor que in-
cumple su deber asistencial afecta tanto al ex cónyuge que convive
con los hijos que no tienen independencia económica como a los
propios hijos. A la hora de calificar el perjuicio, hay que considerar
relevante la dependencia económica de los hijos y la convivencia
con el progenitor. Las implicaciones que tiene para uno de los pro-
genitores el hecho de que los hijos, pese a ser mayores de edad,
sigan conviviendo y dependiendo de los padres para su manuten-
ción, hace que la consideración de parte perjudicada no se pueda
excluir automáticamente.
En efecto, la dispar respuesta jurisdiccional ha decantado dos crite-

rios:
49
-La postura mayoritaria restringe el concepto de agraviado a quien

tiene reconocido expresamente el derecho de percepción de ali-
mentos.
-La minoritaria, parte de una amplia interpretación, incluyendo a

cualquier otra persona que pueda resultar perjudicada por la con-
ducta penal y, en particular, al progenitor con el que conviva el be-
neficiario de la prestación alimenticia.
No empero, se suele sostener recientemente que es suficiente la

denuncia interpuesta por el progenitor que convive con el descen-
diente, mayor de edad, siendo el progenitor persona agraviada,
pues de suyo el cobro de las pensiones alimenticias debe producirse
en su cuenta bancaria y las consecuencias del impago le afectarán.
Es decir, el requisito formal de la denuncia quedaría colmado en
este caso, dándose la situación de convivencia y no emancipación
económica del beneficiario de la prestación.
Existe una interpretación amplia por parte de la jurisprudencia (in-

vocada en la STS (Sala Civil) 24-04-00) que sostiene que la ex-
presión "persona agraviada", contenida en el art. 228 CP, incluye
tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica
debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el
mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo, in-
cluso ya alcanzada la mayoría de edad, y sufraga los gastos no cu-
biertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legiti-
mación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su
pago en vía penal.
Entiende esta línea –así por ejemplo lo recoge la SAP, Penal sec-
ción 1 del 03 de febrero de 2016 que “el cónyuge con el cual convi-
ven hijos mayores de edad están legitimados para reclamar alimen-
tos en favor de los hijos frente al otro cónyuge, y tiene su apoyo en
la STS de 224 de Abril de 2.000 donde, con sólidos argumentos,
50
se reconoce la legitimación activa del progenitor con quien convi-

ven los hijos mayores no emancipados y que no tengan completada
su formación, para reclamar alimentos al otro progenitor. Esta doc-
trina enmarca con lo preceptuado en el art. 93, párrafo 2º del
Código Civil, y en el carácter mancomunado de la obligación de
alimentos, y por ello el progenitor con el que quedan conviviendo
los hijos, es el que ejerce las funciones de dirección y organización
de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a sa-
tisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él con-
viven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección,
a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de
los hijos mayores. Entendemos que el derecho del progenitor con
quien los hijos conviven de reclamar al otro su contribución a los
alimentos de los hijos mayores también es digno de protección y
estimamos legitimada a la recurrente para la presentación de la
denuncia pues, en definitiva, está reclamando del otro progenitor
las cantidades con las que él debía de contribuir para el manteni-
miento, educación e instrucción de los hijos que están a su cargo y
a las que ella ha hecho frente.”
Se alinea en ese posicionamiento, la SAP, Penal,Sección 2,del 11 de

diciembre de 2015,acudiendo a una interpretación teleológica-
sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil, invocada en la
STS (Sala Civil) de 19 de abril de 2.000, sostiene que la expresión
"persona agraviada", contenida en el art. 228 del Código Penal,
incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación
económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perju-
dicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive
con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la
pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa
para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía
penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada de 14 de julio de
2.005 )". El artículo 228 del Código Penal, contiene un requisito de
procedibilidad, al disponer que "los delitos previstos en los dos artí-
51
culos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona

agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor
de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar
el Ministerio Fiscal".
Se ha dicho también que si por agraviado del delito de impago de

pensiones entendemos, la persona que tiene derecho a la percep-
ción de la prestación, es evidente que el requisito de perseguibilidad
no se cumplió en el momento de interponer la denuncia. Ahora
bien, la ausencia de dicho requisito ha venido siendo considerada
como un vicio subsanable por la jurisprudencia del Tribunal (SSTS
1341/2000, 1689/2003 y 1219/2004). La subsanación se produce
incluso mediante la posterior actuación de la parte o partes perjudi-
cadas en el curso del procedimiento sin mostrar reparo alguno a la
continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones.
En cualquier caso, la solución acerca de la legitimación cabe subsa-

narla, con la ratificación de la querella o denuncia por parte del
hijo/ hija mayor de edad, en el proceso penal, en razón al principio
de sanación y de subsanabilidad, y el principio pro actione, y el de-
recho a la tutela judicial efectiva. Incluso, llegado el momento del
juicio oral, de plantearse como cuestión previa la falta de legitima-
ción, el testimonio del beneficiario de la prestación ratificando la
voluntad explicitada por su progenitor en la denuncia o querella y
su interés en actuar la pretensión penal y, en su caso, la civil, subsa-
narían tal defecto.
La reciente STS 7 de marzo de 2017,dictada en casación, reitera la

doctrina de la STS 411/2000 al establecer que:” El progenitor con-
viviente puede pedir alimentos para los hijos mayores de edad que
los necesiten en un proceso de divorcio siempre que se cumplan los
requisitos del art. 93.2 CC. Esta legitimación no se fundamenta en
el indudable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino en
la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los
52
progenitores, convivencia que no puede entenderse como el sim-

ple hecho de morar en la misma vivienda, sino como una convi-
vencia familiar en el más estricto sentido del término. En el caso,
si bien los hijos residen en Inglaterra por motivos de formación y
aunque ello no supondría negar la convivencia en sentido amplio,
sin embargo gozan de autonomía en la dirección y gestión de sus
vidas, tienen cuentas propias y con las rentas de una vivienda sufra-
gan sus necesidades o algunas. La recurrente pretende que se fijen
alimentos a ingresar por cada progenitor en las cuentas de los hijos.
Esta situación no se compadece con una situación de convivencia
monoparental en la que la dirección y organización de la vida fami-
liar corresponde al progenitor conviviente que sufraga alimentos,
sino que se acerca, a efectos de legitimación, a la representación
voluntaria, en la que no será de aplicación el art. 93.2.
Posibilidad de instar, con carácter excepcional, la suspensión tem-

