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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 1 - DICIDMBRE 1989

REVISTA 1
DICIEMBRE - 1989
AÑO 1, N° 1

PRESENTACIÓN

La Vigencia Formal de la Justicia Penal Militar en Costa Rica. Daniel González Alvarez

Política Criminal, Criminalización, Descriminalización y Medios Sustitutivos a la Prisión. (Análisis


concreto de la problemática contravencional). Alfredo Chirino Sánchez

La Determinación de la Pena en el Concurso Ideal de Delitos. Juan Marco Rivero Sánchez

La Posición Jurídica del Ofendido en el Derecho Procesal Penal Latinoamericano. Carlos Tiffer
Sotomayor

La Extradición (Nociones y Principios Generales). José Manuel Arroyo Gutiérrez

Las Nulidades en el Proceso Penal. Mario Alberto Houed Vega

El Desistimiento Voluntario. Javier Llobet Rodríguez

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la opinión


del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Javier Llobet Rodríguez- Presidente
Carlos Tiffer Sotomayor - Vicepresidente Consejo Editorial
Juan Marcos Rivero Sánchez- Secretario Javier Llobet Rodríguez, Presidente
Cecilia Sánchez Romero- Tesorera Carlos Tiffer Sotomayor
Rafael Gairaud Salazar - Vocal Juan Marcos Rivero Sánchez
Alfonso Chávez Ramírez- Fiscal

Información General - Revista - Foro de Discusión - Encuentros Jurídicos - Boletín - Jurisprudencia


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PRESENTACIÓN - REVISTA 1

PRESENTACIÓN

Hace aproximadamente dos años un grupo de profesionales en Derecho decidimos formar una Revista de comentarios de
jurisprudencia, especializada en materia penal. El Ilanud apoyó la idea, y surgió así Revista Jurisprudencia Crítica, publicada
por la mencionada institución, habiéndose editado a la fecha 3 números y el No. 4 se encuentra en prensa.

Durante mucho tiempo funcionamos como Asociación de hecho, pero en un determinado momento llegamos al
convencimiento de que deberíamos darle forma jurídica a nuestra asociación, y además crear nuestra propia revista. Fue así
como en setiembre del presente año creamos la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. El fin de ésta es fomentar el
estudio de la totalidad de las ciencias penales, en especial del Derecho Penal Material, el Derecho Procesal Penal y la
Criminología. Los requisitos para ser asociado son: "a) Solicitud por escrito dirigido a la Junta Directiva. b) Recomendación de
dos asociados. c) Cumplir uno de los siguientes requisitos: 1) haber publicado al menos un artículo en la Revista de la
Asociación, o en alguna otra Revista en la cual la Asociación tenga alguna intervención. Se entenderá cumplido este requisito
con la simple aprobación del artículo por el Consejo Editorial de la Revista respectiva. Los artículos publicados en los números
uno, dos, tres y cuatro de la Revista Jurisprudencia Crítica valdrán también para el cumplimiento de este requisito. 2)
Encontrarse inscrito como Especialista en Derecho Penal en el Registro de Especialidades de la Corte Suprema de Justicia o
en el Colegio de Abogados. d) Para la aceptación como asociado se necesita además el voto afirmativo de la mayoría del
número de miembros presentes en la reunión de Junta Directiva respectiva". Debe tenerse en cuenta que no es requisito el
ser abogado, por lo que pueden ser asociados médicos, psicólogos, etc. Para facilitar el ingreso de estos otros profesionales
es que se reguló el supuesto identificado con la letra c), numeral 1), antes transcrito. Es importante anotar que la Asociación
surge alrededor de la Revista Ciencias Penales, cuya consolidación será su principal tarea, aunque pretende en un futuro la
realización de otras actividades destinadas al fomento de las Ciencias Penales, tales como mesas redondas, conferencias y
seminarios.

La Revista de la Asociación será de publicación semestral. El contenido del primer número es el siguiente:

El Dr. Daniel González Alvarez, Magistrado de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y Profesor de la Universidad
de Costa Rica, nos presenta el artículo "La vigencia formal de la justicia penal militar en Costa Rica". Se trata de un estudio de
carácter histórico sobre el Derecho Penal Militar en Costa Rica. Debe resaltarse el que las normas de procedimiento
establecidas en el Código Penal Militar de 1898 se anticiparon a las de la justicia común, estableciendo muchas instituciones
que fueron aceptadas por esta última hasta la entrada en vigencia del actual Código de Procedimientos Penales, en 1975.

Un estudioso de la materia contravencional escribe sobre ésta. Se trata del Lic. Alfredo Chirino Sánchez, funcionario del Ilanud
y Profesor de la Universidad de Costa Rica. El artículo se denomina "Política criminal, criminalización, descriminación y
sustitutivos de la prisión (Análisis concreto de la problemática contravencional)". Es un estudio criminológico sobre las
contravenciones, que complementa el de carácter jurídico, aparecido en la Revista Jurisprudencia Crítica No. 3. Hace una
crítica a la legislación sobre contravenciones, tanto con respecto a las conductas sancionadas como con relación a la pena
prevista. Igualmente critica la forma en que se realiza el proceso contravencional en la práctica. Propone la descriminación, la
creación de sustitutivos a la prisión en que se convierte la multa impuesta, y una reforma al Poder Judicial, pretendiendo que
los jueces que conocen de la materia penal estén en continua rotación.

"La determinación de la pena en el concurso ideal de delitos" es el nombre de la investigación hecha por el Lic. Juan Marcos
Rivero Sánchez, Secretario de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y Profesor de la Universidad de Costa Rica y
de la Universidad Autónoma de Centroamérica. El autor propone una interpretación diferente a la dada hasta el momento por
la doctrina y la jurisprudencia nacional con respecto a la norma que regula la pena que corresponde imponer en los casos en
que existe un concurso ideal. Señala que como consencuencia del principio de legalidad se impone la solución de que el
aumento de la pena sea dentro de los márgenes que corresponden al delito más grave, y no más arriba del magen mayor de
dicho delito.

El Lic. Carlos Tiffer Sotomayor, abogado litigante que ha cursado estudios de especialización en la Universidad de Fruiburgo,
Alemania Federal, escribe sobre "La posición jurídica del ofendido en el proceso penal latinoamericano". Sin lugar de dudas
la situación jurídica del ofendido en el proceso penal siempre es un tema de actualidad. El ensayo presenta un rico y valioso
enfoque bajo la perspectiva del Derecho Comparado, no sólo latinoamericano, sino también europeo y americano. Muestra las
tendencias actuales de la legislación y la doctrina sobre la víctima del delito.

Un estudio de gran valor sobre un tema de mucha actualidad es nuestro país es el que nos ofrece el Lic. José Manuel Arroyo
Gutiérrez, Juez Superior Penal de San José y Profesor de la Universidad de Costa Rica. Se refiere a la extradición,
señalando los conceptos y principios generales sobre ella.

El resumen de una conferencia dictada en el Colegio de Abogados, titulada "las nulidades en el proceso penal", es lo que nos
presenta el Dr. Mario Alberto Houed Vega, Magistrado de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y Profesor de la
Universidad de Costa Rica. Se trata de uno de los temas más importantes del Derecho Procesal Penal, y sobre el cual el

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PRESENTACIÓN - REVISTA 1

profesor Houed Vega es un gran conocedor, por cuanto durante varios años impartió en el Posgrado en Ciencias Penales de
la Universidad de Costa Rica, el curso acerca de las nulidades en el proceso penal.

El suscrito, Secretario de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y Profesor de la Universidad de Costa Rica, me
refiero al desistimiento voluntario. Es un tema polémico por la variedad de las posiciones sostenidas en doctrina. La
investigación pretende completar la que publicara junto con el Lic. Francisco Dall´Anese Ruiz, titulada "El itercriminis", en la
que no se estudió el tema del desistimiento en forma lo suficiente exhaustiva.

Javier Llobet Rodríguez - Director

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LA VIGENCIA FORMAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR EN COSTA RICA - REVISTA1

LA VIGENCIA FORMAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR


EN COSTA RICA

Daniel González Alvarez

Sumario: 1. Introducción. 2. Los Códigos Militares de 1871. 3. El Código Militar de 1884. 4. Nueva vigencia de los Códigos
Militares de 1871 y parcialmente el de 1884 (de octubre de 1885 hasta 1898). 5. La legislación militar de 1898. a. Textos
legales aprobados. b. El Código de Justicia Militar de 1898. c. Reformas posteriores a 1898. 6. La vigencia formal del Código
de Justicia Militar de 1898. a. La abolición del ejército. b. Las derogatorias de los Códigos Penales del presente siglo y la
vigencia formal del Código Militar de 1898.

1. Introducción

Desde la abolición del ejército el 1° de diciembre de 1948, la justicia penal militar ha perdido vigencia real, efectiva, y cierta en
nuestro país. Ello ha contribuido, justificadamente, a que perdiéramos contacto con todos los códigos militares patrios, y que
nos despreocupáramos de su estudio, al extremo de tener que preguntarnos si existe legislación penal militar vigente en Costa
Rica.

Con el fin de ubicar esos textos, sus citas legales, sus períodos de vigencia, sus modificaciones y de comenzar a participar en
la discusión sobre su vigencia, así como por el interés histórico-jurídico, creímos oportuno escribir estas líneas.

2. Los Códigos Militares de 1871

Durante el gobierno del General Tomás Guardia, éste como presidente provisorio de la República promulgó tres cuerpos
legales referidos a lo militar: el Código Militar de la República de Costa Rica, el Código Penal Militar, y la Ley Sobre
Organización Militar, aprobados en el Palacio Nacional el 11 de mayo de 1871(1).

Entre las Consideraciones invocadas para aprobar el Código Militar, el General Guardia señaló: "Que las leyes vigentes de la
República y que determinan los deberes y obligaciones de los militares, son las contenidas en las ordenanzas generales del
ejército, expedidas por el Rey Don Carlos III de España en el Siglo pasado", y "que estas ordenanzas, además de ser
deficientes , fueron dictadas bajo el régimen de una monarquía absoluta, y no pueden conformarse ni con nuestro actual
estado de civilización ni con nuestras instituciones democráticas".

No obstante, en lo que respecta a la organización militar, la propia Ley Sobre Organización Militar de 1871 señaló que
derogaba el decreto orgánico de 2 de diciembre de 1850 referido al tema.

El Código Penal Militar de 1871 inicia con disposiciones de Derecho Penal General, incursionando en la descripción del delito
consumado, la tentativa, de la autoría y la complicidad; señala algunas causas que excluyen la responsabilidad penal;
estatuye las sanciones de muerte, presidio, prisión, extrañamiento, "ser borrado de la lista" y la destitución del empleo. Así
como también se refiere a la graduación de las penas, a las circunstancias que las agravan o atenúan y a la prescripción.
Luego contiene una extensa parte especial referida a la descripción de los delitos militares y finaliza con escasas normas
dedicadas a la "competencia penal".

3. El Código Militar de 1884

Mediante el Decreto N° 18 de la "Comisión Permanente" del Congreso de la República del 21 de enero de 1884, sancionado
ese mismo día por el entonces Presidente don Próspero Fernández y su Ministro de Estado en el Despacho de Guerra
Bernardo Soto, se aprobó el Código Militar de 1884(2), el cual fue ratificado por la Ley Número 44 del 25 de julio de 1884 del
Congreso Constitucional de la República(3).

El Código de 1884 es amplísimo, de 1188 artículos y refundió en un solo texto todos los aspectos relacionados con el ejército,
desde su constitución, organización y funcionamiento, hasta los delitos militares y el procedimiento de la justicia penal militar.

En cuanto a los procedimientos y a la regulación de la justicia militar, este cuerpo legal es mucho más amplio que el Código

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LA VIGENCIA FORMAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR EN COSTA RICA - REVISTA1

anterior, dedicándole casi doscientos artículos a ese tema.

4. Nueva vigencia de los Códigos Militares de 1871 y parcialmente el de 1884 (de octubre de 1885 hasta 1898)

Mediante el Decreto Legislativo N° X del 27 de octubre de 1885 de la "Comisión Permanente" del Congreso, sancionado ese
mismo día por el Poder Ejecutivo, bajo la presidencia de don Bernardo Soto(4), se derogó el Código Militar del 21 de enero de
1884, y "...mientras se emite otro nuevo más en armonía con las instituciones y necesidades del país..."(5) se restableció el de
11 de mayo de 1871.

No obstante ese restablecimiento, se dispuso que los juicios militares se continuaran tramitando conforme a las reglas de
procedimiento y por los funcionarios señalados en el Código Militar de 1884. Ello resultaba lógico, porque los Códigos de 1871
contenían muy pocas reglas sobre esa materia, mientras que el de 1884 le dedicó al procedimiento y a la competencia casi
200 artículos.

Posteriormente, mediante el Decreto L del 27 de julio de 1886 del Congreso, sancionado por el Presidente Bernardo Soto(6),
también se restablece la vigencia de los Capítulos 1 y 2, Título I, Parte 3° del Código Militar del 21 de enero de 1884, que se
refieren a la tramitación de las solicitudes de pensiones y premios.

El 11 de enero de 1895, mediante el Decreto N° 9 de la "Comisión Permanente" del Congreso, sancionado por el Presidente
don Rafael Iglesias(7), se interpretaron auténticamente los artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 7 de la Ley sobre organización militar de 11
de mayo de 1871, en relación con el artículo 940 del Código Militar de 1884, interpretación por medio de la que se declararon
"individuos del ejército" y que están, en consecuencia, sujetos a la jurisdicción militar en los casos que esas leyes señalan,
todos los ciudadanos obligados por esas leyes a prestar servicio militar.

La vigencia conjunta de las legislaciones militares de 1871 y 1884 se mantuvo desde octubre de 1885 hasta 1898, en que se
aprueba la legislación que creemos vigente.

5. La legislación militar de 1898

a. Textos legales aprobados

La legislación militar de 1898 se compone de dos textos. En primer término el Código de Justicia Militar, aprobado por Decreto
N° 7 de la "Comisión Permanente" del Congreso, del 12 de enero de 1898, sancionado por el ejecutivo el 14 de enero de ese
año, bajo la presidencia de Don Rafael Iglesias(8). Dicho Decreto fue ratificado por Ley N° 23 del 23 de junio de 1898 del
Congreso Constitucional de la República(9).

En segundo lugar, también forma parte de la legislación militar de la época la "Ordenanza para el Ejército de la República",
promulgada mediante el Decreto N° 6 de la "Comisión Permanente" del Congreso, del 12 de enero de 1898, sancionado por el
ejecutivo el 14 de enero de ese año(10). Dicho Decreto fue ratificado por Ley N° 18 del 10 de junio de 1898 del Congreso
Constitucional de la República(11).

b. El Código de Justicia Militar de 1898

De los tres Libros en que se subdivide el Código, el primero es dedicado a la "organización y atribuciones de los Tribunales
Militares (arts. 1 a 105); el Segundo Libro se titula "Leyes Penales", donde se consignan las disposiciones de derecho penal
general y especial (arts. 106 a 247); y, el Libro Tercero se dedica a los "Procedimientos Militares" (arts. 248 a 506).

Es interesante anticipar que por su contenido y estructura el Código de Justicia Militar de esa época es "autosuficiente" desde
el punto de vista legislativo, en cuanto reúne en sí los tres aspectos básicos y necesitados de regular para que funcione
adecuadamente la justicia penal militar. En efecto, el Libro Primero puede asimilarse a una Ley Orgánica de la Justicia Militar;
el Libro Segundo a un Código Penal, con su parte general y especial; y el Libro Tercero a un Código Procesal Penal.

Dicho Código, regula en el Libro Primero a los Consejos de Guerra, se refiere a los conflictos de jurisdicción, establece las
atribuciones de la Corte Superior Marcial, y utiliza una nomenclatura que se introdujo en la legislación penal común con el
C.P.P. de 1973, señalando la existencia de los Jueces de Instrucción, a los que distingue de los Jueces Militares que toman la
decisión en sentencia. En igual sentido ya en esta primera parte se regula la intervención del Fiscal y de los defensores.

En el Libro Segundo se incluyen disposiciones de Derecho Penal General, como las relativas a las circunstancias para

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LA VIGENCIA FORMAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR EN COSTA RICA - REVISTA1

apreciar o eximir de responsabilidad penal; todo lo relativo a las penas, como su clasificación, naturaleza, suración, aplicación,
extinción; y, finalmente, de las consecuencias civiles derivadas de la responsabilidad penal. Luego contiene varios títulos
dedicados a la clasificación y descripción de los delitos propios de la actividad militar, tales como la traición, espionaje,
rebelión, sedición, insubordinación, abusos de autoridad, usurpación de autoridad, abandono de servicio, denegación de auxilio,
deserción, delitos contra el "honor militar", etc., así como un título dedicado a las faltas.

Por último, en el Libro Tercero dedicado a los "procedimientos Militares" el Código contiene principios de interés, algunos de
los cuales superan incluso a los del Código de Procedimientos Penales de 1910 para la justicia penal común.

En primer término en el proceso militar son partes sólo el imputado, su defensor y el fiscal (art. 251), eliminando al particular,
lo que en justicia penal común se hizo hasta en 1973.

Se instaura ya en este Código del siglo pasado la figura del Juez Instructor encargado del sumario y de ciertas tareas del
plenario, pero que no interviene en la toma de decisión en sentencia (aunque paradógicamente sí en la redacción del fallo).

De acuerdo con el procedimiento señalado en dicho Código la causa se inicia con una investigación sumaria practicada por el
Juez Instructor, en la cual no interviene la defensa ni el imputado. Concluída esa fase se confiere audiencia al Fiscal
denominado "Auditor de Guerra", quien podrá solicitar alguno de los siguientes aspectos: a) la nulidad de los procedimientos si
existen vicios; b) la ampliación del sumario si está incompleto; c) el sobreseimiento; ch) la elevación de la causa a plenario
(arts. 415 y 416).

Una vez elevada la causa a plenario, el Juez Instructor continúa interviniendo, y es hasta ese momento en que se le recibe
declaración al reo, pero antes se exige proveerlo de defensor (arts. 422 a428), lo que en la justicia penal común se instauró
hasta 1973 con el nuevo C.P.P.

Estando en plenario la causa continúa esa actividad instructora a cargo del Juez de Instrucción, y se regula la intervención del
imputado y del defensor a la recepción de las pruebas.

Concluída esa instrucción se confiere audiencia primero al Fiscal y luego al Defensor, por 24 horas ampliables a tres días (art.
442). Al contestar esa audiencia el Fiscal puede formular la acusación fiscal que debe contener (art. 442) los siguientes
aspectos: 1° "Exposición metódica" de los hechos y su calificación legal; 2° participación de los procesados; 3° circunstancias
que modifiquen la responsabilidad; y 4° las posibles penas y las citas legales. Al contestar la audiencia el defensor debe
limitarse a aceptar o combatir los puntos de hecho y de derecho de la acusación (art. 443).

Concluída esa fase en que se formaliza la acusación, el Juez Instructor pasa los autos a la autoridad judicial militar para que
integre el "Consejo de Guerra", pero el instructor continúa interviniendo para citar a las partes, hacer señalamientos, incluso
está presente en la audiencia o juicio, pero no forma parte del Tribunal de Juicio o Consejo de Guerra que debe tomar la
decisión.

El juicio es oral y público (art. 456) salvo por razones de moralidad o conveniencia. Es interesante resaltar este aspecto con el
que también se anticipa, desde el siglo pasado, a la justicia penal común.

Al terminar la votación de la sentencia se llama al Juez Instructor para que redacte (sic) (art. 475) y en materia de recursos es
mucho más amplio que el nuevo C.P.P., puesto que se admite el recurso de apelación a toda sentencia para ante la Corte
Superior Marcial (art. 495), y si no se apela el fallo debe consultarse. Finalmente observamos que el Código contiene un
procedimiento especial para contravenciones (art. 479), así como el trámite de la extradición (art. 489 ss.).

c. Reformas posteriores a 1898

En 1908, mediante la Ley N° 13 del 4 de junio, el Congreso modificó el artículo 224 del Código de Justicia Militar, aboliendo la
pena correccional de "golpe de vara", bajo la presidencia de don Cleto González Víquez.

El artículo 56 del Código de Justicia Militar dispone que la Corte Superior Marcial "...será integrada, según el caso, por dos
Oficiales generales o superiores en servicio activo, elegidos por la Secretaría de la Guerra, en su carácter de Conjueces y, en
su defecto, por pensionados milicianos...". Mediante Ley N° 39 de junio de 1940 se modificó el artículo 66 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, y con su redacción actual estimamos que indirectamente modificó el artículo 56 del Código de Justicia
Militar, al disponer esa norma de la L.O.P.J. que "La Corte Superior Marcial cuyas atribuciones y jurisdicción determinará el
Código de Justicia Militar, se constituirá alternativamente por una de las Salas Penales, integrada además con dos Conjueces
militares de acuerdo con las disposiciones del referido Código". Desde luego, esta norma quedó desactualizada (aunque

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formalmente vigente), al reformarse la estructura interna de la Corte y refundirse las dos salas penales en una sola. En todo
caso en la proyectada nueva L.O.P.J. se pretende eliminar esa referencia a la Corte Superior Marcial, por lo que el contenido
del artículo 56 del Código Militar conservaría actualidad, al estar vigente.

Tenemos noticia también de una última reforma en 1953 bajo la presidencia de don Otilio Ulate, año en que por Ley N° 1623
del 5 de agosto (publicada en La Gaceta N° 190 del 23 de agosto de 1953), se reguló la competencia para conocer de las
solicitudes de jubilación y pensión fundadas en los casos previstos en las Ordenanzas Militares, y se derogó expresamente el
artículo 761 de dichas Ordenanzas.

6. La vigencia formal del Código de Justicia Militar de 1898

a. La abolición del ejército

El primer de diciembre de 1948 la Junta de Gobierno presidida por don José Figueres Ferrer resolvió abolir el ejército y
procedió a convertir el antiguo Cuartel Militar Bellavista en sede del Museo Nacional.

La Asamblea Nacional Constituyente de 1949 acogió aquella iniciativa y plasmó el contenido del actual artículo 12 de la Carta
Política, procribiendo el ejército como institución permanente.

Mediante el Decreto Ejecutivo N° 17357-P-SP-E-C-RE swl 26 de noviembre de 1986, se declaró el 1° de diciembre de cada
año como "Día de la Abolición del Ejército" en conmemoración de aquel histórico acuerdo de la Junta de Gobierno de 1948.

Esa gran conquista político-social no descarta, sin embargo, que en nuestro país el ejército pueda constituirse como institución
transitoria, y es ahí donde se plantea el problema de la vigencia de la legislación militar, pues esos cuerpos no fueron
derogados en forma expresa.

b. La derogatoria de los Códigos Penales del presente siglo y la vigencia formal del Código Militar de 1898

Los cuatro Códigos Penales comunes promulgados en el presente siglo han derogado todas las leyes penales que contengan
tipos previstos en esos códigos, pero haciendo la salvedad, los cuatro, de las disposiciones de carácter penal militar.

En efecto, el Código Penal de 1918, aprobado por "Ley" N° 15 del 30 de noviembre de 1918, durante el Gobierno de don
Federico Tinoco(12), dispuso en su artículo 538 lo siguiente: "Quedan derogadas todas las leyes punitivas referentes a los
hechos previstos y penados en este Código, aún las que hayan especializado la represión de determinados delitos, con
excepción de los que tengan el carácter de militares por referirse al servicio y disciplina del ejército en paz o en guerra..."(13).

En igual sentido, el Cósigo Penal de 1924, de 22 de abril de 1924(14) reproduce en su artículo 561 el contenido literal del
artículo 438 del C.P. de 1918 antes transcrito, reiterando así la excepción en cuanto a la derogatoria de la legislación penal
militar.

En similiar sentido, El Cósigo Penal de 1941, promulgado por Ley N° 368 del 21 de agosto de 1941(15), dispuso en su artículo
434 que "...Quedan asimismo derogadas, pero tan solo en sus disposiciones de carácter punitivo, todas las leyes referentes a
los hechos previstos y penados en el presente Código, con excepción de las relativas a delitos que tengan el carácter militar
por referirse al servicio y disciplina del ejército, en tiempo de paz o en estado de guerra...". Esa misma norma es reiterada por
el artículo 414 del Cósigo Penal de 1970.

En síntesis podemos afirmar que ninguno de los Códigos Penales comunes dictados con posterioridad al Código de Justicia
Militar pretendió derogar éste último, y por el contrario de manera expresa confirmaron su vigencia, al menos en lo que se
refiere a los tipos penales contenidos en él. La situación procesal es más delicada.

A lo anterior debemos señalar que nuestro constituyente abolió el ejército como institución permanente, sin excluir la
posibilidad de integrarlo transitoriamente por encontrarse el país en guerra, o cualquier otra razón constitucional que lo
justifique. Esa voluntad se refleja en la no derogatoria de la legislación militar, y en incluir modificaciones posteriores a la
abolición del ejército, como la señalada en 1953 para las Ordenanzas Militares, confirmando que aún a esa fecha estaban
vigentes. Lo reitera luego el Código Penalde 1970, al menos en lo que se refiere a los tipos penales del Código de Justicia
Militar, al excluirlo en forma expresa de las derogatorias.

Sin embargo, la situación procesal no es tan clara. Recordemos, conforme lo expusimos, que el Código de Justicia Militar de

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LA VIGENCIA FORMAL DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR EN COSTA RICA - REVISTA1

1898 contiene en sí normas que para la justicia común se disponen en tres cuerpos legales: una Ley Orgánica de la
Judicatura militar, un Código Penal y un Código Procesal Penal.

Es claro que los tipos penales contenidos en el Código Militar están vigentes, pero el problema relativo a la parte procesal no
lo resuelven nítidamente los Códigos procesales.

En el Código Procesal Penal de 1910, aprobado por el Decreto N° 12 de la "Comisión Permanente" del Congreso del 2 de
febrero de 1906, ratificado por Ley N° 51 del 3 de agosto de 1910, bajo la presidencia de don Ricardo Jiménez(16), en el
artículo 704 derogó la Parte III del Cósigo General del 30 de julio de 1841 "...y todas las disposiciones emitidas con
posterioridad que se refieren a los mismos asuntos tratados en el presente cuerpo de leyes". Se trata de una típica derogatoria
genérica para todo cuerpo legal que contenga normas procesales de derecho penal común, pero que por general estimamos
no deroga la legislación especial de derecho procesal penal militar.

Tampoco el Código de Procedimientos Penales de 1973 vigente (Ley N° 5377 de 19 de octubre de 1973) deroga en el artículo
548 la legislación procesal penal militar. Por el contrario, en ese artículo se deroga únicamente el Cósigo de Procedimientos
Penales de 1910, así como las leyes que lo adicionaron y reformaron, pero no otros cuerpos legales especiales sobre la
materia.

Resta, sin embargo, una última observación. Tratándose de legislación pre-constitucional (anterior a la Constitución Política
vigente) el Código de Justicia Militar debe ser integrado en su interpretación con las disposiciones y las garantías
constitucionales hoy reconocidas, pues sólo así podrá ser aplicado hipotéticamente en alguna ocasión, no obstante lo lejano
de esa posibilidad.

NOTAS:
(1) Consultamos la edición oficial de esos textos legales, Imprenta Nacional, San José, 1871.
(2) Fue publicado en partes en el Diario Oficial, desde La Gaceta N° 22 del 27 de enero de 1884 hasta La Gaceta N° 73 del
30 de marzo de 1884, las que consultamos directamente.
(3) Dicha ley la consultamos en la "Colección de las Leyes y Disposiciones Legislativas y Administrativas" de 1884. Edición
Oficial, Imprenta Nacional, s.f., pp. 292, 293.
(4) El Decreto lo consultamos en la "Colección de las Leyes y Disposiciones Legislativas y Administrativas" de 1885. Edición
Oficial, Imprenta Nacional, páginas 604 y 605.
(5) Así textualmente el artículo 1 de ese Decreto del 27 de octubre de 1885.
(6) El Decreto lo consultamos en la "Colección de las Leyes y Disposiciones Legislativas y Administrativas" de 1886. Imprenta
Nacional, Edición Oficial, 1887, San José, pp. 361.
(7) El Decreto lo consultamos en la "Colección de las Leyes y Disposiciones Legislativas y Administrativas" de 1895. Tipografía
Nacional, San José, Tomo I, p. 16, 17, 18.
(8) Consultamos la edición oficial del Código, Tipografía Nacional, San José, 1898.
(9) Esa Ley la consultamos en la "Colección de las Leyes y Decretos" de 1898, edición oficial, Tipografía Nacional, San José,
1898, p.199.
(10) Consultamos la edición oficial de la Ordenanza, Tipografía Nacional, San José, 1898.
(11) Esa Ley la consultamos en la "Colección de las Leyes y Decretos" de 1898, edición oficial, Tipografía Nacional, San
José, 1898, p.189.
(12) Su texto lo consultamos en la "Colección de Leyes y Decretos" del 2° Semestre 1918, edición oficial, Imprenta Nacional,
San José, 1920, Tomo II pp.646 ss.
(13) Como todos los actos del Gobierno Tinoco, la aprobación del Código de 1918 -que debía comenzar a regir en abril de
1919- fue anulada luego de caer en agosto de 1919, por lo que la vigencia de este Código fue brevísima.
(14) Consultamos la edición dirigida y anotada por don José Astúa Aguilar, Imprenta Trejos Hnos., San José, 1924.
(15) Consultamos la edición dirigida por el Lic. Atilio Vincenzi, Imprenta Trejos Hnos., San José, 1965.
(16) El texto del Código lo consultamos directamente de la "Colección de Leyes y Decretos" de 1910, primer semestre, edición
oficial, Tipografía Nacional, s.f., pp. 137 ss.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2001/GONZAL01.htm[13/04/2009 17:14:12]
POLÍTICA CRIMINAL - Revista 1

POLÍTICA CRIMINAL, CRIMINALIZACIÓN, DESCRIMINALIZACIÓN Y


MEDIOS SUSTITUTIVOS A LA PRISIÓN
ANÁLISIS CONCRETO DE LA PROBLEMÁTICA CONTRAVENCIONAL

Eric Alfredo Chirino Sánchez

Sumario. Breve aclaración. I. Alternativas y Perspectivas de la Política Criminal Vigente. II. Alternativas a la
Legislación Contravencional Vigente. III. Alternativas a la Reacción Penal Contravencional. 3.1. Propuestas para
la "Desinstitucionalización" de los Conflictos Provocados por las Conductas Contravencionales. IV. Alternativas a
la Sanción Contravencional.

BREVE ACLARACION

El presente trabajo es una modesta contribución al estudio de los medios alternativos a la prisión. Como tal, es
una exégesis del fenómeno contravencional desde el punto de vista de la sanción. No obstante, las opiniones y
observaciones hechas para estas conductas pueden tenerse en cuenta, de manera genérica, para el resto de
conductas descritas en los Códigos Penales y Leyes Penales especiales.

A. Alternativas Perspectivas de la Política Criminal Vigente

Hablamos de Política Criminal vigente, en el entendido de que es la Política Criminal que se demuestra en el
estado actual del planteamiento del problema contravencional (1). Se trata de una Política Criminal que pretende
ser democrática y respetuosa del hombre, pero que representa una clara contradicción entre lo que propone a
nivel teórico, y lo que lleva a cabo en la práctica. Contradicción que motiva casi la construcción de un modelo de
política propia de un Estado terapéutico y no de un Estado Democrático. Esto es, en pocas palabras, un Estado
que busca la "curación" de las enfermedades sociales por intermedio de la sanción, reminiscencia positivista que
aún no hemos podido eludir en el planteamiento de muchas leyes contravencionales, como la que pretende
regular y resolver el problema de la vagancia.

De nuevo hacemos la aclaración que la discusión, descripción y entendimiento de la Política Criminal se hace
desde el discurso que la legitima, de modo alguno, desde sus consecuencias prácticas, ya que esto último
implicaría revisar todo el proyecto político de la sociedad, no sólo la referencia al marco penal, al marco
sancionatorio.

Así planteadas las cosas, corresponde verificar el camino que ha de seguir la Política Criminal en nuestro país,
queda dicho de por sí que no es sólo la "política contravencional" sino la del entero sistema penal.

En relación con todo lo dicho, es necesario tener en cuenta que la sociedad siempre reaccionará frente a las
contravenciones y frente a todas las conductas que se señalen como dañosas para el grupo. Las respuestas
sociales ante la delincuencia son múltiples, pero podemos distinguir dos fundamentales: la respuesta estatal (por
intermedio de las instituciones estatales previstas para ello) y la respuesta social (por intermedio del mismo
grupo social, hacemos referencia al concepto de sociedad civil). Se responde ante las infracciones descritas en
las leyes y ante las conductas desviadas, en una interacción de mecanismos de control tanto formales como
informales, no habiendo un orden establecido en cuáles deben entrar a funcionar ante cuáles conductas.

Cuando se estudia un modelo de política criminal, se suele dejar de lado que se suele denominar un modelo
dialéctico de política criminal. Se rechaza este modelo porque hace referencia a una "situación paradógica"
donde el Estado, aún reconociendo una diferencia entre conducta desviada e infracción penal, decide responder
solamente ante las conductas desviadas. "En un sistema tal, el Estado se desentiende de los hechos
incompatibles con las normas sociales, abandonándolos a la venganza o a la mediación del grupo, mientras
asume el tratamiento del estado de no conformidad constitutivo de la desviación, nacida, pues en este caso se
confundirían las dos nociones en un concepto único" (2).

Claro está que es un modelo teórico que supuestamente no debe darse en la realidad, pues "... la respuesta
estatal se orienta prioritariamente hacia la infracción y sólo a título complementario hacia la desviación, salvo
cuando ésta viene concebida en un sentido tan amplio que engloba, también, a la infracción" (3). Sin embargo,
en la realidad de las legislaciones contravencionales deberíamos repensar su asimilación o no a este modelo de
la política criminal conforme a una persecución de la desviación antes que a la infracción. El mismo
funcionamiento del Sistema Penal manifiesta que el gran volumen de casos está constituido por la resolución de
problemas contravencionales, que como se ha estudiado en otro lugar dicho fenómeno es esencialmente un
problema de desviación que ha pretendido ser "curado" por vía penal.

En torno al problema contravencional corresponde entender bien las recomendaciones que se hacen en Foros
Internacionales para lograr una política criminal alternativa. Esto es, no una criminalización alternativa,

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cambiando el foco de atención de la criminalidad contravencional y contra la propiedad hacia la criminalidad de


cuello blanco, sino más bien hacia la descriminalización, "... la más rigurosa reducción posible del sistema penal"
(4).

Se trata en general de entender, que hay un ámbito libre de regulación jurídica, es decir, que existen zonas
donde el ordenamiento jurídico no debe intervenir, ya que su papel en esas zonas resulta inadecuado e
innecesario (5). Zonas donde el hombre queda librado a su conciencia y donde el derecho debe respetar esa
instancia individual del ciudadano responsable, moralmente libre (6).

HIRSCH, opina que el ámbito libre de regulación jurídica, entendida en estos límites, queda fuera de aplicación
del derecho penal, desde que éste último es entendido como un orden discontinuo de ilicitudes (7). Coincidimos
en principio con este autor alemán, pero es conveniente hacer algunas precisiones en torno a sus ideas.

Si bien es cierto que el derecho penal se configura como un orden fragmentario, donde sólo se toman en cuenta
aquellos bienes jurídicos preeminentes para la convivencia, debemos seguir en el discurso, que sólo esos bienes
preeminentes pueden se protegidos por el derecho penal.

De antemano esta idea choca con la idea del derecho contravencional, donde la doctrina ha intentado decir que
se trata de aquél ordenamiento jurídico donde se tutelan bienes jurídicos secundarios y de escasa importancia.

En los supuestos legales de las conductas contravencionales encontramos frecuentemente descripciones típicas
carentes de precisión, llenas de elementos normativos que permiten la libertad al juzgador para aplicar su criterio
al determinar la tipicidad en un caso concreto. Encontramos legislaciones contravencionales desapegadas de la
realidad social. Legislaciones donde no se protegen bienes jurídicos, donde solamente se describen conductas y
se establecen "estados de peligro social".

De otra parte, la doctrina procesal sigue manteniendo un procedimiento rápido y "fluido" para lo contravencional,
manteniendo la tesitura de la escasa importancia de esta materia (8). Cuando se observa que los niveles de
trabajo en las Alcaldías de Faltas y Contravenciones y de las agencias de policía, en materia de persecución de
contravenciones, siguen siendo enormes, mucho mayores que el trabajo que mantiene el Sistema de Justicia
Penal para la investigación y castigo de los delitos, de supuesta mayor entidad; se ve claramente una
justificación de dicho proyecto. Mientras tanto, el ciudadano de las clases más humildes siente más próximo el
peligro que lo asecha desde los sistemas penales paralelos, con total independencia del sistema penal estricto
encaminado a la persecución de esas conductas antijurídicas de mucha mayor "entidad" (9).

Con este panorama de la legislación de faltas, el discurso del derecho contravencional como algo secundario y
sin importancia se resquebaja y obliga a replantear la posibilidad de aplicar una serie de criterios "doctrinales"
que nos permitan recuperar entre los escombros de lo "contravencional" los aspectos donde la libertad del
individuo había cedido lugar a una intervención desmedida del Estado.

Las posibilidades de replantear el discurso doctrinal para reafirmar y recuperar esa libertad perdida, parecen ser
muy pequeñas, tomando en cuenta que las instituciones jurídicas reproducen esas relaciones de desigualdad, y
que a pesar de ser equivocadas, deben aplicarse. En este orden de ideas, ANIYAR DE CASTRO, propone que
para una reforma del derecho que sea consciente de las dificultades presentes y de la imposibilidad de "abolir"
(HULSMAN) el derecho penal, debería de tomarse en cuenta puntos relacionados con la interacción del sistema
penal con el individuo. Se trataría entonces de descriminalizar aquellas conductas que son propias solamente de
los grupos más carenciados y que actualmente sufren la actuación directa de las agencias de control formal. Se
incluirían aquí las conductas contravencionales que guardan en su esencia criterios descriminadores y
atentatorios de los derechos humanos.

La Legislación contra la Vagancia, la Mendicidad y el Abandono, sigue estando vigente en un país como el
nuestro donde la tasa anual de crecimiento se ha estabilizado en 2.7% desde el año de 1979 y donde la tasa de
desempleo saltó de un 4.9% en 1979 a un angustioso 9.4% para 1982. Este año de 1982, época que marcó una
de las etapas de contracción económica más importantes de los últimos años coincide con el porcentaje más alto
de desempleo. Aunque las tasas de subempleo parecen empezar a disminuir a partir de 1979, esto no indica una
mejoría de la situación laboral del costarricense, por el contrario este dato arroja un fuerte indicio de
empobrecimiento de un amplio sector de la población, ya que hace presumir un crecimiento de sectores
informales de la fuerza de trabajo que han empezado a absorber a un gran número de desempleados.

Según la Encuesta Nacional de Hogares, Empleo y Desempleo, el total de subempleos pasó de 97000 en 1979
a 185000 en 1982, y de ahí ha comenzado a reducirse lentamente, con tasas anuales de 3.9%, 6.7% y 4.1%
(10). Si a este indicador se une el dato del consumo global per cápita, en relación con la tendencia del salario
real promedio, tendremos una percepción más completa del empobrecimiento del costarricense.

Según datos económicos que se citan en un trabajo de investigación sectorial de la Administración de Justicia en

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nuestro país, se menciona que el consumo global per cápita para 1979 (tomando el año de 1978 como base)
muestra un descenso de 77.0 tomando el dato de 1978 que era de 100.5, teniendo una leve mejoría en 1982, en
donde el dato era de 81.1%, siguiendo de cerca la misma tendencia de salario real promedio: 107.6% (para
1979), 66.6% (para 1982) y de 88.0% (para 1984) (11).

La crisis económica de los últimos años ha arremetido duramente contra los sectores más carenciados de
nuestra sociedad, haciendo cada vez más difíciles las posibilidades de que estos grupos surjan dentro del
contexto social.

A pesar de los planes de vivienda y de apoyo a grupos marginales, que han sido puestos en práctica en las
últimas administraciones, la situación real del costarricense carenciado sigue siendo incierta. Por otro lado, las
posibilidades de recuperación económica siguen estando dentro de los objetivos a largo plazo. Mientras tanto las
políticas impositivas (en el ámbito económico entendidas como las más sanas para una economía en un proceso
de inflación) son "pagadas" por los grupos medios y otros que constituyen los sectores que menos pueden
contribuir a las arcas del Estado.

Dentro de este contexto socioeconómico es ridículo el sostenimiento de leyes contra la vagancia como la que se
encuentra en vigencia en este momento en nuestro país.

Podríamos incluso hablar de la hipótesis de aplicación de una pena cruel en los casos de sanción
contravencional por vagancia, cuando se tienen en cuenta los clarísimos indicadores económicos de pobreza que
han sido citados.

Así las cosas, la política criminal de un Estado de Derecho como el costarricense debería tomar en cuenta estas
situaciones de índole político y social. Debería de ser consciente de que hay una serie de normativas que están
en abierta contradicción con el espíritu de nuestra última Constitución liberal, y que es momento de empezar a
reconducir los ámbitos de protección penal a los bienes jurídicos más importantes para las legislaciones futuras,
en una palabra, reconducir los esfuerzos punitivos del Estado a la protección de la vida de relación, garantizando
una oportunidad de vida para las generaciones futuras.

En este sentido, las recomendaciones de política criminal incluirían todos los aspectos que analizamos más
adelante, no obstante, haciendo alusión a la serie de situaciones que han sido discutidas en torno a la idea
general que debería perseguir una visión democrática de la reacción penal, es que proponemos lo siguiente:

i) Evitar la construcción de leyes que establezcan las diferencias "positivistas" entre los seres humanos, es decir,
iniciar una lucha contra las leyes de peligrosidad ante delictum, las leyes contravencionales de vagos y mendigos
y las disposiciones legales que consignan la posibilidad de funcionamiento de sistemas penales paralelos.
Sabemos que genéricamente, esta pretensión es imposible desde que los subsistemas del poder penal ejercen
su labor al amparo de una serie de prácticas que son connaturales a su visión parcializada y concreta del
problema criminal, no obstante, se trataría de optar por mecanismos de control sobre las agencias de
persecución y castigo de las conductas tipificadas que prohiban la arbitrariedad y que sean una constante
retroalimentación en la dimensión de los derechos humanos del perseguidor en relación con los derechos
humanos del perseguido. Y, en relación con las legislaciones de criminalización selectiva (como la actual Ley
contra la Vagancia, la Mendicidad y el Abandono), se propone su derogación, ya que son portillos abiertos para
la "justificación" legal del control policial sobre grupos de población muy concretos de nuestro país.

ii) Permitir una mayor participación de los grupos afectados por la criminalización selectiva del sistema penal. Se
impone como necesidad que los grupos más carenciados de nuestra sociedad tengan una voz en el proceso de
formación de las leyes que eventualmente les pudieran afectar de manera que sean éstos los que puedan
ayudar a determinar la oportunidad o no de las regulaciones penales. Esta participación, verdaderamente
democrática, de los sectores afectados por el poder penal, permitiría dar un acomodo a los discursos legislativos
que hasta el momento han sido un medio útil de deslegitimar cualquier intento de cambiar la situación actual de
las incriminaciones contravencionales.

iii) Evitar la contradicción que se presenta a lo interno de los sistemas penales por el establecimiento de
"carreras delictivas" a través del ejercicio de las posibilidades omnimodas de control que tienen los sistemas
penales paralelos. Nos referimos a las posibilidades reales que existen en la actualidad (por la vía de
legislaciones contravencionales, de peligrosidad y penales en general), de incentivar la asunción de papeles o
roles criminales por aquellos sujetos con antecedentes penales y policiales. Esta última actitud de los sistemas
penales, y que ha sido olvidada por la política criminal de los últimos diez años o quince años, ha motivado una
"amplificación de la reacción social y judicial" que es perjudicial para la misma lógica de los sistemas pena1es
(12).

iv) Imponer a lo interno de los sistemas penales una readecuación de los principios de igualdad ante la ley, de
seguridad jurídica, de legalidad criminal y de mínima intervención del Derecho Penal, para garantizar al individuo

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que vive en sociedad, las posibilidades de hacer efectivo su proyecto individual con independencia a la
intervención del Estado.

v) Enfatizar el estudio, discusión y puesta en práctica de las acciones necesarias, como forma de contrarrestar y
eliminar en lo posible, dentro de estas conductas violatorias de bienes jurídicos, el ejercicio de los poderes
penales. Se debe avanzar en la verificación real de los objetivos de la sociedad: equitativa distribución de la
riqueza, igualdad de oportunidades, combate contra la miseria, el abandono y el vagabundaje, abriendo opciones
reales de trabajo y dando más posibilidades a los grupos carenciados que accedan por medios legítimos a los
bienes jurídicos.

vi) "Desinstitucionalizar los conflictos que permitan evitar los hondos problemas sociales que se suscitan con la
aplicación de la pena privativa de la libertad y la puesta en movimiento de los engranajes del poder penal.
Algunas de estas formas serán analizadas y propuestas más adelante.

vii) Acercar, mediante una política criminal adecuada, el funcionamiento de los sistemas penales a la pretensión
básica de convertir al Derecho Penal en última ratio, es decir, en el último instrumento de protección de los
bienes jurídicos, y en términos más precisos: convertirlo en el último medio de control social. En materia
contravencional, esta pretensión debería orientar el destino futuro de las regulaciones y dar el verdadero límite a
la acción del legislador, en el sentido de hacer el derecho de faltas o contravencional, no el portillo de control
para conductas que de otro modo sería muy difícil de perseguir, sino la vanguardia del movimiento de reforma
penal hacia una democratización de la reacción penal.

B. Alternativas a la Legislación Contravencional Vigente.

Tal y como lo hemos venido planteando a lo largo de este trabajo, definir las conductas prohibidas a partir de las
personalidades de los sujetos, es escoger la realización de un derecho penal de autor. Es decir, es reconocer
que el Estado está imponiéndonos una sanción por lo que somos, es reconocer que el Estado está cumpliendo
una misión sin justificación. La escogencia de valores quede ser éticamente buena o éticamente mala y merecer
un juicio de ese mismo carácter, pero en modo alguno puede merecer una sanción estatal, ya que eso seria"...
sustraerle la existencia al ser humano" (13).

La responsabilidad por las inconsistencias de nuestro proyecto de vida desde la escogencia de valores ajenos al
planteamiento grupal, acarrean la responsabilidad de conciencia; pero no pueden acarrear la pena estatal. "El
Estado que se arroga dicha función estará derivando hacia un Estado autoritario y, a veces hacia un Estado
totalitario. Este es al que debemos tener muy en cuenta en América Latina,… si queremos mantener los
principios del Estado de Derecho, tenemos que afiliarnos decididamente a un Derecho penal de acto, que pene
conductas a las cuales el Estado, ética y jurídicamente tiene derecho a castigar" (14).

En el aparte inmediatamente anterior, hicimos una serie de propuestas para la política criminal de nuestro país,
conviene ahora ordenar una serie de recomendaciones (dentro de este mismo tema de la política criminal) pero
referidas, concretamente a la legislación penal en vigencia y que consigna las conductas contravencionales
violatorias de la ideología de los derechos humanos tal y como se haya consignada en la Conveción Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San José). Es así, como opinamos que el Estado costarricense, en el proceso
de la reforma penal, debe comprometerse con los siguientes lineamientos (15).

i) Con el respeto al Principio de Mínima Intervención; para así permitir que se siga legislando penalmente, sea,
creando tipos penales y sancionando, conductas que no son violatorias de bienes jurídicos relevantes, o que ni
siquiera son conductas desde el punto de vista de la dogmática jurídico penal.

ii) Con la búsqueda de soluciones a algunos conflictos sociales que no requieren necesariamente de respuestas
penales, al asumir incluso posturas "pacificadoras" culturalmente establecidas, cuando éstas correspondan al
respeto a la dignidad humana.

iii) Como corolario de los dos lineamientos anteriores, prescindir de la pena en todos aquellos casos en que no
sea necesaria.

iv) Incluir dentro del capítulo de penas de la Parte General del Código Penal un elenco de sanciones alternativas
a la pena privativa de libertad y de penas no privativas de libertad.

v) En materia de contravenciones penales, se impone la búsqueda de propuestas alternativas que eviten la


imposición de sanciones pecuniarias que al final acaban por convertirse en penas privativas de libertad. Se
recomiendan en este sentido sanciones que no tengan carácter estigmatizante y que eviten al contraventor los
efectos negativos que tienen las sanciones usualmente aplicadas en materia contravencional (ya veremos más
adelante algunas alternativas a las sanciones contravencionales) (16). Es conveniente pensar en la posibilidad de
sancionar las conductas contravencionales con trabajo para la comunidad, como se acostumbra en algunos

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países europeos de tradición jurídica continental y en los de influencia anglozajona. (17). En general, debe
pensarse en alguna opción que permita la evitación del internamiento y la institucionalización para el
contraventor.

vi) Si se han de mantener dentro de las incriminaciones penales una serie de conductas de índole
contravencionales, se recomienda que las descripciones no adolezcan de los comunes defectos de
indeterminación y poca claridad en la redacción de los tipos contravencionales. Así mismo, es conveniente evitar
la redacción de tipos penales en blanco (muy corrientes en las legislaciones de protección ambiental de carácter
contravencional administrativo) y que guardan graves contradicciones con el principio de legalidad criminal. Se
trataría genéricamente de evitar la ampliación de los poderes interpretadores del juez, facilitando la adopción de
poderes "legislativos" al momento de la determinación de la tipicidad y antijuridicidad de la acción
contravencional, resguardando el espíritu liberal del principio de legalidad en tanto protección contra la
arbitrariedad judicial.

vii) Descriminalización de una serie de conductas contravencionales que no representan violación a bien jurídico
alguno o que al menos no significan graves lesiones a valores sociales. En otros casos se tiende a la
despenalización, entendiendo en este último concepto el proceso mediante el cual se pasan conductas del
derecho penal a ilícitos administrativos a ser sancionados en sede administrativa. (18).

C. Alternativas a la Reacción Penal Contravencional.

Se ha dicho en medios doctrinales que los Poderes Judiciales de los países latinoamericanos, y dentro de ellos
el costarricense, están cayendo poco a poco en una "burocratización" de sus labores en el manejo de casos
(19). Como proceso tiende a un cumplimiento formal y estricto de la actividad señalada por la ley, con
prescindencia de la necesaria captación de la realidad y del drama humano involucrado en el acontecer diario de
la identificación de "culpables" y de la determinación de las sanciones correspondientes.

El volumen de trabajo de los Sistemas Penales es grande si se toma en cuenta el funcionamiento total de todas
las instancias del control. En Costa Rica el número de casos entrados "... a agencias fiscales y alcaldías penales
saltó de 37.695 en 1980 a 43.238 en 1985 (14.7% de incremento), el de casos entrados a la OIJ en ese mismo
periodo saltó de 17.493 a 23.248 (33%) y en general los asuntos de policía lo hicieron de 30.547 en 1981, a
42.345 casos en 1984, o sea en un 39%, aunque a partir de 1982, parte del aumento debe atribuirse a cambios
introducidos por las reformas hechas al Código Penal" (20).

Ante este volumen de trabajo, y la gran cantidad de trámites que hay que cumplir dentro de la burocracia interna
de la Administración de la Justicia, el expediente se convierte en la única relación con el ser humano susceptible
de ser sancionado, no hay tiempo para verificar las condiciones personales, las circunstancias individuales que
pudieron intervenir para la producción del actuar antijurídico, tampoco hay tiempo para definir la situación
socioeconómica del inculpado. La "burocratización" lleva directamente, a una deshumanización del proceso
penal.

En este sentido, oficialmente se reconoce que se produce el fenómeno de contraventores que continuamente
entran y salen del sistema, pero la reflexión, a lo interno del Poder Judicial, no va dirigida a valorar la situación
personal de ese contraventor en cuanto sujeto de control y persecución por parte de las agencias de control.
Todo lo contrario, la visión unidimensional del fenómeno contravencional los lleva a considerar los problemas de
índole administrativo que provocaría tener un contraventor, al que se le ha concedido el plazo de quince días
para el pago de la multa, con cobros pendientes en varias Alcaldías: "De las listas de contraventores por
juzgamientos rápidos, sumarios originados por partes policiales, así como la lista de encartados por vagancia, se
extrajo al azar cuatro nombres, que demuestran que un turno semanal, una misma persona ingresa como
contraventor dos o tres veces. Si alguna de estas personas se le considera el término de quince días que indica
el artículo 53 del Código Penal, tendría un pendiente de cobro de cuatro a seis multas acumuladas, en dos
distintas Alcaldías según el turno" (21).

Los Alcaldes de Faltas y Contravenciones no se sustraen de esta situación, es más, sus volúmenes de trabajo
hacen imposible el manejo detallado de todos los asuntos que llegan hasta sus manos (22). Estos volúmenes
ingentes no provocan el entrabamiento inmediato de la justicia, sino que producen la necesidad de acudir a
estrategias administrativas para poder responder con la cuota de trabajo correspondiente. No es extraña la
costumbre de incentivar la aceptación de los cargos por parte de los contraventores para evitar señalamientos de
juicio para todos los casos, situación que comentamos más atrás. La oscilación anual de casos en sede de faltas
y contravenciones se sitúa en un nivel que sobrepasa ligeramente los 100.000 caso anuales (23).

Para 1987, los casos entrados por contravención son 117.154, unos diez mil casos más que en 1986.
Permanecen activos 7.853. Sin embargo, hemos de decir que el volumen de trabajo no se mide por los activos.
Es más representativo el número de casos entrados, ya que es ahí donde se manifiesta en mayor medida el
trabajo de tramitación de asuntos. Teniendo en cuenta esta premisa, si se compara la labor de los Alcaldes con

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el resto de funcionarios judiciales, es evidente que hay un desequilibrio en la Administración de Justicia.

Si las contravenciones son las conductas menos importantes de todas, y las que merecen menos atención desde
el punto de vista procesal y científico, la realidad de la Administración de Justicia está demostrando que las
mismas representan mucho más trabajo para el Poder Judicial, que la tramitación de asuntos por violación a
bienes jurídicos de mucha mayor importancia.

Los mismos casos activos para los dos años estudiados en Alcaldías de Faltas y Contravenciones representan,
numéricamente, una cuota mayor de trabajo que los casos activos en juzgados penales, sin mencionar la
completa disparidad en casos entrados a Alcaldías y los correspondientes entrados a Juzgados Penales.

Este recargo de la labor de administración de justicia penal en los Alcaldes de Faltas y Contravenciones ha
provocado una serie de transtornos, y la tendencia de crecimiento de los problemas contravencionales no parece
disminuir, por lo que es dable esperar más trabajo a las abarrotadas oficinas de los alcaldes.

Antes de analizar las opciones "desinstitucionalizadoras" de los conflictos (es decir, aquellas opciones que llevan
a la solución de los conflictos por otros medios que no sean los penales), queremos incluir una alternativa que se
ha venido proponiendo en el medio argentino y que tiene para nosotros una gran lógica, que coadyuvaría a un
entendimiento más integral de los jueces de su labor y que evitaría el proceso de "burocratización" de la justicia
que hemos señalado como peligroso.

Esta alternativa propone que dentro de los mecanismos de la regulación reglamentaria de los poderes judiciales
se establezca que el puesto judicial de un funcionario no sea estable o "vitalicio" sino todo lo contrario. Se trata
que el funcionario rote dentro de las diversas instancias. En nuestro medio se trataría de lo siguiente: nosotros
tenemos, actualmente, puestos judiciales (en el área penal) de Alcaldes de Faltas y Contravenciones, Jueces de
Instrucción, Jueces Penales, Jueces Superiores y Magistrados de la Sala III Penal. Estos funcionarios, van
ascendiendo en la escala judicial según una serie de requisitos reglamentarios internos y que establecen, entre
otras cosas, que el funcionario cumpla en su puesto hasta que sea trasladado o promovido (salvo en los casos
de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia que son elegidos por la Asamblea Legistativa, siendo
elegibles aquellos que la Constitución Política define como tales).

Lo señalado provoca que el funcionario judicial tienda a ver su puesto con responsabilidad, intentando realizar su
labor de la mejor manera posible con la esperanza de un ascenso en la jerarquía judicial, pero con la grave
consecuencia de que tiene una visión parcializada de su labor (24). El Alcalde juzga faltas y contravenciones
pero no es frecuente que conozca los pormenores de la tramitación de una causa en instrucción o en sede de
juicio. Lo mismo un Juez Superior en relación con el Alcalde. Ambos funcionarios entenderán el proceso tal y
como se halla definido en la legislación pero no como se realiza en la práctica. La propuesta argentina va en el
sentido de permitir que un Alcalde, pueda rotar su puesto con un Juez Superior y éste último a su vez con un
Juez Penal, y el Alcalde con el Juez Penal y viceversa, de tal manera que todos los funcionarios conozcan la
práctica del ejercicio de la Administración de la Justicia en todas las instancias, dentro de un mismo campo del
Derecho.

La propuesta es interesante y ofrece grandes posibilidades de resolver lo procesos galopantes de burocratización


de los jueces penales.

Los datos que se han señalado sobre funcionamiento de las Alcaldías de Faltas y Contravenciones conducen al
convencimiento de que es necesario optar por una serie de medidas que descongestionen los despachos. Sin
embargo, el descongestionamiento debe estar entendido dentro de una política criminal democrática (que ya
hemos descrito y comentado más arriba). Es necesario que se descriminalicen una serie de conductas
contravencionales que actualmente permiten "accesar" al sistema de justicia penal a una gran cantidad de
personas y que como conductas representan una serie de contradicciones con el principio de legalidad criminal y
la estructura constitucional costarricense. La descriminalización de la vagancia, la mendicidad y el abandono y de
otras conductas contravencionales reduciría enormemente la cantidad de casos entrados al sistema de justicia.
En cuanto a los casos de acceso por irrespeto a la autoridad (los cuáles son más difíciles de manejar, ya que
junto con la sospecha, son instrumentos útiles en el trabajo de criminalización selectivo que realiza la policía), no
está en manos de los Alcaldes de Faltas y Contravenciones, establecer respuestas a esta criminalización
selectiva, ya que ellos cumplen con recibir los casos que les llegan con parte policial.

En materia de funcionamiento de los cuerpos policiales y su intervención en el ejercicio del control


contravencional, en otro lugar (25) hemos hecho algunas recomendaciones que contribuyen a un acercamiento
(de manera global) a los problemas de estas agencias de control. Sin embargo, y al margen de las mencionadas
recomendaciones, sirva por el momento indicar que si es necesario reaccionar contra las contravenciones y
"conductas de la nimiendad", es necesario encontrar formas menos estigmatizantes y que conduzcan no a una
criminalización formal del sujeto sino a formas "conciliatorias" de los conflictos, de manera que se resuelvan las

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graves contradicciones que se presentan a lo interno de nuestros Estados de Derecho.

A continuación se explican algunas ideas en torno a la "desinstitucionalización" de los conflictos


contravencionales, como alternativa a la acción de los mecanismos penales en la materia de faltas (justicia
correccional). El siguiente numeral de esta sección está unido en una relación de necesidad con las
consideraciones hechas en este aparte, vale la pena tener en cuenta los datos aquí consignados para interpretar
las propuestas en torno a este tema de tanta actualidad.

1. Propuestas para la "Desinstitucionalización" de los Conflictos Provocados por las Conductas


Contravencionales.

Desde el Quinto Congreso de las Naciones para la Prevención del Crimen y el Tratamiento del Delincuente se
recomendaba la aplicación mayor de la "acción social", en lugar de aplicar una mayor incidencia del proceso
penal para la resolución de los conflictos. Se señalaba en este Congreso de Naciones Unidas que "...
históricamente hablando ha habido un abuso de principio de represión e insuficiente atención a las formas de
control social' no penal" (26). En esta reunión internacional se proponían como recomendación la utilización de
"servicios no judiciales", que asumirían el trabajo de tomar al imputado y darle seguimiento a su caso, en un
proceso que ANIYAR DE CASTRO llama de "psiquiatrización de la Justicia" (27). Asimismo, se recomendaba la
adopción de "iniciativas populares": grupos de presión, justicia administrada por los pares, los grupos o
comisiones de barrio; en general, se trata de encaminar a la Justicia Penal hacia la educación y el tratamiento.
En opinión de ANIYAR DE CASTRO, este proceso propuesto no es otra cosa que facilitar otros medios de
"disciplinamiento" más sutiles (28).

Esta advertencia de la conocida criminóloga venezolana tiene que motivarnos a examinar cuidadosamente lo
dicho, cuando proponemos la aplicación de alternativas "pacificadoras" culturalmente establecidas cuando éstas
correspondan al respeto de la dignidad humana (29). Por supuesto, la reserva de esta criminóloga no se refiere
a todas las formas de "desinstitucionalización" de los conflictos sino sólo a aquellos que suelen denominarse de
"justicia" participativa".

En cuanto a estas formas de justicia participativa, ANIYAR DE CASTRO refiere que tanto la Justicia formal como
la Justicia participativa responden a un mismo marco legal (el esquema de las conductas prohibidas)"... ambas
están diseñadas legalmente en sus procedimientos, en la forma de la designación de los que participarán en el
proceso de sentencia o de orientación, y en las líneas generales de su actuación. La diferencia está en que, en
el caso de la Justicia Formal los jueces son designados en forma más o menos permanente según las
modalidades de la carrera administrativa y/o judicial que los ampare; y su característica inmutable es que se
exige de ellos, en todo caso, formación jurídica. En la Justicia participativa, la formación jurídica no siempre es
requerida y la participación es a veces ocasional o de permanencia limitada a poco tiempo" (30). En este último
sentido, la justicia participativa no sería más que otra forma de control social (forma parte de los controles de la
sociedad política la cual actúa a partir de las instituciones del Estado). En opinión de ANIYAR DE CASTRO,
todas las otras formas de intervención popular también forman parte de ese control social.

Así es como las opciones para una "desinstitucionalización" de los conflictos deben ir hacia posibilidades menos
"formales" de control. ANIYAR DE CASTRO pone como ejemplos algunas formas "puras" de justicia participativa
que ofrecen una serie de ventajas: "...aquellas en que la víctima tiene una total capacidad de movilización de
instancias, de abandono de la causa, y de acuerdos decisorios; algunos órganos de conciliación, y .algunos
asesores técnicos. En cuanto a las agrupaciones de "pares" para la defensa y sostén de sus derechos,
consideramos que no forma parte del control social, a menos que se organicen como grupos terapéuticos". (31)
ANIYAR DE CASTRO cita una serie de ejemplos de justicia participativa que van desde los "customary courts"
hasta los "magistrados" ingleses (especie de aristocracia "de los buenos ciudadanos" que ventilan un 98% de los
casos penales sin ser jueces técnicos), pasando por diferentes tipos de jurados, tribunales populares,
"administrative boards", etc. Todos estos ejemplos guardan la relación entre sí de ser medios de resolución de
los conflictos que tienden a ser alternativa la utilización de los instrumentales oficiales de persecución de los
delitos (sin dejar de ser, en muchos casos, en sí mismos, creaciones de la misma ley).

En doctrina se ha discutido sobre estos puntos, quizá con una menor dimensión en sede procesal penal, pero ha
sido preocupación el tratar de encontrar respuestas a problemas ocasionados por la excesiva participación del
proceso penal en la resolución de los conflictos sociales.

En el medio argentino, JOFRE, advierte que el pueblo tiene derecho de administrar su propia justicia y de esta
manera el jurado popular es una forma de representación del pueblo soberano y un "baluarte de las libertades
ciudadanas" (32). Este es un pensamiento que en opinión de VELEZ MARICONDE, llevado a sus últimas
consecuencias, daría paso a que el pueblo tenga derecho a ejercer incluso la justicia civil y ejecutarla por medio
de los jurados populares, lo que sería una vulneración directa al sistema representativo de gobierno.

El distinguido procesalista argentino, agrega, en relación con la oposición entre jueces técnicos y jueces legos

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(33), que en todos los países, se ha optado por escoger jueces técnicos para juzgar las faltas y delitos leves
(jurisdicción correccional) (34).

La justicia correccional aplicada por jueces legos tiene una larga tradición en los países latinoamericanos. La
presencia del juez de paz es, quizá, la única identidad de los pobladores de regiones inaccesibles con el dato
fáctico de la aplicación de justicia.

En Centro América se ha empezado a valorar la función de los jueces de paz en la administración de la justicia
penal. Esto es algo lógico tomando en cuenta que en países como Honduras y Guatemala, con lugares de difícil
comunicación, han debido ordenar un adecuado sistema de justicia de paz que sirva para mantener, muchas
veces, las raíces culturales de las regiones e ir acomodando la idea de disciplina del entero sistema penal. Esta
revaloración de la función del juez de paz ha incentivado la redacción de manuales de instrucción básica en
materia de procedimiento penal y la preparación de cursos de capacitación sobre materias constitucionales y de
derechos humanos.

En un trabajo sobre jueces de paz en Perú encontramos una hermosa descripción del perfil romántico de uno de
estos funcionarios que laboran sin sueldo estatal en una remota región de los Andes peruanos: "Allí vivía el
prototipo de Juez de Paz con quien yo había soñado, se llamaba don Quinceto González Arroyo,… era el eterno
Juez de Paz nombrado desde la corte Superior de Apurimac, a propuesta en terna que siempre encabezaba.
Atendía en el corredor de su casa con techo de teja, en una pequeña mesita y sentado en un poyo de barro, a
cualquier hora del día. Hombre de escasa instrucción, pero con un don natural de educación. Hacía la justicia
con dignidad y sencillez. Severo con el culpable, le aplicaba la pena, por lo general una noche de cárcel, si se
trataba de robo, devolución del objeto e indemnización, la que consistía en un par de días de trabajo o unos
soles, un buen sermón, llevando luego a las partes a la capilla del pueblo. Si se trataba del honor de una menor
hacía lo posible por arreglar y terminar en un matrimonio, del que él resultaba el padrino. Amigo fiel de la
maestra y de los vecinos" (35).

Este perfil de juez de paz calza adecuadamente con el prototipo del juez lego que aplica justicia en muchos
países de la región, y que ha contribuido eficazmente a reconducir la función de la justicia de los grupos
dominantes dentro de los cauces de las diferencias culturales de los pueblos latinoamericanos. Como lo relata el
pasaje transcrito, la acción de estos funcionarios permite la resolución de los conflictos dentro de los esquemas
valorativos de nuestros pueblos, funcionando como un puente de unión entre la necesidad de establecer la "ley y
el orden" y acomodar la reacción social dentro del contexto socioeconómico de las regiones provinciales alejadas
de las capitales. "La costumbre -tradicional o reciente- se constituye, así, en instrumento regulador de las
relaciones humanas con instancias propias de conducción y decisión bastante diferentes de la justicia fomalizada:
la asamblea de la comunidad, los alcaldes-varayocs, el teniente gobernador, etc. Todas estas acaban siendo
formas de derecho no legislado cuya transcendencia no siempre es valorada apropiadamente por los juristas"
(36).

Las respuestas conciliadoras de los conflictos por parte de los jueces de paz son, en la actualidad, una excelente
opción ante la aplicación del aparatoso escenario de la justicia penal con sus formalidades, pompa y lenguaje. La
misma legislación peruana, establece que los jueces de paz solamente instruyen el proceso de "faltas" para que
sea un juez de paz letrado o un juez instructor el que decida, no obstante, en la práctica" ... resuelven casi todos
los conflictos mediante una conciliación o un arreglo" (37).

Las recomendaciones en torno a la "desinstitucionalización" de los conflictos contravencionales, pues deben


consignarse de la siguiente manera, tomando en cuenta las consideraciones hechas sobre la "justicia
participativa", los jueces de paz y las alternativas no estigmatizantes de solución de los conflictos:

i) La Justicia Penal debe empezar a plantearse la necesidad de incluir el escabinato (38) como una forma de
transición entre el actual sistema de juzgamiento de las contravenciones hacia una etapa donde la solución de
los conflictos se realice sin los costos que actualmente significa, tanto sociales como económicos.

ii) Sería interesante, adicionalmente, darle una nueva perspectiva al principio de oportunidad, "…aquél que
permite dejar de perseguir ciertos hechos punibles por una decisión de conveniencia política o por las mismas
necesidades de la persecución penal" (39). La nueva dimensión consistiría en definir el principio de oportunidad
en materia contravencional como una herramienta del juez contravencional que permita a éste brindar respuestas
menos formales a los problemas o conflictos presentados a su jurisdicción. Dentro de estas perspectivas podrían
construirse facultades legales que le permitan al juez contravencional la aplicación del perdón de infractores
leves, ejercer un control de la reincidencia contravencional ejerciendo una actividad de revisión de las actividades
policiales de persecución, las cuales frecuentemente llevan clientes a la jurisdicción de faltas con parte por
respeto a la autoridad sin darle posibilidad al juez contravencional de manejar duda sobre la imputación de los
hechos.

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La materia de faltas, tal y como se encuentra prevista por las legislaciones vigentes, abarca una serie de
problemas de cultura, de economía, de política, de proyección individual del hombre, que poco o nada tendrían
que ver con la puesta en funcionamiento de los mecanismos penales. En gran medida la solución de estos
conflictos se lograría con una simple conciliación entre las partes en conflicto (eliminando de antemano los
conflictos de vagancia y mendicidad sobre los cuales no cabe conciliación sino una respuesta estatal a los
problemas estructurales de la sociedad y no una criminalización de sujetos).

La conciliación y la reparación indemnizatoria deberían de ser formas que evitaran la aplicación de sanciones
penales a los contraventores, con todos los problemas que éstas últimas acarrean. Los problemas de los
contraventores como sujetos de pena privativa de libertad ante el impago de la multa, aún cuando no se
consideren "delincuentes" formalmente, les acarrean (aparte de otras consecuencias) la construcción de carreras
delictivas, lo que por otra parte, hemos dicho, constituye una de las máximas contradicciones del discurso oficial
legitimante del control penal, aunque no del discurso encubierto.

Hemos de aprender de las sencillas respuestas dadas por los jueces legos a los diversos conflictos sociales que
se presentan en las comunidades donde existe la institución de los jueces de paz. Si pretendemos la
construcción de un sistema penal democrático y respetuoso de los derechos humanos, lo mínimo que debemos
hacer es recoger estas opciones de solución que podrían significar una puesta abierta para verificar un
replanteamiento del camino que actualmente sigue el sistema penal. Es probable, "que estos mecanismos no
sean necesariamente mejores que los anteriores, pero ayudarán a cada individuo a tener un mayor control sobre
su vida, y permiten quitarse el poder de castigar a un falso sistema que produce en el anonimato sufrimientos
desmesurados" (40).

E. Alternativas a la Sanción Contravencional

MAYER es muy claro al afirmar que no es posible seguir convirtiendo la pena pecuniaria en encierro (41). Es
necesaria una reflexión sobre el papel que está cumpliendo la pena pecuniaria en América Latina ya que la
misma puede estar siendo tan represiva en la práctica como la pena privativa de libertad, ya que al final, la pena
impuesta, en todos los casos (tanto para delitos como contravenciones) es la pena privativa de libertad, ante el
impago de la multa.

MAYER propone que se procure, "... en primer lugar, su prestación y agotamiento, estableciendo, según la
situación de fortuna y trabajo del condenado, la posibilidad de agotarla en prestaciones consecutivas, teniendo en
cuenta que la división no opere en una verdadera desnaturalización de la pena. Lo efectivo es reducir el nivel de
vida del condenado en un porcentaje suficiente, pero tolerable, que incluso, pueda ser solventado con un
esfuerzo laboral adicional. La ejecución de bienes es otra posibilidad que se ofrece para impedir la conversión en
encierro" (42).

Estas propuestas acerca de la pena pecuniaria en el entorno de nuestro país, deben ser valoradas tomando en
cuenta los datos que hemos dado de funcionamiento de las Alcaldías de Faltas y Contravenciones. Hemos dicho
que el volumen de trabajo que manejan estos despachos judiciales es tan alto que los lleva a adoptar una serie
de soluciones tipo "administrativo" que permitan aligerar el proceso de sentencia y ejecución de la misma.

En la prisa que normalmente se hallan envueltos nuestras Alcaldías, es casi ilusorio pensar que en cada caso
concreto se va a aplicar el artículo 71 del Código Penal para la adecuación de la pena a las condiciones
económicas y personales del multado. Sólo pensar que ha de hacerse el mismo proceso de definición del día
multa muchas veces para el mismo sujeto que continuamente era y sale del Sistema de Justicia Penal, nos
permite pronosticar que el éxito de estas opciones alternativas ante la conversión de encierro son sumamente
difíciles de aplicar en nuestro medio y que no están cumpliendo en la práctica ningún fin ni de prevención
general ni de prevención específica.

Este problema de la no aplicación del articulo 71, se hace evidente, cuando percatamos de la existencia de
políticas de algunos Alcaldes quienes de antemano han prefijado una tasación del monto de multa a imponer
para las distintas infracciones. Esto hace que cualquier esperanza sobre la determinación del día multa para el
contraventor en sus condiciones reales sea una quimera.

Por otro lado, sabemos que las posibilidades de pago de la gran mayoría de contraventores son nulas o casi
nulas, lo que los imposibilita a pagar la multa impuesta, incluso en tractos. En primera instancia, los llamados
"vagos" están ahí, meramente porque no tienen trabajo y no tienen esperanzas de encontrarlo ante las altísimas
tasas de desempleo que registra nuestro país, y en última instancia, el resto de personas contraventoras
provienen de los grupos marginales de nuestra población cuyo ingreso no alcanza siquiera para pagar en tractos
el monto de la multa, mucho menos pensar en la ejecución de bienes del contraventor, la mayoría de ellos
dentro de la categoría de inembargables o de "inexistentes"

Estos hechos hacen que la multa contravencional deba entenderse como una sanción privativa de libertad,

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cumpliendo una función negativa intolerable sobre una serie de personas que no se suponen delincuentes.
MAYER puntualiza con claridad que "La conversión en encierro crea, a la par de una desigualdad social
intolerable, en perjuicio de los menos favorecidos, un problema de desnaturalización de la pena concreta que se
impone, la mayoría de las veces más grave que el que se intenta solucionar" (43). Por otra parte, a los
contraventores no se les aplican los beneficios de ejecución condicional de la pena y otros que si son aplicables
a conductas "socialmente más graves", por lo que deben descontar sin esperanza un día de prisión por cada día
de multa impuesta.

Se impone entonces repensar la sanción de días multa para las contravenciones. Se deben buscar formas
sustitutorias tales como el trabajo gratuito en instituciones de bien público en dependencias del Estado (44). Se
deben buscar sanciones que no impliquen los efectos negativísimos de la institucionalización del contraventor
(45).

En relación a esta última recomendación se ha dicho que: "Algunos (Códigos Penales) establecen como medida
sustitutiva, distinta de la privación de libertad, el trabajo libre remunerado (Panamá, art. 50 C.P.; México, art. 29
C.P. y Costa Rica, art. 55 C.P.), pero debemos reconocer que no ha sido muy utilizado; además, resulta
contradictorio sustituir la multa por trabajo porque normalmente quien no paga no tiene ocupación y si existe un
índice de desocupados a quienes no ha sido posible ubicarlos en un puesto laboral, difícilmente el Estado le va
a conseguir trabajo a un condenado por delito porque no tiene medios para pagar la multa" (46). Esta aclaración
es importante hacerla, por dos razones: por un lado, porque demuestra la actitud de los Alcaldes hacia las
conductas que sancionan y por el otro porque señala con claridad las contradicciones que enfrenta el sistema
actual de aplicación del día multa.

En este mismo trabajo sobre el sistema de días multa en América Latina se recomiendan otras alternativas a la
pena pecuniaria, poniendo el ejemplo del Código Penal Cubano, se postula la posibilidad de que la autoridad
judicial pueda colocar al sentenciado en libertad bajo vigilancia, que no excederá el número de días multa
sustituidos. En este mismo Código cubano, en los casos de multa menor a los cien días multa, se permite aplicar
la amonestación que"... consiste en reproducir al sancionado su conducta infractora oralmente, en público o en
privado, y en forma breve y sencilla, cuidando de no humillarlo ni herir su dignidad… 47.

En síntesis, con la multa contravencional no se busca rehabilitar o reinsertar al sujeto en la sociedad. "De ahí
que resulte contradictorio sustituir la multa por prisión y se ponga de manifiesto la necesidad de buscar medios
sustitutivos más beneficiosos y mejor adaptados a la naturaleza de la multa, máxime si se observa que la multa
se impone cuando el valor expresado en el hecho, así como la personalidad del imputado, no justifican un
proceso de resocialización ni las demás consecuencias de la privación de la libertad individual" (48).

Debemos aprender de las experiencias de países más avanzados en estas materias como Italia, Suiza, Austria,
Cuba y México, que se han orientado por la vía de la prohibición de la conversión de la pena pecuniaria en pena
de prisión, dando efectiva realidad al principio de igualdad ante la ley.

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Notas:

1 El llamado "problema Contravencional", comienza a ser importante para los estudiosos latinoamericanos, La
presente reflexión es consecuencia de algunos trabajos que han tratado de explicar el fenómeno del control
contravencional desde la perspectiva de una criminología "del margen" y "desde el margen". Esto último basado
en el excelente trabajo del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni: "criminología… Aproximación desde un margen", el cual
plantea una definición de criminología apropiada para los estudios del delito y el delincuente en América Latina, y
las consecuencias que dicho esfuerzo plantea al Investigador. Algunos de los trabajos que tratan el problema
contravencional desde esta óptica son los siguientes: ZAFFARONI (Eugenio Raúl), El sistema Contravencional de
la Provincia de Buenos Aires. Minimización Formal para la Represivización Material, en: Seminario de
criminología crítica, Bogotá. Colombia, 1982; ISSA EL KHOURY JACOB (Henry) y CHIRINO SANCHEZ (Eric
Alfredo), El Sistema Contravencional. Análisis de su legalidad y funcionamiento en tres países de América
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Rica, San José, costa Rica. Tesis para Optar al Titulo de Licenciados en Derecho, Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica, 1988: CHIRINO SANCHEZ (Eric Alfredo) y WONG REYES (Ligia), El Sistema
Contravencianal en Casta Rica, San José, Costa Rica, Documento inédito presentado al Congreso de
Criminólogos Críticos en Managua, Nicaragua, 1985.

2 DELMAS-MARTY, op. cit., p. 51.

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3. Ibid.

4. BARATTA, op. cit., p. 11.

5. HIRSCH (Hans Joachim), El Derecho Penal y el Ambito Libre de Regulación Jurídica, Doctrina Penal, No. 39,
año 10, julio-setiembre, 1987, p. 397. Tenemos en cuenta en este sentido, las críticas de RADBRUCH, quien
decía que no existían áreas libres de regulación jurídica, ya que si bien existían zonas donde el derecho no
intervenía, éstas lo eran precisamente por voluntad de la ley, es decir, por cuanto el mismo derecho había
definido negativamente su participación en esas instancias. Luego, no existen zonas libres de regulación jurídica
sino simplemente zonas donde el derecho, por voluntad de la ley, ha decidido no intervenir. La crítica es de
recibo, aunque un concepto de derecho como el que se sostiene no deja de ser amplísimo, casi carente de
contenido. No debemos olvidar que en este orden de ideas no nos estamos separando del orden jurídico. En
nuestro criterio, es la constitución Política, el bastión donde se señalan los límites para la intervención del
derecho. En nuestro ordenamiento jurídico, casualmente, el articulo 28 constitucional, señala que aquellas
acciones privadas que no vayan contra la moral, el orden publico o contra terceros no pueden ser perseguidos
por la ley (segundo párrafo). Si bien, los conceptos de moral, de buenas costumbres pueden variar según el
entorno social y cultural de que se trate, también es cierto que dicha definición debe hacerse tomando en cuenta
los principios dentro de los cuales se halla definido el proyecto político de organización del Estado. Si estamos
hablando de un Estado de Derecho, casi al mismo momento estamos mencionando que la libertad del ciudadano
y su área de intimidad están tomadas en cuenta por las percepciones del legislador. HIRSCH, hace una
importante distinción del área libre de regulación jurídica, con el ámbito libre de regulación penal. Tiene razón, ya
que el Derecho Penal es fragmentario, es decir, ya por definición sólo intervendrá como última ratio, sea, de
principio sólo intervendrá en esas áreas donde las relaciones de convivencia corran peligro y sea necesaria la
sanción penal por tratarse de conductas lesivas de bienes jurídicos fundamentales. HIRSCH, op. cit., pp.402-
403.

6. ibid. p 400.

7. HIRSCH, op. cit., p. 424.

8. VAZQUEZ ROSSI, op. cit., p.448

9. GABALDON afirma que la Ley de Vagos y Maleantes de Venezuela, que ya hemos comentado en otro lugar,
representa un instrumento extensivo del Código Penal, que puede configurar lo que ZAFFARONI llama un
sistema penal paralelo. Esta Ley permite sancionar conductas delictivas convencionales (algunos delitos contra la
propiedad y contravencionales) por vía administrativa policial, con la posibilidad de aplicar sanciones privativas de
libertad hasta de cinco años y que pueden ser reaplicadas una vez que han sido cumplidas. "¿Cuál sea la
extensión en el uso de este instrumento lo indica el hecho de que, para 1977, la población condenada (y así lo
define expresamente la Estadística Oficial) conforme a dicha ley ocupaba el tercer lugar del total nacional, con
708 individuos, después de los homicidios (1902 sujetos) y los robos (1835 personas)". GABALDON, op. cit., p.
139. Aunque esta ley data de 1956, época de gobiernos autoritarios, los posteriores gobiernos democráticos se
han cuidado de no derogarla, quizá conscientes de su valor como instrumento de control sobre ciertos grupos
difíciles de criminalizar por medio del Código Penal. Por otro lado, los operativos policiales siguen funcionando, a
pesar de que ya han demostrado su inoperancia. "En un período de 7 meses (febrero-septiembre de 1981) se
llegó a requisar y detener hasta 159.259 personas, de las cuales sólo 7.963 presentaron algún antecedente
policial con un resultado final de 251 individuos juzgados sumariamente y encarcelados mediante la aplicación de
la Ley sobre Vagos y Maleantes. "GABALDON, op. cit., p. 185. La misma prensa venezolana decía que lo que
hacía falta era "llenar el cupo" de las plazas disponibles en los centros de reclusión para vagos y maleantes
efectuando redadas a la mayor brevedad posible. En costa Rica, no hace falta llenar plazas, que ya no queda
ninguna. El proceso es el mismo aunque en una dimensión mucho menor puesto que no tenemos una población
tan grande como la de Venezuela.

10. Proyecto ILANUD-FIU, La Administración de Justicia en Costa Rica. Informe Final, San José, Costa
Rica, III Versión, 1986, p. 37.

11. Ibid.

12. ANIYAR DE CASTRO, Criminología de la Liberación, op. cit., p. 99.

13. ZAFFARONI (Eugenio Raúl). La Parte General del Proyecto de Código Penal, Política Criminal. Presupuestos
Científicos para la Reforma del Código Penal, Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Ediciones
Jurídicas, Primera Edición, 1986, p.14

14. ZAFFARONI, La Parte General del Proyecto ~e Código Penal, op. cit., p. 14.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2001/chirino01.htm[13/04/2009 17:14:17]
POLÍTICA CRIMINAL - Revista 1

15. Ibid., pp.14-15.

16. SANCHEZ VELARDE (Pablo), Descriminalización en el Proyecto de 1o. de abril de 1986, Política Criminal.
Presupuestos Científicos para la Reforma del Código Penal, op. cit., p. 119.

17. Se tiene en cuenta en este sentido la multitud de reservas doctrinales sobre el tema del trabajo como sanción
que en algunos casos se asemeja a los trabajos forzados, prohibidos en casi todas las legislaciones liberales.

18. "En una primera aproximación, la despenalización es un movimiento consistente en la conversión de


determinadas infracciones penales en infracciones administrativas cuando se considera que el ataque al
ordenamiento jurídico, que presuponen dichas infracciones, no tiene una relevancia tal como para justificar la
adopción de una medida penal." PERIS RIERA (Jaime Miguel), El Proceso Despenalizado,; Valencia, España,
Universidad de Valencia, 1983, p. 7.

19. Proyecto ILANUD FIU, La Administración de Justicia en Costa Rica op. cit., PP. 36-44.

20 Proyecto ILANUD-FIU, La Administración de Justicia en Costa Rica, op. cit. PP. 42-43. Asimismo, existe la
opinión de que el volumen de trabajo de las Alcaldías de Faltas y Contravenciones no admitiría la aplicación del
término procesal que ordena el periodo en el que deben pagarse las multas impuestas (artículo 53 del Código
Penal). En este sentido, un criterio bastante burocrático que pretende despejar dudas en torno a este punto, se
funda de la siguiente manera: "El volumen de trabajo de las Alcaldías de San José, no puede compararse con el
que ejecutan otras Alcaldías y cambiar el sistema de operar traería como consecuencia un atascamiento de
expedientes pendientes de cobro. Debe tomarse en cuenta además, el trabajo extraordinario que representaría
para estos despachos, la confección de los informes que se envían a la Inspección Judicial en donde se exige
minuciosamente el nombre del imputado, estado del sumario y otros requisitos. Se adjunta copia del informe del
segundo semestre del año en curso, el que puede fácilmente confrontarse por medio de la sección de
Estadística, en el que puede determinarse el considerable volumen de asuntos entrados, tramitados y fallados
por estas Alcaldías, con un personal un tanto reducido y casi en incapacidad física para adquirir una nueva
obligación, como sería las listas de pendientes de cobro." Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial,
Conclusiones Y Recomendaciones en Relación con la Materia de Faltas y Contravenciones, op. cit., p. 13.

21. Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, conclusiones y Recomendaciones en Relación con la Materia de
Faltas y Contravenciones, op. cit., p. 13.

22. Es importante tener en cuenta, para valorar estos datos, que son catorce los Alcaldes de Faltas y
Contravenciones en todo el país para 1986. Funcionarios que frecuentemente son egresados en derecho o
estudiantes, que inician la carrera judicial desde este nivel y de aquí comenzará la lucha por obtener la categoría
de juez e ir acercándose a la zona metropolitana (si el alcalde es nombrado en zona rural, situación normal
dentro del Poder Judicial).

23. Proyecto ILANU-FIU, La Administración de Justicia en Costa Rica, op. cit., p. 42.

24. En Costa Rica, existe un sistema de nombramiento que incluye una clasificación de puestos judiciales con
una correspondiente escala salarial. Existe un expediente personal de cada funcionario donde consta su
desempeño de labores y que tiene gran importancia para adquirir la oportunidad de aspirar a cargos de mayor
rango. Proyecto ILANUD-FIU, La Administración de Justicia en Costa Rica, op. cit, p. 166.

25. CHIRINO SANCHEZ y RODRIGUEZ RUIZ, op. cit., pp. 497-498.

26. Quinto congreso de las Naciones unidas para la Prevención del Crimen y el Tratamiento del Delincuente
(Ginebra, 1-2 septiembre de 1975), Nueva York, Naciones Unidas, 1976, citado por: ANIYAR DE CASTRO,
Criminología de la Liberación, op. cit, p 104.

27. ANIYAR DE CASTRO, Criminología de la Liberación, op. cit., p. 104.

28. Ibid.

29. ZAFFARONI, La Parte General del Proyecto de Código Penal, op. cit., p. 14.

30. ANIYAR DE CASTRO, Criminología de la Liberación, op. cit., p. 106.

31. ANIYAR DE CASTRO, Criminología de la Liberación, op. cit., p. 107.

32. JOFRE, citado por: VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, op. cit., p. 220.

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33. En materia de distinción entre jueces es necesario decir que, por la índole de las personas que integran una
determinada instancia judicial, se puede hablar de jueces letrados, legos o mixtos (utilizando "letrado" como
sinónimo de abogado). Los juzgados de legos están formados por personas no versadas en derecho. Los
juzgados mixtos son aquellos donde intervienen letrados y legos, pudiendo ser de jurado o escabinos. En el
primero de ellos hay separación de funciones entre letrados y no peritos en derecho, separando la decisión sobre
el hecho y la decisión sobre el derecho (separación criticado por BINDING y VELEZ MARICONDE). En el caso
de los escabino se actúa conjuntamente sin separación de funciones (se suele citar en estos casos el sistema
cubano donde actúan tres jueces letrados y dos legos). El sistema escabino suele ser susceptible a la
deformación profesional (el juez lego en estos tribunales viene a "humanizar" al tribunal). En los sistemas
escabinos se recomienda que los legos vayan rotando para que no se deformen por la continuidad en la función
de administración de justicia.

34. VELEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, op. cit., p.221.

35. MENDEZ OSBORN (Juan Manuel), Jueces de Paz-Los Albores de la Justicia, La justicia de paz y el Pueblo,
Lima, Perú, Fundación Friedrich Naumann, 1987, pp. 24-25.

36. GARCIA-SAYAN (Diego), Kafkiano: La Otra Cara de la Justicia, La Justicia de Paz y el Pueblo, op. cit., p.
37.

37. BRANDT (Hans-Juergen), Conflictos Principales en la Justicia de Paz y su Tramitación, La Justicia de Paz y
el Pueblo, op. cit., p. 50. en este mismo trabajo se indica que la mayoría de los casos atendidos por los jueces
de paz en Perú son penales (63%), lo que no deja de ser impresionante y obliga a meditar sobre el
planeamiento oficial de la justicia penal con jueces letrados como la única opción para la resolución de los
conflictos. La legislación procesal penal peruana no admite la conciliación, sin embargo, los jueces de paz no
aplican los trámites formales del proceso, sino que buscan el equilibrio justo entre las partes. "No entiende (el
juez de paz) por qué en un caso penal, como el robo de una gallina por ejemplo, tiene que mandar el expediente
al Juez Instructor (lo que significa una dilación del juicio y costos que superan el valor de la gallina), para que
éste sentencie y luego devuelva el expediente al Juez de Paz, si las partes están de acuerdo, con una
conciliación y una indemnización de los daños y perjuicios." Ibid, p. 61.

38. "Una administración de justicia penal que no quiera encapsularse burocráticamente debe permitir al menos, la
participación de los escabinos, como forma de participación popular en la tarea de administrar justicia y, al
mismo tiempo, a manera de instrumento útil para desburocratizar la justicia penal." MAYER, op. cit., p. 84.

39. MAYER (Julio), Comentarios al Proyecto del Mejoramiento de la Administración de Justicia Penal, San José,
Costa Rica, ILANUD, documento de circulación restringida, 1986, p. 66.