poral del cumplimiento de la obligación de satisfacer la pensión
alimenticia debido a la situación económica del deudor.
El Tribunal Supremo ,en STS de fecha 14 de noviembre de 2016, ha

señalado en sede de acción de modificación de medida definitiva
relativa a pensión alimenticia a favor de los hijos del matrimonio la
viabilidad de la pretensión atinente a la suspensión de la aplicación
del abono de la prestación alimenticia hasta que mejorara la situa-
ción económica del deudor. En dicha sentencia, el Alto Tribunal
estima el recurso de casación. Razona que, siendo los hijos menores
de edad ,existe un deber insoslayable inherente a la filiación que
resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o
menor dificultad que se tenga para su cumplimiento. En casos de
dificultad económica lo normal será fijar un mínimo y con carácter
muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión
de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos se
habría de acudir a la solución normal. Dadas las circunstancias de
53
precariedad económica, en el caso se acuerda la suspensión por un

tiempo máximo de seis meses en los que habrá de gestionar el po-
sible crédito que tenga derivado del concurso de la empresa en la
que trabajaba e instar ayudas sociales para atender a la alimenta-
ción complementaria de sus hijos.
54
XV. Dispensa legal de la víctima.

Art. 416 LECrim., art. 103 LECrim
Esa causa de justificación devendría inoperativa cuando es la ex-
cónyuge o expareja la que ha interpuesto la denuncia y el dilema
entre el deber de declarar como testigo-perjudicado- y el vínculo
de solidaridad y familiaridad que uniría antaño al testigo con el acu-
sado ha desaparecido, por la quiebra de la unión afectiva y lo mis-
mo sería predicable de las parejas de hecho “more uxorio”.
Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal

Supremo de 24 de abril de dos mil trece. La exención de la obliga-
ción de declarar prevista en el art. 416.1LECRIM alcanza a las perso-
nas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que
se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos
acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese
definitivo de la situación análoga de afecto. b) Supuestos en que el
testigo esté personado como acusación en el proceso.”
55
XVI. Delimitación del período de acotación del

impago objeto de enjuiciamiento.
El “dies ad quem”.
Existen al respecto diferentes interpretaciones; discrepancias en los
pronunciamientos jurisprudenciales.
Las consignadas en el escrito de denuncia, es decir, hasta el mo-

mento de la denuncia o querella; otros, abogan por adicionar los
incumplimientos posteriores hasta el momento de la celebración del
juicio oral, otros sólo hasta el Auto de conversión procedimental en
procedimiento abreviado, otros hasta el momento de presentar el
escrito acusatorio, otros hasta el momento del dictado del Auto de
apertura del juicio oral, otros hasta el momento de elevar las con-
clusiones a definitivas, e incluso, alguno, hasta el momento de la
ejecución de sentencia.
Mi opinión es que cabe extender el período de impago hasta el

momento procesal del acto del juicio oral, ya que ello no causa
indefensión efectiva ni material y reporta beneficios indudables a las
partes litigantes, ya que el denunciante no tiene que volver a inter-
poner otras denuncias por los advenidos incumplimientos y el de-
nunciado no se vería sancionado sucesivamente con la eventual
agravante de reincidencia, sin soslayar el beneficio que ello reporta,
por economía procesal, para el propio Estado, a través del bien
escaso de la Administración de Justicia, evitando nuevos procedi-
mientos judiciales que repercuten en una jurisdicción saturada. Por
lo demás, si la defensa estimase que esa pretensión le genera inde-
fensión podría, en su caso, suspenderse el juicio para poder instru-
mentar prueba al respecto y reanudarse tras un tiempo prudencial
necesario para la preparación del legítimo ejercicio del derecho de
defensa.
56
En tal sentido, lo operativo es que el Ministerio Fiscal y, en su caso,

la Acusación Particular, en el acto del juicio, al inicio se anuncie la
reclamación de la deuda, y en el trámite de calificación se modifi-
que en tal sentido el escrito de conclusiones provisionales con es-
crupulosa observancia del principio acusatorio y de congruencia.
57
XVII. Intertemporalidad
SAP Barcelona, Sección 9ª, de fecha 13 de marzo de 2017, a fin de
delimitar el período que abarcaría la responsabilidad civil derivada
del ilícito penal en función de la consideración que nos merezca la
conceptuación de la acción penal ejercitada con motivo del impago
de las pensiones alimenticias en sede de analizar el delito previsto y
penado en el art. 227.1 y concordes del C.Penal.
Al hilo de ello, este Tribunal Provincial ya ha tomado criterio que

viene plasmado en la sentencia de fecha 27 de febrero de 2017,
dictada en el Rollo de Apelación nº 270/16, en la que adoptamos el
posicionamiento según el cual antes de entrar en vigor la reforma
operada en el Código Penal a raíz de la L.O. 5/2010, y con arreglo
a lo normado en el art. 131.1 del C.Penal, la prescripción se producía
por el transcurso de los tres años y es a partir del mes de Diciembre
de 2010 cuando el plazo de prescripción se establece en cinco
años. Ocurre, cual se consigna en el histórico fáctico precedente
que la denuncia fue presentada el día 21 de septiembre de 2012, por
lo que operaría el plazo de prescripción de tres años que invoca la
parte apelante, de tal suerte que las pensiones alimenticias impaga-
das devengadas con anterioridad al mes de septiembre de 2009
quedaría extramuros de este proceso penal, por afectarles la pres-
cripción.
Para alcanzar tal conclusión se parte de la consideración según la

cual esta modalidad de delito de impago de pensiones no sería tri-
butaria propiamente de la calificación como delito permanente. Es
decir, no se compartiría la tesis en virtud de la cual se considera que
el delito mencionado no prescribe mientras se sigan produciendo
los impagos por conceptuarlo como delito permanente, en sintonía
con el art. 132.1 del C.Penal, en méritos del cual se establece que en
58
los supuestos de delito continuado, delito permanente, y delitos que