40. HULSMAN, citado por: ANIYAR DE CASTRO, criminología de la Liberación, op. cit, p. 112.

41. MAYER, op. cit., p.91.

42. MAYER, op. cit., p.91.

43. MAYER, op. cit., p.91.

44. Ibid.

45. Situaciones que en ocasiones contradicen directamente la función de la pena pecuniaria como el caso de
impago de multas que pueden convertirse en un arresto hasta por cinco años, como ocurre en el caso de la Ley
30 de 1986 de Colombia que sanciona diversas conductas relacionadas con estupefacientes y psicotrópico5.
ESCOBAR LOPFZ (Edgar). Ley 30 de 1986. Consideraciones, Contravenciones y Comentarios, Bogotá,
Colombia. Ministerio de Justicia, 1987, p. 55.

46. GONZALEZ (Daniel) y GARITA VILCHEZ (Ana Isabel), La Regulación del Sistema de Días-Multa en los
Códigos Penales Latinoamericanos, San José, Costa Rica, ILANUD, Documento Inédito, 1987, p. 35. En este
mismo trabajo se señala que la conversión de multa en prisión debería "...Constituir la garantía (amenaza) para
el cumplimiento de la pena pecuniaria frente a sujetos que teniendo las condiciones económicas necesarias, no
quieren pagar, así como para aquellos sujetos que voluntariamente se encuentren en un estado de indigencia
económica, por medio de la transmisión de sus bienes a terceros, o por cualquier operación, con el propósito de
eludir el pago... En estos casos la conversión no se fundamentaría en la situación económica del condenado.
sino en su conducta posterior dirigida a eludir el cumplimento de la pena pecuniaria..." (p. 38)

47. GONZALEZ (Daniel) y otra, op. cit., p. 36.

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48. Ibid.., p. 41.

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LA DETERMINACION DE LA PENA EN EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS - REVISTA 1

LA DETERMINACION DE LA PENA EN EL CONCURSO IDEAL DE DELITOS

Juan Marcos Rivero Sánchez

1. Planteamiento del problema.

1. Existe concurso ideal en aquellos casos en que un solo comportamiento (1) lesiona varias veces la misma disposición penal
(concurso ideal homogéneo); o bien, cuando lesiona varias disposiciones jurídicas que no se excluyen entre sí (concurso ideal
heterogéneo). Así lo establece expresamente la doctrina (2).

2. Según el articulo 21 del Código Penal: "Hay concurso ideal cuando con una sola acción u omisión se violan diversas
disposiciones legales que no se excluyen entre sí". Esta norma, alude tan sólo al concurso heterogéneo. No obstante, la
existencia del concurso homogéneo debe ser afirmada en virtud de una aplicación analógica "in bonam partem" de los artículos
21 y 75 ibídem, ya que de lo contrario la alternativa sería regular el caso según las reglas del concurso real (artículos 22 y 76
ibídem), las que resultarían más gravosas para el delincuente (3). Por lo demás, la expresión "diversas disposiciones legales",
no debe llamar a error. Si se toma en cuenta que toda norma protege un bien relevante para el derecho, resulta claro que, en
última instancia, la lesión de un precepto entraña siempre la de un bien, y es esto último lo relevante para el Ordenamiento
Jurídico (4).

3. No debe confundirse el concurso ideal, con el concurso aparente de normas, también llamado por un sector de la doctrina
(5), concurso ideal impropio e incluso, concurso aparente de delitos (6). El concurso aparente se define como una hipótesis de
unidad de acción (7), con unidad de lesión (8). Sucede que aquí la acción "parece" adecuarse a diversas disposiciones
jurídicas y, a consecuencia de ello, genera la impresión de haber producido una pluralidad de lesiones de bienes jurídicamente
relevantes (9). No obstante, esta apariencia puede disiparse a través de la aplicación de los principios de especialidad (10),
consunción (11) y subsidiariedad (12).

4. Sin embargo, una vez que se ha desechado la posibilidad de una concurrencia aparente de normas y se ha comprobado
que se está ante un caso de pluralidad de lesiones originadas en un único comportamiento, se presenta el problema de
determinar la sanción aplicable, la que debe guardar correspondencia con el injusto y la culpabilidad del hecho punible (13). El
artículo 75 del código de comentario, pretende dar solución a esta dificultad, y a tal efecto dispone: "Para el concurso ideal, el
Juez aplicará la pena correspondiente al delito más grave y aún podrá aumentarla". Esta norma, en principio clara, presenta,
no obstante, tres grandes interrogantes: a) ¿Qué se entiende por delito más grave?; b) ¿Qué significa aplicar la pena
correspondiente al delito más grave?; c) ¿Qué significa aumentar la pena de dicho delito?

II. La individualización de la pena en el concurso Ideal de delitos.

5. Para dar solución adecuada a los anteriores interrogantes, conviene tener presente cuales son los sistemas para determinar
la pena en caso de concursos. De acuerdo con el principio de la acumulación material o aritmética, las sanciones que
corresponden a los diversos hechos, deben sumarse y aplicarse todas"... unas a continuación de otras" (14). Para la teoría de
la absorción, las penas que se ligan a los diversos delitos resultan absorvidas por la mayor de ellas (15). Finalmente, para el
sistema de cúmulo jurídico, debe aplicarse la pena de la violación jurídica más grave, con un aumento también se le
denomina, sistema de la aspersión (16)

6. La doctrina ha entendido que el sistema de la absorción se aviene al problema del concurso ideal. Ello resulta de la
circunstancia de que, en realidad, hay aquí un único delito "...que tiene la peculiaridad de presentar una doble o plural
tipicidad" (17). En efecto, la teoría de los perfiles del hecho jurídico, enseña que un mismo fenómeno puede ser valorado
desde diversos ángulos, por distintas normas jurídicas, sin que por ello se modifique, desde el punto de vista fenomenológico,
su estructura (18). Desde esta perspectiva, se afirma que "...la pluralidad de encuadramientos no es en sí misma suficiente
para considerar procedente la imposición de una pluralidad de penas; para esto es necesario que a cada figura corresponda
una acción autónoma. Lo que se imputa a un sujeto son sus acciones; así, cuando no hay más que una acción, no puede
haber más de una imputación, aunque esa sola y misma acción caiga bajo más de una descripción legal" (19). Esta visión del
concurso ideal, corresponde a la llamada teoría unitaria, que es hoy dominante en doctrina (20). En nuestro medio, no
obstante, se ha sostenido que el Código Penal recoge la teoría plural, con arreglo a la cual se considera que el concurso ideal
constituye una pluralidad de delitos (21). Se argumenta que el Código, en el Titulo II, Sección II, se refiere a un "concurso de
delitos", y que en el artículo 75 habla de que el Juez aplicará la pena correspondiente al "delito más grave". De aquí se extrae
la conclusión de que "...para nuestro legislador delito es, no la acción, sino la valoración jurídica de esa acción" (22). En
realidad, lo propio es considerar que, de manera general, las imprecisiones del lenguaje legislativo no condicionan la labor de
interpretación de las normas.

7. Conviene determinar ahora qué se entiende por delito más grave. Al respecto, debe tenerse presente que si el concurso
ideal es un caso de una acción con dualidad o pluralidad de calificaciones (las que, se encuentran contenidas en los
respectivos tipos), resulta claro que delito más grave, es aquel que tenga la calificación jurídica más grave.

8. Debe recordarse que el tipo penal está compuesto, como toda norma jurídica, por un supuesto de hecho y una

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consecuencia jurídica, que es siempre una pena o una medida de seguridad. En consecuencia, si el concurso ideal ha de
regirse por la calificación más grave, debe determinarse si esa gravedad se especifica en función del supuesto o en relación
con el efecto del tipo. En realidad, en el artículo 75 Cp. "Delito más grave es aquel que tiene una pena mayor (23). Se trata de
aplicar la pena que en mayor medida incida en los bienes jurídicos del autor del hecho punible (24). Para ello, debe estarse,
en primer lugar, a la naturaleza de la pena, según el orden establecido en el artículo 50 ibídem. Si son de la misma
naturaleza, la gravedad se determina por el limite máximo más elevado de los tipos que concurran. Si los extremos mayores
son iguales, la gravedad se determina en función del mínimo más elevado (25).

9.- Debe desentreñarse, por otra parte, el sentido de la expresión: "aplicar la pena correspondiente al delito más grave". En
realidad, caben dos interpretaciones. En primer lugar, puede significar que la sanción se impone dentro del mínimo y máximo
de la escala penal que corresponda al tipo más grave. En segundo término, puede entenderse que dicha escala se construye,
en su límite máximo, con referencia a la pena mayor, y, en su límite mínimo, por el mínimo mayor de los tipos que concurran
(principio de combinación). Se ha dicho que la circunstancia de que se aplique la pena correspondiente al delito más grave, no
significa "...que el legislador dé a la pena del delito más grave una preminencia absoluta; ella indica simplemente que el limite
superior de la pena es la fijada por el tipo penal que tenga pena mayor.." (26). "La pena de la violación menos grave, aunque
en principio es absorbida, cumple la función de fijar el límite mínimo en aquellos casos en los que la ley establece pena mayor
que tenga un mínimo menor que la pena que fue aplicada. Así, si uno de los tipos violados tiene pena de prisión de un mes a
dos años y el otro de dos meses a un año, es el primero el más grave y de él se toma la pena. Pero el segundo fija el límite
mínimo de la pena, que no puede ser menor de dos meses de prisión" (27). Esta última solución es la que se impone, pues al
haber lesionado el delincuente varios tipos penales, no puede concebirse que cumpla una sanción menor que el mínimo más
alto de las penas que concurren (28).

10. Cuando se trata del concurso ideal homogéneo, la determinación de la pena no presenta en realidad mayor problema.
Aquí la sanción que se toma "...es aquella de la ley penal que fue violada varias veces, como si hubiera sido violada una vez
solamente. A la hora de establecer la pena en concreto, el juez puede tomar en cuenta la pluralidad de resultados producidos
por la acción (caso de bomba, que mata a varios) o bien de la conexión de medio a fin de una de las violaciones jurídicas con
relación a la otra o a las otras" (29).

11. El verdadero problema, no obstante, reside en determinar que significa aumentar la pena correspondiente al delito más
grave. Tradicionalmente, se ha entendido que el artículo de comentario (75 Cp), le otorga al órgano juzgador la facultad, por lo
demás discrecional, de elevar la sanción por encima del máximo de la escala penal de que se trate, con el único límite de
que: "... no se puede aplicar al delincuente una pena mayor que aquella que le hubiera correspondido si hubiera realizado
acciones independientes (concurso real)" (30). Esta tesis, seguida en general por nuestra jurisprudencia, no está exenta de
toda crítica:

a) La solución resulta contraria al principio de legalidad. Con arreglo a éste, toda sanción que se imponga a una persona debe
estar previamente determinada por una ley anterior a la comisión del delito. La exigencia de determinación, supone que el
legislador establezca claramente. Los límites mínimo y máximo dentro de los cuales el juzgador habrá de aplicar la pena en
concreto. El marco de la sanción es infranqueable, salvo en aquellos casos en los que la propia ley crea una escala penal
paralela. Si la ley no prevé un marco penal alternativo, debe interpretarse que la posibilidad de aumentar la pena opera
siempre dentro de los márgenes legales del tipo respectivo. La tesis que afirma que la facultad de agravación aludida,
encontraría su límite en las reglas del concurso real de delitos, implica, en el fondo, una aplicación analógica "in malam
partem" del artículo 76 (31). Si se interpreta que le corresponde al Juez -y no a la ley-, la fijación de los límites de la potestad
de agravación, sin otro requisito que el de no superar la sanción que correspondería al caso de haberse realizado acciones
independientes, se crearía, de hecho, un grado de inseguridad contrario a los valores del sistema. Se ha dicho que "... debe
exigirse el máximo de determinación en la ley penal (nullum crimen sine lege certa). Los tipos penales deben estar redactados
del modo más preciso posible, evitando emplear conceptos indeterminados, imponiendo consecuencias jurídicas inequívocas y
conteniendo únicamente, marcos penales de extensión limitada" (32). No obstante, las normas deben interpretarse en el
sentido en que resulten conformes con la Constitución Política. De aquí que deba arribarse a la conclusión de que el aumento
de la pena que prevé el artículo 75, es dentro del máximo penal respectivo.

b) La pena que se agrava no es la "prevista" abstractamente dentro de los límites menor y mayor de la escala
correspondiente, sino la que se haya impuesto al delito más grave, "en concreto", de conformidad con los criterios de
determinación de la pena a que hace referencia el artículo 71 Cp. A esta conclusión se llega, si se toma en consideración el
hecho de que el Código Penal distingue entre la "pena que corresponda al delito más grave" (Art 75), o a los "delitos
cometidos" (Art 76), y la "pena prevista" para el hecho punible. Pena que corresponda el hecho punible y pena prevista para
él, no son conceptos idénticos (33). La primera, es la que en concreto se le imponga al delincuente; es la pena particular,
aplicada en el caso de que se trate. La segunda, es la sanción abstractamente establecida en el tipo (34). Así, "La pena
prevista para el hurto simple (artículo 208 Cód. pen.) es prisión de un mes a tres años" (35). De lo anterior, se comprende que
en el articulo 75 de repetida cita, nuestro ordenamiento no faculta para aumentar la pena máxima abstractamente entendida,
sino tan sólo la que en concreto se haya impuesto, y dentro del marco legal respectivo. Este, por otra parte, permanece
inalterado.

c) Podría pensarse que la facultad de agravar la pena sólo tiene sentido en la medida en que se ejerza para sobrepasar el
límite superior del marco penal. No obstante, ello olvida que si bien el Juez puede fijar la pena dentro de los limites por ley

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establecidos, ello no significa que la determinación de la sanción sea arbitraria (36). En cada caso concreto, "Fundamento de
la determinación de la pena es la significación del delito para el Orden Jurídico violado (contenido del injusto), y la gravedad
del reproche que se hace al reo por el hecho cometido (contenido de la culpabilidad). Sin embargo, dentro de un derecho
penal de culpabilidad, la cúspide de los factores determinantes de la pena es, precisamente, el contenido de la culpabilidad,
dado que sólo pueden tenerse en cuenta los efectos culpables del hecho (37). Hoy se acepta, de manera general, que la pena
debe determinarse "...de tal modo que se garantice, tanto la función retributiva en relación con el contenido del injusto y de la
culpabilidad, como que se haga posible por lo menos el cumplimiento de la función resocializadora del reo. Además de ésto,
debe protegerse a la comunidad frente al delincuente peligroso... La defensa del Ordenamiento Jurídico exige, por último, que
la pena. se determine de tal modo que pueda tener un efecto sociopedagógico en la comunidad (38) ". En algunos casos, los
anteriores objetivos pueden equilibrarse en el momento de imposición de la sanción. No obstante, cuando ello no resulta
posible "... el principio de culpabilidad constituye el punto de referencia y el límite superior de la determinación de la pena,
porque representa el fundamento de toda pena pública... En ningún caso puede admitirse, ni por razones resocializadoras, ni
de protección de la sociedad frente al delincuente peligroso, una pena mayor a lo que permita la culpabilidad" (39). En
consecuencia, lo correcto es interpretar que en los casos de concurso ideal, debe imponerse la pena que corresponda al delito
más grave, la que habrá de determinarse, en cada caso concreto, de conformidad con el contenido del injusto y de la
culpabilidad. La agravación de esta sanción, sólo se justifica por el número de disposiciones violadas y dentro de los marcos
del tipo penal (40).

d) Existe quizá una razón más profunda para arribar a las anteriores conclusiones, que tiene que ver con los llamados delitos
calificados por el resultado. En general, éstos delitos se explican por la circunstancia de que el legislador, por razones de
política criminal, consideró oportuno desplazar las reglas del concurso ideal, en aquellos casos en que pudieran resultar
demasiado benignas en consideración al contenido del injusto (41). Pero, precisamente, ello sólo tiene sentido en un sistema
que opte por sancionar las hipótesis de concurso ideal, de conformidad con la pena establecida para el delito más grave,
aumentada, a lo sumo, hasta el máximo previsto en el respectivo tipo. Es claro: si el Juez pudiera elevar la sanción por
encima de la respectiva escala penal, contaría con la posibilidad de imponer una pena mayor que la establecida, en tesis de
principio, para cualquier delito calificado por el resultado, con lo que éstos carecerían de razón de ser, frente al mayor margen
de punibilidad que representaría el concurso ideal. En síntesis, si nuestro legislador consideró necesario recurrir a la técnica
de los delitos calificados por el resultado, es porque partió de la base de que la del concurso ideal, se establece la pena
correspondiente al delito de mayor gravedad y se consideran las violaciones de los restantes tipos penales "...como
circunstancias agravantes, dentro de la única escala penal que se aplica" (42).

III. Conclusión.

12.- La interpretación que la doctrina y jurisprudencia dominantes han hecho del articulo 75 del Código Penal Costarricense,
resulta contraria al principio de legalidad. Debe entonces corregirse esa orientación, a fin de conciliar esa norma con los
valores fundamentales amparados por la Carta Política de nuestro país. Como ya lo sentenció Reinhart Maurach -cuya
observación también vale para el derecho costarricense-, "Unicamente dentro del marco penal del tipo más grave podrán los
tipos idealmente concurrentes ser tomados en consideración para agravar la pena: principio de la facultativa asperación
limitada" (43). Este es el sistema que recoge el articulo 75 del Cód. pen.

BIBLIOG RAFIA

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Notas:

1. Comportamiento se entiende aquí, como comprensivo de la acción y de la omisión. El problema del concurso ideal, supone,
necesariamente, la unidad del comportamiento. Así, Castillo, El concurso..., p. 57; Stratenwerth, Derecho Penal, p. 357; Sauer,
Derecho Penal, p. 344; Zaffaroni, Tratado, T. IV, p. 554; Luis Jiménez de Asúa: La Ley..., p. 533y Maggiote, Vol. II, p. 157.
Wessels, p. 233

2. Castillo Op. cit., p. 63.

3. ibid, p.58.

4. "...la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado". ibid, p. 27.

5. Zaffaroni, Op. cit., p. 556.

6. Castillo, Op. cit., p. 26.

7. Así, Zaffaroni, Op. cit., p. 559.

El punto, no obstante, se discute en doctrina. En contra de la tesis sostenida en el presente artículo. ver Jescheck. T. II, p.
1035

8. "...el fenómeno llamado concurso aparente de delitos, ocurre cuando aparentemente hay varias lesiones jurídicas, pero en
realidad hay sólo una Así, Castillo, Op. cit., p. 28.

9. Ver, Stratenwerth, Op. cit., N 0 1174, p. 343.

10. "...significa que una acción debe subsumirse en aquel de los tipos penales, que más exactamente se adapta a ella".
Castillo, Op. cit., p. 37. Hay especialidad "...cuando una disposición penal,. que es la del tipo que se aplica, contiene en sí
todos los elementos de la disposición penal del tipo general, más uno o más especializantes". Ibid, p. 37.

11. La relación de consunción ..... puede tener lugar entre dos tipos, en que uno encierra al otro porque consume el contenido
material de su prohibición". Así Zaffaroni, Op. cit., p. 561. En general, se trata de los llamados hechos posteriores impunes y
de los "hechos típicos acompañantes".

12. "Subsidiariedad significa que un precepto penal sólo ha de encontrar aplicación de forma auxiliar, para el caso de que no
intervenga ya otro precepto penal". Jescheck, T. II, p. 1036.

13. Sobre la medición concreta de la pena, ver, Sauer, Op. cit. pp. 367 y ss.

14. Soler, T. II, p. 310. Se distingue también, un sistema de acumulación limitada, el que a veces se confunde con la
acumulación jurídica; así, por ejemplo: Reyes E. Alfonso, p. 233. En cambio define propiamente el sistema de la acumulación
limitada. Zaffaroni, T. V, p. 391.

15. Ibid, p. 311; Muñoz Conde, p. 223; Puig Penañ, II, p. 288.

16. Castillo, 68; Zaffaroni, TV., p. 392.

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17. Zaffaroni, T. IV, p. 554; Zaffaroni, T. V, p. 390.

18. Pérez Vargas (Víctor), p. 158.

19. Soler, T. II, p. 291.

20. Zaffaroni, T. IV., p. 554.

21. Castillo, p. 66.

22. Ibid, p. 67.

23. ibid, p. 104.

24. Zaffaroni, T. V, p.

25. Castillo, p. 70.

26. Ibid, p. 69.

27. Ibid, p. 70.

28. "Esta función preclusiva de la ley más favorable en cuanto al mínimo de la pena tiene su razón de ser en el hecho de que
el delincuente no debe ser favorecido porque con su acción u omisión no solamente lesionó una, sino varias leyes penales".
Así, Castillo, p. 70. Ver, además, Bacigalupo. Principios, II, p. 212; Bacigalupo, Manual, p. 250.

29. Castillo, p. 69.

30. Ibid, p. 71.

31. Sobre los límites de la analogía, ver Jescheck, T. 1, p. 180, para quién está prohibida la analogía como medio de
agravación de las penas.

32. Jescheck, T. PP. 182-183.

33. Castillo, p.104.

34. Ibid.

35. Ibid

36. Jescheck,T. II, p. 1191.

37. Ibid, p. 1208y 1209.

38. Ibid, p.1197.

39. Ibid.

40. En síntesis, el Juez no puede imponer la pena máxima a cualquier caso que se le ocurra. No obstante el articulo 75
autoriza al juzgador para aplicar el máximo autorizado por el tipo penal a un caso que, aisladamente considerado, se haría
acreedor a una pena menor, sólo que en consideración a las normas violadas, se agrava su tratamiento. En España, el
sistema es el de la Absorción, con Agravación Fija de la Pena. Aquí, se impone la Pena correspondiente al delito más grave,
en su grado máximo: Rodríguez Devesa, p. 6, P.G., p. 793. Así, en este sistema la agravación es dentro del marco penal
(Hasta su extremo mayor).

41. Gómez Benites, p. 217. Ver también, Zaffaroni, T. II, p. 427.

42. Jouer, T. II, p. 311.

43. Maurach. T. II, p 455.

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LA POSICIÓN JURÍDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHO PROCESAL PENAL LATINOAMERICANO


UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO

Carlos Tiffer Sotomayor

DEDICATORIA

Dedico este trabajo a mi amigo y compañero de Facultad, Leonardo Chacón Mussap, con quien compartí tantos ideales y
experiencias, vilmente asesinado, víctima de la violencia de nuestra sociedad actual.

PRESENTACION

Este ensayo se originó como una ponencia para el Seminario de Derecho Procesal Penal Comparado que organizó el Instituto
Max-Planck de Derecho Penal Internacional y Extranjero, de Friburgo, República Federal de Alemania que se celebró en
Rottach-Egern (Mayo, 1989) y al cual fui gentilmente invitado. Pude participar gracias al apoyo del Deuscher Akademischer
Austauschdienst (DAAD).

Sumario 1. Introducción 1.1 Desarrollo histórico de la posición jurídica del ofendido en el Derecho Procesal Penal
Latinoamericano. 1.2 Concepción fundamental del Derecho Procesal Penal Latinoamericano. 1.3 Presentación del problema y
limitación del tema. II. Formas de Persecución penal en el Derecho Procesal Latinoamericano 2.1 Persecución penal en los
delitos de acción pública. 2.2 Persecución penal en delitos de acción privada. 2.3 Persecución penal en delitos de acción
pública dependientes de instancia privada. III. La reparación de los daños en el Derecho Procesal Latinoamericano 3.1
Reparación de los daños a través del proceso penal. 3.2 Reparación de los daños a través del proceso civil. 3.3 Reparación
de los daños a través de una Caja de Indemnizaciones. IV. La reparación de los daños y la compensación entre delincuente y
víctima 4.1 Nuevas tendencias en la Política Criminal y la Legislación. 4.2 Posibilidades de introducir el modelo de
compensación entre delincuentes y víctimas en América Latina. V. Tendencia actual de la reforma sobre la posición jurídica del
ofendido en América Latina 5.1 Tendencia de la reforma en el campo del Derecho Penal Material. 5.2 Tendencia de la reforma
en el campo de Derecho Procesal Penal. 5.3 Enfoque de la víctima bajo la perspectiva criminológica latinoamericana.
Comentario final. Citas bibliográficas.

1. Introducción

1.1 El desarrollo histórico de la posición del ofendido en el Derecho Procesal Penal Latinoamericano

En las antiguas culturas Latinoamericanas, como los Aztecas, Mayas e Incas, la víctima del delito era la figura central. La
restitución al ofendido era la base principal para resolver los actos antisociales. La ejecución de una pena, podía depender de
un pago, de una recompensa, o del perdón del ofendido. Esta situación cambió con la llegada de los españoles y portugueses
a tierras latinoamericanas en donde trasplantaron las instituciones jurídicas europeas. (1)

La figura del ofendido fue perdiendo importancia en la investigación del delito y en la aplicación de las penas. Con el
surgimiento del Estado y la Teoría del Bien Jurídico, el ofendido pasó a ocupar un puesto secundario en el proceso penal. El
sistema de derecho penal positivo concentró su atención en el binomio, delitos y penas. En tal sistema, no hay en realidad
lugar para la víctima del delito, la cual ocupa más bien un lugar marginado dentro del proceso penal. (2)

El ofendido ocupa en el proceso penal latinoamericano un lugar formalmente destacado. Todos los Códigos Procesales
Penales permiten la posibilidad que el ofendido partícipe como "parte civil" en el proceso criminal. (3) Aún más, en México la
reparación del daño al ofendido se considera como una sanción, comparable a la multa y es perseguible de oficio por el
Ministerio Público, (art. 34 C.P.). (4)

Sin embargo, esa posibilidad de actuar como "parte civil" dentro del proceso penal, es algo más teórico que práctico. El
ofendido no tiene interés de participar en el proceso penal, esto se debe, a que la mayoría de delitos que se cometen son
intencionales y es claro que los delincuentes latinoamericanos generalmente no disponen de un patrimonio o ingresos
suficientes, como para pagar una reparación por los daños causados a las víctimas. Sucede lo contrario, en los delitos
cometidos por negligencia o imprudencia, (p. ej: accidentes de tránsito) o en los casos de delitos que afectan la esfera
personal, (p. ej: injurias, calumnias). En estos casos, el ofendido tiene un mayor interés y es más probable que decida
participar en el proceso penal.

La realidad actual es que en América Latina, el ofendido actúa en el proceso penal a lo sumo tan solo como un testigo,
aunque formalmente las leyes procesales le confieran otras competencias. Recientemente, ha sido la criminología
latinoamericana la que ha puesto en discusión doctrinal la posición del ofendido en el derecho penal. Se observa una
tendencia a fortalecer las facultades del ofendido dentro del proceso penal, como se ha hecho en el nuevo Código Procesal
Penal de Colombia, (1986), y lo prevé el nuevo Proyecto de Código Procesal Penal de Argentina. (1 987). (5)

1.2 Concepción fundamental del Derecho Procesal Penal Latinoamericano

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Las fuentes legislativas del Siglo XIX en materia procesal latinoamericana fueron básicamente, el derecho penal español y
francés, mientras que en el presente siglo la influencia más importante la ejerció el derecho penal italiano. Por esto, el derecho
procesal penal latinoamericano actual se identifica en sus principios e instituciones con el llamado Sistema Romanístico de
Derecho. Por ejemplo, el actual C.P.P. de Costa Rica (1975), tiene su antecedente en el Código de la provincia argentina de
Córdoba (1939), el cual tiene su origen principal en el Código italiano de 1913 y 1930. (6)

En general el proceso penal tipo latinoamericano, se desarrolla en 2 etapas fundamentales (p. ej: Perú art. 2 C.P.P., Costa
Rica art. 184 C.P.P.).

Un primer periodo, predominantemente escrito y secreto, con carácter preparatorio, que tiene una finalidad instrumental, y un
segundo periodo, declarativo o decisorio, núcleo esencial del proceso que se realiza en forma oral y pública.

Es opinión generalizada de la doctrina penal latinoamericana clasificar el proceso como un sistema mixto, resultado de una
mezcla del sistema inquisitorio y acusatorio. Por lo que se puede afirmar, que el Derecho Procesal Penal Latinoamericano
tiene una base dogmática común. (7)

Los sujetos principales en el proceso penal, son el imputado y el Ministerio Público. La participación del ofendido es eventual,
juega un rol importante para la participación del ofendido la forma de delito, el patrimonio del autor, y la duración del proceso.
(8)

Existen dos diferentes formas de acciones en el proceso penal latinoamericano, una de carácter público y otra privada, (p. ej:
Argentina art. 71-76 C.P., Bolívar art. 5 C.P., Guatemala art. 68 C.P.P., Costa Rica art. 5 C.P.P.). Dentro de la primera forma
de acción penal se encuentra prevista en algunos países latinoamericanos, la modalidad de acción pública dependiente de
instancia privada, (p. ej: Costa Rica art. 6 C.P.P., Argentina art. 72 C.P., Guatemala art. 71-72 C.P.P., Brasil art. 24-62
C.P.P.).

La duración del proceso es muy variada. Por ejemplo, en Costa Rica según el C.P.P., para casos no complejos y con pena de
multa o de prisión menor a tres años, duran aproximadamente de uno a tres meses. En casos complejos, con penas de prisión
mayor a tres años, la duración del proceso promedio, es de nueve meses a un año, (art. 199 y 408 C.P.P.). (9)

1.3 Presentación del problema y limitación del tema

La coincidencia del origen del Derecho Procesal Penal Latinoamericano, no significa de ninguna manera identidad absoluta, se
presentan diferencias técnicas, jurídicas y de funcionamiento en cada país, que hace interesante el análisis comparativo,
aunque, produce también dificultad en la exposición del tema. Por ejemplo, en Argentina, debido a su organización federal,
existen 17 diferentes C.P.P. uno para cada provincia -l6- y uno para la Capital Federal. Lo mismo o ocurre en México, donde
no existe un C.P.P. para todo el país. Por el contrario, existen 32 diferentes C.P.P. uno para cada estado federal, lo que los
autores mexicanos han llamado un "babelismo procesal". (10)

La mayoría de países latinoamericanos tienen un solo C.P.P. para todo el país, (p. ej: Costa Rica, 1975, Guatemala 1973,
Colombia 1986; Perú 1982), aunque tenga una organización de estados federados como es el caso de Brasil (1941) y
Venezuela (1961).

En general, el desarrollo doctrinal y legislativo del derecho procesal penal latinoamericano es muy inferior en comparación al
derecho penal material. En Chile está vigente un C.P.P. de 1906, en Argentina está vigente un C.P.P. desde 1889. Mientras
que existen C.P. muy modernos, como por ejemplo el C.P. de Bolivia (1973), Colombia (1984), Honduras (1984), Cuba (1987).
Además, los estudios comparativos en materia procesal penal son muy escasos. En particular, sobre el tema de éste estudio
no hemos encontrado otras investigaciones en derecho comparado.

Para un buena comprensión de la posición procesal del ofendido creemos que es necesario primero explicar las diferentes
formas de persecución del delito en el Derecho Procesal Latinoamericano. Luego como segunda parte del estudio, nos
ocupamos del importante tema para el ofendido, la reparación de los daños y de las diferentes posibilidades que el ofendido
tiene para encontrar una indemnización a los daños sufridos por el delito. También, investigamos acerca de las tendencias
actuales sobre la posición de ofendido en el Derecho Procesal Penal Latinoamericano y en algunos países europeos.

II. Formas de persecución penal en el Derecho Procesal Latinoamericano

La actividad acusatoria era antiguamente un derecho del ofendido, actualmente en los delitos de acción pública, no hay
ninguna duda que se trata de una función pública que el Estado ejerce por medio de un órgano especializado, el Ministerio
Público. Lo único que cabe discutir en esta clase de delitos, es el nivel de participación del ofendido en el proceso penal.
Aunque, todavía queda un reducto del derecho del ofendido a acusar en los llamados delitos de acción privada. Igualmente el
Estado ha dejado en manos del ofendido iniciar el proceso, en ciertos delitos públicos, pero que afectan intereses personales,
familiares o sociales, y que sólo el ofendido puede decidir la conveniencia y oportunidad de denunciar la comisión del hecho.
A cada una de estas 3 formas de persecución del delito, corresponden 3 diferentes tipos de delitos, en los que el ofendido

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puede actuar con diferentes competencias.

2.1 Persecución penal en los delitos de acción pública

Todos los Códigos Procesales Penales de América Latina establecen la acción penal como pública. Esto significa, que el delito
afecta no sólo un interés individual sino también colectivo. Consecuentemente, al Estado le corresponde en nombre de la
sociedad perseguir de oficio la mayoría de delitos (contra la vida, contra la propiedad, contra el orden público, etc.). En
Latinoamérica la acción penal es pública no sólo por pertenecer al Estado, sino también, porque confiere a todos los
ciudadanos la posibilidad de constituirse en denunciantes, sean ofendidos o no, salvo que la ley establezca lo contrario, en
principio cualquiera puede ser denunciante. La denuncia puede ser hecha en forma oral o escrita, (p. ej: Costa Rica art. 5,
C.P.P.; Guatemala art. 68 C.P.P.; Venezuela art.2 C.P.P.).11

En México (art. 116 C.P.) es un deber denunciar cualquier delito de acción pública y quien no lo haga puede ser sancionado
como encubridor, (art. 400 C.P.). Mientras que en Costa Rica (art. 156 C.P.) es obligación denunciar los delitos de acción
pública solo de manera excepcional, como para los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en el ejercicio de sus
funciones.

En los delitos de acción pública es en donde se margina más la figura del ofendido. El proceso se puede iniciar con o sin la
participación del ofendido, su interés individual ha quedado reducido a casi nada, comprendido en un interés social. El Estado
moderno, no solo juzga, investiga el delito, sino también denuncia por medio del Ministerio Público. Este fenómeno no solo es
de los Estados latinoamericanos, así funciona actualmente en todas partes.

De ahí que podamos decir que en este siglo la actividad acusatoria se ha socializado. (12)

La persecución de los delitos de acción pública en principio pertenece en América Latina al Ministerio Público. Todos lo
Códigos Procesales Penales establecen la institución del Ministerio Público, él cual tiene como función principal ejercer la
acusación. (p. ej: Argentina art. 71-76 C.P.; Bolivia art. 5 C.P.P.; Chile art.1 1 C.P.P.; Costa Rica art. 39 C.P.P.; Guatemala
art. 68 C.P.P.; Perú art. 2 C.P.P.; Venezuela art.2 C.P.P.). En Brasil la acción penal acusatoria la puede ejercer no solo el
Ministerio Público, sino también las fundaciones asociaciones, y sociedades legalmente constituidas, (art. 37 C.P.P.). Al igual
en Cuba la acción penal acusatoria la pueden ejercer organizaciones sociales y sindicales, (art. 11 C.P.P.) solo en Chile el
propio Tribunal puede asumir las funciones del Ministerio Público. (13)

El Ministerio Público en la mayoría de países latinoamericanos depende enteramente del Poder Ejecutivo, sin que aparezca
garantizada su autonomía o independencia funcional, (México, Colombia, Argentina, Paraguay). En otros países, aunque el
Ministerio Público depende del Poder Ejecutivo, en cuanto a los nombramientos de Fiscales o funcionamiento administrativo,
tiene asegurado su independencia técnica, (Uruguay, Panamá, Brasil). En muy pocos casos el Ministerio Público es un órgano
del Poder Judicial, (Costa Rica). (14)

El primer contacto con el ofendido, en esta clase de delitos, lo tiene el Ministerio Público o la policía a través de la denuncia
penal. El ofendido comunica la "notitia criminis" a la policía o al fiscal. Esta actividad es de suma importancia.
Lamentablemente no contamos con estadísticas para saber el número o la cantidad de denuncias que presentan los ofendidos
en América Latina. En Costa Rica, podemos decir según nuestra experiencia que más del 50% de los casos en los Tribunales
de Justicia Penal se inician por una denuncia del ofendido (15).

Una vez puesta la denuncia, es el Ministerio Público quien decide si lo comunicado es delito, si es oportuno iniciar la
investigación y si lleva a cabo los actos del proceso. Así funciona por ejemplo, en Costa Rica, art. 169, C.P.P. Sin embargo,
en México D.F. (art. 113 C.P.), se concede a todo denunciante la posibilidad de interponer un recurso administrativo ante el
Fiscal General, cuando se ha resuelto no ejercer la acción penal. Aunque siempre será el Ministerio Público, el que resuelva
en forma definitiva sobre el ejercicio de la acción penal. (16)

Interesante de informar es que en el Derecho Procesal Penal Latinoamericano no se conoce la figura del acusador accesorio
(Nebenklage) que existe en el derecho penal alemán. El ofendido puede llegar a participar dentro del proceso penal como
"parte civil", pero su principal finalidad no es la sanción penal, sino la reparación material (económica) del daño sufrido.

2.2 Persecución penal en delitos de acción privada

La persecución penal para delitos de acción privada es una categoría excepcional en el Derecho Procesal Penal
Latinoamericano. La participación del ofendido en este tipo de delitos no es solo por una cuestión patrimonial, como en el caso
de los delitos de acción pública. Se trata de un procedimiento especial, conocida como "querella" y que se caracteriza
principalmente por lo siguiente: 1) Falta la oficialidad, ya que la acción penal no es ejercida por un funcionario Público
(Ministerio Público), sino directamente por el ofendido o su representante. 2) No es obligatoria, pues la persecución del delito,
depende de la discrecionalidad del ofendido. 3) No funciona el principio de irretractabilidad, ya que en estos delitos, el
ofendido puede renunciar la persecución de la acción penal y de la pena. (17)

En Costa Rica, son delitos de esta naturaleza por ejemplo, la injuria, calumnia, difamación, (art. 145 C.P.), incumplimiento de

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deberes familiares, (art. 185 C.P.), propaganda desleal, (art. 242 C.P.). En Guatemala, son delitos de acción privada el
contagio venéreo (art. 151 C.P.) y algunos delitos sexuales como el estupro (art. 176 C.P.), abusos deshonestos (art. 179
C.P.). De igual forma funciona en Uruguay, en donde son delitos de acción privada la insolvencia fraudulenta (art. 255 C.P.),
lesiones culposas (art. 211 C.P.), violación de marcas de fábrica (art. 289 C.P.). Los mismos delitos son de acción privada en
Brasil y en México.

El fundamento jurídico de esta clase de delitos es el interés individual del ofendido. El legislador latinoamericano ha dejado en
manos del ofendido el poder iniciar el proceso penal, así como darlo por terminado. Además, se ha estimado siempre que
puede convenir al pudor o a la privacidad del ofendido el no acusar un delito sexual, una injuria, o un delito cometido por un
pariente. El juzgamiento de estos delitos puede ser a veces más escandaloso y perjudicial para la reputación del ofendido que
el delito mismo. Por eso, la regla general en el Derecho Procesal Latinoamericano es que en esta clase de delitos el interés
público del Estado está subordinado al interés particular del ofendido. Aunque esto no significa que el interés público esté del
todo ausente, de lo que se trata es de una diferente gravedad o peso de los intereses protegidos por la ley. (18)

El ofendido en los delitos de acción privada tiene algunas competencias especiales, como por ejemplo puede perdonar el
delito y la pena (Costa Rica art. 81 C.P.). También puede renunciar o desistir del proceso (Chile art. 30 C.P.P.). En algunos
países, (p. ej: Perú art. 196-211 C.P.) para delitos contra la libertad sexual, como violación, estupro, rapto, el autor tiene la
posibilidad de casarse con la ofendida, con su libre consentimiento o aceptación, si esto sucede quedará libre de pena y
responsabilidad. También el ofendido puede transar o negociar la responsabilidad económica del imputado. (Venezuela art.
102 C.P.P.).

El procedimiento para juzgar este tipo de delitos está especialmente previsto en todos los Códigos Procesales Penales
Latinoamericanos. Generalmente no se realiza la etapa primera o instrucción que se realiza en los delitos de acción pública.
En la denuncia el ofendido debe presentar las pruebas del hecho delictivo. Se lleva a cabo en dos actos: Un primer paso, que
se llama conciliación, (aquí el acusado puede retractarse, pedir disculpas, el ofendido puede aceptar y perdonar). En caso que
el resultado de esta primera etapa sea negativo, se inicia la segunda etapa de juicio o debate, casi siempre oral y público. Así
funciona en Costa Rica, México, y en la provincia de Córdoba, en Argentina. (19)

También la ley procesal concede al ofendido todos los recursos legales, como la queja, revocatoria y apelación. En esta clase
de delitos el ofendido es una parte en sentido formal y material, por lo que sus competencias son amplias. (20) En Costa Rica,
(art. 443 C.P.P.) el ofendido tiene las mismas facultades y obligaciones que el Ministerio Público, en los delitos de acción
pública. (21)

2.3 Persecución penal en delitos de acción pública dependientes de Instancia privada

Esta forma de persecución de delitos es mucho más excepcional que cualquier otra en el proceso penal latinoamericano. Se
trata en realidad de una acción pública, como la explicada primeramente, pero en la cual la participación del ofendido o su
representante legal resulta ser indispensable para la iniciación del proceso. La acción pública del delito depende de la
instancia del ofendido. Se trata de un derecho del ofendido, que por afectar el delito su esfera íntima y secreta, solo la víctima
puede decidir si pone en conocimiento de los tribunales el delito que se cometió. La denuncia es en esta clase de delitos una
condición de procedibilidad, sin la cual no se puede promover la acción penal, y los Tribunales en Justicia están imposibilitados
de investigar hasta que la víctima denuncie. La falta de denuncia funciona en estos casos como un obstáculo formal para el
juzgamiento del delito. (22)

Una vez que el ofendido ha decidido presentar la denuncia, que también puede ser verbal o escrita, se ha eliminado o
removido el obstáculo formal, y el juzgamiento del delito se lleva a cabo como cualquier otro delito de acción pública. Es decir,
presentada la denuncia por el ofendido, es el Ministerio Público el titular de la acción penal, solo el Ministerio Público puede
decidir sobre el futuro del proceso.

No en todos los países de América Latina existe esta categoría de persecución de delitos y su aplicación es muy variada en
cada país. Existe esta categoría de persecución del delito en Costa Rica, (art. 6 C.P.P.), Uruguay, (art. 11 C.P.); en las
provincias argentinas de Córdoba, (art. 6 C.P.), La Rioja, (art. 11 C.P.P.), Tucumán (art. 13 C.P.P.), Santa Fe, (art. 9 C.P.P.).

En la mayoría de países se conoce solo dos tipos tradicionales de acción penal, una de naturaleza pública y otra privada, así
por ejemplo, Bolivia (art. 5 C.P.P.), Chile, (art. 11 C.P.P.), Perú, (art. 2 C.P.P.), Paraguay, (art. 15 C.P.P.), El Salvador, (art. 16
del C.P.P.), Venezuela, (art. 101-102 C.P.P.). (23)

En Costa Rica está reconocido que el legislador otorgó un derecho a favor del ofendido a efecto de proteger o salvaguardar
sus intereses respecto del honor o de las relaciones familiares. Por ejemplo, los delitos de estupro, sodomía, contagio veneno
y la violación, son delitos de acción pública perseguibles sólo a instancia de la parte ofendida. Siempre y cuando la persona
ofendida sea mayor de 15 años. También en delitos contra la propiedad, como el hurto, robo, estafa, daños, cuando el autor
sea un ascendiente o descendiente del ofendido,(art. 31 C.P.).

Cuando el ofendido es una persona menor de quince años, el Ministerio Público en Costa Rica siempre actúa de oficio y
obligatoriamente inicia el proceso penal. Igualmente cuando el menor no tiene representante legal, el Ministerio Público actúa

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sin necesidad de ninguna denuncia.

El ofendido en esta clase de delitos tiene una participación necesaria, pero no todo el poder está en sus manos, existe un
interés social que faculta al Ministerio Público en nombre de la sociedad a participar en el juzgamiento de estos delitos. (24)

III. La reparación de los daños en el Derecho Procesal Latinoamericano

En el derecho penal material latinoamericano está considerado el delito como una fuente de obligaciones. Por un lado
obligaciones penales y por otro responsabilidades civiles. (p. ej: Chile art. 10 C.P.P., Colombia art. 103 C.P., Cuba art; 70 C.P.,
Ecuador art. 32 C.P., El Salvador art. 130 C.P.). Frente al delito se presenta una mezcla de intereses públicos y privados, los
primeros representados por el Estado y los segundos por el ofendido o sus herederos.

El principal derecho que el ofendido tiene en América Latina, es el ser indemnizado por los daños, materiales y morales, que
el delito le cause. (p.ej: Panamá art. 30 C.P., Perú art. 65 C. P., Paraguay art. 126 C.P., México D.F. art. 29 C.P., Venezuela
art. 113 C.P.). En general, existen tres diferentes formas previstas en el Derecho Penal Latinoamericano, para obtener una
reparación por daños y perjuicios sufrido. Un primer procedimiento, muy común y generalizado en casi todo el proceso penal
de la región es la llamada "action civile". (p. ej: Costa Rica art. 56 C.P.P., Paraguay art. 126 C.P., Perú art. 54 C.P.). La
segunda forma por la que puede recibir el ofendido la reparación es mediante un trámite fuera del proceso penal, recurriendo
a la jurisdicción civil. (p. ej: Brasil art. 91 C.P., Uruguay art. 25 C.P.P.). El tercer medio para la reparación de daños, es a
través de una interesante institución latinoamericana, llamada Caja de Reparaciones y que existe solo en pocos países como
Perú, Cuba y Bolivia.

3.1 Reparación de los daños a través del proceso penal

Los países de América Latina han adoptado desde el siglo pasado el modelo de la reparación de los daños, del sistema
romanístico de derecho. Tienen una orientación muy similar a la del derecho penal material y formal de Italia, Francia y
España.

Este sistema de derecho se ha caracterizado por una tradicional protección de los intereses del ofendido a través de la acción
civil dentro del proceso penal. (25)

En la mayoría de países latinoamericanos, excepto en Brasil y Uruguay, los ofendidos pueden reclamar la indemnización y
actuar en el proceso como parte, dentro del proceso penal, por medio de la "action civile". Sin embargo, el ofendido si lo
prefiere, puede esperar que termine el proceso y posteriormente, reclamar sus derechos en la jurisdicción civil. Es decir, el
ofendido en América Latina, tiene generalmente el derecho de escoger la vía procesal, sea la penal o civil.

Desde un punto de vista del ofendido, tiene más ventajas ejercer sus derechos en la jurisdicción penal que en la civil. En
países pobres como los latinoamericanos el acceso a la justicia civil es en muchos casos un privilegio, mientras que en la vía
penal cualquiera puede reclamar sus derechos sin grandes costes económicos. Se sabe que los procesos penales duran
menos tiempo que los civiles. Además, los medios de prueba y de investigación son más eficaces en el proceso penal que en
la vía civil. Por lo que, si el ofendido escoge el proceso penal para reclamar sus derechos, las posibilidades de lograr una
reparación por los daños son mayores. (26)

No solo razones de economía procesal fundamentan la reparación de daños al ofendido dentro del proceso penal sino
también, razones de orden social, el art. 82 del C.P.P. de Guatemala, es muy claro cuando dice: "la reparación de los daños a
la víctima es de interés general y de orden social". (27)

La "action civile" tiene carácter de accesoriedad en el proceso penal latinoamericano. Es decir, si se ejercen en forma conjunta
las dos acciones, la civil es accesoria de la penal, ambas, deben tramitarse conforme las reglas y normas del proceso penal.
(28) Se trata en realidad de un "pequeño proceso civil", dentro del proceso penal que lo resuelve el mismo juez o tribunal
penal. Este especial proceso, tiene mucha similitud con modalidad del derecho penal alemán conocida como el proceso
"adhesivo". (29)

El titular de la "action civile" o sujeto activo es el particular ofendido (el que ha sufrido el daño material o moral). Pero también,
puede serlo sus herederos, o representantes legales, en caso de menores o incapaces. Excepcionalmente, puede ser titular
de la "action civile" el Ministerio Público. En Costa Rica, (art. 10 C.P.P.) cualquier ofendido puede delegar en el Ministerio
Público el ejercicio de sus derechos y ejercer la "action civile" en nombre del ofendido. Mientras que en otros países, como,
Argentina solo puede delegarse la acción civil en el Ministerio Público, cuando se trate de víctimas pobres, incapaces o
menores de edad sin representación legal.

El sujeto pasivo o demandado es el autor o autores y su responsabilidad es solidaria. Aunque también pueden ser
demandados terceros civilmente responsables, como patrones, padres de familia, firmas, el Estado, etc.

La finalidad principal del ofendido al actuar dentro del proceso penal es lograr una reparación-indemnización económica por el

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daño sufrido con el delito. Para lograr este objetivo, el ofendido tiene p. ej: en Costa Rica (art. 67 C.P.P.), derechos
procesales, como por ejemplo, pedir embargo sobre los bienes del acusado, tiene derecho a que se le notifique todo lo
resuelto, puede ofrecer pruebas, revisar el expediente, ejercer y oponerse a los recursos legales ordinarios y extraordinarios.

Otros derechos procesales más amplios que el ofendido tiene, son la facultad o poder de actuación en el proceso, tanto en la
fase previa o de instrucción, como en la etapa principal o de juicio. Tres objetivos procesales específicos busca el ofendido al
participar en el proceso penal. 1) Demostrar la existencia del hecho (delito), 2) La extensión del daño causado (montos) y 3)
La responsabilidad civil del demandado (culpabilidad). (30)

El ofendido debe en principio estar siempre representado por un abogado, por lo que no se permite que se presente al
proceso sin el cumplimiento de esta formalidad. Así funciona la "action civile" en Costa Rica, art. 56 C.P.P. Bolivia, art. 13
C.P.P. Chile, art. 11 C.P.P., Colombia, art. 125 C.P.P., Guatemala art. 74 C.P.P., Perú art. 54 C.P.P.

3.2 Reparación de los daños a través del proceso civil

El ofendido en América Latina puede escoger la vía procesal, penal o civil, para que se le reparen los daños sufridos por el
delito. La indemnización el ofendido puede buscarla también a través de un proceso civil, que se regula por las reglas del
juicio o proceso civil. Generalmente estos procesos civiles se inician después de terminado el proceso penal. Razones de
orden personal, circunstancial o el deseo de no hacer pública la indemnización pueden determinar que el ofendido escoja la
vía civil en lugar de la penal.

Solamente en dos países de la región, Brasil y Uruguay, el ofendido no tiene este derecho de optar la vía procesal para los
reclamos económicos y debe obligatoriamente esperar que termine el proceso penal, para luego acudir a la jurisdicción civil.
La responsabilidad penal lo resuelve un juez penal y las cuestiones civiles (determinación de montos a indemnizar) los
resuelve otro juez y especialista en casos civiles. (31)

El Código Penal Brasileño (1984), mantiene una separación entre la acción penal y la acción civil ex-delito. La reparación del
daño es un efecto de la sentencia condenatoria penal, (art. 91 C.P.). El efecto principal de la condena consiste en la
imposición de la pena (prisión-multa) y el efecto accesorio es de naturaleza no penal, por ejemplo, la reparación del daño
resultante del delito, el decomiso, la pérdida del cargo, etc. (art. 92 C.P.).

La reparación de los daños para las víctimas de delitos está regulado en Brasil por el articulo 159 del Código Civil, que
establece la obligación de reparar los daños para cualquiera que los ocasione en forma voluntaria o negligente. Para esto, se
necesita una sentencia condenatoria que permita promover la ejecución de la sentencia penal en sede civil (art. 63 C.P.). La
sentencia condenatoria penal funciona como una sentencia declaratoria en lo que respecta a la responsabilidad civil. Cuando
el ofendido sea pobre o incapaz, la ejecución de sentencia penal puede ser promovido por el Ministerio Público, (art. 68 C.P.).

En la práctica el ofendido por un delito en Brasil para lograr una reparación por los daños sufridos puede escoger 2 formas. A)
Esperar el resultado del proceso penal. Firme la sentencia condenatoria, puede iniciar un juicio civil regulado por las reglas del
derecho civil material y formal. B) iniciar primeramente el juicio civil con una acción civil de reparación de daños "actio civilis
ex-delito". Aunque si se intenta la acción penal, el juez de la acción civil debe suspender el curso de ésta, hasta el
juzgamiento definitivo de la acción penal. (32)

En forma muy similar funciona el procedimiento para la reparación de los daños en Uruguay. El principio de responsabilidad
por los daños causados con el delito está regulado en el Código Penal (art. 13 y 19). (33)

Una de las innovaciones del nuevo C.P.P. de Uruguay (1980), es la separación de la acción civil y penal. La acción y la acción
penal se fundamentan en un solo hecho ilícito, pero deben ejercitarse separada e independientemente en las sedes
respectivas (art. 27 C.P.P.).

El sistema de doble vía separada que tiene actualmente Brasil y Uruguay se fundamenta en que es mejor respetar las
competencias específicas, evitándose las incursiones de jueces y abogados de lo penal en materia ajena y que no es su
especialidad.

Para mayor seguridad de los derechos del ofendido, el damnificado en estos países suramericanos, puede comparecer en el
proceso penal y solicitar la adopción de medidas cautelares contra el acusado o terceros civilmente responsables. Además,
para que no se den sentencias contradictorias (en materia civil y penal), si se presenta la acción civil primero, debe
suspenderse hasta que se resuelve en definitiva la penal. Igualmente por el principio de economía procesal, todas las pruebas
practicadas en lo penal, son válidas en lo civil; por lo que no hay que repetir las diligencias probatorias. Consecuentemente,
existe una preeminencia de la sentencia penal sobre la civil.

3.3 Reparación de los daños a través de una Caja de Indemnizaciones

La relación entre delincuente-víctima en la mayoría de los casos es problemática, es frecuente y natural que las víctimas del
delito no quieran tener ningún tipo de contacto posterior con los delincuentes. Otra situación real, es que la mayoría de

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delincuentes no disponen de patrimonio propio para responder al pago de indemnizaciones a las víctimas. Para tratar de
solucionar estos problemas, la política criminal en los Estados latinoamericanos ha creado las llamadas Cajas de
Indemnizaciones o de Resarcimiento a las víctimas de delitos. Desde que Bentham (1978-1832) propuso los diferentes medios
de satisfacción de los daños la idea de las Cajas de Resarcimiento se encontraban presentes. Como último medio de
satisfacción Bentham concluyó; la indemnización a cargo de un tercero, que directamente no ha participado en el delito, pero
si es responsable por el hecho, (satisfacción substitutive). Como ejemplo propuso: La responsabilidad de los amos por sus
sirvientes, de los tutores por sus pupilos, de los padres por sus hijos, del esposo por su esposa y del Estado por la víctima.
(34)

Esta institución se conoce solo en tres países de América Latina. En Perú (art. 77-80 C.P.), en Cuba (art, 73-75 C.P.), y en
Bolivia (art. 94-95 C.P.). (35)

Las víctimas en estos tres países latinoamericanos en lugar de dirigirse contra el delincuente, para lograr una indemnización,
lo hacen directamente a la Caja de Resarcimiento.

En Perú se puede recurrir a la Caja de Resarcimiento en caso de insolvencia parcial o total del delincuente y cuando ha sido
castigado con una pena de prisión. En esta caja se debe depositar los salarios o productos del trabajo del condenado. (36)

En Bolivia se llama Caja de reparación y se puede pagar a la víctima de un delito una indemnización, en caso de insolvencia
o incapacidad del condenado y a las víctimas de errores judiciales. Los fondos provienen del Estado, de las herencias
vacantes, de los valores y bienes decomisados como objeto del delito y de donaciones. (37)

En Cuba la Caja de Resarcimiento es el órgano encargado de hacer efectiva la responsabilidad civil, consistente en la
reparación de los daños materiales y la indemnización de los perjuicios. el condenado debe pagar los montos o sumas
directamente a la Caja de Resarcimiento y ésta entregarlo a la víctima, sus familiares, o a los centros de trabajo. El
financiamiento proviene: 1) De los descuentos en las remuneraciones por trabajo de los presos. 2) Del importe de las multas
impuestas. 3) Del dinero o valores decomisados productos del delito. 4) De los montos no reclamados y 5) Fianzas
decomisadas. En caso de negativa a pagar, la Caja puede pedir se decrete embargo sobre los sueldos y bienes del
condenado. (38)

Lamentablemente no contamos con datos para informar sobre el funcionamiento práctico de estas instituciones, así como
tampoco sobre sus resultados, aceptación o rechazo de parte de las víctimas. Sin embargo, pensamos que es un buen medio
para proteger los derechos de los ofendidos del delito. (39)

IV. La reparación de los daños y la compensación entre delincuente y víctima

Actualmente uno de los objetivos de la política criminal, por lo menos en algunos países de Europa y Norteamérica, es buscar
medios idóneos que ayuden a satisfacer el derecho de las víctimas.

La reparación de los daños causados por el delito se ha incluido como un presupuesto que también interesa a los fines
resocializatorios de las penas. Tan importante es la reincorporación social del delincuente como la reparación a las víctimas de
los daños materiales y morales. De ahí, que se discuta hoy sobre una nivelación entre los intereses del delincuente y víctimas
del delito. Para lograr este objetivo se han desarrollado interesantes instituciones jurídicas en el derecho penal de adultos y de
menores. Vamos a comentar algunas de estas instituciones jurídicas que buscan balancear intereses contrapuestos de
delincuentes y víctimas. (40)

4.1 Nuevas tendencias en la Política criminal y la Legislación

En los años setenta los científicos sociales sobre todo en los Estados Unidos de América, pusieron un gran interés en la
reparación de los daños a las víctimas de delitos, como un medio para evitar el ingreso, especialmente de jóvenes, a las
pobladas cárceles norteamericanas. Estas ideas provocaron el nacimiento del instituto jurídico conocido como "restitution" y
que en Alemania Federal se le llama "Movimiento Restitutivo". Este movimiento propugna por una reparación del daño
causado a la víctima, cuando la sentencia condenatoria sea suspendida (Suspended Sentence), en sus modalidades de
"probation" o de "parole". Pero también en otros casos, como sustituto de una pena de prisión o multa (41).

Sin duda la reparación de los daños a la víctima puede funcionar no solo como un medio eficaz sustitutivo de la prisión, sino
como una potencial formal pedagógica de resocialización, tanto para jóvenes como adultos. Esta es la razón, por la cual en los
últimos años en lo Estados Unidos se han establecido cientos de programas restitutivos con resultados positivos (42).

En el ámbito de los países del common-law se puede mencionar la institución del derecho inglés conocida como la
"compesation orders", la cual también existe en Escocia y Gales. En Inglaterra el juez penal puede evitar la imposición de una
pena si ordena en casos leves la compensación del daño o puede simultáneamente imponer una pena y la reparación del
daño. (43)

También en Austria el Código Penal (art. 167 C. P.) da un gran valor a la reparación del daño causado al ofendido. El

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Ministerio Público puede prescindir de la prosecución penal, para casos de delitos contra la propiedad, cuando el autor
previamente y espontáneamente haya reparado el daño o bien se haya comprometido en repararlo. Los resultados de esta
institución jurídica austríaca conocida como arrepentimiento activo (tätige Reue) han sido muy positivos. (44)

Iguales tendencias se encuentran en el derecho penal suizo, especialmente en los Cantones que poseen un derecho penal de
origen germánico. Mientras que en los Cantones que poseen un derecho procesal penal de orientación francesa, el camino
para la reparación material de los daños, sigue siendo de "action civile" en la forma procesal conocida en Alemania Federal
de Proceso Adhesivo. (45)

Desde los inicios de los años ochenta el movimiento americano de "restitution", fue adoptado en la República Federal de
Alemania, bajo la frase o nombre compensación de delincuentes y víctimas (Täter-Opfer-Ausgleich). Con este título se han
conocido interesantes investigaciones, reuniones o congresos especializados, además distintos proyectos que funcionan en
todo el territorio de la República Federal.

Fue la criminología, la que primeramente se ocupó de la víctima del delito, aunque actualmente en Europa, y especialmente
en la República Federal Alemana el tema es objeto de estudio de la totalidad de las ciencias penales, es decir, desde los
aspectos de derecho penal material, procesal y criminológico. Existe la convicción cada vez más creciente en Europa que la
víctima necesita mayor protección dentro y fuera del proceso penal. Esto se observa con la promulgación de la reciente ley
alemana para la protección de la víctimas (das Opferschutzgesetz) del 18 de diciembre de 1986, que entró en vigor desde el
1° de abril de 1987. (47)

En el Código Penal Alemán (1975) también se encuentran otros institutos que tratan de promover la reparación del daño
causado a la víctima. Podemos citar por ejemplo, el caso previsto en el articulo 46 parágrafo 2; que permite atenuar la pena,
al autor que "se esfuerce" o que trate (sein Bemühen) en reparar los daños. También para el caso de la condena con
ejecución condicional (Strafaussetzung zur Bewährung) prevista en el artículo 56 y siguiente. Concretamente el artículo 56 b.
parágrafo 2, faculta al juez para imponer al imputado la obligación de reparar el daño causado por el delito en la medida de
sus posibilidades (nach Kräften).

La reparación del daño puede funcionar en Alemania, además como un sustituto de la sanción penal. Para los casos de
amonestación con reserva de imposición de pena (Verwarnung mit Strafvorbehalt) previsto en el artículo 59 y siguientes, en
donde el tribunal puede imponer al autor que repare el daño causado según sus posibilidades. El Ministerio Público, también
puede archivar la denuncia en ciertos casos según el principio de oportunidad e imponer al acusado ciertas obligaciones,
como reparar el daño causado (art. 153 C.P.P.). (48)

4.2 Posibilidades de introducir el modelo de compensación entre delincuentes y víctimas en América Latina

Aunque este modelo de reparación a través de una restitución o nivelación de los intereses del autor y la víctima es
sumamente novedoso e interesante, somos de la opinión que es dudoso que tenga posibilidades de aplicación en países del
área latinoamericana. La restitución o compensación entre delincuente-víctima, es un instrumento de política criminal que
proviene de un sistema de derecho (common-law) muy diferente al latinoamericano.

En Europa y los Estados Unidos los resultados han sido positivos, pero en América Latina la realidad es otra. Las causas del
delito en sociedades agrícolas y pobres como las latinoamericanas son muy diferentes en comparación de sociedades
industrializadas y ricas (49).

Actualmente este modelo nos parece poco aplicable en América Latina, no solo por razón de su origen, sino también, por los
altos costes y los recursos materiales y humanos que se requieren para llevar a la práctica estas ideas. Además, son muy
pocos los programas de desinstitucionalización de las sanciones y prevención del delito los que se llevan a cabo en América
Latina. (50)

En el campo del derecho penal material la posibilidad de una compensación delincuente-víctima también son muy difíciles,
debido a que el sistema de derecho penal latinoamericano ha creado sus propios institutos legales, para la participación del
ofendido, en el proceso, para la reparación de los daños y para sustituir la pena privativa de libertad. Lo mismo podemos decir
del derecho procesal penal, en donde se resalta el monopolio penal del Estado en la persecución del delito y el punto central
para la protección de los intereses del ofendido se encuentra en la acusación civil en el proceso penal (action civile). (51)

En la política criminal de los Estados Latinoamericanos, por lo menos en el caso de Costa Rica, podemos afirmar que el
modelo compensación delincuente-víctima ni siquiera se menciona. La mayor circunstancia negativa es que el tema es
desconocido en Latinoamérica. Ni en las revistas especializadas ni en monografías el tema todavía ha sido tratado. (52)

Nuestra opinión sobre el modelo compensación delincuente-víctima es que nos parece interesante y positivo, que bien podría
en el futuro ser incluido en un Plan de Política Criminal de Costa Rica. Como una alternativa más en la búsqueda de la
satisfacción de las necesidades tanto del delincuente como del ofendido y al mismo tiempo, las de la administración de justicia.
(53)

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V. La tendencia actual de la reforma sobre la posición jurídica del ofendido en América Latina

En la década de los años ochenta ha habido en América Latina diferentes reformas legislativas, tanto en el campo del derecho
penal material como procesal. En 1984 Honduras promulgó un nuevo Código Penal, Cuba decretó un nuevo Código Penal en
1987, Colombia modificó toda su legislación penal y con dos nuevos códigos, el Código Penal de 1984 y el Código Procesal
Penal de 1986.

En el campo del derecho procesal penal, Uruguay y Perú tienen dos nuevos Códigos que entraron a regir en 1982. Chile en
1986 aprobó un nuevo texto oficial del Código Procesal Penal. En Argentina desde 1987 existe un nuevo proyecto de Código
procesal Penal, conocido como el proyecto Maier. Vamos a presentar según esta nueva legislación penal, cual es la
orientación de la figura del ofendido en el derecho material y procesal penal.

También en la criminología latinoamericana el tema de la víctima ha sido objeto de análisis durante los años ochenta. Conocer
bajo cuál perspectiva ha sido estudiada esta figura, es el objetivo de esta sección.

5.1 Tendencia de la reforma en el campo del derecho penal material

En los nuevos Códigos Penales de América Latina no se observan cambios de relevancia en lo que respecta a la figura del
ofendido por delitos (54). En la parte general, se toma en cuenta al ofendido en algunos casos para la determinación de las
penas o para disfrutar de algunos beneficios penales, tales como, la condena de ejecución condicional, la libertad condicional
o el perdón judicial. Lo mismo sucede en la parte especial, en donde generalmente las penas son más rigurosas si la víctima
del delito es un ascendiente, descendiente, cónyuge, hermano, o se trate de un funcionario público, o si la víctima es incapaz
o menor de edad. (55)

El principal derecho material del ofendido sigue siendo la indemnización civil. Tanto el Código Penal de Honduras (art, 105-
115), como el de Colombia (art. 103-110), en la parte general, al final, han establecido un capítulo destinado a regular las
consecuencias civiles del hecho punible. Esta responsabilidad civil del acusado o tercero responsable comprende tres
importantes aspectos: La restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios. (56)

Algunos otros países han escogido el camino de promulgar leyes especiales tanto para el caso de víctimas de delitos comunes
como de actos violentos o delitos no convencionales. (57) Lo anterior para promover de una forma más activa tanto la
prevención como la reparación de los daños, como por ejemplo, el caso de México que en 1969 decretó la Ley sobre Auxilio a
las Víctimas del Delito, con la que se busca una reparación de los daños materiales y morales causados a las víctimas, así
como asistencia social terapéutica. (58)

5.2 Tendencia de la Reforma en el Campo del Derecho Procesal Penal

Actualmente en el proceso penal, aunque con mayores o menores diferencias según sea el país de que se trate, el ofendido
realiza las siguientes funciones: A) Iniciar el proceso, sea como denunciante o como acusador privado o "querellante". B)
Colabora con el Ministerio Público. C) Es un testigo de cargo. D) Puede terminar con el proceso y E) Influye en la sentencia
final. (59)

La tendencia actual es fortalecer estas funciones del ofendido y aumentar su participación dentro del proceso penal. Por lo
menos esto es lo que se observa en la legislación latinoamericana y en el nuevo Código de Procedimientos Penales de
Colombia (1987) y en el Proyecto Maier para un nuevo Código Procesal Penal de Argentina (1987). También, en Costa Rica,
se ha sentido la necesidad de dar mayor participación al ofendido dentro del proceso penal, aunque todavía estas ideas no se
han materializado en una reforma legislativa o un proyecto de reforma. (60)

En Colombia el actual C.P.P. aclaró o precisó que la acción civil para la reparación de daños, puede ejercerse dentro del
proceso penal, o por separado, ante la jurisdicción civil, a elección del ofendido. Posibilitó al Ministerio Público para ejercer la
acción civil cuando el perjudicado sea una entidad de derecho público. También, precisó los derechos del ofendido como por
ejemplo: A) La demostración de la existencia del delito, B) Pedir embargo en bienes del demandado, C) Interponer recursos
legales. Sólo se excluye las facultades de la parte civil encaminadas a debatir el problema de la libertad del acusado. (61)

En el proyecto Maier de Argentina, lo más novedoso con respecto al ofendido es la llamada "querella adhesiva" (art. 78-85 del
Proyecto), similar a la institución del derecho procesal penal alemán, conocida como "El Acusador Accesorio" (Nebenklage). En
esta "querella adhesiva" se permite al ofendido provocar la persecución penal o adherirse a la ya iniciada por el Ministerio
Público. El ofendido puede participar en los delitos de acción pública como un colaborador del Ministerio Público, solo está
excluida su participación en el procedimiento para la ejecución penal.

Para los delitos de acción privada, el Proyecto Maier ha mantenido la conocida "querella exclusiva" la que se rige en general
por las reglas para este tipo de delitos que explicamos anteriormente (art. 374-382 del Proyecto). Se han previsto reglas que
favorecen el resarcimiento al ofendido, a través de la "reparación privada" (art. 87-90 del Proyecto) y la acusación civil dentro
del proceso penal, "acción civil" (art. 92-107 del Proyecto). El Proyecto también presupone la creación de un órgano diferente

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al Ministerio Público que ejerza o promueva la acción civil cuando el ofendido sea un incapaz que carezca de representación.
(62)

5.3 Enfoque de la Víctima bajo la perspectiva criminológica Latinoamericana

Los problemas relacionados con la víctima y su situación jurídica son un tema de actualidad. En el pasado Décimo Congreso
Internacional de Criminología, celebrado en Hamburgo, el tema de la víctima y el delito fue incluido y ampliamente discutido.
(63)

También en América Latina se percibe un interés por el tema de la víctima, aunque el enfoque sea más académico y teórico
que planteamientos prácticos o encaminados a la realización de proyectos pilotos e informes de resultados de planes en
ejecución.

Según nuestras fuentes consultadas, principalmente la biblioteca de Max-Planck- Instituts für Ausländisches und Internationales
Strafrecht (Friburgo, Alemania) y la biblioteca del Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito -
ILANUD- (San José, Costa Rica), el estudio de las víctimas de delitos en América Latina, ha sido tratado sobre todo desde un
plano jurídico, es decir la figura de la víctima en relación con la ley, sea penal o civil, en especial el tema del resarcimiento o
reparación de los daños. (64) Son esporádicos los estudios empíricos y relacionados con aspectos psico-sociales o
económicos. (65)

Es mucho más difícil de encontrar datos relacionados entre lo establecido por la ley y su aplicación práctica. Por ejemplo, en
México D.F. a pesar que la reparación del daño debe ser hecha por el delincuente y tiene carácter de pena pública (art. 34
C.P.), en la práctica un estudio sobre víctimas demostró que tan solo el 6.49% de las personas que declararon ser víctimas de
delitos fueron compensadas en alguna forma por los daños sufridos. (66)

En América Latina varios han sido los esfuerzos para realizar estudios o investigaciones sobre el tema de las víctimas, pero se
han enfrentado con dificultades de tipo financiero, falta de información, y de tipo metodológico.

En 1982 el ILANUD promovió un estudio sobre Estigamatización, Conducta Desviada y Victimización, en áreas urbanas
marginadas de la ciudad de San José. Este estudio luego fue comparado con otro similar realizado en la ciudad de Panamá.
De este estudio comparado se obtuvo en 1984 interesante información que con recuerda entre poblaciones marginadas de
estos dos países, como por ejemplo: edad de la víctima, (menores, ancianos) sexo de víctimas (mujeres, niños), hora de
mayor victimización (más en la noche que en el día), porcentaje de delitos (contra la propiedad mayormente que contra la vida
o que contra la libertad sexual), características de agresores (joven, masculino, desempleado, analfabeto), así como
recomendaciones para la prevención victimal. (67)

La criminología latinoamericana además, se ha dedicado al estudio de la víctima en sentido amplio y no solo las provenientes
de un delito en particular. Como son las víctimas de accidentes de tránsito, de desastres económicos, ecológicos, o
poblaciones determinadas como los indígenas. Así sobre este grupo victimizado podemos decir, que las poblaciones indígenas
son objeto da estudio por la criminología latinoamericana, no solo como ofendidos por delitos, sino como víctimas de políticas
de desarrollo que no han tomado en cuenta las costumbres, tradiciones o forma de vida de los indígenas. Las cuales ponen en
peligro de extinción las poblaciones autóctonas de América Latina por lo que se promueve la creación de un nuevo delito
denominado etnocidio, similar al genocidio codificado internacionalmente después de la segunda guerra mundial. (68)

También la criminología latinoamericana se ha preocupado por difundir y promover la protección de las víctimas fuera del
derecho penal. En Argentina, Brasil, México y Venezuela se han creado Centros de Asistencia a las Víctimas de delitos que
prestan no solo asistencia económica sino también interdisciplinaria, como social, terapéutica o jurídica. En Costa Rica
funciona con muy pocos recursos algunos programas institucionales y privados que dan asistencia a víctimas de delitos, en
especial a niños y mujeres. (69)

COMENTARIO FINAL

La tendencia creciente de la criminalidad en Costa Rica y en la mayoría de los países de la región es un hecho indiscutible.
Esta realidad nos obliga a la búsqueda de soluciones apropiadas, tanto para prevenir el fenómeno delictivo así como para
atenuar sus consecuencias. Sobre este último objetivo se ha planteado el método de derecho comparado, el cual nos ofrece
variedad de soluciones y una perspectiva más amplia del objeto de estudio, en este caso la situación jurídica del ofendido.

En América Latina el ofendido o más propiamente la víctima de delitos ha estado en un completo olvido. Aunque la ley
procesal o material le conceda amplias facultades o tenga la categoría en algunos casos de parte procesal, todos sabemos
que en nuestra América existe una enorme distancia entre lo que la ley dice y lo que en realidad se hace. Podría pensarse
cómo no va estar abandonada la víctima, si ni siquiera se puede cumplir cabalmente con los fines resocializadores de los
delincuentes. Sin embargo, no sólo por motivos legales debemos ocuparnos de la situación de las víctimas, sino por razones
de equidad y solidaridad social, tanto de las víctimas de los delitos comunes, como las víctimas de los llamados delitos no
convencionales.

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Debemos dar mayor participación al ofendido en el proceso, después de todo es él quien ha sufrido el daño en forma directa,
desde luego sin que llegue a una "privatización del derecho penal". Mejorar los medios de reparación de los daños y hacer
efectiva la indemnización por el delito es una tarea urgente. No se trata solo de un derecho del perjudicado sino de un deber
del Estado.

La tendencia actual por lo menos en Europa Occidental es mejorar cada día la posición del ofendido dentro y fuera del
proceso penal. Los nuevos modelos son una esperanza como sustitutos de penas, como medios efectivos de reparación de
daños, y para la delincuencia de bagatela, en fin son nuevas vías, que como señala el ilustre profesor Albin Eser reflejan el
"Renaissance" de la víctima en el derecho procesal penal.

Notas:

· Para aligerar la lectura del ensayo usamos las siguientes abreviaturas; C. P.: Código Penal, C.P.P.: Código de
Procedimientos Penales, p. ej: Por ejemplo, V: Véase o comparece.

1. V. MENDEZ LIMBRICK, J. La aplicación de derecho indiano en Costa Rica. Tesis. San José, 1987. p. 288-343. BONIFAZ,
M. Derecho indiano, Derecho castellano. Derecho precolombino. Derecho colonial. 2. Ed. Sucre. 1960. HERNANDEZ
PEÑALOSA, G. El derecho en indias y en su metrópoli. Bogotá, 1969. ZAVALA, S. A. Las instituciones jurídicas en la
conquista de América. 2. Ed. México, 1971. GARCÍA GALLO, A. Metodología de la historia del derecho indiano. Santiago de
Chile, 1970.

2. V. PAVON VASCONLELOS, F. Manual de derecho penal mexicano. México, 1985. p. 51-68. RIVERA SIVA, M. El proceso
penal. México, 1986. p. 17-37. GONZALEZ BUSTAMANTES. J. J. Principios de derecho procesal penal mexicano. 7. Ed.
México, 1983. p. 36-52.

3. V. CLARIA OLMEDO, J. Derecho procesal. Buenos Aires, 1982. p. 32-36. VESCOVI, E. Teoría general del proceso. Bogotá,
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102-113.

4. V. GARCÍA RAMÍREZ. S. Derecho procesal penal. 4. Ed. México, 1983. p. 282-291. VELEZ MARICONDE, A. Derecho
procesal penal. Buenos Aires, 1969. p. 11-23. CHIOSSONE, T. Manual de derecho procesal penal. 3. Ed. Caracas, 1981. p.
39-57.

5. V. VELEZ MARICONDE, A. /CLARIA OLMEDO, J. Uniformidad fundamental de la legislación procesal penal en América
Latina. En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericano. Madrid, 1971. p. 649-682.

6. V. CASTILLO BARRANTES, E. Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal. San José, 1977. p. 113-167.

7. V. CLARA OLMEDO, J. Bases completas para orientar en Latinoamérica la unificación legislativa en material procesal
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8. V. FRAGOSO, H.C. El derecho penal comparado en América Latina. En: Doctrina Penal. Buenos Aires, 1978. p. 713-722.

9. V. LLOBET RODRÍGUEZ. J. Código de Procedimientos Penales Anotado. Costa Rica. 1987. p. 217. CRUZ QUINTANA, H.
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Enjuiciamiento Criminal de la Repúbica de Venezuela. Comisión Nacional de Legislación, Codificación y Jurisprudencia .
Caracas, 1977. p. 220-260.

10. V. PAVON VASCONCELOS, F. RIVERA SILVA, M. GONZALEZ BUSTAMENTES, J.J. op. cit. V.2. MAIER, J. B. Balance y
propuesta del enjuiciamiento penal del Siglo XX. En: Celebración para Hilde Kaufman. Buenos Aires, 1985. p. 273-297.

11. V. ZAFFARONI, E. (Dirigido). Legislación procesal latinoamericana. En: Sistemas Penales y Derechos Humanos en
América Latina. Buenos Aires. 1986. p. 135.

12. V. MAIER, J.B. op. cit. V. 10.

13.- V. ZAFFARONI, E. Idem. p. 136.

14. V. ZAFFARONI, E. Idem. HOUED VEGA, M./ CRUZ CASTRO, F. El Ministerio Público en la relación procesal. En: Rev.
Ciencias Jurídicas No. 39. San José. 1979.p. 123-141.

15. V. Poder Judicial. Sección Estadística. Estadística Policial. San José, 1987. p. 11.

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16. V. GARCÍA RAMÍREZ, S. Otros participantes procesales. En: Derecho procesal penal. 4. Ed. México, 1983. p. 282-291.

17. V. CAFFERATA NORES, J. Conveniencia de la participación del querellante conjunto. En: XII Congreso Argentina de
Derecho Procesal. Rosario. 1983 p 61-85. GIMENO SENDRA, J. V. La querella. Barcelona, 1977. p. 293-301.

18. V. MARABOTTO, J. Disposiciones Generales. Norma procesal penal y acciones En: Curso sobre el Código de Proceso
Penal. Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Montevideo, 1983. p. 41-69. GARCÍA RAMÍREZ, S. La intervención del
ofendido en el procedimiento penal. En: Estudios Penales. México, 1977.p. 125. ss.

19. V. CASTILLO BARRANTES, J. E. op. cit. V.6. MANIGOT, M. Código de procedimientos en materia penal. Tomo I.
Anotado y concordado. Buenos Aires. 1982. p. 332-364. RUBIANES, C. Manual de derecho procesal penal. Tomo I. Buenos
Aires, 1976. p. 323-348.

20. V. REYES TAYABAS. J. Reparación del daño en procesos penales. En: Revista Mexicana de Justicia. No. 4. México,
1983. p. 69-97. HOUED VEGA. M. La acción civil en sede penal. En: Revista Judicial, No. 12. San José, 1979. p. 33. ss.
HERRERA, L. G. La acción civil resarcitoria en la nueva legislación procesal penal. En: Revista Judicial, No. 17. San José,
1980. p. 49-57. ROJAS SANCHEZ, J. H. Las partes en el proceso penal. En: Revista Judicial, No. 1. San José, 1976. p. 79-
82.

21. V. LLOBET. RODRÍGUEZ, J. op. cit. p.517

22. V. VELEZ MARICONDE, A. op. cit. p. 271-311.CASTILLO BARRANTES, J. E. op. cit. p. 134-167. OLEA LEYVA, T.
Resarcimiento del daño a las víctimas del delito. México, 1978. p. 11.ss.

23. V. LOBEDANZ, E. Schadensausgleich bei Straftaten in Spanien und Lateinamerika. (Arbeiten zur Rechtsvergleichung).
(Reparación de daños por delitos en España y Latinoamérica. un estudio de derecho comparado). Frankfurt am Main, 1972. p.
27.

24. V. GONZALEZ ALVAREZ, D. La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense. San José, 1986. p. 108-
147. PALLARES. E. Prontuario de Procedimientos Penales Mexicano. 7. Ed. México, 1980. p. 7-96.

25. V. ESE R, A. Zur Renaissance des Opfers Im Strafverfahren. Nationale und internationale Tendenzen. (El renacimiento del
ofendido en el derecho procesal penal. Tendencias nacionales e internacionales). Freiburg. 1988. p. 1-27.

26. V. Código de Procedimientos Penales de Costa Rica. San José, 1985. ROMERO. I Esbozo histórico del proceso penal en
Costa Rica. En: Revista Judicial, No. 1.SanJosé, 1976.p.79-82.

27. V. CRUZ QUINTANA, H. op. cit p. 94.

28. V. ABDELNOUR GRANADOS, R. M. La responsabilidad civil derivada del hecho punible. San José, 1984. p. 372-356.
ARENAS, A. V. Procedimiento Penal. 5. Ed. Bogotá, 1985. p. 63 ss. PEREZ PINZON, A. O. Estudios de Derecho Procesal
Penal. Bogotá, 1984. p. 35-53.

29. V. MAIER, J. B. Introducción al derecho comparado. Germano-Argentino. Ordenanza Procesal Penal Buenos Aires, 1978.
p. 6 ss. GOMEZ COLOMER, J. J. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Barcelona, 1985. p. 207 ss.

30.- V. peje. Art. 67 del Código de Procedimientos Penales de Costa Rica y los comentarios en LLOBET RODRÍGUEZ, J. op.
cit. p. 93.

31. V. LORCA NAVARRETE. A. M. Aproximación al estudio del responsable civil en el proceso penal. En: Rev. de Derecho
Procesal Iberoamericano No. 1, Madrid. 1983. p. 135-157.

32. V. JUAREZ DE OLIVEIRO. Código de Proceso Penal. 27. Ed. São Paulo. 1988. p. 17-131. DAMASIO E. DE JESUS.
Comentarios ao Código Penal. 2. Ed. Tomo 2. São Paulo, 1986. p. 760-775. CELSO DEL MANTO. Código Penal Anotado. 5.
Ed. São Paulo, 1984. p. 86. SHINTATI, T.M. O Novo Sistema Penal. São Paulo, 1985. p. 11-150.

33. V. ARIAS, J. Ante el nuevo Código de Proceso Penal. En: Revista Uruguaya de Derecho Proceso Penal. No. 1.
Montevideo, 1980. p. 22-38. FRESSIA, G. Los sujetos del proceso en el nuevo Código Procesal Penal. En: Curso sobre el
Código del Proceso Penal. Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Montevideo, 1981. p. 117-123. RETA, A./ GREZZI, O.
Código Penal de la República Oriental del Uruguay. Anotado-concordado. Montevideo, 1984. p. 71-72. BAYARDO BENGOA,
F. Derecho Penal Uruguayo. Montevideo, 1981. p. 259-290.

34.- V. LOBEDANZ, E. op cit. 14.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2001/Tiffer01.htm[13/04/2009 17:14:25]
LA POSICIÓN JURÍDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHO PROCESAL PENAL LATINOAMERICANO UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARAD...

35.- V. LOBEDANZ, E idem. p. 85-95 ss.

36. V. Código Penal. Perú. Artículos 77-80. Lima, 1984. LAMA PUCCIO, L. Nueva dimensión de la criminalidad. En: Revista
del Foro. Colegio de Abogados de Lima. No. 1. Lina, 1986. p. 291-307.

37. V. HARB, M. Código Penal-Código de Procedimientos Penales de Bolivia. Comentado y ordenado. La Paz, 1987. p. 15-
574. HUASCAR CAJIAS. K. Apuntes de derecho penal boliviano. 2. Ed. La Paz, 1966. p. 39-74. VILLAMOR, L. Apuntes de
derecho penal boliviano. La Paz, 1985. p. 11-24, 230-238.

38. V. Código Penal de Cuba. La Habana, 1987, Art. 70-75.

39. Hemos tenido información através de colegas cubanos sobre el positivo funcionamiento de la Caja de Resarcimiento y la
aceptación que tiene en la mayoría de las víctimas.

40. V. SESSAR, K. Uber das Opfer. Eine viktimologische Zwischenbilanz (sobre el ofendido. Un balance victimológico). En
celebración de Hans- Heinrich Jescheck en sus 70 aniversario, 2 tomos Berlin, 1985. p. 1136-1157.

41. V. DÜNKEL. F./ ROSSNER. L. Täter-Opfer-Ausgleich in der Bundesrepublik Deutschland. Osterreich und der Schuweiz.
(Compensación entre delincuente-víctima en Alemania Federal, Austria y Suiza) ZSTW 99 (1987). p. 845-872.

42. V. DÜNKEL, F. Möglichkeiten und Praxis des Tater-Opfer-Ausgleich und Aspekte der Stellung des Opfers im Strafverfahren
im europäischen Vergleich. (Posibilidades y práctica de la compensación entre delincuente-víctima, aspecto de la posición del
ofendido en el derecho procesal penal en comparación europea). BewHi 1985, p. 358ss.

43. V. DÜNKEL, F. op. cit. V 42.

44. V. DÜKEL, F./ ROSSNER, L. op. cit. V 41.

45. V. Idem. p. 845-872.

46. V. Idem. p. 857.

47. V. JESCHECK, H. H. Einführung in das deutsche Recht. (introducción al derecho alemán). München, 1988.203-240.

48. V. ROXIN, C. Strafverfahrensrecht. (Derecho Procesal Penal). 20 Ed. München, 1987. p. 375.

49. V. LOPEZ-REY y ARROJO, M. Criminología Internacional, Madrid. 1983. p. 113-179. DEL OLMO, R América Latina y su
criminología. México, 1984. p. 54-155.

50 V. ZAFFARONI, E. Política Criminal Latinoamericana. Perspectiva- Disyuntiva. Buenos Aires. 1982. p. 7-113.

51. V. ANGEL, M. El problema de la víctima en el derecho penal positivo y la política criminal moderna. En: Derecho
Comparado. Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado. No. 3. Buenos Aires, 1979. p. 13-31.

52. V. Una excepción a esto lo constituye el ensayo de RODRÍGUEZ MANZANERA, L. Victimología y derecho penal. En:
Ensayos Jurídicos en Memoria de Francisco González de la Vega. Durango (México), 1985. p. 229-509.

53. V. Plan de Política Criminal. Ministerio de Justicia. San José, 1981. p. 1-20.

54. La posición del ofendido continua sin cambios significativos desde que se formuló el Código Penal Tipo para
Latinoamérica; (1963), véase el trabajo elaborado por CRISOLIN, F. Código Penal Tipo para Latinoamérica. Parte General.
Tomo I. Santiago (Chile). 1973.

55. Véase p.ej. los artículos 112, inciso 1) y 2); 15; 157; 170 inciso 3) del Código Penal de Costa Rica.

56. V. Código Penal. República de Honduras. Exposición de motivos del Código Penal. Tegucigalpa, 1985. p. 56-138.
VICENTE ARENAS, A. Comentarios al Código Penal Colombiano, Tomo. I. Parte general. Bogotá, 1983. p. 71-87.

57. V. REYES TAYABAS, J. Reparación del daño en procesos penales. Necesidad de una nueva estructura jurídica para que
los ofendidos consigan justicia pronto y expedita. En: Revista Mexicana de Justicia. Tomo I. No. 4. México, 1983. p. 69-97.

58. V. OLEA LEYVA, T. Resarcimiento del daño a las víctimas del delito. México, 1978. p. 11-113. Ley sobre auxilio a las
víctimas del delito. Decreto No. 126. Legislación. México, 1969.

59. V. RODRÍGUEZ MANZANERA. L. op. cit. V. 52. p. 229-509.

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LA POSICIÓN JURÍDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHO PROCESAL PENAL LATINOAMERICANO UN ESTUDIO DE DERECHO COMPARAD...

60.En la Comisión VI de Derecho Penal y Procesal Penal del X Congreso Jurídico Nacional 1989. (Costa Rica). Lic. Antonio
Picado Guerrero. el tema de la situación del ofendido dentro del proceso penal, fue ampliamente discutido. Aunque no ha
habido consenso sobre ampliar las facultades del ofendido. por ejemplo, el Colegio de Abogado de Costa Rica propuso en un
proyecto de reformas al C.P.P. (1977) mayores posibilidades del ofendido y de los dannificados para intervenir en el proceso
aún sin ejercer la acción civil resarcitoria. Sin embargo, este proyecto recibió fuertes críticas y concretamente estas ideas sobre
el ofendido, fueron calificadas de falta de fundamento doctrinario y de finalidad práctica. Véase. Críticas al Proyecto de
Reformas al C.P P. elaborado por GUZMAN ZANETTI, D. y otros. San José, 1980. p. 4-57.

61. V. VELASQUEZ, F. Consideraciones sobre los principios rectores del nuevo Código Procesal Penal MARTÍNEZ RAVE. G.
La acción civil dentro del proceso penal. Ambos en: Comentarios al nuevo Código de Procedimientos Penales de Colombia.
Bogotá. 1987. p.p. 7-52.331-369.

62. V. MAIER. J. B. El proyecto de Código Procesal de la Nación. Presentación, Exposición y Texto completo. Cuadernos de
la Revista Doctrina Penal No. 1 Buenos Aires, 1987. p. 702-707.

63. V. 10th. Internacional Congress on Criminology. Tagesordnung. Sep. 4-9. Hamburg, 1988. p. 23.

64. V. RAMÍREZ GONZALEZ. R. Victimología: estudio de la víctima del delito, su función en la prevención y el control de la
criminalidad Bogotá. 1983 p. 11-118. VAZQUEZ DE FORGHANI, A. La víctima como objeto de la criminología. En: Criminalia.
Academia Mexicana de Ciencias Penales. No. 1-12. México. 1983. p. 95-119. SOSA CHACIN, J. Victimología y derecho penal.
En: Anuario del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. No. 2. Caracas. 1968. p. 191-244.

65. V. LOPEZ TAPIA, G. Victimología y compensación a víctimas. En: Criminalia Academia Mexicana de Ciencias Penales. No.
1-12. México. 1982. P. 29-47.

66. V. RODRÍGUEZ MANZANERA, L. op. cit. (Amn. 45) p. 500.

67. V. MARQUEZ DE VILLALOBOS, M. Notas preliminares para un estudio comparado sobre víctimas de delitos. En:
Cuadernos Panameños de Criminología. No. 2. Panamá 1973. p. 129-132. Análisis comparativo de los estudios sobre
victimología (Panamá y Costa Rica). En: Cuadernos Panameños de Criminología. No. 13. Panamá, 1984. p. 87-100.