exijan habitualidad el plazo de prescripción empieza a co-
rrer,respectivamente, desde el día en que se produjo la última in-
fracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó
la conducta. Este es el posicionamiento del Ministerio Fiscal plas-
mado en la Consulta 1/2007, de la Fiscalía General del Estado, al
abordar la cuestión controvertida atinente a la delimitación del per-
íodo objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones
del art. 227 del Código Penal, al sostener que se trata de un delito
permanente, de tracto sucesivo acumulativo, en cuanto a que para
su consumación se exige una pluralidad de omisiones, como conse-
cuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo,
pero que una vez producido el primer período típico de omisiones,
las posteriores se acumulan, de forma que la consumación se man-
tiene en el tiempo y cesa con la reanudación del pago o el enjuicia-
miento de las omisiones que constituyen un único delito.
Ahora bien, este Tribunal ha razonado que la calificación del delito

de impago de pensiones como delito permanente es más que cues-
tionable.
En efecto, decíamos que el concepto de delito permanente no está

definido en el Código Penal ni en ninguna otra norma. En la doctri-
na científica es un concepto discutido, que ha dado lugar a diversas
posiciones, sin llegarse a una conclusión ampliamente mayoritaria.
Suele decirse que delito permanente es aquel en el que la situación

antijurídica, o la lesión del bien jurídico, se prolonga durante un
cierto tiempo por la voluntad del autor, de manera que el delito se
sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica;
el ejemplo que suele ponerse, y sobre el que no existe controversia,
es el del delito de detención ilegal.
59
Pero no hay que confundir el mantenimiento de la situación anti-

jurídica con el mantenimiento de los efectos del delito, porque si
tomáramos como referencia los efectos del delito la mayoría de los
tipos penales deberían encuadrarse en la categoría de permanentes
(por ejemplo, el efecto de las lesiones puede prolongarse durante
un tiempo, o incluso de forma indefinida, pero ello no significa que
el delito de lesiones sea un delito permanente).
Quienes defienden que el delito de impago de pensiones tiene

carácter permanente lo hacen admitiendo que tal carácter se man-
tiene mientras se sigan produciendo impagos, una vez producidos
los que son suficientes para constituir delito; es decir, que lo que
calificaría el delito como permanente no es que se mantenga la
deuda sino que se incremente con el vencimiento de nuevas men-
sualidades impagadas.
Obviamente, nadie sostendría que si se produce el impago de dos

mensualidades consecutivas, seguido del pago correcto y debido
durante varios años, aquel impago que constituyó delito no prescri-
be porque siguen estando impagadas aquellas mensualidades.
Esta es una característica importante, que sirve para diferenciar el

delito de impago de pensiones de los auténticos delitos permanen-
tes, porque en estos no es necesario que el sujeto realice nuevos
actos que renueven la lesión del bien jurídico, sino que basta con
que se mantenga una situación de pasividad que prolongue la situa-
ción antijurídica, lo cual no ocurre en el impago de pensiones, en el
que ya hemos visto que seguir sin pagar pensiones anteriores, pero
pagar las nuevas que vayan venciendo, no impide que el delito pres-
criba.
Otra característica indicativa de que el delito de impago de pensio-

nes no es un delito permanente es que es posible la ruptura del
periodo de enjuiciamiento a pesar de que la conducta sea continua-
60
da. Aunque es discutido el momento hasta el cual se extiende el

enjuiciamiento en un proceso por impago de pensiones (pues se
discute si es el momento en que declara el investigado, o el de fina-
lización de la instrucción, o el de formalización de la acusación, o el
de celebración del juicio), es indudable que hay un momento a par-
tir del cual los nuevos impagos que se produzcan conformarán un
nuevo delito. En cambio, en un delito permanente existirá un solo
delito por todo el tiempo que se prolongue la situación antijurídica,
con independencia de las vicisitudes procesales que se produzcan.
Una detallada exposición en contra de la tesis de que el delito de

impago de pensiones es un delito permanente puede encontrase en
la Sentencia nº 19/2005 de 10 de enero, de la Sección 6ª de la Au-
diencia Provincial de Barcelona:
“El delito de impago de pensiones que tipifica el art 227 del CP no

es un delito permanente, que se caracteriza por estar constituido
por una acción u omisión cuyos efectos se prolongan en el tiempo.
Por el contrario, se trata de diferentes acciones que se van realizan-
do nuevamente, cada vez que un nuevo plazo de la obligación se
cumple y no se paga. Doctrinalmente, se acerca mucho al delito
continuado, pues existe una repetición de acciones, diferentes en el
tiempo, con un similar propósito delictivo, pero la doctrina más
reciente ha rechazado también la aplicación de esta figura, por es-
timar que el propio precepto legal, al describir el tipo, exige la re-
petición de estas acciones, con determinada secuencia temporal:
dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Es lo que
se ha dado en llamar un delito de tracto sucesivo acumulativo.
En esta línea doctrinal se han pronunciado ya otras Audiencias, y a

falta de un criterio unificador del Tribunal Supremo, se invoca esta
Jurisprudencia menor, como la dictada por la Audiencia Provincial
de Madrid, Sección 23, de fecha 4-4-03, Ponente Sr. Hurtado
61
Adrián, Nº de Recurso 61/2003, que en lo que interesa en este

recurso es muy clarificadora y dice lo siguiente:
La sentencia apelada estima que el delito de abandono de familia

por impago de pensiones es un delito permanente. Sin embargo, el
criterio no es pacífico, pues esta misma Sala así lo vino consideran-
do hasta dos recientes sentencias, una de fecha 7 Feb. 2003, recaí-
da en rollo 409/02, y otra de 28 Feb. en rollo 435/02, en las que
reconsidera la posición anterior, hasta llegar a la conclusión de
que, más que ante un delito permanente, lo que recoge el art. 227
es un delito de tracto sucesivo, para cuya consumación requiere
una pluralidad de actos concretos, en este caso de omisiones. La
respuesta no es fácil, porque el TS no ha tenido todavía oportuni-
dad de pronunciarse al respecto,(es de esperar que con la instaura-
ción del recurso de casación por infracción de ley contra las sen-
tencia dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, el in-
terés casacional, propicie pronunciamientos del Alto Tribunal que,
recuperando su genuina función nomofiláctica, sientan jurispruden-
cia unificadora al respecto, en aras de la seguridad jurídica, la pre-
dictibilidad de la respuesta jurisdiccional demandada y la evitación
de una dispensa jurisdiccional desigual mediante resoluciones dis-
pares, ya que las opiniones, tanto a nivel de la denominada jurispru-
dencia menor, como doctrinal, se encuentran divididas. En las oca-
siones que habíamos optado por considerar el delito como perma-
nente, como fue a partir de una S 21 Jul. 1999, era porque centrá-
bamos la atención en la naturaleza jurídica del delito, por referencia
al bien jurídico protegido, de manera que, como considerábamos
que el art. 227 del CP era una figura delictiva homogénea con el
art. 226, del que podía considerarse una ley especial, por traslación
mecánica de conceptos, al ser el delito de abandono de familia
básico del art. 226 un delito permanente, también lo sería el especí-
fico por impago de prestaciones económicas del art. 227. En esta
línea, la sentencia del TS de 3 Abr. 2001, ha dicho que «esta figura
delictiva tipificada en el art. 227 del CP constituye una segregación
62
del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código