68 V BONFIL, G / VERISSIMO, D. /IBARRA, M. / TUMIRI, J. / VARESE, S. América Latina: Etnodesarrollo y Etnocidio.


Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). San José, 1982. p. 17 ss. GREGORINI CLUSELLAS, E. L.
Genocidio su prevención y represión. Buenos Aires, 1961. p. 7 ss. CARRANZA, E. Desarrollo y Victimología. En: Nuevo Foro
Penal. No. 32. Bogotá, 1986. p. 187-190.

69. V. BERISTAIN IPINA, A. Proyecto de declaración sobre justicia y asistencia a las víctimas. En: Criminalia. No. 1-12.
México, 1985. p. 106-115 Derechos Humanos de las víctimas del delito. Especial consideración de los torturados y
aterrorizados. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencia Penales Tomo XXXIX, Fasc. III. 1986. p. 731-769. DUSSlCK, J. El
Defensor de víctimas. Una propuesta de servicios compensatorios para las víctimas. En: Capítulo Criminológico. No 5.
Maracaibo (Venezuela), 1977. p. 293-302. TARDITTI, A. Proyecto de creación de un centro de asistencia a la víctima de
delito: En: Doctrina Penal. No. 32. Buenos Aires, 1985. p. 693-696. En Costa Rica, véase las publicaciones del Centro
Feminista de Información y Acción. p. ej: RADAN, A. / SOTO, T. Proceso de Ajuste psicológico de la víctima de violación.
MOLINA SUBIROS, G. La administración de justicia en la violencia conyugal. En: Revista Mujer; San José, 1989, p. 24-35.

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la extradiccion - Revista 1

LA EXTRADICION
(Nociones y Principios Generales)

José Manuel Arroyo Gutiérrez

1. Antecedentes

Se tiene noticias muy remotas acerca de la exigencia que hacía una comunidad social (tribu) a otra, para que
hiciera entrega de aquel de sus miembros que, habiendo quebrantado una norma importante de convivencia,
buscaba refugio huyendo. Hay testimonio de ello en la Biblia para lo que al pueblo Israelita se refiere; así como
en documentos históricos del Antiguo Egipto o Grecia (1). Sin embargo, las voces más autorizadas coinciden en
señalar, que tales antecedentes de lo que hoy día se conoce como el instituto jurídico de la extradición, estaban
muy lejos de configurar lo que se entiende en la actualidad por tal. Básicamente, no se trataba de reos de
derecho común, sino de infractores a las normas fundamentales de convivencia tribal, que eran reclamados por
su comunidad de origen para no dejar impune la violación que habían cometido y cuyo requerimiento por lo
general, implicaba una amenaza de guerra, caso que la comunidad de refugio negara la entrega (2)

No fue sino con el advenimiento y desarrollo de la civilización romana, particularmente en la etapa del Imperio,
que aparecen formas jurídicas mas cercanas a lo que se conoce hoy día como extradición. En Roma se conoció
la exigencia que se hacía a otros estados de un individuo (romano o extranjero) que había cometido infracción o
delito en su territorio. Tal exigencia corría a cargo de la suprema autoridad del Estado, existiendo normas de
derecho internas y llegando a suscribirse convenios o tratados entre Roma y naciones extranjeras para definir los
términos y condiciones en que tal entrega (deditio, remisio o intercum) se hacía. Claro está que la
preponderancia o fuerza que la Roma Imperial ejerció en el mundo occidental de la época, hizo que la petición
de entrega implicara amenaza condicional de guerra frente a aquellas naciones independientes que la negaran,
o bien se concretara en pura imposición de fuerza frente a aquellas comunidades sociales bajo el dominio
jurídico de Roma (3).

Esa misma preponderancia de Roma hizo que su jurisdicción cubriera tanto a los ciudadanos romanos, aunque
se encontraran en el extranjero, como a los extranjeros que se encontraran en territorio romano. El ciudadano
romano solo quedaba excluido de la jurisdicción de Roma, cuando abandonaba el territorio romano, o cuando se
hacía ciudadano de otro Estado reconocido por Roma. A esta forma de sustraerse de la jurisdicción romana se le
conoció como "salida" o "exilium", también conocida como "autodestierro", forma que se aplicó, con fines
estrictamente políticos, posteriormente (4). Para quien se autodesterrara y que, antes de hacerlo, hubiera
contraído alguna deuda o cometido delito, quedaban varias opciones a saber, podía ser llevado ante la justicia
del Estado en que buscaba refugio, por otra parte "... no era tampoco imposible, ...que la comunidad romana,
solicitara la extradición del fugitivo... a no ser que hubiere convenios internacionales que lo impidieran..." (5) en
cuyo caso, de ser otorgada la extradición, se le seguía proceso en Roma ante el tribunal legalmente competente
para conocer del caso. Finalmente, también existía la posibilidad de que ese proceso se llevara a cabo en
jurisdicción romana, para el caso en que voluntariamente el fugitivo regresara a su territorio. Pese a que la
extradición funcionó como mecanismo para hacer efectiva la aplicación de penas personales, a quien mediante la
huida pretendiera sustraerse de ellas, lo cierto fue también que esa huida implicaba la posibilidad de poner al
acreedor en posesión de los bienes del deudor fugitivo, o bien facilitaba el concurso de acreedores y, hasta en el
supuesto de delito con pena capital, el autodestierro fue una forma de evitarse la muerte el fugitivo y evitarse las
autoridades judiciales aplicar tan severa medida (6). El enfoque hecho hasta ahora describe algunas de las
características de la extradición activa (desde la perspectiva de Roma), pero, como se dijo, existió legislación
interna y correspondió a tribunales especializados, los llamados Recuperatores, decidir sobre la entrega de
individuos requeridos a Roma, cuestión que nos hace ver cómo en los albores de la institución que analizamos,
ella tuvo un carácter eminentemente judicialista, cuestión que no se mantuvo siempre así en su desarrollo
histórico posterior.

Durante la Alta Edad Media, la influencia del Imperio y del Papado fueron factores que frenaron el desarrollo de
instituciones jurídicas como la extradición. Al ser éste un instituto destinado a regir las relaciones internacionales
entre Estados independientes y soberanos, la hegemonía imperial y papal no fueron el clima propicio para este
desarrollo. No fue sino cuando esas hegemonías se desintegraron y surgieron las pequeñas unidades políticas
que conformarían la modernidad europea, que vuelven a darse condiciones propicias para el desarrollo de la
extradición. Aunque con carácter eminentemente político, distintas unidades estatales llegaron a pactar convenios
para la recíproca entrega de fugitivos, generalmente enemigos políticos de los príncipes y señores feudales que,
por esta vía, alargaban el brazo de su justicia. La entrega o deditio llegó a constituirse en una verdadera
excepción al derecho de asilo, alentado por la doctrina cristiana y la filosofía patrística, en aras del poder y
venganza de los señores con poder político (7).

La modernidad hizo surgir los estados nacionales europeos (siglos XVI, XVII y XVIII), unidades políticas fuertes,
centralizadas y jurídicamente delimitadas, que propiciaron un nuevo clima para el desarrollo de instituciones

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la extradiccion - Revista 1

como la extradición. Se desarrolló la suscripción de tratados y convenios entre esos modernos Estados para la
recíproca entrega de fugitivos, pero se conservó el carácter eminentemente político de esas entregas. El puro
capricho arbitrario y deseos de venganza de los señores feudales, fue sustituido por eufemismos como "la razón
de estado" o "el deber internacional", tras de la cual se escondía la verdadera razón: perseguir y eliminar
enemigos políticos (8).

La Revolución Francesa (finales siglo XVIII) que vino a sentar las bases del moderno Estado de Derecho
republicano y, con ello, toda la ideología iluminista, liberal en lo económico y humanista en lo político, pone en el
centro de discusión los derechos del hombre y, por esa vía, en punto al Derecho Internacional y a la extradición
-ya con el contenido actual de su término- la necesidad de deslindar la persecución política susceptible del
derecho de asilo y la persecución por delincuencia común, propia de la extradición. Ya el convenio de 29 de
setiembre de 1765 entre Carlos III de España y Luis XV de Francia, habla de la entrega del delincuente común
por faltas graves, pero siempre sin excluir la entrega por razones políticas. Pero no es sino hasta el siglo XIX y
con el antecedente de la Revolución Francesa y el moderno Estado de Derecho que, a partir del "Tratado de
Paz de Amiens" (1803) entre Francia, España e Inglaterra, donde claramente se habla de delincuencia común y
no se menciona la política y, a partir de la Ley interna belga de l° de octubre de 1833, se perfila la estructura
formal y material de las leyes de extradición actuales, referidas exclusivamente a la entrega de delincuentes
comunes y expresamente excluyentes del perseguido por razones políticas (9).

II.- CONCEPTO

Las múltiples definiciones que sobre extradición pueden encontrarse, presuponen los siguientes elementos
constitutivos:

a. Existencia de relaciones entre Estados independientes y soberanos.

b. Existencia de uno o varios individuos que son requeridos en entrega por uno de esos estados a otro para ser
sometidos a juicio o a la imposición de una pena, y

c. Esa entrega consiste en un acto jurídico, de carácter fundamentalmente procesal, regido por convenios y leyes
internas sobre la materia.

Pueden encontrarse definiciones simples y sintéticas como la de Soler quien refiere:

"Llámase extradición al acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama a objeto de
someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena" (10); o bien la de Jiménez de Asúa:

"...la extradición consiste en la entrega que un Estado hace a otro Estado de un individuo acusado o condenado,
que se encuentra en su territorio, para que en ese país se le enjuicie penalmente ose ejecute la pena" (11).

Así como también pueden hallarse definiciones bastante más elaboradas:

"Constituyen el proceso de extradición el conjunto de actuaciones, ordenadas legalmente, para garantizar, y en


su caso disponer, la entrega por las autoridades del Estado donde se halla una persona reclamada por las
autoridades de otro Estado, con el fin de responder de actividades delictivas, al objeto de que sea juzgada por
sus órganos jurisdiccionales o cumpla la pena o medida de seguridad que se le impuso (12)".

Si bien es cierto, en los tratados internacionales o en las leyes internas no se da una definición propiamente
dicha de la extradición, sí se formulan definiciones tácitas sobre la base de los presupuestos inicialmente
expuestos. Así la Convención de Extradición entre Costa Rica e Italia (1873-1 875)* (13) establece:

"Artículo 1°. El gobierno de Costa Rica y el gobierno de Italia contraen la obligación de entregarse
recíprocamente los individuos que habiendo sido condenados ó estando acusados por algunos de los crímenes o
delitos indicados en el artículo 2°, cometidos en el territorio de uno de los dos estados contratantes, se hubieren
refugiado en el territorio del otro.*

Por su parte, el conocido como Código de Bustamante (14) en su artículo 344 expresa:

"Para hacer efectiva la competencia judicial internacional en materias penales, cada uno de los Estados
contratantes accederá a la solicitud de cualquiera de los otros, para la entrega de individuos condenados o
procesados por delitos que se ajusten a las disposiciones de este título, sujeto a las previsiones de los tratados o
convenios internaciones que contengan listas de infracciones penales que autoricen la extradición".

Finalmente, sirve de ilustración el Tratado de Extradición entre Costa Rica y los Estados Unidos de América (15)

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2001/ARROYO01.htm[13/04/2009 17:14:30]
la extradiccion - Revista 1

que en lo pertinente establece:

"Artículo 1. El gobierno de Costa Rica y el gobierno de los Estados Unidos de América convienen en entregar a
la justicia a petición uno de otro hecha con arreglo a lo que en este Convenio se dispone, a todos los individuos
acusados o convictos, en cualquiera de los delitos especificados en el artículo II de este Tratado, cometidos
dentro de la jurisdicción de una de las Partes Contratantes, siempre que dichos individuos estuvieren dentro de
dicha jurisdicción al tiempo de cometer el delito y que busquen asilo o sean encontrados en el territorio de la
otra;..."

III. NATURALEZA

Sobre la naturaleza de la extradición se ha librado un arduo debate. Al preguntarse por la naturaleza se trata de
responder a la pregunta qué es en esencia, o cuál es el rasgo fundamental de esta institución. Existen enfoques
generales que, como el de Jiménez de Asúa, basado en Franz von Liszt la ven como "un acto de asistencia
jurídica internacional" (16) criterio por cierto muy difundido. Pero otros puntos de vista, quizá mucho más
técnicos, señalan la naturaleza eminentemente normativa de la extradición (17). Esa percepción lleva a tener
como fuentes de extradición los tratados, las leyes y, aún ahí donde se reconoce fuerza de derecho positivo, las
costumbres y la reciprocidad (18), trasladándose la discusión al terreno de si la materia extradicional es Derecho
Penal, Derecho Procesal Penal, parte del Derecho Internacional Público o bien una rama del Derecho totalmente
autónoma e independiente, el llamado Derecho Extradicional**. De todo ese debate lo importante es tener claro
que el instituto de la extradición es en efecto normativo.

Su existencia es posible gracias al derecho positivo vigente y su regulación se encuentra en los convenios y
tratados internacionales, tanto como en las constituciones y leyes internas de cada nación moderna. En ese
sentido los tratados declaran expresamente la materia que rigen y subsidiariamente la ley interna, como es el
caso para Costa Rica de la número 4795 de 16 de julio de l971 y sus reformas, que en su artículo primero
expresa:

"A falta de tratados, tanto las condiciones como el procedimiento y los efectos de la extradición, estarán
determinados por la presente ley, que se aplicará también a los aspectos que no hayan sido previstos por los
tratados" (19). Optar por concebir la naturaleza de la extradición como "acto de asistencia jurídica internacional, o
bien, como "instituto eminentemente normativo", tiene sus consecuencias importantes en el terreno de la
práctica. Así, quienes dan prioridad a la concepción de la extradición como instrumento de recíproco auxilio
internacional, tenderían a concederla aún en los casos en que violenten ciertas disposiciones legales y
constitucionales del Estado requerido, tales como la calificación delictiva del hecho, el juzgamiento en ausencia o
la entrega para que el perseguido sea juzgado por un tribunal de excepción. Por el contrario, una concepción
que dé prioridad al carácter normativo de la extradición, reparará en todos y cada uno de los preceptos que la
reglan (tratados, Constitución, leyes, etc.) y optará por conceder o denegar la extradición en apego estricto a
esas disposiciones de derecho positivo, sin flexibilizar, ni mucho menos violentar, normas fundamentales y
derechos humanos básicos del perseguido.

IV. FUNDAMENTO

Si al preguntarnos por la naturaleza de la extradición estamos tratando de responder qué es esta institución; la
pregunta sobre su fundamento pretende contestar su justificación, por qué existe la extradición. Han quedado
atrás los criterios moralistas que creyeron ver en la extradición un deber ético de un Estado para con otro en la
entrega de los fugitivos por delitos importantes (20) y la mayoría de los autores se inclinan por señalar el carácter
eminentemente práctico de este instituto, así, Jiménez de Asúa apunta:

"En puridad, deben aunarse en los fundamentos de la extradición la base jurídica del auxilio internacional -que es
su esencia- y los motivos de índole práctica" (21).

Esos motivos prácticos se concretan en la necesidad de no dejar impunes crímenes de cierta importancia y en
llevar obligadamente a los responsables a rendir cuentas a un proceso en marcha o a enfrentar las decisiones
tomadas en uno ya concluido. Fenech sintetiza estos conceptos de la siguiente manera:

"El fundamento de esta institución radica en la comunidad de intereses de todos los Estados para asegurar la
persecución de los delitos poniendo los imputados que se hallaren en sus respectivos territorios a disposición de
los titulares penales de los órganos de la jurisdicción de otros Estados, siempre que concurran los presupuestos
que lo hacen admisible y eficaz, y que se consignan en los tratados o en el derecho consuetudinario". (22)

V. FUENTES

Ya quedó dicho atrás que el común de los autores, dada la naturaleza normativa de la extradición, señala como

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fuentes de ella, en primer lugar a los convenios y tratados internacionales; en segundo lugar, a las leyes internas
y, finalmente, a las costumbres y declaraciones de reciprocidad ahí donde tienen fuerza de derecho positivo (23).

El tratado de extradición es un acuerdo entre dos o más Estados soberanos mediante el cual se comprometen a
la entrega recíproca de los fugitivos por delitos comunes. Contiene el tratado generalmente una serie de
condiciones y formalidades que definen en qué casos procede la extradición. El tratado es sin duda el
instrumento más utilizado modernamente para regir esta materia.

A la par de los tratados, se encuentran las leyes internas de cada país. Debe anotarse que los sujetos de unos -
los tratados, y otros -leyes- son distintos, pues los primeros se dirigen a reglar las relaciones entre Estados,
mientras los segundos regulan los órganos estatales internos de cada nación (24). La legislación interna en
materia extradicional suele encontrarse en los códigos penales, procesal penales (como lo era el caso de Costa
Rica mientras rigió el Código Procesal Penal de 1910) y las leyes especiales cuando se han promulgado, como
lo es el caso de Costa Rica en la actualidad.

Entre tratados y leyes internas hay por lo general remisiones expresas o tácitas de unos a otros. Entendemos
que prevalece el tratado sobre la legislación interna en virtud del principio de primacía de los tratados sobre las
leyes; del principio de especialidad de los tratados sobre la generalidad de las leyes internas. Así, éstas últimas
tienen carácter supletorio respecto de los tratados, tal y como lo estípula el articulo 1° de la cita da ley 4795 para
el caso de Costa Rica. Aun en el supuesto de que la citada ley interna sea posterior al tratado, deberá
prevalecer el predomino de éste, ya que el tratado representa ley especial respecto de la otra, que pese a ser
anterior, es de carácter general. Sólo queda planteado el problema de si una nueva ley general interna se opone
radicalmente al texto de un tratado especial anterior, en cuyo caso sí puede cuestionarse la primacía de éste
(25).

El futuro, un tanto idealizado, apunta a concebir "tratados tipo" de extradición, tal y como lo fue el Código de
Bustamante, de indudable vigencia y resultados positivos en muchos países de América. La existencia de este
tipo de tratados permitiría unificar las reglas de extradición en una mayoría importante de países (26).

Conviene ilustrar este aspecto, aparte del mencionado artículo primero de nuestra Ley 4795, donde se declara el
carácter supletorio de ella, con el artículo 360 del Código de Bustamante que textualmente dice: "La legislación
(en materia extradicional, entendemos) del Estado requerido posterior al delito, no podrá impedir la extradición".

VI. CLASES DE EXTRADICION

1. Extradición Activa

La extradición activa se define desde la perspectiva del Estado que demanda o requiere al delincuente.

"Se dice que la extradición es activa cuando un Estado requiere la entrega de un delincuente a otro Estado
donde reside,... (27)

Se ha señalado, con acierto, que el carácter de la extradición activa es administrativo y político; se trata de la
demanda por voluntad política de un Estado para que se le entregue a un fugitivo con el propósito de no dejar
impune un delito. Esa demanda supone un procedimiento y una serie de requisitos administrativos con los que
debe cumplirse para que la extradición se haga efectiva (28).

2. Extradición Pasiva

La extradición pasiva, por el contrario, se define desde la perspectiva del Estado al que se demanda o al que se
requiere la entrega del delincuente.

"...pasiva es aquella en que el Estado requerido que lo tiene en su poder lo entrega para su juzgamiento o el
cumplimiento de una condena" (29).

El carácter de la extradición pasiva, también en contraste con la anterior, es eminentemente jurídico y


jurisdiccional. Se trata de establecer, para el caso concreto, si de conformidad con las normas vigentes procede
acceder a la demanda recibida. Los problemas que suscita la extradición, por ser de carácter jurídico y
jurisdiccional, se refieren a esta forma pasiva (30).

El artículo 32 de nuestra Ley 4795 se encarga de regular lo que se refiere tanto a la extradición activa como a la
pasiva cuando expresamente dice: "No se ofrecerá ni concederá la extradición: ... "Lo propio se desprende del
articulo 2° del Convenio con Italia, artículo 334 del Código de Bustamante y artículo 7 del tratado con los Estados
Unidos de América.

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3. Extradición Voluntaria

En esta modalidad de extradición se presenta el caso de que el requerido, por si, renunciando a todas las
formalidades legalmente previstas, consiente voluntariamente su entrega.

"… la extradición es voluntaria cuando el individuo reclamado se entrega, a petición suya, sin formalidades". (31)

No contempla la legislación costarricense esta forma de extradición, como sí lo está expresamente previsto en
otras, por ejemplo en España, que en el articulado 12.2 de la ley dice;

"Identificado el detenido, el juez le invitará a que manifieste, con expresión de sus razones, si consiente en la
extradición o intenta oponerse a ella; si consintiere y no se suscitaran obstáculos legales que a ello se opongan,
el Juez podrá acceder, desde luego, a la demanda de extradición" (32).

4. Extradición en Transito

Los componentes de esta modalidad de extradición son:

a) necesidad de transitar con el extraditado por territorio de un tercer Estado, distinto al que demandó su entrega
y distinto al Estado que lo entregó;

b) Eliminación de formalidades, bastando para que la extradición en tránsito se concrete, la exhibición del original
o copia auténtica del acuerdo que otorgó la extradición.

Jiménez de Asúa sintetiza esta concepto así:

"Existe extradición en tránsito cuando los individuos, cuya extradición ha sido concedida por el Estado requerido
al país demandante, son conducidos en detención por el territorio de un tercer Estado o son llevados en buques
o aeronaves bajo pabellón de este país (33)".

Hay razones para estimar, como lo hace Florián (34) que esta modalidad de extradición es un mero acto
administrativo y coincide con ello, la forma en que el Código de Bustamente, la define:

"Articulo 375: El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado
contratante, se permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de una copia auténtica del documento que
concede la extradición".

Tampoco se define en la legislación interna de Costa Rica (Ley N ° 4795) esta forma de extradición, como sí lo
hacen el artículo 661 del Código de Procedimientos Penales para la Justicia Federal Argentina y la Ley de
Extradición Española, número 4 de 21 de marzo de 1985, articulo 20.1.

5. La Reextradición

La hipótesis de la reextradición se formula en el siguiente caso:

a) Se ha concedido la extradición por parte del Estado original de refugio a favor de un primer Estado
reclamante.

b) Sobreviene una nueva solicitud, por hecho delictivo sucedido anteriormente, por parte de un tercer Estado, sea
al Estado original de refugio, sea al segundo si ya se concretó la primera extradición.

Jiménez de Asúa resume este supuesto en los siguientes términos:

"Puede acontecer que el individuo cuya extradición se obtiene del Estado de refugio, sea reclamado al Estado en
que se le persigue judicialmente, por una tercera potencia, a causa de un delito anterior a aquel por el que ha
sido entregado (35)".

La doctrina coincide en señalar que, la autorización de la reextradición, debe ser otorgada por el país que
originalmente sirvió de refugio al perseguido y concedió su primera extradición.

No se encuentra expresamente prevista la hipótesis de la extradición en el texto de nuestra Ley N° 4795, aunque
sí se preveen en ella, artículo 4°, el orden de prioridad en que deben ser atendidas varias demandas de
extradición contra un mismo sujeto. Lo propio ocurre con los artículos 347 a 350 del Código de Bustamante. El
tratado de Montevideo de 1889, no suscrito por Costa Rica, en su artículo 28 sí es explícito respecto de la

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reextradición:

"Si después de verificada la entrega de un reo a un Estado, sobreviene respecto del mismo individuo un nuevo
pedido de extradición de parte de otro Estado, corresponderá acceder o no al nuevo pedido a la misma nación
que verificó la primera entrega, siempre que el reclamado no hubiere sido puesto en libertad" (36).

VII. PRINCIPIOS DE LA EXTRADICION*

El tratamiento de la extradición ha incluido siempre el desarrollo de una serie de conceptos claves, que pueden
denominarse principios orientadores en orden a cuatro aspectos fundamentales de esta materia:

1. Principios relativos a los hechos delictivos,

2. Principios relativos a la persona del delincuente,

3. Principios relativos a la pena, y

4. Principios relativos al debido proceso.

Veamos en detalle su contenido:

1. Principios relativos a los hechos delictivos

a) Principio de legalidad

Como una extensión del principio de la legalidad penal (nullum crimen, nulla poena sine previa lege) se postula el
principio de legalidad en materia extradicional (nulla tradicio sine lege) (37).

Esto significa que para que la extradición pueda proceder, el hecho por el cual se persigue al presunto
delincuente, debe estar calificado como delito y previsto como tal en el tratado o ley correspondiente (38). Fue
criterio muy utilizado el de hacer listados o enunciaciones expresas, sobre todo en los convenios o tratados
internacionales, de los delitos por los cuales se consideraba necesario solicitar y conceder la extradición. A este
respecto pueden verse artículo 2° del Convenio Costa Rica-Italia y artículo II del Tratado Costa Rica-Estados
Unidos de América. Sin embargo, este criterio ha cedido paso, recientemente, al criterio indirecto de determinar
esa procedencia de conformidad con la entidad de la pena que corresponda imponer (39). Es así como el artículo
353 del Código de Bustamante señala:

"Es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado
requirente, y en la del requerido".

Y en el siguiente, artículo 354 se estipula:

"Asimismo se exigirá que la pena asignada a los hechos imputados..., no sea menor a un año de privación de
libertad..."

La Ley de Extradición costarricense (N° 4795) adopta el sistema de definir por negación los casos en que no se
ofrecerá ni concederá la extradición. Es así como, el artículo 2° de esta ley estipula que no procede la
extradición:

"d) cuando el hecho imputado no fuere delito ", o bien

"e) cuando la pena asignada a los hechos imputados,..., sea menor a un año de privación de libertad..."

Con lo anterior se aprecia que estos puntos son copia de las estipulaciones del Código de Bustamante, y
conllevan sustituir el anacrónico sistema de enunciar, mediante listado, los delitos por los que procede la
extradición adoptado, un criterio más práctico de conformidad con la calidad delictiva del hecho y la gravedad de
la pena a imponerse. Interesa señalar en todo caso que tanto en el sistema taxativo como en el que prefiere la
naturaleza del hecho y la gravedad de la pena, quedan fuera de las conductas extraditables las simples
contravenciones y los delitos culposos (40)

b) Principio de la doble incriminación o identidad de la norma

Este principio consiste en la exigencia de que el hecho por el cual se concede la extradición, esté previsto como
delito en la legislación del país requirente tanto como en la del requerido. Es importante apuntar que tal identidad

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debe existir al momento en que ocurrió el hecho por el que se pide al extradición. Asimismo, no es estrictamente
necesario que ese hecho tenga o reciba el mismo nombre o calificación por parte de ambas legislaciones, es
decir, no es necesario que el hecho tenga el mismo nomen iuris en una y otra legislación (41).

El artículo 353 del Código de Bustamante, a este respecto, expresa:

"Es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado
requirente y en la del requerido".

La ley costarricense no habla expresamente del principio de identidad. Se limita a hacer la exigencia de que el
hecho debe ser delito para la legislación nacional (artículo 3° inciso d) y que la demanda de extradición debe
contener, entre otros requisitos, .... las disposiciones legales sobre calificación del hecho,...". (Artículo 9° inciso e)
punto 4) con respecto a la legislación costarricense tanto como para la extranjera. Aunque tampoco hay
referencia expresa a ella, es criterio nuestro que la modalidad de delito en grado de tentativa, queda incluida
dentro de las acciones extraditables, dado que son punibles conforme la ley nacional y, siéndolo también para la
ley foránea, procede la extradición.

c) Principio de Especialidad

En los siguientes términos define Jiménez de Asúa la especialidad; "... el Estado que recibe al sujeto no puede
extender el enjuiciamiento ni la condena a hechos distintos de los que específicamente motivaron la extradición,
ni someterle a la ejecución de una condena distinta". (42)

De este principio se pueden derivar las siguientes conclusiones:

i) El sujeto extraído sólo puede ser juzgado o penado por el delito autorizado al concederse la extradición.

ii) Para poder ampliarse el alcance de ese enjuiciamiento a hechos nuevos o diferentes se requiere de una
nueva autorización del Estado requerido.

iii) No basta la sola voluntad del extraído para ser sometido a acusaciones o penas nuevas.

iv) Debe existir un plazo mínimo, que la legislación establece en dos o tres meses, para que el requerido
liberado de una primera demanda, pueda ser perseguido por un hecho nuevo.

El artículo 377 del Código de Bustamante reza:

"La persona entregada no podrá ser detenida en prisión ni juzgada por el Estado contratante a quien se
entregue, por un delito distinto del que hubiere motivado y cometido con anterioridad a la misma, salvo que
consienta en ello el Estado requerido, o que permanezca el extraditado libre en el primero, tres meses después
de juzgado y absuelto por el delito que originó la extradición o de cumplida la pena de privación de libertad
impuesta".

De igual forma, la Ley 4795 en su artículo 92 inciso f) en lo que toca a la legislación interna costarricense
establece:

"...En todo caso, (el tribunal costarricense que conoce del caso), deberá solicitar y obtener del país requirente,
promesa formal de que el extraditado no será juzgado por un hecho anterior diverso ni sometido a sanciones
distintas en la condena respectiva...".

El artículo 3° de la Convención de Extradición Costa Rica-Italia contiene el mismo principio de especialidad


apuntado en su párrafo segundo; y lo propio ocurre con el articulo IV del Tratado de Extradición Costa Rica-
Estados Unidos de América.

d) Principio de exclusión de los delitos políticos

La no procedencia de la extradición tratándose de delitos políticos o conexos con delitos políticos, está en la raíz
misma del origen de este instituto jurídico. Cuando se comienza a concebir la extradición como instrumento de
auxilio internacional referido a la delincuencia común, se fortalece como contrapartida, el derecho de asilo para
los perseguidos por hechos políticos o conexos con ellos. El artículo 3° de la Ley 4795 en su inciso g) incluye
esta razón para no ofrecer ni conceder la extradición:

"g) Cuando el delito sea político o cuando aunque común, fuere conexo con el delito político, según la ley
costarricense".*

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En punto a este tema, la discusión doctrinal se traslada a definir lo que deba entenderse por delito político. Ya
desde los primeros tratados de Extradición y en leyes internas sobre la materia, se excluyó el magnicidio,
abarcando incluso los atentados contra familiares del Jefe de Estado, como hecho que pudiera calificarse de
delito político. Para el caso de los convenios vigentes en Costa Rica, el artículo 357 del Código de Bustamante
señala:

"Artículo 357. No será reputado delito político, ni hecho conexo, el de homicidio o asesinato del Jefe de un
Estado contratante o de cualquier persona que en él ejerza autoridad".

Véase que esta norma, abre, a nuestro juicio exageradamente, la posibilidad de conceder la extradición al
negarle la condición de delito político al homicidio de "cualquier persona que... ejerza autoridad".

En el mismo sentido, el articulo III del tratado Costa Rica-Estados Unidos de América señala:

"Cuando el delito que se impute entrañe el acto de homicidio, de asesinato o de envenenamiento consumado o
intentado, el hecho de que el delito se cometiera o intentara contra la vida del soberano o jefe de un "Estado
extranjero, o contra el presidente de cualquiera de las Repúblicas signatarias, no podrá considerarse suficiente
para sostener que el crimen o delito es de carácter político". Ergo, un atentado de ese tipo podría considerarse
de carácter político y por eso hemos subrayado nosotros la frase "no podrá considerarse suficiente" porque
parece dejarse la posibilidad de denegar la extradición, aun en el caso de que se trate de un atentado contra la
vida del Jefe de Estado de uno de los países signatarios.

En legislaciones modernas, como la española, se excluye de ser calificados como delitos políticos y, por tanto,
podrá concederse la extradición, actos de terrorismo, crímenes contra la humanidad como el genocidio y el ya
citado atentado contra la vida de un Jefe de Estado o su familia (43)

e) Principio de exclusión de los delitos militares y otros.

Merece mención aparte el caso de los perseguidos por delitos militares y los desertores en general. La
legislación y doctrina no se han puesto de acuerdo. Mientras en Europa la tendencia es a no entregar a este tipo
de infractores, en América Latina, a través del Código de Bustamante, se defiende la posición contraria:

"Artículo 361. Los... agentes consulares, pueden pedir que se arreste y entregue a bordo de un buque o
aeronave de su país, a los oficiales, marinos o tripulantes de sus naves o aeronaves de guerra o mercantes que
hubieren desertado de ellas".

La legislación interna costarricense a este respecto es omisa. Puede sin embargo concluirse del caso concreto,
que la demanda de extradición se apoya en delito político, conexo con político o común por motivaciones
políticas, en cuyos casos, se puede denegar la extradición de perseguidos por delitos militares o simples
desertores.

2. Principios relativos al delincuente

a) Principio de exclusión del nacional

Es este un punto que ha ofrecido polémica. Los defensores de la tesis de la no entrega del nacional, las más de
las veces, esgrimen argumentos más emotivos que jurídicos. Se percibe esta eventual entrega como el acto de
la "mala madre que descuida a sus hijos y los abandona a su suerte" la otra posición, sin reparar en estos
argumento, considera que en esa labor de auxilio recíproco que tienen las naciones modernas, debe entregarse
a todo delincuente, aun a los nacionales, para que enfrenten las consecuencias de sus actuaciones en el
extranjero.

La Ley N° 4795 da alta prioridad a la negativa de entregar a los costarricenses:

"Artículo 3° No se ofrecerá ni concederá la extradición:

a) Cuando al cometer el hecho punible el reclamado fuera costarricense por nacimiento o naturalización...".

Aquí importa destacar que tal condición de costarricense debe tenerse al momento de perpetrarse el hecho por
el que se le persigue. Se pretende así no proteger a quien adopta la nacionalidad costarricense con el solo
propósito de burlar al acción de la justicia. No obstante, el criterio de abarcar tanto al costarricense por
nacimiento como por naturalización, se inscribe dentro de las más modernas corrientes judiciales (44).

La no entrega del nacional también está prevista en el artículo 5° del Convenio Costa Rica-Italia, artículo VIII del

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Tratado Costa Rica-Estados Unidos de América y artículo 345 del Código de Bustamante.

b) Principio de exclusión del asilado político

Otro de los supuestos comúnmente aceptado por los Convenios Internacionales y leyes internas es la
denegatoria de entrega para quienes hayan adquirido en el país de refugio el status de asilado político. Así lo
prevee nuestra Ley N ° 4795 en el artículo 3, inciso K) donde se determina que no procede la extradición:

"k) cuando el inculpado se encuentre amparado a la condición de asilado político".

Esta norma no se encuentra con frecuencia en tratados y convenios internacionales, quizá por referirse a una
situación interna de cada país o quizá por entenderse que las disposiciones sobre perseguidos políticos son
suficientes para normar esta materia.

c) Principios de protección al menor

Medidas tendientes a proteger a los menores de dieciocho años, si con la extradición se estima, por parte del
Estado requerido, que puede peligrar su reinserción social, han sido tomadas en legislaciones modernas como la
española (45). Tales medidas no están previstas en la legislación costarricense interna ni en ninguno de los
tratados suscritos por nuestro país.

3. Principios relativos a la pena

a) Principio de entrega condicionada a la no ejecución de ciertas penas.

Básicamente, en cuanto a este punto, se trata de evitar, en aquellas naciones que por principio de civilidad han
prohibido la pena de muerte, que esta extrema medida se posibilite por vía de extradición. Nuestra ley interna
estipula que ésta no procede:

"i) Cuando los delitos por los cuales se solicita la extradición fueren sancionados con privación de la vida excepto
cuando el Estado requirente se obliga a imponer la pena inmediata inferir a esta. Caso de no obtener esta
seguridad, el imputado será juzgado por nuestros tribunales con fundamento en la documentación que se remita."

Ha surgido ya el caso en nuestra jurisprudencia de que la seguridad no pudo ser obtenida, alegando el Estado
requirente que, en virtud de la división de poderes, el Ejecutivo encargado de hacer todos los trámites de
extradición, por vía diplomática, no podía adquirir tal compromiso, por ser esa decisión del exclusivo resorte del
Poder Judicial.

b) Principio que excluye extradición por causa de extinción de la acción penal o de la pena.

Está generalmente reconocido en los convenios internacionales y leyes nacionales, la prohibición de entrega a
quien haya sido absuelto en el país de refugio por el hecho que se le persigue. Lo propio ocurre cuando, de
conformidad con las leyes del país requerido, ha pasado el tiempo suficiente para operar la prescripción de la
acción penal o de la pena como la amnistía y el indulto. (46)

Se pronuncia nuestra Ley N ° 4795 en los siguientes términos, uno de los supuestos para denegar la extradición:

"Artículo 3°… inciso b)

Cuando la solicitud de extradición se fundamenta en delitos cometidos por personas que se estén juzgando o
sancionando en Costa Rica por los mismos hechos, o cuando como consecuencias del proceso incoado a que se
refiere este inciso, éstas hayan sido absueltas, indultadas o perdonadas o hayan cumplido la condena impuesta".

En términos semejantes se pronuncia el Código de Bustamante en sus artículos 358 y 359.

c) Principio de suspensión de la entrega

Puede ocurrir que, al momento de recibirse la demanda de extradición, el perseguido se encuentre sometido a
proceso o se encuentre descontado una pena, ya impuesta, por otro delito en el país requerido. En esta hipótesis
opera la suspensión de la entrega, es decir, la demanda de extradición no se rechaza, sólo se deja en
suspensión, hasta que el sujeto requerido salde sus cuentas pendientes con el país en que se refugió (47). La
ley costarricense, artículo 3° inciso c) resuelve el punto en los siguientes términos negando la extradición:

"c) Cuando el reclamado esté siendo juzgado o haya sido condenado por delito o delito culposo cometido en la

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República, con anterioridad al recibo de la solicitud de entrega; pero si se le absolviere o una vez extinguida la
pena impuesta, podrá decretarse la extradición".

El Código Bustamante, en su artículo 346 al incluir una cláusula que dice:

"Puede definirse la entrega hasta que se le juzgue y cumpla la pena", se refiere a esta situación en que el
requerido tiene asuntos pendientes en el país de refugio y debe enfrentar ante todo ese proceso o esas penas
impuestas.

4. Principios relativos al debido proceso

a) Principio que prohibe violación a la regla "non bis in idem"

Ya mencionamos, cuando se anotó el principio que excluye la extradición por causa de la extinción de la acción
penal o de la pena, que un supuesto para esa denegatoria es el de que el delincuente haya sido o esté siendo
juzgado por el mismo hecho que se le persigue en el Estado requerido. Este es un principio de naturaleza formal
o procesal que merece mención aparte.

"Articulo 3°. No se ofrecerá ni concederá la extradición:

b) Cuando la solicitud de extradición se fundamente en delitos cometidos por personas que se estén juzgando o
sancionando en Costa Rica por los mismos hechos..."

En parecidos términos se pronuncia el artículo 358 del Código de Bustamante:

"No será concedida la extradición si la persona reclamada ha sido ya juzgada y puesta en libertad, ha cumplido
la pena, o está pendiente de juicio, en el territorio del Estado requerido, por el mismo delito que motiva la
solicitud".

b) Principio de atracción de la propia jurisdicción excluyente de la extranjera

No existe en Costa Rica, como sí ocurre en España, que el Estado se reserve el necesario enjuiciamiento de
ciertos delitos, aunque hayan sido cometidos en el extranjero. Sin embargo, es este un principio que podría
tenerse presente en una futura reforma legislativa (48).

c) Principio que excluye las jurisdicciones de excepción

Este principio tiende a garantizar un debido proceso prohibiendo la extradición de aquél que pueda ser sometido
a un tribunal de excepción. En este principio está de por medio no sólo la ley sino también el mandato
constitucional de "Juez Natural" (artículo 35 de la Constitución Política de la República de Costa Rica) que debe
respetarse en los procedimientos de extradición. El artículo 3°, inciso j) expresamente deniega la extradición:

"j) Cuando el inculpado hubiere de comparecer ante un tribunal o juzgado de excepción en el Estado
requirente..."

d) Principio que garantiza audiencia al reo en determinados casos

Puede suceder -como en efecto ha ocurrido recientemente en Costa Rica- que se solicite la extradición de un
individuo juzgado en ausencia por el Estado requirente. La jurisprudencia argentina (49) y la española (50) se
han pronunciado por denegar la extradición de quien ha sido requerido en estas condiciones, señalándose
además que puede accederse a esa extradición si se obtiene garantía suficiente del Estado requirente de que el
individuo perseguido ha de someterse a nuevo proceso. Para nosotros es claro que el juzgamiento en ausencia
viola de manera terminante el principio constitucional del artículo 39 de nuestra Carta Magna donde se establece
la imposiblidad de sufrir pena por delito si no se ha concedido "...previa oportunidad... al indiciado para ejercitar
su defensa..." La obligada colaboración internacional que se manifiesta mediante el instrumento de la extradición,
no puede violentar derechos humanos fundamentales, estén o no reconocidos formalmente en el Estado que
requiere la entrega de un prófugo de la justicia. Definición expresa de este punto no lo hay en la legislación
interna costarricense.

BIBLIOGRAFIA

ALMAGRO NOCETE, J. El Proceso de Extradición Pasiva en Derecho Procesal, El Proceso Penal (2), Tomo II

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2001/ARROYO01.htm[13/04/2009 17:14:30]
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(Vol. II). Edita: Tirant Le Blanch, Valencia, 1988.

CLARIA OLMEDO, J. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar S. A., Editora, Córdoba, 1969.

FENECH, M. Derecho Procesal Penal, Editorial Labor S. A., 1960.

GALLINO YANZI, C. V. Extradición, En Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XI Esta-Fami, Diskril S. A., Buenos
Aires, 1977.

JIMENEZ DE ASUA, L. Tratado de Derecho Penal Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1964.

MAURACH, R. Tratado de Derecho Penal, Trad. Juan Córdoba Roda, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962.

MOMMSEN, T. Derecho Penal Romano, Editorial Temis, Bogotá, 1976.

RODRIGUEZ DEVESA, J. M. Derecho Penal Español. Parte General, Editorial Dykinson, Madrid, 1985.

RODRIGUEZ MOURULLO, G. Derecho Penal Parte General, Editorial Civitas S. A., Madrid, 1977.

SOLER, S. Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1976.

Notas:

**Se respeta ortografía original.

1. JIMENEZ DE ASUA, L. Tratado de Derecho Penal, Editorial Losada S.A., Buenos Aires, 1964. T II. p. 892.

2. JIMENEZ DE ASUA, op. cit T. II, p. 892.

3. MOMMSEN, Teodoro, Derecho Penal Romano, Editorial Temis. Bogotá. 1976. p. 75.

4. MOMMSEN.T. op. cit..p.49.

5. MOMMSEN, T., op. cit, p.49

6. MOMMSEN, T., op. cit., p. 75.

7. GALLINOYANZI, C.V. Extradición, En Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XI Esta-Fami. Diskril SA., Buenos
Aires. 1977, p. 684.

8. GALLINOYANZI, C.V., op. cit. p.685.

9. JIMENEZ DE ASUA, L., op. cit., T. II, p. 895; GALLINO YANZI, C.V., op. cit., p. 685.

10. SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1976, T. I.. p.
177.

11. JIMENEZ DE ASUA, op. cit, T. II, p. 884.

12. ALMAGRO NOCETE, JOSE. El Proceso de Extradición Pasiva, en Derecho Procesal, El Proceso Penal (2),
Tomo II (Vol II), Edita: Tirant le Blanch, Valencia,

1988, p. 249.

13. Convención de Extradición entre Costa Rica e Italia, firmado en Roma el 6-V-1873. aprobada por Ley N~ LIII
de 24-IV-1874, Sancionada por el Poder Ejecutivo el 14-IX-1874, canjeada el 14-IX-1875.

Primera fecha corresponde a la firma; la segunda al canje o ratificación.

14. Convención de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante), firmado en La Habana, Cuba el 13-
11-1928, aprobado por Ley N ° 50 de 13-XII-

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la extradiccion - Revista 1

1982, Instrumento de Ratificación del 4-11-30. Esta convención fue originalmente suscrita por Perú, Ecuador
Uruguay, México. Panamá, El Salvador, Guatemala, Argentina, Nicaragua, Paraguay, Bolivia, Haití, Venezuela,
República Dominicana, Colombia, Honduras, Estados Unidos, Costa Rica, Chile, Brasil y Cuba.

15. Tratado de Extradición entre Costa Rica y los Estados Unidos.

16. JIMENEZ DE ASUA, op. cit, T. II, p.884.

17. JIMENEZ DE ASUA, op. cit, T. II, p.899.

18. GALLINOYANZI, C.V., op. cit, p. 686.

19. Ley de Extradición, N° 4795 de 16 de julio de 1971, reformada por Leyes N°s 5497 de 21 de marzo de 1974
y 5991 de 9 de noviembre de 1976.

* Tal criterio es expuesto por González, Eugenio en la obra: La Extradición ante la Doctrina y la Jurisprudencia.

20. GALLINO YANZI, op. cit., p. 686.

21. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T.II, p. 887.

22. FENECH, MIGUEL. Derecho Procesal Penal, Editorial Labor S.A., 1960, Vol. I, p. 345.

23. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p. 899.

24. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, pp. 900-901.

25. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p. 902.

26. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p. 903.

27. GALLINOYANZI, op. cit., p. 686.

28. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p. 888.

29. GALLINO YANZI, op, cit., p. 686.

30. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p. 888.

31. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p.888

32. RODRÍGUEZ DEVESA, J. M. Derecho Penal Español, Parte General, Editorial Dyknson, Madrid, 1985. p.
241, nota 12.

33. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p.888.

34. FLORIAN, citado por Jiménez de Asúa, L., op. cit., p. 888.

35. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p. 889.

36. citado por Jiménez de Asúa, op. cit., T. II, p. 889.

Para el desarrollo de este capítulo, se ha adoptado el esquema de desarrollo sistemático contenido en el trabajo
de Almagro Nocete. José. El Proceso de Extradición Pasiva, incluido en Derecho Procesal, Tomo II (Vol. II). El
Proceso Penal (2), Edita: Tirant Le Blanch, Valencia, 1988. pp. 252 a 256. Hay algunas variantes en la
nomenclatura cuando se ha creído necesario hacerlas en aras de la claridad expositiva y de una mejor
adaptación al lenguaje vernaculo.

37. JIMENES DE ASUA, op. cit., T. II, p. 933.

38. GALLINO YANZI, op. cit., p.688.

39. ALMAGRO NOCETE, op. cit., p. 252.

40. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p. 945.

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41. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II, p. 943.

42. JIMENEZ DE ASUA, L., op. cit., T. II, p. 936.

Este inciso está completado por el siguiente que dice: h) cuando se trate de un delito común, si el objeto de
extradición se fundamenta en razones políticas". No acabamos de comprender la necesidad de este inciso. Nos
parece reiterante.

43. ALMAGRO NOCETE, J. op. cit., p. 253.

44. CALLINOYANZI, op. cit., pp. 390-391.

45. ALMAGRO NOCETE, J. op. cit., p. 254.

46. JIMENEZ DE ASUA, L., op. cit., T. II, p. 948.

47. JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. II. 953.

48. ALMAGRO NOCETE. J., op. cit., p. 255.

49. SOLER, Sebastián; citado en Jiménez de Asúa, op. cit., p. 950.

50. ALMAGRO NOCETE, J., op. cit., pp. 255-256

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LAS NULIDADES EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 1

LAS NULIDADES EN EL PROCESO PENAL

(Resumen de las dos charlas impartidas en el Colegio de Abogados en el mes de noviembre


de 1988)

Dr. Mario A. Houed V.

BREVE NTRODUCCION

Con el fin de desarrollar un tema como el presente, debemos recordar que su estudio estará
referido a los actos procesales -que constituyen sin duda alguna una categoría dentro de la
teoría general de los actos jurídicos- y más específicamente a los actos procesales penales,
por ser en éstos donde pueden producirse los vicios que dan origen al título de la presente
investigación. "La calificación de penales respecto de estos actos, deviene únicamente en
cuanto integran o refieren al proceso penal y no a la naturaleza de la cuestión en análisis, ya
que ésta puede ser penal o civil y en este último caso el acto procesal mantiene su calificativo
de penal, en tanto la cuestión civil dentro de este proceso se muestra sólo como un objeto
accesorio. De esto se infiere que sea cual sea la naturaleza de la cuestión a tratar dentro de
un proceso penal, los actos procesales que hacen a ella, son siempre penales, aunque
contengan pretensiones referidas a responsabilidades de otra naturaleza" (1).

PERFECCION E IMPERFECCION DE LOS ACTOS PROCESALES

Siguiendo la estructuración correspondiente establecida por Carnelutti (2), podemos hablar de


ACTOS PROCESALES PERFECTOS y ACTOS PROCESALES IMPERFECTOS. Los
primeros, que siempre son eficaces, son aquellos que cumplen con todos los requisitos
exigidos por la ley (3), es decir, cumplen con las "formas" (4) que han sido prescritas para su
realización en el proceso (v.g. idioma, escritura, sujeto que lo produce, etc), mientras que los
segundos -que no siempre son ineficaces- adolecen de determinados defectos por
incumplimiento de alguno o varios de los requisitos anteriormente referidos.

Ahora bien, dentro de los actos procesales imperfectos, dependiendo del defecto o de la
deficiencia del requisito del acto, encontramos que puede darse la simple irregularidad, la
inadmisibilidad o la nulidad. (Carnelutti, ob. cit. ps. 182 y ss.).

Para Carnelutti la IMPERFECCION es un concepto intermedio entre la PERFECCION y LA


INEXISTENCIA, pues en ésta hay una falta total de los requisitos del acto; "el acto inexistente
es verdaderamente un no acto; esto es, no es un acto, ni perfecto ni imperfecto; el acto
imperfecto no es un acto perfecto pero es un acto". (Carnelutti, ob. cit. p.182).

Puesto que hemos llamado vicio al defecto o deficiencia de un requisito del acto, podemos
afirmar que no de todo vicio deriva la ineficacia del acto, sino solamente de los vicios más
graves. Por esta razón, no siempre los actos procesales imperfectos son ineficaces, según
explicamos.

LA IRREGULARIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

"Quien quiera...sistematizar con cuidado los conceptos relativos a la imperfección de los actos
jurídicos, debe atribuir a ellos un valor específico, que implica la imperfección pero que
excluye la ineficacia, y llamar por tanto, irregular a un acto jurídico y, particularmente a un
acto procesal cuando está afectado por un vicio que no excluye su eficacia". (Carnelutti, ob.
cit. p. 183). Es decir, existen actos procesales que pese a ser irregulares o defectuosos, son
eficaces, produciendo efectos jurídicos válidos. Este es el caso de los actos procesales
realizados fuera de los plazos ordenatorios que señala nuestra ley (artículo 199 del CPP). Sin
embargo, debe aclararse que aunque la simple irregularidad no trae consigo una sanción
procesal, sí puede acarrear para el funcionario que incurre en ese defecto, medidas de orden

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LAS NULIDADES EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 1

disciplinario (ver, entre otros, el artículo 111 del Código de Procedimientos Penales).

LA INADMISIBILIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

"El concepto de inadmisibilidad se refiere particularmente a las instancias y peticiones que el


juez admite o no admite; se distingue por tanto, la inadmisibilidad de una instancia, de su falta
de fundamento; el primero de estos conceptos concurre en lugar del segundo cuando la
instancia es o no fundada y, por eso, de aceptarla o rechazarla, la cuestión, en torno a la
admisibilidad, es, por tanto, una cuestión de orden mientras la cuestión en torno al
fundamento es una cuestión de mérito. Por tanto, la inadmisibilidad es una especie de
ineficacia (Carnelutti la denomina "ineficacia atenuada", ob. cit. p. 194). De acuerdo con
nuestro Código Procesal Penal, serían inadmisibles, entre otros, aquellos actos de los sujetos
del proceso que se interponen o presentan fuera de los plazos que la ley concede (v.g. los.
recursos, art. 464 CPP), o contra resoluciones que no están expresamente declaradas como
apelables o que causen gravamen irreparable (art. 463 ibid). Ciertamente cabe la posibilidad
de que un acto inadmisible por las razones anteriormente expuestas fuese admitido,
derivándose entonces una nulidad (v.g. un recurso de apelación admitido fuera de plazo).

LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

Suele definirse la nulidad como la sanción procesal con que la ley determina un "acto
procesal, privándolo de sus efectos jurídicos por haberse apartado de los requisitos o formas
que la misma ley señala para la eficacia del acto (5) (6).

Es importante dejar establecido que la función de nulidad en cuanto sanción procesal "no es
la de afianzar el cumplimiento de las formas porque sí, sino el de consolidar los fines
asignados a éstas por la ley" (De Quirós y Rodríguez, ob. cit. p. 21).

CLASES DE NULIDAD

La distinción más conocida y la que nos permite comprender mejor el funcionamiento


concreto de las nulidades, es aquella que las divide en ABSOLUTAS y RELATIVAS, siendo
importante hacer la observación que hoy día en el proceso penal la regla es la de la nulidad
relativa (en especial en los Códigos modernos) (cfr. en este aspecto ob. cit. de De Quirós y
Rodríguez, en ps. 27 y ss.).

Las nulidades absolutas "son las que existen de derecho y que, como tales, deben ser
declaradas por el órgano jurisdiccional aún de oficio en cualquier estado y grado del proceso",
pudiendo ser denunciadas por cualquiera de las "partes" (7) y no sólo por la "parte"
interesada, que no pueden ser convalidadas o sanadas (8), pudiendo ser alegadas en
cualquier estado del proceso y que son de carácter excepcional. (Cfr. ob. cit. de De Quirós y
Rodríguez, p. 30, así como otras obras de Derecho Procesal Penal o que desarrollan temas
de esta materia donde se analiza este concepto, entre ellas; de Clariá Olmedo, J.; Tratado de
Derecho Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires, 1964, ps. 185 y ss.; De la Rúa, Fernando,
"Proceso y Justicia" (Temas Procesales) Ed. Lerner, 1980, ps. 51 y ss.; Dall'Anese R.,
Francisco, y Llobet R., Javier, "La imperfección de los actos del proceso penal", en Revista
Judicial N° 40 de marzo de 1987, ps. 83 y ss.).

Las nulidades relativas, son en principio, aquéllas que no deben ser consideradas insanables
o no convalidables (Cfr. ob. cit. de De Quirós y Rodríguez, p. 32), que se establecen
primordialmente en interés de las "partes", a los fines de permitirles eludir los perjuicios que
les podría acarrear un vicio o defecto procesal. Las características básicas de esta clase de
nulidades son las siguientes; a) No pueden ser declaradas de oficio (sin perjuicio de la
potestad del juez de eliminar de oficio cualquier causa de nulidad si fuere posible -art. 146
CPP). b) No pueden ser opuestas por quienes la hubieren provocado -art. 147 ibid. c) Só1o
puede ser opuesta por la parte que tenga interés en la observancia de las disposiciones

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LAS NULIDADES EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 1

legales respectivas (ibid). ch) Deben ser opuestas dentro de los plazos o momentos
procesales señalados por la ley (art. 148 ibid). d) Son subsanables o convalidables de
acuerdo con las circunstancias que establece la ley (art. 149 ibid).

EFECTOS DE LA NULIDAD

Una vez que un acto procesal se declara nulo por estar viciado, pierde eficacia dentro del
proceso y se le tiene como no ocurrido. Es decir, se le priva de los efectos que normalmente
debía producir, privando igualmente de esos efectos a los actos que de él dependían.

CLASES DE NULIDAD EN NUESTRO CODIGO PROCESAL PENAL

Nuestro Código Procesal Penal no establece el distingo referido anteriormente utilizando las
denominaciones que fueron comentadas, sino que se refiere a nulidades declarables de oficio
y nulidades declarables a petición de parte, sin embargo, cada una sigue los mismos
lineamientos que se apuntaron para las nulidades absolutas y relativas, respectivamente. El
artículo 146 señala en su segundo párrafo que "solamente deberán ser declaradas de oficio,
en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el artículo anterior, que
impliquen violación de normas constitucionales, o cuando así se establezca expresamente",
de ahí se desprende entonces que las causales para decretar la nulidad de oficio (absoluta)
son: a) Cuando estamos ante una nulidad genérica (art. 145 CPP que contiene los
presupuestos procesales) y además se violen normas constitucionales. b) Cuando se regule
expresamente la nulidad declarable de oficio para un acto determinado. (Cfr. sobre este tema,
ob. cit. de Dall'anese y Llobet, en ps. 85 y 86).

La conminación o nulidad genérica que establece nuestro Código en el artículo 145 se refiere
a la garantía de los presupuestos básicos para la validez del proceso, como lo es el
nombramiento, capacidad y constitución de los tribunales; la intervención y participación del
Ministerio Público en los actos en que su presencia es obligatoria; y todo lo que se refiere a la
intervención, asistencia y representación del imputado de acuerdo con la ley; por ello, si en
relación con esos presupuestos se violan normas constitucionales (v.g. el principio del debido
proceso -art. 41 de la Constitución Política-;"; el principio del non bis in idem -art. 42 ibid-; el
principio del juez legal o natural -art. 35 ibid- etc.)," la nulidad debe declararse de oficio según
se explicó.

Por último debe decirse que la moderna doctrina (bastante inclinada por ir eliminando los
motivos de nulidad que no sean de verdadera importancia), así como la moderna
jurisprudencia de tribunales españoles y argentinos, han venido determinando que no deben
decretarse nulidades por el mero interés de la ley o por la simple salvaguarda de las formas
(Cfr. al respecto ob. cit. de De Quirós y Rodríguez, p. 21), sino que en cualquier caso, aún
para las nulidades absolutas o declarables de oficio, debe observarse el principio del interés
(que la mayor de las veces se traduce en un efectivo o potencial perjuicio). Debe, pues,
abandonarse de una vez para siempre, el frágil y engañoso principio de la "nulidad por la
nulidad misma", al cual a veces acudimos los jueces en forma casi inconsciente, para intentar
remediar alguna situación que ante nuestro ojos aparece como defectuosa, pero que no
necesariamente afecta el desarrollo normal del proceso.

< face="Arial, Helvetica, sans-serif" color="#FFFFFF">Notas:

< face="Arial, Helvetica, sans-serif" color="#FFFFFF">1. DE QUIROS. CARLOS y RODRÍGUEZ. WALTER.


Nulidades en el Proceso Penal; ediciones jurídicas cuyos. R. L.. Mendoza, 1982, p. 11.

2 CARNELUTTI, FRANCESCO. Lecciones sobre el Proceso Penal; Ejea, 1950. Vol. III, ps.
171 y ss.

3. CARNELUTTI habla de requisitos principales y secundarios. La diferencia consiste -según


su autor- en que mientras los primeros deben existir a fin de que el acto se convierta en

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LAS NULIDADES EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 1

jurídico, la existencia de los segundos por el contrario, excluye o modifica su juridicidad. "Por
eso, los requisitos principales se dicen también constitutivos, mientras los requisitos
secundarios se distinguen en requisitos impeditivos y modificativos, según que su existencia
reaccione en el sentido de impedir a los requisitos producir su efecto o de modificar el efecto
mismo (ob. cit. p. 172).

4. La estructura del acto procesal ha sido estudiada por diversos tratadistas, estableciendo la
mayoría de ellos, distintos elementos que lo integran. Así por ejemplo para DE LA RUA el
"acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso que consta
de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (forma). El contenido del acto
(elemento interno) se refiere a los aspectos regulados por la ley civil en cuanto a su causa,
intención y objeto. La forma del acto es el elemento externo mediante el cual la voluntad se
manifiesta en la realidad; ningún hecho tendrá el carácter de voluntario sin un hecho exterior
por el cual la voluntad se manifieste (C. civil, art. 913 -sic-). La forma requiere ciertos
elementos de modo, lugar y tiempo que la ley procesal regula para asegurar la eficacia del
acto. Pero además de ese contenido sustancial y de la exteriorización formal, el acto procesal
requiere para su validez un fundamento jurídico que consiste en el poder conferido por la ley
procesal a un sujeto para cumplirlo; es el contenido formal del acto". (DE LA RUA,
FERNANDO, "Proceso y Justicia" (Temas Procesales) Ed. Lerner, 1980, p. 53). Debe
aclararse que, para efectos de nuestra exposición. hemos decidido prescindir de este
interesante examen doctrinario del acto procesal, con el fin de dirigirnos más específicamente
al tema que nos ocupa.

5. CARNELUTTI al contrario de un gran sector de la doctrina opina que no es admisible el


carácter de sanción que se le atribuye a la nulidad (ob. cit. p. 185).

6. Otros autores prefieren definir la nulidad como "el vicio que afecta un acto; consistente en
la omisión de una forma o de un requisito legalmente necesario para su validez" (NUÑEZ,
RICARDO. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba; Ed. Lerner, Argentina, 1978,
p. 139).

7. Debe recordarse que el concepto de "parte" en el proceso penal ha sido sumamente


controvertido, de ahí que la gran mayoría de los procesalistas de esta materia haga el distingo
entre "parte" en sentido material (concepto que viene del proceso civil) y "parte" en sentido
formal, o que se prefiera hablar simplemente de "sujetos del proceso".

8. El concepto de "sanatoria" también ha sido criticado, siendo más oportuno hablar de


"convalidación" del acto imperfecto o viciado. (Cfr. al respecto ob. cit. de CARNERUTTI, p.
196).

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EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO - REVISTA 1

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

Javier Llobet Rodríguez

Sumario. Introducción. I. El desistimiento voluntario en la ley costarricense. II. Fundamento


de la no punición de la tentativa desistida. III. Naturaleza Jurídica del desistimiento voluntario.
IV. Voluntariedad del desistimiento. V. El desistimiento en la tentativa inacabada y en la
tentativa acabada. VI. Desistimiento del partícipe. VII. Límites del desistimiento.
Jurisprudencia. Conclusiones.

INTRODUCCION

Uno de los temas más interesantes de la teoría del delito es el itercriminis. Dentro de este tres
subtemas sobresalen por la polémica que se ha realizado alrededor de ellos: la distinción
entre actos preparatorios y actos de ejecución; el desistimiento voluntario, y el delito
imposible. En el año 1985, siendo estudiante del Posgrado en Ciencias Penales, junto con
Francisco Dall "Anese, hice una investigación titulada "El intercriminis", la que fue publicada
en 1988 por el Centro Universitario de Occidente de la Universidad de Costa Rica. En dicho
trabajo, el tema del desistimiento no fue expuesto en forma lo suficientemente exhaustiva, por
lo que a través de la presente investigación pretendo completarlo. He tenido en cuenta para
ello que el desistimiento voluntario ha sido poco estudiado en nuestro país, y prueba de ello
son las escasas resoluciones judiciales que se han referido a él. Recurrí no sólo a material
bibliográfico, sino que también a la jurisprudencia que con respecto al desistimiento ha
sentado la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia costarricense.

I. El Desistimiento voluntario en la ley costarricense

Dice el art. 24 del Código Penal costarricense: "Hay tentativa cuando se inicia la ejecución de
un delito, por actos directamente encaminados a su consumación y ésta no se produce por
causas independientes del agente. No se aplicará la pena correspondiente a la tentativa
cuando fuere absolutamente imposible la consumación del delito; en tal caso se impondrá una
medida de seguridad" (1) En dicha norma no se menciona expresamente al desistimiento. Sin
embargo, éste se deduce através de una interpretación a contrario sensu de la referencia que
se hace de la tentativa, ya que en ésta se indica que la no consumación debe producirse por
causas ajenas al agente. Así si la no consumación del delito se debe a la voluntad de éste,
habrá desistimiento (2), y por consiguiente la acción del sujeto no será punible.

II. Fundamento de la no punición de la tentativa desistida

Se han formulado una serie de teorías para explicar la impunidad de la acción dirigida a la
realización de un delito que fue desistida voluntariamente.

La más antigua de las fundamentaciones dadas es la teoría del "puente de plata". indica ésta
que debe estimularse el desistimiento, ofreciéndole al sujeto la impunidad si desiste de su
tentativa e impide la producción del resultado (3). Se ha criticado a esta teoría, indicando que
la promesa de no penalización generalmente no es la causa por la que el sujeto desiste,
resultando que muchas veces ni siquiera conoce dicha promesa (4).

La teoría del premio o de la gracia, señala que la impunidad del desistimiento es un premio
que se da al sujeto que ha desistido, el que ha borrado la mala impresión que su hecho ha
causado en la comunidad. A lo que se añade que la culpabilidad propia de la tentativa se ve
compensada hasta cierto punto por la actividad meritoria reflejada al desistir de la tentativa
(5).

La teoría de la culpabilidad insignificante dice que el fundamento de la no punición de la


tentativa desistida, es que en tal supuesto la culpabilidad del sujeto es insignificante (6).

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EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO - REVISTA 1

La teoría del fin de la pena indica que el sujeto que se aparta voluntariamente de la comisión
del delito, demuestra que su voluntad de cometer éste no era lo suficientemente enérgica, no
siendo necesaria la imposición de una pena, atendiendo a los fines de prevención general y
especial que tiene ésta (7).

Algunos, dentro de los que me ubico, pretenden la aceptación de varios argumentos. Así
existirían razones de política criminal que tienden a facilitar y estimular el desistimiento.
Además tendría cabida la idea de que el sujeto es menos culpable en la consideración global
del hecho, haciendo innecesaria la pena (8).

III. Naturaleza jurídica del desistimiento voluntario

Discute la doctrina acerca de si el desistimiento voluntario constituye una causa personal de


exclusión de la penalidad (excusa legal absolutoria), o una causa de atipicidad. La decisión al
respecto tiene gran importancia para determinar si el desistimiento del autor beneficia a los
partícipes. Esto por cuanto si fuera una causa personal de exclusión de la penalidad el
desistimiento del autor no beneficiaria a los partícipes, siguiendo la teoría de la accesoriedad
limitada hoy dominante (9). Lo anterior de acuerdo con la regla sobre la no comunicabilidad de
las circunstancias personales que excluyen la penalidad, establecida en el art. 49 del Código
Penal. Si se dijese que el desistimiento voluntario produce la atipicidad de la conducta,
entonces los partícipes se beneficiarían del desistimiento del autor, ya que al no ser típica la
acción de éste no podrían responder penalmente, de acuerdo con la accesoriedad limitada.

La posición mayoritaria es que el desistimiento voluntario es una causa personal de exclusión


de la penalidad, y por consiguiente no beneficia a los partícipes si estos no han desistido (10).

Un sector importante de la doctrina, interpretando textos legales similares al nuestro, ha


llegado a otra conclusión. Ha partido de una interpretación literal de la ley en cuanto indica en
sus respectivos países (por ejemplo: España y Argentina) que la tentativa requiere para su
configuración la ausencia de desistimiento, de lo que ha deducido que si hay desistimiento no
existe tentativa, y por consiguiente la conducta es atípica (11).

Debe notarse, que a pesar de que nuestra ley menciona en el art. 24 del Código Penal que en
la tentativa no debe haberse producido la consumación por causas independientes al agente,
no debe concluirse que por ello el desistimiento es una causa de atipicidad. Lo anterior ya que
desde que se realizan actos de ejecución del delito se penetra en el campo de lo prohibido, y
no puede luego el desistimiento voluntario posterior borrar los actos llevados a cabo con
anterioridad. (12) De lo contrario se caería en el sin sentido de que para la determinación de
si el sujeto que lleva a cabo actos de ejecución realiza una conducta típica, deberíamos
esperarnos a que se pueda saber si el delito se consuma o no, y en caso en que no ocurra la
consumación, si ello se debió a la voluntad del agente o a factores externos a éste. Se añade
a lo anterior que el hecho de que el desistimiento no se establezca en forma aparte de la
norma que regula la tentativa, como ocurre en otras legislaciones como la alemana, sino que
se regula en la misma que contiene el tipo de la tentativa, no es suficiente para considerar que
se trata de un elemento del tipo de ésta, de modo que cuando opera el desistimiento la
conducta del sujeto es atípica. Lo anterior ya que la ley en ocasiones establece dentro del
artículo correspondiente a un delito determinado condiciones personales de exclusión de la
penalidad, condiciones objetivas de punibilidad o bien condiciones de procedibilidad, sin que
por ello deban considerarse elementos del tipo. (13)

IV. Voluntariedad del desistimiento

El desistimiento para que dé lugar a la no punición de la acción del que lo lleva a cabo,
supone la voluntariedad. Generalmente se expresa que el desistimiento es voluntario,
siguiendo la fórmula de Frank, cuando el sujeto se ha dicho "no quiero aunque puedo"; y que

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EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO - REVISTA 1

no es voluntario cuando ha expresado "no puedo aunque quisiera". (14) Esta posición, que
sostengo, es conocida como teoría psicológica del desistimiento.

Dentro de ella algunos limitan los casos de desistimiento voluntario a cuando el sujeto se
abstiene de proseguir ejecutando, aun cuando considere posible la consumación de acuerdo
con su representación. (15) Así el desistimiento es voluntario si el sujeto abandona por temor
a que testigos presenciales que no pueden evitar la consumación lo denuncien
posteriormente. (16) Otros consideran que tampoco existe desistimiento voluntario cuando la
consumación todavía es posible, pero el proseguir en la ejecución del delito puede producirle
al sujeto consecuencias tan graves que racionalmente no podía haberlas aceptado. (17) Se
cita como ejemplo el desistimiento de violación al ser reconocido por la víctima. (18) Esta
última posición es la que debe ser aceptada, ya que existe imposibilidad de consumación no
sólo en los casos en que la imposibilidad es física, sino también cuando es psíquica.

La teoría valorativa del desistimiento señala que a través de la fórmula Frank no queda claro
cuándo es que el sujeto puede o no puede. Dice que deben seguirse criterios valorativos, "...
fundados sobre la prevención general (sólo cuando el desistimiento implica borrar totalmente
el mal ejemplo del comportamiento respecto de la sociedad) o de prevención especial, es
decir cuando el sujeto se ha vuelto a someter a las reglas sociales". (19) Esta posición es
propia de los que sostienen que el fundamento del desistimiento es que es innecesaria la
pena atendiendo criterios de prevención general y especial.

El hecho de que el temor del sujeto fuese infundado, no hace que el desistimiento deje de ser
involuntario (20). Tampoco el desistimiento es voluntario cuando la consumación del delito
deja de tener sentido para el autor, debido a la insignificancia de lo que obtendría con ésta,
con relación a lo que esperaba obtener, por ejemplo el botín hallado en la caja de caudales es
insignificante (21).

No es necesario que el sujeto abandone definitivamente la resolución delictiva. Solamente


bastará que no pretenda aprovecharse para la ejecución posterior, de los actos de ejecución
realizados. (22) Por ejemplo no existiría desistimiento si el sujeto penetra en una casa que se
encuentra sin ocupantes, y separa los objetos que desea sustraer, pero decide postergar
dicha sustracción, para el día siguiente (pensando aprovechar lo ya hecho), debido a que le
ha tomado mucho tiempo la selección de los objetos, y debe acudir a laborar; pero sí habría
desistimiento si inmediatamente después de penetrar en la casa, decide que la sustracción de
objetos la llevará mejor el día siguiente, ya que la selección de los objetos a sustraer, tardará
mucho tiempo, y ese día no dispone de suficiente por cuanto pronto debe acudir a trabajar.

En la tentativa acabada la doctrina ha dicho que el desistimiento es posible antes de que el


hecho sea descubierto por una tercera persona de quien se pueda esperar que evitará la
consumación o que denunciará el hecho. (23) Por supuesto que el descubrimiento debe ser
conocido por el agente para que el desistimiento no sea voluntario. (24) Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que "el descubrimiento no excluye el desistimiento cuando es necesario de
acuerdo con el tipo en cuestión, como en los delitos en los que se emplea violencia o
intimidación, ya que de lo contrario resultaría prácticamente imposible en estos delitos el
desistimiento". (25) Por ejemplo el conocimiento por la víctima en estos delitos, de la
identidad del autor, que no ha sido ocultada por éste.

No se requiere que el desistimiento esté fundado en motivos éticos valiosos, (26) por ejemplo
remordimiento, arrepentimiento vergüenza, piedad, etc. (27) Por ejemplo no deja de ser
voluntario el desistimiento en una tentativa de violación, si es como consecuencia de la
promesa de la mujer de tener relaciones sexuales con posterioridad; (28) o bien a causa de la
promesa de la víctima de pagar una cantidad de dinero.(29)

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V. El desistimiento en la tentativa inacabada y en la tentativa acabada

Distingue la doctrina entre tentativa inacabada (o tentativa propiamente dicha) y tentativa


acabada (o delito frustrado). Un sector de la doctrina, principalmente de la española, estima
que la distinción debe llevarse a cabo atendiendo criterios objetivos. (30) Así hay tentativa
inacabada cuando el sujeto llevó a cabo actos de ejecución, pero no todos aquellos que
debieran ocasionar la consumación, no produciéndose así ésta. En la tentativa acabada, (31)
el sujeto realizó todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado la
consumación del delito, pero ésta no se produjo.

Otros, dentro de los cuales me encuentro, siguen un criterio subjetivo para diferenciar la
tentativa inacabada de la tentativa acabada. (32) Indican estos que al respecto solamente con
un criterio subjetivo puede realizarse dicha distinción, ya que la cuestión de si tiene todavía
que realizar algo el autor depende solamente de su plan de ejecución del hecho. Existe
tentativa inacabada -dicen- cuando el autor aún no hizo todo lo que según su plan era
necesario para la consumación del delito. Hay tentativa acabada, si el autor según su plan
realizó todos los actos necesarios para la consumación, y ésta no tuvo lugar.

La diferenciación entre tentativa inacabada y tentativa acabada en otros países, como por
ejemplo en España, tiene importancia para la fijación de la pena, ya que se establece una
pena menor para la tentativa inacabada. (33) La legislación costarricense no hace tal
distinción en lo referente a la penalidad. Sin embargo, ello no hace que pierda importancia la
diferenciación entre tentativa inacabada y tentativa acabada, ya que la actuación del agente
para que pueda operar el desistimiento voluntario es distinta en cada una de las especies de
tentativa citadas. En efecto, en la tentativa inacabada el desistimiento consiste en una actitud
pasiva del sujeto, que voluntariamente no continúa con los actos de ejecución. Por el
contrario, en la tentativa acabada, se necesita una actitud activa del agente, de manera que
ejecute actos que tiendan a impedir la consumación del delito. (34) Por ejemplo: el sujeto
luego de haber colocado una bomba en un edificio con el objetivo de matar a una persona que
estará en el edificio a determinada hora, cambia de opinión en lo referente a la comisión del
delito, y desactiva la bomba. Para explicar la distinción entre el desistimiento en la tentativa
inacabada y en la tentativa acabada, se dice que el primero supone "detenerse", mientras en
el segundo implica "echar marcha atrás".

Algunos casos han dado lugar a polémica acerca de si se está ante una tentativa inacabada o
ante una tentativa acabada, por ejemplo cuando el sujeto desde el primer momento planea
conseguir el resultado con varias acciones, pero antes de alcanzar la consumación desiste de
la posterior ejecución del hecho; o cuando ha pensado realizar una sola acción que, en contra
de lo esperado no produce el resultado, pero no sigue actuando hacia la consumación de
éste, a pesar de que puede hacerlo. (35) Por ejemplo A después de disparar dos veces en
contra de B, y no logrando herirlo, decide no continuar disparando, a pesar de que le quedan
aun balas en su revólver. Si se dijese que se está ante una tentativa acabada ya no sería
posible el desistimiento, puesto que se trataría de una de las situaciones en que es seguro
que el resultado no se producirá. Si por contrario se sostuviese que se está ante una tentativa
inacabada sí sería factible el desistimiento. La no admisión de la posibilidad de desistimiento
llevaría al absurdo de tratar con mayor severidad al que disparó y se detuvo sin herir a la
víctima; que al que disparó e hirió a ésta aunque no mortalmente, ya que en el primer caso no
sería posible el desistimiento, mientras en el segundo si (36) Algunos han dicho que se está
ante una tentativa inacabada siempre que el sujeto hubiese proyectado de antemano realizar
varios disparos de ser necesario. (37) Se critica a esta posición indicando que privilegia al
delincuente peligroso que desde el primer momento tiene en cuenta todas las posibilidades
del transcurso del hecho, y se perjudica al delincuente irreflexivo. (38) Es necesario transcribir
la solución dada por Jescheck, (39) a la que me adhiero. "La correcta solución de esta
cuestión requiere la unión de criterios objetivos y subjetivos. Si el único medio disponible para

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realizar el hecho según la representación del autor ha sido ineficaz, la tentativa habrá
fracasado y es imposible el desistimiento... Lo mismo debe valer si existe todavía otro medio
de ejecución del hecho, pero no entra en el plan del autor el emplearlo (el marido rechaza la
taza de café envenenado). En todos los demás casos en que vienen en consideración varias
acciones para la consecución de la meta, deberá aceptarse siempre tentativa inacabada,
cuando los nuevos actos parciales de los que el autor desiste, formen una unidad de acción
con los anteriores que realizó sin éxito... Presupuesto de ello es la estrecha relación temporal
de los actos parciales, el aumento sólo cuantitativo del contenido del injusto por la repetición
de los actos de la tentativa y la persistencia de la situación motivadora unitaria". Razones de
equidad hacen que deba acogerse esta posición.

Debe tenerse en cuenta que en los casos en que el sujeto disparó hiriendo gravemente a la
víctima no le bastará no continuar disparando, sino se requiere que realice un comportamiento
activo tendiente a evitar la muerte de la víctima, por ejemplo tratando de curarla, o bien
llevándola a un hospital.

No basta la voluntariedad del desistimiento, para que no sea punible el sujeto, sino se
requiere que no se produzca la consumación del delito. Así en los casos en que a pesar del
desistimiento se produce ésta, no dejará de ser punible el sujeto. (40) Debe reconocerse, sin
embargo, que algunos estiman que los casos de "desistimiento malogrado", sea cuando a
pesar de los esfuerzos del sujeto se produce la consumación del delito, deben ser tratados
como supuestos de concurso real entre la tentativa de delito doloso y un delito culposo
consumado. (41) En nuestro país tal solución llevaría al ilógico de castigar con más severidad
el desistimiento malogrado que el mismo delito consumado.

Puede discutirse qué ocurriría en los casos de tentativa acabada en que el sujeto desiste
voluntariamente, pero la no producción del resultado no es en definitiva consecuencia de
dicho desistimiento. En tal supuesto debe admitirse que basta que el sujeto contraactúe, sin
que sea necesario que haya una relación de causa a efecto entre tal desistimiento y la no
consumación del delito. (42) Ello tiene importancia, siguiendo a Cury, (43) en varias
situaciones: a) cuando el sujeto cree erradamente que ya hizo todo lo necesario para
ocasionar el resultado típico, y por eso, despliega una actividad destinada a evitarlo, que en
rigor es inútil; b) cuando se está ante una tentativa inidónea, en la que la contraactuación del
sujeto no es la causa de la no consumación del delito; y c) cuando a los esfuerzos del autor se
unen los de terceras personas que actúan independientemente, y la causalidad de la evitación
es dudosa o bien debe atribuirse a estas últimas. Nuestra ley indica, a través de la
interpretación a contrario sensu que hice, que la no consumación del delito debe deberse a
causas dependientes de agente, para que éste no sea punible, por lo que podría sostenerse
que sigue un criterio causal para la eficacia del desistimiento. Sin embargo, debe aplicarse
analógicamente la ley a los casos en que el sujeto llevó a cabo un esfuerzo serio y voluntario
de desistir aunque el resultado no se produjo por causas distintas al desistimiento. Dicha
analogía no estaría prohibida, por tratarse de analogía in bonan parten (art. 20. del código
Penal).

VI. Desistimiento del partícipe

Ya sea que se acepte que la naturaleza jurídica del desistimiento es el de una causa personal
de exclusión de la penalidad o bien una causa de atipicidad, debe sostenerse que el autor no
se ve beneficiado con el desistimiento del partícipe.

Siguiendo a Wessels, (44) existe desistimiento del partícipe que da lugar a su no castigo, en
los siguientes casos:

"a) cuando (haciendo inofensiva su contribución al hecho o de otro modo) impide


espontáneamente la consumación del hecho en cuya tentativa había participado, o b) cuando

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se empeña espontánea y seriamente en impedir la consumación, si el hecho (como por


ejemplo, en una tentativa inidónea), no se consuma sin su intervención o se comete
independientemente de su anterior contribución". (45)

VII. Límites del desistimiento

En principio el desistimiento produce la impunidad de la acción del sujeto que desistió. Sin
embargo, existe un límite a la no punibilidad del desistimiento, éste es que se debe responder
por parte del agente de aquellos actos de ejecución que por si solos constituyen un delito
consumado. (46) Por ejemplo: si el agente con el fin de cometer un delito de robo, realiza
fuerza sobre las cosas, pero antes de la consumación de dicho delito desiste
voluntariamente, debe responder por los daños que hubiere causado (art. 228 del Código
Penal); si el sujeto desiste voluntariamente de consumar la violación que pretendía, debe
responder por los tocamientos libidinosos que hubiese realizado en su intento, por lo que
debe ser condenado por abusos deshonestos. (47)

JURISPRUDENCIA

A) Sala Tercera, No. 45 F de 5 de junio de 1981

La Sala de Casación en la resolución No. 45-F de 5 de junio de 1981, recalificó los hechos
tenidos por probados por el Tribunal Superior de Alajuela, variando la calificación de violación
a abusos deshonestos.

La resolución recurrida tuvo por probado que el imputado salió a pasear con la ofendida a
caballo en una finca; en un determinado momento se bajaron de los caballos y el imputado
lanzó al suelo a la ofendida, la que opuso resistencia, empezando así un forcejeo. El
imputado logró bajarle los pantalones y los calzones a la ofendida, prendas que quedaron
entre sus tobillos y las rodillas. Poniéndola boca arriba trató de penetrarla carnalmente,
quedando la ofendida semi-inconciente. Al tomar plena conciencia de lo que sucedía, la
ofendida vio que entre los muslos tenía semen y también en la vagina. Debido a que el himen
de la ofendida era anular dilatado no se consideró demostrada la penetración.

Casación dijo que si bien se tuvo por demostrado que el imputado intentaba penetrar el pene
en la vagina de la ofendida, no se explica en la resolución recurrida la razón por la que no se
consumó el coito. Bien pudo haber sido por causas ajenas a la voluntad del agente, como
podría ser el haber sido sorprendido por terceras persona, o por impotencia temporal, etc., o
bien porque voluntariamente el agente desistiera de la intención de violar a la ofendida. Si
ocurriera esto, sólo podría atribuírsele los hechos consumados, en este caso el abuso
deshonesto. Por ello al no plantearse esto en la sentencia -señaló la Sala- procede recalificar
el hecho como abusos deshonestos, ya que no caben presunciones en la interpretación de la
prueba, cuando resulten perjudiciales para el imputado.

B) Sala Tercera, No. 8-F de 10:05 del 8 de enero de 1988.

La Sala de Casación en esta resolución dijo: "La representante del Ministerio Público acude a
esta vía alegando como primer motivo de su impugnación por el fondo, la inobservancia por
parte del tribunal de mérito del articulo 161 en relación con el inciso 3o. del 156, ambos del
Código Penal. El fundamento de su reclamo lo hace consistir en que el citado tribunal estimó
"... que no se configura el delito de Abuso Deshonesto porque lo que existió fueron actos
preparatorios de una violación..." y que si bien este último ilícito no se configuró ante el
desistimiento del imputado, éste ya había llevado a cabo actos ejecutivos que integran por sí
solos el delito de abuso deshonesto. Conforme al hecho probado A del fallo, se obtiene que la
proposición del imputado hacia la ofendida para que tuvieran relaciones sexuales "llegó hasta
las vías de hecho cuando... tumbó a la ofendida sobre la playa, cayendo encima de la misma,
procediendo a tocarla por todo el cuerpo siempre bajo la insistencia que quería hacer el amor

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con ella...", lo que acredita la existencia del abuso deshonesto que se reprocha, pues aunque
en tal situación no es dable jurídicamente atribuir la tentativa del delito propuesto por el
agente (violación), sí lo es el ilícito que con sus actos se hubiere consumado. En este aspecto
la doctrina se ha pronunciado en forma reiterada"... se requieren para que exista tentativa de
violación: a) actos que importen un comienzo de ejecución del delito; b) intención de
consumarlo mediante el acceso carnal..., y c) interrupción de la ejecución por causas ajenas a
la voluntad del autor... Cuando alguno de estos elementos esté en duda, el acto no deja de
ser abuso deshonesto..." ... (López Bolado, Jorge Daniel y otros. Violación, Estupro, Abuso
Deshonesto, edit. Temis, s. f. e., ps. 63-64). En el mismo sentido se afirma que "se el autor de
tentativa de violación desistió voluntariamente, la impunidad de ese hecho no excluye la
condena por los actos cometidos durante el proceso ejecutivo del delito incompleto y que, a
su vez, sean constitutivos de otro delito. Esto, porque el desistimiento voluntario del hecho
más grave excluye la punición de la tentativa, pero deja subsistente la responsabilidad por
todas las infracciones progresivas que se han consumado hasta el momento del
desistimiento,; y, por otra parte en el caso, el dolo de violación abarca sin esfuerzo alguno el
correspondiente a la figura del abuso deshonesto, ya que éste se configura no sólo mediante
la comisión de actos de lascivia perpetrados sobre el cuerpo de la víctima sin el propósito de
llegar al acceso carnal, sino, también por actos preparatorios de la cópula, y además, por
actos ejecutivos de violación cuando el agente ha desistido voluntariamente de consumarla"...
(López Bolado y otros, op. cit, pp. 205 y 206)"

En el caso a que se refiere la sentencia el imputado decidió no continuar en su intento de


penetrar carnalmente a la ofendida, debido a que esta le ofreció a cambio la entrega de una
cantidad de dinero que guardaba en el hotel en que estaba hospedada. (48)

C) Sala Tercera, No. 221 F de 9:15 del 19-8-88

La Sala Tercera en esta resolución indicó: "La doctrina ha distinguido entre tentativa acabada
y tentativa inacabada. En esta última el sujeto interrumpe la acción ejecutiva, sin acabarla, por
causas ajenas a su voluntad, y por ello no se produce el resultado lesivo. En la primera,
llamada también delito frustrado, el sujeto realiza toda la acción ejecutiva del delito,
completando su actuar, pero el resultado no se produce por causas ajenas a su voluntad, y
por ello no se produce el resultado lesivo. En nuestro ordenamiento la distinción entre
tentativa acabada tiene importancia, entre otras cosas, para determinar si en un caso
concreto hubo desistimiento. Excluyendo los delitos de omisión, en la tentativa inacabada el
desistimiento consiste en una actividad pasiva del sujeto, en el sentido de que
voluntariamente no continúa con la ejecución del delito, no produciéndose por ello el
resultado. En la tentativa acabada se requiere, para que exista desistimiento, una conducta
activa del sujeto, de manera que realice actos tendientes a interrumpir la cadena causal ya
puesta en movimiento por él, y además, que efectivamente logre que el delito no se consume,
por lo que a tal actitud se le ha denominado arrepentimiento activo eficaz o bien receso
activo. En realidad tanto en el desistimiento en sentido estricto como en el arrepentimiento
activo debe desprenderse una clara voluntariedad del autor de no querer, por iniciativa propia,
que el resultado se produzca, y además, tal actitud debe ser idónea para impedir que el
resultado se produzca... En el caso de autos el Tribunal señaló en el fallo que el imputado le
disparó varias veces al ofendido, y cuando lo hacía se acercó. R.U.U. en un vehículo para
auxiliar al ofendido, situación por la que el encartado dejó de disparar y se dio a la fuga. Si la
conducta del imputado la calificáramos como una tentativa acabada, no podemos afirmar que
hubo arrepentimiento activo por cuanto no realizó ningún acto posterior para interrumpir la
producción del resultado. Si la calificamos como tentativa inacabada, no podemos afirmar que
el simple hecho de no continuar disparando pueda constituir desistimiento, pues
evidentemente -de acuerdo con el fallo dejó de disparar por la presencia de un tercero que en
ese momento se aproximaba a auxiliar a la víctima, faltando el necesario elemento de la
voluntariedad. Precisamente en ese elemento (la voluntariedad) se encuentra la distinción
entre el desistimiento y el arrepentimiento activo con la tentativa, pues ésta última se produce,

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de conformidad con el articulo 24 ibídem, cuando por causas ajenas a la voluntad del autor no
se produce el resultado entre otros requisitos". Debe tenerse presente que en el presente
caso el sujeto pasivo había resultado herido como consecuencia de los disparos hechos por
el agente.

Esta es la única resolución de la Sala en la que se ha hecho la distinción entre la tentativa


inacabada y la tentativa acabada, y sobre cómo es que debe llevarse a cabo el desistimiento
en cada uno de esos supuestos. Es importante señalar, aunque la Sala no lo dice
expresamente, que se sigue un criterio objetivo para la distinción entre tentativa inacabada y
tentativa acabada. Con respecto al caso resuelto, la Sala obvió pronunciarse acerca de qué
tipo de tentativa es el que se había dado.

CONCLUSIONES

La naturaleza jurídica del desistimiento es la de una causa personal de exclusión de la


penalidad, por lo que el desistimiento del autor no favorece a los partícipes. No es voluntario
el desistimiento cuando el sujeto estima que no es posible la consumación, o cuando la
prosecusión de la ejecución podría acarrearle al sujeto consecuencias tan graves que
difícilmente podrían haberlas aceptado. La distinción entre tentativa acabada e inacabada
tiene relevancia para efectos de determinar si en un caso concreto ha existido desistimiento.
Ambos tipos de tentativa deben diferenciarse de acuerdo con un criterio subjetivo. La Sala de
Casación costarricense, en la resolución No. 221 F de 9:15 del 19-8-88 siguió un criterio
objetivo al respecto. El desistimiento voluntario no ocasiona la no punición de los actos que
por sí solos constituyen otro delito consumado. Así lo ha entendido Casación en las
resoluciones Nos. 45 F 5-6-81 y 8 F de 10:05 del 8-1-88

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Notas:

1. El Código Penal argentino en su art. 42 dice: "El que con fin de cometer un delito
determinado comienza su ejecución. pero no la consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art. 44". el art. 43 del mismo código señala: "El
autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito". el art.
3o. del Código Penal español indica: .... Hay delito frustrado cuando el culpable practica todos
los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su
propio y voluntario desistimiento". Señala también dicho código que hay tentativa en sentido
estricto "cuando el culpable da principio a la ejecución del delito por hechos exteriores y no
practica todos los actos de ejecución que debieran producir el delito, por causa o accidente
que no sea su propio y voluntario desistimiento".

2. Así: DALL "ANESE y LLOBET, p. 16; PADILLA. Exposición de motivos del Código Penal.

3. Así: GOMEZ BENITEZ, pp. 256-257.

4. Así: JESCHECK, T. II, p. 737; BACIGALUPO, Manual..., p. 174.

5. Así: JESCHECK, T. II, p. 738; WESSELS, p. 183; ZAFFARONI, T. IV, p. 483.

6. Así: WELZEL, p. 271.

7. Así: GOMEZ BENITEZ, p. 267; DE TOLEDO y UBIETO y HUERTAS TOCILDO, pp. 188-
189.

8. Así: BACIGALUPO. Manual..., p.174; BACIGALUPO. Lineamientos..., p. 105.

9. Debe recordarse que cuando opera una causa personal de exclusión de la penalidad, el
sujeto realiza una acción típica, antijurídica y culpable. pero no será punible, no
beneficiándose los partícipes en lo relativo a la punición. De acuerdo a la teoría de la
accesoriedad limitada para que los participes puedan ser responsables penalmente se
requiere que el autor haya realizado una acción que reúna al menos los atributos de típica y
antijurídica.

10. Así: CAVALLERO, p. 31; WESSELS, p. 183; ZAFFARONI. Manual... p. 651 ;


ZAFFARONI. Teoría..., p. 694; SOLER, T. II, p. 236; WELZEL, p. 271; JIMENEZ DE ASUA,

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2001/llobet01.htm[13/04/2009 17:14:36]
EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO - REVISTA 1

p. 484; BACIGALUPO; Manual..., p. 277; DALL "ANESE y LLOBET, p. 16; MUNOZ CONDE,
p. 191; NUÑEZ, p. 272; MAGGIORE, T. II, p. 85; MAURACH, T. II, p. 203; BREGLIA Y
GAUNA, p. 141; RANIERI, T. II, P. 70; BETTIOL, p. 488; RODRIGUEZ RAMOS, p. 238.

11. Así: MIR PUIG. Adiciones..., p. 750; FONTAN BALESTRA, T. II. pp. 401-402; PAVON
VANCONCELOS, pp. 105-106; BUSTOS RAMIREZ. pp. 315-316; ARROYO DE LAS
HERAS, p. 705; CORDOBA RODA. Notas..., T. II p. 200; CORDOBA RODA y RODRIGUEZ
MOURULLO. T. I, p. 126, REYES ALFONSO p. 175.

12. Así: ZAFFARONI. Manual..., p. 651; ZAFFARONI. Teoría..., p. 694.

13. Así: DETOLEDO y UBIETO y HUERTA TOLCIDO, p. 190.

14. Así: BACIGALUPO. MANUAL..., p. 176; BACIGALUPO. Lineamientos..., p. 106; PAVON


VANCONCELOS, p. 102; CAVALLERO, p. 31; MANIGOT, T. I p 130. SOLER, T. II, p. 233;
DALL "ANESE y LLOBET, p. 15.

15. Así: CURY, p. 124.

16. Así: CURY p. 124.

17. Así: JESCHECK, T. p. 743; WESSELS, p. 186; ANTOLISEI, p. 363.

18. Así: JESCHECK, T. II p. 743.

19. BUSTOS RAMIREZ, p. 316.

20. Así: CURY, pp. 126-127; SOLER, T. II, p. 235; ZAFFARONI. Teoría..., p. 697;
ZAFFARONI. T. IV, p. 490.

21. Así: BACIGALUPO. Manual..., p. 176; JESCHECK, T. II, p. 742, CURY, p. 126. En contra:
ZAFFARONI. Manual..., p 643.

22. Así: MAURACH, T. II, p. 206; MEZGER, p. 293; ZAFFARONI, T. IV, p. 495; CURY, p.
128; En contra: WELZEL, p. 273; NUÑEZ, p. 276.

23. Así: BACIGALUPO. Lineamientos..., p. 106; BACIGALUPO; Manual..., p. 177;


JESCHECK, T. II, p. 745; MEZGER, p. 294; MAURACH, T. II. p. 208; WELZEL. p.274.

24. Así: BACIGALUPO. Manual..., p. 177. En contra: WELZEL, p. 274.

25. JESCHECK, T. II, p. 745.

26. Así: BACIGALUPO. Manual..., p. 176; WESSELS, p. 186; JESCHECK, T. II, p. 742;
CURY, p. 125; MEZGER, p. 292; JIMENEZ DE ASUA, p. 484; CUELLO CALON, T. I, V. II, p.
629; ZAFFARONI. Teoría..., p. 697.

27. Sin embargo, señala MUÑOZ CONDE (p. 192), que los motivos interesados, se deben
valorar diferenciadamente, teniendo presente la finalidad preventiva, general y especial, y una
consideración moral o política extraña al derecho penal. Debe tenerse presente que dicho
autor sigue la teoría del fin de la pena en lo concerniente al fundamento de la tentativa.

28. Así: JESCHECK, T. II, p. 742; MAURACH, T. II, p. 206; WELZEL, p. 274.

29. Véase: Sala 3a. No. 8 F de 10:05 del 8-1-88.

30. Así: RODRIGUEZ DEVESA, pp. 729-730; JIMENEZ DE ASUA, pp. 484-485; CORDOBA

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EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO - REVISTA 1

RODA. Notas..., p. 202; BREGLIA Y GUANA. p. 150: CUELLO CALON, T. I, V. II, p. 624;
CAVALLERO, pp. 30-31; ARROYO DE LAS HERAS, p. 707; COBO DEL ROSAL - VIVES
ANTON, pp. 607-608; QUINTERO OLIVARES, pp. 234-235. En otra investigación seguí un
criterio objetivo, véase: DALL "ANESE Y LLOBET, pp. 11-13. La doctrina española
generalmente indica que su legislación, a diferencia de la alemana, sigue un criterio objetivo.

31. Generalmente la doctrina que se basa en la distinción objetiva prefiere la denominación de


"delito frustrado" en vez de "tentativa acabada"; y la de "tentativa propiamente dicha" en lugar
de la de "tentativa inacabada" se dice son propias de los que siguen un criterio subjetivo. Así:
RODRIGUEZ DEVESA. p. 729, dice: "No debe confundirse la frustración con la tentativa
acabada ya que esta última según la doctrina alemana se hace depender de la opinión del
autor del delito y no de los actos realizados".

32. Así: JESCHECK, T. II, pp. 739-742; BACIGALUPO. Lineamientos..., pp. 105-106;
STRATENWERTH, p. 221; MEZGER, p. 221; WESSELS, p. 184; MAURACH, T. II, p. 202.
Debe tenerse en cuenta que la doctrina alemana comúnmente no identifica la tentativa
acabada con el delito frustrado. Esto sería un tipo de tentativa acabada en el cual ya no sería
posible el desistimiento. Véase: MEZGER, p. 292; p. 184.

33. La atenuación obligatoria de la pena para los delitos tentados, y la diferenciación entre la
pena para la tentativa inacabada y la acabada, es propugnada por aquellos que indican en lo
referente al contenido de la antijuridicidad que lo preponderante es el desvalor del resultado.
Los que sostienen que lo fundamental es el desvalor del acto indican que no debe
diferenciarse la penalidad de la tentativa inacabada y la acabada. Sobre la discusión acerca
de la preponderancia del desvalor del resultado o del acto véase: LLOBET RODRIGUEZ,
JAVIER. La teoría..., pp. 110,114 y 118; HUERTAS TOCILDO. El contenido..., 147 p.; NOVOA
MONREAL, pp. 102-107; MIR PUIG. Función..., pp. 66-67). Nuestra legislación establece una
atenuación facultativa de la pena para los casos en que el delito quedó en estado de
tentativa. Por ello podemos situarla en un plano intermedio. Debe tenerse en cuenta tanto el
desvalor del acto como el del resultado.

34. "En la tentativa acabada la mera renuncia al plan del hecho no resulta suficiente porque el
autor ya ha creado todos los presupuestos que aparecen como necesarios para la producción
del resultado. Por lo tanto, tendrá que actuar, y por cierto voluntariamente, mediante acciones
adecuadas para impedir el resultado. A tales efectos, naturalmente, se le permite contar con
la ayuda de terceros como el médico o el bombero, sólo el impedir la consumación es lo que
se requiere. Si el autor no consigue evitar la producción del resultado, su hecho será punible
en toda la extensión legal" (STRATENWERTH. p. 225). En algunos países, como por ejemplo
en Italia, el desistimiento en la tentativa acabada no da lugar a la impunidad del sujeto, sino
que simplemente supone una atenuación de la pena (véase; RANIERI, T. II, p. 73;
MAGGIORE, T. II, p. 87).

35. JESCHECK, T. II, pp. 740-741.

36. CURY, p.87.

37. Así; WESSELS, p. 185;

38. Así: JESCHECK, T. II, p.741.

39. JESCHECK, T. II, p. 741. En igual sentido; BACIGALUPO. Manual..., PP. 175-176.

40. Así; MEZGER, p. 293; MAURACH, T. II p. 210; ESTRADA VELEZ, p. 264. Algunos han
dicho que ello puede suponer una supervivencia del '"versari in re illicita" (Véase: CURY, p.
132). en general, la doctrina opina lo contrario, basándose en que el desistimiento voluntario
no tiene relación con la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad, puesto que se trata de una

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EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO - REVISTA 1

causa personal de exclusión de la penalidad. Señala ZAFFARONI (T. IV, P. 497), que cuando
ha sobrevenido una desviación del curso causal esencial, a consecuencia de la cual es que
se produce el resultado que el sujeto trató de evitar a través de su desistimiento, no deja de
tener eficacia liberadora de responsabilidad éste.

41. Así: MUÑOZ CONDE, pp 192-193. Es importante lo que indica STRATENWERTH, p. 221,
en el sentido que el criterio subjetivo en lo relativo a la distinción entre tentativa acabada e
inacabada, conduce a problemas en los casos de error: "El autor ya puede haber producido
todas las condiciones previas para la consumación del resultado sin saberlo; haber dado a la
víctima, por ejemplo, una dosis de veneno mortal creyendo todavía que la víctima sobrevivirá
si no continúa con el hecho. La concepción representada ocasionalmente, según la cual el
autor habría desistido de la tentativa también en este caso y se beneficiaria con la impunidad,
quedando quizá un resto de responsabilidad por la producción culposa del resultado..., se
contradice, por su lado, con la circunstancia de que ya nada queda en tentativa, sino que el
delito se consuma; por lo tanto, la desviación del nexo causal resulta irrelevante... Por otra
parte, sería contradictorio no mantener a favor del autor del esfuerzo inútil para evitar el
resultado en los casos de tentativa acabada..., pero proceder de otra manera en la tentativa
inacabada. Por consiguiente, en estos casos el desistimiento no puede liberar de pena"
(Consúltese además: DE TOLEDO y UBIETO y HUERTA TOCILDO, p. 194).

42. Así: CURY, p. 132; JESCHECK, T. II, p. 744; MAURACH, T. II, P. 210-211. En el mismo
sentido dice STRATENWERTH, p. 225: "Si hay otras razones que impiden la producción del
resultado, distintas de las acciones llevadas a cabo por el autor que quiere desistir, el
esfuerzo serio y voluntario por impedir la consumación tiene efecto excluyente de la
punibilidad... En realidad, sería una injusta exageración de la idea del premio, sobre la base
de la teoría subjetiva de la tentativa, sancionar al autor solamente porque el resultado no se
puede producir o ha dejado de poderse producir...Únicarnente se requeriría que el autor no
supiese que el resultado de todos modos no se produciría. Serán considerados "serios los
esfuerzos cuando el autor, desde su punto de vista, haya emprendido aquellos pasos
necesarios para impedir el resultado".

43. CURY, pp. 132-133.

44. WESSELS, pp 188-189.

45. Debe tenerse en cuenta que la legislación alemana regula expresamente lo relativo al
desistimiento del partícipe, y en ello es que se basa WESSELS en su comentario. Sin
embargo, la regla establecida en dicha legislación es aplicable por vía de interpretación a la
nuestra. Sobre el desistimiento del partícipe consúltese: ZAFFARONI. Teoría..., p. 700;
ZAFFARONI. Tratado..., pp. 498-500; JESCHECK, T. II, p. 749; MAURACH, T. II, p. 203.

46. Así: DALL "ANESE y LLOBET, p. 16; MEZGER, p. 259; DE TOLEDO Y UBIETO y
HUERTAS TOCILDO, p. 193; MAGGIORE, T. II, p 86; WESSELS, p. 187; MAURACH, T. II, p.
221; SOLER, T. II, p. 236; MANIGOT, T. I, p. 130; ZAFFARONI, T. IV, p. 501; ODERIGO, p.
59; TERAN, T. I, p. 121; ANTOLISEI, p. 364; Sala Tercera, No. 45 F de 5 de junio de 1981; y
No.8 F de 10:O5 del 8 de enero de 1988.

47. En la Revista No. 4 de Jurisprudencia Crítica, el profesor Henry Issa hace un comentario a
esta sentencia, aunque no referido al desistimiento voluntario del delito de violación, sino a si
el hecho de que el agente aceptara la promesa de dinero a cambio de la no consumación,
implica la omisión de algún otro delito (v, g. coacción, extorsión), o se trata de un hecho
impune.

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NOTAS SOBRE LA CORRUPCIÓN

Walter Antillon

Estas notas, cuya brevedad contrasta con la amplitud e importancia del tema escogido, pretenden llamar la atención
sobre las características de la corrupción de nuestro tiempo, y su relación directa con las formas autoritarias de ejercicio
del poder que son propias de los regímenes que gobiernan la Región, a fin de contribuir al desarrollo de una respuesta
democráticamente inspirada.

1. Es sabido que el vocablo español "corrupción", y su equivalente en otras lenguas, sirve para describir situaciones y
procesos muy diferentes, aunque todos con el mismo significado de destrucción, putrefacción, disolución, etc. (se habla,
por ejemplo, de corrupción del idioma, de los alimentos, de las costumbres, etc.).

En este ensayo me interesa la palabra en su vertiente social, pero no tanto en cuanto actitud intrasubjetiva (mente
corrupta), sino cuando tal actitud se resuelve en la conducta externa de ciertas personas con poder político o económico,
que usan de dicho poder para conseguir ventajas patrimoniales, con menoscabo de los derechos de los demás, y, lo que
es más grave, con un efecto desmoralizador difuso (confr. Henri Capitant et al.: "Vocabulario Jurídico", Depalma, Buenos
Aires, pág. 167).

En consecuencia, el concepto de corrupción que usaré en este escrito alude, sí, insoslayablemente, a una actitud moral,
pero esa actitud me interesa en el tanto en que se manifiesta en las figuras de muchos delitos "de funcionario" y delitos
económicos y 'de cuello blanco' contemplados en casi todos los códigos penales, y también en otros comportamientos
indeseables de reciente penalización en algunos ordenamientos, como el tráfico de influencias, la manipulación del
mercado, el abuso de información, etc., como, por último, en antiguas figuras de ilícito ahora impunes como tales: la
simonía, el nepotismo.

Así pues, desde un punto de vista subjetivo, la corrupción es sinónimo de degradación moral, generalmente originada en
la soberbia y la codicia que con frecuencia se despiertan en quien detenta poder social, de cualquier clase que sea (y lo
corrompen, es decir, destruyen sus escrúpulos o reservas morales); y en la actitud supina, obsecuente, de los
destinatarios de su arbitrariedad. Así pues, se trata de una degradación moral corruptora en cuanto destruye primero los
escrúpulos o reservas morales de los implicados, pero luego, al trascender, lleva su efecto disolvente a círculos cada vez
más amplios.

De manera que, en el sentido que aquí nos interesa, los delitos en los que la corrupción se manifiesta, presuponen o
postulan una relación asimétrica entre el titular del poder y los sometidos a él; y se fundan, repito, en la actitud de
arrogancia y subestimación de los demás que podemos observar, por ejemplo, en el origen de la institución monárquica:
como estoy convencido de que soy el mejor, por nacimiento o cualidades personales (reales o imaginadas), siento que
puedo hacer y tener más que los otros, y obrar por encima de sus leyes: "Princeps legibus solutus est" (Ulpiano: Digesta,
1, 3, 31). Y es la misma actitud que históricamente han observado los que tienen poder político o económico, hacia los
destinatarios de dicho poder, en todas las sociedades clasistas, incluido el Capitalismo (sobre el tema: Werner Sombart:
"El burgués", Alianza, Madrid, 1977).

2. A esta acepción jurídico-política de la palabra, que hemos elegido, se refiere la conocida frase "el poder tiende a
corromper, y el poder absoluto corrompe absolutamente", escrita de manera un tanto incidental por Lord Acton (en una
carta a Mandell Creighton fechada el 5 de Abril de 1887). Frase que, muy seguramente, cristaliza una generalizada y
recurrente intuición varias veces milenaria; porque es razonable pensar que la corrupción es más antigua que los casos
que nos cuenta Plutarco, y que datan de los cuatro o cinco siglos anteriores a nuestra Era (en "Vidas Paralelas", Janés,
Barcelona, 1945; págs. 393 y sigtes., 729 y sigtes.).

Por ello no es sorprendente que las formas más clamorosas de corrupción de la Antigüedad (verdaderos "delitos de cuello
blanco" cuando aún no se usaba cuello) se produjeran sobre todo en daño de los pueblos sojuzgados por Roma, por obra
de los patricios que los gobernaban: se trata de los famosos 'crimines repetundarum' que llenan gran parte de los Siglos
II y I a. C., y que enconan la pugna secular entre patricios y plebeyos (ver: Theodor Mommsen: "Historia de Roma",

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Aguilar, Madrid, 1955; Tomo II, pág. 109 y sigtes.; Feliciano Serrao: "Las clases, los partidos y la ley en la República
Romana"; Pacini, Pisa, 1974; pág. 207 y sigtes.). Pero no olvidemos que, para una época aún anterior, de corrupción
hablan abundantemente, en la Biblia, el Libro de los Reyes y los de los Profetas.

3. Ahora bien, a pesar de los hechos de la Historia, que parecen abrumadores, quiero adelantar que no creo que deba
interpretarse la frase de Lord Acton en el sentido de que la sociedad humana esté condenada a sufrir por siempre el
flagelo de la corrupción. Y no lo creo por tres razones: a) Porque la fórmula de Lord Acton, más que postular una actitud
fatalista sobre la naturaleza humana, habla de una "tendencia", y con ello invita a reflexionar acerca de los posibles
medios para su evitación. b) Porque, en general, no creo en ningún tipo de determinismo histórico; y c) Porque, por eso
mismo, si el poder social fuera uno de los presupuestos de la corrupción, ésta podría desaparecer, o atenuarse
significativamente, si un día lográramos transformar o, incluso, 'eliminar' ese poder social, tal como se nos presenta
históricamente. Esto último merece una explicación más circunstanciada, que dejaré para el final; pero, por el momento,
en las circunstancias en que el poder se ha estructurado en las sociedades históricas, la fórmula de Lord Acton mantiene
su vigencia.

4. Aunque, según podemos ver, la corrupción viene acompañándonos desde muy lejos, lo cierto es que nuestra época
tiene sus formas específicas de corrupción, derivadas del desarrollo que ha tenido el sistema capitalista a lo largo del
Siglo XX; el cual, a su vez, ha condicionado un notable aumento de la producción económica y un desarrollo sin
precedentes de la tecnología, así como también ha propiciado el crecimiento y la transnacionalización de un centenar de
fortunas colosales, y la correlativa marginación de gran parte de la población mundial; y a la vez ha fomentado, al paso
con la globalización neoliberal, una cultura de exacerbado individualismo; y ha terminado por afectar profundamente la
estructura y la función misma de los Estados tradicionales (ver: C. B. Macpherson: "La teoría política del individualismo
posesivo", Fontanella, Barcelona, 1970; Alvaro Montero Mejía: "La globalización contra los pueblos", Juricentro, San José,
1998; Helio Gallardo: "Política y transformación social", Tierra Nueva, Quito, 2000).

En razón del dinamismo del proceso capitalista actual, los grandes escándalos de corrupción ya no se producen
aisladamente, como ocurría en el Siglo XIX (por ejemplo, el sonado "Affaire Panamá", que sacudió Francia); sino que, y
sobre todo en los últimos cincuenta años, tales escándalos estallan constantemente y, de preferencia, en las economías
más avanzadas: desde Inglaterra al Japón, de Francia a Estados Unidos, Canadá, Taiwán, etc., hasta el punto de que los
llamados "delitos de cuello blanco" llegan a ser considerados, en su momento, como una verdadera epidemia (William
Endicott, en "Los Angeles Times" de 27 de Febrero de 1978).

Correlativamente, a partir de la tercera década del Siglo XX los "crímenes de los poderosos" despiertan el interés de los
científicos sociales, primero en los Estados Unidos y Gran Bretaña (cfr. entre muchos, Edwin Sutherland: "El delito de
cuello blanco", Dryden, Nueva York, 1949; Charles Wright Mills: "La élite del poder"; Oxford U.P., Nueva York, 1956; R.
Wraith -E. Simpkins: "La corrupción en los países desarrollados"; Allen & Unwin, Londres, 1963; Frank Pearce: "Los
crímenes de los poderosos"; Routledge & Kegan Paul, Londres, 1975), y posteriormente en el resto de Europa y en el
Tercer Mundo (Ives Mény: "La corrupción de la República", Fayard, Paris, 1992).

Una de las muchas formas de corrupción características de la modernidad son los "delitos mafiosos", que tienen su origen
en las actividades de las organizaciones delictivas del Sur de Italia (Cfr. Salvatore Francesco Romano: "Historia de la
Mafia", Alianza, Madrid, 1970), y de allí se propagan al resto de Europa y a Estados Unidos, país este último donde la
Mafia llega a tener una enorme fuerza entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial, e incluso más allá (Cfr. los trabajos
de la 'Comisión Kefauver' del Senado de los Estados Unidos, recogidos en las publicaciones de Jack Lait y Lee Mortimer:
"U.S.A. Confidential", Nueva York, 1951, citados por Romano, obra y lugar cit.).

En la propia Italia, en la segunda mitad del Siglo XX asistimos a una alianza cada vez más estrecha entre los gobiernos
hegemonizados por la Democracia Cristiana, la Masonería y la Mafia, con profundos efectos corruptores en la
Administración Pública, la banca y la gran empresa -es el fenómeno llamado 'Tangentopolis', que significa ciudad de las
'tangenti', es decir, de los sobornos, aludiendo a los que recibían los burócratas en la contratación administratriva (sobre
ello, entre muchísimas obras: Giuseppe Borrè, Livio Pepino (eds.): "Mafia, 'Ndrangheta y Camorra"; Franco Angeli, Milán,
1983; y los artículos de Agostino Cordova: "El poder secreto", y Edmondo Bruti Liberati: "Magistrados y políticos: una
convivencia difícil", ambos en la revista "MicroMega" N.5 de 1993; además Vittorio Andreoli: "Culpa y vergüenza: la
enfermedad de los sobornos", Editori Riuniti, Roma, 1994).

La corrupción en América Latina viene casi siempre aliada a las dictaduras y a la intervención de capital foráneo,
especialmente inglés y norteamericano. Sobre esa historia se ha escrito muchísimo, de modo que me limito a indicar
algunas fuentes muy conocidas (Eduardo Galeano: "Las venas abiertas de América Latina", Siglo XXI, México, 1979; Tulio
Halperin Donghi: "Historia contemporánea de América Latina", Alianza, Madrid, 1977). Conviene, sin embargo, detenerse
brevemente en los casos particulares de México y Venezuela, por ser paradigmáticos.

Por ser poseedora a la vez de una avanzada cultura e inmensas riquezas materiales, a la población indígena de México
le tocó sufrir duramente la explotación y la marginación del gobierno colonial español, el cual, durante los siglos de su
dominio, produjo una sociedad feudalizada y férreamente estratificada que, después de la Independencia, se convirtió en
el más serio obstáculo para la construcción de un Estado liberal y democrático, precisamente por haber heredado y

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conservado el carácter radicalmente asimétrico de las relaciones entre los poderosos y el pueblo (José Vasconcelos:
"Breve Historia de México", Continental, México, 1956; pág. 359 y sigtes.; Halperin, obra cit., pág. 235 y sigtes.). Así, a la
corrupción que se enseñorea del régimen dictatorial de Porfirio Díaz (1876-1911), sucede, tras el interludio maderista, la
corrupción de los caudillos, desde Carranza hasta Calles (1916-1930), y desde la fundación del PNR en 1929 (precursor
del PRI), la corrupción institucional (cfr. Rosario Castellanos et al.: "La corrupción", Nuestro Tiempo, México, 1969).

La Venezuela agrícola y esclavista del Siglo XIX se debate en las pugnas de sus oligarquías conservadoras y liberales
hasta la llegada al poder, en 1908, del dictador Juan Vicente Gómez, quien lo ejercerá hasta su muerte en 1935. Es en la
tercera década del Siglo, en pleno auge del gobierno Gómez, cuando Venezuela se consolida como un importante
exportador de petróleo (cfr. D.F. Maza Zavala: "Historia de medio siglo en Venezuela: 1926-1975", en Pablo González
Casanova (cord.): "América Latina: historia de medio siglo"; Siglo XXI, México, 1979; Tomo I, pág. 458 y sigtes.).

De allí en adelante, si bien es cierto que, en una primera etapa, dicho producto será causa de un relativo bienestar
económico en la población venezolana, también lo es que generará uno de los procesos de corrupción oligárquica más
profunda, arrastrando con ella por igual a los dirigentes políticos y a la clase empresarial y bancaria (sobre ello véase:
Margot Adrianza et al: "El delito de cuello blanco en Venezuela. Las relaciones entre el poder político y el económico
como parte de una explicación estructural de ese delito", en la Revista "Capítulo Criminológico" Nº 7-8, Maracaibo, 1980,
pág. 155 y sigtes.).

Tenemos entonces que las características de los delitos de corrupción de los cuales nos estamos ocupando, son las
siguientes:

a) Son cometidos desde una posición de poder, es decir, desde la posición dominante de una relación asimétrica;

b) Su ejecución requiere la colaboración de grupos organizados (corporaciones legales u organizaciones clandestinas);

c) Sus cabecillas se mantienen a una discreta distancia, o en la sombra, de modo que sólo muy excepcionalmente son
identificados y detenidos; y

d) Producen un efecto difuso de degradación moral de los cuadros burocráticos y empresariales, que se propaga entre la
gente del pueblo.

5. Viniendo al caso de Costa Rica, quiero referirme, en concreto, a la corrupción, como un aspecto particularmente
sensible del ambiente político e institucional, estimulado por las mencionadas tendencias universales de
internacionalización de los capitales y de debilitamiento del Estado Nacional. Fenómeno que se ha venido extendiendo en
nuestro País, entre personeros y dirigentes políticos, funcionarios y empleados públicos de todos los rangos, y sectores
de la empresa privada. Porque no fue precisamente la casualidad lo que hizo que también los costarricenses
despertáramos un día y nos encontráramos viviendo dentro de una versión criolla de la célebre 'TANGENTOPOLIS' que
azota por doquier (Cfr.,en general, últimamente, Thomas Ferenczi: "Una vieja enfermedad que al fin nos dice su nombre"
en 'Le Monde' de 7 de Abril de 2002).

En muchos casos se trató de hechos notorios; otras veces el escándalo no trasciende; o bien, siendo conocido en
cìrculos selectos, no llega sin embargo a estallar en los medios de comunicación. No mencionaré nombres, pero ¿quièn
no recuerda a aquel honorable ministro que, aprovechando la información oficial sobre una inminente devaluaciòn
monetaria, obtiene fabulosas ganancias para sí, familiares y amigos? ¿Quièn no conoce alguno de los numerosos casos,
repetidos a través de los años bajo gobiernos de diferente signo, en que altos dirigentes políticos, sabiendo de antemano
en qué partes del territorio nacional se emprendería la construcciòn de carreteras, edificios, puentes, etc., compraron a
bajo precio los relativos terrenos, a fin de aprovechar el sobreprecio, con frecuencia exorbitante, de las expropiaciones?
¿Y la presión sobre directivas bancarias, para conseguir préstamos y sobregiros a favor de empresas que los políticos
interesados dominaban por medio de mayorías accionarias a nombre de sus testaferros? ¿Y las decenas de honrados
empresarios que usaron fraudulentamente los 'Certificados de Abono Tributario' (CAT)? Y tantos y tantos otros casos.

Durante mucho tiempo, hechos como los que antes enumeramos quedaban impunes, ya fuera porque se ocultaban bajo
el silencio de los pactos políticos, o simplemente porque nadie tomaba la iniciativa (ni el riesgo, ni la infinita molestia) de
denunciarlos. Sin embargo desde hace unos quince años, en nuestro País las cosas empezaron a cambiar, y ello no
debido a una milagrosa regeneración moral de políticos, magnates o burócratas, sino a otras razones, y particularmente:

a) Porque la corrupción llegó a crecer desmesuradamente, tanto en calidad como en cantidad, revistiendo diversas formas
del fraude fiscal de parte de industriales y agricultores, o de malversaciones, concusiones y peculados de parte del
funcionariado público; y en este campo se extendió desde los más altos hasta los más modestos estratos de la
burocracia, central y descentralizada, de modo que el funcionamiento de muchos organismos estatales se vio seriamente
afectado, llegando en algunos casos a límites cercanos a su paralizaciòn Ejemplo de esto último: el notorio caso de las
municipalidades (pero hay mucho más);

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b) Porque esa situación terminó lógicamente por generar una reacciòn de parte de los ciudadanos, irritados por las
mordidas de los tràficos y las propinas de los empleados, pero también alarmados por la postergaciòn y general
inseguridad en que se vinieron a encontrar sus asuntos. Las manifestaciones de esta reacción ciudadana podrían
evocarse una por una y rápidamente tendríamos una masa imponente.

c) Porque algunos medios de comunicación colectiva, pronto emulados por los restantes, empezaron a hacerse eco del
clamor ciudadano, de modo que contribuyeron a su vez a fomentar el clima de descontento y escepticismo popular que
desde hace algunos años nos muestran las encuestas;

d) Porque la oposiciòn política de uno y otro signo vio en este clima de alarma generalizada una buena oportunidad para
llevar agua a su molino, de manera que se sumó a la presión cívica y moralizadora ya en marcha, tratando de
manipularla para poner en la picota a los funcionarios del gobierno rival, o, en su caso, abandonando a su suerte a los
propios (salvo, naturalmente, que se tratara de algún miembro de la élite gobernante);

e) Porque el propio Poder Judicial, orgulloso de su pasado impoluto, se vio envuelto en el escándalo, habiendo sido
objeto de fuertes críticas en comisiones ad hoc de la Asambleal Legislativa, y experimentando un descenso apreciable de
su imagen en las encuestas de opinión..

Frente a esta situación, que amenazaba con poner en peligro la existencia del PLN y el PUSC como partidos de masas,
éstos tenían dos caminos: reconocer la realidad del problema, hurgar en sus causas más profundas y, pagando la cuota
necesaria de dolor y sacrificio, cortar de raíz; o bien, reconociendo puertas adentro la evidencia del problema, tratar de
vanificarlo, negarse a profundizar sus causas y, buscando una vía rápida y fácil para que todo quede igual, escoger y
sacrificar ejemplarmente a algunos personajes secundarios que si, además, son del partido rival, ¡miel sobre hojuelas!

Esta última fue la opciòn a la que se aferraron los dos partidos mayoritarios que se han turnado en el Gobierno a lo largo
de ese medio siglo, y que han terminado por constituir el tristemente célebre "Bipartido", fecundo en pactos secretos y
públicas recriminaciones. Y lo que ocurrió en los escándalos de corrupción dados a la publicidad en los últimos diez años,
ejemplifica perfectamente su conducta, tanto cuando actuaban desde el gobierno como en la oposición. Porque, en
efecto, con los mencionados casos se produjo una especie de empate entre ambas agrupaciones; cuyos gobiernos (que
tradicionalmente habían sido tan comprensivos ante las "debilidades" de sus miembros) se vieron entonces compelidos
por las circunstancias a rivalizar en la predica de la moralidad pública; y se cuidaron ambos de advertir 'urbe et orbi' que,
en los casos incipientes dejarían que los tribunales actuaran, y se conformarían con sus resultados.

Pero estaba claro que, en aquellas ocasiones, los mensajes implícitos, pero inequívocos, del Poder Ejecutivo al Poder
Judicial se limitaban básicamente a recomendar que se hiciera una justicia "ejemplar", es decir, que pudiera ponerse de
modelo para el futuro (y que, sobre todo, sirviera a la vez, para lavar ante los ojos del pueblo las manchas del pasado).

Ahora bien, si la corrupción nos envuelve ¿quién no está de acuerdo en luchar con seriedad y honestidad por erradicarla
de las diversas administraciones públicas y, en general, de la vida nacional? El problema es cómo hacerlo, y allí es
donde me parece que debemos hablar claro: no dejará de haber corrupción mientras no se profundice nuestra sistema
democrático, mientras se mantenga al pueblo en un papel de pasividad y sometimiento, mientras no se le dé amplia
participación en la cosa pública.

Por eso mismo, creo que debe denunciarse la maniobra politiquera, de mero camuflaje, que busca lavarle la fachada a
los viejos partidos mediante verdaderos 'autos de fe', en los que son sacrificados personajes secundarios y terciarios para
garantizar la impunidad de los peces gordos y que, en el fondo, las cosas sigan igual. En fin, una solución verticalista,
antidemocrática, profundamente reaccionaria (sobre ello, la conferencia del Cardenal Oscar Rodríguez Maradiaga "Cultura
y corrupción" en la Universidad Nacional, el 11 de Febrero de 2002).

Por otra parte, es más que comprensible que los jueces honestos se hayan sentido mortificados por el sensible descenso
de su respetabilidad ante la opinión pública; y todos esperamos de ellos esa sana reacción: una actitud más vigilante en
la marcha de sus despachos; un mayor esfuerzo para estar mejor preparados y mantenerse al día en sus disciplinas de
trabajo; pero, sobre todo, un examen de conciencia acerca de su papel en la sociedad y sus deberes frente a la
comunidad ciudadana. Los jueces deben realizar también su propia revolución democrática, que será, en primer lugar,
una revolución de sus conciencias: deben llegar a sentirse ligados a los valores y expectativas del ciudadano común, del
pueblo, y no a los intereses de los magnates políticos y económicos que forman las modernas oligarquías
transnacionales.

Para la seguridad de todos resulta crucial que, ante los hechos de corrupción, los jueces no se lancen tras aquel señuelo
agitado desde el poder, y que se limita a la captura y sacrificio del chivo expiatorio, sino que miren, al fondo, a los
verdaderos protagonistas. Pero creo que no me equivoco al suponer que en un Poder Judicial seriamente cuestionado,
chivo expiatorio, también él, de pecados ajenos, el asunto sólo sea percibido difusamente como un reto y, a la vez, como
una instancia a sumarse a la sublime Cruzada. Y creo que sus miembros más cercanamente aludidos (fiscales y jueces
de mérito) han recogido el guante, es decir, han asumido aquel dudoso y expeditivo lema de hacer, ante todo, una justicia
hacia fuera, es decir, de mera fachada, donde la función ejemplarizante aparece hipertrofiada.

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Y es que, en mi criterio, la regeneración de las costumbres no se alcanza mediante esos falsos remedios externos, sino
que, precisamente, descansa en el desarrollo de la conciencia democrática de la sociedad; de modo que la tesis central
de este ensayo (que persigue un fin didáctico, y ninguna pretensión de originalidad) es que, a mayor democracia, menor
poder asimétrico, menor corrupción. Tesis ingenua, se me dirá, porque falazmente postula la infalibilidad moral del pueblo
¿no existe la posibilidad de que la mayoría se corrompa? ¿no fueron corrompidas las masas populares en el Imperio
Romano, a base de 'pane et circus'? ¿no es una forma moderna de corrupción esa entrega desenfrenada del pueblo a
los espectáculos (como el fútbol), para escamotear y no tener que afrontar los graves males que lo aquejan?

No tengo, talvez para mi desgracia, aquella fe jacobina en una especie de "infalibilidad moral del pueblo" porque, entre
otras cosas, para empezar, no creo que exista en el Mundo algo muy concreto y aprehensible que se llama "el bien" y
algo muy concreto y aprehensible que se llama "el mal". Es decir, que no creo que 'la voz del pueblo' sea 'la voz de Dios';
sino que los pueblos, al tomar decisiones (importantes o no) pueden equivocarse de medio a medio, y tener luego que
sufrir las consecuencias. Pero por otra parte sí creo que, en la medida la profundización de la democracia vaya haciendo
posible que prevalezcan en la comunidad los intereses de cada vez mayor número de ciudadanos, en esa medida
perderá terreno la corrupción, según quedó caracterizada atrás.

Porque, en efecto, la Historia ha demostrado que la corrupción tiende a expandirse cuando el poder se concentra en
pocas manos y, correlativamente, tiende a aumentar la distancia entre sus detentadores y la comunidad gobernada. Y
viceversa, la corrupción tiende a disminuir cuando el poder es compartido por todos, pues la democracia significa
precisamente que el poder está de alguna manera (sufragio, referéndum, etc.) en manos de todos. Pero ¿puede el poder
estar en manos de todos y continuar existiendo? ¿Hasta qué punto podemos llamar poder a la situación en que
gobernante y gobernado se confunden? Y entonces, en la medida en que, efectivamente, el poder sea ejercitado de
modo creciente por todos los ciudadanos, en esa medida se transforma en autorregulación, deja de ser distancia y
asimetría y, por ende, se aproxima (aunque sin alcanzarlo nunca) al grado cero.

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Opinión
La inconstitucionalidad del artículo 139 del Código Penal
Editorial
(Lesiones y Homicidio en Riña) NUESTRA PÁGINA WEB: UN CANAL DE
José Luis Campos Vargas INTERNACIONALIZACIÓN

Noticia Comentada Cuando la Junta Directiva de la Asociación de


José Luis Campos Vargas Ciencias Penales de Costa Rica se planteó la
posibilidad de encargar el diseño y posterior puesta
Red Centroamericana de Jueces, Fiscales y en el espacio cibernético de una página web, en
ese momento no se dimensionaron los alcances y
Defensores para la Democratización de la Justicia el impacto que ello tendría para nuestra entidad:
nuestra página se ha convertido en un punto de
Actividades: referencia para cualquier interesado que ingresa en
los buscadores más conocidos, como Google o
Yahoo!, para dar con temas de Derecho Penal,
Encuentro de Asociados
Proceso Penal o Criminología.
Cursos de Actualización Jurídica
Constantemente, se reciben en los correos
electrónicos de la Asociación solicitudes de
Curso "LA APERTURA DE LA CASACION PENAL" información sobre diversos temas de nuestro
ámbito de estudio, a los cuales se les da una
(Para mayor información pulse en la actividad) respuesta oportuna. Asimismo, son frecuentes los
mensajes de felicitación por poner a disposición un
canal de conocimiento y discusión de la materia
penal.

Para la Junta Directiva, resulta sumamente satisfactorio que este esfuerzo se encuentre dando sus primeros frutos,
por lo que nos daremos a la tarea de mejorar todavía más la página web, a fin de poner a disposición de los
visitantes material de doctrina y foros de discusión donde se intercambien ideas y opiniones.

Cordialmente, invitamos a todos los asociados e interesados a visitar las diversas secciones de la página y a enviar
colaboraciones, de modo que podamos seguir siendo un espacio de obligada consulta para los interesados de nuestra
disciplina.

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,

RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

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Créditos:
Lilliana Rivera

Código penal (Actualizado Diciembre 2002)

Código procesal penal


¨Ley de Registro secuestro y exámen de documentos privados e intrevencion de las
comunicaciones¨(Ley de intrervención telefónica)
Reforma a la ley de ¨Registro secuestro y exámen de documentos privados e
intrevencion de las comunicaciones¨(Ley 8238)

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Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

Colegio de Abogados

Sistema Costarricense de Información Jurídica

Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y


Sociales

Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para el


Desarrollo

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HISTORIA

Miembros Fundadores

Mario Alberto Houed Vega Carlos Luis Redondo Gutiérrez


Cecilia Sánchez Romero Santiago Plá Falcó
Francisco Dall'Anese Ruiz Carlos Tiffer Sotomayor
Carmen Blanco Meléndez Juan Diego Castro Fernández
Javier Llobet Rodríguez Rafael Gairaud Salazar
Juan Marcos Rivero Sánchez Henry Issa El Khoury Jacob
Daniel González Álvarez José Manuel Arroyo Gutiérrez
Alfonso Eduardo Chávez Ramírez Víctor Alfonso Dobles Ovares
Fernando Cruz Castro Elías Carranza Lucero

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Asociacion de Ciencias Penales de Costa Rica - Junta Directiva

JUNTA DIRECTIVA

2005 - 2007

Rafael Sanabria Rojas


Presidente:
rsanabria@cienciaspenales.org

Vicepresidenta: Hannia Soto Arroyo

Secretaria: Xiomara Gutiérrez Cruz

Tesorera: Ana Isabel Solís Zamora

Vocal: Didier Mora Calvo

Fiscal: Mayra Campos Zúñiga

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Asociacion de Ciencias Penales de Costa Rica - Consejo Editorial

CONSEJO EDITORIAL CONSEJO CONSULTIVO

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ESTATUTOS

ESTATUTOS DE LA ASOCIACIÓN DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

Artículo Primero: La Asociación se denominará Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica y por su naturaleza será de
duración indefinida.

Artículo Segundo: El domicilio social y fiscal de la Asociación, para todo efecto, será en la Escuela Judicial, ubicada en el
quinto piso del Edificio del Organismo de Investigación Judicial, localizado en esta ciudad capital en avenida seis, calles
diecisiete y diecinueve.

Artículo Tercero: El fin de la asociación es fomentar el estudio de la totalidad de las ciencias penales de Costa Rica, en
especial del Derecho Penal Material, del Derecho Procesal Penal y de la Criminología.

Artículo Cuarto: La Asociación, para el cumplimiento de su fin, realizará, entre otras, las siguientes actividades: conferencias,
mesas redondas, seminarios sobre los diferentes temas de las ciencias penales, así como las publicaciones que esté a su
alcance editar. Podrá la asociación adquirir toda clase de bienes, siempre con las limitaciones establecidas por el actual artículo
cuarenta y tres del Código Civil: celebrar contratos de toda índole; y realizar toda especie de operaciones lícitas encaminadas a
la consecución de su fin.

Artículo Quinto: La Asociación contará con los siguientes recursos: a) Cuotas de ingreso y mensuales de los asociados, los
cuales determinará la Junta Directiva; b) donaciones; c) Subvenciones; y d) cualqesquiera otros que en lo futuro determine la
Junta Directiva.

Artículo Sexto: La asociación contará con los siguientes tipos de asociados: a) Fundadores, b) Activos y c) Honorarios.
Asociados fundadores son todos aquellos que figuran en esta acta y son todos aquellos que han establecido e instituido esta
Asociación. Asociados activos son todos aquellos que han sido admitidos a la Asociación, que se hallan en ejercicio de sus
derechos y de sus obligaciones inherentes a su categoría de asociados y que presentan una participación continua de las
actividades y en el desarrollo de la vida de la Asociación. Asociados Honorarios son todas aquellas personas que sean
distinguidas con tal nombramiento en virtud de acuerdo de La Asamblea General y que de un modo real hayan, de una u otra
manera, contribuido al desarrollo de las ciencias penales en el país o el extranjero.

Artículo Sétimo: Para la afiliación de los Asociados se observaran las siguientes reglas: a) solicitud por escrito dirigida a la
junta Directiva, la cual se acompañara de las recomendaciones, por escrito, de dos asociados, b) cumplir con uno de los
siguientes requisitos: i) haber presentado, para su publicación, al menos un artículo al Consejo Editorial de la Revista de la
asociación, independientemente que este apruebe su publicación, o en otra Revista en la cual la Asociación tenga alguna
intervención; ii) haber desarrollado alguna labor relacionada con las ciencias penales, bien sea, en lo académico, en la docencia,
en la investigación, o en lo laboral; iii) Obtener el voto afirmativo del número de los miembros presentes en la reunión de la
Junta Directiva respectiva. La Junta Directiva votará en secreto y su resolución deberá ser fundamentada y comunicada al
interesado por escrito dentro de los tres días siguientes de la votación. Contra lo resuelto por la Junta Directiva cabrá
únicamente recurso de apelación ante la Asamblea General Ordinaria próxima inmediata a celebrarse, el cual se presentará
ante la propia Junta Directiva, por escrito y debidamente razonado, con indicación de los puntos y motivos de la disconformidad,
dentro de los tres días siguientes al acuse de recibo de la comunicación. La Junta Directiva, de considerarlo admisible,
emplazará ante la Asamblea General.

Artículo Octavo: Los asociados dejarán de pertenecer a la Asociación por las siguientes causas: a) Renuncia voluntaria, sin
expresión de los motivos determinantes, dirigida a los miembros de la Junta Directiva; b) Por expulsión en virtud de i- falta de
pago de cinco cuotas consecutivas, ii- faltas de conductas graves que atenten contra el buen nombre y la buena imagen de la
asociación, y iii- actuación realizada en nombre de la asociación, con perjuicio o sin perjuicio de ésta, sin la autorización o
consentimiento de ésta. La renuncia voluntaria será del conocimiento exclusivo de la Junta Directiva, la cual la aprobará siempre
y cuando el petente se halle al día en sus obligaciones y deberes con la Asociación. La expulsión podrá ser pedida por
cualquiera de los interesados será presentada ante el Fiscal de la Asociación, quién levantará un atestado con los hechos y las
pruebas que obraren en contra del presunto expulsado y concederá a éste un plazo no mayor de cinco días para que prepare y
presente las pruebas y alegaciones que deseare esgrimir. Cumplido esto, presentará el atestado a la Junta Directiva, la que
decidirá si los hechos, a su juicio, merecen ser puestos en conocimiento de la Asamblea General, para lo que a bien ella
decidiere acordar.

Artículo Noveno: Tanto los asociados activos como los fundadores participarán y gozarán de los siguientes derechos: a) Elegir
y ser electos en los cargos directivos, de fiscalía o comisiones de la asociación, b) participar en las actividades que organice la
asociación, c) participar con voz y voto en las asambleas generales, d) presentar mociones y sugerencias en las asambleas, e)
denunciar ante la fiscalía de la asociación cualquier irregularidad que notaren en el desempeño de las funciones de la Junta
Directiva o de los miembros de ésta o de otros miembros de la Asociación.

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Artículo Décimo: Son deberes tanto de los asociados fundadores como de los activos, los siguientes: a) Cumplir con la Ley de
Asociaciones, los Estatutos y Reglamentos de la asociación, así como con los acuerdos que emanen de sus órganos, b) pagar
puntualmente las cuotas, c) asistir a las reuniones a las que fueron convocados, d) cooperar en la conservación de los bienes de
la asociación y el buen desarrollo de las actividades de ésta.

Artículo Décimo Primero: Son derechos de los asociados honorarios los siguientes: a) Participar en las actividades que
organice la asociación, b) participar con voz pero sin voto, en las asambleas Generales.

Artículo Décimo Segundo: Son deberes de los asociados honorarios los siguientes: Conservar y cultivar aquellas cualidades
que los hicieron acreedores de la distinción del nombramiento en la asociación y velar por el buen nombre e imagen de la
asociación, cuanto porque ésta cumpla con el fin perseguido.

Artículo Decimotercero: La asociación contará con los siguientes órganos: a) La Asamblea General, b) La Junta Directiva, y c)
La Fiscalía.

Artículo Decimocuarto: De la Asamblea General: La Asamblea General es el órgano máximo de la Asociación, compuesta por
la totalidad de los asociados. Habrá dos tipos de asambleas: Ordinarias y Extraordinarias. Los asociados se reunirán en
Asamblea ordinaria por lo menos una vez al año, en la segunda quincena del mes de agosto, para escuchar los informes de
labores del presidente y del tesorero de la Junta Directiva, así como de la Fiscalía y elegir, cuando corresponda, a los miembros
de la Junta Directiva, de la Fiscalía y de las Comisiones. Extraordinariamente se reunirá cada vez que la Junta Directiva la
convoque o lo solicite un número no menor de la cuarta parte de los asociados o bien cuando la Fiscalía considere necesaria
esa convocatoria. Las Asambleas, tanto ordinarias como extraordinarias, serán convocadas por medio de carta circular, con ocho
días de anticipación a la celebración de la Asamblea. La Asamblea se considerará constituida en primera convocatoria cuando
concurran la mitad más uno de los asociados; de no presentarse el número indicado de asociados requeridos, la Asamblea se
reunirá en segunda convocatoria una hora después con los asociados que hubieren presentes en el acto. Los asuntos se
aprobarán por simple mayoría de votos, excepto en todos aquellos casos en que la ley o estos estatutos exigieren el voto de las
dos terceras partes de los asociados.

Artículo Decimoquinto: Son atribuciones de la Asamblea General Ordinaria, las siguientes: a) Elegir cada dos años a la Junta
Directiva y al Fiscal, b) Oír los informes de labores que le brinden los otros órganos, c) Acordar la compra de bienes y aceptar
donaciones, subvenciones, legados y herencias, d) aprobar los reglamentos que dicte la Junta Directiva.

Artículo Decimosexto: Son atribuciones de la Asamblea General Extraordinaria, las siguientes: a) Llenar las vacantes ocurridas
por ausencias definitivas en la Junta Directiva o en la Fiscalía, b) Acordar la disolución de la Asociación, c) acordar la expulsión
de los asociados.

Artículo Decimosétimo: De la Junta Directiva. La dirección de la asociación reside en la Junta Directiva, la cual estará
integrada por al menos cinco miembros, quienes serán, a saber: Presidente, Vicepresidente, Secretario, Tesorero y Vocal;
quienes serán elegidos cada dos años en la segunda quincena del mes de agosto. Tomarán posesión de sus cargos quince
días después de elegidos, a saber, el día primero de setiembre, cada dos años. En caso de ausencia temporal de uno de los
miembros de la Junta Directiva, ésta procederá a nombrar al sustituto por el período que dure la ausencia del titular. Cuando la
ausencia sea definitiva la Junta Directiva llenará la vacante, mientras convoca a Asamblea General Extraordinaria para que ella
proceda a nombrar al sustituto, quién fungirá por el resto del período.

Artículo Decimoctavo: La Junta Directiva se reunirá en forma ordinaria una vez por mes y extraordinariamente cuando lo
estime necesario o lo soliciten un número no menor de siete asociados. Será convocada por el secretario, por medio de carta
circular dirigida al efecto, con cinco días de anticipación. Formará quórum con tres de sus miembros y sus acuerdos se
aprobarán por simple mayoría de los presentes.

Artículo Decimonoveno: Las atribuciones de la Junta Directiva son las siguientes: a) Tomar los acuerdos necesarios para que
la asociación cumpla sus fines, b) Presentar anualmente un informe de labores a la Asamblea General, c) Convocar a
Asambleas Generales a través del secretario, d) nombrar las comisiones que considere necesarias, e) aceptar nuevos
asociados.

Artículo Vigésimo: De la Fiscalía. Habrá un tercer órgano denominado fiscalía, que estará integrado por un fiscal nombrado
por la Asamblea General, por un período de dos años y que tendrá las siguientes atribuciones: a) Velar por el cumplimiento de
la Ley y de los Estatutos, así como por el cumplimiento de los acuerdos y de los reglamentos que dicte la Asociación, b) rendir
un informe anual a la Asamblea, c) Oír las quejas de los asociados, realizar la investigación pertinente y levantar el debido
atestado.

Artículo Vigésimo Primero: Son atribuciones de los miembros de la Junta Directiva, las siguientes: a) El Presidente será el
representante judicial y extrajudicial de la Asociación con facultades de apoderado generalísimo sin limite de suma, actuando
conjuntamente con el Tesorero de la Asociación. Convocará y presidirá las sesiones de la Asamblea, así como las reuniones de
la Junta Directiva; firmará las actas junto con el secretario; y autorizará, junto con el tesorero, los pagos que la Junta Directiva

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acuerde. b) El Vicepresidente sustituirá al Presidente cuando éste se encuentre temporalmente ausente con iguales atribuciones
y obligaciones. c) Corresponde al secretario confeccionar las Actas de la Asamblea General y de la Junta Directiva y firmarlas
junto con el presidente, una vez que han sido aprobadas por el órgano respectivo. Deberá llevar en perfecto orden el libro de
Actas de la Asambleas, el libro de Actas de la Junta Directiva y el libro de Registro de Asociados. Dará lectura a la
correspondencia y la tramitará lo más pronto posible. Llevará un archivo ordenado y completo. d) El tesorero tiene como
potestad (deber-derecho) cobrar las cuotas que se fijen a los asociados; cuidar los fondos de la asociación, los que depositará
en uno de los bancos del Sistema Bancario Nacional. Queda por consiguiente, expresamente autorizado, una vez que la
Asociación cuente con personería y cédula de persona jurídica, para abrir una cuenta corriente a nombre de la asociación.
Deberá rendir un informe anual a la Asamblea y llevará al día y ordenados los libros de Diario y Mayor e Inventario y Balance.
De previo a custodiar los fondos de la Asociación, el Tesorero rendirá una garantía que consistirá en la suscripción de una
Póliza de Seguro de Fidelidad con el Instituto Nacional de Seguros, por un monto inicial de los treinta mil colones. En lo futuro,
el tipo de la garantía, cuanto el monto de ella, serán determinados por la Junta Directiva. e) Corresponde a los vocales ayudar
en todas las labores que les encomiende la Junta Directiva y sustituir en forma temporal cuando se ausente algún miembro de la
Junta Directiva.

Artículo Vigésimo Segundo: Las reformas totales o parciales de los Estatutos, deberán aprobarse en Asamblea Extraordinaria,
con el voto favorable de las dos terceras partes de los asociados y su inscripción se hará conforme al artículo diecinueve de la
Ley de Asociaciones.

Artículo Vigésimo Tercero: La Asociación podrá disolverse cuando concurran las causas indicadas en los artículos trece,
veintisiete y treinta y cuatro de la Ley de Asociaciones. Al extinguirse la Asociación sus bienes se entregarán a la Universidad
de Costa Rica, para que ésta los utilice en la compra de libros para la Biblioteca de la Facultad de Derecho y se pedirá al Juez
Primero Civil de la ciudad de San José que nombre un liquidador, quién devengará de honorarios por sus servicios prestados el
tanto por ciento fijado por el artículo catorce de la Ley consabida.

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Rosaura García Aguilar
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Dr. Alessandro Baratta, Italia (q.d.D.g)
Dr. David Baigún, Argentina
Dr. Raúl Zaffaroni, Argentina
Dr. Fernando de la Rúa, Argentina
Dr. Julio Maier, Argentina
Dr. Alejandro Colanzi Z., Bolivia
Dra. Ada Pellegrini Grinover, Brasil
Dr. Edgar Saavedra Rojas, Colombia
Dr. Juan Bustos Ramírez, Chile
Dr. Jaime Malamud G., Argentina
Dr. Alberto Binder, Argentina
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Revista N° 2 - Marzo 1990
DICIEMBRE - 1989
Revista N° 3 - Noviembre 1990
AÑO 1, N° 1
Revista N° 4 - Junio 1991
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994
Revista N° 10 - Setiembre 1995 PRESENTACIÓN
Revista N° 11 - Julio 1996 La Vigencia Formal de la Justicia Penal Militar en Costa Rica. Daniel
Revista N° 12 - Diciembre 1996 González Alvarez
Revista N° 13 - Agosto 1997
Política Criminal, Criminalización, Descriminalización y Medios
Revista N° 14 - Diciembre 1997
Sustitutivos a la Prisión. (Análisis concreto de la problemática
Revista N° 15 - Diciembre 1998
contravencional). Alfredo Chirino Sánchez
Revista N° 16 - Mayo 1999
Revista N° 17 - Marzo 2000 La Determinación de la Pena en el Concurso Ideal de Delitos. Juan
Revista N° 18 - Noviembre 2000 Marco Rivero Sánchez
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 La Posición Jurídica del Ofendido en el Derecho Procesal Penal
Revista N° 21 - Octubre 2003 Latinoamericano. Carlos Tiffer Sotomayor
Revista N° 22 - Setiembre 2004 La Extradición (Nociones y Principios Generales). José Manuel Arroyo
Revista N° 23 - Noviembre 2005 Gutiérrez
Revista N° 24 - Noviembre 2006
Revista N° 25 - Mayo 2008 Las Nulidades en el Proceso Penal. Mario Alberto Houed Vega

El Desistimiento Voluntario. Javier Llobet Rodríguez

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Vicepresidente Javier Llobet Rodríguez,
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Revista N° 2 - Marzo 1990 MARZO 1990
Revista N° 3 - Noviembre 1990 AÑO 2, N° 2
Revista N° 4 - Junio 1991
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
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PRESENTACIÓN
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994
DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 10 - Setiembre 1995
Revista N° 11 - Julio 1996 Acerca del Principio del Respeto a las Autonomías Culturales y su
Revista N° 12 - Diciembre 1996 Trascendencia en Latinoamérica. Raúl Cervini
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Revista N° 16 - Mayo 1999
Sobre la Autodefensa. José María Tijerino Pacheco
Revista N° 17 - Marzo 2000
Revista N° 18 - Noviembre 2000 Indemnización al Absuelto que sufrió Prisión Preventiva. Javier Llobet
Revista N° 19 - Agosto 2001 Rodríguez
Revista N° 20 - Octubre 2002
Revista N° 21 - Octubre 2003 Imputabilidad e Intoxicación Alcohólica. Eduardo Vargas Alvarado
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Elementos que Participan en la Incidencia de Accidentes de Tránsito. Ing.
Revista N° 23 - Noviembre 2005 Guillermo Matamoros Hidalgo
Revista N° 24 - Noviembre 2006
Revista N° 25 - Mayo 2008 COMENTARIO DE SENTENCIAS
El Daño Reflejo o por Rebote. Un cambio jurisprudencial en materia de
responsabilidad civil. Dr. Diego Baudrit Carrillo
Las garantías del Tipo Penal y la Misión Moralizante del Juez. A propósito
de un Comentario Jurisprudencia. Henry Issa El Khoury Jacob

La Inmunidad Parlamentaria. Hernán Esquivel Salas

Competencia de la Sala Constitucional en Materia Penal. Cecilia Sánchez


Romero

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Revista N° 9 - Diciembre 1994 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 10 - Setiembre 1995
Revista N° 11 - Julio 1996
¿Alternativas al Principio de Culpabilidad?. Winfiried Hassemer
Revista N° 12 - Diciembre 1996
Revista N° 13 - Agosto 1997
DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 14 - Diciembre 1997
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Límites del control social a través del Sistema Penal. Henry Issa El Khoury
Revista N° 16 - Mayo 1999
Jacob
Revista N° 17 - Marzo 2000
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Revista N° 19 - Agosto 2001 Acerca de la declaración del imputado. José María Tijerino Pacheco
Revista N° 20 - Octubre 2002
Revista N° 21 - Octubre 2003 Responsabilidad Penal de los Directores de Diarios y la Jurisprudencia en
Revista N° 22 - Setiembre 2004 Costa Rica. Luis Sáenz Zumbado
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006 La Carga de la Prueba en el Proceso Penal. Mario Houed Vega
Revista N° 25 - Mayo 2008
Algunas Consideraciones sobre el Delito de las Muchedumbres. Daniel
González Alvarez

LEGISLACIÓN COMENTADA

La Naturaleza Inconstitucional del Artículo 27 de la Ley sobre Sustancias


Psicotrópicas, Drogas de Uso No Autorizado y Actividades Conexas. María
Gerarda Arias Méndez

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

La Validez Constitucional. Carlos Tiffer Sotomayor

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Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 10 - Setiembre 1995
Revista N° 11 - Julio 1996 Situación de la Justicia Penal y Problemas de los Sistemas Escritos. Julio
Revista N° 12 - Diciembre 1996 B.J. Maier
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Revista N° 16 - Mayo 1999 La importancia del Juicio Oral en el Proceso Penal. Luis Paulino Mora Mora
Revista N° 17 - Marzo 2000
Revista N° 18 - Noviembre 2000 Policía y Democracia. José María Tijerino Pacheco
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 La Sala Constitucional: ¿Atenta contra la Jurisdicción Penal?. Gilbert Armijo
Revista N° 21 - Octubre 2003 Sancho
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Publicidad Periodística de los Procesos Penales. Luis Sáenz Zumbado
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006 Fundamentación de la Oposición al Requerimiento de Elevación a Juicio.
Revista N° 25 - Mayo 2008 José Daniel Hidalgo Murillo - Carlos Alberto Chaves Solera

Un Análisis Histórico del Delito en el Archivo Nacional: el Delito contra la


Propiedad en San José 1870-1900. Carlos Naranjo G.

LEGISLACIÓN COMENTADA

El Título VI del Código Penal: Instrumentalización de Violaciones


Constitucionales. María Gerarda Arias Méndez

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

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Revista N° 14 - Diciembre 1997
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Revista N° 16 - Mayo 1999
Revista N° 17 - Marzo 2000 Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales. Luigui Ferrajoli
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002
Revista N° 21 - Octubre 2003 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006
Bases para una Legislación Policial en Costa Rica. José Manuel Arroyo
Revista N° 25 - Mayo 2008
Gutiérrez

Aporte al estudio del Régimen Procesal de las Contravenciones en Costa


Rica. María Antonieta Sáenz Elizondo

La Extradición de Nacionales en Costa Rica. Cecilia Sánchez Romero -


Jorge Chacón Laurito
Herramientas Informáticas´para el Control y Decisión de los Procesos
Penales. Juan Diego Castro Fernández

El Ministerio Público y su Papel en las Sentencias de Sobreseimiento.


Manuel Rojas Salas

La Prueba en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina. Luis


Paulino Mora Mora - Daniel González Alvarez

LEGISLACIÓN COMENTADA

El Aumento de las Penas en Costa Rica. Eugenio Raúl Zaffaroni

JURISPRUDENCIA

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Revista N° 6 - Diciembre 1992
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Revista N° 14 - Diciembre 1997
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Revista N° 16 - Mayo 1999 Los Órganos Colaboradores de la Justicia Constitucional en Costa Rica y
Revista N° 17 - Marzo 2000 en España. Vicente Gimeno Sendra
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Revista N° 19 - Agosto 2001 Los Derechos de los Acusados en la Constitución de los Estados Unidos de
América. David P. Flint
Revista N° 20 - Octubre 2002
Revista N° 21 - Octubre 2003
Revista N° 22 - Setiembre 2004 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006 Política Criminal y Humanismo en la Reforma de la Justicia Penal. Elías
Revista N° 25 - Mayo 2008 Carranza

El Tratamiento del Error en la Legislación Penal y en la Jurisprudencia


Costarricense. Alfredo Chirino Sánchez - Mario Houed Vega

La Prueba Ilícita en el Proceso Penal. María Antonieta Sáenz Elizondo

Nuevas Corrientes Procesales Penales en la Dogmática. José María Tijerino

Falta de Fundamentación de la Sentencia y Violación de las Reglas de la


Sana Crítica. Francisco Dall´Anese Ruiz

LEGISLACIÓN COMENTADA

Penas Alternativas y Ejecución Penal. Henry Issa El Khoury Jacob

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Revista N° 14 - Diciembre 1997 Cárcel y Derechos Humanos. Roberto Bergalli
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Revista N° 17 - Marzo 2000
Revista N° 18 - Noviembre 2000 Bien Jurídico y Derecho de Castigar del Estado. Comentarios Sugeridos por
Revista N° 19 - Agosto 2001 una Sentencia de la Sala Constitucional. Henry Issa El Khoury - Alfredo
Revista N° 20 - Octubre 2002 Chirino Sánchez
Revista N° 21 - Octubre 2003 Aspectos Históricos y Económicos sobre el Tráfico de Drogas frente a las
Revista N° 22 - Setiembre 2004 Relaciones de Cooperación Internacional que rigen la materia. Cristina Rojas
Revista N° 23 - Noviembre 2005 Rodríguez
Revista N° 24 - Noviembre 2006
Revista N° 25 - Mayo 2008 Debido Proceso y Pruebas Penales. José María Tijerino

El Recurso de Casación del Actor Penal o Civil contra el Sobreseimiento del


Juez Penal. Ricardo Salas Porras
Algunas Nociones en torno a la Instrucción Penal Preparatoria. Leovigildo
Rodríguez Anchía
La Declaración del Imputado: Un medio de Defensa o un medio de Prueba.
Eddie Alvarado Vargas

El Principio de Oportunidad en el Ejercicio de la Acción Penal. Daniel


González Alvarez

LEGISLACIÓN COMENTADA
Hacia una modificación de la figura del Juez de Ejecución de la Pena.
Gilbert Armijo Sancho - Magaly Calderón Cerdas - Jeannette Castillo Mesén
- Carlos Chinchilla Sandí - Lilliana García Vargas - Silvia Madrigal Córdoba -
Johnny Mora Casasola - Mario Piedra Montalbán - Rolando Rojas Navarro -
Damaris Soto Pérez - María de los Ang. Villalta Vargas

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Revista N° 15 - Diciembre 1998
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Revista N° 17 - Marzo 2000 "Eficaz". Winfried Hassemer
Revista N° 18 - Noviembre 2000
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Revista N° 19 - Agosto 2001 Ramírez
Revista N° 20 - Octubre 2002
Revista N° 21 - Octubre 2003
Sobre la Personalidad. Antonio Beristain
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006
El Proceso Penal y la Persona Humana. J.F. Martínez Rincones
Revista N° 25 - Mayo 2008

DOCTRINA NACIONAL
El Concepto de Engaño en el Delito de Estafa, en los Códigos Penales y la
Jurisprudencia Costarricenses. Víctor Alfonso Dobles Ovares

Principios Fundamentales para la Reforma de un Sistema Procesal Mixto. El


Caso de Costa Rica. Fernando Cruz

Los Órganos de la Casación Penal frente a la Apertura del Recurso de


Casación. Jorge Luis Arce Víquez

Policía Judicial: Una Perspectiva Latinoamericana. José María Tijerino

Justicia, Constitución y Debido Proceso. Daniel González Alvarez

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Revista N° 19 - Agosto 2001 Emiliano Borja Jiménez
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Revista N° 21 - Octubre 2003 Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal. Alberto M. Binder
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Discriminación e Ineficiencia en la Persecusión del Delito Económico: La
Revista N° 25 - Mayo 2008
Inevitable Perversión del Sistema Penal. Fernando Cruz Castro

Eficacia del Sistema Penal y la Protección frente al Nuevo Orden Mundial.


Luis Guillermo Herrera Castro

El Abolicionismo y el Rol de las Comunidades Indígenas. Cecilia Sánchez


Romero - Mario Alberto Houed Vega - Alfredo Chirino Sánchez

Solución Alternativa de Conflictos Penales. Una Propuesta de Marco


Teórico. Henry Issa El Khoury

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Revista N° 4 - Junio 1991 AÑO 7, N° 10
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994 INDICE
Revista N° 10 - Setiembre 1995
Revista N° 11 - Julio 1996 EDITORIAL
Revista N° 12 - Diciembre 1996
Revista N° 13 - Agosto 1997 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 14 - Diciembre 1997 La Persecución Penal: Legalidad y Oportunidad. Winfried Hassemer
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Revista N° 16 - Mayo 1999 Acerca de la Motivación de los Hechos en la Sentencia Penal. Perfecto
Revista N° 17 - Marzo 2000 Andrés Ibañez
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Pruebas Ilícitas. Ada Pellegrini Grinover
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 21 - Octubre 2003
Revista N° 22 - Setiembre 2004 Derecho Penal de Menores y Derechos Humanos en América Latina. Carlos
Tiffer Sotomayor
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006
Revista N° 25 - Mayo 2008 El Estado Civil en el Proceso Penal. Alfonso Chaves Ramírez

La Violación dentro del Matrimonio. Precedente Jurisprudencial. Cecilia


Sánchez Romero

El Error de Tipo. Carlos Chinchilla Sandí

Algunas Consideraciones sobre la Evolución de la Casación Penal. Daniel


González Alvarez - Mario Houed Vega
JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

Índice General de los Números 1 al 10 de la Revista de Ciencias Penales.


Alfonso Chaves Ramírez - Juan Diego Rojas Araya

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Revista N° 2 - Marzo 1990 REVISTA 11
Revista N° 3 - Noviembre 1990 JULIO - 1996
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Revista N° 5 - Junio 1992
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Revista N° 7 - Julio 1993
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Revista N° 10 - Setiembre 1995
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Revista N° 13 - Agosto 1997 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 14 - Diciembre 1997
Revista N° 15 - Diciembre 1998 Juicio Penal Abreviado. José I. Cafferata Nores
Revista N° 16 - Mayo 1999
Revista N° 17 - Marzo 2000 La Mujer ante el Derecho Penal. Elena Larrauri
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Revista N° 19 - Agosto 2001 Acerca de la Motivación de los Hechos en la Sentencia Penal. II Parte.
Revista N° 20 - Octubre 2002 Perfecto Andrés Ibáñez
Revista N° 21 - Octubre 2003 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Revista N° 23 - Noviembre 2005 Abolicionismo y Democracia. Cecilia Sánchez Romero - Mario Alberto Houed
Revista N° 24 - Noviembre 2006 Vega
Revista N° 25 - Mayo 2008
La Reacción Formal al Delito. Ricardo Salas Porras

Política Anti-drogas y sus efectos en América Latina. Roy Murillo Rodríguez

La Oralidad como Facilitadora de los Fines, Principios y Garantías del


Proceso Penal. Daniel González Alvarez
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Revista N° 2 - Marzo 1990 REVISTA 12
Revista N° 3 - Noviembre 1990 AGOSTO - 1996
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Revista N° 13 - Agosto 1997
DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 14 - Diciembre 1997
Revista N° 15 - Diciembre 1998 Política Criminal y Estado. Juan Bustos Ramírez
Revista N° 16 - Mayo 1999
Revista N° 17 - Marzo 2000 La Impugnación del Acusador: ¿un caso de ne bis in idem?. Julio B.J. Maier
Revista N° 18 - Noviembre 2000
El Agente Encubierto. ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?.
Revista N° 19 - Agosto 2001
Fabricio Guariglia
Revista N° 20 - Octubre 2002
Revista N° 21 - Octubre 2003 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 22 - Setiembre 2004
La Causalidad y la Nueva Teoría de la Imputación Objetiva. Análisis y
Revista N° 23 - Noviembre 2005 Crítica. Mario A. Houed, con la colaboración de Hannia Soto Arroyo y
Revista N° 24 - Noviembre 2006 Patricia Vargas González
Revista N° 25 - Mayo 2008
El Tribunal (Penal) Internacional para la Ex Yugoslavia. Jorge Rhenán
Segura

Sobre la Enseñanza del Derecho Penal. Henry Issa El Khoury

La Acción Civil como Acción Delegada en el Ministerio Público. (Alcances y


Limitaciones de la Delegación). Fernando Cubero Pérez
La Actividad Investigativa del Ministerio Público en la Citación Directa.
Alberto Porras González

Ejercicio de la Defensa Técnica en la Citación Directa. Alexánder Rodríguez


Campos
LEGISLACIÓN COMENTADA
El Proyecto para introducir la Prisión Perpetua en Costa Rica. Elías
Carranza
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Revista N° 4 - Junio 1991 AÑO 10, N° 13
Revista N° 5 - Junio 1992
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EDITORIAL
Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997 La escuela del crimen. Eduardo Galeano
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Revista N° 16 - Mayo 1999 Presunción de Inocencia y prisión sin condena. Perfecto Andrés Ibáñez
Revista N° 17 - Marzo 2000
El Proceso Penal: nuevas tendencias, nuevos problemas. Teresa Armenta
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Deu
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 La Instrucción del Proceso Penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos
Revista N° 21 - Octubre 2003 estructurales a la luz del derecho comparado. Juan-Luis Gómez Colomer
Revista N° 22 - Setiembre 2004 Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un
Revista N° 23 - Noviembre 2005 Código Penal Internacional. Kai Ambos
Revista N° 24 - Noviembre 2006
DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 25 - Mayo 2008
Proceso, democracia y humanización. Juan Marco Rivero Sánchez

El secreto bancario y el "lavado de dinero" en Costa Rica. Manfred Sáenz


Montero
De un Derecho Tutelar a un Derecho Penal Mínimo/Garantista: La nueva Ley
de Justicia Penal Juvenil. Carlos Tiffer Sotomayor

Delincuencia juvenil y seguridad ciudadana. Daniel González Alvarez

COMENTARIO DE LIBRO
Hans Joachim SCHNEIDER, Kriminologie der Gewalt, S. Hirzel Vertag
Stutgartleipzig, 1994, 240 páginas por Eugenio Raúl Zaffaroni
JURISPRUDENCIA

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Revista N° 2 - Marzo 1990 REVISTA 14
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Revista N° 4 - Junio 1991 AÑO 12, N° 14
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Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994 INDICE
Revista N° 10 - Setiembre 1995
Revista N° 11 - Julio 1996 EDITORIAL
Revista N° 12 - Diciembre 1996
Revista N° 13 - Agosto 1997 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 14 - Diciembre 1997
Revista N° 15 - Diciembre 1998 El sacrificio de la justicia en los altares del orden. Los prisioneros. Eduardo
Revista N° 16 - Mayo 1999 Galeano
Revista N° 17 - Marzo 2000 Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad
Revista N° 18 - Noviembre 2000 organizada. Winfried Hassemer
Revista N° 19 - Agosto 2001
Delitos sexuales y feminismo legal: (Algunas) mujeres al borde de un ataque
Revista N° 20 - Octubre 2002
de nervios. Alberto Bovino
Revista N° 21 - Octubre 2003
Revista N° 22 - Setiembre 2004 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006 Legislación penal en Costa Rica. Wálter Antillón Montealegre
Revista N° 25 - Mayo 2008 Las tecnologías de la información en el proceso penal. Análisis de una
crisis pronunciada. Alfredo Chirino Sánchez

La prisión preventiva en un Estado de Derecho. Cecilia Sánchez Romero

La responsabilidad del Estado por abuso sexual de los niños en los centros
educativos. Juan Marcos Rivero Sánchez

Derecho de la información y la cobertura de los procesos judiciales. Luis


Sáenz Zumbado

Proceso penal abreviado y Derecho de la Constitución. Rosaura Chinchilla


Calderón

La aplicación del nuevo proceso penal en Costa Rica. Daniel González


Alvarez
JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia reciente de la Sala de Casación Penal. Cecilia Sánchez


Romero

Jurisprudencia penal de la Sala Constitucional. Martín Rodríguez Miranda

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Revista N° 2 - Marzo 1990 REVISTA 15
Revista N° 3 - Noviembre 1990 DICIEMBRE - 1998
Revista N° 4 - Junio 1991 AÑO 13, N° 15
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994
Revista N° 10 - Setiembre 1995
Revista N° 11 - Julio 1996 INDICE
Revista N° 12 - Diciembre 1996
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Revista N° 16 - Mayo 1999 Una Justicia Penal "a la Medida del Ser Humano". Albin Eser
Revista N° 17 - Marzo 2000 La Contextualización del Bien Jurídico Protegido en un Derecho Penal
Revista N° 18 - Noviembre 2000 Garantista. José Luis Diez Ripollés
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 La Víctima como Sujeto Público y el Estado como Sujeto sin Derecho.
Alberto Bovino
Revista N° 21 - Octubre 2003
Revista N° 22 - Setiembre 2004 Ejecución y Proceso Penal. Borja Mapelli Cafferana
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 25 - Mayo 2008
Algunos aspectos importantes en el estudio y aplicación de la Teoría del
Delito. Mario Houed Vega

La identificación del Sujeto y la Técnica del PCR en el análisis del ADN en


Costa Rica. Alvaro Burgos Mata

Infancia, Ley y Democracia: Una Cuestión de Justicia. Emilio García Méndez

La Tutela Efectiva de los Derechos de la Víctima en el Proceso Penal


Costarricense. Fernando Cubero Pérez

La Criminalidad Empresarial. Manuel Rojas Salas

La Oralidad durante la Fase Preparatoria del nuevo proceso penal. Roberto


Madrigal Zamora

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Penal Reciente. Cecilia Sánchez Romero

Jurisprudencia Constitucional. Martín Rodríguez Miranda. Lucila Monge


Pizarro

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Revista N° 2 - Marzo 1990 REVISTA 16
Revista N° 3 - Noviembre 1990 MAYO - 1999
Revista N° 4 - Junio 1991 AÑO11, N° 16
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994 INDICE
Revista N° 10 - Setiembre 1995
Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 EDITORIAL
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997
DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 15 - Diciembre 1998 La aplicación del nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica (Informe
Revista N° 16 - Mayo 1999 1998). Julio B. J. Maier
Revista N° 17 - Marzo 2000
Reforma de la Justicia Penal y Constitucional: Del Programa Político al
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Programa Científico. Alberto M. Binder
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 La judicialización Penitenciaria, un proceso inconcluso. Borja Mapelli
Revista N° 21 - Octubre 2003 Cafferana
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Manual del Buen Abolicionista. Alberto Bovino
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006
Revista N° 25 - Mayo 2008
DOCTRINA NACIONAL
La violencia en Costa Rica: Un problema estructural. Marco Vinicio
Fournier
Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación
con los países de Europa. Elías Carranza Lucero

Derecho a la información y la cobertura de procesos judiciales. Luis Sáenz


Zumbado
Aceptación de los cargos y decisión jurisdiccional en la suspensión del
proceso a prueba en materia penal juvenil. Rosaura García Aguilar
Algunos apuntes sobre la legitimación para conciliar en el nuevo Código
Procesal Penal. Rónald Cortés Coto

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Penal Reciente. Cecilia Sánchez Romero

Jurisprudencia Constitucional. Martín Rodríguez. Lucila Monge

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Revista N° 2 - Marzo 1990 REVISTA 17
Revista N° 3 - Noviembre 1990 MARZO - 2000
Revista N° 4 - Junio 1991 AÑO12, N° 17
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994
Revista N° 10 - Setiembre 1995
INDICE
Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 EDITORIAL
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. Elena Larrauri
Revista N° 16 - Mayo 1999
Revista N° 17 - Marzo 2000 Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos
Revista N° 18 - Noviembre 2000 organizados de poder. Kai Ambos
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 La Transacción Penal Brasileña y el Derecho Norteamericano. José Carlos
Barbosa Moreira
Revista N° 21 - Octubre 2003
Revista N° 22 - Setiembre 2004
DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 23 - Noviembre 2005
Revista N° 24 - Noviembre 2006 La nueva visión del Recurso de Casación por el Fondo. Luis Alonso Salazar
Revista N° 25 - Mayo 2008 Rodríguez
Requisitos de la uspensión del roceso a prueba ante la infracción juvenil.
Rosaura García Aguilar
Conciliación penal y Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA). Saúl Araya
Matarrita

La prueba en los procesos penales centroamericanos. Daniel González


Alvarez

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

Jurisprudencia Constitucional. Martín Rodríguez Miranda. Lucila Monge


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Revista N° 1 - Diciembre 1989 REVISTA 18


Revista N° 2 - Marzo 1990 NOVIEMBRE 2000
Revista N° 3 - Noviembre 1990 AÑO12, N° 18
Revista N° 4 - Junio 1991
Revista N° 5 - Junio 1992 A LA VENTA EN LIBRERIAS
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994
Revista N° 10 - Setiembre 1995 EDITORIAL
Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 13 - Agosto 1997
El curso de la criminología. Eugenio Raúl Zaffaroni
Revista N° 14 - Diciembre 1997
Revista N° 15 - Diciembre 1998 Un análisis crítico de la visión de Zaffaroni sobre el curso actual de la
Revista N° 16 - Mayo 1999 criminología. Susana Murillo. Carlos Elbert
Revista N° 17 - Marzo 2000
Revista N° 18 - Noviembre 2000 Procedimiento abreviado y juicio por jurados. Alberto Bovino.
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 21 - Octubre 2003
La Ley de Armas y la violencia en Costa Rica. Elías Carranza
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Revista N° 23 - Noviembre 2005 La historia ¿Mala consejera?. A propósito de la reforma al proceso penal.
Revista N° 24 - Noviembre 2006 Wálter Antillón
Revista N° 25 - Mayo 2008
El claroscuro de la seguridad ciudadana en Costa Rica. Sus deficiencias
históricas y las disfunciones de la reforma del proceso penal. Fernando
Cruz Castro
Relaciones administración-jurisdicción en la ejecución penal según el
nuevo Código Procesal Penal (1996). José Manuel Arroyo Gutiérrez
El A.D.N. y su importancia en la investigación criminalística. Jaime
Robleto Gutiérrez

Algunos apuntes sobre los delitos bursátiles. Manuel Rojas Salas

La conciliación penal en Iberoamérica. Daniel González Alvarez

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

Jurisprudencia constitucional. Martín Rodríguez Miranda. Lucila Monge


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REVISTA 19
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Revista N° 2 - Marzo 1990 AÑO13, N° 19
Revista N° 3 - Noviembre 1990
Revista N° 4 - Junio 1991 A LA VENTA EN LIBRERIAS
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993
Revista N° 8 - Marzo 1994 INDICE
Revista N° 9 - Diciembre 1994
Revista N° 10 - Setiembre 1995 EDITORIAL
Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997 Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado. Alberto Bovino
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Aproximación al estudio de la criminalidad mediante computadoras. Luis
Revista N° 16 - Mayo 1999
Miguel Reyna Alfaro
Revista N° 17 - Marzo 2000
Revista N° 18 - Noviembre 2000 La reforma procesal penal en Centroamérica. César Crisóstomo Barrientos
Revista N° 19 - Agosto 2001 Pellecer
Revista N° 20 - Octubre 2002
Revista N° 21 - Octubre 2003
DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 22 - Setiembre 2004 El concepto de "ley anterior" del artículo 39 de la Constitución: la
Revista N° 23 - Noviembre 2005 exigencia de la tipicidad. Henry Issa El Khoury Jacob
Revista N° 24 - Noviembre 2006
Revista N° 25 - Mayo 2008 Mala praxis médica y sus consecuencias penales. Carlos Tiffer Sotomayor

El mérito -especie fáctica- de la sentencia penal en el recurso de casación.


Alonso Salazar
Derecho y proceso penal garantista y la Revolución Francesa. Ricardo
Salas
Más ley, menos derecho: comentarios sobre la Ley contra la Explotación
Sexual de las Personas Menores de Edad. Alexánder Rodríguez.
La acción civil resarcitoria en el proceso abreviado. Rosaura Chinchilla
Calderón
¿Desdibujar sujetos o derribar dogmas? El desafío de construir un
Derecho Penal Juvenil sustantivo. Gustavo Chan Mora
Los derecho indígenas y su situación frente al Derecho Penal (el caso del
error culturalmente condicionado). J. Federico Campos Calderón

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no


necesariamente refleja la opinión del Director, del Consejo Editorial o la
Asociación

Junta Directiva
Cecilia Sánchez Romero - Presidente Consejo Editorial
Roberto Madrigal Zamora - Vicepresidente Daniel González Alvarez - Director
Roy Murillo Rodríguez - Secretario Henry Issa El Khoury Jacob
Rafael Sanabria Rojas - Tesorero Francisco Dall´Anese Ruiz
Douglas Durán Chavarría - Fiscal Roberto Madrigal Zamora
Carolina Leitón Rodríguez - Vocal

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REVISTA 20
OCTUBRE 2002
Revista N° 1 - Diciembre 1989 AÑO 14, N° 20
Revista N° 2 - Marzo 1990
Revista N° 3 - Noviembre 1990 A LA VENTA EN LIBRERIAS
Revista N° 4 - Junio 1991
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993
Revista N° 8 - Marzo 1994 INDICE
Revista N° 9 - Diciembre 1994
Revista N° 10 - Setiembre 1995 EDITORIAL
Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997 La vida y el laboratorio del Derecho. A propósito de la imputación de
Revista N° 15 - Diciembre 1998 responsabilidad en el proceso penal. Alessandro Baratta
Revista N° 16 - Mayo 1999 Control de la policía por el fiscal versus dominio policial de la instrucción.
Revista N° 17 - Marzo 2000 Kai Ambos
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Protagonismo de la víctima en la ejecución penal (hacia un sistema
Revista N° 19 - Agosto 2001 penitenciario europeo)
Revista N° 20 - Octubre 2002
Revista N° 21 - Octubre 2003 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Revista N° 23 - Noviembre 2005 Cultura y violencia. Marco Vinicio Fournier
Revista N° 24 - Noviembre 2006
Error de tipo y error de prohibición en la dogmática hispanoamericana.
Revista N° 25 - Mayo 2008
Alonso Salazar
Percepción de los jueces de juicio sobre el papel de sus sentencias en la
seguridad ciudadana. Jenny Quirós Camacho, Carlos Jovel Sánchez,
Gustavo Cedeño Monge.
El testimonio de los menores en la tradición procesal penal costarricense:
evolución histórica y tendencias actuales. María Matamoros Peralta

Un tema para reflexionar: el fiscal como testigo. Mayra Campos Zúñiga

La aplicación de la ley procesal penal en el tiempo. Ronald Cortés Coto

Derechos humanos en el sistema penitenciario costarricense. José Manuel


Arroyo Gutiérrez

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

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Francisco Dall'Anese Ruiz - Presidente Consejo Editorial
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Carmen Aguilar Mora - Fiscal Roberto Madrigal Zamora
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REVISTA A - JUNIO 1991

REVISTA 21
OCTUBRE 2003
AÑO 15, N° 21

A LA VENTA EN LIBRERIAS

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
Responsabilidad penal individual en el Derecho Penal supranacional. Kai Ambos

Penas alternativas a la prisión. Nieves Sanz Mulas

Evaluación de la reforma procesal penal de Guatemala. César Barrientos Pellecer

DOCTRINA NACIONAL
Algunas reflexiones sobre el concepto de violencia. Influencia y consecuencias sobre las agencias
judiciales del sistema penal. Casrlos Humberto Cascante Segura

Penas alternativas a la prisión. ¿Menos cárcel o más control social? (Análisis del proyecto de Código
Penal). Rosaura Chinchilla Calderón y Éricka Linares Orozco

La jurisdiccionalización de la ejecución penal juvenil. Mayra Campos Zúñiga y Omar Vargas Rojas

La fijación jurisdiccional del plazo para terminar el procedimiento preparatorio. Saúl Araya M.

Alcances prácticos de la reoforma procesal en Costa Rica. Daniel González Álvarez y Francisco
Dall'Anese Ruiz.