una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador
trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del
cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistencia-
les del obligado al pago a prestarlos en virtud de resolución o de
convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados
en el precepto», de cuya doctrina cabe deducir que, efectivamente,
la naturaleza jurídica de ambas figuras es coincidente, en la medida
que con la regulación penal de las dos se está tratando de proteger
las relaciones familiares, semejanza que se incrementa en tanto que
en esa protección se han concebido ambos como delitos semipúbli-
cos ( art. 228 del CP).
Pues bien, llegados a este punto, y esto es lo que ha hecho cambiar

la opinión a la Sala, consideramos que no es tanto en la naturaleza
de los delitos en lo que ha de centrarse la atención, sino en la es-
tructura típica de cada uno de ellos, ya que, en función de la moda-
lidad descriptiva con que hayan sido concebidos por el legislador,
nos ha de servir para conocer ante qué clase de delito nos encon-
tramos, si instantáneo, permanente, de estado, o detracto sucesi-
vo, pues no, necesariamente, porque dos delitos tengan la misma
esencia, su estructura ha de ser igual, dado que, si la primera puede
depender de la naturaleza de los bienes jurídicos que ambos de-
fiendan, la segunda dependerá de la definición que ha elegido el
legislador para configurarlos a fin de conseguir esa defensa. El deli-
to contemplado en el art. 226 del CP, como decimos, y lo hacemos
siguiendo una jurisprudencia estable en este sentido, es un delito
permanente, para cuya perpetración basta con una simple inactivi-
dad del sujeto, que, a partir de un arranque inicial, prolonga en el
tiempo el estado antijurídico creado. En cambio, el contemplado en
el art. 227, como elementos del tipo objetivo requiere, además de la
existencia del convenio o resolución judicial que imponga la presta-
ción, el impago de ésta durante los meses que ha establecido, con
lo cual ya no se exige esa simple inactividad del art. 226, sino que el
63
art. 227 precisa algo más, como es una reiteración de omisiones en

los momentos puntuales en que debe realizarse la prestación, sien-
do por lo que estaríamos hablando de un delito de los que se han
dado en llamar de tracto sucesivo, en tanto en cuanto para su comi-
sión exige una pluralidad de omisiones, y que no es sino conse-
cuencia del incumplimiento de una obligación de tracto sucesivo,
cual es la de girar, con la periodicidad y en los tiempos marcados,
los pagos correspondientes. Desde este punto de vista, el delito del
art. 227, de ser considerado como permanente, supondría que los
plazos de incumplimiento pasarían a ser un requisito mínimo para
que opere la norma penal, a modo de una condición objetiva de
punibilidad o requisito de procedibilidad, puesto que la esencia de
la infracción, en la que quedaría residenciada la permanencia se
encontraría en la situación de abandono para la familia, que en este
caso sería por no recibir las prestaciones que debe abonarle el obli-
gado al pago, con lo cual, y de entender las cosas de esta manera,
estaríamos redefiniendo el propio art. 227, a base de prescindir de
lo que consideramos que es esencial para el tipo, como es el in-
cumplimiento puntual de pago, y entender que lo esencial es esa
inactividad de abandono propia del art. 226.
Tras lo expuesto, y considerando que es requisito objetivo del tipo

los incumplimientos en los períodos marcados por el legislador,
hemos entendido que, precisamente, las omisiones periódicas dan
lugar a un delito de tracto sucesivo acumulativo, en el que, una vez
superado ese tiempo mínimo sin abonar la pensión, los sucesivos
impagos se acumulan a él sin relevancia penal a efectos de conti-
nuidad delictiva, pues, en su definición, esos plazos de incumpli-
miento son los mínimos y nada impide que por encima de ellos
pueda haber unos mayores, que quedarían acumulados a los ante-
riores. Ello por no referirnos a los problemas que habría para hablar
de delito continuado, en el caso del art. 227, desde el momento que
al protegerse en él bienes jurídicos personales sería difícilmente
compatible con lo establecido en el apdo. 3 del art. 74 del CP.
64
Siguiendo esta doctrina rechazamos la calificación de delito perma-

nente del tipo que describe el art 227 del Código Penal, lo que ha
de llevar a estimar el recurso, pues no puede entenderse que los
nuevos incumplimientos realizados, que no fueron objeto de enjui-
ciamiento en el anterior proceso, deben considerarse incluidos en el
efecto permanente del anterior delito por el que ya fue condenado.
Teniendo en cuenta la especial estructura del delito que ha querido

tipificar el legislador, la denuncia o el escrito de acusación, si es que
éste amplía los iniciales períodos incumplidos a los que se hayan
seguido produciendo durante la instrucción de la causa, hasta el
momento mismo de la calificación, pondrán los límites a los hechos
(y en consecuencia, períodos) objeto de enjuiciamiento. Todos los
incumplimientos que se produzcan con posterioridad podrán con-
formar un nuevo delito, si cumplen los requisitos legales, sin que
quepa, respecto de estos, aplicar la excepción de cosa juzgada,
pues se trata de hechos diferentes en el tiempo, aunque coincidan
las personas, sin que quepa, como ya hemos razonado antes, aplicar
la figura de los efectos permanentes propios de esta clase de deli-
tos.”
En similar sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valla-

dolid, Sección 4ª, de 12-3-2014, recoge la calificación del delito de
impago de pensiones como delito de tracto sucesivo pero no per-
manente.
Y el Tribunal Supremo, en resoluciones recientes, parece apoyar

esta tesis. Así, en la Sentencia nº 187/2009 de 3 de marzo distingue
entre
“los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios

actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (deten-
ción ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el
maltrato familiar habitual.”
65
Y en el Auto de 4-5-2013 nuestro más alto tribunal afirma:
“El problema surge no solo en los delitos de tracto continuado,

como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilíci-
ta de armas o explosivos) sino también en otros como los perma-
nentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art.
173.2), o los delitos en varios actos (impago de pensiones del art.
227).”
Por todo ello, concluimos que no procede considerar al delito de

impago de pensiones como un delito permanente, y en consecuen-
cia debe aplicarse el instituto de la prescripción desde que se pro-
duce cada impago, y no desde que dejan de producirse impagos.
Item más, en el planteamiento expuesto no deben soslayarse razo-

nes abonadas desde la perspectiva del llamado retraso desleal en la
reclamación de deudas en función del transcurso del tiempo desde
que las pensiones resultaron impagadas.
Así las cosas, el motivo blandido por el recurrente debe tener exito-
sa acogida, y, por ende, se está en el caso de declarar prescritas las
pensiones alimenticias debidas con anterioridad al mes de septiem-
bre de 2009, que serán excluidas de este procedimiento penal.
66
XVIII. Problemática acerca de la carga de la

prueba sobre la capacidad de pago.
Distribución de la carga probatoria
Nos referimos a la determinación de a cuál de las partes en el pro-
ceso verbal le corresponde realizar la actividad probatoria sobre la
capacidad o incapacidad económica del sujeto activo para atender
las prestaciones señaladas en la resolución judicial recaída en el
proceso civil, es decir, la carga de la prueba en sentido formal. Esto
es, a quien incumbe la carga procesal probatoria, a la acusación o a
la defensa del acusado.
El criterio de la FGE, explicitado en la Circular 2/1990, sobre la

aplicación de la reforma de la L.O. 3/1989, de 21 de junio, de actua-
lización del C.Penal, es que las cuestiones sobre la posibilidad del
cumplimiento o la situación de insolvencia o imposibilidad econó-
mica del sujeto activo habrán de resolverse aplicando las reglas
generales sobre la exención de responsabilidad(posible concurren-
cia de un estado de necesidad no intencionalmente provocado)o la
culpabilidad (inexigibilidad de la conducta).
Desde esta perspectiva, resulta lógico sostener que corresponde a

la defensa del acusado delegar la actividad probatoria necesaria
enderezada a acreditar el extremo de la imposibilidad económica
para hacer frente a la deuda, en cuanto a que la ausencia de acredi-
tación de tal extremo debe traducirse en la declaración de respon-
sabilidad del acusado por no resultar demostrada la concurrencia
de causas de justificación o inculpabilidad. La presunción de ino-
cencia no se proyecta sobre la concurrencia de circunstancias exi-
mentes o atenuantes, de tal modo que las partes acusadoras se
vean obligadas a probar que no han concurrido en el caso porque
67
la prueba de la circunstancia eximente o atenuante incumbe al acu-

sado.
En definitiva, no se produce una suerte de inversión de la carga de

la prueba, sino que la garantía constitucional que representa dicha
presunción, como verdad interina de inculpabilidad, produce una
inversión o desplazamiento de la carga de la prueba sobre las par-
tes acusadoras, en el sentido de que han de acreditar en el juicio
oral los hechos constitutivos de la pretensión actuada, correspon-
diendo a la defensa del acusado la prueba, en su caso, de los
hechos impeditivos, extintivos o excluyentes.
Incumbe, pues, a la acusación acreditar la existencia de una resolu-

ción judicial firme dictada en un proceso de separación, divorcio,
nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obliga-
ción de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o
de sus hijos, así como aportar las pruebas directas o indiciarias de
medios o signos externos de riqueza o de potencialidad económica
que evidencien la posibilidad de pagar.
Corresponde a la defensa del acusado, la prueba del alegato referi-

do a la imposibilidad de pago, es decir, que carece de recursos
económicos suficientes para afrontar el pago, el que demuestre que
ha instado una modificación de las medidas acordadas en resolu-
ción judicial ante la imposibilidad de atender total o parcialmente la
deuda, el que acredite que ha efectuado algún tipo de esfuerzo en
pagar todo o parte de la prestación en consonancia con su disponi-
bilidad y posibilidades económicas. El período concreto en que
trabajó, el que estuvo en situación de desempleo, si percibió o no
prestación o subsidio, ayudas, si ha operado un cambio de circuns-
tancias personales y laborales significativo, si ha sufrido alguna en-
fermedad incapacitante, o que haya ocasionado merma en sus in-
gresos, y si alega pagos preferentes concurrentes, la acreditación
68
de ese pago, la fecha, la realidad de esa preferencia, el derecho

prioritario de los acreedores, según resolución judicial.
La jurisprudencia menor, de forma mayoritaria, viene interpretando

que corresponde la prueba de los hechos obstativos o impeditivos y
la cumplida acreditación de la circunstancia sobrevenida que con-
vierta la prestación en exorbitante al acusado.STS 185/2001, de 13
de febrero.
La cuestión estriba en dilucidar si la capacidad económica del obli-

gado al pago constituye un elemento normativo del tipo penal.
Se ha dicho que el propósito del legislador ha sido el de incorporar

mayor rigor en la persecución penal de conductas insolidarias en el
ámbito familiar, junto a la modificación de los plazos temporales
establecidos.
En cualquier caso, lo cierto es que el juez penal no puede erigirse

en instancia de revisión de lo acordado y resuelto por los Tribunales
de familia.
El elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba

probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para
poder pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una espe-
cie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta
situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado
se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin
justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobe-
diencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento
procesal (Sentencia del Tribunal Supremo 8-11-2005), como suce-
de en los supuestos en que se alega como causa de la conducta
omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado,
sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en
el correspondiente proceso civil.
69
En este tipo de procedimientos en que se parte de un reconoci-

miento de capacidad de prestación, se ha de partir de una presun-
ción de capacidad económica de la persona frente a la que es de-
clarada la obligación contributiva para atender los importes decla-
rados a su cargo, a salvo que justifique posteriormente una modifi-
cación de las circunstancias personales o laborales, de las que dis-
ponía en el momento de la resolución o acuda nuevamente a la
causa civil para interesar una modificación de medidas.
Como señala la SAP Barcelona, de 10 de abril de 2012, “La cuestión