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la opinión


del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Francisco Dall'Anese Ruiz - Presidente
Consejo Editorial
Rafael Sanabria Rojas - Vicepresidente
Daniel González Alvarez - Director
Roberto Madrigal Zamora - Secretario
Francisco Dall´Anese Ruiz
Carlos E. Núñez Núñez - Tesorero
Roberto Madrigal Zamora
Carmen Aguilar Mora - Fiscal
Federico Campos Calderón - Vocal

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REVISTA 22
Revista N° 1 - Diciembre 1989 SETIEMBRE 2004
AÑO 16, N° 22
Revista N° 2 - Marzo 1990
Revista N° 3 - Noviembre 1990
Revista N° 4 - Junio 1991
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993 INDICE
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994
Revista N° 10 - Setiembre 1995 EDITORIAL
Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 13 - Agosto 1997
¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?. Elena Larrauri
Revista N° 14 - Diciembre 1997
Revista N° 15 - Diciembre 1998 La validez del sistema penal actual frente a los retos de la nueva sociedad.
Revista N° 16 - Mayo 1999 Nieves Sanz Mulas
Revista N° 17 - Marzo 2000
La era del control. Introducción crítica al derecho penal cibernético. Tulio
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Lima Vianna
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 El Nuevo Proceso para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos en el
Revista N° 21 - Octubre 2003 ordenamiento español. Lorenzo M. Bujosa Vadell
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Revista N° 23 - Noviembre 2005
DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 24 - Noviembre 2006 La cooperación penal internacional en America Latina. Enrique Castillo
Revista N° 25 - Mayo 2008 Barrantes
La exclusión dolorosa de la tipicidad y la analogía in malam partem. El caso
del Banco Anglo Constrricense. Francisco Castillo González
El peritaje psicológico en el delito de abuso sexual. José Ramón González
Magdalena y María Matamoros Peralta
Modelos de atención a víctimas del delito y el sistema costarricense.
Jeannette Arias Meza
La apertura del recurso de casación penal: Mitos y realidades. José Joaquín
Ureña S.
Resabios inquisitivos en el código procesal penal costarricense. Rafael Angel
Sanabria Rojas
Bases para fortalecer el proceso de modernización de órganos auxiliares de la
justicial penal. Daniel González Álvarez

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Penal. Msc. Martín Rodríguez Miranda

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Junta Directiva
Francisco Dall'Anese Ruiz - Presidente Consejo Editorial
Rafael Sanabria Rojas - Vicepresidente
Daniel González Álvarez - Director
Hannia Soto Arroyo - Secretaria
Carlos E. Núñez Núñez - Tesorero

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Mayra Campos Zúñiga - Fiscal Francisco Dall´ Anese Ruiz


José Luis Campos Vargas- Vocal

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REVISTA 23
OCTUBRE 2003
Revista N° 1 - Diciembre 1989 AÑO 15, N° 23
Revista N° 2 - Marzo 1990
A LA VENTA EN LIBRERIAS
Revista N° 3 - Noviembre 1990
Revista N° 4 - Junio 1991
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993 INDICE
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994
Revista N° 10 - Setiembre 1995 EDITORIAL
Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 13 - Agosto 1997
Contra la inocencia. Alberto Bovino
Revista N° 14 - Diciembre 1997
Revista N° 15 - Diciembre 1998 La fuerza de la inquisición y de la debilidad de la República. Alberto M.
Revista N° 16 - Mayo 1999 Binder
Revista N° 17 - Marzo 2000
Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia. Daniel R.
Revista N° 18 - Noviembre 2000
Pastor
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 21 - Octubre 2003
Revista N° 22 - Setiembre 2004 La garantía de imparcialidad del juez en el proceso penal acusatorio. J.
Revista N° 23 - Noviembre 2005 Federico Campos Calderón
Revista N° 24 - Noviembre 2006 La inconciabilidad de sentencias como motivo de revisión. Omar Vargas
Revista N° 25 - Mayo 2008 Rojas y Mario Porras Villalta
Delitos de omisión propia e impropia y problemas de coautoria. Dr. Carlos
Chinchilla Sandí
El detector de mentiras en nuestro proceso penal. Ronald Cortes Coto y María
de los Angeles Arana Rojas

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte. Msc. Martín Rodríguez Miranda

Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal. Msc. Rafael Ángel Sanabria

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Consejo Editorial
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Revista N° 1 - Diciembre 1989 REVISTA 24


Revista N° 2 - Marzo 1990 NOVIEMBRE - 2006
Revista N° 3 - Noviembre 1990 AÑO18, N° 24
Revista N° 4 - Junio 1991
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993
Revista N° 8 - Marzo 1994 INDICE
Revista N° 9 - Diciembre 1994
Revista N° 10 - Setiembre 1995 EDITORIAL
Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997 Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica. Alberto
Revista N° 15 - Diciembre 1998 Bovino
Revista N° 16 - Mayo 1999
Revista N° 17 - Marzo 2000
DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 18 - Noviembre 2000 Función de taxatividad del tipo penal (mandato de certeza
Revista N° 19 - Agosto 2001 <<lexcerta>>). Alberto Alpízar Chaves
Revista N° 20 - Octubre 2002
Mediatización de la oralidad: la perversión del juicio en la práctica judicial
Revista N° 21 - Octubre 2003 penal centroamericana. José María Tijerino Pacheco
Revista N° 22 - Setiembre 2004
Revista N° 23 - Noviembre 2005 Oralidad en el Sistema costarricense, corrección y ampliación de la
Revista N° 24 - Noviembre 2006 acusación en el juicio oral. Mario Alberto Sáenz Rojas, Julio Bejarano
Orozco y Sandra Fonseca Chaves
Revista N° 25 - Mayo 2008
Adolescentes en condiciones de vulnerabilidad. Mario Alberto Sáenz Rojas,
Julio Bejarano Orozco y Sandra Fonseca Chaves
De la doctrina de la seguridad nacional a la doctrina de la justicia nacional.
Mario Zamora Cordero
¿Cumple el/la juez/a penal con los fines de la audiencia premilinar?.
Rosaura García Aguilar

Aproximación a la normativa penal de las culturas Maya y Azteca. Jaime


Robleto Gutiérrez
Consideraciones sobre la valoración de la verdad en el proceso penal.
Giovanni Mena Artavia
Los delitos contra los trabajadores y el Derecho Penal del Trabajo: propuesta
de reforma al Código Penal. Alfonso Chacón Mata

¿Qué pasaría si los abogados hablaran como la gente?. Pablo Salazar


Carvajal

El procedimiento abreviado. Ronald Salazar Murillo

JURISPRUDENCIA

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Junta Directiva
Cecilia Sánchez Romero - Presidente Consejo Editorial
Roberto Madrigal Zamora - Vicepresidente Daniel González Alvarez - Director
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REVISTA 25
Revista N° 1 - Diciembre 1989 MAYO 2008
AÑO 20, N° 25
Revista N° 2 - Marzo 1990
Revista N° 3 - Noviembre 1990
Revista N° 4 - Junio 1991
Revista N° 5 - Junio 1992
Revista N° 6 - Diciembre 1992
Revista N° 7 - Julio 1993 INDICE
Revista N° 8 - Marzo 1994
Revista N° 9 - Diciembre 1994
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Revista N° 11 - Julio 1996
Revista N° 12 - Diciembre 1996 DOCTRINA EXTRANJERA
Revista N° 13 - Agosto 1997
Revista N° 14 - Diciembre 1997 El desafío naturalista para el derecho penal de la culpabilidad. Klaus Günther
Revista N° 15 - Diciembre 1998
Sobre prueba y motivación. Perfecto Andrés Ibáñez
Revista N° 16 - Mayo 1999
Revista N° 17 - Marzo 2000 Una nueva imagen de la historia contemporánea del Derecho Penal alemán.
Revista N° 18 - Noviembre 2000 Francisco Muñoz Conde
Revista N° 19 - Agosto 2001
Revista N° 20 - Octubre 2002 DOCTRINA NACIONAL
Revista N° 21 - Octubre 2003
La impunidad en Costa Rica en materia de experimentaciones biomédicas en
Revista N° 22 - Setiembre 2004 seres humanos. MSc. Carlos Chaves Solera - MSc. Guiselle Chaves Solera -
Revista N° 23 - Noviembre 2005 MSc. Antonio Ortega Vindas
Revista N° 24 - Noviembre 2006
Revista N° 25 - Mayo 2008 Transfusión de Sangre y hemoderivados en Testigos de Jehová.
Implicaciones éticas y jurídicas. Lic. Jorge Arturo Rojas Fonseca - Licda. Ana
Isabel Solís Zamora
La Concilicación en delitos de corrupción de funcionarios del Código Penal
de Costa Rica. Dra. Hannia Soto Arroyo
"Escenario de la bomba de tiempo a punto de explotar" y otros artilugios para
la supresión de los derechos fundamentales. MSc. Gustavo Chan Mora
La declaración del coimputado (codefendant) y el Derecho estadounidense
(análisis comparativo con el Derecho costarricense). MSc. Ronald Cortés Coto
La imputabilidad disminuida. Una confrontación de tesis jurisprudenciales.
Lic. Jorge Luis Morales García

La Independencia Judicial en Costa Rica. Dr. Omar Vargas Rojas

Problemas para la implementación de la oralidad en el Proceso Penal


Costarricense. MSc. José Manuel Arroyo Gutiérrez
Responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos: Fraude en la
entrega de las cosas. Dr. Alfonso Navas Aparicio

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. MSc
Rosaura García Aguilar.

Jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Dr.


Alfonso Navas Aparicio.
Jurisprudencia Tribunal de Casación Penal de San José. Dr. Rafael Ángel
Sanabria Rojas - Lic. Eduardo Elizondo Vindas

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Consejo Editorial
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Rafael Sanabria Rojas - Presidente José Manuel Arroyo Gutiérres -
Hannia Soto Arroyo - Vicepresidenta Director
Xiomara Gutiérres - Secretaria Francisco Dall´ Anese Ruiz
Ana Isabel Solís Zamora - Tesorero Javier Llobet Rodríguez
Mayra Campos Zúñiga - Fiscal Rosaura García Aguilar
Didier Mora Calvo- Vocal
Rafael Ángel Sanabria Rojas

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indice de revistas

CIENCIAS PENALES

Indice temático de los artículos de doctrina de la Revista Ciencias Penales

ABOLICIONISMO
Abolicionismo y democracia. Cecilia Sánchez Romero - Mario Alberto Houed Vega. Revista N° 11
Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. Elena Larrauri. Revista N° 17
El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas. Cecilia Sánchez Romero - Mario Alberto Houed Vega - Alfredo Chirino
Sánchez. Revista N° 9
Manual del buen abolicionista. Alberto Bovino. Revista N° 16

ACCIÓN CIVIL
La acción civil como acción delegada en el Ministerio Público. (Alcances y limitaciones de la delegación). Fernando Cubero
Pérez. Revista N° 12

BIENES JURÍDICOS FUNDAMENTALES


Bien jurídico y derecho de castigar del Estado. Comentarios sugeridos por una sentencia de la Sala Constitucional. Henry Issa
El Khoury Jacob - Alfredo Chirino Sánchez. Revista N° 7
Derecho Penal mínimo y bienes jurídicos fundamentales. Luigi Ferrojoli. Revista N° 5
La contextualización del bien jurídico protegido en un Derecho Penal garantista. José Luis Diez Ripollés. Revista N° 15
La Sala Constitucional: ¿Atenta contra la jurisdicción penal?. Gilbert Armijo Sancho. Revista N° 4

CASACIÓN
Algunas consideraciones sobre la evolución de la casación penal. Daniel González A. - Mario Houed V. Revista N° 10
Falta de fundamentación de la sentencia y violación de reglas de la sana crítica. Francisco Dall´Anese. Revista N° 6
El recurso de casación del actor penal o civil contra el sobreseimiento dictado por el juez penal. En particular sobre las
nulidades absolutas. Ricardo Salas P. Revista N° 7
La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in idem?. Julio B.J. Maier. Revista N° 12
Los órganos de la casación penal frente a la apertura del recurso de casación. Jorge Luis Arce Víquez. Revista N° 8
Una nueva visión del recurso de casación por el fondo. Luis Alonso Salazar Rodríguez. Revista N° 17

CAUSALIDAD
La causalidad y la nueva teoría de la imputación objetiva. Análisis y crítica. Mario Houed Vega. Revista N° 12

CITACIÓN DIRECTA

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indice de revistas

Ejercicio de la defensa técnica en la citación directa. Alexánder Rodríguez Campos. Revista N° 12


La actividad investigativa del Ministerio Público en la citación directa. Alberto Porras González. Revista N° 12

COMPETENCIA
Competencia de la Sala Constitucional en materia penal. Cecilia Sánchez Romero. Revista N° 2
Justicia constitucional y debido proceso. Daniel González Alvarez. Revista N° 8
La Sala Constitucional: ¿Atenta contra la jurisdicción penal?. Gilbert Armijo Sancho. Revista N° 4
La validez constitucional. Carlos Tiffer Sotomayor. Revista N° 3

CONCILIACIÓN
Algunos apuntes sobre la legitimación para conciliar en el nuevo Código Procesal Penal. Ronald Cortés Coto. Revista N° 16
Conciliación Penal y Código de la Niñez y la Adolescencia (C.N.A.). Saúl Araya Matarrita. Revista N° 17

CONCURSO IDEAL
La determinación de la pena en el concurso ideal de delitos. Juan Marco Rivero Sánchez. Revista N° 1

CONTRAVENCIONES
Aporte al estudio del régimen procesal de las contravenciones en Costa Rica. María Antonieta Sáenz Elizondo. Revista N° 5
Política criminal, criminalización, descriminalización y medios sustitutivos a la prisión. Análisis concreto de la problemática
contravencional. Alfredo Chirino Sánchez. Revista N° 1

CRIMINOLOGÍA
Abolicionismo y democracia. Cecilia Sánchez Romero - Mario Alberto Houed Vega. Revista N° 11
Cárcel y derechos humanos. Roberto Bergalli. Revista N° 7
Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. Elena Larrauri. Revista N° 17
Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios. Alberto Bovino. Revista N° 14
Derecho penal y paz social. Ensayo sobre una aparente contradicción. Emiliano Borja Jiménez. Revista N° 9
Discriminación e ineficiencia en la persecución del delito económico: la inevitable perversión del sistema penal. Fernando Cruz
Castro. Revista N° 9
Eficacia del sistema penal y la protección frente al nuevo orden mundial. Luis Guillermo Herrera Castro. Revista N° 9
El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas. Cecilia Sánchez Romero - Mario Alberto Houed Vega - Alfredo Chirino
Sánchez. Revista N° 9
El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal "eficaz". Winfried Hassemer. Revista N° 8
El proceso penal y la persona humana. J.F.Martínez Rincones. Revista N° 8
El sacrificio de la justicia en los altares del orden. Los prisioneros. Eduardo Galeano. Revista N° 14
Hans Joachim Schneider, Kriminologie der Gewalt. Eugenio Raúl Zaffaroni. Revista N° 13
La contextualización del bien jurídico protegido en un Derecho Penal garantista. José Luis Diez Ripollés. Revista N° 15
La escuela del crimen. Eduardo Galeano. Revista N° 13
La mujer ante el Derecho Penal. Elena Larrauri. Revista N° 11
La razón de estado como nuevo fundamento del control penal en España. Roberto Bergalli. Revista N° 9
La reacción formal al delito y sus funciones no declaradas. Ricardo Salas Porras. Revista N° 11
La violencia en Costa Rica: un problema estructural. Marco Vinicio Fournier. Revista N° 16
Límites del control social a través del sistema penal. Henry Issa El Kohury. Revista N° 3
Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. Tesis y razones. Winfried Hassemer.
Revista N° 14
Manual del buen abolicionista. Alberto Bovino. Revista N° 16
Principios fundamentales de un derecho penal democrático. Juan Bustos Ramírez. Revista N° 8
Política criminal, criminalización, descriminalización y medios sustitutivos a la prisión. Análisis concreto de la problemática
contravencional. Alfredo Chirino Sánchez. Revista N° 1

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Política criminal y humanismo en la reforma de la justicia penal. Elías Carranza. Revista N° 6


Proceso, democracia y humanización. Juan Marco Rivero Sánchez. Revista N° 13
Sobre la personalidad. Antonio Beristain. Revista N° 8
Una justicia penal "a la medida del ser humano". Albin Eser. Revista N° 15

CULPABILIDAD
¿Alternativas al principio de culpabilidad?. Winfried Hassemer. Revista N° 3

CULTURA Y CONTROL SOCIAL


Acerca del principio del respeto a las autonomías culturales y su trascendencia en Latinoamérica. Raúl Cervini. Revista N° 2
El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas. Cecilia Sánchez Romero - Mario Alberto Houed Vega - Alfredo Chirino
Sánchez. Revista N° 9

DEBIDO PROCESO
Debido proceso y pruebas penales. José María Tijerino Pacheco. Revista N° 7
Justicia constitucional y debido proceso. Daniel González Alvarez. Revista N° 8

DELINCUENCIA JUVENIL
Aceptación de los cargos y decisión jurisdiccional en la suspensión del proceso a prueba en materia penal juvenil. Rosaura
García Aguilar. Revista N° 16
De un derecho tutelar a un derecho penal mínimo/garantista: Nueva Ley de Justicia Penal Juvenil. Carlos Tiffer Sotomayor.
Revista N° 13
Derecho Penal de Menores y Derechos Humanos en América Latina. Carlos Tiffer Sotomayor. Revista N° 10
Delincuencia juvenil y seguridad ciudadana. Daniel González Alvarez. Revista N° 13
Infancia, ley y democracia: Una cuestión de justicia. Emilio García Méndez. Revista N° 15
Requisitos de la suspensión del proceso a prueba ante la infracción juvenil. Rosaura García Aguilar. Revista N° 17

DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES


Algunas consideraciones sobre el delito de las muchedumbres. Daniel González Alvarez. Revista N° 3

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD


Un análisis histórico del delito en el Archivo Nacional: El delito contra la propiedad en San José 1870-1900. Carlos Naranjo
Gutiérrez. Revista N° 4

DELITOS ECONÓMICOS
Discriminación e ineficiencia en la persecución del delito económico: la inevitable perversión del sistema penal. Fernando Cruz
Castro. Revista N° 9
La criminalidad empresarial. Manuel Rojas Salas. Revista N° 15

DELITOS SEXUALES
Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios. Alberto Bovino. Revista N° 14
La responsabilidad del Estado por abuso sexual de los niños en centros educativos. Juan Marco Rivero Sánchez. Revista N°
14
La violación dentro del matrimonio: Precedente jurisprudencial. Cecilia Sánchez Romero. Revista N° 10

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indice de revistas

DERECHO DE DEFENSA
Acerca de la declaración del imputado. José María Tijerino. Revista N° 3
La declaración del imputado: Un medio de defensa o un medio de prueba. Eddie Alvarado Vargas. Revista N° 7
Los derechos de los acusados en la Constitución de los Estados Unidos de América. David P. Flint. Revista N° 6
Sobre la autodefensa. José María Tijerino. Revista N° 2

DERECHO PENAL INTERNACIONAL


El Tribunal (penal) internacional para la ex-Yugoslavia. Jorge Rhenán Segura. Revista N° 12
Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un Código Penal Internacional. Kai Ambos. Revista
N° 13

DESISTIMIENTO
El desistimiento voluntario. Javier Llobet Rodríguez. Revista N° 1

DOLO
Las garantías del tipo penal y la misión moralizante del juez. A propósito de un comentario jurisprudencial. Henry Issa El
Khoury. Revista N° 2

DOMINIO DEL HECHO


Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Kai Ambos. Revista N° 17

DROGAS
Aspectos históricos y económicos sobre el tráfico de drogas frente a las relaciones de cooperación internacional que rigen la
materia. Cristina Rojas Rodríguez. Revista N° 7
El agente encubierto. ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?. Fabricio Guariglia. Revista N° 12
El secreto bancario y el "lavado de dinero" en Costa Rica. Análisis y perspectivas de un problema social. Manfred Sáenz
Montero. Revista N° 13
La naturaleza inconstitucional del artículo 27 de la Ley sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y
actividades conexas. María Gerarda Arias Méndez. Revista N° 3
La política antidrogas y sus efectos en América Latina. Roy Murillo Rodríguez. Revista N° 11

EDUCACIÓN
Sobre la enseñanza del Derecho Penal. Henry Issa El Khoury Jacob. Revista N° 12

EJECUCIÓN PENAL
Ejecución y proceso penal. Borja Mapelli Caffarena. Revista N° 15
Hacia una modificación de la figura del juez de ejecución condicional de la pena. Gilberth Armijo - Magaly Calderón - Jeannette
Castillo - Carlos Chinchilla - Lilliana García - Silvia Madrigal - Johnny Mora - Mario Piedra - Rolando Rojas - Damaris Soto - M°
de los Ang. Villalta. Revista N° 7
La judicialización penitenciaria. Un proceso inconcluso. Borja Mapelli Caffarena. Revista N° 16
Penas alternativas y ejecución penal. Henry Issa El Kohury Jacob. Revista N° 6

ERROR
El tratamiento del error en la legislación penal y en la jurisprudencia costarricense. Alfredo Chirino S. - Mario Houed V. Revista
N° 6
El error de tipo. Carlos Chinchilla Sandoval. Revista N° 10

ESTADO CIVIL
El estado civil en el proceso penal. Alfonso Chaves Ramírez. Revista N° 10

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indice de revistas

ESTAFA
El concepto de engaño, en el delito de estafa, en los Códigos Penales y la jurisprudencia costarricenses. Víctor Alfonso Dobles
Ovares. Revista N° 8

EXTRADICIÓN
La extradición. Nociones y principios. José Manuel Arroyo Gutiérrez. Revista N° 1
La extradición de nacionales en Costa Rica. Cecilia Sánchez Romero - Jorge Chacón Laurito. Revista N° 5

FUNDAMENTACIÓN
Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. Perfecto Andrés Ibáñez. Revista N° 10
Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. Perfecto Andrés Ibáñez. Revista N° 11
Falta de fundamentación de la sentencia y violación de reglas de la sana crítica. Francisco Dall´Anese. Revista N° 6

HABEAS DATA
Las tecnologías de la información y el proceso penal. Análisis de una crisis anunciada. Alfredo Chirino Sánchez. Revista N° 14

IMPUTABILIDAD
Imputabilidad e intoxicación alcohólica. Eduardo Vargas Alvarado. Revista N° 2
El Título VI del Código Penal: Instrumentalización de violaciones constitucionales. María Gerarda Arias Marín. Revista N° 4

IMPUTACIÓN OBJETIVA
La causalidad y la nueva teoría de la imputación objetiva. Análisis y crítica. Mario Houed Vega. Revista N° 12

IMPUTADO
Acerca de la declaración del imputado. José María Tijerino. Revista N° 3
La declaración del imputado: Un medio de defensa o un medio de prueba. Eddie Alvarado Vargas. Revista N° 7

INJURIAS POR LA PRENSA


Responsabilidad penal de los directores de diarios y la jurisprudencia en Costa Rica. Luis Sáenz Zumbado. Revista N° 3

INMUNIDAD
La inmunidad parlamentaria. Hernán Esquivel Salas. Revista N° 2

INSTRUCCIÓN
Algunas nociones en torno a la instrucción penal preparatoria. Leovigildo Rodríguez Anchía. Revista N° 7
La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del Derecho comparado. Juan Luis
Gómez Colomer. Revista N° 13

INFORMÁTICA JURÍDICA

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indice de revistas

Herramientas informáticas para el control y decisión de los procesos penales en Costa Rica. Juan Diego Castro Fernández.
Revista N° 5

JUEZ
Hacia una modificación de la figura del juez de ejecución condicional de la pena. Gilberth Armijo - Magaly Calderón - Jeannette
Castillo - Carlos Chinchilla - Lilliana García - Silvia Madrigal - Johnny Mora - Mario Piedra - Rolando Rojas - Damaris Soto - M°
de los Ang. Villalta. Revista N° 7
Las garantías del tipo penal y la misión moralizante del juez. A propósito de un comentario jurisprudencial. Henry Issa El
Khoury. Revista N° 2

JUSTICIA PENAL MILITAR


La vigencia formal de la justicia penal militar en Costa Rica. Daniel González Alvarez. Revista N° 1

MEDICINA LEGAL
Imputabilidad e intoxicación alcohólica. Eduardo Vargas Alvarado. Revista N° 2
La identificación del sujeto y la técnica del PCR en el análisis del ADN en Costa Rica. Alvaro Burgos Mata. Revista N° 15

MEDIDAS CAUTELARES
Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa. Elías Carranza Lucero.
Revista N° 16
Indemnización al absuelto que sufrió prisión preventiva. Javier Llobet Rodríguez. Revista N° 2
La prisión preventiva en un Estado de Derecho. Cecilia Sánchez Romero. Revista N° 14
Presunción de inocencia y prisión sin condena. Perfecto Andrés Ibáñez. Revista N° 13

MEDIDAS DE SEGURIDAD
El Título VI del Código Penal: Instrumentalización de violaciones constitucionales. María Gerarda Arias Marín. Revista N° 4

MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público y su papel en las sentencia de sobreseimiento. Manuel Rojas Salas. Revista N° 5
Funciones y disfunciones del Ministerio Público penal. Alberto M. Binder. Revista N° 9
La acción civil como acción delegada en el Ministerio Público. (Alcances y limitaciones de la delegación). Fernando Cubero
Pérez. Revista N° 12
La actividad investigativa del Ministerio Público en la citación directa. Alberto Porras González. Revista N° 12
La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in idem?. Julio B.J. Maier. Revista N° 12
La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del Derecho comparado. Juan Luis
Gómez Colomer. Revista N° 13
Los órganos colaboradores de la Justicia Constitucional en Costa Rica y en España. Vicente Gimeno Sendra. Revista N° 6

NULIDAD
El recurso de casación del actor penal o civil contra el sobreseimiento dictado por el juez penal. En particular sobre las
nulidades absolutas. Ricardo Salas P. Revista N° 7
Las nulidades en el proceso penal. Mario A. Houed V. Revista N° 1

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indice de revistas

OFENDIDO
La posición jurídica del ofendido en el Derecho Procesal Penal latinoamericano. Un estudio de derecho comparado. Carlos
Tiffer Sotomayor. Revista N° 1
La tutela efectiva de los derechos de la víctima en el proceso penal costarricense. Fernando Cubero Pérez. Revista N° 15
La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto sin derecho. Alberto Bovino. Revista N° 15

ORALIDAD
La importancia de juicio oral en el proceso penal. Luis Paulino Mora Mora. Revista N° 4
La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal. Daniel González Alvarez. Revista N° 11
La oralidad durante la fase preparatoria del nuevo proceso penal. Roberto Madrigal Zamora. Revista N° 15
Nuevas corrientes procesales penales en la dogmática. José María Tijerino Pacheco. Revista N° 6
Publicidad periodística de los proceso penales. Luis Sáenz Zumbado. Revista N° 4
Principios fundamentales para la reforma de un sistema procesal mixto. El caso de Costa Rica. Fernando Cruz Castro. Revista
N° 8
Situación de la Justicia Penal y problemas de los sistemas escritos. Julio B.J. Maier. Revista N° 4

ORGANOS AUXILIARES
Los órganos colaboradores de la Justicia Constitucional en Costa Rica y en España. Vicente Gimeno Sendra. Revista N° 6

PENA
Cárcel y derechos humanos. Roberto Bergalli. Revista N° 7
El aumento de las penas en Costa Rica. Eugenio Raúl Zaffaroni. Revista N° 5
El proyecto para introducir la prisión perpetua en Costa Rica. Elías Carranza Lucero. Revista N° 12
La determinación de la pena en el concurso ideal de delitos. Juan Marco Rivero Sánchez. Revista N° 1
Penas alternativas y ejecución penal. Henry Issa El Kohury Jacob. Revista N° 6
Política criminal, criminalización, descriminalización y medios sustitutivos a la prisión. Análisis concreto de la problemática
contravencional. Alfredo Chirino Sánchez. Revista N° 1

PERSONALIDAD
Sobre la personalidad. Antonio Beristain. Revista N° 8

POLICÍA
Bases para una legislación policial en Costa Rica. José Manuel Arroyo Gutiérrez. Revista N° 5
Policía Judicial: Una perspectiva latinoamericana. José María Tijerino Pacheco. Revista N° 8
Policía y Democracia. José María Tijerino Pacheco. Revista N° 4

POLÍTICA CRIMINAL
¿Alternativas al principio de culpabilidad?. Winfried Hassemer. Revista N° 3
De un derecho tutelar a un derecho penal mínimo/garantista: Nueva Ley de Justicia Penal Juvenil. Carlos Tiffer Sotomayor.
Revista N° 13
Delincuencia juvenil y seguridad ciudadana. Daniel González Alvarez. Revista N° 13
El aumento de las penas en Costa Rica. Eugenio Raúl Zaffaroni. Revista N° 5
El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal "eficaz". Winfried Hassemer. Revista N° 8
El proceso penal: Nuevas tendencias, nuevos problemas. Teresa Armenta Deu. Revista N° 13

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indice de revistas

El proyecto para introducir la prisión perpetua en Costa Rica. Elías Carranza Lucero. Revista N° 12
Infancia, ley y democracia: Una cuestión de justicia. Emilio García Méndez. Revista N° 15
La aplicación del nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica. (Informe 1998). Julio B.J. Maier. Revista N° 16
La aplicación del nuevo Código Procesal Penal en Costa Rica. Daniel González Alvarez. Revista N° 14
La legislación penal en Costa Rica. Wálter Antillón Montealegre. Revista N° 14
La persecusión penal: legalidad y oportunidad. Winfried Hassemer. Revista N° 10
La política antidrogas y sus efectos en América Latina. Roy Murillo Rodríguez. Revista N° 11
La razón de estado como nuevo fundamento del control penal en España. Roberto Bergalli. Revista N° 9
Las tecnologías de la información y el proceso penal. Análisis de una crisis anunciada. Alfredo Chirino Sánchez. Revista N° 14
Límites del control social a través del sistema penal. Henry Issa El Kohury. Revista N° 3
Política criminal y Estado. Juan Bustos Ramírez. Revista N° 12
Política criminal y humanismo en la reforma de la justicia penal. Elías Carranza. Revista N° 6
Política criminal, criminalización, descriminalización y medios sustitutivos a la prisión. Análisis concreto de la problemática
contravencional. Alfredo Chirino Sánchez. Revista N° 1
Principios fundamentales de un derecho penal democrático. Juan Bustos Ramírez. Revista N° 8
Reforma de la justicia penal y constitucional: del programa político al programa científico. Alberto Binder. Revista N° 16
Solución alternativa de conflictos penales. Una propuesta de marco teórico. Henry Issa El Khoury. Revista N° 9

PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La persecusión penal: legalidad y oportunidad. Winfried Hassemer. Revista N° 10

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Daniel González Alvarez. Revista N° 7
La persecusión penal: legalidad y oportunidad. Winfried Hassemer. Revista N° 10

PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Juicio Penal Abreviado. José I. Cafferata Nores. Revista N° 11
Proceso Penal Abreviado y Derecho de la Constitución. Rosaura Chinchilla Calderón. Revista N° 14

PRUEBA
Acerca de la declaración del imputado. José María Tijerino. Revista N° 3
Debido proceso y pruebas penales. José María Tijerino Pacheco. Revista N° 7
La carga de la prueba en el proceso penal. Mario A. Houed Vega. Revista N° 3
La declaración del imputado: Un medio de defensa o un medio de prueba. Eddie Alvarado Vargas. Revista N° 7
La prueba en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina. Luis Paulino Mora Mora - Daniel González Alvarez. Revista
N° 5
La prueba en los procesos penales centroamericanos. Daniel González Alvarez. Revista N° 17
La prueba ilícita en el proceso penal. María Antonieta Sáenz Elizondo. Revista N° 6
Pruebas ilícitas. Ada Pellegrini Grinover. Revista N° 10

PUBLICIDAD
Derecho a la información y la cobertura de procesos judiciales. Luis Sáenz Zumbado. Revista N° 14
Derecho a la información y la cobertura de procesos judiciales. Luis Sáenz Zumbado. Revista N° 16
Publicidad periodística de los proceso penales. Luis Sáenz Zumbado. Revista N° 4

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indice de revistas

REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO


Fundamentación de la oposición al requerimiento de elevación a juicio. Carlos Alberto Chaves Solera - José Daniel Hidalgo
Murillo. Revista N° 4

RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS

El proceso penal: Nuevas tendencias, nuevos problemas. Teresa Armenta Deu. Revista N° 13

La transacción penal brasileña y del Derecho norteamericano. José Carlos Barbosa Moreira. Revista N° 17
Solución alternativa de conflictos penales. Una propuesta de marco teórico. Henry Issa El Khoury. Revista N° 9

RESPONSABILIDAD CIVIL

El daño reflejo o por rebote. Un cambio jurisprudencial en materia de responsabilidad civil. Diego Baudrit Carrillo. Revista N° 2
La responsabilidad del Estado por abuso sexual de los niños en centros educativos. Juan Marco Rivero Sánchez. Revista N°
14

SANA CRÍTICA
Falta de fundamentación de la sentencia y violación de reglas de la sana crítica. Francisco Dall´Anese. Revista N° 6

SECRETO BANCARIO
El secreto bancario y el "lavado de dinero" en Costa Rica. Análisis y perspectivas de un problema social. Manfred Sáenz
Montero. Revista N° 13

SENTENCIA
Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. Perfecto Andrés Ibañez. Revista N° 11
Falta de fundamentación de la sentencia y violación de reglas de la sana crítica. Francisco Dall´Anese. Revista N° 6

SOBRESEIMIENTO
El recurso de casación del actor penal o civil contra el sobreseimiento dictado por el juez penal. En particular sobre las
nulidades absolutas. Ricardo Salas P. Revista N° 7
El Ministerio Público y su papel en las sentencia de sobreseimiento. Manuel Rojas Salas. Revista N° 5

SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA


Aceptación de los cargos y decisión jurisdiccional en la suspensión del proceso a prueba en materia penal juvenil. Rosaura
García Aguilar. Revista N° 16
Requisitos de la suspensión del proceso a prueba ante la infracción juvenil. Rosaura García Aguilar. Revista N° 17

TENTATIVA
El desistimiento voluntario. Javier Llobet Rodríguez. Revista N° 1

TEORÍA DEL DELITO


Algunos aspectos importantes en el estudio y aplicación de la teoría del delito. Mario Houed V. Revista N° 15

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indice de revistas

TIPO PENAL
Las garantías del tipo penal y la misión moralizante del juez. A propósito de un comentario jurisprudencial. Henry Issa El
Khoury. Revista N° 2

TOXICOLOGÍA
Imputabilidad e intoxicación alcohólica. Eduardo Vargas Alvarado. Revista N° 2

TRÁNSITO
Elementos que participan en la incidencia de accidentes de tránsito. Guillermo Matamoros Hidalgo. Revista N° 2

VÍCTIMA
La posición jurídica del ofendido en el Derecho Procesal Penal latinoamericano. Un estudio de derecho comparado. Carlos
Tiffer Sotomayor. Revista N° 1
La tutela efectiva de los derechos de la víctima en el proceso penal costarricense. Fernando Cubero Pérez. Revista N° 15
La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto sin derecho. Alberto Bovino. Revista N° 15

VIOLACIÓN
La violación dentro del matrimonio: Precedente jurisprudencial. Cecilia Sánchez Romero. Revista N° 10

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indice de revistas por autor

CIENCIAS PENALES

Indice de autores de los artículos de doctrina de la Revista Ciencias Penales

ALVARADO VARGAS, EDDIE


La declaración del imputado: Un medio de defensa o un medio de prueba. Revista N° 7

AMBOS, KAI
Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Revista N° 17
Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un Código Penal Internacional. Revista N° 13

ANTILLÓN MONTEALEGRE, WÁLTER


La legislación penal en Costa Rica. Revista N° 14
La historia ¿Mala consejera?. A propósito de la reforma al proceso penal. Revista N° 18

ARAYA MATARRITA, SAÚL


Conciliación Penal y Código de la Niñez y la Adolescencia (C.N.A.). Revista N° 17

ARCE VÍQUEZ, JORGE LUIS


Los órganos de la casación penal frente a la apertura del recurso de casación. Revista N° 8

ARIAS MÉNDEZ, MARÍA GERARDA


El Título VI del Código Penal: Instrumentalización de violaciones constitucionales. Revista N° 4
La naturaleza inconstitucional del artículo 27 de la Ley sobre sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y
actividades conexas. Revista N° 3

ARMENTA DEU, TERESA

El proceso penal: Nuevas tendencias, nuevos problemas. Revista N° 13

ARMIJO SANCHO, GILBERT


Hacia una modificación de la figura del juez de ejecución condicional de la pena. Gilberth Armijo - Magaly Calderón - Jeannette
Castillo - Carlos Chinchilla - Lilliana García - Silvia Madrigal - Johnny Mora - Mario Piedra - Rolando Rojas - Damaris Soto - M°
de los Ang. Villalta. Revista N° 7
La Sala Constitucional: ¿Atenta contra la jurisdicción penal?. Revista N° 4

ARROYO GUTIÉRREZ, JOSÉ MANUEL


Bases para una legislación policial en Costa Rica. Revista N° 5
La extradición. Nociones y principios. Revista N° 1
Relaciones administración-jurisdicción en la ejecución penal según el nuevo Código Procesal Penal (1996). Revista N°
18

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indice de revistas por autor

BARBOSA MOREIRA, JOSÉ CARLOS

La transacción penal brasileña y el Derecho norteamericano. Revista N° 17

BARRIENTOS PELLECER CESAR CRISOSTOMO


La reforma procesal penal en Centroamérica. Revista N° 19

BAUDRIT CARRILLO, DIEGO

El daño reflejo o por rebote. Un cambio jurisprudencial en materia de responsabilidad civil. Revista N° 2

BERGALLI, ROBERTO
Cárcel y derechos humanos. Revista N° 7
La razón de estado como nuevo fundamento del control penal en España. Revista N° 9

BERISTAIN, ANTONIO
Sobre la personalidad. Revista N° 8

BINDER, ALBERTO M.
Funciones y disfunciones del Ministerio Público penal. Revista N° 9
Reforma de la justicia penal y constitucional: del programa político al programa científico. Revista N° 16

BORJA JIMÉNEZ, EMILIANO


Derecho penal y paz social. Ensayo sobre una aparente contradicción. Revista N° 9

BOVINO, ALBERTO
Delitos sexuales y feminismo legal: [algunas] mujeres al borde de un ataque de nervios. Revista N° 14
La víctima como sujeto público y el Estado como sujeto sin derecho. Revista N° 15
Manual del buen abolicionista. Revista N° 16
Procedimiento abreviado y juicio por jurados. Revista N° 18
Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado. Revista N° 19

BURGOS MATA, ALVARO


La identificación del sujeto y la técnica del PCR en el análisis del ADN en Costa Rica. Revista N° 15

BUSTOS RAMÍREZ, JUAN


Política Criminal y Estado. Revista N° 12
Principios fundamentales de un derecho penal democrático. Revista N° 8

CAFFERATA NORES, JOSÉ I.

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indice de revistas por autor

Juicio Penal Abreviado. Revista N° 11

CAMPOS CALDERON J. FEDERICO


Los derecho indígenas y su situación frente al Derecho Penal (el caso del error culturalmente condicionado). Revista
N° 19

CARRANZA LUCERO, ELÍAS


El proyecto para introducir la prisión perpetua en Costa Rica. Revista N° 12
Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de Europa. Revista N° 16
Política criminal y humanismo en la reforma de la justicia penal. Revista N° 6
La Ley de Armas y la violencia en Costa Rica. Revista N° 18

CASTRO FERNÁNDEZ, JUAN DIEGO


Herramientas informáticas para el control y decisión de los procesos penales en Costa Rica. Revista N° 5

CERVINI, RAUL
Acerca del principio del respeto a las autonomías culturales y su trascendencia en Latinoamérica. Revista N° 2

CHACÓN LAURITO, JORGE


La extradición de nacionales en Costa Rica. Revista N° 5

CHAN MORA GUSTAVO


¿Desdibujar sujetos o derribar dogmas? El desafío de construir un Derecho Penal Juvenil sustantivo. Revista N° 19

CHAVES SOLERA, CARLOS ALBERTO


Fundamentación de la oposición al requerimiento de elevación a juicio. Revista N° 4

CHAVES RAMÍREZ, ALFONSO


El estado civil en el proceso penal. Revista N° 10

CHINCHILLA CALDERÓN, ROSAURA


Proceso Penal Abreviado y Derecho de la Constitución. Revista N° 14
La acción civil resarcitoria en el proceso abreviado. Revista N° 19

CHINCHILLA SANDÍ, CARLOS


El error de tipo. Revista N° 10

CHIRINO SÁNCHEZ, ALFREDO


Bien jurídico y derecho de castigar del Estado. Comentarios sugeridos por una sentencia de la Sala Constitucional. Revista N°
7
El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas. Revista N° 9
El tratamiento del error en la legislación penal y en la jurisprudencia costarricense. Revista N° 6
Las tecnologías de la información y el proceso penal. Análisis de una crisis anunciada. Revista N° 14
Política criminal, criminalización, descriminalización y medios sustitutivos a la prisión. Análisis concreto de la problemática
contravencional. Revista N° 1

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indice de revistas por autor

CORTÉS COTO, RONALD


Algunos apuntes sobre la legitimación para conciliar en el nuevo Código Procesal Penal. Revista N° 16

CRUZ CASTRO FERNANDO


Discriminación e ineficiencia en la persecución del delito económico: la inevitable perversión del sistema penal. Revista N° 9
Principios fundamentales para la reforma de un sistema procesal mixto. El caso de Costa Rica. Revista N° 8
El claroscuro de la seguridad ciudadana en Costa Rica. Sus deficiencias históricas y las disfunciones de la reforma
del proceso penal. Revista N° 18

CUBERO PÉREZ, FERNANDO


La acción civil como acción delegada en el Ministerio Público. (Alcances y limitaciones de la delegación). Revista N° 12
La tutela efectiva de los derechos de la víctima en el proceso penal costarricense. Revista N° 15

DALL´ANESE RUIZ, FRANCISCO


Falta de fundamentación de la sentencia y violación de reglas de la sana crítica. Revista N° 6

DIEZ RIPOLLÉS, JOSÉ LUIS


La contextualización del bien jurídico protegido en un Derecho Penal garantista. Revista N° 15

DOBLES OVARES, VÍCTOR ALFONSO


El concepto de engaño, en el delito de estafa, en los Códigos Penales y la jurisprudencia costarricenses. Revista N° 8

ESER, ALBIN
Una justicia penal "a la medida del ser humano". Revista N° 15

ESQUIVEL SALAS, HERNÁN


La inmunidad parlamentaria. Revista N° 2
ELBERT CARLOS
Un análisis crítico de la visión de Zaffaroni sobre el curso actual de la criminología. Susana Murillo.

FERRAJOLI, LUIGI
Derecho Penal mínimo y bienes jurídicos fundamentales. Revista N° 5

FOURNIER, MARCO VINICIO


La violencia en Costa Rica: un problema estructural. Revista N° 16

FLINT, DAVID
Los derechos de los acusados en la Constitución de los Estados Unidos de América. Revista N° 6

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indice de revistas por autor

GALEANO, EDUARDO
El sacrificio de la justicia en los altares del orden. Los prisioneros. Revista N° 14
La escuela del crimen. Revista N° 13

GARCÍA AGUILAR, ROSAURA


Aceptación de los cargos y decisión jurisdiccional en la suspensión del proceso a prueba en materia penal juvenil. Revista N°
16
Requisitos de la suspensión del proceso a prueba ante la infracción juvenil. Revista N° 17

GARCÍA MÉNDEZ, EMILIO


Infancia, ley y democracia: Una cuestión de justicia. Revista N° 15

GIMENO SENDRA, VICENTE


Los órganos colaboradores de la Justicia Constitucional en Costa Rica y en España. Revista N° 6

GÓMEZ COLOMER, JUAN LUIS


La instrucción del proceso penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del Derecho comparado. Revista N°
13

GONZÁLEZ ALVAREZ, DANIEL


Algunas consideraciones sobre el delito de las muchedumbres. Revista N° 3
Algunas consideraciones sobre la evolución de la casación penal. Revista N° 10
Delincuencia juvenil y seguridad ciudadana. Revista N° 13
Justicia constitucional y debido proceso. Revista N° 8
El principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Revista N° 7
La aplicación del nuevo Código Procesal Penal en Costa Rica. Revista N° 14
La prueba en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina. Revista N° 5
La prueba en los procesos penales centroamericanos. Revista N° 17
La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantías del proceso penal. Revista N° 11
La vigencia formal de la justicia penal militar en Costa Rica. Revista N° 1
La conciliación penal en Iberoamérica. Revista N° 18

GUARIGLIA FABRICIO
El agente encubierto. ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?. Revista N° 12

HASSEMER, WINFRIED
¿Alternativas al principio de culpabilidad?. Revista N° 3
El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal "eficaz". Revista N° 8
La persecución penal: legalidad y oportunidad. Revista N° 10
Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. Tesis y razones. Revista N° 14

HERRERA CASTRO, LUIS GUILLERMO


Eficacia del sistema penal y la protección frente al nuevo orden mundial. Revista N° 9

http://www.cienciaspenales.org/autor.htm[13/04/2009 17:17:08]
indice de revistas por autor

HIDALGO MURILLO, JOSÉ DANIEL

Fundamentación de la oposición al requerimiento de elevación a juicio. Revista N° 4

HOUED VEGA, MARIO


Abolicionismo y democracia. Revista N° 11
Algunas consideraciones sobre la evolución de la casación penal. Revista N° 10
Algunos aspectos importantes en el estudio y aplicación de la teoría del delito. Revista N° 15
El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas. Revista N° 9
El tratamiento del error en la legislación penal y en la jurisprudencia costarricense. Revista N° 6
La carga de la prueba en el proceso penal. Revista N° 3
La causalidad y la nueva teoría de la imputación objetiva. Análisis y crítica. Revista N° 12
Las nulidades en el proceso penal. Revista N° 1

IBÁÑEZ, PERFECTO ANDRÉS


Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. Revista N° 10
Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal. Revista N° 11
Presunción de inocencia y prisión sin condena. Revista N° 13

ISSA EL KHOURY JACOB, HENRY


Bien jurídico y derecho de castigar del Estado. Comentarios sugeridos por una sentencia de la Sala Constitucional. Revista N°
7
Las garantías del tipo penal y la misión moralizante del juez. A propósito de un comentario jurisprudencial. Revista N° 2
Límites del control social a través del sistema penal. Revista N° 3
Penas alternativas y ejecución penal. Revista N° 6
Sobre la enseñanza del Derecho Penal. Revista N° 12
Solución alternativa de conflictos penales. Una propuesta de marco teórico. Revista N° 9
El concepto de "ley anterior" del artículo 39 de la Constitución: la exigencia de la tipicidad. Revista N° 19

LARRAURI, ELENA
Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. Revista N° 17
La mujer ante el Derecho Penal. Revista N° 11

LLOBET RODRÍGUEZ, JAVIER


El desistimiento voluntario. Revista N° 1
Indemnización al absuelto que sufrió prisión preventiva. Revista N° 2

MADRIGAL ZAMORA, ROBERTO


La oralidad durante la fase preparatoria del nuevo proceso penal. Revista N° 15

http://www.cienciaspenales.org/autor.htm[13/04/2009 17:17:08]
indice de revistas por autor

MAIER, JULIO B.J.


La aplicación del nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica. (Informe 1998). Revista N° 16
La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in idem?. Revista N° 12
Situación de la Justicia Penal y problemas de los sistemas escritos. Revista N° 4

MAPELLI CAFFARENA
Ejecución y proceso penal. Revista N° 15
La judicialización penitenciaria. Un proceso inconcluso. Revista N° 16

MARTÍNEZ RINCONES, J.F.


El proceso penal y la persona humana. Revista N° 8

MATAMOROS HIDALGO, GUILLERMO


Elementos que participan en la incidencia de accidentes de tránsito. Revista N° 2

MORA MORA, LUIS PAULINO


La importancia de juicio oral en el proceso penal. Revista N° 4
La prueba en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina. Revista N° 5

MURILLO RODRÍGUEZ, ROY


La política antidrogas y sus efectos en América Latina. Revista N° 11

NARANJO GUTIÉRREZ, CARLOS


Un análisis histórico del delito en el Archivo Nacional: El delito contra la propiedad en San José 1870-1900. Revista N° 4

PELLEGRINI GRINOVER, ADA


Pruebas ilícitas. Revista N° 10

PORRAS GONZÁLEZ, ALBERTO


La actividad investigativa del Ministerio Público en la citación directa. Revista N° 12

REYNA ALFARO LUIS MIGUEL


Aproximación al estudio de la criminalidad mediante computadoras. Revista N° 19

RHENÁN SEGURA JORGE


El Tribunal (penal) internacional para la ex-Yugoslavia. Revista N° 12

RIVERO SÁNCHEZ, JUAN MARCO


La determinación de la pena en el concurso ideal de delitos. Revista N° 1

http://www.cienciaspenales.org/autor.htm[13/04/2009 17:17:08]
indice de revistas por autor

La responsabilidad del Estado por abuso sexual de los niños en centros educativos. Revista N° 14
Proceso, democracia y humanización. Revista N° 13

RODRÍGUEZ ANCHÍA, LEOVIGILDO


Algunas nociones en torno a la instrucción penal preparatoria. Revista N° 7

RODRÍGUEZ CAMPOS, ALEXÁNDER


Ejercicio de la defensa técnica en la citación directa. Revista N° 12
Más ley, menos derecho: comentarios sobre la Ley contra la Explotación Sexual de las Personas Menores de Edad.
Revista N° 19

ROJAS SALAS, MANUEL


El Ministerio Público y su papel en las sentencia de sobreseimiento. Revista N° 5
La criminalidad empresarial. Revista N° 15
Algunos apuntes sobre los delitos bursátiles. Revista N° 18

ROJAS RODRÍGUEZ, CRISTINA


Aspectos históricos y económicos sobre el tráfico de drogas frente a las relaciones de cooperación internacional que rigen la
materia. Revista N° 7

ROBLETO GUTIERREZ JAIME


El A.D.N. y su importancia en la investigación criminalística. Revista N° 18

SÁENZ ELIZONDO, MARÍA ANTONIETA


Aporte al estudio del régimen procesal de las contravenciones en Costa Rica. Revista N° 5
La prueba ilícita en el proceso penal. Revista N° 6

SÁENZ MONTERO, MANFRED


El secreto bancario y el "lavado de dinero" en Costa Rica. Análisis y perspectivas de un problema social. Revista N° 13

SÁENZ ZUMBADO, LUIS


Derecho a la información y la cobertura de procesos judiciales. Revista N° 16
Derecho a la información y la cobertura de procesos judiciales. Revista N° 14
Publicidad periodística de los proceso penales. Revista N° 4
Responsabilidad penal de los directores de diarios y la jurisprudencia en Costa Rica. Revista N° 3

SALAS PORRAS, RICARDO


El recurso de casación del actor penal o civil contra el sobreseimiento dictado por el juez penal. En particular sobre las
nulidades absolutas. Revista N° 7
La reacción formal al delito y sus funciones no declaradas. Revista N° 11
Derecho y proceso penal garantista y la Revolución Francesa. Revista N° 19

SALAZAR RODRÍGUEZ, LUIS ALONSO


Una nueva visión del recurso de casación por el fondo. Revista N° 17
El mérito -especie fáctica- de la sentencia penal en el recurso de casación. Revista N° 19

SÁNCHEZ ROMERO, CECILIA

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indice de revistas por autor

Abolicionismo y democracia. Revista N° 11


Competencia de la Sala Constitucional en materia penal. Revista N° 2
El abolicionismo y el rol de las comunidades indígenas. Revista N° 9
La extradición de nacionales en Costa Rica. Revista N° 5
La prisión preventiva en un Estado de Derecho. Revista N° 14
La violación dentro del matrimonio. Precedente jurisprudencial. Revista N° 10

TIFFER SOTOMAYOR, CARLOS


De un derecho tutelar a un derecho penal mínimo/garantista: Nueva Ley de Justicia Penal Juvenil. Revista N° 13
Derecho Penal de menores y Derechos Humanos en América Latina. Revista N° 10
La posición jurídica del ofendido en el Derecho Procesal Penal latinoamericano. Un estudio de derecho comparado. Revista N
°1
La validez constitucional. Revista N° 3
Mala praxis médica y sus consecuencias penales. Revista N° 19

TIJERINO PACHECO, JOSÉ MARÍA


Acerca de la declaración del imputado. Revista N° 3
Debido proceso y pruebas penales. Revista N° 7
Nuevas corrientes procesales penales en la dogmática. Revista N° 6
Policía Judicial: Una perspectiva latinoamericana. Revista N° 8
Policía y Democracia. Revista N° 4
Sobre la autodefensa. Revista N° 2

VARGAS ALVARADO, EDUARDO


Imputabilidad e intoxicación alcohólica. Revista N° 2

ZAFFARONI, RAÚL EUGENIO


Hans Joachim Schneider, Kriminologie der Gewalt. Revista N° 13
El aumento de las penas en Costa Rica. Revista N° 5
El curso de la criminología. Revista N° 18

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

ABANDONO DE LA DEFENSA - Inconstitucionalidad de la sanción por abandono de defensa. (Revista N° 4)


ABANDONO DEL LUGAR DEL ACCIDENTE - El abandono del lugar del accidente constituye una contravención. (Revista N°
4)
ABUSO DE AUTORIDAD - Detención de vehículo y posterior traslado a los planteles del MOPT sin permitirle al conductor su
remoción. (Revista N° 7)

ABUSOS DESHONESTOS - Agravación por cooperación mutua de los tres sujetos activos. (Revista N° 10)

ABUSOS DESHONESTOS - Alcances de la descripción típica. (Revista N° 9)

ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre condición de guardador y custodia de la agraviada. (Revista N° 16)

ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre la intención impúdica del acto. (Revista N° 10)

ABUSOS DESHONESTOS - Diferencias con la corrupción de menores. (Revista N° 9)

ABUSOS DESHONESTOS - El beso como constitutivo de abuso sexual - Inexistencia de agravación por tratarse de
entrenador deportivo de equipo donde militaba la ofendida. (Revista N° 6)
ABUSOS DESHONESTOS - La naturaleza del destrozo de vestimenta en contexto de agresión sexual permite establecer
consumación de ilícito. (Revista N° 11)

ABUSOS DESHONESTOS - Naturaleza de la intimidación. (Revista N° 10)

ABUSOS DESHONESTOS - Vencimiento de la capacidad de resistencia de víctima de abusos deshonestos. (Revista N° 3)

ABUSOS DESHONESTOS - Violación y Corrupción de Menores - Diferencias y naturaleza del concurso que se produce entre
ellos - Caso de violencia doméstica y sexual. (Revista N° 12)
ABUSOS DESHONESTOS AGRAVADOS - Consideraciones sobre el parentesco por afinidad derivado de una. relación de
hecho. (Revista N° 15)
ABUSOS DESHONESTOS AGRAVADOS - La agravante no se circunscribe a los conceptos de patria potestad acuñados por
el derecho de familia. (Revista N° 13)
ABUSOS DESHONESTOS AGRAVADOS - Paternidad reconocida ante Registro pese a no ser padre biológico es suficiente
para agravar ilícito. (Revista N° 12)

ACCIÓN CIVIL - Absolutoria no exime del deber de fundamentar este aspecto. (Revista N° 12)

ACCIÓN CIVIL - Consideraciones sobre su naturaleza - Titularidad partes y contenido. (Revista N° 9)

ACCIÓN CIVIL - Cónyuge no necesita condición de heredera. (Revista N° 13)

ACCIÓN CIVIL - Desistimiento tácito al no concretarse las pretensiones en el momento procesal correspondiente. (Revista N°
17)

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ACCIÓN CIVIL - El contrato de cuota litis no es un "perjuicio" indemnizable. (Revista N° 5)

ACCIÓN CIVIL - El escrito inicial del actor civil y la concreción de las prestaciones civiles en juicio. (Revista N° 4)

ACCIÓN CIVIL - Excepción de falta de personería es de resolución previa - Innecesario aportar prueba que ya consta.
(Revista N° 11)
ACCIÓN CIVIL - Existencia del hecho delictivo no releva de la necesaria demostración de los daños que se reclaman.
(Revista N° 9)

ACCIÓN CIVIL - Improcedencia de pretensión de nulidad de contrato con ente asegurador. (Revista N° 15)

ACCIÓN CIVIL - Intervención de depositaria provisional como representante del menor, válida para reclamar solo renta
alimenticia, según la Ley de Pensiones. (Revista N° 9)

ACCIÓN CIVIL - La facultad de dejar las conclusiones por escrito no autoriza la inasistencia al debate. (Revista N° 6)

ACCIÓN CIVIL - La responsabilidad civil por conducta culposa no puede relevarse argumentando un pago futuro por el INS.
(Revista N° 6)

ACCIÓN CIVIL - No es inválido el sobreseimiento que omite pronunciarse sobre las pretensiones civiles. (Revista N° 17)

ACCIÓN CIVIL - Notificación a personas jurídicas. (Revista N° 7)

ACCIÓN CIVIL - Omitir la pretensión concreta en el recurso de casación impide a la Sala pronunciarse en ese aspecto.
(Revista N° 13)

ACCIÓN CIVIL - Oportunidad para concretar pretensiones. (Revista N° 5)

ACCIÓN CIVIL - Oportunidad procesal para oponer excepciones. (Revista N° 7)

ACCIÓN CIVIL - Pago de intereses - Análisis de su procedencia. (Revista N° 7)

ACCIÓN CIVIL - Posibilidad de incorporar de oficio prueba para mejor resolver referida a aspectos civiles del delito. (Revista
N° 6)

ACCIÓN CIVIL - Pretensiones pueden concretarse por escrito, desde el inicio y reiterarse en el debate. (Revista N° 6)

ACCIÓN CIVIL - Reclamo por daño moral no exige previa declaratoria de herederos. (Revista N° 5)

ACCIÓN CIVIL - Requisitos para la condena en abstracto. (Revista N° 5)

ACCIÓN CIVIL - Si la condena en abstracto perjudica al actor civil, el demandado civil carece de legitimación para reclamar el
vicio. (Revista N° 6)

ACCIÓN CIVIL - Validez de la representación de menores delegada en Ministerio Público. (Revista N° 9)

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Asunto previo como medio legítimo para amparar un derecho. (Revista N° 15)

ACCIÓN PENAL - Desistimiento de la acción penal. La solicitud que formula el Ministerio Público es una garantía de
independencia e imparcialidad procesal. (Revista N° 17)

ACCIÓN PENAL - Facultad del Ministerio Público para solicitar el sobreseimiento. (Revista N° 17)

ACTA DE DEBATE - Causales de nulidad. (Revista N° 6)

ACTA DE DEBATE - Omisión de firma no produce nulidad. (Revista N° 5)

ACTA DE DEBATE - Requisitos - Innecesaria consignación de manifestaciones de testigos. (Revista N° 7)

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ACTA DE DECOMISO - Posibilidad de acreditar el hecho histórico por otros medios probatorios. (Revista N° 9)

ACTA DE SECUESTRO - No existe prohibición que impida a la policía auxiliar ser asistida por testigos que pertenecen al
mismo cuerpo policial. (Revista N° 6)

ACTIO LIBERA IN CAUSA -Análisis normativo. (Revista N° 15)

ACTOR CIVIL - Dudas sobre el alcance de su intervención en casación. (Revista N° 9)

ACTOS DEFINITIVOS E “IRREPRODUCTIBLES” - Deben ser notificados previamente a las partes, salvo los casos de
urgencia dispuestos por la ley. (Revista N° 17)

ACTUACIONES - El legajo paralelo también puede ser examinado por las partes. (Revista N° 16)

ADHESIÓN - Consideraciones en torno a la adhesión al recurso de casación. (Revista N° 4)

ADHESIÓN - Imposibilidad para el defensor de adherirse a la "apelación" de su defendido. (Revista N° 8)

ADICIÓN Y ACLARACIÓN - Carácter de recurso permite aplicar el artículo 458 del Código de Procedimientos Penales.
(Revista N° 10)
ADICIÓN Y ACLARACIÓN - Posibilidad de que la resuelva el Tribunal con distinta integración, sino se refiere a un acto propio
del debate. (Revista N° 10)
ADMISIBILIDAD - Del Recurso de Casación - Alcances del control de admisibilidad que corresponde al tribunal a quo.
(Revista N° 7)

ADMISIBILIDAD - Recurso de Casación. Criterios de admisibilidad no deben ser excesivamente formalistas. (Revista N° 5)

ADICIÓN Y ACLARACIÓN - Errores materiales graves que impiden subsananar por esta vía - Nulidad de la propia sentencia.
(Revista N° 15)

AGENTE ENCUBIERTO - Carácter de su intervención - Varias ventas de droga no configuran concurso real. (Revista N° 13)

AGENTE ENCUBIERTO - Naturaleza de la técnica de investigación y condiciones de validez de su consideración probatoria.


(Revista N° 16)

AGENTE ENCUBIERTO - Requisitos para valorar su intervención en venta de drogas. (Revista N° 13)

AGENTE ENCUBIERTO Y AGENTE PROVOCADOR - Consideraciones sobre sus diferencias. (Revista N° 11)

AGENTE PROVOCADOR - Consideraciones y diferencias con el agente encubierto y el delito experimental. (Revista N° 10)

AGRESIÓN CON ARMA - Alcance del concepto "objeto contundente". (Revista N° 11)

AGRESIÓN CON ARMA - Alcance del concepto "objeto contundente" - Uso de sombrilla. (Revista N° 7)

AGRESIÓN CON ARMA - Diferencia con las amenazas. (Revista N° 6)

AGRESIÓN CON ARMA - El daño o lesión puede o no producirse. (Revista N° 5)

AGRESIÓN CON ARMA - Necesario acometimiento o embestida actual - Diferencia con las amenazas. (Revista N° 10)

ALEVOSÍA - Características esenciales de la conducta alevosa. (Revista N° 9)

ALEVOSÍA - El acecho no es requisito indispensable para su configuración. (Revista N° 11)

ALEVOSÍA - Requisitos del examen de tipicidad subjetiva y objetiva para establecer su existencia. (Revista N° 11)

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ALEVOSÍA - Y Ensañamiento - Análisis sobre sus alcances. (Revista N° 12)

ALLANAMIENTO - Función del Defensor Público asignado para presenciar la diligencia. (Revista N° 17)

ALLANAMIENTO - La ausencia de un defensor público no vulnera el derecho de defensa. (Revista N° 17)

ALLANAMIENTO - Necesario cumplimiento de garantías procesales - Naturaleza espuria de prueba obtenida a través de
diligencia ilegítima. (Revista N° 11)
ALLANAMIENTO - Obligación de respetar garantía constitucional - Nulidad de actos dependientes de diligencia irregularmente
practicada. (Revista N° 11)

ALLANAMIENTO - Orden innecesaria por tratarse de cabaña abandonada usada como guarida temporal. (Revista N° 16)

ALLANAMIENTO - Validez de práctica en varias habitaciones de un hotel pese a una sola orden. (Revista N° 13)

AMENAZAS CON ARMA DE FUEGO - Derogatoria del artículo 140 del Código Penal en lo referente a ese tipo de amenaza.
(Revista N° 6)

AMENAZA GRAVE - Una inminente detención arbitraria constituye una forma de amenaza grave. (Revista N° 4)

AMPARO - No procede el recurso de amparo contra sentencias jurisdiccionales. (Revista N° 3)

ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA - Distinción con las medidas de cautelares. (Revista N° 15)

APELACIÓN - No violenta el debido proceso la inexistencia de una segunda instancia para todas las resoluciones y
actuaciones del proceso.. . (Revista N° 17)
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL COSTARRICENSE - Estafa mediante cheque - Recibo de bienes en territorio nacional pese
a pago con cheque sin fondos en el extranjero. (Revista N° 11)
APLICACIÓN RETROACTIVA DE NORMA PENAL - Posesión de marihuana para el uso de consumidores terminales.
(Revista N° 14)

APODERAMIENTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Naturaleza del delito. (Revista N° 6)

APROPIACIÓN IRREGULAR - Devolución de cosas genéricas. (Revista N° 8)

ASOCIACIÓN ILÍCITA - No cualquier planificación y distribución de funciones permite la configuración de este ilícito. (Revista
N° 17)

AUDIENCIA PRELIMINAR - Resoluciones recurribles. (Revista N° 16)

AUTO DE APERTURA A JUICIO - No es recurrible. Requisitos. (Revista N° 16)

AUTO DE ELEVACIÓN A JUICIO - Apelación contra auto de elevación a juicio - Omisión de audiencia al Ministerio Público
genera nulidad absoluta. (Revista N° 11)

AUTOCALUMNIA - Análisis del tipo penal. (Revista N° 15)

AUTOCALUMNIA - Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado. (Revista N° 15)

AUTOCALUMNIA - Constitucionalidad. (Revista N° 15)

AUTOCALUMNIA - Declaración sobre hecho propio rechazando responsabilidad penal excluye configuración del ilícito.
(Revista N° 16)

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La Inconstitucionalidad del artículo 139 del Código Penal


(Lesiones y Homicidio en Riña)
Por José Luis Campos Vargas
Abogado y Periodista

A pesar de las constantes críticas que la doctrina ha formulado al delito de homicidio o lesiones en riña, tipificado en
el artículo 139 del Código Penal, dicho tipo penal sigue vigente, y por ello nuestro ordenamiento punitivo incurre en
una seria inconstitucionalidad.

Efectivamente, el artículo en mención señala que "cuando en una riña o agresión en que pelearen varios contra
varios, o varios contra uno, resultaren lesiones o muerte, sin que conste su autor, a los que ejercieron violencia física
sobre el ofendido o intervinieron usando armas, se les impondrá prisión de la siguiente manera:
1) De tres a seis años, en caso de muerte;
2) De año y medio a cuatro años, si resultaren lesiones gravísimas;
3) De seis meses a tres años, si resultaren lesiones graves; y
4) De uno a seis meses, si resultaren lesiones leves."

Esta norma es un claro resabio de la responsabilidad objetiva en materia penal, superada en un Estado social y
democrático de Derecho como el costarricense, que deja de lado el mandato constitucional de castigar a aquel sujeto
cuya culpabilidad haya quedado demostrada y se inclina por penar indiscriminadamente a los intervinientes que en
la riña hayan ejercido violencia física o utilizado armas, sin interesar el nexo causal con el resultado final de lesiones
u homicidio.

Los precedentes jurisprudenciales de la Sala Constitucional avalan esta tesis. Sólo por mencionar dos ejemplos, la
resolución 500-90 del Alto Tribunal estableció que "el constituyente en el artículo 39 de la Carta Magna estableció el
principio de culpabilidad como necesario para que una acción sea capaz de producir responsabilidad penal, el
Código de esta materia en los artículos 30 y siguientes desarrolla este principio, disponiendo que "Nadie puede ser
sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley sino lo ha realizado por dolo, culpa o preterintención", de
donde no resulta posible constitucional y legalmente hablando, aceptar la teoría de la responsabilidad objetiva o
culpa in vigilando que sí resulta de aplicación en otras materias, pero que por el carácter propio de la pena se
encuentran excluidas de aplicación en lo penal, pues en ésta -como ya se dijo-debe demostrarse necesariamente una
relación de culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción, para que aquél le sea atribuido al sujeto
activo; la realización del hecho injusto debe serle personalmente reprochable al sujeto para que pueda imponérsele
una pena, a contrario sensu, si al sujeto no se le puede reprochar su actuación, no podrá sancionársele penalmente."
En igual sentido, en la resolución 6361-93 se dijo que "debe demostrarse necesariamente una relación de
culpabilidad entre el hecho cometido y el resultado de la acción, para que aquél le sea atribuido al sujeto activo,
porque de acuerdo al texto constitucional del artículo 39 no es posible automáticamente tener como culpable a quien
no se le ha demostrado esa culpabilidad."

El punto que comentamos cobra mayor trascendencia en la actualidad, cuando las barras organizadas de los equipos
de fútbol más populares se ven involucradas, con una periodicidad cada vez más preocupante, en peleas colectivas
con otros grupos de aficionados, y ya se escuchan los deseos de aumentar las penas para este tipo de
comportamientos por parte de algunas instituciones públicas vinculadas al deporte y agrupaciones políticas
representadas en la Asamblea Legislativa.

Por todo lo anterior, considero que debe existir una oposición rotunda a la existencia del artículo 139 y desde este
momento insto a la Asociación de Ciencias Penales a impulsar su derogatoria, de manera que el homicidio o las
lesiones en riña sean castigadas de conformidad con los respectivas figuras típicas, previa demostración de
culpabilidad de la persona o personas señaladas como responsables, en estricto apego al texto constitucional.

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NOTICIA COMENTADA

Crecen dudas por ley anticorrupción


Irene Vizcaíno
Redactora La Nación
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SOLUCIÓN A UNA LEY INEFICAZ

Por José Luis Campos Vargas


Abogado y Periodista

La Ley de Creación de la Jurisdicción Penal de Hacienda, también denominada Ley


Anticorrupción, a un año de su vigencia, ha demostrado ser un instrumento ineficaz desde el
punto de vista práctico para sancionar los delitos de la función pública.

A las ya conocidas críticas de inaplicabilidad por falta de recursos económicos para el Poder
Judicial cuando se crea un órgano judicial en una ley especial como la que nos ocupa, es
importante adicionar los inconvenientes derivados de la concentración de competencia en las
instancias judiciales del Segundo Circuito Judicial de San José, algo que verdaderamente es
incomprensible, ilógico y poco práctico para todos los operadores del sistema, sean jueces, fiscales
o defensores públicos o particulares.

Una vez más se comprueba que nuestros legisladores promulgan nuevas disposiciones penales, lo hacen de cara a la
opinión pública, sin realizar el menor análisis sobre cuestiones elementales sobre su aplicabilidad. Parece que la
lógica que inspira la creación de leyes de este tipo es salir al paso de las críticas de la prensa cuando los escándalos
de corrupción tienden a aumentar. Por estos motivos, resulta de suma importancia que agrupaciones como la
Asociación de Ciencias Penales participen ampliamente en la fase de discusión en la Asamblea Legislativa y se
manifiesten oportunamente ante las comisiones encargadas de elaborar los correspondientes proyectos de ley.

De más está decir que la única solución viable es la derogatoria de la ley, tal y como lo plantearon los Fiscales de la
República, según la nota informativa. Ojalá que en un futuro, este tipo de disfunciones sean corregidas antes de que
nazcan a la vida jurídica nuevas ordenanzas similares. Aunque no nos debe extrañar que los diputados sigan
"jugando para la gradería" - especialmente cuando ya los primeros aires electorales empiezan a soplar - y así tratar
de conseguir más votos para sus partidos bajo el ya conocido método de aparecer en campaña como los garantes de
la ética y la honestidad en la función pública.

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INFORMACIÓN GENERAL

CIUDAD DE GUATEMALA, JULIO DE 2004

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LA ASOCIACIÓN DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA


INVITA:
A LA REUNIÓN SOCIAL-INFORMATIVA 2004
Viernes 30 de julio de 2004
Hora: 7:00 pm, Colegio de Abogados. Salón A
Confirmar: 234-5103 y 371-5774, con la Licda. Erika Calvo Navas

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LA APERTURA DE LA CASACIÓN PENAL

Fechas: 24-28 de Julio de 2006, de 5:00 p.m. a 9:00 p.m.


Lugar: Colegio de Abogados

Lunes 24 de julio

Evolución del Recurso de Casación Penal


Expositor: Dr. Mario Alberto Houed Vega

Martes 25 de julio
Curso La Apertura de la
casación Penal Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mauricio
Herrera: Implicaciones para Costa Rica
Expositor: Dr. Ronald Salazar Murillo

Miércoles 26 de julio

El Recurso de Casación en el Código de Procedimientos Penales de 1973 y el Código


Procesal Penal de 1996
Expositor: Msc. José Joaquín Ureña Salazar

Jueves 27 de julio

La Ley de Apertura de la Casación Penal


Msc. José Manuel Arroyo Gutiérrez

Viernes 28 de julio

Mesa Redonda: La apertura de la Casación Penal

Participantes: Lic. Alfonso Chaves Ramírez, Lic. Francisco Dall Anese Ruiz, Licda.
Marta Iris Muñoz Cascante, Msc. Omar Julio Vargas Rojas; Dr. Carlos Chinchilla Sandí.
Moderador: Dr. Rafael Ángel Sanabria Rojas

El curso tiene un valor de treinta mil colones y es de 40 horas de aprovechamiento


Interesados comunicarse al teléfono 283-5722 los días Lunes a viernes de 1:00 p.m. a
5:00 p.m., a la oficina de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica.

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

VÍCTIMA - Participación de la víctima. Función de control procesal. (Revista N° 17)

VIOLACIÓN - Acceso carnal forzado con la cónyuge. (Revista N° 10)

VIOLACIÓN - Aceptación de cerveza no implica consentimiento de actos posteriores. (Revista N° 12)

VIOLACIÓN - Agravación por concurrencia de varios sujetos que faciliten el acto, sin que sea necesario que todos los
partícipes tengan acceso carnal. (Revista N° 10)

VIOLACIÓN - Agravación por concurso de varias personas no requiere acceso carnal de todos. (Revista N° 6)

VIOLACIÓN - Alcance de la circunstancia de agravación en el delito de violación. (Revista N° 4)

VIOLACIÓN - Consideraciones sobre la tentativa. (Revista N° 9)

VIOLACIÓN - Determinación de las circunstancias de tiempo no puede convertirse en impunidad. (Revista N° 16)

VIOLACIÓN - Lo determinante de la intimidación es su idoneidad para reducir la oposición de la víctima y por ello debe
analizarse en cada caso. (Revista N° 11)

VIOLACIÓN - Naturaleza de la intimidación - Necesaria eficacia para la afectación psíquica de la víctima. (Revista N° 10)

VIOLACIÓN - No es parte del tipo penal la satisfacción de los deseos sexuales. . (Revista N° 17)

VIOLACIÓN - Presupuesto de la tentativa en el delito de violación. (Revista N° 4)

VIOLACIÓN - Relación con el delito de lesiones. (Revista N° 8)

VIOLACIÓN AGRAVADA - Colaboración necesaria constituye complicidad y no coautoría. (Revista N° 13)

VIOLACIÓN AGRAVADA - Intervención de varios sujetos - Aplicación de no reforma en perjuicio. (Revista N° 15)

VIOLACIÓN DE DOMICILIO - Alcances del concepto "domicilio". (Revista N° 8)

VIOLACIÓN DE DOMICILIO - Como acto de ejecución de violacion sexual. (Revista N° 5)

VIOLACIÓN DE DOMICILIO - Ingreso a local comercial - Tutela del ámbito de intimidad. (Revista N° 13)

VIOLACIÓN DE DOMICILIO - Ingreso en centro educativo cerrado al público por razones de horario. (Revista N° 9)

http://www.cienciaspenales.org/v.htm[13/04/2009 17:17:33]
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VIOLACIÓN DE DOMICILIO - Requisitos para su configuración. (Revista N° 6)

VIOLACIÓN DE DOMICILIO Y LESIONES GRAVES - Concurso aparente de normas. (Revista N° 16)

VIOLACIÓN DE DOMICILIO Y VIOLACIÓN - Existencia de concurso ideal - Cambio jurisprudencial. (Revista N° 16)

VISTA - Consulta sobre posibilidad de actuaciones, bajo ciertos supuestos, de Magistrados que no estuvieron presentes en la
audiencia oral. (Revista N° 10)

VISTA - Legalidad de intervención de magistrados en la sentencia, pese a no haber estado en la vista. (Revista N° 15)

http://www.cienciaspenales.org/v.htm[13/04/2009 17:17:33]
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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

USO DE DOCUMENTO FALSO - Alteración de factura por importación de motor de vehículo - Imposibilidad de causar
perjuicio excluye elemento del tipo. (Revista N° 9)

USO DE DOCUMENTO FALSO - Alteración de pasaporte estadounidense no excluye responsabilidad ni elimina dolo.
(Revista N° 13)

USO DE FALSO DOCUMENTO - Falsificación de endoso - Tutela penal del cheque. (Revista N° 15)

USO DE DOCUMENTO FALSO CON OCASIÓN DE ESTAFA - Contenido volitivo de la acción generalmente no tiene prueba
directa. (Revista N° 11)

USO DE DOCUMENTO FALSO CON OCASIÓN DE ESTAFA - Solicitud de tarjeta de crédito a nombre de otro. (Revista N°
13)

USO DE DOCUMENTO FALSO Y ESTAFA - Resultado pluriofensivo que configura un concurso ideal de ilícitos. (Revista N°
13)

USO INDEBIDO - Prevención para devolver bienes como requisito del tipo del uso indebido. (Revista N° 4)

USURPACIÓN - Competencia cuando no existe juzgado agrario en el lugar del inmueble. (Revista N° 14)

USURPACIÓN - Concurso en la modalidad de delito continuado entre usurpación por despojo violento y turbación de la
posesión. (Revista N° 7)

USURPACIÓN - El despojo en el delito de usurpación. (Revista N° 4)

USURPACIÓN - Las amenazas pueden producirse para mantenerse en el hecho de la usurpación. (Revista N° 7)

USURPACIÓN - Naturaleza de la usurpación. (Revista N° 4)

http://www.cienciaspenales.org/u.htm[13/04/2009 17:17:36]
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USURPACIÓN - Requisitos para que la usurpación corresponda a la jurisdicción agraria. (Revista N° 4)

USURPACIÓN - Restitución del bien a la poseedora. (Revista N° 6)

USURPACIÓN - Restitución de la posesión en vía de ejecución aunque no se ordenara expresamente en la sentencia.


(Revista N° 6)

http://www.cienciaspenales.org/u.htm[13/04/2009 17:17:36]
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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS - Inexistencia de concurso aparente con secuestro extorsivo. (Revista N° 14)

TENENCIA DE ARMAS PROHIBIDAS - Naturaleza del delito - Alcances de la descripción típica. (Revista N° 6)

TENTATIVA DE ESTAFA - Declaración falsa ante juez civil utilizada como medio para engañar - Inexistencia de concurso
ideal con el delito de perjurio. (Revista N° 13)

TENTATIVA DE EXTORSIÓN - Necesario nexo causal entre la intimación y la entrega del bien. (Revista N° 13)

TENTATIVA DE EXTORSIÓN - Necesidad de arrepentimiento activo en los casos de tentativa acabada. (Revista N° 11)

TENTATIVA DE EXTORSIÓN - Operativo policial que impidió consumación - Diferencia con el delito de amenazas agravadas.
(Revista N° 16)

TENTATIVA DE HOMICIDIO - No es indispensable que el dictamen médico señale que las lesiones producidas pusieron en
peligro la vida. (Revista N° 6)

TENTATIVA DE HOMICIDIO CALIFICADO - Concurso ideal con lesiones graves. (Revista N° 13)

TENTATIVA DE HOMICIDIO EN CONCURSO IDEAL CON TENTATIVA DE ABORTO - Inexistencia de desistimiento.


(Revista N° 16)

TENTATIVA DE HURTO AGRAVADO - Uso de llave falsa - Hechos anteriores que reflejan propósito de apoderamiento de
bienes. (Revista N° 16)

TENTATIVA INIDÓNEA - Diferencia con la tentativa idónea. (Revista N° 16)

TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE - Inconstitucionalidad de medidas de seguridad. (Revista N° 16)

TENTATIVA INIDÓNEA O DELITO IMPOSIBLE - Principio de legalidad y de ofensividad. (Revista N° 16)

TENTATIVA DE VIOLACIÓN - Algunas consideraciones sobre la tentativa. (Revista N° 6)

TENTATIVA DE VIOLACIÓN - Causas que pueden interrumpir los actos de ejecución dirigidos a la consumación del delito.
(Revista N° 17)

TENTATIVA EN DELITOS DE PELIGRO - Posibilidad de que exista en algunos supuestos. (Revista N° 13)

TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES - Improcedencia de su aplicación, por ser contraria al derecho
penal de acto - Necesidad de constatar elemento subjetivo. (Revista N° 15)

TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO - Valoración en relación con el tipo penal que se interpreta. (Revista N° 7)

TESTIGO SOSPECHOSO - Debe respetarse el derecho de defensa desde que se adquiere la condición de indiciado o

http://www.cienciaspenales.org/t.htm[13/04/2009 17:17:38]
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sospechoso. (Revista N° 17)

TESTIGO SOSPECHOSO - Procedimiento para su recepción. Diferencia con el co-imputado. (Revista N° 17)

TIPICIDAD CULPOSA - Análisis de resultado - La licitud de la conducta no puede ser el punto de partida del tipo culposo.
(Revista N° 7)

TIPO PENAL EN BLANCO - Vulneración del Principio de Tipicidad. (Revista N° 15)

TRANSPORTE DE MADERA SIN LA DOCUMENTACIÓN RESPECTIVA - Posibilidad de complementar el tipo penal vía
reglamento. (Revista N° 8)

http://www.cienciaspenales.org/t.htm[13/04/2009 17:17:38]
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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

SECRETO DE ACTUACIONES - Oportunidad para decretarse. (Revista N° 16)

SECUESTRO DE DOCUMENTOS - No constituye documento privado el reporte de los mensajes trasmitidos por el sistema de
radio mensajes. (Revista N° 15)

SECUESTRO EXTORSIVO - Análisis sobre la naturaleza del concurso en relación con la privación de libertad. (Revista N° 14)

SECUESTRO EXTORSIVO - Concurso real con privación de libertad. (Revista N° 15)

SECUESTRO EXTORSIVO - Inexistencia de concurso ideal con daños. (Revista N° 15)

SENTENCIA - Criterios sobre la redacción y lectura. (Revista N° 8)

SENTENCIA - Documento incompleto solo provoca nulidad del acto de. notificación. (Revista N° 15)

SENTENCIA - Falta absoluta de determinación de la fecha de ocurrencia de los hechos es causal de nulidad. (Revista N° 9)

SENTENCIA - Falta de fundamentación - Existencia del vicio por incluirse razonamientos de resolución anterior declarada
nula. (Revista N° 13)
SENTENCIA - Fundamentación de la sentencia - Omisión de dar cuenta del contenido de las indagatorias viola el derecho de
defensa y el debido proceso. (Revista N° 11)
SENTENCIA - Fundamentación de la sentencia - Requisitos para que la fundamentación jurídica sea completa. (Revista N°
11)

SENTENCIA - Fundamentación contradictoria. (Revista N° 6)

SENTENCIA - Habilitación de hora para su dictado por simple prolongación del debate. (Revista N° 9)

SENTENCIA - Lectura de fallo que consta en borrador no causa afectación a los intereses del imputado. (Revista N° 7)

SENTENCIA - Lectura de sentencia. Ausencia de firma no subsanada posteriormente provoca nulidad. (Revista N° 7)

SENTENCIA - Lectura de sentencia. Constancias contradictorias. Necesaria investigación disciplinaria y judicial. (Revista N° 5)

SENTENCIA - Lectura de sentencia - Convocatoria verbal con hora estimada para la lectura es una cortesía para las partes.
(Revista N° 7)

SENTENCIA - Lectura de Sentencia. Falta de fimra en ese momento es causal de nulidad. (Revista N° 5)

SENTENCIA - Lectura de sentencia - Improcedencia de la nulidad por inasistencia de parte del Tribunal a la lectura integral.
(Revista N° 7)
SENTENCIA - Lectura de sentencia - La omisión de lectura integral por inasistencia de las partes no genera nulidad alguna.

http://www.cienciaspenales.org/s.htm[13/04/2009 17:17:40]
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(Revista N° 7)

SENTENCIA - Lectura de sentencia - La omisión de lectura por inasistencia de las partes no ocasiona nulidad. (Revista N° 7)

SENTENCIA - Lectura de sentencia - Posibilidad de que la Sala analice en cada caso las deficiencias relativas a la lectura de
sentencia. (Revista N° 7)
SENTENCIA - Lectura de sentencia - Se debe realizar en la forma y dentro del tiempo fijado en la normativa procesal. .
(Revista N° 17)

SENTENCIA - Lectura de Sentencia en hora no habilitada. Improcedencia de nulidad. (Revista N° 5)

SENTENCIA - Motivación - Requisitos necesarios. (Revista N° 7)

SENTENCIA - Nulidad - El agravio es la medida del recurso. (Revista N° 14)

SENTENCIA - Nulidad - Notificación integral del fallo tres semanas después de lo debido. (Revista N° 16)

SENTENCIA - Nulidad - Omisión de firma del fallo integral y ausencia a lectura. (Revista N° 11)

SENTENCIA - Nulidad - Omisión sobre dictamen pericial referido a la droga decomisada al imputado es violatorio de derechos
fundamentales. (Revista N° 13)
SENTENCIA - Nulidad - Sentencia integral firmada por jueza no presente en el debate e inhibida para conocer la causa.
(Revista N° 14)

SENTENCIA - Nulidad por dictado a pesar de acción de inconstitucionalidad pendiente. (Revista N° 7)

SENTENCIA - Omisión de lectura por inasistencia de las partes no provoca nulidad. (Revista N° 6)

SENTENCIA - Omisión de lectura por inasistencia de partes no provoca nulidad. (Revista N° 9)

SENTENCIA - Plazo y reglas básicas para su redacción y lectura. (Revista N° 17)

SENTENCIA - Posibilidad de aplicarse una sola de las calificaciones dadas por el querellante. (Revista N° 8)

SENTENCIA - Prohibición de ser modificada por el propio juez. (Revista N° 14)

SOBRESEIMIENTO - No violenta el debido proceso la inexistencia de apelación contra el auto que deniega su solicitud.
(Revista N° 17)

SOBRESEIMIENTO OBLIGATORIO - Requisitos. (Revista N° 13)

SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA - El plazo para su procedencia no viola el derecho de defensa. (Revista N° 16)

SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA - No viola el Derecho de Abstención. (Revista N° 16)

SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA - No viola el principio de igualdad el Transitorio IV de la Ley No. 7728. (Revista N
° 16)
SUSPENSIÓN DEL PROCESO A PRUEBA - Principio de proporcionalidad y ejecución condicional de la pena. (Revista N°
16)

http://www.cienciaspenales.org/s.htm[13/04/2009 17:17:40]
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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

RAPTO PROPIO - El abuso deshonesto puede concurrir idealmente con el rapto, no queda absorbido por éste. (Revista N°
17)

REBELDÍA - Obligaciones del imputado. (Revista N° 14)

REBELDÍA - Procedencia por desobediencia a citación. (Revista N° 16)

RECALIFICACIÓN DE LOS HECHOS - La recalificación de los hechos acusados no causa ninguna violación constitucional.
(Revista N° 5)
RECEPTACIÓN DE COSAS DE PROCEDENCIA SOSPECHOSA - Inexistencia de lesión a presunción de inocencia. (Revista
N° 14)
RECEPTACIÓN DE COSAS DE PROCEDENCIA SOSPECHOSA - Necesaria certeza de condiciones dudosas de adquisición.
(Revista N° 8)

RECONOCIMIENTO DE OBJETOS - Facultades de la Policía Judicial. (Revista N° 9)

RECONOCIMIENTO JUDICIAL - El que se señale en el debate a una persona para especificar a quién se refiere el deponente
no constituye reconocimiento judicial, pero puede ser valorado por el juez. (Revista N° 6)
RECONOCIMIENTO JUDICIAL - Representación del imputado a cargo de asistente de la defensa pública no invalida el acto.
(Revista N° 15)

RECURSOS - Organo competente para conocer de la admisibilidad. (Revista N° 17)

RECURSO DE REVOCATORIA - Interposición no suspende los términos para los demás recursos que procedan. (Revista N°
7)

RECUSACIÓN - Las causales no son taxativas. Parcialidad del juez. (Revista N° 16)

RECUSACIÓN - Rechazo arbitrario de prueba tendiente a demostrar causal. (Revista N° 7)

RÉGIMEN PENITENCIARIO - Absoluto respeto a la dignidad de las personas. (Revista N° 14)

RÉGIMEN PENITENCIARIO - Competencia Administrativa. Derechos fundamentales. (Revista N° 15)

RÉGIMEN PENITENCIARIO - Condiciones mínimas como derecho fundamental. (Revista N° 15)

REGISTRO DE VEHÍCULOS - Facultades de la policía. (Revista N° 17)

REINCIDENCIA - La cancelación de asientos de inscripción de sentencia por el transcurso de diez años, lo es para todos los
efectos. (Revista N° 6)

REINCIDENCIA - Posibilidad de considerarla como una condición personal del sujeto activo. (Revista N° 9)

http://www.cienciaspenales.org/r.htm[13/04/2009 17:17:43]
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REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO - Nulidad por variación sustantiva. (Revista N° 15)

REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO - Posibilidad de subsanar defectos u omisiones sin recurrir a la nulidad.
(Revista N° 6)
REQUISA - Naturaleza y formalidades. Omisión de orden judicial previa no acarrea necesariamente su invalidez. (Revista N°
17)
REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO - Consideraciones sobre el término "grave violencia sobre las personas". (Revista N°
16)
REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO - Improcedencia por uso de arma de fuego como amenaza para el despojo. (Revista
N° 16)
RESISTENCIA AGRAVADA - Necesaria legitimidad de la actuación del funcionario público debe ser acreditada y no darse por
supuesta. (Revista N° 10)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Absolutoria no basta para omitir pronunciamiento sobre responsabilidad civil. (Revista N° 10)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Alcances cuando se deriva de un accidente de tránsito. (Revista N° 13)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Efectos de la absolutoria en vía penal por falta de autoría - Responsabilidad de la CCSS.
(Revista N° 15)
RESPONSABILIDAD CIVIL - Los camiones cisterna destinados al transporte de combustible entran en las previsiones del
artículo 38 de la Ley de Tránsito. (Revista N° 6)
RESPONSABILIDAD CIVIL - Naturaleza de la responsabilidad civil del propietario de vehículo causante de accidente.
(Revista N° 3)
RESPONSABILIDAD CIVIL - Necesaria relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño causado. (Revista N°
7)
RESPONSABILIDAD CIVIL - Obligación de devolver un vehículo declarado "pérdida total" a consecuencia de accidente de
tránsito. (Revista N° 4)
RESPONSABILIDAD CIVIL - Por administración fraudulenta - Forma de pago y momento a partir del cual se conceden
intereses, tratándose de facturas falsas y compras inexistentes. (Revista N° 14)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Prescripción aplicable para el reclamo. (Revista N° 10)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Pronunciamiento sobre responsabilidad civil pese a absolución del acusado. (Revista N° 3)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Propietario de vehículo con carta de venta protocolizada sin inscribir. (Revista N° 6)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Responsabilidad civil del inimputable. Condena en abstracto. (Revista N° 5)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Responsabilidad civil del propietario de vehículo causante de accidente de tránsito. (Revista N°
4)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Responsabilidad solidaria del propietario del vehículo. (Revista N° 7)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Subsistencia a pesar de sentencia absolutoria. (Revista N° 7)

RESPONSABILIDAD CIVIL - Tutela del tercero de buena fe no puede prevalecer sobre derechos de víctima despojada
fraudulentamente de sus bienes. (Revista N° 16)
RESPONSABILIDAD CIVIL - Vehículo que pertenece a asociación comunitaria que no realiza actividades lucrativas. (Revista
N° 15)
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO - Carácter objetivo de la responsabilidad independiente de la responsabilidad del
servidor. (Revista N° 9)
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO - Homicidio cometido por guardia rural en funciones propias de su cargo. (Revista
N° 7)

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO - Naturaleza. (Revista N° 6)

http://www.cienciaspenales.org/r.htm[13/04/2009 17:17:43]
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RESPONSABILIDAD CIVIL OBJETIVA - Aplicación errónea en caso de vehículo particular involucrado en accidente. (Revista
N° 15)
RESPONSABILIDAD CIVIL OBJEVA - Existencia pese a absolutoria penal del personero del periódico - Posición de garante.
(Revista N° 8)

RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA - Vehículo que transporta tucas de madera el día de los hechos. (Revista N° 16)

RESPONSABILIDAD CIVIL SOLIDARIA DEL ESTADO - Inexistencia cuando la actividad dañosa se realiza al margen de las
funciones del cargo. (Revista N° 13)
RESTITUCIÓN DEL OBJETO MATERIAL DEL DELITO - No es necesario ejercer la acción civil para disponer la restitucion.
(Revista N° 6)

RETENCIÓN DE CUOTAS DE LA C.C.S.S. - No es inconstitucional la construcción del tipo penal. (Revista N° 15)

RETENCIÓN INDEBIDA - Facultad del Agente Fiscal para hacer la prevención. (Revista N° 5)

RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL - Consecuencia de los principios de libertad, intervención mínima y necesidad de la
pena. (Revista N° 15)
REVISIÓN - Absolutoria pese alegación de orden formal por imposibilidad material de efectuar juicio de reenvío -
Improcedencia del pago de daños y perjuicios. (Revista N° 10)

REVISIÓN - Aplicación de norma penal más favorable está referida a la ley sustantiva y no a la procesal. (Revista N° 15)

REVISIÓN - Consideraciones sobre admisibilidad. (Revista N° 16)

REVISIÓN - Consideraciones sobre sus requisitos. (Revista N° 15)

REVISIÓN - Cumplimiento de condiciones mínimas para su interposición. (Revista N° 13)

REVISIÓN - El actor civil carece de facultades para interponerlo. (Revista N° 13)

REVISIÓN - Existencia de dos sentencias inconciliables desde el punto de vista jurídico. (Revista N° 16)

REVISIÓN - Fallos condenatorios que consideraron una circunstancia agravante desvirtuada luego por una absolutoria en favor
de supuesto partícipe. (Revista N° 13)
REVISIÓN - Falta de legitimación para interponerlo por parte de representante de persona jurídica afectada únicamente en sus
intereses patrimoniales. (Revista N° 10)

REVISIÓN - Imposibilidad de plantear nuevos motivos al contestar la audiencia que da trámite al recurso. (Revista N° 13)

REVISIÓN - Improcedencia contra denegatoria de libertad condicional. (Revista N° 16)

REVISIÓN - Improcedencia contra resoluciones de juzgados contravencionales. (Revista N° 16)

REVISIÓN - Improcedencia en materia de faltas y contravenciones. (Revista N° 6)

REVISIÓN - Inadmisibilidad cuando existan otras vías para obtener la reparación que se reclama. (Revista N° 13)

REVISIÓN - La retractación de la ofendida puede obedecer a presiones del grupo familiar ante las dificultades económicas
sobrevinientes. (Revista N° 17)

REVISIÓN - Legitimación del Ministerio Público para interponerlo. Alcances. (Revista N° 17)

REVISIÓN - Posibilidad de subsanar defectos en la forma de presentarlo. (Revista N° 10)

REVISIÓN - Procedencia. Sentencia inconcialiable. (Revista N° 17)

http://www.cienciaspenales.org/r.htm[13/04/2009 17:17:43]
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REVISIÓN - Procedimiento interpuesto contra sentencia de casación. (Revista N° 15)

REVISIÓN - Resoluciones contra las que procede. El actor civil no está legitimado para formularlo. (Revista N° 17)

REVISIÓN - Retractación de ofendidas que no logra desnaturalizar cuadro fáctico acreditado en el fallo. (Revista N° 16)

REVISIÓN - Sentencias condenatorias contra diferentes sujetos - Inexistencia de contradicción de culpabilidad. (Revista N°
10)

ROBO - Disponibilidad como elemento determinante para la consumación. (Revista N° 12)

ROBO - Inaplicabilidad de la "cuantificación" del daño como elemento para diferenciarlo del hurto. (Revista N° 9)

ROBO - La agravante del uso de arma implica que el objeto utilizado alcance poder intimidatorio contra la persona ofendida.
(Revista N° 13)

ROBO - Relación de consunción con la violación de domicilio. (Revista N° 5)

ROBO - Violencia en las personas cuando el despojo vence la resistencia natural y espontánea que opone el cuerpo de la
víctima. (Revista N° 6)

ROBO AGRAVADO - Alcances del concepto "fractura de puerta". (Revista N° 11)

ROBO AGRAVADO - Aplicación de teoría de la disponibilidad para definir consumación. (Revista N° 11)

ROBO AGRAVADO - Apoderamiento en el mismo acto de bienes pertenecientes a dos personas - Unidad de acción y
resultado excluye el concurso. (Revista N° 10)

ROBO AGRAVADO - Cortar candado de puerta implica fractura. (Revista N° 14)

ROBO AGRAVADO - Desapoderamiento de una parte de lo sustraído por huida de coautores consuma el ilícito. (Revista N°
16)

ROBO AGRAVADO - Desprendimiento de lámina de zinc que implica "perforación" y no fractura de la pared. (Revista N° 9)

ROBO AGRAVADO - Diversos actos de violencia para realizar la sustracción. (Revista N° 7)

ROBO AGRAVADO - Fuerza anormal requerida para su configuración. (Revista N° 17)

ROBO AGRAVADO - Intervención de tres o más personas debe ser a título de autores. (Revista N° 15)

ROBO AGRAVADO - La anormalidad de la fuerza empleada se determina por la irregularidad en su uso y no en el porcentaje
de ésta. (Revista N° 17)
ROBO AGRAVADO - La perforación del cedazo que cubre una puerta constituye una circunstancia de agravación. (Revista N°
4)

ROBO AGRAVADO - La violencia sobre las personas no necesariamente debe ser efectiva y actual. (Revista N° 11)

ROBO AGRAVADO - Posibilidad de disposición de los bienes excluye tentativa. (Revista N° 11)

ROBO AGRAVADO - Uso de arma - Análisis sobre distintos tipos de armas. (Revista N° 12)

ROBO AGRAVADO Y VIOLACIÓN DE DOMICILIO - Inexistencia de concurso ideal. (Revista N° 12)

ROBO SIMPLE - La fuerza utilizado debe estar vinculada con el apoderamiento. (Revista N° 6)

ROBO Y EXTORSIÓN - Diferencia entre ambas figuras. (Revista N° 13)

http://www.cienciaspenales.org/r.htm[13/04/2009 17:17:43]
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ROBO Y LESIONES - El robo simple no excluye la posibilidad de configurar un delito adicional de lesiones. (Revista N° 13)

http://www.cienciaspenales.org/r.htm[13/04/2009 17:17:43]
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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

QUERELLA - Actuación de querellante que no requiere poder especial. (Revista N° 8)

QUERELLA - Imposibilidad de impugnar el sobreseimiento dictado en favor del querellado. (Revista N° 7)

QUERELLA - La falta de precisión del monto de la pena solicitada no está sancionada con nulidad. (Revista N° 8)

QUERELLA - La omisión de notificar a la querellada el cambio de hora para la conciliación no preduce nulidad. (Revista N° 6)

QUERELLA - La omisión de solicitar pena impide recurrir en casación. (Revista N° 7)

QUERELLA - La omisión del querellante de solicitar imposición de pena le impide recurrir en casación. (Revista N° 6)

http://www.cienciaspenales.org/q.htm[13/04/2009 17:17:46]
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QUERELLA - Requisitos para recurrir en casación - Formas de actuación previstas en el proceso de querella. (Revista N° 7)

QUERELLA - Validez de la querella presentada por gerente de cooperativa. (Revista N° 3)

http://www.cienciaspenales.org/q.htm[13/04/2009 17:17:46]
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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

PARENTESCO POR AFINIDAD - Circunstancia de agravación. (Revista N° 14)

PARRICIDIO - Incomunicabilidad de la circunstancia del parentesco. (Revista N° 16)

PARTÍCIPE - Aplicación de la tesis del doble dolo del cómplice y la teoría del conocimiento - Extensión del dolo del cómplice
a las acciones principales y su resultado. (Revista N° 10)

PECULADO - Admisión de la tentativa - Consumación por haber sacado los bienes de la esfera de custodia. (Revista N° 12)

PECULADO - Comunicabilidad de las calidades personales constitutivas de la infracción. (Revista N° 16)

PECULADO - Delito continuado de Peculado - Elementos a considerar para valorar la finalidad de los hechos realizados
(Revista N° 10)

PECULADO - Diferencia entre peculado y malversación. (Revista N° 3)

PECULADO - Irrelevancia de la naturaleza pública o privada de bienes entregados en custodia al funcionario. (Revista N° 11)

PECULADO - La probidad en el ejercicio de la función pública es el bien. jurídico tutelado. (Revista N° 15)

PECULADO - Los artículos 49 y 352 del Código Penal no violan el principio de igualdad. (Revista N° 16)

PECULADO - Para su configuración no resulta imprescindible en todos los casos que el dinero entregado en custodia sea de
carácter público. (Revista N° 13)

PENA - Adecuación de pena - Reincidencia y concurso real retrospectivo. (Revista N° 9)

PENA - Adecuación de penas independientemente de si fueron o no descontadas. (Revista N° 5)

PENA - Derecho del condenado ante las discrepancias en el cálculo de la pena. (Revista N° 14)

PENA - Fijación de la pena - Alcances y naturaleza de las circunstancias que debe considerar el juzgador. (Revista N° 10)

PENA - Fijación de la pena - La existencia de antecedentes penales por sí sola no justifica aplicación de pena más grave.
(Revista N° 11)

PENA - Nulidad parcial de fallo por falta de fundamentación en ese extremo. (Revista N° 5)

PENA - Obligación de respetar el principio de proporcionalidad y necesaria motivación. (Revista N° 12)

PENA - Omitir las razones para fijar la suma a pagar por concepto de multa, ocasiona una falta de fundamentación del fallo.
(Revista N° 7)

http://www.cienciaspenales.org/p.htm[13/04/2009 17:17:50]
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PENA - Posibilidad de recurrir en casación por violación al principio de proporcionalidad. (Revista N° 12)

PENA - Su fijación debe respetar el principio de proporcionalidad. (Revista N° 17)

PENA - Unificación y adecuación. Plazo máximo de cincuenta años. (Revista N° 16)

PENA DE INHABILITACIÓN - La cancelación de licencia para conducir vehículos solo se puede ordenar ante los supuestos
establecidos legalmente. (Revista N° 7)
PENALIDAD DEL CORRUPTOR - Impunidad de la acción "permitir una dádiva", descrita en el art. 343 del Código Penal.
(Revista N° 5)
PERDÓN DE LA OFENDIDA - Posibilidad de dictar sobreseimiento en el delito de estupro interpretando adecuadamente la
reforma al Código Penal de 1975. (Revista N° 12)

PERDÓN DEL OFENDIDO - No procede en el delito de Abusos Deshonestos. (Revista N° 15)

PIRATERÍA - Omisión de portar cartas de navegación provocadora de explotación ilegítima de riquezas ictiológicas. (Revista
N° 11)

PLAZO - Corre a partir del día siguiente a su notificación. (Revista N° 17)

PLAZO - Diferencia entre suspensión e interrupción de plazos. (Revista N° 4)

PLAZO - Forma de computarlo cuando median asuetos parciales. (Revista N° 6)

PLAZO - Para resolver situación jurídica. (Revista N° 5)

PLAZO - Revocatoria contra rechazo del recurso de casación, no interrumpe plazo de interposición de éste. (Revista N° 4)

POLICÍA MUNICIPAL - Carácter de policía administrativa - Validez de su intervención frente a un hecho flagrante. (Revista N°
11)

PREJUDICIALIDAD - El trámite de levantamiento de inmunidad no constituye cuestión prejudicial. (Revista N° 5)

PRESCRIPCIÓN - Acción Penal. Actos procesales que interrumpen la prescripción. (Revista N° 5)

PRESCRIPCIÓN - Carácter procesal de las normas que lo regulan. No constituyen ley más favorable. (Revista N° 17)

PRESCRIPCIÓN - Fundamento Jurídico. (Revista N° 15)

PRESCRIPCIÓN - Instituto de carácter procesal. (Revista N° 17)

PRESCRIPCIÓN - Modificación de la calificación jurídica para resolver sobre prescripción de la acción penal. (Revista N° 4)

PRESCRIPCIÓN - Naturaleza jurídica. (Revista N° 17)

PRESCRIPCIÓN - Naturaleza procesal del instituto. Reglas para su aplicación en la nueva normativa procesal. (Revista N°
17)
PRESCRIPCIÓN - Rechazo de recurso de casación con base en normas declaradas posteriormente inconstitucionales -
Cómputo del plazo. (Revista N° 8)

PRESCRIPCIÓN - Reglas previstas en la nueva normativa procesal no constituyen ley más favorable. (Revista N° 17)

PRESCRIPCIÓN - Suspensión - La interposición de acción de inconstitucionalidad es cuestión prejudicial. (Revista N° 8)

PRETERINTENCIONALIDAD - Homogeneidad de las lesiones jurídicas. (Revista N° 7)

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PREVARICATO - Bien jurídico tutelado (Revista N° 17)

PREVARICATO - Resolución, concepto. (Revista N° 17)

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD - Inconstitucionalidad del artículo 384 inciso 10 del Código Penal. (Revista N° 14)

PRINCIPIO DE DEFENSA - Inexistencia de violación por distinta calificación jurídica. (Revista N° 8)

PRINCIPIO DE IGUALDAD - Perdón del ofendido. El párrafo segundo del artículo 162 del Código Penal no es inconstitucional.
(Revista N° 15)
PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN - Posibilidad de valorar en casación el análisis de prueba no vulnera este principio. (Revista N°
16)

PRINCIPIO DE LESIVIDAD - Función limitadora del bien jurídico. (Revista N° 16)

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD - Objetivos y naturaleza de la normativa que lo regula. (Revista N° 17)

PRINCIPIO DE PERSONALIDAD - El principio de personalidad en las infracciones a la ley de protección al consumidor.