sometida a debate sugiere la de la determinación de la parte que
viene obligada a hacer prueba sobre tal elemento, surgiendo la
diatriba de si ha de corresponder esa prueba a la Acusación o si,
por el contrario, ha de ser la Defensa a quien incumba acreditar la
imposibilidad económica para atender a sus obligaciones, debien-
do concluirse que la carga de la prueba de la acreditación de esa
insuficiente capacidad económica corresponde al denunciado. En
efecto, ello no supone ello que entendamos invertida la carga de la
prueba para obligar al acusado a acreditar la carencia de recursos
económicos; inversión que resulta de todo inadmisible en un proce-
so penal. Sin embargo por la especial naturaleza del ilícito aquí
protegido, en el que uno de los presupuestos objetivos del tipo es
la existencia de una resolución judicial firme determine en el im-
porte de obligada contribución por parte de uno de los cónyuges,
y, habida cuenta de que tal resolución ha tenido que ser dictada o
bien de mutuo consenso, o bien, después de un proceso contradic-
torio, con actividad probatoria de por medio, se hace necesario
inferir una capacidad económica suficiente en el obligado al pago,
salvo que éste acredite la insuficiencia de recursos de esa naturale-
za.
Tal es la interpretación que viene propiciando la Jurisprudencia

pues el T.S. en su sentencia de fecha 13 de Febrero de 2.001, al
glosar el delito del art. 227, tiene declarado que “De la inexistencia
70
del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la

acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la
conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el
acusado para pagar.
Llegados a este punto, debe resaltarse que existiendo una obliga-

ción judicialmente impuesta para el pago de la pensión y admitido
el hecho objetivo del impago de esta (elemento objetivo), ha de
presumirse el elemento subjetivo (el dolo consistente en la volun-
tad de impago), pues se deduce del propio hecho objetivo del no
pago, ya que en cuanto elemento interno dependiente de la volun-
tad del sujeto solo puede deducirse de los hechos objetivos exter-
nos; presunción que sólo cede cuando el obligado al pago demues-
tre que, el impago se debe a causas distintas -y justificadoras- de
la mera negativa al pago”.
A partir de tal inferencia, ocioso será destacar que únicamente

podremos descartar la presencia del elemento subjetivo en el obli-
gado que no paga, en el supuesto de que constase debidamente
acreditada por el acusado la imposibilidad real de atender al pago
de la obligación que le compete”.
71
XIX. Eximentes
Operarían como tales aquellas que impidan bien la antijuricidad la
imputabilidad, la conciencia de la antijuricidad, o los supuestos de
inexigibilidad de la conducta debida, como pueden ser los supues-
tos de anomalía o alteración psíquica, enfermedad mental, incapa-
cidad, trastorno mental transitorio, intoxicación plena, falta de per-
cepción de la realidad. Arts. 20.1 y 2 C.P. Situación de indigencia.
nivel mínimo vital para la propia subsistencia.
Supuesto de alcoholismo crónico es el abordado en la SAP Barce-

lona, Sección Novena de fecha 4 de octubre de 2007,en la que se
razona que por la prueba documental aportada y la pericial médico
forense es de constatar que el acusado en el momento de la comi-
sión de los hechos era un enfermo que padecía un alcoholismo
crónico, con episodios de “delirium tremens” que motivaron su
hospitalización, con repeticiones de cuadros delirantes a conse-
cuencia de esa adicción enólica, siendo que tal padecimiento croni-
ficado le produjo una afectación total de las capacidades cognosci-
tivas y volitivas, hallándose totalmente desorientado por la intensa
dependencia al consumo del alcohol por lo que su voluntad quedó
totalmente abolida. Se significa en la sentencia que la propia ex
esposa del acusado declaró que el acusado tenía problemas con el
alcohol y los sigue teniendo y que creía que su marido no satisfizo
las pensiones por descuido, pero no con la intención de desatender
a sus hijos y que si hubiese sabido que fue ingresado en el hospital,
no hubiera interpuesto la denuncia, añadiendo que posteriormente,
y hasta la fecha del juicio abonó con regularidad la pensión alimen-
ticia por lo que la Sala entiende que no quedó acreditado que el
acusado obrase con el dolo requerido por el tipo penal, sin que se
le pueda reprochar su falta de pago a una intención de desatender
voluntariamente sus obligaciones familiares, sino más bien a su
72
problemática de salud y, por ello, se estima el recurso, se revoca la

sentencia condenatoria y se le absuelve.
Una sentencia interesante es la dictada en fecha 27 de marzo de

2009 por la Sección Segunda de la A.P. de Santa Cruz de Tenerife
en un supuesto en que se revoca la condena por delito de impago
de pensiones al aportarse al juicio oral la sentencia civil que anulaba
la paternidad biológica sobre el hijo perceptor de alimentos. Consi-
dera el Tribunal que se ha producido un vaciamiento del elemento
normativo del tipo penal del art. 227 C.P. Cierto es –y se cita en la
sentencia- el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segun-
da del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2007,en méritos del
cual No cabe la revisión de condena en aquellos casos en que el
recurrente haya sido condenado por impago de alimentos fijados
en una sentencia dictada en procedimiento matrimonial y, con pos-
terioridad, sea anulada la paternidad biológica. Sin embargo, el
Tribunal precisa que no nos hallamos en el supuesto analizado ante
un proceso de revisión de condena firme, por hechos conocidos
con posterioridad a la misma, sino que el juzgador de instancia, en
el momento del juicio oral ya conocía, ya disponía de esa informa-
ción, de la dicha circunstancia de que la menor a cuyo favor se hab-
ían constituido los alimentos no era hija biológica de quien la reco-
noció como progenitor y razona que si el acusado hubiese conoci-
do que la menor no era hija suya no hubiera firmado el Convenio
Regulador de la separación conyugal, es decir, su esposa le hizo
firmar viciando su consentimiento mediante engaño en cuanto a la
condición de paternidad que se presumía en razón al matrimonio
vigente. Concluye la Sala que sin obligación alimenticia no puede
haber condena penal y por ello revoca la condena penal y absuelve
al acusado.
Otro supuesto es el abordado en el Auto de fecha 11 de noviembre

de 2008 por la Sección Novena de la A.P Barcelona, Rollo
393/2008, en fase de ejecución de sentencia condenatoria por
73
delito de impago de pensiones, en el que el penado ejecutado instó

la suspensión cautelar de la condena al pago de la responsabilidad
civil declarada en sentencia aduciendo que por mientras no se sus-
tanciase y resolviese el procedimiento civil de impugnación de la
filiación paterna, cuya demanda había sido admitida a trámite, en
relación al menor beneficiario de las pensiones, debía adoptarse la
cautela de no ejecutar la sentencia. La Sala con invocación de la
STS nº 992/07 de 28 de noviembre de 2007, dictada en el Recurso
de Revisión nº 20097/2007, relativo a un supuesto idéntico, re-
suelve que no ha lugar a la pretensión, pues la posterior verificación
de la inexistencia de paternidad biológica produce efectos en de-
terminados aspectos, pero no en la totalidad de las relaciones jurí-
dicas hasta ese momento existentes. Es decir, los efectos de una
ilegitimidad declarada con posterioridad no tiene fuerza expansiva
ilimitada y queda enmarcada en la previsión del art. 112 del C.Civil.
La nueva situación jurídica surge no de la pericia biológica, sino de
la parte dispositiva de la sentencia del juicio de impugnación de la
paternidad. El art. 112 del C.Civil no establece una retroactividad
absoluta de esta nueva situación.
74
XX. Duplicidad de pagos