(Revista N° 4)

PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DEL AGRAVIO - Supuestos de la impugnabilidad subjetiva. (Revista N° 14)

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM - Falso testimonio cometido en dos fases distintas de un mismo proceso. (Revista N° 15)

PRISIÓN PREVENTIVA - Carácter excepcional de la medida. (Revista N° 14)

PRISIÓN PREVENTIVA - El Ministerio Público debe concretar las razones procesales para privar la libertad. (Revista N° 16)

PRISIÓN PREVENTIVA - Fines procesales y presunción de inocencia. (Revista N° 16)

PRISIÓN PREVENTIVA - La solicitud de modificación de medida no interrumpe el plazo previsto para su revisión. (Revista N° 17)

PRISIÓN PREVENTIVA - Plazo máximo de la nueva normativa. Organo facultado para prorrogarla. (Revista N° 16)

PRISIÓN PREVENTIVA - Plazo máximo de quince meses. Normativa anterior. (Revista N° 16)

PRISIÓN PREVENTIVA - Prisión preventiva como medida excepcional y necesaria fundamentación de la denegatoria de
excarcelación. (Revista N° 5)

PRISIÓN PREVENTIVA - Razones procesales objetivas para su prolongación en materia de narcotráfico. (Revista N° 14)

PRIVACIÓN DE LIBERTAD - Condiciones materiales mínimas para el tratamiento de los reclusos. (Revista N° 14)

PRIVACIÓN DE LIBERTAD - Es legítimo el arresto provisional para evitar perturbación de tranquilidad y traslado a la
autoridad correspondiente. (Revista N° 13)

PRIVACIÓN DE LIBERTAD - La afectación al bien jurídico debe ser efectiva y proporcional. (Revista N° 17)

PRIVACIÓN DE LIBERTAD - La Sala Constitucional no es una instancia procesal más. (Revista N° 16)

PRIVACIÓN DE LIBERTAD AGRAVADA - Acuerdo de voluntades que se manifiesta en diversos actos independientes pero
con una misma finalidad exduye concurso material. (Revista N° 11)
PRIVACIÓN DE LIBERTAD AGRAVADA - Existencia de vínculo matrimonial no excluye antijuridicidad del acto ni la
culpabilidad. (Revista N° 10)
PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD - No concurre en forma independiente con el robo agravado cuando está motivada por
el ánimo de la sustracción. (Revista N° 13)

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PRIVADOS DE LIBERTAD - Organo competente para su ubicación. (Revista N° 16)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones. (Revista N° 16)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones respecto de la fijación de la pena y levantamiento del acta de la audiencia.
(Revista N° 16)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Consideraciones sobre fijación de pena. (Revista N° 16)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO - El convenio debe respetar los hechos y la calificación correspondiente. (Revista N° 17)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO - El órgano jurisdiccional es quien define la norma sustantiva aplicable - Forma de resolver
convenio ilegal sobre prueba. (Revista N° 16)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO - El rechazo del rebajo de la pena y del beneficio de ejecución condicional de la misma se
deben fundamentar. (Revista N° 17)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO - El tribunal puede rechazarlo si se sustenta en un acuerdo espurio entre las partes. (Revista
N° 17)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Imprecisión del acuerdo y falta de concreción de pena a imponer provoca nulidad. (Revista
N° 16)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO - La aceptación del hecho debe ser expresa, libre, clara, inequívoca e indubitable. (Revista N
° 17)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO - La ampliación de la acusación durante el debate debe cumplir con lo dispuesto en el
procedimiento ordinario. (Revista N° 17)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Posibilidad del tribunal de rebajar en un tercio la pena aun cuando la pena acordada supera
el mínimo fijado por ley. . (Revista N° 17)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Negativa del M.P. en aceptarlo no resulta controlable por el órgano jurisdiccional, salvo
casos excepcionales. (Revista N° 16)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO - No existe razón para entender que la calificación de la conducta dada en la acusación sea
definitiva y obligatoria para los jueces. (Revista N° 16)
PROCEDIMIENTO ABREVIADO - Se requiere tanto la aceptación de someterse a este procedimiento, como la aceptación de
los hechos. (Revista N° 17)
PROCEDIMIENTO CONTRA MIEMBROS DE LOS SUPREMOS PODERES - Compete al Fiscal General asumir
personalmente la investigación. (Revista N° 17)
PROCEDIMIENTO INTERMEDIO - Mecanismos a través de los cuales se puede exigir el debido proceso. (Revista N° 17)

PROCEDIMIENTO PREPARATORIO - No es inconstitucional la delegación de actuaciones al juez contravencional. (Revista N


° 17)

PROCESO PENAL - Nuevo proceso penal. La función del juez en sus diferentes etapas. (Revista N° 17)

PROCESO PENAL - Nuevo proceso penal. Transformación de un sistema inquisitivo a uno acusatorio. (Revista N° 17)

PRÓRROGA EXTRAORDINARIA - El término de la prórroga extraordinaria es de naturaleza perentoria. (Revista N° 3)

PRÓRROGA EXTRAORDINARIA - El término de la prórroga extraordinaria es perentorio. (Revista N° 4)

PRÓRROGA EXTRAORDINARIA - Improcedencia de su revocatoria para dictar un procesamiento. (Revista N° 11)

PROXENETISMO - Sala de masajes no es lugar de alojamiento ocasional. (Revista N° 10)

PRUEBA - Actos probatorios que pueden realizarse sin el consentimiento del imputado. (Revista N° 5)

PRUEBA - Cuando el imputado es fuente de prueba no existe obligación de formularle ninguna advertencia. (Revista N° 9)

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PRUEBA - Declaración ante notario sin advertencia de ley por parentesco. (Revista N° 5)

PRUEBA - Declaración del Imputado. Incorporación ilegal provoca nulidad del fallo. (Revista N° 5)

PRUEBA - Declaración del imputado ante la policía - Consideraciones sobre sus efectos. (Revista N° 15)

PRUEBA - Declaraciones ante la policía - Sentencia basada en versión de la policía sobre supuesta declaración de personas
no traídas al proceso es absolutamente nula. (Revista N° 11)
PRUEBA - Declaraciones rendidas ante la policía - Introducción ilegal de versión policial distinta a la declaración rendida ante
los juzgadores. (Revista N° 6)

PRUEBA - Delitos sexuales - Necesario cuidado en la apreciación de la declaración de la víctima. (Revista N° 10)

PRUEBA - Diligencia policial de reconocimiento - Necesario cumplimiento de formalidades para poder otorgarle valor. (Revista
N° 10)

PRUEBA - Efectos de la anulación de prueba ilegítima. (Revista N° 5)

PRUEBA - El rechazo ilegítimo de prueba puede conocerse por vía de hábeas corpus. (Revista N° 5)

PRUEBA - En Casación - Posibilidad de ordenarla para acreditar hechos del proceso. (Revista N° 6)

PRUEBA - Facultades del Tribunal de Juicio para ordenar prueba pertinente. (Revista N° 6)

PRUEBA - Huellas dactilares como única prueba. (Revista N° 4)

PRUEBA - Incorporación al debate de documentos sin previa lectura. (Revista N° 4)

PRUEBA - Incorporación de indagatoria - Validez por obedecer a un acto propio de libertad del imputado. (Revista N° 11)

PRUEBA - Incorporación de prueba obtenida con violación a los derechos de defensa - Aplicación del método de supresión
hipotética. (Revista N° 9)

PRUEBA - Interceptación de mensajes en radiolocalizador. (Revista N° 15)

PRUEBA - La valoración de la prueba incorporada a un proceso penal no es función de la jurisdicción constitucional. (Revista
N° 5)

PRUEBA - La valoración de la prueba le corresponde al juez de la causa. (Revista N° 5)

PRUEBA - Manifestaciones extraprocesales - Casos en los que resulta admisible su valoración probatoria. (Revista N° 11)

PRUEBA - Manifestaciones extraprocesales - Inexistencia de relación con derecho de abstención - Posibilidad de declarar
sobre lo dicho por pariente que se abstuvo. (Revista N° 11)
PRUEBA - Necesaria evacuación de toda la ofrecida salvo manifiesta impertinencia - Presencia de testigo en sala de debate
no excluye su declaración. (Revista N° 11)

PRUEBA - Niveles de motivación probatoria. (Revista N° 9)

PRUEBA - Obligación de cumplir requisitos mínimos de seguridad en la cadena de custodia de la prueba. (Revista N° 6)

PRUEBA - Omisión ilegítima por estar al alcance los medios técnicos para obtenerla. (Revista N° 6)

PRUEBA - Para mejor resolver - Su rechazo solo procede cuando sea evidente o impertinente. (Revista N° 10)

PRUEBA - Posibilidad de que la Sala de Casación la ordene en algunos casos. (Revista N° 10)

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PRUEBA - Prevalencia de la prueba recabada en el debate - Carácter excepcional del mayor valor probatorio asignado a la
del sumario. (Revista N° 9)
PRUEBA - Prueba documental - Posibilidad de ordenar prueba en casación para constatar documento que no reúne
formalidades legales. (Revista N° 11)
PRUEBA - Prueba documental - Posibilidad de que la Sala solicite cualquier certificado que pretenda aclarar los términos de
un documento público. (Revista N° 11)

PRUEBA - Sobre estado civil - Posibilidad de que la Sala la ordene. (Revista N° 9)

PRUEBA - Sobre estado civil de extranjero no inscrito - Aplicación del principio de libertad probatoria. (Revista N° 11)

PRUEBA - Sobre propiedad de vehículos - Validez de carta-venta con fecha cierta. (Revista N° 7)

PRUEBA - Testigos - Declaración sobre hechos propios en causa relacionada con otra anterior en que fueron imputados.
(Revista N° 16)

PRUEBA - Validez de testimonio recibido sin señalamiento ni notificación de partes. (Revista N° 5)

PRUEBA - Valoración del dicho de un posible coimputado para fundamentar un procesamiento. (Revista N° 5)

PRUEBA - Valoración de la prueba ilegítima. (Revista N° 5)

PRUEBA - Valoración de las declaraciones rendidas ante la policía administrativa. (Revista N° 5)

PRUEBA - Venta de drogas - Valoración de testimonio de policías que acompañaron a agente encubierto. (Revista N° 14)

PRUEBA DE LA VERDAD - La prueba de la verdad en el desacato. (Revista N° 4)

PRUEBA ESENCIAL - Omisión de las partes no releva al tribunal de obligación de incorporarla como prueba para mejor
resolver. (Revista N° 14)

PRUEBA ESPURIA - Derivada de allanamiento declarado ilegal por la Sala en sentencia anterior. (Revista N° 12)

PRUEBA INDICIARIA - Requisitos para su valoración. (Revista N° 7)

PRUEBA PERICIAL - Dictamen siquiátrico recibido por fax - Necesidad de razones científicas o técnicas para separarse de
dictamen pericial. (Revista N° 10)
PRUEBA PERICIAL - Violación al derecho de defensa por negativa de autoridades administrativas del Poder Judicial a
aprobar honorarios de perito. (Revista N° 10)

PRUEBA TESTIMONIAL - Declaración de coimputado ya condenado - Obligación de advertirle sus derechos. (Revista N° 15)

PRUEBA TESTIMONIAL - Manifestación de ofendida ante perito oficial no puede considerarse espontánea. (Revista N° 15)

PRUEBA TESTIMONIAL - Posibilidad de valorar las declaraciones recibidas en fase instructiva frente a las otorgadas en
audiencia oral. (Revista N° 6)

PRUEBA TESTIMONIAL - Posibilidad de valorar testimonio policial sobre lo escuchado de manera casual. (Revista N° 7)

PUBLICACIÓN DE OFENSAS - Prisión por deudas. No viola el artículo 38 de la Constitución Política. (Revista N° 15)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

NEGLIGENCIA - La negligencia estatal no puede afectar derechos fundamentales del ciudadano. (Revista N° 5)

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES - Alcances de la acción punible. (Revista N° 9)

NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES - Contenido de la acción punible prevista en el tipo. (Revista N° 7)

NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA - Agresión y amenazas a concubina para obligarla a introducir droga en el penal.
(Revista N° 11)

NON REFORMATIO IN PEIUS - Prohibición de reforma en perjuicio - Vinculación del tribunal de reenvío. (Revista N° 13)

NOTARIO PÚBLICO - La aplicación del régimen disciplinario del Notario es independiente de la investigación judicial. (Revista
N° 5)

NULIDAD - Incidente de Nulidad. Exclusión del Estado como actor civil sin notificaciones correspondientes. (Revista N° 5)

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NULIDAD - La omisión de mencionar concretamente el articulo de ley aplicado no causa nulidad. (Revista N° 5)

NULIDAD DE SENTENCIA - La nulidad de sentencia por recurso de coimputado no puede afectar la sentencia del absuelto,
aunque no se indique expresamente. (Revista N° 6)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

MEDIDAS ALTERNATIVAS - Principios y plazo para su interposición. (Revista N° 17)

MEDIDAS CAUTELARES - Prueba. Carácter facultativo de la Audiencia. (Revista N° 15)

MEDIDAS DE SEGURIDAD - Cuando se comprueba la existencia de imputabilidad disminuida, se debe absolver y aplicar la
respectiva medida de seguridad. (Revista N° 7)

MENORES - Vacío jurisdiccional tratándose de menores que hayan delinquido antes de alcanzar su mayoridad. (Revista N°
10)

MINISTERIO PÚBLICO - Convenios con el Ministerio Público. Naturaleza y alcances. Inobservancia por el Tribunal de Juicio.
(Revista N° 17)

MINISTERIO PÚBLICO - Facultades de investigación. (Revista N° 16)

MINISTERIO PÚBLICO - Funciones. (Revista N° 15)

MINISTERIO PÚBLICO - Naturaleza Jurídica y funciones. (Revista N° 14)

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MINISTERIO PÚBLICO - Trascendencia procesal de la labor realizada durante la fase de investigación. (Revista N° 17)

MONUMENTO ARQUEOLÓGICO - Análisis del concepto "monumento arqueológico" utilizado en la Ley de Patrimonio
Nacional. (Revista N° 3)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

LEGAJO DE INVESTIGACIÓN - El Ministerio Público no está obligado a entregar fotocopias de las actuaciones al tercero
que alegue un interés legítimo. (Revista N° 17)

LEGÍTIMA DEFENSA - Alcances del concepto "racionalidad" del medio empleado. (Revista N° 9)

LEGÍTIMA DEFENSA - Análisis de los requisitos. (Revista N° 7)

LEGÍTIMA DEFENSA - Consideraciones sobre sus presupuestos. (Revista N° 13)

LEGÍTIMA DEFENSA - Consideraciones sobre sus requisitos. (Revista N° 11)

LEGÍTIMA DEFENSA - Exceso en la defensa - Modificación de la condena en el aspecto civil resarcitorio. (Revista N° 14)

LEGÍTIMA DEFENSA - Exceso provocado por agresiones continuas anteriores. (Revista N° 13)

LEGÍTIMA DEFENSA - Inexistencia de presupuestos. (Revista N° 15)

LEGÍTIMA DEFENSA - La "racionalidad" no puede determinarse en forma abstracta, objetiva y general. (Revista N° 9)

LEGÍTIMA DEFENSA - Legítima defensa y bien jurídico tutelado. (Revista N° 3)

LESIONES GRAVES - Definición del término "incapacidad" según mes calendario. (Revista N° 13)

LESIONES GRAVES - Lanzamiento de piedras junto con varias personas para lesionar a otro implica aceptación del resultado
lesivo. (Revista N° 11)

LEY DE ARMAS Y EXPLOSIVOS - Análisis de los artículos 25 y 89. (Revista N° 17)

LEY DE IMPRENTA - Consulta sobre constitucionalidad de la Ley de Imprenta. (Revista N° 3)

LEY DE PROTECCIÓN DE FAUNA SILVESTRE - Infracción a la Ley de Protección de Fauna Silvestre - Inexistencia de
actos ejecutivos propios de la caza - Sanción de multa como pena principal impide aplicar prisión. (Revista N° 11)

LEY PENAL JUVENIL - El internamiento en un centro especializado no es inconstitucional. (Revista N° 17)

LEY PENAL MÁS FAVORABLE - Aplicación de ley penal más favorable - La reforma que introduzca la nueva ley no implica
una modificación automática de la pena. (Revista N° 16)
LEY PENAL MÁS FAVORABLE - Aplicación de ley penal más favorable - Procedimiento de revisión es vía idónea para
reclamarla. (Revista N° 16)

LEY PENAL MÁS FAVORABLE - La ley procesal no constituye una ley más favorable. (Revista N° 17)

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LEY PENAL MÁS FAVORABLE - Prohibición de aplicar la “lex tertia”. (Revista N° 17)

LEY PENAL MÁS FAVORABLE - Su aplicación integra el debido proceso. (Revista N° 17)

LIBERTAD CONDICIONAL - Efectos del informe criminológico en la concesión de la libertad condicional. (Revista N° 4)

LIBERTAD CONDICIONAL - Existencia de dictamen desfavorable no implica necesario rechazo de su otorgamiento como
único motivo. (Revista N° 9)
LIBERTAD CONDICIONAL - La apelación a que se refiere el artículo 515 del Código de Procedimientos Penales debe
conocerla el Tribunal que dictó la resolución que se ejecuta. (Revista N° 6)
LIBERTAD CONDICIONAL - Necesaria referencia a cada uno de los presupuestos para otorgarla - Cómputo de los
descuentos por aplicación del articulo 55 del Código Penal. (Revista N° 9)

LIBERTAD CONDICIONAL - Nulidad de revocatoria que deja de lado prueba fundamental. (Revista N° 14)

LIBERTAD DURANTE EL PROCESO - Excepciones calificadas a la regla. (Revista N° 14)

LIBERTAD PERSONAL - Alcances del concepto "Libre de responsabilidad". (Revista N° 5)

LIBERTAD Y DERECHO PENAL - Necesidad social imperiosa para su restricción. (Revista N° 14)

LIBRAMIENTO DE CHEQUE - Análisis sobre la ubicación y tipo de bien jurídico tutelado en el libramiento de cheque sin
fondos. (Revista N° 3)

LIBRAMIENTO DE CHEQUE - Cobro de intereses en causa por libramiento de cheque sin fondos. (Revista N° 4)

LIBRAMIENTO DE CHEQUE - Inconstitucionalidad de la tesis que califica al libramiento de cheque sin fondos como delito
formal. (Revista N° 4)
LICENCIA - Cancelación de licencia - Aplicación de normas del Código Penal por ser especiales en relación con normas
genéricas de Ley de Tránsito. (Revista N° 16)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

JUEZ - Alcance del término "Juez Competente" que utiliza la Constitución Política. (Revista N° 4)

JUEZ - De ejecución de la pena - Competencia después de la unificación de penas. (Revista N° 16)

JUEZ - De ejecución de la pena - Funciones en el nuevo proceso. (Revista N° 16)

JUEZ - De ejecución de la pena - Funciones en el nuevo proceso. (Revista N° 17)

JUEZ - Interpretación del principio constitucional "un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión de un
mismo punto". (Revista N° 5)

JUEZ - Principio de identidad física del juez - Integración distinta del tribunal para la lectura integral de la sentencia no afecta
garantías procesales. (Revista N° 11)

JUEZ - Principio de juez natural - Validez de intervención de juez de instrucción previa declaración de incompetencia. (Revista
N° 13)

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL - Control de la supremacía constitucional. (Revista N° 15)

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL - Posibilidad excepcional de valorar prueba. (Revista N° 14)

JUSTICIA PENAL JUVENIL - Aplicación de todas las garantías que goza el imputado en un proceso penal de adultos.
(Revista N° 14)

JUSTICIA PENAL JUVENIL - La suspensión del proceso a prueba no procede de oficio. Necesario consentimiento del menor.
(Revista N° 16)

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JUSTICIA PENAL JUVENIL - No constituye pena la medida de orientación o supervisión en la suspensión del proceso a
prueba. (Revista N° 16)

JUSTICIA PENAL JUVENIL - Procedencia, condiciones y efectos de la suspensión del proceso a prueba. (Revista N° 16)

.JUSTICIA PENAL JUVENIL - Sistema de sanciones no resulta inconstitucional. (Revista N° 16)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

IMPUTACIÓN - No constituye violación constitucional. (Revista N° 16)

IMPUTADO - La negativa a que el imputado se aleje de la audiencia no permite anular la sentencia en esta vía. (Revista N°
5)

IMPUTADO - Obligación de comunicarse e informarse del proceso con su defensor. (Revista N° 17)

IMPUTADO - Prófugo. Posibilidad de incorporar su declaración en juicio. (Revista N° 17)

IN DUBIO PRO REO - Aplicación en caso de decomiso de droga dentro del colchón de la cama utilizada por el imputado.
(Revista N° 13)

IN DUBIO PRO REO - Aplicación por parte de la Sala frente a duda sobre connotación sexual de tocamiento. (Revista N° 11)

IN DUBIO PRO REO - Corrección del criterio formal en cuanto a su control en casación. (Revista N° 9)

IN DUBIO PRO REO - Evolución jurisprudencial de su control en casación - Forma de reclamar la errónea aplicación de la
duda razonada. (Revista N° 10)

IN DUBIO PRO REO - Naturaleza de la duda. (Revista N° 6)

IN DUBIO PRO REO - Posibilidad de análisis en casación. (Revista N° 11)

INCIDENTE DE EJECUCIÓN - La posibilidad de utilizarlo para declarar inexistencia de sentencia penal requiere el examen
previo de algunos aspectos. (Revista N° 6)
INCIDENTE DE EJECUCIÓN - Presentado como solicitud de libertad condicional - Procedencia del recurso de casación.
(Revista N° 14)

INCOMUNICACIÓN - Finalidades de la incomunicación. (Revista N° 5)

INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 230 DEL CÓDIGO PENAL - Necesidad e importancia del Bien Jurídico Tutelado.
(Revista N° 14)

INDAGATORIA - Posibilidad legal de incorporarla por lectura. (Revista N° 6)

INDEPENDENCIA JUDICIAL - Forma parte del sistema democrático de derecho. (Revista N° 17)

INHABILITACIÓN - Alcance de la inhabilitación como pena accesoria. (Revista N° 4)

INHIBICIÓN - Causales de inhibición - Las causales del artículo 29 no son taxativas ni exclusivas. (Revista N° 15)

INHIBICIÓN - Inhibición de jueces que actuaron como funcionarios del Ministerio Público. (Revista N° 4)

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INHIBICIÓN - Inhibitoria. Es una garantía de objetividad e imparcialidad procesal. . (Revista N° 17)

INHIBICIÓN - Integración del tribunal con un anterior representante del Ministerio Público - La formulación de requerimiento
de instrucción contiene valoración de fondo que amerita inhibitoria como juez. (Revista N° 11)

INHIBICIÓN - Juicio de certeza emitido en procesamiento impide a juez instructor integrar tribunal de juicio. (Revista N° 11)

INHIBICIÓN - Trámite cuando se inhiben todos los miembros de un Tribunal. (Revista N° 6)

INJURIAS POR LA PRENSA - Diferencia con la injuria prevista en el Código Penal. (Revista N° 8)

INJURIAS Y DIFAMACIÓN - Bien jurídico tutelado en los delitos de injurias y difamación. (Revista N° 4)

INJURIAS Y DIFAMACIÓN POR LA PRENSA - Competencia - Violación del principio de juez natural. (Revista N° 16)

INMUNIDAD - La inmunidad no constituye una cuestión prejudicial sino condición de procedibilidad. (Revista N° 3)

INTERESADOS - Alcance del concepto "interesados" dentro del proceso penal. (Revista N° 3)

INTERESADOS - Alcances del concepto "Interesado" en el proceso penal. (Revista N° 5)

INTERESES LEGALES - Obligación de fundamentar la condenatoria a su pago. (Revista N° 7)

INTERNAMIENTO EN CENTRO ESPECIALIZADO - Conversión en caso de incumplimiento de la medida sustituta. (Revista N° 17)

INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE NORMAS - El artículo 3 del Código de Procedimientos Penales no se aplica en


relación con normas sustantivas. (Revista N° 6)

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS - Inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas. (Revista N° 4)

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS - La prueba obtenida por este medio puede válidamente involucrar a otras personas.
(Revista N° 13)

INTERVENCIONES TELEFÓNICAS - Subsistencia de pruebas independientes justifica detención. (Revista N° 5)

ITER CRIMINIS - Análisis de sus fases - Aplicación a complicidad en hurto agravado. (Revista N° 9)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

GARANTÍAS PROCESALES - Deber de observarlas rigurosamente en cualquier instancia. (Revista N° 11)

HABEAS CORPUS - El Hábeas Corpus no procede para atacar sentencia de casación por supuesta violación al debido
proceso y al derecho de defensa. (Revista N° 3)
HECHOS PROBADOS - No se requiere una ubicación temporal absoluta, salvo que se demuestre su esencialidad o utilidad.
(Revista N° 17)

HONORARIOS - De abogado - Interpretación de contrato de cuota litis. (Revista N° 14)

HOMICIDIO - Análisis del dolo eventual. (Revista N° 7)

HOMICIDIO - Análisis sobre la alevosía y el ensañamiento. (Revista N° 15)

HOMICIDIO CALIFICADO - Muerte ocasionada para consumar robo. (Revista N° 11)

HOMICIDIO CALIFICADO - Necesario conocimiento de la indefensión para configurar agravante de alevosía. (Revista N° 13)

HOMICIDIO CALIFICADO - Requisitos de agravación en la relación concubinaria. (Revista N° 10)

HOMICIDIO CULPOSO - Alegato sobre costumbre de navegación fluvial nocturna sin señales luminosas que está en
contradicción con el ordenamiento jurídico. (Revista N° 11)
HOMICIDIO CULPOSO - Caso fortuito por desperfecto en frenos excluye responsabilidad pese a infracción de tránsito por
viajar personas fuera de la cabina. (Revista N° 11)

HOMICIDIO CULPOSO - Examen de los elementos objetivos y subjetivos del delito culposo. (Revista N° 7)

HOMICIDIO CULPOSO - Responsabilidad de conductores partícipes en competencias de velocidad o piques. (Revista N° 7)

HURTO - Apoderamiento de reloj de persona fallecida. (Revista N° 11)

HURTO - Apoderamiento de trozos de madera. (Revista N° 6)

HURTO - De Título Valor - Independencia de la falsificación y uso posterior del documento. (Revista N° 11)

HURTO - Desprendimiento de celosías no constituye fuerza en las cosas. (Revista N° 9)

HURTO - La cuantía y la penalidad se determinan de conformidad con la fecha en que hayan sucedido los hechos y no debe

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actualizarse cada año. (Revista N° 13)


HURTO - Momentos en que el delito alcanza su consumación - Participación puede darse mientras no se haya agotado el
injusto. (Revista N° 15)

HURTO - Valores de un giro de gobierno para efectos de hurto. (Revista N° 4)

HURTO AGRAVADO - Agravación por uso de llave verdadera requiere una conducta conexa con el hurto encaminada a
obtener la llave venciendo su protección. (Revista N° 7)

HURTO AGRAVADO - La concurrencia de tres o más personas se refiere a los "autores". (Revista N° 15)

HURTO AGRAVADO - Necesidad de cumplimiento de presupuesto del hurto simple. (Revista N° 8)

HURTO AGRAVADO - Necesidad de que concurran las características señaladas para el tipo general de hurto. (Revista N° 5)

HURTO SIMPLE - Las sumas que corresponden al impuesto de ventas no pueden integrarse al valor de los bienes sustraídos
antes de su venta para establecer el requisito del artículo 208 del Código Penal. (Revista N° 7)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

FALSEDAD IDEOLÓGICA - Acuerdo con oficial de tránsito para insertar datos falsos en el parte - Autoría e instigación.
(Revista N° 15)

FALSEDAD IDEOLÓGICA - Datos falsos en parte de tránsito. (Revista N° 15)

FALSEDAD IDEOLÓGICA - Inserción de datos falsos en parte de tránsito. (Revista N° 16)

FALSEDAD IDEOLÓGICA - La declaración testimonial rendida ante notario público no constituye falso testimonio. (Revista N°
17)

FALSEDAD IDEOLÓGICA - Objetos alternativos del delito son: el documento público y el auténtico. (Revista N° 10)

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO EQUIPARADO - Modificación del monto en un certificado de prenda que se pretendió
hacer valer judicialmente. (Revista N° 13)

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PÚBLICO - La mera posibilidad del perjuicio completa la conducta reprimida. (Revista N°
6)

FALSO TESTIMONIO - Declaración en una misma causa como testigo e imputado - Inexistencia de derecho del imputado a
mentir. (Revista N° 15)

FALSO TESTIMONIO - Inexistencia en declaración sobre hechos propios - Prevalencia de la condición de testigo cuando
también se ha declarado como imputado. (Revista N° 16)

FALSO TESTIMONIO - Juramento no es requisito sine qua non del tipo. (Revista N° 9)

FALSO TESTIMONIO - Unidad de acción pese a dos declaraciones. (Revista N° 14)

FALSO TESTIMONIO - Varias declaraciones falsas sobre los mismos hechos configuran un solo delito. (Revista N° 15)

FAMILIA DE HECHO - La tutela efectiva que existe en la propia Constitución Política permite que quienes así conviven
puedan ser acreedores alimentarios legales entre sí. (Revista N° 13)

FRAUDE DE SIMULACIÓN - Traspasos aparentes de bienes para evitar liquidación de gananciales. (Revista N° 11)

FUNCIONARIO DE HECHO - Juramentación del funcionario - Doctrina del funcionario de hecho. (Revista N° 7)

FUNCIONARIO DE HECHO - Teoría del funcionario de hecho aplicado a Juez que no ha prestado juramento. (Revista N° 3)

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FUNCIONARIO PÚBLICO - Amplitud del concepto en Derecho Penal. (Revista N° 9)

FUNDAMENTACIÓN - Necesaria fundamentación del rechazo de prueba. (Revista N° 5)

FUNDAMENTACIÓN - No siempre es posible una precisión absoluta de los hechos. (Revista N° 17)

FUNDAMENTACIÓN - Obligación de fundamentar la denegatoria de condena de ejecución condicional. (Revista N° 4)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

EJECUCIÓN CONDICIONAL - Competencia para otorgar el beneficio. (Revista N° 16)

EJECUCIÓN CONDICIONAL - Cómputo del plazo para cancelar inscripción de juzgamiento. (Revista N° 15)

EJECUCIÓN CONDICIONAL - Determinación de los casos en que procede. (Revista N° 16)

EJECUCIÓN CONDICIONAL - Discrepancia entre ambas Salas en relación con la revocatoria de la ejecución condicional.
(Revista N° 3)
EJECUCIÓN CONDICIONAL - Importancia de la pena impuesta para efectos de revocatoria de la ejecución condicional.
(Revista N° 3)

EJECUCIÓN CONDICIONAL - Incidencia de 1a pena del nuevo delito para revocar ejecución condicional. (Revista N° 3)

EJECUCIÓN CONDICIONAL - Incorrecta apreciación sobre la falta de arrepentimielito como motivo para denegar el beneficio.
(Revista N° 6)

EJECUCIÓN CONDICIONAL - Modificación incorrecta por vía de aclaración y adición. (Revista N° 6)

EJECUCIÓN CONDICIONAL - Posibilidad de valorar personalidad del condenado y su arrepentimiento. (Revista N° 14)

EJECUCIÓN CONDICIONAL - Supuestos para otorgarlo - La pena tiene también finalidad retributiva. (Revista N° 10)

EJECUCIÓN DE LA PENA - Organos competentes para conocer. (Revista N° 16)

EJECUCIÓN DE SENTENCIA - Improcedencia de solicitud de suspensión mientras se tramita recurso de revisión. (Revista N°
12)

EJERCICIO ILEGAL DE LA MEDICINA - Requisitos del tipo. (Revista N° 5)

EMOCIÓN VIOLENTA - Elementos. (Revista N° 9)

EMOCIÓN VIOLENTA - Elementos básicos. (Revista N° 7)

EMOCIÓN VIOLENTA - Existencia por conmoción impulsiva en el ánimo de la actora, causada por ofensas proferidas por la
víctima. (Revista N° 12)

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO - Guarda de colegio que vende examenes a los estudiantes. (Revista N° 11)

ENSAÑAMIENTO - Elementos que lo definen. (Revista N° 11)

ENSAÑAMIENTO - Elementos que lo definen. (Revista N° 11)

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ERROR DE DERECHO - Análisis de su contenido - El concepto culpabilidad es altamente graduable. (Revista N° 7)

ERROR DE HECHO - Análisis de la estructura sistemática seguida por el legislador. (Revista N° 7)

ERROR DE PROHIBICIÓN - Venta de patente para hacerse pago de deuda no cancelada, por consejo de profesional en
derecho. (Revista N° 12)
ERROR DE TIPO - Inexistencia por no haberse demostrado falso conocimiento o ignorancia de los elementos típicos. (Revista
N° 11)

ERRORES MATERIALES - Concepto. Límites de la facultad del juzgador. (Revista N° 15)

ESPECULACIÓN - El delito de especulación en la prestación del servicio de parqueo. (Revista N° 4)

ESPECULACIÓN - Inexistencia de responsabilidad penal objetiva. (Revista N° 6)

ESTADO CIVIL - Alcances del concepto. (Revista N° 6)

ESTADO CIVIL - Puede demostrarse por cualquier medio de prueba legítimo. (Revista N° 17)

ESTADO DE NECESIDAD - Necesaria congruencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo de la permisión. (Revista N° 7)

ESTAFA - Acuerdo con la policía para detener al imputado impide lesión y puesta en peligro del bien jurídico tutelado.
(Revista N° 13)

ESTAFA - Análisis en cuanto a la figura del agente provocador, delito experimental y delito imposible. (Revista N° 8)

ESTAFA - Cómputo de la prescripción tratándose de un ilícito permanente vinculado a un ejercicio ilegal de la profesión.
(Revista N° 11)

ESTAFA - Concurso ideal con falsificación de documento y uso de documento falso. (Revista N° 12)

ESTAFA - El uso de documento falso para engañar no puede subsumirse dentro del tipo de estafa. (Revista N° 10)

ESTAFA - Hipotético conocimiento de víctima sobre ilicitud de negocio propuesto no excluye ni justifica responsabilidad penal.
(Revista N° 13)
ESTAFA - Inexistencia de peligro para el bien jurídico por tratarse de simulación de hechos controlados para capturar al
imputado. (Revista N° 8)

ESTAFA - Naturaleza del engaño en el delito de estafa. (Revista N° 4)

ESTAFA - Pago de seguro obtenido mediante datos falsos. (Revista N° 15)

ESTAFA - Responsabilidad civil de Mutual derivada de "culpa in vigilando". (Revista N° 9)

ESTAFA MEDIANTE CHEQUE - Necesidad de que el pago se frustre por acción deliberada o prevista por el autor al momento
de entregar el cheque. (Revista N° 6)

ESTAFA PROCESAL - Consideraciones. (Revista N° 15)

ESTAFA PROCESAL O TRIANGULAR - Falsificación de recibos en juicio de desahucio, induciendo en error al juez. (Revista
N° 12)

ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA - Diferencia en el abuso de confianza que comprenden ambos delitos. (Revista N° 6)

ESTELIONATO - Derecho de retención como ejercicio legítimo de un derecho. (Revista N° 9)

ESTELIONATO - El ilícito no ha de plasmarse necesariamente en un documento. (Revista N° 8)

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ESTUPRO - Consideraciones sobre el concepto honestidad. (Revista N° 12)

ESTUPRO AGRAVADO - Requisitos para que se configure la relación de "guardador". (Revista N° 9)

EVASIÓN - Necesidad de una efectiva y real detención. (Revista N° 7)

EXAMEN PSIQUIÁTRICO DEL IMPUTADO - Algunas consideraciones sobre su evolución histórica. (Revista N° 17)

EXAMEN PSIQUIÁTRICO DEL IMPUTADO - Aspectos de interés sobre su valor probatorio. No viola el principio de inocencia.
. (Revista N° 17)

EXCARCELACIÓN - Certificación de antecedentes penales para resolver excarcelación. (Revista N° 5)

EXCARCELACIÓN - Denegatoria de excarcelación - Antecedentes penales. Estado de Inocencia. (Revista N° 15)

EXCARCELACIÓN - Facultades de oficio del juzgador, no es admisible la audiencia previa a las partes. (Revista N° 14)

EXCARCELACIÓN - Posibilidad de revocatoria ante una sentencia condenatoria. (Revista N° 14)

EXCARCELACIÓN - Revisión de oficio o a solicitud de parte antes de los tres meses. (Revista N° 14)

EXCARCELACIÓN - Trámite inaplicable cuando existe sentencia firme. (Revista N° 9)

EXPEDIENTES JUDICIALES - Derecho de los abogados de revisar los expedientes judiciales. (Revista N° 5)

EXPEDIENTES JUDICIALES - Reposición de Expedientes - Necesario respeto a las garantías constitucionales. (Revista N°
5)

EXPEDIENTES JUDICIALES - Reposición de Expedientes - Requisitos de las fotocopias. (Revista N° 6)

EXTENSIÓN DE REQUERIMIENTO POR JUEZ INSTRUCTOR - El principio de indivisibilidad de la acción penal lo faculta
para traer a proceso a otra persona, si se infiere su participación después de efectuado el requerimiento. (Revista N° 13)

EXTORSIÓN - Diferencia con la estafa. (Revista N° 10)

EXTORSIÓN - Distinción entre consumación formal y material. (Revista N° 13)

EXTORSIÓN - Momento de consumación - Acción que pone en peligro libertad de disposición patrimonial. (Revista N° 12)

EXTORSIÓN - Tentativa - Elementos para su consumación. (Revista N° 8)

EXTRADICIÓN - Competencia de la Sala Constitucional. (Revista N° 16)

EXTRADICIÓN - Naturaleza jurídica. (Revista N° 14)

EXTRADICIÓN - Plazo para la recepción de prueba y para la detención. (Revista N° 14)

EXTRADICIÓN - Requisitos de la promesa del estado requirente. (Revista N° 16)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

DAMNIFICADO - Alcances del concepto para efectos indemnizatorios. (Revista N° 12)

DAÑO MORAL - Carácter facultativo del pronunciamiento. (Revista N° 7)

DAÑO MORAL - Contenido de daño moral. (Revista N° 4)

DAÑO MORAL - El derecho a la reputación de las personas jurídicas es tutelable. (Revista N° 12)

DAÑO MORAL - Indemnización posible en delitos pluriofensivos como el desacato. (Revista N° 6)

DAÑO MORAL - Indemnización prudencial. (Revista N° 7)

DAÑO MORAL - Legitimación y aspectos que comprende. (Revista N° 15)

DAÑO MORAL - Muerte de pariente cercano (Revista N° 5)

DAÑO MORAL - Necesaria demostración de su naturaleza y consecuencias habidas o posibles. (Revista N° 7)

DAÑO MORAL - Necesaria fundamentación de los montos acogidos. (Revista N° 9)

DAÑO MORAL - Procedencia en toda infracción punible que cause daños a intereses de orden moral. (Revista N° 7)

DEBATE - Suspensión del debate - Forma de computar plazos cuando median asuetos concedidos por Corte Plena. (Revista
N° 6)
DEBATE - Suspensión del debate - No viola el debido proceso la suspensión del debate por un plazo mayor al establecido en
la ley si hubo acuerdo entre las partes. (Revista N° 17)

DEBATE - Suspensión injustificada afecta el principio de continuidad. (Revista N° 15)

DEBIDO PROCESO - Violación por declaratoria de incompetencia después de abierto el debate y recibida la prueba. (Revista
N° 8)
DEFENSA PÚBLICA - Sustitución de defensor no debe necesariamente documentarse con certificado del acuerdo de Corte
Plena. (Revista N° 8)

DEFENSA PUTATIVA - Error de prohibición con efecto exculpante - Deber de indemnizar civilmente. (Revista N° 7)

DEFENSOR - Obligación del defensor de procurar la comparecencia de su cliente al debate. (Revista N° 5)

DELIBERACIÓN - Término de la deliberación - Suspensiones por fuerza mayor. (Revista N° 15)

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DELITO CONTINUADO - Criterios para distinguirlo del concurso material de delitos. (Revista N° 13)

DELITO CONTINUADO - Forma homogénea de realización de actos es reveladora de una misma finalidad. (Revista N° 5)

DELITO CONTINUADO - Innecesaria homogeneidad absoluta en las acciones, basta la unidad de motivación. (Revista N° 10)

DELITO CONTINUADO - La finalidad es el elemento que permite distinguirlo del concurso real. (Revista N° 16)

DELITO CONTINUADO - Penalidad del delito continuado. (Revista N° 5)

DELITO CONTINUADO - Procede solo en delitos que afectan bienes jurídicos patrimoniales. (Revista N° 17)

DELITO CONTINUADO RETROSPECTIVO - Posibilidad de adecuar penas impuestas en el primero y segundo fallos. (Revista
N° 12)
DELITO CULPOSO - Sustitución de los conceptos negligencia, imprudencia e impericia - Elementos de la tipicidad en el delito
culposo. (Revista N° 7)

DELITOS CONTRA EL HONOR - Ofensas a la memoria de un difunto como delito de acción privada. (Revista N° 6)

DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA PERSEGUIBLE A INSTANCIA PRIVADA - Limitaciones a la posibilidad de ratificar la


denuncia. (Revista N° 15)

DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO - Relación entre tenencia de armas prohibidas y secuestro extorsivo. (Revista N° 15)

DELITOS DE PELIGRO CONCRETO - Basta un perjuicio potencial para que se configure la tipicidad objetiva. (Revista N°
17)
DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA PRIVADA - Consideraciones sobre la edad para efectos de validez de la denuncia.
(Revista N° 9)

DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA PRIVADA - Fundamento del requisito de la instancia privada. (Revista N° 9)

DEMANDADO CIVIL - Posibilidad de asignarle un defensor público. (Revista N° 7)

DEMANDADO CIVIL - Posibilidad de continuar trámite aunque no se haya declarado su rebeldía. (Revista N° 6)

DEMANDADO CIVIL - Validez de las notificaciones realizadas al imputado que tiene la condición de demandado civil. (Revista
N° 7)

DENUNCIA - Validez como acto procesal a pesar de la abstención posterior del denunciante como testigo. (Revista N° 7)

DENUNCIA - Valoración como acto procesal - Abstención del ofendido para declarar no implica desaparición de la instancia.
(Revista N° 11)

DENUNCIA CALUMNIOSA - Requisitos del tipo. (Revista N° 11)

DETENCIÓN - Detención improcedente por no estar firme la sentencia. (Revista N° 3)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Alcances - Posibilidad de incorporar declaración por muerte del testigo. (Revista N° 7)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Alcances en cuanto a personas protegidas por ese derecho. (Revista N° 6)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Consulta constitucional sobre posibilidad de abstención de parientes colaterales en unión de
hecho. (Revista N° 10)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Imposibilidad de ser utilizado en perjuicio del encartado. (Revista N° 13)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Improcedencia en el caso de familia de hecho. (Revista N° 8)

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DERECHO DE ABSTENCIÓN - Imputados absueltos, condenados o prófugos como testigos. (Revista N° 15)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Incorporación como prueba de manifestaciones voluntarias ante médico forense - Inexistencia
de violación al secreto profesional. (Revista N° 15)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Inexistencia para la concubina. (Revista N° 7)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - La facultad de abstenerse de declarar es irrenunciable. (Revista N° 4)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Omisión de advertencia que no provoca nulidad por declaración favorable al pariente. (Revista
N° 9)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Parentesco entre primos hermanos está fuera del privilegio. (Revista N° 11)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Presunción de culpabilidad ante silencio del imputado vulnera groseramente al artículo 36 de
la Constitución Política. (Revista N° 10)
DERECHO DE ABSTENCIÓN - Requisitos de la unión de hecho para ser amparada - Necesidad de valorar cada caso.
(Revista N° 12)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Validez de declaración sobre lo contado por ofendida que luego se abstuvo. (Revista N° 10)

DERECHO DE ABSTENCIÓN - Violación por incorporación de entrevista a ofendida realizada por sicólogo y trabajadoras
sociales. (Revista N° 15)
DERECHO DE ABSTENCIÓN Y ARREPENTIMIENTO - La falta de arrepentimiento no puede hacerse derivar del derecho de
abstención. (Revista N° 13)
DERECHO DE DEFENSA - Afectación por comiso de inmueble sin oportunidad de defensa al representante de la propietaria.
(Revista N° 9)

DERECHO DE DEFENSA - Derecho a la intimación en el proceso contravencional. (Revista N° 17)

DERECHO DE DEFENSA - El imputado no está obligado a presentar sus testigos. (Revista N° 5)

DERECHO DE DEFENSA - Participación de las partes en las actos de investigación del Ministerio Público. (Revista N° 17)

DERECHO DE DEFENSA - Posibilidad de valorar las manifestaciones emitidas al final de la audiencia. (Revista N° 12)

DERECHO DE DEFENSA - La ausencia de juramentación de defensor no vulnera el principio de defensa. (Revista N° 4)

DERECHO DE DEFENSA - Limitación arbitraria al ejercicio de codefensa - Incompatibilidad entre la condición de testigo y
defensor. (Revista N° 6)

DERECHO DE DEFENSA - Potestades del juzgador no implican selección arbitraria de la prueba. (Revista N° 9)

DESACATO - Irrespeto a funcionario judicial. (Revista N° 6)

DESACATO - Ofensas a Juez de la República - Irrelevancia del hecho de que al momento de ocurrir la supuesta sustracción
el ofendido fuera actuario. (Revista N° 6)
DESACATO - Referencia genérica a cualquiera de las formas de afectación al honor - Diferencia con la concepción de honor
de la injuria. (Revista N° 6)

DESACATO Y RESISTENCIA - Diferencia en cuanto al bien jurídico tutelado en ambas figuras. (Revista N° 11)

DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD - Desacato a orden de derribo - Imposibilidad de impedir la ejecución de una sentencia
interdictal. (Revista N° 7)
DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD - Incumplimiento de resolución de la Sala Constitucional que no contiene mandato
preciso y concreto no configura este delito. (Revista N° 7)

DETENCIÓN - Definición de "indicio comprobado". (Revista N° 14)

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DETENCIÓN - Indicio comprobado de haber cometido delito. (Revista N° 17)

DETENCIÓN - No procede la detención por contravenciones. (Revista N° 5)

DETENCIÓN PROVISIONAL - Requisitos para ordenar la detención provisional. (Revista N° 5)

DIFAMACIÓN - Dolo. Prueba de la verdad. (Revista N° 17)

DIFAMACIÓN - Presupuestos de la difamación. (Revista N° 4)

DIVULGACIÓN DE SECRETOS - Derecho del imputado a conocer el contenido de acusaciones en su contra. (Revista N° 5)

DOCUMENTO PÚBLICO - Adulteración de Documento Público - Necesaria posibilidad real de perjuicio que no se produce en
una burda alteración. (Revista N° 9)

DOLO - Análisis de su contenido en la legislación costarricense. (Revista N° 7)

DOLO - Diferencia entre dolo y la intención. (Revista N° 4)

DOLO - Exigencia en nuestro Código Penal del dolo de tipo o dolo natural - Aplicación del error invencible de prohibición en
denuncia calumniosa. (Revista N° 10)
DOLO EVENTUAL - Innecesaria realización de actos materiales de ejecución en los delitos puente - Suficiente demostración
del "dominio del hecho". (Revista N° 8)
DROGAS - Estimulación o promoción al consumo no autorizado de drogas - Imposibilidad de relacionar conducta con
operaciones de trasiego de drogas. (Revista N° 7)

DROGAS - La descripción del artículo 15 de la Ley de Sicotrópicos N ° 7093 no constituye una forma de complicidad. (Revista
N° 5)

DROGAS - La descripción típica del artículo 15 de la Ley de Sicotrópicos no es un tipo penal abierto. (Revista N° 5)

DROGAS - La participación criminal en la Ley de Sicotrópicos. (Revista N° 3)

DROGAS - Legalidad de la participación del agente encubierto en delitos con drogas. (Revista N° 4)

DROGAS - Ley de Psicotrópicos - Contenido de las conductas estipuladas en el artículo 18. (Revista N° 7)

DROGAS - Suministro - Ofrecimiento ocasional de droga para consumo excluye riesgo para el bien jurídico tutelado. (Revista
N° 11)
DROGAS - Tenencia de drogas para el tráfico - Delito experimental no puede dar base por sí solo a una condenatoria.
(Revista N° 10)

DROGAS - Tenencia de drogas para el tráfico - Validez de intervención del agente encubierto. (Revista N° 10)

DROGAS - Tenencia de drogas para el tráfico a consumidores - Posible desconocimiento de ventas posteriores. (Revista N°
14)

DROGAS - Tráfico de drogas - Al ser un delito consumado no admite la tentativa. (Revista N° 17)

DROGAS - Tráfico de drogas - Como delito de peligro abstracto no requiere la efectiva lesión al bien jurídico tutelado.
(Revista N° 17)

DROGAS - Tráfico de drogas - Consideraciones sobre la actividad desarrollada por la organización. (Revista N° 15)

DROGAS - Tráfico de drogas - No admite la tentativa al ser un delito de peligro abstracto. Algunas consideraciones sobre el
tema. (Revista N° 17)
DROGAS - Tráfico de drogas - Pacto de compra que no se llevó a cabo por intervención policial constituye acto preparatorio
impune. (Revista N° 16)

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DROGAS - Tráfico de drogas y estimulación al consumo - La promoción indiscriminada del consumo no constituye un requisito
de tipicidad. (Revista N° 6)
DROGAS - Tráfico de Marihuana - El concepto "dependencia" debe extraerse de otras normas que regulan la materia, sin que
su ausencia incida en la tipicidad. (Revista N° 6)
DROGAS - Tráfico Internacional de Drogas - Innecesario cumplimiento de totalidad de plan propuesto para tenerlo por
configurado. (Revista N° 11)

DROGAS - Transporte de drogas - Contenido del concepto "transporte" criminalizado en nuestra ley. (Revista N° 9)

DROGAS - Venta de drogas - Cierre de negocio donde se vendía la droga, sin darle intervención al propietario atenta contra
el debido proceso. (Revista N° 12)

DROGAS - Venta de drogas - Requisitos de las ventas controladas. (Revista N° 15)

DROGAS - Venta de drogas - Varias ventas a agente encubierto no configuran concurso real. (Revista N° 12)

DROGAS - Venta de drogas a consumidores - Aspecto subjetivo que debe valorarse. (Revista N° 10)

DROGAS - Venta de drogas a consumidores - Tenencia es conducta anterior a la venta y por ello procede disminuir la pena.
(Revista N° 12)

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

CALIFICACIÓN JURÍDICA - Facultades de la Sala de Casación para modificar calificación jurídica. (Revista N° 5)

CALIFICACIÓN JURÍDICA - Fundamento de la posibilidad de variación en sentencia. (Revista N° 9)

CALIFICACIÓN JURÍDICA - Variación de la calificación jurídica - Inexistencia de violación al debido proceso. (Revista N° 15)

CANCELACIÓN DE LICENCIA - Diferencia entre la medida precautoria de la Ley de Tránsito y la sanción que establece el
Código Penal. (Revista N° 6)

CASACIÓN - Apertura del recurso de casación penal. (Revista N° 3)

CASACIÓN - Autenticación de recurso de casación por abogado de centro carcelario. (Revista N° 3)

CASACIÓN - Consideraciones sobre su verdadera función - Consulta sobre carácter inconstitucional de limitaciones para
interponerlo. (Revista N° 10)
CASACIÓN - Constitucionalidad de las condiciones de interposición - Imposibilidad de adicionar nuevos motivos. (Revista N°
11)

CASACIÓN - Contra Sobreseimiento - Necesario cumplimiento previo del trámite de la apelación. (Revista N° 13)

CASACIÓN - Efectos de interposición subsidiaria respecto de incidente de nulidad de notificación. (Revista N° 11)

CASACIÓN - El hecho de que el defensor no lo formule no significa necesariamente negligencia en el ejercicio del cargo.
(Revista N° 13)

CASACIÓN - El recurso de casación debe presentarse ante el tribunal que dictó el fallo. (Revista N° 4)

CASACIÓN - El recurso de casación no debe interpretarse con rigor formalista. (Revista N° 3)

CASACIÓN - Falta de legitimidad de actor civil para recurrir por monto de la pena. (Revista N° 16)

CASACIÓN - Improcedencia contra resolución que unifica penas. (Revista N° 15)

CASACIÓN - Interesado que no figuró como parte tiene derecho de recurrir en casación. (Revista N° 4)

CASACIÓN - Interpuesto por funcionaria del Ministerio Público que gozaba de licencia - Validez por prevalencia de
fundamentales intereses jurídicos. (Revista N° 12)

CASACIÓN - Limitaciones cuando el reenvío solo se refiere a la pena. (Revista N° 15)

CASACIÓN - Necesaria indicación separada en el recurso de cada motivo con sus fundamentos. (Revista N° 6)

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CASACIÓN - Necesaria separación en el recurso de cada motivo con sus fundamentos. (Revista N° 7)

CASACIÓN - No constituye una doble instancia. (Revista N° 17)

CASACIÓN - No recibido por cierre de atención al público -Modificación de horario por remodelación no puede afectar
derechos de quienes desconocen esa circunstancia. (Revista N° 12)

CASACIÓN - Obligación del recurrente de dar trato individual a cada reproche. (Revista N° 14)

CASACIÓN - Obligaciones del recurrente. (Revista N° 13)

CASACIÓN - Omisión de cita de norma que prevé la nulidad por falta de aplicación de las reglas de la sana crítica. (Revista
N° 6)

CASACIÓN - Para interponerlo debe agotarse el recurso de apelación, en los casos en que éste proceda. (Revista N° 10)

CASACIÓN - Por la forma - Casos en que resulta innecesario el reenvío y la Sala entra a resolver el fondo. (Revista N° 11)

CASACIÓN - Por la forma - Resolución por el fondo atendiendo al principio de justicia pronta y cumplida. (Revista N° 14)

CASACIÓN - Posibilidad del actor civil de recurrir en casación si estimó las pretensiones de la demanda. (Revista N° 4)

CASACIÓN - Recurso de casación por el fondo. Errónea remisión al inciso 4) del artículo 395 del Código de Procedimientos
Penales. (Revista N° 5)

CASACIÓN - Recurso de Casación. Presentado después de la hora de cierre del despacho. (Revista N° 5)

CASACIÓN - Remisión del proceso a Alcaldía de Faltas y Contravenciones no le pone fin a la acción. (Revista N° 8)

CASACIÓN - Resoluciones contra las que procede. Requisitos mínimos para su interposición. (Revista N° 17)

CASACIÓN - Validez de su presentación directa ante la Sala. (Revista N° 10)

CASO FORTUITO - Imposibilidad de prever obstáculo en autopista. (Revista N° 16)

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR - Incompatibilidad con la noción de tipicidad - Causas de exclusión de la acción.
(Revista N° 10)

CHEQUE - Datos esenciales que debe reunir un cheque. (Revista N° 3)

CITACIÓN - Requisitos de la citación mediante telegrama. (Revista N° 5)

CITACIÓN A JUICIO - La omisión de notificación provoca nulidad declarable de oficio al vulnerarse el derecho de defensa.
(Revista N° 10)

CITACIÓN A JUICIO - Presentación tardía del requerimiento de citación a juicio. (Revista N° 4)

CITACIÓN DIRECTA - Aplicación a los casos de flagrancia resalta los principios del sistema acusatorio. (Revista N° 11)

CITACIÓN DIRECTA - Casos de flagrancia en que resulta aplicable. (Revista N° 11)

CITACIÓN DIRECTA - Obligación ineludible de notificar requerimiento fiscal. (Revista N° 11)

COACCIÓN - Necesaria contrariedad con la voluntad de la víctima. (Revista N° 5)

COACCIÓN - Necesidad de que el sujeto pasivo haya sido compelido a hacer, omitir o tolerar algo a lo que no está obligado.
(Revista N° 6)

http://www.cienciaspenales.org/c.htm[13/04/2009 17:18:20]
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CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA - El desistimiento, la deserción y la revocatoria de la instancia están


prohibidos en materia de menores. . (Revista N° 17)

COHECHO - Distinción entre cohecho y concusión (Revista N° 3)

COHECHO PROPIO - Consideraciones sobre el significado y alcances del término "permitiere" contenido en el tipo -
Posibilidad de que la Sala dicte un procesamiento. (Revista N° 11)

COHECHO PROPIO - Consumación no requiere aceptación de la dádiva o ventaja indebida. (Revista N° 11)

COHECHO PROPIO - Ofrecimiento de dádiva de bajo monto - Consideraciones sobre su relevancia en ciertos contextos.
(Revista N° 15)

COMISO - Bienes provenientes del Narcotráfico - Alcances. (Revista N° 11)

COMISO - Bienes provenientes del narcotráfico. Obligación de oír a eventuales perjudicados. (Revista N° 15)

COMISO - Bienes provenientes del Narcotráfico - Posibilidad de anular sentenda por falta de fundamentación y resolver sobre
devolución de bienes. (Revista N° 11)

COMISO - Imposibilidad de ordenarlo si el propietario no ha sido llamado al proceso. (Revista N° 13)

COMISO - Presupuestos para que pueda practicarse sobre dinero efectivo. (Revista N° 13)

COMISO - Procedencia. Devolución de bienes o reintegrar su valor económico. (Revista N° 17)

COMPETENCIA - Autoridad judicial competente para recibir prueba testimonial. (Revista N° 5)

COMPETENCIA - Competencia del juez en reenvío. (Revista N° 4)

COMPETENCIA - Criterios de determinación en casos de acumulación de conformidad con la gravedad del delito. (Revista N°
6)
COMPETENCIA - El agente fiscal no es juez competente en los términos del artículo 37 de la Constitución Política. (Revista N
° 5)

COMPETENCIA - Fijación de la competencia en las injurias por medio de cartas. (Revista N° 4)

COMPETENCIA - Impedimento de salida del país dictado por autoridad que había perdido competencia. (Revista N° 3)

COMPETENCIA - Modificación de la competencia en los delitos de injurias, calumnias y difamación. (Revista N° 4)

COMPETENCIA - Tentativa de Suicidio - Competencia de los juzgados penales. (Revista N° 7)

COMPLICIDAD - La existencia de un plan común y una distribución de funciones excluye la complicidad. (Revista N° 10)

COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS - El término "partícipe" que utiliza el Código Penal tiene un sentido amplio
que contempla también a los coautores. (Revista N° 10)

CONCILIACIÓN - Interpretación del artículo 36 del Código Procesal Penal. (Revista N° 17)

CONCILIACIÓN - Naturaleza jurídica y razones que la justifican. (Revista N° 16)

CONCILIACIÓN - Necesaria intervención del Ministerio Público. (Revista N° 16)

CONCILIACIÓN - No procede cuando las víctimas del delito son menores. (Revista N° 16)

CONCILIACIÓN - No procede en delitos cometidos en perjuicio de niños y adolescentes. (Revista N° 17)

http://www.cienciaspenales.org/c.htm[13/04/2009 17:18:20]
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CONCILIACIÓN - No se admite en delitos en donde no es posible la ejecución condicional de la pena, ni en los cometidos
contra menores de edad. (Revista N° 17)

CONCILIACIÓN - No se admite en el delito de violación. (Revista N° 17)

CONCILIACIÓN - Nulidad por obviar análisis sobre parentesco entre imputado y ofendido que impedía conciliar. (Revista N°
16)
CONCILIACIÓN - Obligatoria participación de todos los interesados - Necesaria claridad de los acuerdos conciliatorios.
(Revista N° 16)
CONCURSO APARENTE DE DELITOS - La vinculación de varios delitos entre sí, en relación de medio a fin, no es suficiente
para afirmar una unidad de acción. (Revista N° 14)

CONCURSO IDEAL - Diferencia con el concurso aparente. (Revista N° 17)

CONCURSO IDEAL - Entre Resistencia Agravada y Desacato - Ofensas proferidas para oponerse a detención. (Revista N°
12)
CONCURSO IDEAL - Entre Robo Agravado y Homicidio Calificado - Muerte del ofendido para consumar apoderamiento
ilegítimo. (Revista N° 16)

CONCURSO IDEAL - Estafa y uso de documento falso. (Revista N° 13)

CONCURSO REAL RETROSPECTIVO - Adecuación de penas en sentencias pendientes. (Revista N° 14)

CONCURSO REAL RETROSPECTIVO - Reglas generales para la unificación de penas. (Revista N° 14)

CONCURSOS - Análisis sobre la penalidad en los distintos tipos. (Revista N° 13)

CONCUSIÓN - Diferencia con la exacción ilegal. (Revista N° 6)

CONDENATORIA CIVIL - Nulidad de la condenatoria civil de oficio. (Revista N° 4)

CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA - Alcances. (Revista N° 7)

CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA - Alcances. (Revista N° 12)

CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA - Dificultades para obtener identidad absoluta. (Revista N° 9)

CORRELACIÓN ENTRE ACUSACION Y SENTENCIA - Introducción al proceso de circunstancia agravante - Formulación de


recurso por el fondo permite resolver sin ordenar el reenvío. (Revista N° 11)
CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA - Nulidad por inclusión de hechos adicionales no intimados. (Revista N
° 15)
CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA - Omisión de señalar contenido de acusación o remisión a citas de
folios donde se localiza el requerimiento no siempre provoca nulidad. (Revista N° 11)

CORRUPCIÓN - Innecesario resultado material para configurar el delito. (Revista N° 11)

CORRUPCIÓN - No es necesario una pluralidad de actos ni que la alteración en el instuito sexual sea apreciable. (Revista N°
6)
CORRUPCIÓN AGRAVADA - Consideraciones sobre el elemento subjetivo del tipo y su diferencia con abusos deshonestos.
(Revista N° 16)

CORRUPCIÓN AGRAVADA - Delito de peligro. (Revista N° 8)

CORRUPCIÓN AGRAVADA - Presencia voluntaria de madre de menor ofendida mientras se realizaban los actos corruptos la
convierte en coautora. (Revista N° 11)

CORRUPCIÓN DE MENORES - Contacto físico homosexual con menor de edad. (Revista N° 8)

http://www.cienciaspenales.org/c.htm[13/04/2009 17:18:20]
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COSTAS - Condenatoria en costas al Estado - Imposibilidad de separar la obligación de reparar daños y perjuicios del pago
de costas. (Revista N° 7)

COSTAS - Condenatoria improcedente al actor civil por existir justificación legal para intervenir. (Revista N° 12)

COSTAS - No existe motivo alguno para privilegiar al Estado con la exoneración del pago de costas. (Revista N° 7)

COSTAS - Obligación de pronunciamiento de oficio. (Revista N° 8)

COSTAS PERSONALES - Exoneración procede solo en casos excepcionales. (Revista N° 16)

COSTAS PERSONALES - Normativa aplicable a la fijación de costas personales. (Revista N° 4)

COSTAS PROCESALES - Validez de fijación basada en prueba no incorporada al debate. (Revista N° 11)

CUANTÍA - Modificación anual de cuantías - Inexistencia de variación al tipo penal - Posibilidad legal de disponer sobre
aplicación de ley más favorable. (Revista N° 8)

CULPA - Análisis del concepto. (Revista N° 6)

CULPABILIDAD - Concepto normativo que implica una necesaria correlación entre culpabilidad y pena. (Revista N° 9)

CURADOR - Innecesario nombramiento de curador para los menores que declaran. (Revista N° 4)

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Asimismo, la jurisprudencia de Tribunales, Salas de Casación y Sala


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Se creó el Centro de Estudios de Reforma Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires // Leer Más... //////////////////////////////////////// Jury al fis
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Escuela Judicial LITIGACION ORAL EN PROCESOS PENALES

Publicaciones
LITIGACION ORAL EN PROCESOS PENALES
Campus Inecip
Curso de Postgrado
Produc. Radiofónicas
Directora:
Mg Maria Graciela Cortazar
Profesora Titular
Derecho Procesal Penal (U. N. S)
Información:
Arancel $350. Cupos limitados.
Válido para maestría en derecho (orientación penal)
Inscripción: Colon 50. 8 a 13:30hs Sra. Telma (0291) 4595085
"> hernandez@uns.edu.ar
Lugar de realización: Las Heras 57- 2º piso.

Visita del Dr. Andrés Rieutord A

El INECIP se complace en invitarlo a participar de una reunión que se desarrollará


en la sede de nuestro instituto, con motivo de la visita del Dr. Andrés Rieutord A,
quien es defensor oficial en Chile. El tema sobre el cual disertará es “El rol del
defensor en el proceso adversarial. La experiencia chilena”
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El encuentro tendrá una duración de 2 horas y se realizará el día jueves 19 de


Contraseña
marzo a las 18:00hs en la sede del instituto, ubicado en la calle Talcahuano 256
✔ Recordarme 1º piso, CABA.
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CONVOCATORIA PARA PRESENTAR

“CONVOCATORIA PARA PRESENTAR


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PROPUESTAS”
Otras Américas/Otros Saberes
Reforma de la Justicia y Derechos de Ciudadanía
Una iniciativa de investigación colaborativa de la Asociación de Estudios
Latinoamericanos.
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Debate sobre la iniciativa juradista 2009

En relación a la iniciativa sobre la instauración del juicio por jurados, según


la cual el día 16 de marzo del 2009 se presentarán simultáneamente en las
23 provincias del país, en el Estado Federal y en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires sendas excepciones de falta de jurisdicción con el objeto de
reclamar en cada caso concreto que el juicio público se efectúe bajo la
dirección de un juez profesional y 12 jurados legos de acuerdo al modelo de

http://www.inecip.org/[13/04/2009 17:19:14]
INECIP - Home

jurado clásico anglosajón, se han suscitado diversas posturas que dieron


origen a un debate que compartiremos a continuación. En este sentido
queremos invitar a todos aquellos que quieran expresar su opinión a
participar de este debate.
Leer más...

Nota sobre el proyecto de reforma de la ley Orgánica del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma Bs. As

Buenos Aires, 15 de diciembre de


2008.
Sr. Diputado de la Legislatura de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires
S / D
Tenemos el agrado de
dirigirnos a Ud. a fin de reiterarle, en esta nueva oportunidad, nuestra profunda
preocupación por el contenido del proyecto de ley de reforma de la ley Orgánica del
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (ley Nº 7) que se continúa
discutiendo en esa Honorable Legislatura (exptes.1558-D-2007 y otros).

Leer más...

Programa de Entrega Voluntaria de Armas de Fuego

11 de diciembre de 2008

En el marco de la finalización del Programa de Entrega Voluntaria de Armas de Fuego,


implementado por Ley Nº 26.216 desde julio de 2007 en nuestro país, el INECIP (Instituto de
Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales), la Asociación Civil Alfredo
MARCENAC, (constituida a partir del asesinato de Alfredo MARCENAC con un arma de fuego, el
6 de julio de 2006), Asociación Espacios, Asociación para las Políticas Públicas (APP) y
Fundación Lebensohn, todas integrantes de la Red Argentina para el Desarme (RAD), desean
comunicar a la ciudadanía este petitorio.

- Entendemos que en una sociedad democrática, el Estado tiene la responsabilidad


indelegable del control de las armas y la obligación de diseñar e implementar políticas
públicas que efectivicen ese control y garanticen la seguridad de los ciudadanos en esta
materia.

Leer más...

Convenio con la Escuela Judicial del Ministerio Público de Rep. Dominicana

Convenio con la Escuela Judicial del Ministerio Público de Rep. Dominicana

Las autoridades del INECIP, el Centro de Formación Judicial de la Ciudad Autónoma de


Buenos Aires, y la Escuela del Ministerio Público de la República Dominicana han
suscripto un convenio marco de cooperación académica, que permitirá que las
instituciones antes mencionadas, realicen diversas actividades de capacitación.

Debemos destacar que la firma del convenio antes mencionado tuvo lugar en las
oficinas, del Centro de Formación Judicial. En dicho acto estuvieron presentes por el
Centro de Formación Judicial, el Dr. Gonzalo Rúa, quien a su vez es Director de la Sede
Regional del INECIP en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Lic. Ramón Núñez
Núñez, en representación de la Escuela del Ministerio Público de la República
Dominicana, y el Dr. Ricardo Mendaña, Director Ejecutivo de nuestra Institución.
Leer más...

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Foro de Juicio por Jurados del INECIP

Foro de Juicio por Jurados del INECIP


Queridos amigos:
Bienvenidos al foro permanente del grupo de juicio por jurados del INECIP:
http://groups.google.com/group/juicioxjurado
El INECIP, fiel a su tradición reformista y juradista para toda América Latina, ha
decidido emprender una línea de acción muy concreta para lograr la definitiva
instauración del juicio por jurados en la Argentina.
Llevamos ya casi un siglo y medio de frustraciones y de postergaciones
incomprensibles del claro mandato constitucional del juicio por jurados.
Nos sucede lo mismo que con la reforma procesal penal: a pesar de contar entre
nuestras filas con gran parte de los más destacados juristas de la región, es en
nuestro país donde más difícil se nos ha hecho plasmar el sistema acusatorio y
adversarial.
Lo mismo sucede con los grandes juradistas que en todos los tiempos ha tenido
la Argentina, cuyos esfuerzos no han bastado para lograr el ideal republicano y
democrático de que las personas sean juzgadas por sus pares.
Por eso mismo, a efectos de romper con este inmovilismo y convocar a todos
aquellos que quieran participar del sueño de hacer cumplir la Constitución
Nacional e instaurar el juicio por jurados, es que hemos decidido que el día 16 de
marzo del 2009 se presentarán simultáneamente en las 23 provincias del
país, en el Estado Federal y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
sendas excepciones de falta de jurisdicción con el objeto de reclamar en
cada caso concreto que el juicio público se efectúe bajo la dirección de un
juez profesional y 12 jurados legos de acuerdo al modelo de jurado clásico
anglosajón.
Leer más...

Más...
Encuentro Nacional de Abogados de los Derechos Indígenas
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Sitio Oficial del ILANUD

Antecedentes del ILANUD


El artículo 55 de la Carta de las Naciones Unidas
Actividades 2008 2009 establece que una de las funciones principales de la
Organización es crear condiciones de estabilidad y
bienestar en el mundo.
Eugenio Raul Zaffaroni, ex-director del
ILANUD recibe el Premio Estocolmo en Es por esta razón que las Naciones Unidas debe
Criminología específicamente promover: i) niveles de vida mas
elevados , empleo pleno, y condiciones de progreso y
desarrollo socioeconómico; ii) soluciones a los
Derechos Humanos y Proceso Penal, 2 y 3 de problemas
marzo. Buenos Aires, Argentina
internacionales económicos, sociales y de salud y cooperar con la cultura y la
educación internacional; y iii) respeto y cumplimiento universal por los
Reunión de la Comisión sobre "Reforma Penal derechos humanos y las libertades fundamentales para todos sin distinción de
y Sobrepoblación Penitenciaria", 16 al 24 de raza, sexo, idioma o religión. Ver Más
abril, Austria

Reunión Regional Ppreparatoria para América


Latina para el XII Congreso de Prevención del
Delito de las Naciones Unidas. 5-8 Mayo, San
José, Costa Rica
Visite también el sitio de Red de Organismos de
Internet de nuestra sede en Naciones Unidas para la
São Paulo, Brasil Prevención del Delito.

©1997-2008 ILANUD. Derechos reservados.

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Asociacion de Ciencias Penales de Costa Rica - Vinculos

MEMBRESIA

NOMBRE
Fecha Actualización: 03/11/2008

Abdelnour Granados, Rosa


Acong Ng, Rosa María
Acuña Agustín, Desireé
Aguilar Mora, Carmen
Alpizar Chaves, Alberto
Alvarado Mondol, Andrea
Alvarado Vargas, Eddie
Amador Badilla, Gary
Amador Garita, Esteban
Antillón Montealegre, Walter
Arana Rojas, Ma.Angeles
Araya Robles, Randall Alberto
Araya Solano, Rodrigo
Arce Moya, Sara
Arce Víquez, Jorge
Arguedas Ruano, Javier
Arias Madrigal, Doris María
Armijo Sancho, Gilbert **
Arroyo Gutiérrez, José Manuel
Astúa Jiménez, Rosa
Azofeifa Cascante, Marielena
Badilla Abarca, Patricia
Baltodano Reyes, Ricardo
Barboza Blanco, Roy
Barrientos Pellecer, César
Brenes Fonseca, Olga Mayela
Brenes Morales, Kattia
Bolaños Robles, Orlando
Burgos Mata, Alvaro
Caballero Ruíz, Luis Fernando
Cabrera Pedrazzinni, Gina
Camacho Monge, Carlos Luis
Campos Calderón, Federico
Campos Campos, Yorleny
Campos Umaña, Annette
Campos Vargas, José Luis
Campos Zúñiga, Mayra
Cano Centeno, Michael
Cappella Molina Gino
Carranza Cambronero Ivette
Carranza Lucero, Elías
Carrillo Mora, Juan Carlos
Casas Zamora, Linda
Castillo Prado, Marlene
Castrillo Brenes Edgar
Castro Cabalceta, Pedro
Castro Fernández, Juan Diego
Catillo Mesén, Jeannette
Cerdas Solano. Ligia
Céspedes Chinchilla, Gustavo

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Chavarría Escamilla Ronald


Chaves Gatjens, María Elena
Chaves Ramírez, Alfonso *
Chaves Solera, Carlos
Chaves Zárate, Flory
Chinchilla Sandi, Carlos
Chirino Sánchez, Alfredo
Cisneros Mojica, José
Clot Barrientos, Javier
Corrales Lugo, Christian
Cortés Coto, Ronald
Cruz Castro, Fernando
Cubero Pérez, Fernando
Dall Anese Ruiz, Francisco
Dobles Ovares, Víctor Alfonso
Elizondo Vindas, Eduardo
Enríquez Chavarría, Annia
Escalante Quirós, Max
Espinoza Rosales, Ivonne
Estrada Venegas, Ingrid
Fallas Barbosa, Ana Virginia
Fallas Redondo, David
Fernández González, Kattia
Fernández Gutierréz, Fabián
Fernández Vindas, Rosario
García Aguilar, Rosaura
García Vargas Lilliana
Gatgens Gómez Erick
Gómez Moreno, José Alexander
González Alvarez, Daniel
González Castro, Jose Arnoldo
González Cordero, Ivan
Granados García, Maria Milagro
Gutiérrez Cruz, Xiomara
Guzmán Sánchez, Doris
Hernandez Gamboa, Diana
Hernández Gutiérrez, José
Paulino
Hernández Leiva, Mónica
Hernández Suarez, David
Houed Vega, Mario
Jara Murillo, Gabriela
Jaspers Salas, Hellen
Jiménez Aguilar, Astrid Oriana
Jiménez Araya, Eduardo
Jiménez Bolaños, Frezie
Jiménez González, Carlos
Jiménez Rivera, Ana Lorena
Jiménez Vázquez, Carlos Ma.
Leitón Rodríguez, Carolina
León Mora, Maria Gabriela
Llobet Rodríguez, Javier
Londoño Rodríguez, María
López Mc Adam, Alejandro
Madrigal Zamora, Roberto
Mairena Navarro, Marco
Maleaño Saballos, José Abel

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Marín Cascante, Mario Felipe


Marín López, Paola
Marín Monge, Nancy
Maxera Herrera, Rita
Mena Pacheco, Olga Marta
Méndez Sandí, Ileana
Mesén Arias, Sebastian***
Monge Arias, Alejandra
Monge Cordero, Ligia
Monge Pizarro, Lucila
Mora Arias, Ana Patricia
Mora Calvo, Didier
Mora Casasola, Jhonny Alberto
Mora Mora, Luis Paulino
Mora Seas, Herbert Andrey
Mora Zamora,Valesska
Morales García, Jorge Luis
Muñoz Campos Mercedes
Muñoz Cascante, Marta Iris
Muñoz Con, Carolina
Murillo Mora, Laura Gabriela
Navas Aparicio, Alfonso
Núñez Núñez, Carlos
Obando Méndez Viviana
Padilla Quesada, Angie
Paniagua Mejía, Franz
Peraza Morales, Reyseth
Peraza Segura, Carmen
Pereira Villalobos, Magda
Pérez Montenegro, Rocío
Pochet Meléndez, Marcos
Porras Villalta, Mario Alberto
Porter Aguilar, Hugo
Prado Malé, Priscila
Quesada Chaves, María
Quirós Camacho, Jenny
Quirós Sánchez, Álvaro Justo
Ramírez Barahona, Erick
Renauld Castro, Andrea
Retana Jiménez David
Rivas Loáciga, Luis Guillermo
Rivera Chacón, Guiselle
Rodríguez Alvarado. William
Rodríguez Arroyo, Teresita
Rodríguez Astorga, Dannia
Rodríguez Miranda, Martín
Rodríguez Villegas, Mario
Rojas Araya, Juan Diego
Rojas Chacon, Jose Alberto
Rojas Fonseca, Jorge
Rojas Guzmán, Gloria
Rojas Muñoz, Andrea
Rojas Rojas, María Gabriela
Rojas Salas, Manuel
Rojas Zúñiga Margaret
Rosales Arce, Rodrigo
Sáenz Fernández, Ana Eugenia

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Sáenz Zumbado, Luis


Salas Castro, Jose Lorenzo
Salas Torres, Alicia
Salazar Carvajal, Pablo
Salazar Godínez, Ana C
Salazar Muñoz, Marcela
Salazar Murillo, Ronald
Salinas Durán, Edwin
Sanabria Rojas, Rafael Angel
Sánchez Romero, Cecilia
Seas Gutiérrez, Marjorie
Silva Gamboa, Fabián Carlos
Sojo Picado, Guillermo
Solano Molina, Pablo
Solís Zamora, Ana Isabel
Soto Arroyo, Hannia
Tiffer Sotomayor, Carlos
Tijerino Pacheco, José Ma.
Torpoco Chaves, Juan Carlos
Torres Alvarado, Xinia
Tosi Vega, Elizabeth
Ugalde Pereira, Gabriela
Ulloa Ramírez, Helena
Ureña Salazar, José Joaquín
Valenciano Arias, Marjorie
Valenciano Chinchilla, Alejandra
Valenciano Jiménez, Yamura
Varela Martínez, Mario José
Vargas Chacón, Orlando
Vargas González, Patricia
Vargas Quirós, Hugo
Vargas Rojas, Omar Julio
Velásquez Ugalde Olga Marta
Venegas Marín Luis Alberto
Villalobos Zamora, Yalile
Víquez Arias, Luis Alberto
Víquez Carrillo, Andrea
White Ward, Omar
Williams Forbes, Marcia
Zúñiga Morales, Sandra Eug.
Zúñiga Soto, Rodrigo

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Profesión:

Grados académicos:

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Observaciones:
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MEMBRESÍA
REQUISITOS DE ADMISIÓN PARA SER MIEMBRO DE LA

ASOCIACIÓN DE CIENCIAS PENALES

Según el artículo sétimo de los Estatutos de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica señala como requisitos
para obtener la membresía los siguientes:

a) Solicitud por escrito dirigida a la junta Directiva, la cual se acompañara de las recomendaciones, por escrito, de
dos asociados

b) Cumplir con uno de los siguientes requisitos: 1- Haber presentado, para su publicación, al menos un artículo al
Consejo Editorial de la Revista de la asociación, independientemente que este apruebe su publicación o en otra
Revista.

c) Tener el voto afirmativo del número de los miembros presentes en la reunión de la Junta Directiva respectiva.

La Junta Directiva votará en secreto y su resolución deberá ser fundamentada y comunicada al interesado por escrito
dentro de los tres días siguientes de la votación. Contra lo resuelto por la Junta Directiva cabrá únicamente recurso
de apelación ante la Asamblea General Ordinaria próxima inmediata a celebrarse, el cual se presentará ante la propia
Junta Directiva, de considerarlo admisible, emplazará ante la Asamblea General.

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NOTAS SOBRE LA CORRUPCIÓN

Walter Antillon

Estas notas, cuya brevedad contrasta con la amplitud e importancia del tema escogido,
pretenden llamar la atención sobre las características de la corrupción de nuestro tiempo,
y su relación directa con las formas autoritarias de ejercicio del poder que son propias de
los regímenes que gobiernan la Región, a fin de contribuir al desarrollo de una respuesta
democráticamente inspirada.