En la ejecución de los pronunciamientos sobre la responsabilidad
civil el Juez de lo penal no está subordinado a las actuaciones que
puedan llevarse a efecto en procesos civiles contra el mismo deu-
dor, sino que actúa con plena autonomía jurisdiccional utilizando los
mecanismos que establecen las Leyes, siendo así que la ejecución
civil se lleva a cabo mediante el requerimiento de pago voluntario
de las cantidades determinadas en concepto de responsabilidad civil
y con la advertencia que en caso de no se abonen voluntariamente
se iniciará el procedimiento de ejecución forzosa que es la vía de
apremio en caso de obligaciones dinerarias.
No puede compartirse la tesis en virtud de la cual, como las accio-

nes civiles ya fueron ejercitadas en el proceso civil anterior, ya no
pueden tener cabida en el proceso penal, pues el artículo 227-3 del
Código Penal obliga a establecer como responsabilidad civil el pa-
go de las cuantías adeudadas que sean el fundamento de la respon-
sabilidad penal, y como hemos dicho el Juez de lo penal no ha de
estar a expensas de la diligencia o del ritmo de ejecución que se
lleve en la vía civil. Ahora bien, ello no es óbice para que en la liqui-
dación se tengan en cuenta a efectos extintivos los pagos ya reali-
zados o retenciones de salario que se estén efectuando para el
abono de esos periodos.
Es posible, a la vista de la estructura del artículo 227 del Código

Penal, que se lleven paralelamente dos ejecuciones contra el mismo
deudor: una en el proceso civil de familia y otra en el proceso penal
por impago de pensiones.
Pero ello no supondrá que se haga duplicidad de pagos de las can-

tidades adeudadas por cuanto, como explica con claridad el Juzga-
75
dor, si en la vía civil ya se han realizado pagos referentes al mismo

periodo que comprende la ejecutoria penal o si ya se ha trabado
embargo respecto del sueldo o salario que se está ejecutando pe-
riódicamente para la satisfacción de la misma deuda en idéntico
periodo, ello -una vez acreditado- se tendrá en cuenta por el órga-
no jurisdiccional penal en la liquidación de dicha responsabilidad
civil para evitar que exista una duplicidad de pagos o duplicidad de
gravámenes por la misma deuda. Pero esto es un problema de li-
quidación, lo cual no afecta a la corrección del requerimiento de
pago por las cantidades que en la ejecutoria penal resulten acredi-
tados conforme a la sentencia y del apercibimiento de acudir a la
vía de apremio para satisfacer las cantidades no satisfechas. En
consecuencia, no se lesiona el principio del non bis in idem.
Sentencia, AP Barcelona, Sección Décima, de 6 de febrero de 2014,

“Tras la entrada en vigor del actual Texto punitivo, la taxatividad del
art. 227.3 no ofrece dudas interpretativas en cuanto diáfanamente
anuda la reparación al pago de las cuantías debidas. El invocado
solapamiento entre la ejecución en el orden jurisdiccional civil y el
derivado de la presente causa criminal no puede operar como causa
para radiar el pronunciamiento combatido, que además difiere par-
te del mismo a la fase ejecutiva con lo que, de haberse producido lo
que se alega, procederá su deducción para evitar duplicidad.”
En suma, no cabe entender que se conculque el principio “ne bis in

idem” ni que quepa considerar que se produzca una duplicidad de
actuaciones, ya que habiendo optado la perjudicada por la repara-
ción civil en sede penal, siendo la acción civil aneja a la penal, es
dable y legítimo instar la indemnización correspondiente, sin perjui-
cio de que en la fase de ejecución de la sentencia penal por el Le-
trado de la Administración de Justicia se realice la oportuna liquida-
ción de las pensiones devengadas e impagadas desde la fecha de la
primera sentencia, descontando los pagos parciales forzosos, por
vía de apremio, y, en su caso, voluntarios abonados, siempre que
76
resulten debidamente acreditados, con lo cual se compatibiliza el

proceso penal con el civil, salvándose así las eventuales interferen-
cias y conflictos.SAP Barcelona, Sección Tercera de 24 de marzo de
2004.
77
XXI. Incidencia del instituto de la prescripción

Como es sabido se trata de una cuestión de “ius cogens”, de orden
público, y, por ende, apreciable de oficio por el Juez o Tribunal,
pudiendo ser alegada por la parte en cualquier momento en orden
a la extinción de la responsabilidad criminal.
Cuando empieza el cómputo, el ¿“dies a quo”?
Con arreglo a lo disciplinado en el art. 131.1 del C.Penal, el delito de

impago de pensiones prescribe a los cinco años, si bien a nivel ju-
risprudencial se ofrecen diversas interpretaciones doctrinales que
suelen discurrir por la naturaleza del delito. Es decir, si se sostiene
que se trata de un delito permanente, la realización de la conducta
típica se prolonga en el tiempo más allá de la inicial consumación,
manteniéndose la pervivencia de la acción por la propia voluntad
del sujeto pasivo.
Un sector de la jurisprudencia considera que el delito previsto y

penado en el art. 227 del C.Penal es un delito permanente, que no
continuado, al que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 132.1
del C.Penal, cuyo período consumativo se inicia con los elementos
constitutivos del delito y termina con la cesación de la permanencia
hasta cuyo momento el delito es actual, es decir, se está cometien-
do en tanto persista la antijuricidad de la acción que se prolonga en
el tiempo.
78
XXII. Recurso de revisión

Revisión de Sentencia. Infracción del principio "non bis in idem".
Se revisa y anula la última sentencia en ganar firmeza, aunque dic-
tada con fecha anterior a la de referencia.STS de 3 de noviembre
de 2014, “En consecuencia de lo expuesto se deduce que se han
dictado dos Sentencias condenando al mismo acusado Ceferino
por iguales hechos. La Sentencia dictada por el Jugado de lo Penal
núm. 1 de Pamplona, última Sentencia dictada pero primera en ad-
quirir firmeza por la conformidad en ella prestada, incluye todos los
incumplimientos del abono de la pensión alimenticia hechos por el
condenado Ceferino contemplados por la Sentencia del Juzgado de
lo Penal núm. 1 de Barcelona (mes de enero de 2003 hasta el mes
de noviembre de 2005), con la salvedad de otros, que pudieran dar
lugar a un delito diferente; entendemos que la petición formulada
por el Sr. Ceferino contiene elementos definidores de un supuesto
de duplicidad de condenas por los mismos hechos, contemplado
en el núm. 1 del art. 954 de la LECrim., y por tanto procede autori-
zar la revisión de la Sentencia 360/2010, de 26 de mayo de 2010,
al ser la última en adquirir firmeza.”
79
XXIII. Conclusión
Como es sabido hasta la última reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal de 2015, respecto a los delitos enjuiciados por un Juez de
lo Penal, su sentencia, solo podía ser revisada mediante un recurso
de apelación ante la Audiencia Provincial sin posibilidad de acudir al
Tribunal Supremo.
Esa situación provocaba que en un buen número de delitos no exis-

tiese doctrina uniforme en todo el territorio, pues algunas cuestio-
nes polémicas o no suficientemente claras, son interpretadas de
forma diversa en distintas Audiencias.
Para unificar doctrina y evitar la situación de inseguridad jurídica

por la disparidad de criterios merced a la atomización jurispruden-
cial, se modificó la ley, implantando un recurso de casación por
infracción de ley ante el Tribunal Supremo frente a esas sentencias
para analizar exclusivamente problemas de interpretación de las
leyes penales con el objetivo de unificar el entendimiento de la Ley
en todos los tribunales inferiores.
Así, en la primera de tales resoluciones que se ha dictado, el Alto

Tribunal fija doctrina sobre un asunto en el que se producían sen-
tencias dispares estableciendo el TS que, negarse a la segunda
prueba de alcoholemia, es delito.
Eso sí, la sentencia no es por unanimidad, ya que contiene varios

Votos Particulares.
Esperemos que buena parte de las cuestiones controvertidas ex-

puestas, con mejor fortuna, obtengan una respuesta unificadora
unánime del Tribunal Supremo, recuperando con ello su genuina
función nomofiláctica.
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Delito de impago de pensiones

II. Marco normativo

III. Elementos típicos definitorios del delito

IV. Competencia objetiva y territorial. El “fórum comissi delicti”

V. Ámbito aplicativo. Objeto material

VI. Naturaleza jurídica

VII. Bien jurídico protegido

IX. Presupuestos del delito en cuanto a qué tipo de resoluciones

XI. Alegaciones frecuentes

XII. Hipótesis concursales

XIII. Reclamación civil y ejercicio de la acción penal

XIV. Problema relativo a la legitimación activa

XV. Dispensa legal de la víctima. Art. 416 LECrim.

XVI. Delimitación del período de acotación del impago objeto

XVIII. Problemática acerca de la carga de la

XX. Duplicidad de pagos

XXI. Incidencia del instituto de la prescripición

XXII. Recurso de revisión

Conviene, ante todo, precisar que, conforme a lo dispuesto en el

Con arreglo al Código Civil de Cataluña, art. 237-1,”Se entiende

siempre y cuando mantenga un rendimiento regular. Asimismo, los

Son, en suma, aquellos medios necesarios para la subsistencia de

Debe puntualizarse que la legislación se muestra especialmente

Se ha afirmado que es una opción de política criminal y que el re-

II. Marco normativo

Circular 2/1990 de la FGE. Consulta de la FGE 1/2007.Consulta

III. Elementos típicos definitorios del delito

b) el incumplimiento de la prestación económica durante los plazos

c) la posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la pres-

d) conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad omisi-

IV. Competencia objetiva y territorial. El “fórum

En cuanto a la competencia territorial, al tratarse de un delito de

La cuestión a dilucidar, pues, será el determinar en qué lugar debió

Auto del TS 7 de junio de 2013, “La cuestión de competencia ne-

al Juzgado promovente. No se ha descubierto ningún dato nuevo

das (que coincide con lo dispuesto en el art. 1171 C. Civil como en

de junio de 2010 también parece arrancar de ese criterio aunque

pensiones un delito de omisión, la competencia viene determinada

Auto del TS 20 de abril de 2016, “La cuestión de competencia

Auto de 20 de abril de 2016. La cuestión de competencia negativa

delito de omisión, la competencia viene determinada por el lugar

Auto de 17 de febrero de 2017. La cuestión de competencia nega-

afirmó que la cuenta donde el investigado debe ingresar el dinero

Auto de 28 de abril de 2016. La cuestión de competencia negativa

de la obligación, debemos acudir al fuero del domicilio de quien

Auto de 24 de febrero de 2016. La cuestión de competencia nega-

Auto de 4 de febrero de 2016. La cuestión de competencia negati-

cipio de ubicuidad que en materia de competencia señala que «el

Auto de la Sala Civil/Penal del TSJC de 15 de febrero de 2016,

tencia 20144/14 y de 20/11/14 cuestión de competencia 20564/14

Se es consciente que tal atribución competencial, pacíficamente

Auto del TS 8 de julio de 2016. La cuestión de competencia nega-

tión de competencia 20123/11; de 9/4/14 cuestión de competencia

Auto de 17 de noviembre de 2016, TS. “La cuestión de competen-

En el caso, la resolución judicial que declaró disuelto el matrimonio

convenio regulador que podría arrojar luz sobre el lugar pactado de

Como quiera que el deudor reside en Esplugues de Llobregat y

Auto de la Sección Segunda de la A.P. Pamplona de 6 de febrero

Para dirimir la cuestión competencia negativa para conocer en

bre pasado-.El relato de la denuncia para nada refiere la existen-

Se entiende que la inclusión de la expresión "como tales", incluida

Y este es el criterio fijado por la Audiencia Provincial de Madrid

"...ABANDONO DE FAMILIA. Impago de pensiones: competencia

La competencia es de los juzgados especializados siempre y cuando