1. Es sabido que el vocablo español "corrupción", y su equivalente en otras lenguas, sirve


para describir situaciones y procesos muy diferentes, aunque todos con el mismo
significado de destrucción, putrefacción, disolución, etc. (se habla, por ejemplo, de
corrupción del idioma, de los alimentos, de las costumbres, etc.).

En este ensayo me interesa la palabra en su vertiente social, pero no tanto en cuanto


actitud intrasubjetiva (mente corrupta), sino cuando tal actitud se resuelve en la conducta
externa de ciertas personas con poder político o económico, que usan de dicho poder
para conseguir ventajas patrimoniales, con menoscabo de los derechos de los demás, y,
lo que es más grave, con un efecto desmoralizador difuso (confr. Henri Capitant et al.:
"Vocabulario Jurídico", Depalma, Buenos Aires, pág. 167).

En consecuencia, el concepto de corrupción que usaré en este escrito alude, sí,


insoslayablemente, a una actitud moral, pero esa actitud me interesa en el tanto en que
se manifiesta en las figuras de muchos delitos "de funcionario" y delitos económicos y 'de
cuello blanco' contemplados en casi todos los códigos penales, y también en otros
comportamientos indeseables de reciente penalización en algunos ordenamientos, como
el tráfico de influencias, la manipulación del mercado, el abuso de información, etc.,
como, por último, en antiguas figuras de ilícito ahora impunes como tales: la simonía, el
nepotismo.

Así pues, desde un punto de vista subjetivo, la corrupción es sinónimo de degradación


moral, generalmente originada en la soberbia y la codicia que con frecuencia se
despiertan en quien detenta poder social, de cualquier clase que sea (y lo corrompen, es
decir, destruyen sus escrúpulos o reservas morales); y en la actitud supina, obsecuente,
de los destinatarios de su arbitrariedad. Así pues, se trata de una degradación moral
corruptora en cuanto destruye primero los escrúpulos o reservas morales de los
implicados, pero luego, al trascender, lleva su efecto disolvente a círculos cada vez más
amplios.

De manera que, en el sentido que aquí nos interesa, los delitos en los que la corrupción
se manifiesta, presuponen o postulan una relación asimétrica entre el titular del poder y
los sometidos a él; y se fundan, repito, en la actitud de arrogancia y subestimación de los
demás que podemos observar, por ejemplo, en el origen de la institución monárquica:
como estoy convencido de que soy el mejor, por nacimiento o cualidades personales
(reales o imaginadas), siento que puedo hacer y tener más que los otros, y obrar por
encima de sus leyes: "Princeps legibus solutus est" (Ulpiano: Digesta, 1, 3, 31). Y es la
misma actitud que históricamente han observado los que tienen poder político o
económico, hacia los destinatarios de dicho poder, en todas las sociedades clasistas,
incluido el Capitalismo (sobre el tema: Werner Sombart: "El burgués", Alianza, Madrid,
1977).

2. A esta acepción jurídico-política de la palabra, que hemos elegido, se refiere la

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conocida frase "el poder tiende a corromper, y el poder absoluto corrompe


absolutamente", escrita de manera un tanto incidental por Lord Acton (en una carta a
Mandell Creighton fechada el 5 de Abril de 1887). Frase que, muy seguramente, cristaliza
una generalizada y recurrente intuición varias veces milenaria; porque es razonable
pensar que la corrupción es más antigua que los casos que nos cuenta Plutarco, y que
datan de los cuatro o cinco siglos anteriores a nuestra Era (en "Vidas Paralelas", Janés,
Barcelona, 1945; págs. 393 y sigtes., 729 y sigtes.).

Por ello no es sorprendente que las formas más clamorosas de corrupción de la


Antigüedad (verdaderos "delitos de cuello blanco" cuando aún no se usaba cuello) se
produjeran sobre todo en daño de los pueblos sojuzgados por Roma, por obra de los
patricios que los gobernaban: se trata de los famosos 'crimines repetundarum' que llenan
gran parte de los Siglos II y I a. C., y que enconan la pugna secular entre patricios y
plebeyos (ver: Theodor Mommsen: "Historia de Roma", Aguilar, Madrid, 1955; Tomo II,
pág. 109 y sigtes.; Feliciano Serrao: "Las clases, los partidos y la ley en la República
Romana"; Pacini, Pisa, 1974; pág. 207 y sigtes.). Pero no olvidemos que, para una época
aún anterior, de corrupción hablan abundantemente, en la Biblia, el Libro de los Reyes y
los de los Profetas.

3. Ahora bien, a pesar de los hechos de la Historia, que parecen abrumadores, quiero
adelantar que no creo que deba interpretarse la frase de Lord Acton en el sentido de que
la sociedad humana esté condenada a sufrir por siempre el flagelo de la corrupción. Y no
lo creo por tres razones: a) Porque la fórmula de Lord Acton, más que postular una
actitud fatalista sobre la naturaleza humana, habla de una "tendencia", y con ello invita a
reflexionar acerca de los posibles medios para su evitación. b) Porque, en general, no
creo en ningún tipo de determinismo histórico; y c) Porque, por eso mismo, si el poder
social fuera uno de los presupuestos de la corrupción, ésta podría desaparecer, o
atenuarse significativamente, si un día lográramos transformar o, incluso, 'eliminar' ese
poder social, tal como se nos presenta históricamente. Esto último merece una explicación
más circunstanciada, que dejaré para el final; pero, por el momento, en las circunstancias
en que el poder se ha estructurado en las sociedades históricas, la fórmula de Lord Acton
mantiene su vigencia.

4. Aunque, según podemos ver, la corrupción viene acompañándonos desde muy lejos, lo
cierto es que nuestra época tiene sus formas específicas de corrupción, derivadas del
desarrollo que ha tenido el sistema capitalista a lo largo del Siglo XX; el cual, a su vez, ha
condicionado un notable aumento de la producción económica y un desarrollo sin
precedentes de la tecnología, así como también ha propiciado el crecimiento y la
transnacionalización de un centenar de fortunas colosales, y la correlativa marginación de
gran parte de la población mundial; y a la vez ha fomentado, al paso con la globalización
neoliberal, una cultura de exacerbado individualismo; y ha terminado por afectar
profundamente la estructura y la función misma de los Estados tradicionales (ver: C. B.
Macpherson: "La teoría política del individualismo posesivo", Fontanella, Barcelona, 1970;
Alvaro Montero Mejía: "La globalización contra los pueblos", Juricentro, San José, 1998;
Helio Gallardo: "Política y transformación social", Tierra Nueva, Quito, 2000).

En razón del dinamismo del proceso capitalista actual, los grandes escándalos de
corrupción ya no se producen aisladamente, como ocurría en el Siglo XIX (por ejemplo, el
sonado "Affaire Panamá", que sacudió Francia); sino que, y sobre todo en los últimos
cincuenta años, tales escándalos estallan constantemente y, de preferencia, en las
economías más avanzadas: desde Inglaterra al Japón, de Francia a Estados Unidos,
Canadá, Taiwán, etc., hasta el punto de que los llamados "delitos de cuello blanco" llegan
a ser considerados, en su momento, como una verdadera epidemia (William Endicott, en
"Los Angeles Times" de 27 de Febrero de 1978).

Correlativamente, a partir de la tercera década del Siglo XX los "crímenes de los


poderosos" despiertan el interés de los científicos sociales, primero en los Estados Unidos
y Gran Bretaña (cfr. entre muchos, Edwin Sutherland: "El delito de cuello blanco", Dryden,
Nueva York, 1949; Charles Wright Mills: "La élite del poder"; Oxford U.P., Nueva York,
1956; R. Wraith -E. Simpkins: "La corrupción en los países desarrollados"; Allen & Unwin,
Londres, 1963; Frank Pearce: "Los crímenes de los poderosos"; Routledge & Kegan Paul,
Londres, 1975), y posteriormente en el resto de Europa y en el Tercer Mundo (Ives Mény:
"La corrupción de la República", Fayard, Paris, 1992).

Una de las muchas formas de corrupción características de la modernidad son los "delitos

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mafiosos", que tienen su origen en las actividades de las organizaciones delictivas del Sur
de Italia (Cfr. Salvatore Francesco Romano: "Historia de la Mafia", Alianza, Madrid, 1970),
y de allí se propagan al resto de Europa y a Estados Unidos, país este último donde la
Mafia llega a tener una enorme fuerza entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial, e
incluso más allá (Cfr. los trabajos de la 'Comisión Kefauver' del Senado de los Estados
Unidos, recogidos en las publicaciones de Jack Lait y Lee Mortimer: "U.S.A. Confidential",
Nueva York, 1951, citados por Romano, obra y lugar cit.).

En la propia Italia, en la segunda mitad del Siglo XX asistimos a una alianza cada vez
más estrecha entre los gobiernos hegemonizados por la Democracia Cristiana, la
Masonería y la Mafia, con profundos efectos corruptores en la Administración Pública, la
banca y la gran empresa -es el fenómeno llamado 'Tangentopolis', que significa ciudad de
las 'tangenti', es decir, de los sobornos, aludiendo a los que recibían los burócratas en la
contratación administratriva (sobre ello, entre muchísimas obras: Giuseppe Borrè, Livio
Pepino (eds.): "Mafia, 'Ndrangheta y Camorra"; Franco Angeli, Milán, 1983; y los artículos
de Agostino Cordova: "El poder secreto", y Edmondo Bruti Liberati: "Magistrados y
políticos: una convivencia difícil", ambos en la revista "MicroMega" N.5 de 1993; además
Vittorio Andreoli: "Culpa y vergüenza: la enfermedad de los sobornos", Editori Riuniti,
Roma, 1994).

La corrupción en América Latina viene casi siempre aliada a las dictaduras y a la


intervención de capital foráneo, especialmente inglés y norteamericano. Sobre esa historia
se ha escrito muchísimo, de modo que me limito a indicar algunas fuentes muy conocidas
(Eduardo Galeano: "Las venas abiertas de América Latina", Siglo XXI, México, 1979; Tulio
Halperin Donghi: "Historia contemporánea de América Latina", Alianza, Madrid, 1977).
Conviene, sin embargo, detenerse brevemente en los casos particulares de México y
Venezuela, por ser paradigmáticos.

Por ser poseedora a la vez de una avanzada cultura e inmensas riquezas materiales, a la
población indígena de México le tocó sufrir duramente la explotación y la marginación del
gobierno colonial español, el cual, durante los siglos de su dominio, produjo una sociedad
feudalizada y férreamente estratificada que, después de la Independencia, se convirtió en
el más serio obstáculo para la construcción de un Estado liberal y democrático,
precisamente por haber heredado y conservado el carácter radicalmente asimétrico de las
relaciones entre los poderosos y el pueblo (José Vasconcelos: "Breve Historia de México",
Continental, México, 1956; pág. 359 y sigtes.; Halperin, obra cit., pág. 235 y sigtes.). Así,
a la corrupción que se enseñorea del régimen dictatorial de Porfirio Díaz (1876-1911),
sucede, tras el interludio maderista, la corrupción de los caudillos, desde Carranza hasta
Calles (1916-1930), y desde la fundación del PNR en 1929 (precursor del PRI), la
corrupción institucional (cfr. Rosario Castellanos et al.: "La corrupción", Nuestro Tiempo,
México, 1969).

La Venezuela agrícola y esclavista del Siglo XIX se debate en las pugnas de sus
oligarquías conservadoras y liberales hasta la llegada al poder, en 1908, del dictador Juan
Vicente Gómez, quien lo ejercerá hasta su muerte en 1935. Es en la tercera década del
Siglo, en pleno auge del gobierno Gómez, cuando Venezuela se consolida como un
importante exportador de petróleo (cfr. D.F. Maza Zavala: "Historia de medio siglo en
Venezuela: 1926-1975", en Pablo González Casanova (cord.): "América Latina: historia de
medio siglo"; Siglo XXI, México, 1979; Tomo I, pág. 458 y sigtes.).

De allí en adelante, si bien es cierto que, en una primera etapa, dicho producto será
causa de un relativo bienestar económico en la población venezolana, también lo es que
generará uno de los procesos de corrupción oligárquica más profunda, arrastrando con
ella por igual a los dirigentes políticos y a la clase empresarial y bancaria (sobre ello
véase: Margot Adrianza et al: "El delito de cuello blanco en Venezuela. Las relaciones
entre el poder político y el económico como parte de una explicación estructural de ese
delito", en la Revista "Capítulo Criminológico" Nº 7-8, Maracaibo, 1980, pág. 155 y
sigtes.).

Tenemos entonces que las características de los delitos de corrupción de los cuales nos
estamos ocupando, son las siguientes:

a) Son cometidos desde una posición de poder, es decir, desde la posición dominante de
una relación asimétrica;

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b) Su ejecución requiere la colaboración de grupos organizados (corporaciones legales u


organizaciones clandestinas);

c) Sus cabecillas se mantienen a una discreta distancia, o en la sombra, de modo que


sólo muy excepcionalmente son identificados y detenidos; y

d) Producen un efecto difuso de degradación moral de los cuadros burocráticos y


empresariales, que se propaga entre la gente del pueblo.

5. Viniendo al caso de Costa Rica, quiero referirme, en concreto, a la corrupción, como un


aspecto particularmente sensible del ambiente político e institucional, estimulado por las
mencionadas tendencias universales de internacionalización de los capitales y de
debilitamiento del Estado Nacional. Fenómeno que se ha venido extendiendo en nuestro
País, entre personeros y dirigentes políticos, funcionarios y empleados públicos de todos
los rangos, y sectores de la empresa privada. Porque no fue precisamente la casualidad
lo que hizo que también los costarricenses despertáramos un día y nos encontráramos
viviendo dentro de una versión criolla de la célebre 'TANGENTOPOLIS' que azota por
doquier (Cfr.,en general, últimamente, Thomas Ferenczi: "Una vieja enfermedad que al fin
nos dice su nombre" en 'Le Monde' de 7 de Abril de 2002).

En muchos casos se trató de hechos notorios; otras veces el escándalo no trasciende; o


bien, siendo conocido en cìrculos selectos, no llega sin embargo a estallar en los medios
de comunicación. No mencionaré nombres, pero ¿quièn no recuerda a aquel honorable
ministro que, aprovechando la información oficial sobre una inminente devaluaciòn
monetaria, obtiene fabulosas ganancias para sí, familiares y amigos? ¿Quièn no conoce
alguno de los numerosos casos, repetidos a través de los años bajo gobiernos de
diferente signo, en que altos dirigentes políticos, sabiendo de antemano en qué partes del
territorio nacional se emprendería la construcciòn de carreteras, edificios, puentes, etc.,
compraron a bajo precio los relativos terrenos, a fin de aprovechar el sobreprecio, con
frecuencia exorbitante, de las expropiaciones? ¿Y la presión sobre directivas bancarias,
para conseguir préstamos y sobregiros a favor de empresas que los políticos interesados
dominaban por medio de mayorías accionarias a nombre de sus testaferros? ¿Y las
decenas de honrados empresarios que usaron fraudulentamente los 'Certificados de
Abono Tributario' (CAT)? Y tantos y tantos otros casos.

Durante mucho tiempo, hechos como los que antes enumeramos quedaban impunes, ya
fuera porque se ocultaban bajo el silencio de los pactos políticos, o simplemente porque
nadie tomaba la iniciativa (ni el riesgo, ni la infinita molestia) de denunciarlos. Sin
embargo desde hace unos quince años, en nuestro País las cosas empezaron a cambiar,
y ello no debido a una milagrosa regeneración moral de políticos, magnates o burócratas,
sino a otras razones, y particularmente:

a) Porque la corrupción llegó a crecer desmesuradamente, tanto en calidad como en


cantidad, revistiendo diversas formas del fraude fiscal de parte de industriales y
agricultores, o de malversaciones, concusiones y peculados de parte del funcionariado
público; y en este campo se extendió desde los más altos hasta los más modestos
estratos de la burocracia, central y descentralizada, de modo que el funcionamiento de
muchos organismos estatales se vio seriamente afectado, llegando en algunos casos a
límites cercanos a su paralizaciòn Ejemplo de esto último: el notorio caso de las
municipalidades (pero hay mucho más);

b) Porque esa situación terminó lógicamente por generar una reacciòn de parte de los
ciudadanos, irritados por las mordidas de los tràficos y las propinas de los empleados,
pero también alarmados por la postergaciòn y general inseguridad en que se vinieron a
encontrar sus asuntos. Las manifestaciones de esta reacción ciudadana podrían evocarse
una por una y rápidamente tendríamos una masa imponente.

c) Porque algunos medios de comunicación colectiva, pronto emulados por los restantes,
empezaron a hacerse eco del clamor ciudadano, de modo que contribuyeron a su vez a
fomentar el clima de descontento y escepticismo popular que desde hace algunos años
nos muestran las encuestas;

d) Porque la oposiciòn política de uno y otro signo vio en este clima de alarma
generalizada una buena oportunidad para llevar agua a su molino, de manera que se

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sumó a la presión cívica y moralizadora ya en marcha, tratando de manipularla para


poner en la picota a los funcionarios del gobierno rival, o, en su caso, abandonando a su
suerte a los propios (salvo, naturalmente, que se tratara de algún miembro de la élite
gobernante);

e) Porque el propio Poder Judicial, orgulloso de su pasado impoluto, se vio envuelto en el


escándalo, habiendo sido objeto de fuertes críticas en comisiones ad hoc de la Asambleal
Legislativa, y experimentando un descenso apreciable de su imagen en las encuestas de
opinión..

Frente a esta situación, que amenazaba con poner en peligro la existencia del PLN y el
PUSC como partidos de masas, éstos tenían dos caminos: reconocer la realidad del
problema, hurgar en sus causas más profundas y, pagando la cuota necesaria de dolor y
sacrificio, cortar de raíz; o bien, reconociendo puertas adentro la evidencia del problema,
tratar de vanificarlo, negarse a profundizar sus causas y, buscando una vía rápida y fácil
para que todo quede igual, escoger y sacrificar ejemplarmente a algunos personajes
secundarios que si, además, son del partido rival, ¡miel sobre hojuelas!

Esta última fue la opciòn a la que se aferraron los dos partidos mayoritarios que se han
turnado en el Gobierno a lo largo de ese medio siglo, y que han terminado por constituir
el tristemente célebre "Bipartido", fecundo en pactos secretos y públicas recriminaciones.
Y lo que ocurrió en los escándalos de corrupción dados a la publicidad en los últimos diez
años, ejemplifica perfectamente su conducta, tanto cuando actuaban desde el gobierno
como en la oposición. Porque, en efecto, con los mencionados casos se produjo una
especie de empate entre ambas agrupaciones; cuyos gobiernos (que tradicionalmente
habían sido tan comprensivos ante las "debilidades" de sus miembros) se vieron entonces
compelidos por las circunstancias a rivalizar en la predica de la moralidad pública; y se
cuidaron ambos de advertir 'urbe et orbi' que, en los casos incipientes dejarían que los
tribunales actuaran, y se conformarían con sus resultados.

Pero estaba claro que, en aquellas ocasiones, los mensajes implícitos, pero inequívocos,
del Poder Ejecutivo al Poder Judicial se limitaban básicamente a recomendar que se
hiciera una justicia "ejemplar", es decir, que pudiera ponerse de modelo para el futuro (y
que, sobre todo, sirviera a la vez, para lavar ante los ojos del pueblo las manchas del
pasado).

Ahora bien, si la corrupción nos envuelve ¿quién no está de acuerdo en luchar con
seriedad y honestidad por erradicarla de las diversas administraciones públicas y, en
general, de la vida nacional? El problema es cómo hacerlo, y allí es donde me parece
que debemos hablar claro: no dejará de haber corrupción mientras no se profundice
nuestra sistema democrático, mientras se mantenga al pueblo en un papel de pasividad y
sometimiento, mientras no se le dé amplia participación en la cosa pública.

Por eso mismo, creo que debe denunciarse la maniobra politiquera, de mero camuflaje,
que busca lavarle la fachada a los viejos partidos mediante verdaderos 'autos de fe', en
los que son sacrificados personajes secundarios y terciarios para garantizar la impunidad
de los peces gordos y que, en el fondo, las cosas sigan igual. En fin, una solución
verticalista, antidemocrática, profundamente reaccionaria (sobre ello, la conferencia del
Cardenal Oscar Rodríguez Maradiaga "Cultura y corrupción" en la Universidad Nacional,
el 11 de Febrero de 2002).

Por otra parte, es más que comprensible que los jueces honestos se hayan sentido
mortificados por el sensible descenso de su respetabilidad ante la opinión pública; y todos
esperamos de ellos esa sana reacción: una actitud más vigilante en la marcha de sus
despachos; un mayor esfuerzo para estar mejor preparados y mantenerse al día en sus
disciplinas de trabajo; pero, sobre todo, un examen de conciencia acerca de su papel en
la sociedad y sus deberes frente a la comunidad ciudadana. Los jueces deben realizar
también su propia revolución democrática, que será, en primer lugar, una revolución de
sus conciencias: deben llegar a sentirse ligados a los valores y expectativas del
ciudadano común, del pueblo, y no a los intereses de los magnates políticos y
económicos que forman las modernas oligarquías transnacionales.

Para la seguridad de todos resulta crucial que, ante los hechos de corrupción, los jueces
no se lancen tras aquel señuelo agitado desde el poder, y que se limita a la captura y
sacrificio del chivo expiatorio, sino que miren, al fondo, a los verdaderos protagonistas.

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Pero creo que no me equivoco al suponer que en un Poder Judicial seriamente


cuestionado, chivo expiatorio, también él, de pecados ajenos, el asunto sólo sea percibido
difusamente como un reto y, a la vez, como una instancia a sumarse a la sublime
Cruzada. Y creo que sus miembros más cercanamente aludidos (fiscales y jueces de
mérito) han recogido el guante, es decir, han asumido aquel dudoso y expeditivo lema de
hacer, ante todo, una justicia hacia fuera, es decir, de mera fachada, donde la función
ejemplarizante aparece hipertrofiada.

Y es que, en mi criterio, la regeneración de las costumbres no se alcanza mediante esos


falsos remedios externos, sino que, precisamente, descansa en el desarrollo de la
conciencia democrática de la sociedad; de modo que la tesis central de este ensayo (que
persigue un fin didáctico, y ninguna pretensión de originalidad) es que, a mayor
democracia, menor poder asimétrico, menor corrupción. Tesis ingenua, se me dirá, porque
falazmente postula la infalibilidad moral del pueblo ¿no existe la posibilidad de que la
mayoría se corrompa? ¿no fueron corrompidas las masas populares en el Imperio
Romano, a base de 'pane et circus'? ¿no es una forma moderna de corrupción esa
entrega desenfrenada del pueblo a los espectáculos (como el fútbol), para escamotear y
no tener que afrontar los graves males que lo aquejan?

No tengo, talvez para mi desgracia, aquella fe jacobina en una especie de "infalibilidad


moral del pueblo" porque, entre otras cosas, para empezar, no creo que exista en el
Mundo algo muy concreto y aprehensible que se llama "el bien" y algo muy concreto y
aprehensible que se llama "el mal". Es decir, que no creo que 'la voz del pueblo' sea 'la
voz de Dios'; sino que los pueblos, al tomar decisiones (importantes o no) pueden
equivocarse de medio a medio, y tener luego que sufrir las consecuencias. Pero por otra
parte sí creo que, en la medida la profundización de la democracia vaya haciendo posible
que prevalezcan en la comunidad los intereses de cada vez mayor número de
ciudadanos, en esa medida perderá terreno la corrupción, según quedó caracterizada
atrás.

Porque, en efecto, la Historia ha demostrado que la corrupción tiende a expandirse


cuando el poder se concentra en pocas manos y, correlativamente, tiende a aumentar la
distancia entre sus detentadores y la comunidad gobernada. Y viceversa, la corrupción
tiende a disminuir cuando el poder es compartido por todos, pues la democracia significa
precisamente que el poder está de alguna manera (sufragio, referéndum, etc.) en manos
de todos. Pero ¿puede el poder estar en manos de todos y continuar existiendo? ¿Hasta
qué punto podemos llamar poder a la situación en que gobernante y gobernado se
confunden? Y entonces, en la medida en que, efectivamente, el poder sea ejercitado de
modo creciente por todos los ciudadanos, en esa medida se transforma en
autorregulación, deja de ser distancia y asimetría y, por ende, se aproxima (aunque sin
alcanzarlo nunca) al grado cero.

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Opinión
La inconstitucionalidad del artículo 139 del Código Penal
Editorial
(Lesiones y Homicidio en Riña) NUESTRA
José Luis Campos Vargas PÁGINA WEB: UN
CANAL DE
Noticia Comentada
José Luis Campos Vargas

Red Centroamericana de Jueces, Fiscales y

Defensores para la Democratización de la Justicia

Actividades:

Encuentro de Asociados

Cursos de Actualización Jurídica

Curso "LA APERTURA DE LA CASACION PENAL"

(Para mayor información pulse en la actividad)

INTERNACIONALIZACIÓN

Cuando la Junta Directiva de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica se


planteó la posibilidad de encargar el diseño y posterior puesta en el espacio
cibernético de una página web, en ese momento no se dimensionaron los alcances y el
impacto que ello tendría para nuestra entidad: nuestra página se ha convertido en un
punto de referencia para cualquier interesado que ingresa en los buscadores más
conocidos, como Google o Yahoo!, para dar con temas de Derecho Penal, Proceso
Penal o Criminología.

Constantemente, se reciben en los correos electrónicos de la Asociación solicitudes de


información sobre diversos temas de nuestro ámbito de estudio, a los cuales se les da
una respuesta oportuna. Asimismo, son frecuentes los mensajes de felicitación por
poner a disposición un canal de conocimiento y discusión de la materia penal.

Para la Junta Directiva, resulta sumamente satisfactorio que este esfuerzo se encuentre
dando sus primeros frutos, por lo que nos daremos a la tarea de mejorar todavía más
la página web, a fin de poner a disposición de los visitantes material de doctrina y
foros de discusión donde se intercambien ideas y opiniones.

Cordialmente, invitamos a todos los asociados e interesados a visitar las diversas

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secciones de la página y a enviar colaboraciones, de modo que podamos seguir siendo


un espacio de obligada consulta para los interesados de nuestra disciplina.

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RESUMENES DE SENTENCIA CLASIFICADOS POR DESCRIPTOR,


PUBLICADOS EN LA REVISTA DE LA ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE
COSTA RICA

ABANDONO DE LA DEFENSA - Inconstitucionalidad de la sanción por abandono de


defensa. (Revista N° 4)

ABANDONO DEL LUGAR DEL ACCIDENTE - El abandono del lugar del accidente
constituye una contravención. (Revista N° 4)

ABUSO DE AUTORIDAD - Detención de vehículo y posterior traslado a los planteles del


MOPT sin permitirle al conductor su remoción. (Revista N° 7)

ABUSOS DESHONESTOS - Agravación por cooperación mutua de los tres sujetos activos.
(Revista N° 10)

ABUSOS DESHONESTOS - Alcances de la descripción típica. (Revista N° 9)

ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre condición de guardador y custodia de la


agraviada. (Revista N° 16)

ABUSOS DESHONESTOS - Consideraciones sobre la intención impúdica del acto. (Revista


N° 10)

ABUSOS DESHONESTOS - Diferencias con la corrupción de menores. (Revista N° 9)

ABUSOS DESHONESTOS - El beso como constitutivo de abuso sexual - Inexistencia de


agravación por tratarse de entrenador deportivo de equipo donde militaba la ofendida.
(Revista N° 6)

ABUSOS DESHONESTOS - La naturaleza del destrozo de vestimenta en contexto de


agresión sexual permite establecer consumación de ilícito. (Revista N° 11)

ABUSOS DESHONESTOS - Naturaleza de la intimidación. (Revista N° 10)

ABUSOS DESHONESTOS - Vencimiento de la capacidad de resistencia de víctima de


abusos deshonestos. (Revista N° 3)

ABUSOS DESHONESTOS - Violación y Corrupción de Menores - Diferencias y naturaleza


del concurso que se produce entre ellos - Caso de violencia doméstica y sexual. (Revista N°
12)

ABUSOS DESHONESTOS AGRAVADOS - Consideraciones sobre el parentesco por


afinidad derivado de una. relación de hecho. (Revista N° 15)

ABUSOS DESHONESTOS AGRAVADOS - La agravante no se circunscribe a los conceptos


de patria potestad acuñados por el derecho de familia. (Revista N° 13)

ABUSOS DESHONESTOS AGRAVADOS - Paternidad reconocida ante Registro pese a no


ser padre biológico es suficiente para agravar ilícito. (Revista N° 12)

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ACCIÓN CIVIL - Absolutoria no exime del deber de fundamentar este aspecto. (Revista N°
12)

ACCIÓN CIVIL - Consideraciones sobre su naturaleza - Titularidad partes y contenido.


(Revista N° 9)

ACCIÓN CIVIL - Cónyuge no necesita condición de heredera. (Revista N° 13)

ACCIÓN CIVIL - Desistimiento tácito al no concretarse las pretensiones en el momento


procesal correspondiente. (Revista N° 17)

ACCIÓN CIVIL - El contrato de cuota litis no es un "perjuicio" indemnizable. (Revista N° 5)

ACCIÓN CIVIL - El escrito inicial del actor civil y la concreción de las prestaciones civiles en
juicio. (Revista N° 4)

ACCIÓN CIVIL - Excepción de falta de personería es de resolución previa - Innecesario


aportar prueba que ya consta. (Revista N° 11)

ACCIÓN CIVIL - Existencia del hecho delictivo no releva de la necesaria demostración de


los daños que se reclaman. (Revista N° 9)

ACCIÓN CIVIL - Improcedencia de pretensión de nulidad de contrato con ente asegurador.


(Revista N° 15)

ACCIÓN CIVIL - Intervención de depositaria provisional como representante del menor,


válida para reclamar solo renta alimenticia, según la Ley de Pensiones. (Revista N° 9)

ACCIÓN CIVIL - La facultad de dejar las conclusiones por escrito no autoriza la inasistencia
al debate. (Revista N° 6)

ACCIÓN CIVIL - La responsabilidad civil por conducta culposa no puede relevarse


argumentando un pago futuro por el INS. (Revista N° 6)

ACCIÓN CIVIL - No es inválido el sobreseimiento que omite pronunciarse sobre las


pretensiones civiles. (Revista N° 17)

ACCIÓN CIVIL - Notificación a personas jurídicas. (Revista N° 7)

ACCIÓN CIVIL - Omitir la pretensión concreta en el recurso de casación impide a la Sala


pronunciarse en ese aspecto. (Revista N° 13)

ACCIÓN CIVIL - Oportunidad para concretar pretensiones. (Revista N° 5)

ACCIÓN CIVIL - Oportunidad procesal para oponer excepciones. (Revista N° 7)

ACCIÓN CIVIL - Pago de intereses - Análisis de su procedencia. (Revista N° 7)

ACCIÓN CIVIL - Posibilidad de incorporar de oficio prueba para mejor resolver referida a
aspectos civiles del delito. (Revista N° 6)

ACCIÓN CIVIL - Pretensiones pueden concretarse por escrito, desde el inicio y reiterarse en
el debate. (Revista N° 6)

ACCIÓN CIVIL - Reclamo por daño moral no exige previa declaratoria de herederos.
(Revista N° 5)

ACCIÓN CIVIL - Requisitos para la condena en abstracto. (Revista N° 5)

ACCIÓN CIVIL - Si la condena en abstracto perjudica al actor civil, el demandado civil

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carece de legitimación para reclamar el vicio. (Revista N° 6)

ACCIÓN CIVIL - Validez de la representación de menores delegada en Ministerio Público.


(Revista N° 9)

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Asunto previo como medio legítimo para amparar


un derecho. (Revista N° 15)

ACCIÓN PENAL - Desistimiento de la acción penal. La solicitud que formula el Ministerio


Público es una garantía de independencia e imparcialidad procesal. (Revista N° 17)

ACCIÓN PENAL - Facultad del Ministerio Público para solicitar el sobreseimiento. (Revista
N° 17)

ACTA DE DEBATE - Causales de nulidad. (Revista N° 6)

ACTA DE DEBATE - Omisión de firma no produce nulidad. (Revista N° 5)

ACTA DE DEBATE - Requisitos - Innecesaria consignación de manifestaciones de testigos.


(Revista N° 7)

ACTA DE DECOMISO - Posibilidad de acreditar el hecho histórico por otros medios


probatorios. (Revista N° 9)

ACTA DE SECUESTRO - No existe prohibición que impida a la policía auxiliar ser asistida
por testigos que pertenecen al mismo cuerpo policial. (Revista N° 6)

ACTIO LIBERA IN CAUSA -Análisis normativo. (Revista N° 15)

ACTOR CIVIL - Dudas sobre el alcance de su intervención en casación. (Revista N° 9)

ACTOS DEFINITIVOS E “IRREPRODUCTIBLES” - Deben ser notificados previamente a las


partes, salvo los casos de urgencia dispuestos por la ley. (Revista N° 17)

ACTUACIONES - El legajo paralelo también puede ser examinado por las partes. (Revista N
° 16)

ADHESIÓN - Consideraciones en torno a la adhesión al recurso de casación. (Revista N° 4)

ADHESIÓN - Imposibilidad para el defensor de adherirse a la "apelación" de su defendido.


(Revista N° 8)

ADICIÓN Y ACLARACIÓN - Carácter de recurso permite aplicar el artículo 458 del Código
de Procedimientos Penales. (Revista N° 10)

ADICIÓN Y ACLARACIÓN - Posibilidad de que la resuelva el Tribunal con distinta


integración, sino se refiere a un acto propio del debate. (Revista N° 10)

ADMISIBILIDAD - Del Recurso de Casación - Alcances del control de admisibilidad que


corresponde al tribunal a quo. (Revista N° 7)

ADMISIBILIDAD - Recurso de Casación. Criterios de admisibilidad no deben ser


excesivamente formalistas. (Revista N° 5)

ADICIÓN Y ACLARACIÓN - Errores materiales graves que impiden subsananar por esta vía
- Nulidad de la propia sentencia. (Revista N° 15)

AGENTE ENCUBIERTO - Carácter de su intervención - Varias ventas de droga no


configuran concurso real. (Revista N° 13)

AGENTE ENCUBIERTO - Naturaleza de la técnica de investigación y condiciones de validez


de su consideración probatoria. (Revista N° 16)

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AGENTE ENCUBIERTO - Requisitos para valorar su intervención en venta de drogas.


(Revista N° 13)

AGENTE ENCUBIERTO Y AGENTE PROVOCADOR - Consideraciones sobre sus


diferencias. (Revista N° 11)

AGENTE PROVOCADOR - Consideraciones y diferencias con el agente encubierto y el


delito experimental. (Revista N° 10)

AGRESIÓN CON ARMA - Alcance del concepto "objeto contundente". (Revista N° 11)

AGRESIÓN CON ARMA - Alcance del concepto "objeto contundente" - Uso de sombrilla.
(Revista N° 7)

AGRESIÓN CON ARMA - Diferencia con las amenazas. (Revista N° 6)

AGRESIÓN CON ARMA - El daño o lesión puede o no producirse. (Revista N° 5)

AGRESIÓN CON ARMA - Necesario acometimiento o embestida actual - Diferencia con las
amenazas. (Revista N° 10)

ALEVOSÍA - Características esenciales de la conducta alevosa. (Revista N° 9)

ALEVOSÍA - El acecho no es requisito indispensable para su configuración. (Revista N° 11)

ALEVOSÍA - Requisitos del examen de tipicidad subjetiva y objetiva para establecer su


existencia. (Revista N° 11)

ALEVOSÍA - Y Ensañamiento - Análisis sobre sus alcances. (Revista N° 12)

ALLANAMIENTO - Función del Defensor Público asignado para presenciar la diligencia.


(Revista N° 17)

ALLANAMIENTO - La ausencia de un defensor público no vulnera el derecho de defensa.


(Revista N° 17)

ALLANAMIENTO - Necesario cumplimiento de garantías procesales - Naturaleza espuria de


prueba obtenida a través de diligencia ilegítima. (Revista N° 11)

ALLANAMIENTO - Obligación de respetar garantía constitucional - Nulidad de actos


dependientes de diligencia irregularmente practicada. (Revista N° 11)

ALLANAMIENTO - Orden innecesaria por tratarse de cabaña abandonada usada como


guarida temporal. (Revista N° 16)

ALLANAMIENTO - Validez de práctica en varias habitaciones de un hotel pese a una sola


orden. (Revista N° 13)

AMENAZAS CON ARMA DE FUEGO - Derogatoria del artículo 140 del Código Penal en lo
referente a ese tipo de amenaza. (Revista N° 6)

AMENAZA GRAVE - Una inminente detención arbitraria constituye una forma de amenaza
grave. (Revista N° 4)

AMPARO - No procede el recurso de amparo contra sentencias jurisdiccionales. (Revista N°


3)

ANTICIPO JURISDICCIONAL DE PRUEBA - Distinción con las medidas de cautelares.


(Revista N° 15)

APELACIÓN - No violenta el debido proceso la inexistencia de una segunda instancia para

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todas las resoluciones y actuaciones del proceso.. . (Revista N° 17)

APLICACIÓN DE LA LEY PENAL COSTARRICENSE - Estafa mediante cheque - Recibo de


bienes en territorio nacional pese a pago con cheque sin fondos en el extranjero. (Revista N
° 11)

APLICACIÓN RETROACTIVA DE NORMA PENAL - Posesión de marihuana para el uso de


consumidores terminales. (Revista N° 14)

APODERAMIENTO DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Naturaleza del delito. (Revista N° 6)

APROPIACIÓN IRREGULAR - Devolución de cosas genéricas. (Revista N° 8)

ASOCIACIÓN ILÍCITA - No cualquier planificación y distribución de funciones permite la


configuración de este ilícito. (Revista N° 17)

AUDIENCIA PRELIMINAR - Resoluciones recurribles. (Revista N° 16)

AUTO DE APERTURA A JUICIO - No es recurrible. Requisitos. (Revista N° 16)

AUTO DE ELEVACIÓN A JUICIO - Apelación contra auto de elevación a juicio - Omisión de


audiencia al Ministerio Público genera nulidad absoluta. (Revista N° 11)

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Créditos:
Lilliana Rivera

Código penal (Actualizado Diciembre 2002)

Código procesal penal


¨Ley de Registro secuestro y exámen de documentos
privados e intrevencion de las comunicaciones¨(Ley de
intrervención telefónica)
Reforma a la ley de ¨Registro secuestro y exámen de
documentos privados e intrevencion de las
comunicaciones¨(Ley 8238)

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Sala Tercera de la Corte Suprema de


Justicia de Costa Rica

Colegio de Abogados

Sistema Costarricense de Información


Jurídica

Instituto de Estudios Comparados en


Ciencias Penales y Sociales

Instituto Latinoamericano de Naciones


Unidas para el Desarrollo

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Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica


Oficina Abierta para los Abogados (as) y público en general en el Colegio de Abogados,
Edificio Fundadores, antiguo Restaurante.

Telefax: 2283-5722
Horario: Los días Lunes a Viernes.
De 1:00 p.m. a 5:00 p.m.

Es atendida por: Andrea Briceño

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 2 - MARZO 1990

REVISTA 2
MARZO 1990
AÑO 2, N° 2

PRESENTACIÓN

DOCTRINA EXTRANJERA
Acerca del Principio del Respeto a las Autonomías Culturales y su Trascendencia en
Latinoamérica. Raúl Cervini

DOCTRINA NACIONAL

Sobre la Autodefensa. José María Tijerino Pacheco

Indemnización al Absuelto que sufrió Prisión Preventiva. Javier Llobet Rodríguez

Imputabilidad e Intoxicación Alcohólica. Eduardo Vargas Alvarado

Elementos que Participan en la Incidencia de Accidentes de Tránsito. Ing. Guillermo Matamoros


Hidalgo

COMENTARIO DE SENTENCIAS
El Daño Reflejo o por Rebote. Un cambio jurisprudencial en materia de responsabilidad civil. Dr.
Diego Baudrit Carrillo
Las garantías del Tipo Penal y la Misión Moralizante del Juez. A propósito de un Comentario
Jurisprudencia. Henry Issa El Khoury Jacob

La Inmunidad Parlamentaria. Hernán Esquivel Salas

Competencia de la Sala Constitucional en Materia Penal. Cecilia Sánchez Romero

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la opinión del
Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Javier Llobet Rodríguez - Presidente Consejo Editorial
Carlos Tiffer Sotomayor - Vicepresidente
Juan Marco Rivero Sánchez - Secretario Javier Llobet Rodríguez - Presidente
Cecilia Sánchez Romero - Tesorera Carlos Tiffer Sotomayor
Alfonso Chaves Ramírez - Fiscal Juan Marco Rivero Sánchez
Rafael Gairaud Salazar - Vocal

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REVISTA 3 - NOVIEMBRE 1990

REVISTA 3
NOVIEMBRE 1990
AÑO 2, N° 3

PRESENTACIÓN

DOCTRINA EXTRANJERA

¿Alternativas al Principio de Culpabilidad?. Winfiried Hassemer

DOCTRINA NACIONAL

Límites del control social a través del Sistema Penal. Henry Issa El Khoury Jacob

Acerca de la declaración del imputado. José María Tijerino Pacheco

Responsabilidad Penal de los Directores de Diarios y la Jurisprudencia en Costa Rica. Luis Sáenz
Zumbado

La Carga de la Prueba en el Proceso Penal. Mario Houed Vega

Algunas Consideraciones sobre el Delito de las Muchedumbres. Daniel González Alvarez

LEGISLACIÓN COMENTADA

La Naturaleza Inconstitucional del Artículo 27 de la Ley sobre Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso
No Autorizado y Actividades Conexas. María Gerarda Arias Méndez

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

La Validez Constitucional. Carlos Tiffer Sotomayor

Junta Directiva
José Manuel Arroyo Gutiérrez - Presidente Consejo Editorial
Carlos Tiffer Sotomayor - Vicepresidente
Victor Dobles Ovares- Secretario Daniel González Alvarez- Director
Cecilia Sánchez Romero - Tesorera Henry Issa El Khoury Jacob
Alfonso Chaves Ramírez - Fiscal José Manuel Arroyo Gutiérrez
Rafael Gairaud Salazar - Vocal

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REVISTA 3 - NOVIEMBRE 1990

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REVISTA A - JUNIO 1991

REVISTA 4
JUNIO 1991
AÑO 3, N° 4

PRESENTACIÓN

DOCTRINA EXTRANJERA

Situación de la Justicia Penal y Problemas de los Sistemas Escritos. Julio B.J. Maier

DOCTRINA NACIONAL

La importancia del Juicio Oral en el Proceso Penal. Luis Paulino Mora Mora

Policía y Democracia. José María Tijerino Pacheco

La Sala Constitucional: ¿Atenta contra la Jurisdicción Penal?. Gilbert Armijo Sancho

Publicidad Periodística de los Procesos Penales. Luis Sáenz Zumbado

Fundamentación de la Oposición al Requerimiento de Elevación a Juicio. José Daniel Hidalgo


Murillo - Carlos Alberto Chaves Solera

Un Análisis Histórico del Delito en el Archivo Nacional: el Delito contra la Propiedad en San José
1870-1900. Carlos Naranjo G.

LEGISLACIÓN COMENTADA

El Título VI del Código Penal: Instrumentalización de Violaciones Constitucionales. María Gerarda


Arias Méndez

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

Junta Directiva
José Manuel Arroyo - Presidente Consejo Editorial
Carlos Tiffer Sotomayor - Vicepresidente Daniel González Alvarez- Director
Victor Dobles Ovares- Secretario Henry Issa El Khoury Jacob
Cecilia Sánchez Romero - Tesorera José Manuel Arroyo Gutiérrez
Alfonso Chaves Ramírez - Fiscal Luis sáenz Zumbado Periodista Editor
Rafael Gairaud Salazar - Vocal

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REVISTA 5
MARZO ' JUNIO 1992
AÑO 4, N° 5

PRESENTACIÓN

DOCTRINA EXTRANJERA

Derecho Penal Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales. Luigui Ferrajoli

DOCTRINA NACIONAL

Bases para una Legislación Policial en Costa Rica. José Manuel Arroyo Gutiérrez

Aporte al estudio del Régimen Procesal de las Contravenciones en Costa Rica. María Antonieta
Sáenz Elizondo

La Extradición de Nacionales en Costa Rica. Cecilia Sánchez Romero - Jorge Chacón Laurito

Herramientas Informáticas´para el Control y Decisión de los Procesos Penales. Juan Diego Castro
Fernández

El Ministerio Público y su Papel en las Sentencias de Sobreseimiento. Manuel Rojas Salas

La Prueba en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina. Luis Paulino Mora Mora - Daniel
González Alvarez

LEGISLACIÓN COMENTADA

El Aumento de las Penas en Costa Rica. Eugenio Raúl Zaffaroni

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

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El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la opinión


del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Alfonso Cháves Ramírez- Presidente
Carlos Tiffer Sotomayor- Vicepresidente Consejo Editorial
Linda Casas Zamora- Secretaria Daniel González Alvarez
Juan Diego Rojas Araya- Tesorero Henry Issa El Khoury Jacob
Victor Alfonso Dobles Ovares- Fiscal Alfonso Cháves Ramírez
Rafael Gairaud Salazar - Vocal Luis Sáenz Zumbado, Colaborador de Edición
Katia Fernández González - Vocal

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 6 - DICIEMBRE 1992

REVISTA 6
DICIEMBRE - 1992
AÑO 1, N° 6

INDICE

PRESENTACIÓN

DOCTRINA EXTRANJERA

Los Órganos Colaboradores de la Justicia Constitucional en Costa Rica y en España. Vicente Gimeno
Sendra

Los Derechos de los Acusados en la Constitución de los Estados Unidos de América. David P. Flint

DOCTRINA NACIONAL

Política Criminal y Humanismo en la Reforma de la Justicia Penal. Elías Carranza

El Tratamiento del Error en la Legislación Penal y en la Jurisprudencia Costarricense. Alfredo Chirino


Sánchez - Mario Houed Vega

La Prueba Ilícita en el Proceso Penal. María Antonieta Sáenz Elizondo

Nuevas Corrientes Procesales Penales en la Dogmática. José María Tijerino

Falta de Fundamentación de la Sentencia y Violación de las Reglas de la Sana Crítica. Francisco Dall
´Anese Ruiz

LEGISLACIÓN COMENTADA

Penas Alternativas y Ejecución Penal. Henry Issa El Khoury Jacob

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Alfonso Chaves Ramírez - Presidente
Consejo Editorial
Carlos Tiffer Sotomayor - Vicepresidente
Daniel González Alvarez
Linda Casas Zamora - Secretaria
Director
Juan Diego Rojas Araya - Tesorero

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 6 - DICIEMBRE 1992

Henry Issa El Khoury Jacob


Víctor Alfonso Dobles Ovares - Fiscal
Alfonso Chaves Ramírez
Rafael Gairaud Salazar - Vocal
Luis Sáenz Zumbado, Periodista Editor
Kattya Fernández González - Vocal

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 7 - JULIO 1993

REVISTA 7
JULIO - 1993
AÑO 5, N° 7

INDICE
PRESENTACIÓN

DOCTRINA EXTRANJERA

Cárcel y Derechos Humanos. Roberto Bergalli

DOCTRINA NACIONAL

Bien Jurídico y Derecho de Castigar del Estado. Comentarios Sugeridos por una Sentencia de la Sala
Constitucional. Henry Issa El Khoury - Alfredo Chirino Sánchez

Aspectos Históricos y Económicos sobre el Tráfico de Drogas frente a las Relaciones de


Cooperación Internacional que rigen la materia. Cristina Rojas Rodríguez

Debido Proceso y Pruebas Penales. José María Tijerino

El Recurso de Casación del Actor Penal o Civil contra el Sobreseimiento del Juez Penal. Ricardo
Salas Porras

Algunas Nociones en torno a la Instrucción Penal Preparatoria. Leovigildo Rodríguez Anchía

La Declaración del Imputado: Un medio de Defensa o un medio de Prueba. Eddie Alvarado Vargas

El Principio de Oportunidad en el Ejercicio de la Acción Penal. Daniel González Alvarez

LEGISLACIÓN COMENTADA

Hacia una modificación de la figura del Juez de Ejecución de la Pena. Gilbert Armijo Sancho - Magaly
Calderón Cerdas - Jeannette Castillo Mesén - Carlos Chinchilla Sandí - Lilliana García Vargas - Silvia
Madrigal Córdoba - Johnny Mora Casasola - Mario Piedra Montalbán - Rolando Rojas Navarro -
Damaris Soto Pérez - María de los Ang. Villalta Vargas

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Alfonso Chaves Ramírez - Presidente
Consejo Editorial
Carlos Tiffer Sotomayor - Vicepresidente
Daniel González Alvarez - Director
Linda Casas Zamora - Secretaria
Henry Issa El Khoury Jacob
Juan Diego Rojas Araya - Tesorero
Alfonso Chaves Ramírez

http://www.cienciaspenales.org/revista7.htm[13/04/2009 17:20:28]
ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 7 - JULIO 1993

Rafael Gairaud Salazar- Fiscal


Luis Sáenz Zumbado, Periodista Editor
Kattya Fernández González - Vocal

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 8 - MARZO 1994

REVISTA 8
MARZO - 1994
AÑO 5, N° 8

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA

El destino de los Derechos del Ciudadano en un Derecho Penal "Eficaz". Winfried Hassemer

Principios Fundamentales de un Derecho Penal Democrático. Juan Bustos Ramírez

Sobre la Personalidad. Antonio Beristain

El Proceso Penal y la Persona Humana. J.F. Martínez Rincones

DOCTRINA NACIONAL

El Concepto de Engaño en el Delito de Estafa, en los Códigos Penales y la Jurisprudencia


Costarricenses. Víctor Alfonso Dobles Ovares

Principios Fundamentales para la Reforma de un Sistema Procesal Mixto. El Caso de Costa Rica.
Fernando Cruz

Los Órganos de la Casación Penal frente a la Apertura del Recurso de Casación. Jorge Luis Arce
Víquez

Policía Judicial: Una Perspectiva Latinoamericana. José María Tijerino

Justicia, Constitución y Debido Proceso. Daniel González Alvarez

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Alfonso Chaves Ramírez - Presidente
Consejo Editorial
Carlos Tiffer Sotomayor - Vicepresidente
Daniel González Alvarez - Director
Linda Casas Zamora - Secretaria
Henry Issa El Khoury Jacob
Juan Diego Rojas Araya - Tesorero
Alfonso Chaves Ramírez
Víctor Alfonso Dobles Ovares- Fiscal
Luis Sáenz Zumbado, Periodista Editor

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 8 - MARZO 1994

Kattya Fernández González - Vocal

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Revista # 9

REVISTA 9
NOVIEMBRE - 1994
AÑO 6, N° 9

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA

La Razón de Estado como Fundamento del Control Penal en España. Roberto Bergalli

Derecho Penal y Paz Social. Ensayo sobre una Aparente Contradicción. Emiliano Borja Jiménez

Funciones y Disfunciones del Ministerio Público Penal. Alberto M. Binder

DOCTRINA NACIONAL
Discriminación e Ineficiencia en la Persecusión del Delito Económico: La Inevitable Perversión
del Sistema Penal. Fernando Cruz Castro

Eficacia del Sistema Penal y la Protección frente al Nuevo Orden Mundial. Luis Guillermo
Herrera Castro

El Abolicionismo y el Rol de las Comunidades Indígenas. Cecilia Sánchez Romero - Mario


Alberto Houed Vega - Alfredo Chirino Sánchez

Solución Alternativa de Conflictos Penales. Una Propuesta de Marco Teórico. Henry Issa El
Khoury

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Alfonso Chaves Ramírez - Presidente
Consejo Editorial
Carlos Tiffer Sotomayor - Vicepresidente
Daniel González Alvarez - Director
Linda Casas Zamora - Secretaria
Henry Issa El Khoury Jacob
Juan Diego Rojas Araya - Tesorero
Alfonso Chaves Ramírez
Víctor Alfonso Dobles Ovares- Fiscal
Luis Sáenz Zumbado, Periodista Editor
Kattya Fernández González - Vocal

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Revista # 9

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA REVISTA 10 - SETIEMBRE 1995

REVISTA 10
SETIEMBRE - 1995
AÑO 7, N° 10

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA

La Persecución Penal: Legalidad y Oportunidad. Winfried Hassemer

Acerca de la Motivación de los Hechos en la Sentencia Penal. Perfecto Andrés Ibañez

Pruebas Ilícitas. Ada Pellegrini Grinover

DOCTRINA NACIONAL

Derecho Penal de Menores y Derechos Humanos en América Latina. Carlos Tiffer Sotomayor

El Estado Civil en el Proceso Penal. Alfonso Chaves Ramírez

La Violación dentro del Matrimonio. Precedente Jurisprudencial. Cecilia Sánchez Romero

El Error de Tipo. Carlos Chinchilla Sandí

Algunas Consideraciones sobre la Evolución de la Casación Penal. Daniel González Alvarez - Mario
Houed Vega

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

Índice General de los Números 1 al 10 de la Revista de Ciencias Penales. Alfonso Chaves Ramírez -
Juan Diego Rojas Araya

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Alfonso Chaves Ramírez - Presidente
Carlos Tiffer Sotomayor - Vicepresidente Consejo Editorial
Linda Casas Zamora - Secretaria Daniel González Alvarez - Director
Juan Diego Rojas Araya - Tesorero Henry Issa El Khoury Jacob
Víctor Alfonso Dobles Ovares- Fiscal Alfonso Chaves Ramírez
Kattya Fernández González - Vocal

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA REVISTA 10 - SETIEMBRE 1995

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 11 - JULIO 1996

REVISTA 11
JULIO - 1996
AÑO 9, N° 11

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA

Juicio Penal Abreviado. José I. Cafferata Nores

La Mujer ante el Derecho Penal. Elena Larrauri

Acerca de la Motivación de los Hechos en la Sentencia Penal. II Parte. Perfecto Andrés Ibáñez

DOCTRINA NACIONAL

Abolicionismo y Democracia. Cecilia Sánchez Romero - Mario Alberto Houed Vega

La Reacción Formal al Delito. Ricardo Salas Porras

Política Anti-drogas y sus efectos en América Latina. Roy Murillo Rodríguez

La Oralidad como Facilitadora de los Fines, Principios y Garantías del Proceso Penal. Daniel
González Alvarez

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Mario Houed Vega - Presidente
Henry Issa El Khoury Jacob - Vicepresidente Consejo Editorial
Francisco Dall´Anese Ruiz - Secretario Daniel González Alvarez - Director
Carlos L. Redondo Gutiérrez - Tesorero Henry Issa El Khoury Jacob
Juan Marcos Rivero Sánchez - Fiscal Mario Houed Vega
Ana Isabel Garita Vílchez - Vocal
Cecilia Sánchez Romero - Activ. Académicas

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ASOCIACIONDE CIENCIAS PENALES REVISTA 12 - DICIEMBRE 1996

REVISTA 12
AGOSTO - 1996
AÑO 9, N° 12

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA

Política Criminal y Estado. Juan Bustos Ramírez

La Impugnación del Acusador: ¿un caso de ne bis in idem?. Julio B.J. Maier

El Agente Encubierto. ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?. Fabricio Guariglia

DOCTRINA NACIONAL
La Causalidad y la Nueva Teoría de la Imputación Objetiva. Análisis y Crítica. Mario A. Houed, con la
colaboración de Hannia Soto Arroyo y Patricia Vargas González

El Tribunal (Penal) Internacional para la Ex Yugoslavia. Jorge Rhenán Segura

Sobre la Enseñanza del Derecho Penal. Henry Issa El Khoury

La Acción Civil como Acción Delegada en el Ministerio Público. (Alcances y Limitaciones de la


Delegación). Fernando Cubero Pérez

La Actividad Investigativa del Ministerio Público en la Citación Directa. Alberto Porras González

Ejercicio de la Defensa Técnica en la Citación Directa. Alexánder Rodríguez Campos

LEGISLACIÓN COMENTADA

El Proyecto para introducir la Prisión Perpetua en Costa Rica. Elías Carranza

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Mario Houed Vega - Presidente
Henry Issa El Khoury Jacob - Vicepresidente Consejo Editorial
Francisco Dall´Anese Ruiz - Secretario Daniel González Alvarez - Director
Carlos L. Redondo Gutiérrez - Tesorero Henry Issa El Khoury Jacob
Juan Marcos Rivero Sánchez - Fiscal Mario Houed Vega
Ana Isabel Garita Vílchez - Vocal
Cecilia Sánchez Romero - Activ. Académicas

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ASOCIACIONDE CIENCIAS PENALES REVISTA 12 - DICIEMBRE 1996

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ASOCIACIONDE CIENCIAS PENALES - REVISTA 13 - AGOSTO 1997

REVISTA 13
AGOSTO - 1997
AÑO 10, N° 13

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA

La escuela del crimen. Eduardo Galeano

Presunción de Inocencia y prisión sin condena. Perfecto Andrés Ibáñez

El Proceso Penal: nuevas tendencias, nuevos problemas. Teresa Armenta Deu

La Instrucción del Proceso Penal por el Ministerio Fiscal: Aspectos estructurales a la luz del derecho
comparado. Juan-Luis Gómez Colomer

Hacia el establecimiento de un Tribunal Penal Internacional permanente y un Código Penal


Internacional. Kai Ambos

DOCTRINA NACIONAL

Proceso, democracia y humanización. Juan Marco Rivero Sánchez

El secreto bancario y el "lavado de dinero" en Costa Rica. Manfred Sáenz Montero

De un Derecho Tutelar a un Derecho Penal Mínimo/Garantista: La nueva Ley de Justicia Penal


Juvenil. Carlos Tiffer Sotomayor

Delincuencia juvenil y seguridad ciudadana. Daniel González Alvarez

COMENTARIO DE LIBRO
Hans Joachim SCHNEIDER, Kriminologie der Gewalt, S. Hirzel Vertag Stutgartleipzig, 1994, 240
páginas por Eugenio Raúl Zaffaroni

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia penal reciente. Cecilia Sánchez Romero

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Mario Houed Vega - Presidente
Henry Issa El Khoury Jacob - Vicepresidente Consejo Editorial
Francisco Dall´Anese Ruiz - Secretario Daniel González Alvarez - Director
Carlos L. Redondo Gutiérrez - Tesorero Henry Issa El Khoury Jacob
Juan Marcos Rivero Sánchez - Fiscal Mario Houed Vega
Ana Isabel Garita Vílchez - Vocal
Cecilia Sánchez Romero - Activ. Académicas

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ASOCIACIONDE CIENCIAS PENALES - REVISTA 13 - AGOSTO 1997

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Revista14

REVISTA 14
DICIEMBRE - 1997
AÑO 12, N° 14

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA

El sacrificio de la justicia en los altares del orden. Los prisioneros. Eduardo Galeano

Límites del Estado de Derecho para el combate contra la criminalidad organizada. Winfried Hassemer

Delitos sexuales y feminismo legal: (Algunas) mujeres al borde de un ataque de nervios. Alberto
Bovino

DOCTRINA NACIONAL

Legislación penal en Costa Rica. Wálter Antillón Montealegre

Las tecnologías de la información en el proceso penal. Análisis de una crisis pronunciada. Alfredo
Chirino Sánchez

La prisión preventiva en un Estado de Derecho. Cecilia Sánchez Romero

La responsabilidad del Estado por abuso sexual de los niños en los centros educativos. Juan
Marcos Rivero Sánchez

Derecho de la información y la cobertura de los procesos judiciales. Luis Sáenz Zumbado

Proceso penal abreviado y Derecho de la Constitución. Rosaura Chinchilla Calderón

La aplicación del nuevo proceso penal en Costa Rica. Daniel González Alvarez

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia reciente de la Sala de Casación Penal. Cecilia Sánchez Romero

Jurisprudencia penal de la Sala Constitucional. Martín Rodríguez Miranda

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Francisco Dall´Anese Ruiz - Presidente
Cecilia Sánchez Romero - Vicepresidente Consejo Editorial
Carmen Aguilar Mora - Secretario Daniel González Alvarez - Director
Carlos L. Redondo Gutiérrez - Tesorero Henry Issa El Khoury Jacob
Carlos Tiffer Sotomayor - Fiscal Francisco Dall´Anese Ruiz
Jorge Luis Arce Víquez - Vocal
Luis Sáenz Zumbado - Vocal

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Revista14

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 15 - DICIEMBRE 1998

REVISTA 15
DICIEMBRE - 1998
AÑO 13, N° 15

INDICE

DOCTRINA EXTRANJERA
Una Justicia Penal "a la Medida del Ser Humano". Albin Eser

La Contextualización del Bien Jurídico Protegido en un Derecho Penal Garantista. José Luis Diez
Ripollés

La Víctima como Sujeto Público y el Estado como Sujeto sin Derecho. Alberto Bovino

Ejecución y Proceso Penal. Borja Mapelli Cafferana

DOCTRINA NACIONAL
Algunos aspectos importantes en el estudio y aplicación de la Teoría del Delito. Mario Houed Vega

La identificación del Sujeto y la Técnica del PCR en el análisis del ADN en Costa Rica. Alvaro Burgos
Mata

Infancia, Ley y Democracia: Una Cuestión de Justicia. Emilio García Méndez

La Tutela Efectiva de los Derechos de la Víctima en el Proceso Penal Costarricense. Fernando Cubero
Pérez

La Criminalidad Empresarial. Manuel Rojas Salas

La Oralidad durante la Fase Preparatoria del nuevo proceso penal. Roberto Madrigal Zamora

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Penal Reciente. Cecilia Sánchez Romero

Jurisprudencia Constitucional. Martín Rodríguez Miranda. Lucila Monge Pizarro

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la opinión


del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Francisco Dall´Anese Ruiz - Presidente
Cecilia Sánchez Romero - Vicepresidente Consejo Editorial
Carmen Aguilar Mora - Secretario Daniel González Alvarez - Director
Carlos L. Redondo Gutiérrez - Tesorero Henry Issa El Khoury Jacob
Carlos Tiffer Sotomayor - Fiscal Francisco Dall´Anese Ruiz
Jorge Luis Arce Víquez - Vocal
Luis Sáenz Zumbado - Vocal

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 15 - DICIEMBRE 1998

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Revista16

REVISTA 16
MAYO - 1999
AÑO11, N° 16

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
La aplicación del nuevo Código Procesal Penal de Costa Rica (Informe 1998). Julio B. J. Maier

Reforma de la Justicia Penal y Constitucional: Del Programa Político al Programa


Científico. Alberto M. Binder

La judicialización Penitenciaria, un proceso inconcluso. Borja Mapelli Cafferana

Manual del Buen Abolicionista. Alberto Bovino

DOCTRINA NACIONAL
La violencia en Costa Rica: Un problema estructural. Marco Vinicio Fournier

Estado actual de la prisión preventiva en América Latina y comparación con los países de
Europa. Elías Carranza Lucero

Derecho a la información y la cobertura de procesos judiciales. Luis Sáenz Zumbado

Aceptación de los cargos y decisión jurisdiccional en la suspensión del proceso a prueba en


materia penal juvenil. Rosaura García Aguilar

Algunos apuntes sobre la legitimación para conciliar en el nuevo Código Procesal Penal. Rónald
Cortés Coto

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Penal Reciente. Cecilia Sánchez Romero

Jurisprudencia Constitucional. Martín Rodríguez. Lucila Monge

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la opinión


del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Francisco Dall´Anese Ruiz - Presidente
Cecilia Sánchez Romero - Vicepresidente Consejo Editorial
Carmen Aguilar Mora - Secretario Daniel González Alvarez - Director
Carlos L. Redondo Gutiérrez - Tesorero Henry Issa El Khoury Jacob
Carlos Tiffer Sotomayor - Fiscal Francisco Dall´Anese Ruiz
Jorge Luis Arce Víquez - Vocal
Luis Sáenz Zumbado - Vocal

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Revista16

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 17 - MARZO 2000

REVISTA 17
MARZO - 2000
AÑO12, N° 17

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
Criminología Crítica: Abolicionismo y Garantismo. Elena Larrauri

Dominio del hecho por dominio de voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Kai Ambos

La Transacción Penal Brasileña y el Derecho Norteamericano. José Carlos Barbosa Moreira

DOCTRINA NACIONAL
La nueva visión del Recurso de Casación por el Fondo. Luis Alonso Salazar Rodríguez

Requisitos de la uspensión del roceso a prueba ante la infracción juvenil. Rosaura García Aguilar

Conciliación penal y Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA). Saúl Araya Matarrita

La prueba en los procesos penales centroamericanos. Daniel González Alvarez

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

Jurisprudencia Constitucional. Martín Rodríguez Miranda. Lucila Monge Pizarro

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja


la opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Cecilia Sánchez Romero - Presidente Consejo Editorial
Roberto Madrigal Zamora - Vicepresidente Daniel González Alvarez - Director
Roy Murillo Rodríguez - Secretario Henry Issa El Khoury Jacob
Rafael Sanabria Rojas - Tesorero Francisco Dall´Anese Ruiz
Douglas Durán Chavarría - Fiscal Roberto Madrigal Zamora
Carolina Leitón Rodríguez - Vocal

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REVISTA DE CIENCIAS PENALES REVISTA 18 - NOVIEMBRE 2000

REVISTA 18
NOVIEMBRE 2000
AÑO12, N° 18

A LA VENTA EN LIBRERIAS

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
El curso de la criminología. Eugenio Raúl Zaffaroni

Un análisis crítico de la visión de Zaffaroni sobre el curso actual de la criminología. Susana


Murillo. Carlos Elbert

Procedimiento abreviado y juicio por jurados. Alberto Bovino.

DOCTRINA NACIONAL
La Ley de Armas y la violencia en Costa Rica. Elías Carranza

La historia ¿Mala consejera?. A propósito de la reforma al proceso penal. Wálter Antillón

El claroscuro de la seguridad ciudadana en Costa Rica. Sus deficiencias históricas y las


disfunciones de la reforma del proceso penal. Fernando Cruz Castro
Relaciones administración-jurisdicción en la ejecución penal según el nuevo Código Procesal
Penal (1996). José Manuel Arroyo Gutiérrez

El A.D.N. y su importancia en la investigación criminalística. Jaime Robleto Gutiérrez

Algunos apuntes sobre los delitos bursátiles. Manuel Rojas Salas

La conciliación penal en Iberoamérica. Daniel González Alvarez

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

Jurisprudencia constitucional. Martín Rodríguez Miranda. Lucila Monge Pizarro

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la opinión


del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Cecilia Sánchez Romero - Presidente Consejo Editorial
Roberto Madrigal Zamora - Vicepresidente Daniel González Alvarez - Director
Roy Murillo Rodríguez - Secretario Henry Issa El Khoury Jacob
Rafael Sanabria Rojas - Tesorero Francisco Dall´Anese Ruiz
Douglas Durán Chavarría - Fiscal Roberto Madrigal Zamora
Carolina Leitón Rodríguez - Vocal

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REVISTA DE CIENCIAS PENALES REVISTA 18 - NOVIEMBRE 2000

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ASOCICACON DE CIENCIAS PENALES REVISTA 19 - AGOSTO 2001

REVISTA 19
AGOSTO 2001
AÑO13, N° 19

A LA VENTA EN LIBRERIAS

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
Ingeniería de la verdad. Procedimiento penal comparado. Alberto Bovino

Aproximación al estudio de la criminalidad mediante computadoras. Luis Miguel Reyna Alfaro

La reforma procesal penal en Centroamérica. César Crisóstomo Barrientos Pellecer

DOCTRINA NACIONAL
El concepto de "ley anterior" del artículo 39 de la Constitución: la exigencia de la tipicidad. Henry
Issa El Khoury Jacob

Mala praxis médica y sus consecuencias penales. Carlos Tiffer Sotomayor

El mérito -especie fáctica- de la sentencia penal en el recurso de casación. Alonso Salazar

Derecho y proceso penal garantista y la Revolución Francesa. Ricardo Salas

Más ley, menos derecho: comentarios sobre la Ley contra la Explotación Sexual de las Personas
Menores de Edad. Alexánder Rodríguez.

La acción civil resarcitoria en el proceso abreviado. Rosaura Chinchilla Calderón

¿Desdibujar sujetos o derribar dogmas? El desafío de construir un Derecho Penal Juvenil


sustantivo. Gustavo Chan Mora
Los derecho indígenas y su situación frente al Derecho Penal (el caso del error culturalmente
condicionado). J. Federico Campos Calderón

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Cecilia Sánchez Romero - Presidente Consejo Editorial
Roberto Madrigal Zamora - Vicepresidente Daniel González Alvarez - Director
Roy Murillo Rodríguez - Secretario Henry Issa El Khoury Jacob
Rafael Sanabria Rojas - Tesorero Francisco Dall´Anese Ruiz
Douglas Durán Chavarría - Fiscal Roberto Madrigal Zamora
Carolina Leitón Rodríguez - Vocal

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ASOCICACON DE CIENCIAS PENALES REVISTA 19 - AGOSTO 2001

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REVISTA A - JUNIO 1991

REVISTA 20
OCTUBRE 2002
AÑO 14, N° 20

A LA VENTA EN LIBRERIAS

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
La vida y el laboratorio del Derecho. A propósito de la imputación de responsabilidad en el proceso
penal. Alessandro Baratta

Control de la policía por el fiscal versus dominio policial de la instrucción. Kai Ambos

Protagonismo de la víctima en la ejecución penal (hacia un sistema penitenciario europeo)

DOCTRINA NACIONAL
Cultura y violencia. Marco Vinicio Fournier

Error de tipo y error de prohibición en la dogmática hispanoamericana. Alonso Salazar

Percepción de los jueces de juicio sobre el papel de sus sentencias en la seguridad ciudadana.
Jenny Quirós Camacho, Carlos Jovel Sánchez, Gustavo Cedeño Monge.

El testimonio de los menores en la tradición procesal penal costarricense: evolución histórica y


tendencias actuales. María Matamoros Peralta

Un tema para reflexionar: el fiscal como testigo. Mayra Campos Zúñiga

La aplicación de la ley procesal penal en el tiempo. Ronald Cortés Coto

Derechos humanos en el sistema penitenciario costarricense. José Manuel Arroyo Gutiérrez

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de casación penal. Martín Rodríguez Miranda

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja la


opinión del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Francisco Dall'Anese Ruiz - Presidente Consejo Editorial
Rafael Sanabria Rojas - Vicepresidente Daniel González Alvarez - Director
Roberto Madrigal Zamora - Secretario Henry Issa El Khoury Jacob
Carlos E. Núñez Núñez - Tesorero Francisco Dall´Anese Ruiz
Carmen Aguilar Mora - Fiscal Roberto Madrigal Zamora
Federico Campos Calderón - Vocal

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REVISTA A - JUNIO 1991

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REVISTA A - JUNIO 1991

REVISTA 22
SETIEMBRE 2004
AÑO 16, N° 22

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?. Elena Larrauri

La validez del sistema penal actual frente a los retos de la nueva sociedad. Nieves Sanz Mulas

La era del control. Introducción crítica al derecho penal cibernético. Tulio Lima Vianna

El Nuevo Proceso para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos en el ordenamiento español.


Lorenzo M. Bujosa Vadell

DOCTRINA NACIONAL
La cooperación penal internacional en America Latina. Enrique Castillo Barrantes

La exclusión dolorosa de la tipicidad y la analogía in malam partem. El caso del Banco Anglo
Constrricense. Francisco Castillo González

El peritaje psicológico en el delito de abuso sexual. José Ramón González Magdalena y María
Matamoros Peralta

Modelos de atención a víctimas del delito y el sistema costarricense. Jeannette Arias Meza

La apertura del recurso de casación penal: Mitos y realidades. José Joaquín Ureña S.

Resabios inquisitivos en el código procesal penal costarricense. Rafael Angel Sanabria Rojas

Bases para fortalecer el proceso de modernización de órganos auxiliares de la justicial penal. Daniel
González Álvarez

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia Penal. Msc. Martín Rodríguez Miranda

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del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Francisco Dall'Anese Ruiz - Presidente
Rafael Sanabria Rojas - Vicepresidente Consejo Editorial

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REVISTA A - JUNIO 1991

Hannia Soto Arroyo - Secretaria Daniel González Álvarez - Director


Carlos E. Núñez Núñez - Tesorero Francisco Dall´ Anese Ruiz
Mayra Campos Zúñiga - Fiscal
José Luis Campos Vargas- Vocal

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http://www.cienciaspenales.org/revista22.htm[13/04/2009 17:21:05]
REVISTA A - JUNIO 1991

REVISTA 23
OCTUBRE 2003
AÑO 15, N° 23

A LA VENTA EN LIBRERIAS

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
Contra la inocencia. Alberto Bovino

La fuerza de la inquisición y de la debilidad de la República. Alberto M. Binder

Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia. Daniel R. Pastor

DOCTRINA NACIONAL
La garantía de imparcialidad del juez en el proceso penal acusatorio. J. Federico Campos Calderón

La inconciabilidad de sentencias como motivo de revisión. Omar Vargas Rojas y Mario Porras Villalta

Delitos de omisión propia e impropia y problemas de coautoria. Dr. Carlos Chinchilla Sandí

El detector de mentiras en nuestro proceso penal. Ronald Cortes Coto y María de los Angeles Arana
Rojas

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte. Msc. Martín Rodríguez Miranda

Jurisprudencia del Tribunal de Casación Penal. Msc. Rafael Ángel Sanabria

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del Director, del Consejo Editorial o la Asociación

Junta Directiva
Francisco Dall'Anese Ruiz - Presidente
Consejo Editorial
Rafael Sanabria Rojas - Vicepresidente
Daniel González Alvarez - Director
Roberto Madrigal Zamora - Secretario
Francisco Dall´Anese Ruiz
Carlos E. Núñez Núñez - Tesorero
Roberto Madrigal Zamora
Carmen Aguilar Mora - Fiscal
Federico Campos Calderón - Vocal

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http://www.cienciaspenales.org/revista23.htm[13/04/2009 17:21:08]
REVISTA A - JUNIO 1991

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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 24

REVISTA 24
NOVIEMBRE - 2006
AÑO18, N° 24

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
Principio de congruencia, derecho de defensa y calificación jurídica. Alberto Bovino

DOCTRINA NACIONAL
Función de taxatividad del tipo penal (mandato de certeza <<lexcerta>>). Alberto Alpízar Chaves

Mediatización de la oralidad: la perversión del juicio en la práctica judicial penal


centroamericana. José María Tijerino Pacheco

Oralidad en el Sistema costarricense, corrección y ampliación de la acusación en el juicio oral. Mario


Alberto Sáenz Rojas, Julio Bejarano Orozco y Sandra Fonseca Chaves

Adolescentes en condiciones de vulnerabilidad. Mario Alberto Sáenz Rojas, Julio Bejarano Orozco y
Sandra Fonseca Chaves

De la doctrina de la seguridad nacional a la doctrina de la justicia nacional. Mario Zamora Cordero

¿Cumple el/la juez/a penal con los fines de la audiencia premilinar?. Rosaura García Aguilar

Aproximación a la normativa penal de las culturas Maya y Azteca. Jaime Robleto Gutiérrez

Consideraciones sobre la valoración de la verdad en el proceso penal. Giovanni Mena Artavia

Los delitos contra los trabajadores y el Derecho Penal del Trabajo: propuesta de reforma al Código
Penal. Alfonso Chacón Mata

¿Qué pasaría si los abogados hablaran como la gente?. Pablo Salazar Carvajal

El procedimiento abreviado. Ronald Salazar Murillo

JURISPRUDENCIA

El contenido de los artículos publicados es responsabilidad de su autor y no necesariamente refleja


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Cecilia Sánchez Romero - Presidente Consejo Editorial
Roberto Madrigal Zamora - Vicepresidente Daniel González Alvarez - Director
Roy Murillo Rodríguez - Secretario Henry Issa El Khoury Jacob
Rafael Sanabria Rojas - Tesorero Francisco Dall´Anese Ruiz
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ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES REVISTA 24

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REVISTA A - JUNIO 1991

REVISTA 25
MAYO 2008
AÑO 20, N° 25

INDICE

EDITORIAL

DOCTRINA EXTRANJERA
El desafío naturalista para el derecho penal de la culpabilidad. Klaus Günther

Sobre prueba y motivación. Perfecto Andrés Ibáñez

Una nueva imagen de la historia contemporánea del Derecho Penal alemán. Francisco Muñoz Conde

DOCTRINA NACIONAL
La impunidad en Costa Rica en materia de experimentaciones biomédicas en seres humanos. MSc.
Carlos Chaves Solera - MSc. Guiselle Chaves Solera - MSc. Antonio Ortega Vindas
Transfusión de Sangre y hemoderivados en Testigos de Jehová. Implicaciones éticas y jurídicas. Lic.
Jorge Arturo Rojas Fonseca - Licda. Ana Isabel Solís Zamora
La Concilicación en delitos de corrupción de funcionarios del Código Penal de Costa Rica. Dra.
Hannia Soto Arroyo
"Escenario de la bomba de tiempo a punto de explotar" y otros artilugios para la supresión de los
derechos fundamentales. MSc. Gustavo Chan Mora
La declaración del coimputado (codefendant) y el Derecho estadounidense (análisis comparativo con
el Derecho costarricense). MSc. Ronald Cortés Coto
La imputabilidad disminuida. Una confrontación de tesis jurisprudenciales. Lic. Jorge Luis Morales
García

La Independencia Judicial en Costa Rica. Dr. Omar Vargas Rojas

Problemas para la implementación de la oralidad en el Proceso Penal Costarricense. MSc. José


Manuel Arroyo Gutiérrez
Responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos: Fraude en la entrega de las cosas.
Dr. Alfonso Navas Aparicio

JURISPRUDENCIA
Jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. MSc Rosaura García
Aguilar.

Jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Dr. Alfonso Navas Aparicio.

Jurisprudencia Tribunal de Casación Penal de San José. Dr. Rafael Ángel Sanabria Rojas - Lic.
Eduardo Elizondo Vindas

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REVISTA A - JUNIO 1991

Junta Directiva Consejo Editorial


Rafael Sanabria Rojas - Presidente José Manuel Arroyo Gutiérres - Director
Hannia Soto Arroyo - Vicepresidenta
Francisco Dall´ Anese Ruiz
Xiomara Gutiérres - Secretaria
Ana Isabel Solís Zamora - Tesorero Javier Llobet Rodríguez
Mayra Campos Zúñiga - Fiscal Rosaura García Aguilar
Didier Mora Calvo- Vocal Rafael Ángel Sanabria Rojas

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ACERCA DEL PRINCIPIO DEL RESPETO A LAS AUTONOMÍAS CULTURALES Y SU TRASCENDENCIA EN LATINOAMÉRICA - REVISTA 2

ACERCA DEL PRINCIPIO DEL RESPETO A LAS AUTONOMÍAS


CULTURALES Y SU TRASCENDENCIA EN LATINOAMÉRICA

Dr. Raúl Cervini


Profesor Asistente de Derecho Penal (Uruguay)

SUMARIO

1. Subculturas y normatividad penal. II. Des-encuentro entre los textos


normativos y las culturas nativas en América Latina. A) Formas de control
social en las culturas indo-americanas. B) Régimen jurídico penal aplicado a
las comunidades indo-americanas. III. Soluciones de la doctrina
latinoamericana respecto a la aplicabilidad de estas normas contrarias a lo
culturalmente aceptado. IV. Conclusiones. A) Reconocimiento de la diversidad
cultural. B) Sentido cultural de las normas y necesidad de un fundamento
antropológico para un derecho penal garantizador. C) Propuestas desde el
ideal de la mínima intervención penal.

1. SUBCULTURAS Y NORMATIVIDAD PENAL

A. Señala ALESSANDRO BARATTA (1) que el principio del respeto a las


autonomías culturales se traduce en la imposibilidad de criminalizar conductas
aceptadas socialmente en culturas minoritarias.

En otras palabras, la ley penal no debe incluir prohibiciones que violenten


aquello culturalmente aceptado.

A nuestro juicio, la jerarquía innegable de este principio garantizador referido


por el Profesor de Saarbucken se reafirma si tomamos como punto de partida
del análisis la moderna Teoría Normativa de la Cultura.

Los sociólogos americanos JAEGER y SELZNICK han hecho hincapié en los


aspectos simbólicos de la comunicación y el aprendizaje al proponer su teoría
normativa de la cultura: "La cultura se compone de todo aquello que resulta de
las experiencias simbólicas compartidas y de todo aquello que es capaz de
mantenerlas" (2).

Observan los mismos autores que su concepción normativa de la cultura


conlíeva una correspondiente teoría de los valores, la cual demanda
considerar a las normas como "culturales" no por su virtud de normas, sino
nada más que en cuanto suscitan respuestas simbólicas que integran un
sistema de significados antropológicamente compartidos.

B. Tradicionalmente se ha señalado que existen en las subculturas, como una


parte de ese todo que es la cultura, ciertas notas características, que a la luz

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de las nuevas propuestas normativas de la cultura redimensionan su


trascendencia, así:

1. Una subcultura implica que existen juicios de valor o todo un sistema social
de valores que, siendo parte de otro sistema más amplio y central, ha
cristalizado aparte. Vista la situación desde la cultura dominante y más amplia,
los otros valores de la subcultura segregan a la primera y obstaculizan la
integración total, causando en ocasiones conflictos abiertos o encubiertos.

Como resultado del aislamiento normativo de la subcultura y a su propia


solidaridad, surgen valores compartidos que sus miembros aprenden, adoptan
e inclusive exhiben con trascendencia simbólica, y que difieren en cantidad y
calidad de los de la cultura dominante.

Así como el hombre nace dentro de una cultura, puede acontecerle también
que nazca dentro de una subcultura. Pasa con él lo que SELLIN, ya en 1938,
hacía notar (3): "Nace biológicamente equipado para recibiry adaptar
conocimientos acerca de sí mismo y de sus relaciones con otros. Sus primeros
contactos sociales dan inicio a un proceso de coordinaciones que durará de
por vida y en el que él va absorbiendo y adaptando ideas que le son
trasmitidas, ya sea de manera formal o informal, mediante la instrucción o los
preceptos. Estas ideas representan significados inherentes a las costumbres, a
las creencias, a los artefactos, y a sus propias relaciones con sus semejantes
y con las instituciones sociales. Vistas como unidades separadas, estas ideas
pueden pasar como elementos culturales que van encajando en ciertos
patrones o configuraciones mentales que tienden a fijarse en sistemas
integrales de significados".

2. Los valores compartidos por una subeultura suelen evidenciarse y se


pueden identificar fenomenológicamente en función de la conducta esperada:
actos que van desde lo permitido hasta lo obligatorio en determinadas
situaciones de la vida.

Cualquier norma o cuadro de valores debe ser capaz de gobernar


naturalmente la conducta, en una variedad de situaciones, para que puedan
calificarse legítimamente como antropológicamente fundadas.

Precisamente RADCLIFFE-BROWN (4), al estudiar el fundamento de las


sanciones a través de las sociedades primitivas, subraya su indisoluble
vinculación con los parámetros culturales de cada comunidad, ya que su
eficacia deriva, entre otras razones, de que las normas se ajusten más o
menos estrechamente a los valores que prevalecen en el substrato de la
misma.

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3. La misma subcultura puede también tolerar otros valores fuera de su propio


sistema, con tal que no socaven la adhesión a los suyos propios que la
caracterizan como tal, y siempre y cuando no se vea intrínsecamente
amenazada su propia existencia (5).

C. El tema tiene especial importancia en América Latina donde nos limitamos a


copiar nuestros Códigos Penales de Europa y agudamente manifiesta
ZAFFARONI (6): "Si nosotros nos preguntamos qué tiene que ver la realidad
del Paraguay con el Imperio alemán para tener el Código del Imperio alemán,
no lo vamos a ver claro. Qué tiene que ver la realidad peruana para tener el
proyecto suizo, tampoco lo vamos a ver claro. ¿Qué tiene que ver Venezuela
con la Italia de la unidad para tener el Código Zanardelli? ¿Qué tiene que ver
la Argentina con el reino de Baviera para tener el Código de Feurbach?"

Como vemos, durante un largo período -por no decir desde siempre- hemos
estado dando la espalda a nuestra propia realidad cultural, tomando prestados
fragmentos de ideologías penales a los países centrales que responden a
otros parámetros socio-culturales.

Este desajuste, este desencuentro entre los Códigos importados y el medio


cultural en que se pretenden aplicar, tiene profundas consecuencias en el
campo de los Derechos Humanos de las comunidades indígenas y de otros
colectivos sociales culturalmente diferenciados por historia, proveniencia,
religión, aislamiento geográfico y otras características propias.

1. En lo referente a las etnias aborígenes debemos ante todo recordar que los
textos latinoamericanos imbuidos de una visión etnocentrista parten de la base
de que el indígena pertenece a un estadio inferior de la civilización y que el
derecho debe esforzarse por elevarlo a uno superior, afectándose con ello
claramente los principios de igualdad, libertad de cultos y derecho a la
integridad psíquica de la persona, porque un hombre al que se pretende
abruptamente sustraer de su cultura sufre una fractura en su sistema de
significados con el consiguiente daño psíquico.

La propia Etnología nació con un perjuicio metodológico intrínseco, como


teorización de un hombre "civilizado" sobre un "salvaje". Así indagó y comparó
costumbres destacadas como exóticas, para aventurar luego consideraciones
supuestamente universales. Su formulación científica requería un sujeto
cognocente y un objeto de conocimiento, lo que llevó inevitablemente a
sacrificar la dimensión humana de las etnias observadas (7).

La historia de las etnias aborígenes era cosificada, catapultada a un tiempo


cíclico que se repetía sin posibilidades reales de cambio, esa "dance sur
place" de que nos habla GURVICH.

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Los países centrales se arrogaban entonces el papel mesiánico de romper el


círculo, de liberarlas del eterno retorno de lo igual a través de una "transfusión
de progreso", en realidad, a través de un agresivo cambio aculturativo.

Como bien señala ZAFFARONI en el Informe Final sobre Sistemas Penales y


Derechos Humanos en América Latina, esta antropología "victoriana" estaba
elaborada para justificar las empresas colonialistas británica y francesa del
siglo XIX, "que pretendían -particularmente en Africa- considerar a los
africanos o colonizados en situación de infantilidad respecto del colonizador de
cultura adulta o madura, como también a la ideología de nuestras elites del
siglo pasado, contrarias a la democracia por considerar que nuestras razas
indígenas o africanas aún no estaban preparadas para su práctica" (8).

El Evolucionismo atacó los viejos prejuicios eurocéntricos, pero no sin generar


otros. Admitía que el hombre era homogéneo en naturaleza, pero situaba a los
pueblos en distintos niveles de un mismo proceso de desarrollo cultural. Así
MORGAN habló de tres estados: salvajismo, barbarie y civilización, dividiendo
a los dos primeros en tres momentos: inferior, medio y superior(9).

Significativamente, para los autores del Evolucionismo, los Aztecas, Incas y


Mayas engrosaban la lista de pueblos calificados como "bárbaros" por
desconocer la escritura alfabética. pese a su notable nivel de conocimientos y
al monumentalismo de su arquitectura que asombró a los colonizadores. Este
juicio era coherente con la idea de una secuencia evolutivo-cultural
universalmente válida, medida con la vara de un criterio eurocéntrico.

Más adelante, el Funcionalismo reconoció la radical diferenciación de las


culturas, pero las concibió como sistemas cerrados sin historicidad.

LEVI-STRAUSS en su "Antropología Estructural" (10) afina los conceptos


expresando que "la Etnología, aquello que los ingleses llaman Antropología
Social y los norteamericanos Antropología Cultural, no puede permanecer
indiferente a los procesos históricos ni a las más altas referencias conscientes
de los fenómenos sociales".

No obstante, habrá que esperar los estudios de HERSKOVITS (11) para que
se desarrolle y acepte la idea de que existen vías multilineales de evolución
cultural (relativismo cultural), o sea que cada cultura propone su propio modelo
original de evolución sustancialmente válido.

Por otra parte, no hay un pensamiento racional y un pensamiento mítico


radicalmente diferenciados. Hoy es incuestionable que todos los pueblos
piensan, partiendo de premisas que se dan por aceptadas, en el proceso
inconsciente de la socialización o endoculturación. Es decir que en toda

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mentalidad coexisten el logos y el mito; no se da una mentalidad prelógica en


forma pura como tampoco una mentalidad racional pura (12).

Actualmente está fuera de toda duda que no existe una categoría de "pueblos
primitivos", que cada cultura propone un modelo original de evolución, y que
así como el autodesarrollo evolutivo persigue el engrandecimiento de una
cultura, el cambio aculturativo lleva a su destrucción (Etnocidio), para ser
reemplazada por la cultura dominante.

En mérito a ello, puede afirmarse que el cambio aculturativo a que tienden los
Códigos Latinoamericanos, avasallando tradiciones, buscando borrar los
patrones de identificación racial a fin de facilitar la asimilación de las
comunidades minoritarias, representa una forma de agresión contra la
especificidad cultural de esas etnias aborígenes, claramente violatoria de los
Derechos Humanos.

2. Además de las minorías étnicas referidas, en todos nuestros países,


caracterizados por esa marginalidad estructural de que nos habla
ZAFFARONI, existen otros grupos que se encuentran culturalmente aislados,
por diversas causas, tanto en el ámbito rural como en el urbano y que
merecen, a nuestro parecer, un tratamiento diferenciado por parte del sistema
penal.

Al finalizar la década del 50, el antropólogo norteamericano OSCAR LEWIS


daba a luz la primera de sus obras "Antropología de la pobreza" (13), libro
especialmente destacable, pues a la vez de brindar un cuadro íntimo y objetivo
de la vida diaria de cinco familias mejicanas -en su mayoría pertenecientes al
sector de ingresos más bajos- nos enseña que la llamada "cultura de la
pobreza" se manifiesta no sólo en la privación económica, sino también en una
especial capacidad creativa que provee adaptaciones a los desposeídos frente
a su posición marginal. Muchas de las particularidades suaculturales de estas
poblaciones, pueden considerarse como tentativas de solucionar localmente
problemas que las instituciones de la sociedad global no resuelven y es ese
aislamiento relativo, una de las características más importantes que influyen
en la conservación de los rasgos de la cultura de la pobreza. "Fuera de mi
barrio ya no me siento en México", dice entrevistado Manuel Sánchez.

En otra obra posterior (14), el mismo autor destaca que los patrones
compartidos dentro de estas comunidades minoritarias muchas veces coliden
con los de una sociedad intolerante que no reconoce la diversidad.

Precisamente, una investigación de campo, que desarrollamos con un grupo


de estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, en dos
"cantegriles" (barrios marginales) de la ciudad de Montevideo y de la cual

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hasta la fecha sólo existen resultados fragmentarios e inéditos, confirma el


concepto anterior: un sustancial porcentaje de los encuestados mayores de
edad, íntimamente, no consideran ni comprenden como ilícitas, algunas
conductas que se encuentran formalmente tipificadas como delictivas en los
textos susceptibles de serles aplicados. Así a vía de ejemplo: un 67% de los
encuestados ignora que mantener relaciones sexuales con una persona menor
de 15 años, aún en caso de que ésta hubiera prestado su total consentimiento,
configura el delito de violación "ope legis" al presumirse violencia (art. 272 del
C. Penal), y lo que es más importante, el 94% de los mismos encuestados - en
virtud de las pautas de su propio grupo cultural- no puede comprender que
haya un ilícito en tal conducta, ya que en su ambiente juega como un
imperativo subcultural categórico, el hecho de que las jóvenes se relacionen
sexualmente a partir de los 12 años y con una cierta vocación de estabilidad.

De la misma encuesta resulta que el 82% de las personas interrogadas al azar


en esos mismos barrios manifiesta que no comprende la razón por la cual el
contrabando y la ulterior comercialización de los productos así ingresados al
país son considerados actividades delictivas en los códigos, cuando para ellos
son un simple medio de vida que cuenta, por lo demás, con cierta
aquiescencia de los terceros.

En el mismo contexto subcultural existen auténticas acciones prohibidas, y


entre ellas tal vez la delación constituya el caso más claro. Estar considerado
en esos medios como "batidor" o "dortiba" (expresiones del lunfardo criollo que
definen a quien denuncia un hecho tipificado como ilícito) constituye un
estigma vergonzante para la absoluta mayoría de quienes allí viven.

También en el ámbito de otra subcultura marginal: las "favelas" de Río de


Janeiro, los equipos de trabajo coordinados por el Profesor JOAO MARC
ELLO DE ARAUJO JR., analizando las implicancias subculturales de la droga
en esos conglomerados, detectaron numerosos ejemplos de conducta que han
sido formalmente criminalizadas a través de normas que carecen del más
mínimo fundamento antropológico, principalmente entre los numerosos
inmigrantes procedentes del Nordeste brasileño (15).

3. Aclarado el alcance y variado espectro de pautas sociales diferenciadas a


las que se vincula el principio del respeto a las autonomías culturales, nos
ocuparemos en los dos capítulos siguientes, fundamentalmente de las
minorías culturales indígenas, cuya existencia genera una problemática que, a
nuestro modo de ver, tiene en la mayoría de los casos, una solución ligada a la
propuesta decriminilizadora.

II. DESENCUENTRO ENTRE LOS TEXTOS NORMATIVOS Y LAS


CULTURAS NATIVAS EN AMERICA LATINA

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A) Formas de control social en las culturas indo-americanas

Un estudio serio sobre la situación de estas comunidades ante las normas


penales de las culturas dominantes hace insoslayable un conocimiento cabal
de los exactos términos en los que se desarrolla la vida del aborigen. Para
ello, como paso previo, es necesario "descolonizarse" mentalmente.

En tal sentido la venezolana GLADYS YRURETA (16), citando a REYES


POSADA, sostiene que "el derecho de una cultura tribal no se expresa
mediante reglas explícitas que puedan ser captadas por personas ajenas a su
cultura, a menos que se profundice en el estudio de las instituciones que le
son propias, como tampoco aparecen evidentes el aparato coactivo que obliga
al cumplimiento de las normas y su cuerpo de sanciones. Pero que no
obstante ello, cada una de las instituciones, desarrolladas en la comunidad,
relaciones de parentesco, organización política, organizaciones del trabajo y
educativas, la mitología y la religión, entre las más destacadas, tienen una
enorme fuerza social y no son confusas en el ámbito de su cultura".

El "derecho" de los pueblos precolombinos tenía su mayor expresión,


precisamente en el ámbito penal (17), imponiendo una normativa de gran
fuerza, con sistemas propios suficientemente eficaces, para hacer cumplir sus
normas, como ha señalado SOLER (18) al tratar el carácter público del
derecho penal entre los Incas.

Pero, si algo caracteriza esta particular normativa es su diversidad, ya que no


siempre los hechos que configuran delitos para nosotros, son tenidos por
estos pueblos como tales, pues en muchos casos estos forman parte de sus
costumbres y ritos. Así, por ejemplo, el rapto, el cual constituye una tradición
que se efectúa antes del matrimonio en algunas tribus, lo mismo que la
posibilidad que tiene el marido de convivir con dos o tres mujeres, además de
la esposa, e incluso, el suministro de ciertas drogas, constituyen en algunas de
estas etnias un imperativo vinculado a propósitos religiosos, rituales y militares
(19).

Por otro lado, algunas tribus indoamericanas, embuidas de un sentido


altamente solidario, sorprendente para nuestra cultura, consideran delitos, al
egoísmo, la acumulación de riquezas y en algunos casos, la mentira y la
cobardía (20). También las respuestas grupales suelen ser especiales, ej.:
soluciones composicionales, y la exclusión del grupo étnico, con la
consiguiente pérdida de identidad que es la más grave de todas las sanciones
(21).

B) Régimen jurídico penal apilcado a las comunidades indo-americanas

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1. La dominación española significó un virtual aplastamiento de las


manifestaciones nativas. Los colonizadores desorganizaron meticulosamente
las estructuras tradicionales de las culturas aborígenes. Los indígenas
perdieron sus tierras, se vieron obligados a ceñirse a reglas de vida para ellos
incomprensibles, forzados a abjurar de sus creencias y a adoptar otras que les
eran ajenas.

Enseña la profesora G. YRURETA (22) en su profundo estudio del indígena


ante la ley penal, que una simple revisión de la Recopilación de las leyes de
los reinos de Indias nos permite verificar la existencia de un buen número de
normas que atacaban la autonomía cultural de las comunidades indígenas:
quitándoles sus ídolos, altares y adoratorios; apartándoles de sus hechicerías
y sacerdotes (23), implantándoles la lengua del conquistador (24), prohibiendo
su "amancebamiento" y su relación poligámica (25), etc.

También figuraban en esta Recopilación, reglas penales formalmente


benevolentes, destinadas a aplicarse a los indígenas, ejemplo: las que
establecen sanciones especiales para su amancebamiento (26) o
procedimientos especiales contra tos nativos en causas de inquisición (27),
incluso algunas que procuran evitar que se les someta a vejaciones y prisiones
largas (28); pero ciertamente, con este tratamiento, propio de menores o de
seres inferiores bajo tutela del colonizador, no se hacía sino degradar a esas
comunidades en su dignidad.

2. En la actualidad, la situación del indígena en los Códigos y Proyectos


Penales latinoamericanos se puede sintetizar de la siguiente manera:

a. Por un lado existen muchos textos normativos que se caracterizan por la


ausencia de previsiones expresas, lo que implica un grave desconocimiento
de la ambivalencia cultural de países en los cuales los indígenas constituyen la
mayoría o una parte muy apreciable de la población, caso del Código mejicano
para el Distrito Federal del 13 de agosto de 1931, o del Código Penal de
Puerto Rico del 22 de julio de 1974.

b. Otros países poseen en su derecho positivo claros ejemplos de


prohibiciones contrarias a lo culturalmente aceptado, como lo son el Decreto
Ley del 5 de setiembre de 1935 de Haití, que reprime el culto del vudú como
práctica supersticiosa, en una isla donde el 75% de la población profesa ese
rito; y el art. 391 del Código Penal de Costa Rica, que sanciona "las prácticas
de brujería o cualquier otro culto o creencia contrario a la civilización o a las
buenas costumbres", norma que soslaya la diversidad cultural de la costa del
Caribe de ese país. Por otra parte, en Colombia, una disposición con rango
constitucional (art. 53) prohibe: "los cultos contrarios a la moral cristiana" (29).

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Por lo demás, el Código Penal del Perú de 1924 en sus arts. 44 y 45 (30)
divide a los peruanos en: "hombres civilizados" e "indígenas semicivilizados" (a
los cuales asimila aquellos que están "degradados por la servidumbre y el
alcoholismo") y "salvajes". El Código Penal de Bolivia de 1973 también
vigente, en sus arts. 17 y 18 (31) habla del "indio selvático" como inimputable y
del "inadaptado cultural" como semi-inimputable. Por último, también el Código
Penal de Colombia en su art. 96 refiere al indígena como inimputable por
"inmadurez psicológica".

En Colombia, "las medidas" a que se somete al indígena suelen tender a su


incorporación cultural, es decir, que se parte de la base de que el derecho
debe esforzarse por "elevar" a esos seres que se encuentran en un estadio
inferior, sobre el modelo de la cultura dominante y sus valores lurídicos (32).

III. SOLUCIONES DE LA DOCTRINA LATINO-AMERICANA RESPECTO A


LA APLICABILIDAD DE ESTAS NORMAS CONTRARIAS A LO
CULTURALMENTE ACEPTADO

Intentaremos exponer en forma breve la diversidad de criterios ensayados a


través de los años.

A. Desde un enfoque rígidamente positivista, JOSE MEDRANO OSSIO (33) ha


sostenido que con el fin de proteger del delito a la sociedad y al propio
individuo delincuente, deben establecerse medios defensivos variados en su
forma e indeterminados en su intensidad, cuya medida solamente habrá de
estar en el peligro que representa la causa del delito, con el fin de ver
eliminado el mismo.

Por consiguiente, para este autor, aun tratándose del indígena, no interesa un
examen de su imputabilidad o una declaración de su responsabilidad, sino que
debe procurarse la defensa social ante su delito, declarándolo peligroso y
sometiéndolo a las medidas apropiadas no penales que eviten su reincidencia.

Ciertamente, pese a la distinta denominación, en los hechos para los


indígenas no integrados, la reacción difiere muy poco de las penas comunes.

B. En la mayoría de los casos se ha enfocado la solución del problema desde


la óptica de la Dogmática Penal, básicamente desde dos puntos de vista:

1. Algunos (34) sosteniendo que aun en el caso de los indígenas debe ser
mantenido a toda costa el principio de igualdad ante la ley, ya que la
organización de los países americanos descansa precisamente en los
principios y sentidos democráticos de igualdad, no pudiendo, por ende, tolerar
jerarquías de grupo o de raza.

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Esta posición ha sido fuertemente criticada, en el entendido de que "es


absurdo pensar que las reglas comunes del derecho público y privado pueden
ser observadas y observables por poblaciones que tengan tan diversa
estructura social, tan diversas tradiciones y costumbres, tan distinto género de
vida familiar y social" (35).

2. En otros casos se ha sostenido la necesidad de aplicar un sistema jurídico


penal específico, para los indígenas.

Dentro de esta posición existe un sector minoritario, que sostiene la necesidad


de que los indígenas sean juzgados en materia penal por un sistema completo
especial aplicable a ellos (36), y aquella parte de la doctrina penal
ampliamente predominante, que estima que en la ley penal general deben
existir algunos preceptos especiales para considerar las características
particulares de los indígenas, pero que no van hasta el punto de aceptar un
régimen jurídico completo destinado especialmente a ellos.

En este último sector se encuentran, conforme a la sistematización propuesta


por la Profesora YRURETA (37), los que propician la declaración de
inimputabilidad del indígena (a), los que estiman que sus particularidades
deben ser consideradas dentro de un examen de la personalidad del
delincuente que permita una mejor individualización de la pena (b), y por
último quienes parecen ubicar el problema dentro de los variados campos de
la culpabilidad (c).

(a) Criterio de la Inimputabilidad

Se funda en una pretendida inferioridad en el indio, ya sea psicológica, social y


económica, o debida a su "decadencia" por factores de vicio o ambientales y
declaran que se debe contemplar dentro de la legislación penal una regla que
reconozca su inimputabilidad.

El tratadista brasileño ANIBAL BRUNO (38) nos plantea que los salvajes no
adaptados a la vida social de nuestro nivel, a las normas complejas que la
regulan y a los criterios de valor de nuestros juicios, deben ser asimilados,
desde el punto de vista de la imputabilidad penal, a la categoría de los
sordomudos, pues aunque no haya allí nada de teratológico o patológico, su
condición los coloca en situación de incapacidad de entendimiento y
orientación volitiva, en la cualidad y grado exigidos por el Código.

Agrega BRUNO que en los indígenas existen, además, ciertas tonalidades en


sus procesos psíquicos y ciertos complejos afectivos que los determinan,
bastantes para confirmar esa inimputabilidad.

Diversos autores han compartido esta posición (39), la que ha sido recogida

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por los Códigos Penales de Bolivia (arts. 17 y 18) y Código Penal de Colombia
(art. 96).

Por cierto que este criterio se funda, como señalamos, en una posición
paternalista o tutelar y en el supuesto de una pretendida inferoridad del
indígena.

Francisco OLESA (aun tratando de pueblos africanos) explica que el indígena


vive en un mundo diferente al nuestro, fruto del particular contacto del hombre
con el medio que le influye y que a su vez, y en cuanto frente a él reacciona,
es influido... lo que impide que debamos juzgarlo psicológicamente con arreglo
a nuestros propios patrones culturales... y exige apartar la idea de que la no
coincidencia signifique en él mengua de facultades psíquicas (40).

(b) Criterio de la regulación de la pena de acuerdo con el examen de la


personalidad del delincuente.

De acuerdo con esta posición, la particular situación del indígena puede ser
considerada penalmente como una circunstancia de atenuación de su
responsabilidad penal, o como antecedente sobre su personalidad como
imputado (41).

(c) Criterio que ubica el problema del indio dentro de la consideración de


la culpabilidad.

En su Manual, ZAFFARONI, al referirse a la exclusión de la culpabilidad,


observa certeramente que el error de prohibición cuando es invencible elimina
la comprensión de la antijuridicidad; en ocasiones porque impide el propio
conocimiento de la antijuridicidad, otras veces, porque aún existiendo tal
conocimiento, falta en el sujeto una internalización suficiente de ella que le
permita comprenderla. Expresa textualmente: "Se llama error de prohibición al
que recae sobre la comprensión de la antijuridicidad de la conducta. Cuando
es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese
podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la
culpabilidad. Cuando es vencible, para nada afecta a la tipicidad dolosa o
culposa que ya está afirmada al nivel correspondiente, teniendo sólo el efecto
de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en
la cuantía de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley lo autoriza...
(42).

O sea que el problema del indígena queda así calificado como un error de
comprensión culturalmente condicionado. Con ello el Profesor argentino alude
y jerarquiza, siguiendo las modernas concepciones sobre la cultura, la
internalización (aprendizaje) que desde niño se hizo de pautas de conducta

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diferentes. Más adelante agrega que este condicionamiento cultural no sólo


puede originar el error de prohibición, sino que puede dar lugar también a
otros tipos de errores tales como justificantes putativas, errores de tipo, etc.

3. A nuestro modo de ver, ZAFFARONI, al redactar el Informe Final sobre


Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina, redimensiona sus
conclusiones, en forma totalmente congruente con sus anteriores aportes
sobre la necesidad de un fundamento antropológico del derecho penal.

a. Con relación al fundamento antropológico del derecho penal, el Profesor


argentino ha escrito:

"En nuestra cultura el derecho penal es para el hombre y no el hombre para el


derecho penal; el derecho penal es algo que le sirve al hombre para algo (que
es significativo), y si no desentrañamos para qué sirve (su significación), le
quitaremos al derecho penal su característica de hecho humano" (43).

Expresa más adelante:

"Para que el derecho penal tenga efectividad será menester que respete la
condición humana: que sirva al hombre a partir de un reconocimiento del ser
del hombre. Esto es la fundamentación antropológica. El derecho penal
efectivo deberá estar antropológicamente fundamentado..." (44).

Para este autor, el derecho penal que no tenga la capacidad de servir como
garantía extema de la existencia de los individuos integrantes de una
comunidad dada, no será efectivo, sino que por el contrario generará
permanentes tensiones sociales y conflictos que destruirán su eficacia.

Consecuentemente, no todo lo que tiene forma de ley es derecho, ni toda "Ley


Penal" es "derecho penal", ya que cuando el Estado desconoce al individuo
como "persona humana" rompe con una estructura lógico-objetiva, la norma no
estará antropológicamente fundada y se reducirá su accionar a un mero
ejercicio de poder que no es Derecho.

b. En el Informe Final sobre Sistemas Penales y Derechos Humanos en


América Latina, en estas elaboraciones sobre la necesidad de un fundamento
antropológico del derecho penal se desarrollan e inspiran muchas de sus
recomendaciones, especialmente al tratar el tema: "Desconocimiento de las
culturas diferenciales".

En el citado capítulo expresa:

"Si bien no puede considerarse al indígena inimputable por el mero hecho de


ser indígena, no cabe duda de que no puede exigírsele que internalice las

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pautas de una cultura que no es de su crianza y por ende, debe respetarse en


relación al mismo el principio de culpabilidad y declararlo inculpable cuando la
diferencia de pautas grupales sea tal que no pueda reprochársele su
conducción conforme a la pauta jurídica" (45).

Pero insistimos, será en las recomendaciones finales sobre el tema donde se


plasma, en una síntesis admirable, la real proyección del pensamiento del
Profesor argentino, por lo que nos permitimos transcribir su texto:

"Por lo expuesto, creemos que debe recomendarse:

1. La supresión de cualquier "medida" o "pena" que pretenda sustraer


forzadamente a una persona de las pautas de su grupo cultural, salvo que se
trate de pautas que atenten directamente contra la vida o la integridad física o
la libertad de las personas.

2. La supresión de toda persecución o criminalización de grupos culturales o


religiosos, sea en forma directa o con el pretexto de tutelar otros bienes
jurídicos, por vía penal o policial.

3. La elaboración de conceptos doctrinarios que permitan concluir en la


inculpabilidad de cualquier persona que, debido a las pautas de su propio
grupo cultural, no pueda ajustar su conducta a las pautas jurídicas o culturales
dominantes.

4. Posibilitar la extinción de la acción penal o de la punibilidad en loscasos en


que haya tenido o vaya a tener lugar una sanción o composición conforme a
las pautas tradicionales de su grupo indígena y ello no repugne al respeto
debido a la dignidad humana" (46).

IV. CONCLUSIONES

A) Reconocimiento de la diversidad cuitural

1. En América Latina hay alrededor de 30 millones de indígenas distribuidos


en más de 400 grupos lingüisticos (sólo en Méjico existen 56 grupos indígenas
con una población total de cerca de 10 millones). En numerosos paises del
continente, los indígenas constituyen minorías demográficas, pero en algunos
(Bolivia, Guatemala) son mayoría absoluta. En otros países, como en Méjico,
aunque están en minoría en el nivel nacional, representan una neta mayoría
en ciertas regiones o provincias (47).

2. El Profesor brasileño NILO BATISTA (48) en la misma línea de ROBERTO


LYRA, -entre otros- ha subrayado acertadamente la existencia en las
comunidades indígenas latinoamericanas de una normativa penal diferenciada

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que, aunque sencilla y a veces imbuida de elementos mágicos, tiene las


características de un verdadero "derecho" por su probada efectividad para
mantener el orden y el equilibrio necesarios dentro de esas comunidades.

3. Desde hace muchos años, a través de innumerables pronunciamientos y


declaraciones, los propios grupos indígenas del continente reclaman el respeto
a sobrevivir y desarrollarse como indios, concretamente como mayas, nahuas,
miskitos, aymaras, quechuas, mapuches, yanomani, etc., en el marco de las
sociedades nacionales. Reclaman el derecho a su cultura, a su lengua, a sus
modos de vida y sus tradiciones a regirse por sus normas y jueces, y no
aceptan que la modernización y el desarrollo signifiquen necesariamente la
desaparición de sus culturas, algunas veces milenarias. En otras palabras, al
etnocidio planteado por tecnócratas, juristas e indigenistas más o menos bien
intencionados, los indios de hoy contraponen el etnodesarrollo cultural
enraizado en su propia identidad y basado en su propia creatividad y
dinámica.

4. Por último, debemos reiterar que en Latinoamérica existen otros grupos


sociales en grado de aislamiento cultural o de incorporación relativa, con
patrones de regulación propios y ciertamente efectivos en su medio. En esa
situación se encuentra un importante porcentaje de la población del continente
debido a circunstancias derivadas del condicionamiento económico (habitantes
de "villas miseria", "pueblos jóvenes", "cantegriles" "favelas", etc.), del
aislamiento geográfico, religioso, etc.

B) Sentido cultural de las normas y necesidad de un fundamento


antropológico para un derecho penal garantizador

A nuestro entender, la Cultura es un armazón de pautas de conducta (normas


culturales), y el Derecho a un orden externo de conducta que refiere a la
formalización normativa. Siendo el Derecho un orden externo de conducta no
es posible concebir a un ser humano que haya internalizado totalmente el
orden jurídico. Pero, precisamente para cumplir su función, el Derecho debe
encerrar una aspiración ética: la de convertirse en pauta de conducta
individual, debe aspirar a que los individuos puedan internalizar sus normas y
se conduzcan de acuerdo con ellas.

Esta aspiración ética conlleva una obligación del Estado: la de reconocer la


autonomía cultural del individuo y en tal sentido es un límite a su acción y un
freno a sus desbordes. Entendemos, siguiendo a ZAFFARONI que cuando el
Estado desconoce al individuo como persona culturalmente referida, rompe
con una estructura lógico-objetiva, la norma no tendrá fundamento
antropológico, quedando su accionar en mero ejercicio de poder que no es
derecho.

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Desde este enfoque, el derecho penal debe traducirse en su orden regulador


de la conducta humana que en sus valoraciones reconozca la identidad
cultural de los individuos, de lo contrario, se estará regulando la conducta de
ficciones y no de hombres reales.

C) Propuestas desde el ideal de la mínima intervención penal

1. Estimamos finalmente que se hace imperioso excluir del marco normativo


penal, aquellas prohibiciones que en virtud de las diferencias de pautas
grupales no puede pretenderse que las minorías étnicas u otros grupos
sociales culturalmente delimitados cumplan. Este proceso decriminalizador, se
ajusta a lo proclamado en varias Declaraciones, Pactos y Convenciones
intemacionales en materia de Derechos Humanos (49).

2. Acorde con ello, y a fin de cumplir con las exigencias mínimas de un orden
justo, deben reconocerse como vigentes y válidas las normas de conducta
social, sistemas de sanciones y procedimientos de aplicación de las mismas,
tradicionalmente aceptados por esas mismas minorías culturales, excepción
hecha de los casos extremos, en que las normas y valores vigentes en esas
culturas resulten directamente lesivas a bienes fundamentales (vida,
integridad, física, orden público).

3. En todo caso y subsidiariamente, de acuerdo con lo ya expresado, se puede


acudir a una causa de inculpabilidad basada en la ausencia del conocimiento
de la antijuridicidad de la acción para eximir de pena a aquel integrante de una
comunidad cultural minoritaria, que en el caso concreto no estuvo en posición
de conocer que su acción estaba reprobada porelordenamiento normativo
nacional.

No queremos terminar este tema sin recordar la Recomendación No. 3 de la


Declaración de Barbados, documento indigenista fundamental, surgido del
Simposio de antropólogos sobre fricción interétnica en América del Sur (enero,
1971).

"...3) El Estado debe reconocoer el derecho de las entidades indígenas a


organizarse y regirse según su propia especificidad cultural, lo que en ningún
caso puede limitar a sus miembros para el ejercicio de todos los derechos
ciudadanos, pero que, en cambio, los exime del cumplimiento de aquellas
obligaciones que entren en contradicción con su propia cultura" (50).

Notas:

(1) BARATTA, Alessandro: Requisitos mínimos del respeto de los Derechos


Humanos en la Ley Penal, en Revista de Criminología y Derecho, No. 1, Edit.

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Fundación de cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1987, pág. 11.

(2) JAEGER, Gertrude y SELZNICK, Philip: A normative theory of culture, en


American Sociological Review, 1964,29:653-669.

(3) SELLIN, Thorsten: Culture Conflict and Crime, en Social Science Research
Council, Boletín No. 41, New York, 1938, pág. 11.

(4) RADCLIFFE -BROWN, A.R.: Estructura y Función en la Sociedad Primitiva,


Ediciones Península, Barcelona, 1974, pág. 233. Sobre el mismo tema ver:
BLALOCK, H.M.: lntroducao a pesquisa social (2da. Edic.), Editorial Zahar, Rio
de Janeiro, 1977, pág. 77.

(5) Conf. DA MATTA, Roberto: Relativizando: Una introducao a Antropologia


Social, Petrólolis, 1981, pág. 86.

(6) ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Problemas de Política Criminal


Latinoamericana. en Revista de Derecho Penal No. 6, Edit. Fundación de
Cultura Universitaria, 1984, pág. 28.

(7) CONF. CALAN, Hilary: EtoIogía y Sociedad,, Breviarios No. 235, Edit.
Fondo de Cultura Económica, 1973, Méjico, pág. 11 y Ss; y MAUSS, Marcel:
Mentalidade primitiva y participacao en Antropologia, San Pablo, 1979, pág.
150 y 55.

(8) ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Sistemas Penales y Derechos Humanos en


América Latina (Informe final), Documento final del programa de investigación
desarrollado porel Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1982-
1986). Coordinador Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1986, pág. 56.

(9) Conf. CARO BAROJA, Julio: Ritos y Mitos equívocos, Ediciones Istmo,
Madrid, 1974, pág. 12; y ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Sistemas Penales y
Derechos Humanos en América Latina (Informe Final) op. cit. pág. 55.

(10) LEVI-STRAUSS, Claude: Anthropologie Structurale, Editorial Plon, Paris,


1958, pág. 34.

(11) HERSKOVITS, Melville: El Hombre y sus Obras. La Ciencia de la


Antropología Cultural. Edic. Fondo de Cultura Económica, Méjico, 1964

(12) Conf. CARO BAROJA, Julio: op. cit., pág. 60 y 55, y MALINOWSKI,
Bronislaw: Crimen y Costumbre en la sociedad salvaje, Editorial Pianeta,
Buenos Aires, 1985, pág. 103 y 55.

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(13) LEWIS, Oscar: Antropología de la pobreza, Edit. Fondo de cultura


Económica, Méjico, 1961.

(14) LEWIS, Oscar: A study of Slum Culture. Edit. Random House, New York,
1968, citado por HERRAN, Carlos: La cultura de la pobreza, Editorial Centro
Editor de América Latina, Buenos Aires, 1972.

(15) Trabajo de campo preparatorio aún inédito sobre aspectos subculturales


del consumo de drogas, coordinado por el Catedrático de la Universidad del
Estado de Río de Janeiro JOAO MARCELLO DE ARAUJO JURNIO, en el
marco del denominado: "Proyecto Alternativo de Rio".

(16) YRURETA, Gladys: El Indígena. ante la Ley Penal, Edición conjunta de la


Universidad Central de Venezuela y la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas, Caracas, 1981, pág. 11, op. cit: REYES POSADA, Alejandro, El
Sistema Jurídico de los Guahibos en Colombia. Facultad de Ciencias Jurídicas
y Socioeconómicas, Pontificia Universidad Javeriana, Editorial KelIy, Bogotá,
1974, págs. 12 y 13.

(17) Conf. RODRIGUEZ ROUANET, Francisco: Prácticas Tradicionales de los


Indígenas, en Revista Guatemala Indígena. Volumen IV, No. 2, Publicación
editada por el Instituto Indigenista Nacional, Guatemala, 1969, pág. 51.

(18) SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, Tercera Edición, Tomo 1,


Buenos Aires, 1956, pág. 96.

(19) GARCIA RAMIREZ, Sergio: El Nuevo Régimen Penal y Administrativo


sobre Estupefacientes y Psicotrópicos en Méjico, en Criminología,
Marginalidad y Derecho Penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, pág.
36. CARDENAS DE OJEDA Y col: Toxicomanía y Narcotráfico, Aspectos
Legales, Fondo de Cultura Económica, 2da. Edic., Méjico, 1967, pág. 10.
SIMOES, LUIZ:Cuítura y Control en las Primitivas Sociedades Indo-
americanas, cuadernos del Sur, Vol 2, Edit. Diana, Caracas, Venezuela, 1969.

(20) RAMIREZ MIRANDA, Miguel: Delitos y sanciones tribales, en Revista


Guatemala indígena, Vol. IV., No. 4,1969, pág. 120.

(21) ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Sistemas Penales.. op cit. pág. 58.

(22) YRURETA, Gladys: El Indígena ante la Ley Penal, op. cit. pág. 28.

(23) Ley 2, tit. 1, lib. 1; Ley 3, tit. 1, lib. 1; Ley 4, tít. 1, lib. 1; Ley 5, tít, 1, lib. 1;
Ley 7, tit. 1, lib. 1 y Ley 15, tit. 1, lib. 1. cit. por YRURETA, Gladys, op. cit. pág.
29.

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(24) Ley 18, tit. 1, lib. 6. cit. ibídem.

(25) Ley 4, tit. 1, lib. 6; Ley 5, tit. 1, lib. 6, cit. ibídem.

(26) Ley 6, tit. 8, lib. 7 y Ley 8, tit. 8, lib. 7, cit. ibidem.

(27) Ley 17, tit. 19, lib. 1, cit. ibidom.

(28) Ley X, tit. X, lib. V-cit. ibidem.

(29) ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Sistemas Penales y Derechos Humanos en


América Latina (Informe Final) op. cit. pág. 56.

(30) Arts. 44 y 45 del código Penal del Perú de 1924.

"Art. 44 - Tratándose de delitos perpetrados por salvajes, los jueces tendrán


en cuenta su condición especial, y podrán sustituir las penas de penitenciaría
y de prisión por la colocación en una colonia penal agrícola, por tiempo
indeterminado que no excederá de veinte años".

"Cumplidos dos tercios de tiempo que según la ley correspondería al delito si


hubiere sido cometido por un hombre civilizado, podrá el delincuente obtener
libertad condicional si su asimilación a la vida civilizada y su moralidad lo
hacen apto para conducirse. En caso contrario continuará en la colonia hasta
que se halle en esta situación o hasta el vencimiento de los veinte años"

"Un reglamento del Poder Ejecutivo determinará las condiciones de vida de los
salvajes colocados en colonia penal, que serán organizados en el propósito de
adaptarlos en el menor tiempo posible al medio jurídico del país".

Y al art. 45 agrega:

"Art. 45 - Tratándose de delitos perpetrados por indígenas semicivílizados o


degradados por la servidumbre y el alcoholismo, los jueces tendrán en cuenta
su desarrollo mental, su grado de cultura y sus costumbres, y procederán a
reprimirlos, prudencialmente, conforme a la regla del art. 90. Podrán asimismo,
en estos casos sustituir las penas de penitenciaría y de relegación por la
colocación en una colonia penal agrícola por tiempo indeterminado no mayor
que el correspondiente al delito, señalando el plazo especial en que el
condenado está autorizado a obtener libertad condicional con arreglo al título
VII. Podrán también reemplazar la pena de prisión según el procedimiento
permitido en el art. 42".

(31) Arts. 17y 18 código Penal de Bolivia de 1973:

"Art 17 - (Inimputabilidad). Son inimputables:

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5) (indio selvático). El indio selvático que no hubiere tenido ningún contacto


con la civilización". El inciso segundo del Art 18, sobre semumputabílidad,
dice:

"El juez procederá en igual forma (esto es, atenuando la pena o decretando la
medida de seguridad más conveniente), cuando el agente sea un indígena
cuya incapacidad derive de su inádaptación al medio cultural boliviano y de su
falta de instrucción".

(32) ZAFARONI, Eugenio Raúl: Sistemas Penales... (Informe Final) op. cit.
pág. 55.

(33) MEDRANO OSSIO, José: Responsabilidad Penal de los Indígenas.


Potosí, 1941. págs. 11 y 55. Citado por YRURETA. Gladys, op. cit. Pág 48-49.

(34) Así: GALLINO YANZI, Carlos: Imputabilidad (Los estados de barbarie),


Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XV, pág. 243.

(35) COSENTINI, Francisco: Código Agrario para la República de Méjico,


Revista Cubana de Derecho, Sección Doctrinal, Imprenta O Reilly 62, La
Habana, enero-junio 1957, págs. 62 y 63; citado por YRURETA, Gladys, en
op. cit. pág. 52.

(36) Posición del Profesor José R. MENDOZA en: Estudio Jurídico Penal y
Penitenciario del Indio, 2da. Edic., Madrid, 1956.

(37) YRURETA, Gladys: op. cit. pág. 57.

(38) BRUNO, Aníbal: Direito Penal, Parte Generale, Tomo II, Editora Jurídica,
San Pablo, págs. 137 y 55.

(39) En ciertos casos especiales así lo admite el tratadista español Luis


JIMENEZ DE AZUA en su Tratado de Derecho Penal, Tomo 1, Editorial
Losada, Buenos Aires, 1957, pág. 847 y 55.

(40) OLESA MUÑIDO, Francisco: Régimen Jurídico-Penal del Indígena en los


territorios españoles del Golfo de Guinea, en Estudio Jurídico Penal y
Penitenciario del indio, Edit. Instituto de Cultura Hispánica de Madrid, Madrid,
1956, pág. 231.

(41) En esta posici6n: CENICEROS, José A.: Responsabilidad penal de los


indígenas en Revista Jurídica de Criminología y Ciencias Penales, Bolivia,
mayo 1945, págs. 59 55, citado por YRURETA, Gladys, op. cit. pág. 65.

(42) ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual de Derecho Penal, Parte General,

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Editorial Ediar, Buenos Aires, 4ta. Edi~ón, 1985, pág. 543.

(43) ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual... op. cit. pág. 301.

(44) ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Manual ... op. cit. pág. 302.

(45) ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Sistemas Penales... (Informe Final) op. cit.
pág. 57.

(46) Ibid., pág. 58.

(47) STAVENHAGEN, Rodolfo: Derechos Humanos y Derechos Indios, en


Revista Jurídica y Paz, Año 1, No. 2, Méjico, febrero de 1986, pág. 9 y ss.

(48) BATISTA, Nilo: Prácticas penais no direito indigena, en Revista de Direito


Penal, orgao oficial do Instituto de Ciencias Penais do Rio do Janeiro, No. 31,
Editorial Forense, Río de Janeiro, 1981, pág. 75. En el mismo sentido:
FRIEDLANDER, Judith: Ser indio en Hueyapan. Un estudio de identidad
obligada en el Méjico contemporáneo, Fondo de Cultura Econ6mica, Méjico,
1977.

(49) Textos comprometidos según el Informe Final sobre Sistemas Penales y


Derechos Humanos, op. cit. pág. 55, son: la Declaración Universal, arts. 2 y
18; el Pacto Internacional, arts. 4, 14, 18, 26 y 27; la Declaración Americana,
arts. 2 y 3, y la convención Americana, arts. 1 y 12.

(50) Copilación del Proyecto Marandú. Documentos y Testimonios, Ediciones


del Sol, Serie Antropológica, Buenos Aires, 1975, pág. 23.

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SOBRE LA AUTODEFENSA - REVISTA 2

SOBRE LA AUTODEFENSA

Dr. José María Tijerino Pacheco


Fiscal General de la República
Profesor de Derecho Procesal Penal Universidad de Costa Rica

SUMARIO

I. Noción de autodefensa. II. Exclusión de la heterodefensa. III. Exclusión de la autodefensa.

I. Noción de autodefensa

Entendemos por autodefensa la que ejerce el imputado por sí mismo, en contraposición con la heterodefensa o defensa
ejercida en pro del imputado por un tercero. La autodefensa puede coincidir con la defensa material, que puede definirse como
todo deliberado comportamiento del imputado con miras a obtener una resolución favorable en el proceso (1), pero no cabe
identificar una con otra, en tanto y en cuanto la segunda se contrapone al concepto de defensa técnica o letrada, ya que la
autodefensa puede (y generalmente debe) ser técnica, como cuando el imputado es profesional en Derecho. De manera que si
bien toda defensa material es siempre autodefensa (2), no toda manifestación de la autodensa es defensa material. La
heterodefensa en nuestro sistema solo se admite en cuanto es técnica, de allí que no haya riesgo alguno de confusión si
identificamos estas últimas y sí se vea como un contrasentido la heterodefensa que supuestamente ejercen quienes no son
técnicos en Derecho, como por desgracia aún sucede en algunos rincones de nuestro país.

II. Exclusión de la heterodefensa

a) Normativa

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica, suscrito en esta ciudad el 22 de
noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, y ratificada por el Gobierno de
Costa Rica el 2 de marzo de 1970, establece entre las garantías procesales el "derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección..." (art. 8,2,d).

El más remoto antecedente de ese texto, en cuanto a la opción que plantea, parece ser el artículo 12 de la Declaración de
Derechos de Massachusetts, de 1780, que habla del derecho del imputado "a que se le escuche suficientemente en su propia
defensa a él o su abogado, cualquiera que sea la opción que prefiera..."(3).

No vuelve a ser enunciado en esa forma el derecho de defensa sino hasta en la última postguerra, en la Convención Europea
para la Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, en 1950, concretamente en el artículo
6to, 3,c), que es precisamente el que ha dado lugar a una polémica en Italia en la segunda mitad de la década de los setenta
respecto a un pretendido derecho del imputado a rechazar la asistencia de un abogado defensor.

La opción indicada encuentra una limitación en el artículo 80 del Código de Procedimientos Penales de Costa Rica, que
textualmente prescribe:

"El imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogados o por el defensor público. Podrá también defenderse
personalmente siempre que ello no perjudique la eficiencia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso".

Fácilmente se advierte que si se saca de contexto la primera oración del párrafo único que constituye la norma en examen,
aquélla establece el derecho para el imputado de ser defendido por letrados. Derecho, no obligación.

Sin embargo, la segunda parte del texto, al condicionar la defensa personal a la "eficiencia de la defensa" (para mencionar la
única de las condiciones que por ahora nos interesa), convierte en obligatoria la defensa técnica, puesto que la unica forma de
llevar a cabo una defensa eficaz (o "eficiente", en la terminología del Código) es contando con los conocimientos jurídicos
necesarios.

b) La experiencia italiana

Oportuno es determinar ahora si en el ordenamiento jurídico costarricense se puede presentar una situación análoga a la que
afloró en Italia en 1976, en los célebres procesos llevados a cabo contra algunos miembros de las "Brigadas Rojas", en Turín,
y de los "Núcleos Armados Proletarios", en Nápoles.

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SOBRE LA AUTODEFENSA - REVISTA 2

Como se recordará, en el primero de esos procesos los imputados revocaron el nombramiento de sus defensores de confianza
y rechazaron a los que nombró el tribunal en sustitución de aquéllos.

Los defensores de oficio, BAROSIO, CHIAVARIO, LOZZI y SINISCALCO, profesores de derecho procesal casi todos,
sostuvieron que los imputados tenían derecho a rechazar la asistencia letrada, con fundamento en el artículo 6to, 3., c) de la
Convención Europea, que dispone que todo acusado tiene el derecho de "Defenderse a sí mismo o tener la ayuda de un
defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo, de ser asistido por un abogado de oficio, cuando los
intereses de la justicia lo exijan" (4).

A grandes rasgos, sus argumentos fueron los siguientes: la ratio implícita del artículo 24, párrafo segundo, de la Constitución
italiana, así como del artículo 6°, 3., c) de la Convención Europea, impone una consideración del derecho de defensa como
posibilidad del contradictorio; parece, entonces, evidente que la defensa ejercida exclusivamente por el imputado deberá darse
en los casos en que la presencia del defensor no garantice el contradictorio, como cuando el letrado llegue a estar en
oposición con el imputado, sobre todo si esa oposición es insuperable y provocada por el mismo imputado.

Es evidente, agregan, que en tal caso solamente la mera autodefensa garantiza el contradictorio, que es en lo que consiste la
defensa. El derecho de defensa, dicen, presenta modos diversos de desarrollo, entre ellos el rechazo de cualquier defensa;
ésta atañe estrictamente a la parte y la introducción de la llamada defensa técnica es una actividad colateral con función
colaboradora e integrativa. En la hipótesis de que el imputado rechace la defensa técnica, señalan, ésta no podría cumplir su
función institucional, por lo que más bien devendría perjudicial para aquél.

Por otra parte, manifiestan, frecuentemente la conveniencia de excluir la autodefensa se ha querido fundar en la mayor
libertad -y no únicamente en el mayor conocimiento-del defensor técnico; sin embargo, esa libertad viene a faltar
clamorosamente en casos como el aquí examinado.

Debe agregarse a ello, puntualizan, que el choque que produce el rechazo consciente por el imputado de cualquier asistencia
técnica, impide al defensor llevar a cabo aquella actividad colaboradora, que es el fundamento de la defensa técnica. Además,
indican, el derecho del individuo a defenderse del modo que considere más conveniente es irreprimible, so pena de caer en un
régimen autoritario; de manera que el conflicto entre los intereses del individuo y los de la sociedad debe resolverse a favor
del primero.

Por otro lado, alegan, la imposición a toda costa de un defensor no tutela sino que más bien perjudica los intereses sociales
que pretende proteger, ya que es evidente que la presencia impuesta de defensores rechazados por los imputados incide
negativamente en la forma serena, objetiva e imparcial que conforma el debido proceso (5).

A estos argumentos íes hicieron frente tanto la magistratura como un sector mayoritario de la doctrina italiana resaltando,
sobre todo, que la defensa técnica no impide la autodefensa sino que, al contrario, le sirve de apoyo (6); que del texto del
artículo 6to,3.,c) de la Convención Europea no debe deducirse que al imputado se le ofrece una forma de defensa con
exclusión de la otra, sino una garantía mínima de defensa que puede ser ampliada por cada ordenamiento estatal (7) y, con
especial énfasis, que la defensa técnica no sólo es un derecho del imputado, del cual podría disponer libremente, sino también
una condición indispensable para la regularidad del proceso (8), un canon objetivo e indefectible de regularidad de la
jurisdicción (9), una garantía del correcto desarrollo del proceso (10).

Se seguía así la tradicional posición doctrinaria de la que son representantes autores como MANZINI, para quien el defensor
"deve essere sempre e per ogni conseguenza di diritto una persona diversa dall' imputato, perché non si possono ammettere
rinuncie a interessi che pur riguardando i privati, sono assunti dallo Stato come interesse pubblici e como garanzie di buona
ammininistrazione della giustizia." (11); FOSCHINI, que ve en el defensor a quien "difende la parte non come individuo ma
come appartenente alla colletivitá giuridicamente organizzata, il che vale quanto dire che difende, in un suo membro, la stessa
coliettività sociale; ecco perche la sua è una funzione difensiva esplicata nel pubbiico interesse (difesa pubblica)." (12);
BELLAVISTA, que considera que "il difensore è uno strumento indispensabile perché la macchina del processo funzioni." (13);
LUMIA, para quien la defensa técnica "constituisce la migliore salvaguardia degli interesse pubblici inerenti all' accertamento de
la verità, che sarebbe compromesso, se il processo fosse dominato dall' impulso repressivo del pubblico ministero," (14); y
PISANI, que habla del derecho-deber de la asistencia técnica, porque importa para el imputado el derecho de no ser dejado
solo y el deber de no quedarse solo (15).

Posición doctrinaria que también ha sido sostenida en España por autores como GOMEZ ORBANEJA, para quien "el interés
público exige a la vez que el castigo del efectivamente culpable, la tutela del inocente (incluso en contra de su deseo o de su
interés privado de ser condenado) y aun la del mismo responsable (para que no sea castigado más allá de su efectiva
responsabilidad)", (16) y VIADA LOPEZ-PUIGCERVER, que considera la defensa como una obligación porque "La persona no
puede disponer de su libertad ni a la sociedad le es indiferente que se imponga una pena a un inocente, entre otras razones
porque ello supone la impunidad del verdadero culpable". (17).

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SOBRE LA AUTODEFENSA - REVISTA 2

Consideramos que el ordenamiento jurídico costarricense no difiere sustancialmente del italiano en el punto que nos ocupa: la
Constitución Política de Costa Rica consagra el derecho de defensa al declarar: "A nadie se hará sufrir pena sino (...) previa
oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa.." (art. 39). Igual que la italiana, sólo se refiere a la defensa en su
carácter de derecho subjetivo.

Por otro lado, el artículo 8.2.d. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es muy semejante al artículo 6to, 3., c)
de la Convención Europea, y del artículo 80 del Código de Procedimientos Penales de Costa Rica se deduce la obligatoriedad
de la defensa técnica, como sucede con los artículos 125 y 128 del Codice di Procedura Penale de 1930.

Así las cosas, la experiencia extraída de la polémica italiana, que tuvo en vilo a la opinión pública al trascender de los ámbitos
forense y académico a los medios de comunicación colectiva, no debe ser desaprovechada por un país con un ordenamiento
procesal penal tan semejante al de Italia, como es el caso del costarricense.

Hasta ahora nadie ha cuestionado en Costa Rica la legitimidad de la defensa técnica obligatoria, pero es innegable que, dada
la semejanza de la situación de las distintas formas de defensa con la que se presenta en Italia, existen las mismas
condiciones que en el país peninsular dieron pie la objeción referida.

Nosotros seguimos el criterio de la indispensabilidad del defensor porque la experiencia en el foro nos revela que ni el
imputado con más ilustración puede asumir la totalidad de su propia defensa, y porque estamos también convencidos de que
a la sociedad no puede serle indiferente la forma en que se reprimen los delitos.

El menos hábil de los defensores a la par de cualquier imputado ofrece mayores probabilidades de defensa que ese imputado
solo, aunque éste sea el más versado de los hombres.

Este convencimiento de la necesidad de la defensa letrada no nos lleva, sin embargo, a identificar ese tipo de defensa con la
defensa como un todo. FOSCHINI (18) advertía vehementemente sobre el peligro que encierra para el derecho de defensa,
cuyo titular es el imputado, la tendencia a absorber y, en consecuencia, a anular la función defensiva de aquél por la del
defensor.

Inquietud recogida recientemente por DENTI (19), que considera que la intervención del defensor no viola el derecho de
defensa del imputado únicamente si se mantiene dentro de los límites de la asistencia y no llega a constituirse en
representación (salvo en las escasas situaciones taxativamente establecidas en la ley, se entiende), y en España por SERRA
(20), para quien la intervención personal del imputado en ejercicio de su defensa debe ampliarse en el ordenamiento español
para evitar que se reduzca el papel de aquél al de "simple marioneta"; GUTIERREZ-ALVIZ Y CONRADI (21) y MORENO
CATENA (22), que manifiesta su preocupación por el peligro de que la obligatoriedad de la defensa pueda resultar contraria a
la misma defensa.

c) Evaluación de la capacidad autodefensiva

La Corte Suprema de los Estados Unidos, país en el que, probablemente por su individualismo, se ha dado tan poca
importancia a la defensa técnica que en 1963 aún se discutíá silos indigentes tenían derecho a ella (23), ha resuelto en el
caso Faretta v. California, -US.- 45L. Ed. 2 d. 562,95s. Ct. 2525(1975) "that the Sixth Amendement guarantees the right of
self- representation to a state criminal defendant who voluntarily and intelligently waives the right to assistance of counsel and
who insists on conducting his own defense".(24).

Ello plantea una nueva cuestión: ¿Cómo valorar, no ya la voluntariedad de la decisión (aspecto harto difícil y delicado), sino su
prudencia, su inteligencia? Semejante a ella es la determinación que debe hacer el juez costarricense, conforme con la
segunda parte del artículo 80 CPP, de la posibilidad de que la exclusión del defensor no afecte la eficacia de la defensa.

Nuestro criterio es que esa valoración debe ser hecha sin poner a prueba en el proceso mismo la capacidad defensiva del
imputado. De lo contrario resultaría éste expuesto a cometer errores de consecuencias quizás irreparables.

Pero, ¿con qué elementos de juicio cuenta el órgano jurisdiccional o el Ministerio Público (en la información sumaria) para
evaluar los conocimientos jurídicos de quien se manifiesta dispuesto a ejercer su propia defensa?.

Realmente no dispone de ninguno que no sea la demostración de que el peticionario ha cursado estudios de Derecho. Mas,
¿en qué grado?, ¿cuántos cursos de la carrera de abogacía capacitan a un individuo para ejercer de defensor? Es difícil
precisar al respecto; es discutible incluso que la conclusión de la parte teórica de los estudios universitarios baste para
obtener dicha capacitación.

Por ello, nuestra opinión es que la capacidad autodefensiva piena sólo debe ser reconocida a los graduados en la carrera de
Derecho y, a lo sumo, a aquellos que hayan aprobado la totalidad de los cursos de esa carrera.

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SOBRE LA AUTODEFENSA - REVISTA 2

Otro aspecto por considerar en tema de autodefensa en el ordenamiento costarricense es la segunda condición establecida por
el artículo 80 CPP para que aquélla sea procedente: que no obste a la normal sustanciación del proceso.

NUÑEZ (25) se remite a una disposición del Código de Procedimiento Civil y Comercial argentino para señalar cuándo y cómo
se obstaculiza la marcha regular del proceso: si el imputado "persistiere en presentar escritos impertinentes...". Nos parece
que debe entenderse que el profesor sudamericano señala ese caso sólo amodode ejemplo, pues es obvioque noesel único
medio de entorpecer el desarrollo del proceso al cual podría echar mano el imputado so pretexto de ejercer la autodefensa en
forma plena.

La experiencia italiana a la que nos hemos referido presenta el ejemplo de una evidente intención de poner obstáculos a la
buena marcha del proceso (en este caso dentro de la estrategia revolucionaria definida por los extremistas de las "Brigadas
Rojas" como "ataque al corazón del Estado") negándose los imputados a recibir asistencia técnica y a ejercer cualquier acto
de verdadera defensa, con la consecuencia inevitable de la ruptura del equilibrio procesal entre órgano de la acusación y
acusados.

Opinamos que un imputado contra el cual se haya dispuesto la prisión preventiva no está en condiciones de desarrollar
ágilmente toda la actividad de defensa, para la cual se requiere absoluta libertad de movimientos.

El órgano jurisdiccional podría verse ante la disyuntiva de ver entorpecida la marcha del proceso y debilitada la medida
cautelar de la prisión, por las constantes autorizaciones que tendría que otorgar al imputado para que lleve a cabo la
búsqueda de pruebas de descargo, o de poner obstáculos a la actividad defensiva de éste.

III. Exclusión de la autodefensa

La ley prevé situaciones en las cuales resulta excluido el ejercicio de la autodefensa, atendiendo en algunas ocasiones a la
voluntad del imputado y en otras a circunstancias que obligan a prescindir de ella (26). De allí la distinción entre exclusión
voluntaria y exclusión forzosa, que veremos a continuación.

a) Exclusión voluntaria

Dos casos claros de exciusión voluntaria de la autodefensa contempía el código costarricense: el del imputado que decide
hacerse representar por un defensor con poder especial en las causas seguidas por delitos no sancionados con pena privativa
de libertad (art. 86 CPP), y el del imputado que, después del interrogatorio de identificación, desea alejarse de la sala de
debates (art. 362 CPP).

En el primero de ellos estaríamos ante una renuncia total de la autodefensa, mientras que en el segundo la renuncia sería
parcial (27).

Un tercer caso vendría a ser el contemplado confusamente por el articulo 444 CPP: el del querellado que, habiendo
comparecido en fecha y hora fijadas para el debate, decide no participar en él; si es que aceptamos la interpretación que en
ese sentido hace NUÑEZ (28) del artículo 463 del código cordobés de 1970 (homólogo del artículo 144 CPP). En este caso,
aunque en forma tácita, el querellado estaría renunciando a toda defensa material en la audiencia.

b) Exclusión forzosa

El caso más evidente de exclusión forzosa de la autodefensa es el del imputado que es expulsado de la sala de debates en
virtud del ejercicio del poder de disciplina del presidente del tribunal (art. 365 CPP) o del luez en el tribunal unipersonal o
monocrático.

Otro caso es el que resulta de la situación prevista en el procedimiento por faltas y contravenciones en "lugares lejanos",
cuando el imputado no se declara cuí-pable en el mismo acto de comparecer ante el delegado de la Guardia de Asistencia
Rural y posteriormente no comparece al luicio oral convocado por el alcalde. Ante esta situación la ley faculta al alcalde a
"fallar conforme el mérito de las pruebas que consten en autos.".

Si tomamos en consideración que en la práctica cotidiana se impide al imputado hacer cualquier alegato de defensa antes del
debate, podemos comprender que la exclusión, no ya de de la autodefensa, de toda defensa, es total.

No obstante, la levedad de las sanciones en esta clase de procesos y la necesidad de cumplir con el ejercicio de la potestad
punitiva del Estado, obliga a la resolución del caso aun sin oir al imputado, que debe cargar con las consecuencias de su
rebeldía. Tratándose de delitos ello no sería razonable.

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BIBLIOGRAFIA

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1962, No. 3, Ps. 567-591.

NOTAS:

(1) El concepto que tenemos de "defensa material" excluye todo lo que no sea deliberado comportamiento del imputado con
miras a obtener una resolución favorable a sus intereses en el proceso. Disentimos as¡ del criterio de BELING (Derecho
Procesal Penal, trad. de FENNECH, Barcelona, Labor, 1943, p. 111) y PRIETO-CASTRO (Derecho procesal penal, con
GUTIERREZ DE cABIEDES, 3ra ed., Madrid, Tecnos, 1987, Ps. 131-132, y "La defensa", en Temas de derecho actual y su
práctica, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1979, p 122), quienes incluyen en ella cierta actividad de los órganos
encargados de la represión penal.

(2) Porque sólo puede ser ejercida por el imputado mismo.

(3) Cit. por ARTOLA, Los derechos del hombre, Madrid, Alianza, 1986, p. 97.

(4) Cit. por ARTOLA, Los derechos del hombre, cit., p. 193.

(5) "Incostituzionalita degli art. 125 e 128 C.P.P.", memorial presentado por los defensores de oficio ante la Corte de Assises
de Turín, en Appendice 1 de M. VV. II problema dell autodifesa nel processo penale, a cargo de GREVI, 6ta ed., Bologna,
Zanichelli, 1982, PS. 170-176.

(6) Así, CORTE DE ASSISES DE TURIN, "ordinanza" del 9 de junio de 1976, en M. VV. II problema dell'autodifesa..., cit., p.
163; SCAPARONE, Estensione e limiti dell'autodifesa dell' imputato, ibídem, p. 136; DENTI, "La difesa como diritto e come
garanzia", ibídem, p. 56. La importancia de la defensa técnica como garantía del contradictorio no era, por otra parte, ajena a
la doctrina italiana; GREVI ("Introduzione. Rifiuto del difensore e inviolabilitá della difesa". en M. VV., II problema dell'
autodifesa..., cit., ps. 9-13) hace una reseña del pensamiento de los autores italianos de finales del siglo pasado y principios
del actual, en los que se manifiesta amplio consenso a este respecto, en contra de la posición minoritaria de algunos autores
de la Escuela Positiva que, como GAROFALO y BUCCELLATI, se inclinaban por la tesis de la defensa facultativa. Más
recientemente, en 1956, BELLAVISTA insistía en que la misma naturaleza dialéctica del processo "vuoleduello ad armi ugual e
non sarebbero eguale le armi di un accusatore giurisperito e un accusato digiuno di diritto." (Lezioni di diriritto processuale
penale, 3 ed., Milano, Giuffré, 1972 [la ed., 1956], p. 187); PISANI, a su vez, recordaba en 1961 que la asistencia de letrado no
incide solamente en el aspecto técnico de la defensa, sino también en el psicológico, que no es de menor importancia que el
primero para lograr la eficacia de aquélla ("Aspetti e limiti dell' autodifesa dell' imputato", Rivista italiana di diritto e procedura
penale, 1961, p. 289); en contra, CAVALLARI, "II diritto dell'imputato al rifiuto della difesa tecnica", Rivista italiana di diritto e
procedura penale, 1977, p. 849.

(7) Así, GREVI, "Introduzione...", cit., p. 7; PISAPIA, "Processo senza difensori?", en AA. VV., II problema dell' autodifesa...,
cit., p. 126.

(8) GREVI, "Introduzione...", cit., p. 25.

(9) GIARDA, "La difesa tecnica dell' imputato: diritto inviolabile e canone oggetivo di regolaritá della giurisdizione", en M., II
problema dell' autodifesa...,cit., p.69.

(10) DENTI, "La difesa come diritto e come garanzia", cit., p. 48.

(11) MANZINI, Trattato di diritto processuale penale italiano, 4a ed., II, Torino, UTET, 1952, Ps. 477-478.

(12) FOSCHINI, "L' autodifesa dell' imputato", Rivista penale, 1955, p. 790; asimismo en L' imputato. Studi, Milano, Giuftré,
1956, p. 28, y en Sistema del diritto processuale penale, 1, Milano, Giuftré, 1956, p. 234.

(13) BELLAVISTA, "La difesa nella istruzione penale", Rivista penale, 1955, p. 785.

(14) LUMIA, "Considerazioni sulla figura del difensore nel processo penale", Giustizia penale, 1958, III, p. 405.

(15) PISANI, "Aspetti e limiti dell' autodifesa...", cit., p. 289.

(16) GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1, Barcelona, Bosch, 1947, p. 109.

(17) VIADA LOPEZ-PUIGCERVER. "La ausencia del acusado en el proceso penal", Revista de derecho procesal, Madrid,
1962, No. 3, p. 577, a la luz del ordenamiento español (LECRIM, art. 118);en cuanto al italiano, cfr. CARULLI, La difesa dell'

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SOBRE LA AUTODEFENSA - REVISTA 2

imputato, 3ª reedición, Napoli, Jovene, 1985, p. 94.

(18) FOSCHINI, "L' autodifesa dell' imputato", cit., p, 790.

(19) DENTI, "La difesa come diritto e come garanzia", cit., p. 56.

(20) SERRA, El imputado", en Estudios de derecho procesal. Barcelona, Ariel, 1969, p. 696.

(21) GUTIERREZ-ALVIZ Y CONRADI, "Aspectos del derecho de defensa en el proceso penal", en Revista de derecho
procesal iberoamericana, 1973, No. 4, p. 773.

(22) MORENO CATENA, La defensa en el proceso penal, Madrid, Civitas, 1982, p. 15.

(23) Vid. KAMISAR, LA FAVE, ISRAEL, Modern criminal procedure, St. Paul, Minn, West Publishing, 1974, PS. 49-50.

(24) RUSH, Dictionary ot criminal justice, Boston, Holbrook 1977, p. 145.

(25) NUÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba anotado, Buenos Aires, Lerner, 1978, p. 97.

(26) Así, FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale, I, Milano, Giuffré, 1956, p. 245.

(27) En cuanto al segundo de los casos, en relaci6n con el código italiano, así, FOSCHINI, Sistema..., 1, cit., p. 246.

(28) NUÑEZ, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba anotado, cit., p. 422.

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INDEMNIZACIÓN AL ABSUELTO QUE SUFRIÓ PRISIÓN PREVENTIVA - REVISTA 2

INDEMNIZACIÓN AL ABSUELTO QUE SUFRIÓ PRISIÓN PREVENTIVA

Lic. Javier Llobet Rodríguez


Secretado de la Sala Tercera

Sumario

Introducción. 1. Indemnización al sujeto que es declarado inocente como consecuencia


de un recurso de revisión. II. Indemnización al absuelto que ha sufrido prisión
preventiva. 1. Fundamento. 2. Legislación costarricense. Conclusión.

Introducción

En la doctrina publicista se ha debatido sobre la responsabilidad civil del Estado-Juez


(1). La admisión de ésta ha encontrado una gran resistencia. Uno de los supuestos que
ha encontrado una mayor oposición del legislador es la indemnización al absuelto que
sufrió prisión preventiva durante la tramitación del proceso. Un paso anterior a ésta es la
aceptación de la indemnización al sujeto que es declarado inocente como consecuencia
de un recurso de revisión. Por ello, primeramente nos referimos a esta última, para
luego desarrollar lo correspondiente a la indemnización al absuelto (o sobreseído) que
fue encarcelado preventivamente.

1. Indemnización al sujeto que es declarado inocente como consecuencia de un


recurso de revisión.

En la legislación comparada, generalmente se admite la responsabilidad civil estatal


como consecuencia de que se declare con lugar un recurso de revisión.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles, ratificado por Ley No. 4229 del 8 de
noviembre de 1968, dice: «Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un
hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya
sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a
la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse
revelado oportunamente el hecho desconocido".

En sentido similar, la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por ley,


en su artículo 10 señala: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la
ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial".

El Código de Procedimientos Penales costarricense en el art. 498 indica al respecto: "La


sentencia de la que resulte la inocencia del penado podrá decidir, a instancia de parte,
sobre los daños y perjuicios causados por la condena. Estos serán reparados por el
Estado, siempre que aquél no haya contribuido con su dolo o culpa al error judicial. La
reparación civil sólo podrá acordarse a favor del condenado, o a sus herederos

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INDEMNIZACIÓN AL ABSUELTO QUE SUFRIÓ PRISIÓN PREVENTIVA - REVISTA 2

legítimos (2).

El fundamento de dicha indemnización es el principio de igualdad en las cargas


públicas, derivado del de igualdad (art. 33 de la Constitución Política) (3).

II Indemnización al absuelto que ha sufrido prisión preventiva.

1) Fundamento

La doctrina ha indicado que un régimen adecuado de protección a los derechos


humanos no debe limitarse a establecer la indemnización al imputado que es absuelto
como consecuencia de un recurso de revisión, sino que debe admitir la indemnización al
imputado que es absuelto (o sobreseído) luego de haber sufrido prisión preventiva (4).
Se ha dicho que es indiscutible que el sujeto que se ve sometido a prisión preventiva y
que luego es absuelto ha sufrido un daño que debe ser indemnizado. Dicho daño no es
sólo material (por ejemplo los ingresos dejados de percibir mientras se permaneció en
prisión), sino que principalmente es moral. Al respecto dice Hugo Alfonso Muñoz (5): «El
daño moral, social y hasta físico y las condiciones en que queda el detenido inocente y
sus familiares, constituyen formas de degradación muy serias que el Estado debe, si no
evitar, mediante un trato especial a los indiciados, sí al menos compensar,
indemnizando a aquellas personas que, a pesar de su inocencia, han pasado meses y
hasta años en cárceles, sin razón alguna". El fundamento de la indemnización sería el
mismo que el de la indemnización que se otorga luego de declararse la inocencia del
sujeto como consecuencia de un recurso de revisión, sea el principio de igualdad ante
las cargas públicas (6). Sobre el punto indica Georges Vedel (7): "No hay diferencia
sustancial entre el caso de un individuo retenido en prisión preventiva durante meses
(con todo lo que supone de perjuicios materiales y morales) en interés del buen
funcionamiento del servicio judicial y el de otro ciudadano que, en interés general y por
necesidades del servicio público administrativo, sufre un perjuicio grave, anormal y
especial que rompe, en su perjuicio, la igualdad ante las cargas públicas".

Ello ha llevado a que diversas legislaciones, como la francesa (8) y la alemana (9),
hayan reconocido expresamente la procedencia de una indemnización al absuelto por el
tiempo que sufrió prisión preventiva.

2) Legislación costarricense

El art. 108 del Código Penal de Costa Rica dice: "Estarán igualmente obligados a la
reparación civil, los acusadores o denunciantes calumniosos. El Estado en forma
subsidiaria y los acusadores particulares y denunciantes estarán igualmente obligados,
cuando en virtud de recurso de revisión fuere declarada la inocencia del reo o cuando
éste obtuviere sentencia absolutoria después de haber sufrido más de un año de prisión
preventiva" (el subrayado no es del original) (10). Regula así este artículo lo
correspondiente a la indemnización al absuelto que ha sufrido prisión preventiva. La

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INDEMNIZACIÓN AL ABSUELTO QUE SUFRIÓ PRISIÓN PREVENTIVA - REVISTA 2

redacción de dicha norma lleva a preguntar-se si la indemnización al absuelto que sufrió


prisión provisional por más de un año procede en todos los casos, o sólo cuando fuese
condenado el acusador o denunciante por denunda calumniosa. Al respecto dice
Guillermo Padilla en la Exposición de Motivos al Código Penal (11): "... El contenido del
art. 108..., obliga a la reparación civil a los acusadores o denunciantes calumniosos o al
Estado en forma subsidiaria cuando en virtud de un recurso de revisión fuere declarada
la inocencia del reo o cuando éste obtuviere sentencia absolutoria después de haber
sufrido más de un año de prisión preventiva...". Al establecerse la responsabilidad del
Estado como subsidiaria con relación a los acusadores o denunciantes calumniosos,
hace ver nuestra ley, desgraciadamente, que solamente será procedente la
indemnización cuando la prisión preventiva sea consecuencia de una denuncia
calumniosa. Debido a que las condenatorias por dicho delito son muy escasas en
nuestro país, la indemnización al imputado absuelto que sufrió prisión preventiva no
tiene aplicación práctica, por lo que se requiere una reforma legislativa. No podría
acudirse para ampliar la indemnización a lo previsto por la Ley General de
Administración Pública, al regular la responsabilidad del Estado por la actuación de la
Administración, ya que se refiere a la actividad administrativa del Estado, y no a la
jurisdiccional (12).

Creemos que la indemnización al absuelto que sufrió prisión preventiva tiene sustento
constitucional (13). En efecto, el art. 9 de la Constitución Política establece que el
Gobierno de la República es responsable. El art. 33 de la misma regula el principio de
igualdad, del que se deriva el de iguaidad ante las cargas públicas, que es
precisamente el fundamento de la indemnización al absuelto (o sobreseído) que sufrió
prisión preventiva. Por último, el art. 41 de la Constitución dice que ocurriendo a las
leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido
en su persona, propiedad e intereses morales.

De acuerdo con lo anterior, aun cuando actualmente sólo procede la indemnización al


absuelto (o sobreseído) que sufrió prisión preventiva, en el supuesto previsto en el art.
108 del Código Penal, debe realizarse una reforma legislativa que amplíe dicho
derecho. Nótese que establecer diferencias, para determinar la responsabilidad del
Estado, entre el imputado absuelto debido a la certeza de su inocencia (que sería el
supuesto en que cabría luego la condenatoria por denuncia calumniosa), y el imputado
absuelto con base en el indubio pro reo, implica un quebranto al principio de inocencia
(art. 39 de la Constitución Política), ya que tan inocente es uno como el otro.

La indemnización al absuelto (o sobreseído) que sufrió prisión preventiva debería


otorgarse siempre y cuando no haya sido él quien haya motivado el dictado de la prisión
preventiva, lo que ocurriría si hubiese tratado de eludir la acción de la justicia o de
falsear la prueba (14). Lo anterior es coherente con lo dispuesto para la indemnización
producto de la procedencia de un recurso de revisión (art. 498 del C.P.P.), ya que no
corresponde ésta cuando el condenado con su dolo o culpa hubiese contribuido al error
judicial.

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INDEMNIZACIÓN AL ABSUELTO QUE SUFRIÓ PRISIÓN PREVENTIVA - REVISTA 2

En Costa Rica, durante el período en que fungió como Ministro de Justicia Hugo Alfonso
Muñoz, él estuvo muy interesado en la aprobación de una normativa referente a la
indemnización para los casos en que el sujeto ha sufrido prisión preventiva y no
obstante ello luego es absuelto o sobreseído (15), aunque por razones presupuestarias
nunca se llegó a dictar.

Conclusión

En nuestro país, se ha admitido con amplitud la indemnización al sujeto que fue


absuelto como consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso de revisión. No
ocurre lo mismo con respecto al sujeto absuelto o sobreseído que durante la tramitación
del proceso sufrió prisión preventiva, ya que la regulación de la indemnización a dicho
sujeto es demasiado estrecha, de modo que la norma no tiene aplicación práctica. El
fundamento de la indemnización en ambos supuestos es el mismo: el principio de
igualdad ante las cargas públicas, por lo que debe realizarse una reforma legislativa
tendiente a reconocer en forma amplia la indemnización al absuelto o sobreseído que
fue privado de libertad durante el proceso.

Notas:

(1)Véase: Piza Rocafort (Rodolfo). Responsabilidad del Estado y Derechos Humanos,


San José, universidad Autónoma de Centro América, 1989, PP. 163-181 Alvarez
Gendín (Sabino). Tratado General de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch, 1958,
T.l. Pp. 526-529; García deEnterria(Eduardo)y Fernández (Tomás Ramón). Cursode
Derecho Administrativo, España, Civitas, 1988,T.ll, PP. 343-346; Diez (Manuel María).
Derecho Administrativo, Argentina, Plus ultra, 1971, T.V., PP. 16~1 70; Tawil (Guido
Santiago). La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales
por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia, Argentina, Depalma,
1989,175 p.; Vedel (Georges). Derecho Administrativo, España, Biblioteca Jurídica
Aguilar, 1980, PP. 349-361; Nieto (Alejandro). Responsabilidad civil de la Administración
Pública. En: Revista del Seminario de Derecho Administrativo, San José, 1981, p. 570.

(2) Véase también lo dispuesto por el art. 108 del Código Penal, que estaría derogado
en lo relativo a la indemnización como consecuencia de la absolutoria producto de un
recurso de revisión, en lo que se opusiera al art. 498 del Código de Procedimientos
Penales

(3) Así: Castillo González (Francisco). El recurso de revisión en materia penal, San
José, Colegio de Abogados, 1980, p. 249; Llobet Rodríguez (Javier). Código de
Procedimientos Penales Anotado, Alajuela, Lil, 1987, p. 612; Diez (Manuel María), op.
cit., p. 169.

(4) Señala Zaffaroni (Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina.


Informe final, Argentina, Depalma, 1986, PP. 94-95): La circunstancia de que la

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INDEMNIZACIÓN AL ABSUELTO QUE SUFRIÓ PRISIÓN PREVENTIVA - REVISTA 2

Convención Americana únicamente prevea la reparación de errores judiciales, no


significa que no interesen a los Derechos Humanos otras reparaciones, y
fundamentalmente, la del procesado, cuando ha sufrido prisión preventiva y ha
terminado absuelto. Este derecho sólo está reconocido expresamente en Panamá (art.
129 del Código Penal), cuando hubiese sido privado de libertad más de un año. En
Bolivia parece establecerio el art. 95 del Código Penal, pero insiste básicamente en la
responsabilidad del funcionario. En muy pocos casos si anecdóticos- se conocen en
América Latina reparaciones a procesados que han sufrido prolongadas prisiones
preventivas, pese a que a la luz de las normas y jurisprudencia internacionales son
notorias violaciones a Derechos Humanos". En igual sentido: Minvielle (Bernadette). La
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y
el enjuiciamiento penal. En Doctrina Penal, Argentina, No. 41, enero-marzo de 1988, p.
111.

(5)Muñoz Quesada (Hugo Alfonso). Derecho a no ser sometido a torturas o tratamientos


crueles. En: La Declaración universal de Derechos Humanos, San José, Juricentro,
1980, p. 47.

(6)Así: Piza Rocafort, op. cit., p. 179; Castillo González, op. cit., p. 250; Vedel, Georges,
PP. 352y 357; Uobet Rodríguez (Javier). El proyecto de Código Procesal Penal de La
Nación (Argentina). En lvstitia, San José, No. 29, mayo de 1989, p. 19.

(7) Vedel, Georges, op. cit., p. 352.

(8)Ley No. 70~3 de 17 de julio de 1980. De acuerdo con dicha ley, la indemnización
queda supeditada a tres condiciones: la. Es necesario que la víctima haya sido objeto
de una medida de detención provisional de acuerdo con el Código de Procedimiento
Penal. 2a. Que el proceso a que corresponda esta detención provisional haya sido
terminado por una decisión de sobreseimiento (que emane de una jurisdicción de
instrucción) o de libertad o absolución (emanada de una jurisdicción correccional o
criminal). 3a. La víctima tiene que haber sufrido un perjuicio manifiestamente anormal y
de una especial gravedad (Tomado de Vedel, op. cit. p. 356. Consúltese también Piza
Rocafort, op. cit. p. 165- 166).

(9)Ley de 8 de marzo de 1971 (véase: Gómez Colomer. El proceso penal Alemán.


Introducción y normas básicas, Barcelona, Bosch, 1985, p. 225; Piza Rocafort, op. cit.,
p. 166). El Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, en Argentina (elaborado
por Julio Maier, concede una indemnización tarifada en beneficio del sujeto del absuelto
que sufrió prisión preventiva (arts. 422-424), dejando la posibilidad de que el reo que
pretende haber sufrido daños mayores pueda reclamar una reparación mayor ante los
tribunales competentes, renunciando al camino más simple de la reparación tasada (v.
Maier, Julio. Exposición de motivos del Proyecto de Código Procesal Penal de la
Nación, Argentina, Depalma, 1987, p. 668). Sobre la regulación en el Derecho
Comparado de la indemnización al absuelto véase: Hoyos Duque. La indemnización de

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perjuicios en favor del absuelto. En Nuevo Foro Penal, Colombia, No. 34, octubre-
diciombre de 1986, PP. 47483

(10)V. Código Penal. Alcance No. 120 A a la Gaceta, 1970, p. 47. Las diversas
ediciones del Código Penal, basadas en un error en que se incurrió en laedición
preparada por Atilio Vincenzi para el ColegiodeAbogados en 1972, p. 93, omiten la
antes de cuando éste obtuviere sentencia absolutoria después de haber sufrido más de
un año de prisión, lo que ha provocado confusión sobre la interpretación del articulo.
Véase: Edición revisada por Atilio Vincenzí, Lehmann, 1975 p. 40; Edición revisada por
Atilio Vincenzi, Lehmann, 1982, p. 38; Edición revisada por Atilio Vincenzi,
Lehmann,~1987, p. 40; Edición revisada por Ricardo Guerrero, Editorial Porvenir, 1983,
p. 41; Edición revisada por Luis Guillermo Herrera y Rocio Herrera Montero, Editorial
Porvenir, 1988, p. 41; Edición revisada por Jorge Guardia y Monserrat Romero, en
Colección de Códigos, Verbvn, 1985, p. 482. No presenta el defecto la Edición de
Legislación al Día, p. J~9. Maria de los Angeles Gómez Salgado (La prisión preventiva
en el proceso penal costarricense, San José, Tesis de grado para optar al titulo de
licenciada en Derecho, U. de C.R., 1981, p. 164) dice que el art. 108 del Código Penal
fue derogado completamente por el art. 498del C.P.P., pero ello no es correcto, ya que
este artículo sólo regula lo concerniente a la indemnización como consecuencia de un
recurso de revisión que prospera.

(11) Padilla (Guillermo). Exposición de motivos del Código Penal, San José, Alcance
No. 120 A a la Gaceta, 1970, p. 32.

(12) Arts. 19O~198 de la Ley General de Administración Pública, No. 6227.

(13) En igual sentido: Gómez Salgado, op. cit., PP. 166-167.

(14)Cafterata (Derechos individuales y proceso penal, Argentina, Lerner, 1984, PP. 73-
74) indica que debe concederse el resarcimiento en aquellos casos de evidente
improcedencia de la detención, cuando a pesar de ello, tales medidas fueron aplicadas
durante el proceso.

(15) V. Muñoz Quesada (Hugo Alfonso). Los derechos humanos desde el Ministerio de
Justicia San José, Ministerio de Justicia, PP. 195 y 197.

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IMPUTABILIDAD E INTOXICACION ALCOHOLICA - REVISTA 2

IMPUTABILIDAD E INTOXICACION ALCOHOLICA

Dr. Eduardo Vargas Alvarado


Jefe del Departamento de Medicina Legal del Poder Judicial de Costa Rica,
Catedrático de Medicina Legal de la Universidad de Costa Rica
SUMARIO

Aspectos psicológicos. Aspectos toxicológicos. Correlación médico-jurídica. Conclusión.

Como ha señalado el maestro español Gisbert Calabuig (1), la imputabilidad es un concepto jurídico de base psicológica. De
este concepto dependen, a su vez, los conceptos de responsabilidad y de culpabilidad.

Por su parte, señala el maestro argentino Terán Lomas (2) que en la imputación jurídica delictiva deben sucederse en orden
lógico la imputabilidad, la culpabilidad y la responsabilidad.

La imputabilidad es la capacidad de culpabilidad y requiere del sujeto:

1. Condición biológica, como la edad

2. Comprensión de la criminalidad de sus actos o capacidad de dirigir sus acciones.

La culpabilidad es el vínculo específico del sujeto con un determinado acto.

La responsabilidad corresponde a la punibilidad. "El sujeto no sólo es responsable cuando es culpable de una acción
típicamente antijurídica, sino también cuando es punible" (Terán Lomas).

La imputabilidad es el presupuesto subjetivo de la culpabilidad, mientras la antijuridicidad es el presupuesto objetivo.

En el presente ensayo nos referiremos, desde el punto de vista médico legal, a los criterios que el jurista debe tener en cuenta
para considerar la imputabilidad de un sujeto que ha actuado bajo un estado de intoxicación alcohólica aguda o embriaguez.

Aspectos psicológicos

Sabemos que sobre la naturaleza de la culpabilidad hay tres concepciones: psicológica, normativa y finalista.

Nos interesa en este trabajo la concepción psicológica de la culpabilidad que tiene sus orígenes en el pensamiento de Carrara
(3). Para el maestro italiano la culpabilidad es la fuerza moral subjetiva del delito. Esta fuerza resulta del concurso de cuatro
requisitos:

1. Conocimiento de la ley

2. Previsión de los efectos

3. Libertad de elegir

4. Voluntad de obrar

El conocimiento de la ley y la previsión de los efectos conforman el "concurso de la inteligencia".

La libertad de elegir y la voluntad de obrar constituyen la fórmula "concurso de voluntad".

La intención nace del concurso de la inteligencia y de la voluntad. Carrara define la intención como un esfuerzo de la voluntad
hacia el delito.

La inteligencia y la voluntad son las bases psicobiológicas de la imputabilidad.

El perito médico debe referirse únicamente a la alteración mental que afecte dichas funciones psicológicas.

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IMPUTABILIDAD E INTOXICACION ALCOHOLICA - REVISTA 2

Aspectos toxícológicos

Es un principio fundamental de toxicología forense, que el diagnóstico de certeza de intoxicación se hace con base en el
análisis de laboratorio.

Por su parte, es un principio fundamental de la Medicina Legal que cuando hay de por medio una intoxicación, el perito médico
debe evaluar la condición de la conciencia (pensar) y de la voluntad (obrar) del sujeto, con base en el grado de intoxicación
que presentaba durante la comisión del hecho que se le imputa.

Desde el punto de vista médico legal, la embriaguez o sea el efecto del alcohol sobre el cerebro equivale a una locura
pasajera. Y para efectos de eximente o atenuante de responsabilidad deben considerarse los niveles de concentración del
tóxico en la sangre.

Se pueden considerar cinco períodos en la intoxicación alcohólica aguda (4):

1. Preebriedad (alcoholemia de 10 a 100 miligramos de alcohol por cada 100 mililitros de sangre). Los reflejos se enlentecen,
disminuye la visión y la audición. Suele haber euforia, agresividad y verborrea.

2. Ebriedad crepuscular (alcoholemia de 100 a 150 miligramos de alcohol por cada 100 mililitros de sangre). La visión y los
reflejos están afectados en grado mayor. La atención y la memoria están disminuidos y hay trastornos de conducta. Es una
forma de trastorno mental transitorio incompleto.

3. Ebriedad psicótica o completa (alcoholemia de 150 a 300 miligramos por cada 100 mililitros de sangre). Hay compromiso
severo de las funciones mentales superiores, especialmente del juicio critico. Al respecto conviene aclarar que como juicio
crítico se ha denominado la "sensatez frente a situaciones reales" (Storring). Los trastornos de conducta son más acentuados.
Es una forma de trastorno mental transitorio completo.

4. Ebriedad sómnica (alcoholemia de 300 a 400 miligramos de alcohol por cada 100 mililitros de sangre). La actividad que
puede persistir es automática. El individuo suele caer en un profundo sueño.

5. Ebriedad comatosa (alcoholemia por encima de 400 miligramos de sangre). Hay ausencia de reflejos. Hay inconciencia que
va del estupor al coma, y el individuo puede morir.

Correlación médico-juridíca

El artículo 42 del Código Penal costarricense dice:

"Es inimputable quien en el momento de la acción u omisión, no posea la capacidad de comprender el carácter ilícito del
hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad mental, o de grave perturbación de la
conciencia sea ésta o no ocasionada por el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias
enervantes".

La fórmula "comprender el carácter ilícito del hecho", quiere decir que el individuo "en el momento del hecho se haya dado
cuenta de que su acción era una mala acción" (Bonnet) (5). Y darse cuenta es tener conciencia.

La fórmula "determinarse de acuerdo con esa comprensión" significa voluntad consciente, es decir, la voluntad encaminada
hacia un fin.

El alcohol en concentraciones en sangre por encima de 150 miligramos por cada cien mililitros afecta tanto conciencia como
voluntad.

Dice al respecto el maestro argentino: "No puede haber PENSAR sin SENTIR, ni tampoco puede haber QUERER sin
PENSAR. Ya lo señalaron cada uno en su momento, Pessina e Impallomeni, al manifestar: la voluntad consciente es lo
esencial del acto doloso" (5).

Y enfatiza Bonnet: "conciencia y voluntad, conciencia e intención, conciencia y acción marchan siempres juntas. Lo contrario
sería negar realidad a la noción de vivencia como unidad de conciencia en donde confluyen trinitariamente el pensar, el sentir
y el querer, y donde, de igual modo, existe un presente relacionado con un pasado y proyectado siempre hacia un futuro".

Conclusión

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Es un caso judicial en que se analice la imputabilidad del individuo que cometió un delito con una alcoholemia superior a 150
mg% no cabe aceptar la conservación de la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho, y al mismo tiempo
disminución del control de impulsos. Es inadmisible el desglose entre conciencia y voluntad.

El alcohol en esas concentraciones disminuye tanto la conciencia como la voluntad, y aún el afecto. En palabras de Bonnet,
"el pensar, el sentir y el querer", son simultáneamente disminuidos.

Medítese entonces acerca de la responsabilidad que asume el juez que por ignorar la materia dicta sentencia con base en un
dictamen en el cual no se han observado los siguientes puntos:

1. Si se trata de un delito cometido bajo el efecto de un tóxico, debe necesariamente analizarse el resultado cualitativo y
cuantitativo del laboratorio toxicológico.

Si el tóxico actuó sobre el cerebro disminuyendo las funciones psíquicas, debe tomarse en cuenta que esa disminución es
tanto sobre la conciencia como sobre la voluntad. Seguir los anteriores criterios debe ser la manera correcta de juzgar la
imputabilidad de un sujeto que trasgredió la Ley bajo el efecto de una intoxicación alcohólica aguda. Lo contrario es malpraxis
en Derecho.

Notas:

(1) GISBERT-CALABUIG, JA.: Medicina Legal y Toxicología, 3° ed. 1985. Fundación García Muñoz, Valencia, p. 599-610.

(2) TERAN-LOMAS, R.A.M.: Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Astrea, 1980, Buenos Aires.

(3) CARRARA. Programa I, citado en TERAN-LOMAS, R.A.M.: Derecho Penal.

(4) VARGAS-ALVARADO, E.; Medicina Legal. 3a. ed, 1983, Lehmann Editores, San José.

(5) BONNET, E.F.P.: Psicopatología y Psiquiatría Forenses, Parte General, L6pez Ubreros Editores, 1983, Buenos Aires.

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ELEMENTOS QUE PARTICIPAN EN LA INCIDENCIA DE ACCIDENTES DE TRANSITO - REVISTA 2

ELEMENTOS QUE PARTICIPAN EN LA INCIDENCIA DE ACCIDENTES DE TRANSITO

Ing. Guillermo Matamoros Hidalgo

SUMARIO

Accidentes de tránsito. Fases de los accidentes. Fase de percepción. Fase de decisión. Fase de conflicto. Luego de la etapa
de conflicto. Levantamiento de la información en el sitio. Ordenamiento de la información. Factores que influyen en los
accidentes de tránsito. Estado del pavimento. Ingestión de alcohol en los conductores. Iluminación de las vías. Distribución de
accidentes durante el día. Apreciaciones complementarias.

El campo de la seguridad vial es uno de los aspectos de especial importancia en el desarrollo de nuestro país. Día a día, la
prensa se ve colmada de noticias sobre accidentes de tránsito, los cuales oscilan desde la colisión más simple hasta
situaciones complicadas y violentas en las que seres humanos pierden su vida o quedan irremediablemente lisiados para el
resto de sus días. En un país como el nuestro, cuyos recursos económicos son limitados, es preciso establecer las causas y
situaciones comunes que presentan los percances, de tal manera que sea posible orientar las políticas correctivas en forma
eficiente.

Accidentes de tránsito

Un accidente de tránsito es el resultado de una distorsión de la armonía en el sistema "usuario-vehículo-vía" del transporte
automotor y que tiene como consecuencia daños materiales o personales.

Los motivos por los cuales sucede el siniestro pueden radicar en uno, dos o bien los tres componentes del mencionado
sistema. Numerosa cantidad de factores relativos a esos tres componentes pueden influir en los accidentes; por lo tanto, su
análisis y la determinación de las razones que los provocan, constituyen un problema de variable complejidad. De esta
manera, las causas reales de un siniestro pueden ser numerosas y, a veces, difíciles de determinar.

Generalmente, los accidentes de tránsito son atribuidos al factor humano y se señala al conductor o al peatón como causante.
Este enfoque tradicional es bastante subjetivo, ya que hay detalles que pueden contribuir para que, al transitar los vehículos
por cualquier tramo o punto de una vía, el riesgo de siniestro sea mayor. Entre estos, se pueden mencionar irregularidades en
la superficie de rodamiento, inadecuada rugosidad en ésta, mala iluminación de la vía, obstáculos en la calzada, ancho de los
carriles, ausencia de espaldones, falta de una buena señalización, bombeo insuficiente, drenajes mal dispuestos, pendiente de
la vía, condiciones climáticas de la zona, etc.

Para tratar de determinar las causas reales de los accidentes, se debe estudiar el problema por medio de un registro que
permita al investigador interpretar, de una forma cercana a la realidad, el modo en que sucede el siniestro.

Así será posible establecer las razones que los accidentes tienen en común, para tratar de corregir el problema, disminuir su
incidencia y, si es posible, eliminarla.

Fases de los accidentes

A pesar de la rapidez con que sucede, un accidente de tránsito no se presenta en forma instantánea. El siniestro es el
resultado de un conjunto de hechos que acontecen en un lapso más o menos corto, los cuales conforman su evolución.
Durante el transcurso de esas situaciones, los elementos que intervienen en el accidente se van encontrando sucesivamente
en una serie de posiciones correlativas, hasta que se presenta el fatal resultado.

El tiempo y el espacio son dos aspectos que están íntimamente ligados con la evolución del siniestro. El tiempo puede ser
analizado considerando los "instantes" que comprenden aquellos segundos o fracciones de éstos previos al accidente. El
espacio lo componen aquellas zonas en las que se presentan los hechos, dentro de las cuales se definen puntos en los que
suceden acciones concretas. Así, las distintas posiciones de los vehículos o peatones participantes en la evolución del
siniestro se definen por un instante y un punto. La unión de varias posiciones constituye una fase del siniestro.

En los accidentes de tránsito se presentan tres fases: la de percepción, la de decisión y la de conflicto. La primera de estas
fases sucede en una zona más o menos amplia, que puede o no coincidir con las zonas de las fases siguientes. La fase de
decisión sigue inmediatamente a la de percepción, aunque hay ocasiones en las que no precede a la de conflicto. Por último,
la fase de conflicto es la única que puede presentarse sin que previamente hayan sucedido las dos anteriores.

Fase de percepción

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ELEMENTOS QUE PARTICIPAN EN LA INCIDENCIA DE ACCIDENTES DE TRANSITO - REVISTA 2

Como se expuso anteriormente, una fase de accidente de tránsito se compone de varias posiciones, las cuales están
constituidas por puntos y momentos. La fase de percepción se compone básicamente de dos posiciones, las cuales
comprenden los puntos de percepción posible y el de percepción real. Estos se ubican dentro de la denominada área de
percepción.

El punto de percepción posible es aquel en el cual el conductor debe percatarse de que una circunstancia anómala se
presenta y que la misma puede provocar un accidente. Este punto se ubica en un lugar tal que un conductor que viaja a la
velocidad de diseño, puede reconocer la situación que se está dando.

El punto de percepción real es aquel en el cual el conductor se da por enterado de que tiene ante si la circunstancia
desfavorable que puede desencadenar un siniestro.

Es claro que el punto de percepción posible es meramente teórico, mientras que el de percepción real es objetivo.

Fase de decisión

Una vez que el conductor tiene una percepción consciente o inconsciente del peligro que se presenta, se produce una fase de
decisión en la cual se determina qué acción se debe emprender para hacer frente a la situación presentada.

El punto en el cual se define la acción evasiva por emprender es el punto de decisión, y el punto de iniciación de la acción
evasiva es aquel en el que se emprende la determinación tomada. Aunque los dos anteriores puntos son diferentes, pueden
considerarse coincidentes, principalmente por la imposibilidad práctica de diferenciarlos.

La acción que ejecuta el conductor para evitar el accidente se conoce como acción evasiva y se realiza en un espacio
denominado área de acción. En realidad, esta área comienza en el teórico punto en el que el conductor puede iniciar con
comodidad una acción que lo lleve a evadir el peligro que se presenta.

El punto de decisión se encuentra siempre dentro del área de acción y los puntos de percepción posible y real también
pueden hallarse dentro de la misma. En este último caso, el conductor estará en desventaja para evitar el siniestro.

Fase de conflicto

El último período de la evolución del accidente es la fase de conflicto. Se produce en el área del mismo nombre, la cual
comprende el espacio en el que se desarrolla la posibilidad del siniestro.

El punto de conflicto es aquel en el que el accidente se consuma y corresponde a la posición de máximo efecto. Se encuentra
siempre localizado dentro del área del mismo nombre. No obstante esta situación, en los accidentes que se producen como
consecuencia de otro, o con el fin de evitar el primero (accidentes reflejos), el área de conflicto del principal será una, mientras
que el punto de conflicto real puede estar situado fuera de aquélla.

Una vez que el siniestro se produce en el punto de conflicto, los vehículos, objetos o personas implicados en el percance no
quedan instantáneamente inmóviles, sino que sobre ellos continúan actuando las fuerzas de reacción, e incluso, algunas que
se derivan de dicha acción. La posición final es aquella que adoptan los vehículos y objetos cuando llegan a la inmovilidad.

Luego de la etapa de conflicto

Como ya fue indicado, el accidente se produce en un período de tiempo mínimo. Varios de los elementos señalados
anteriormente quedan marcados con signos indudables, mientras que otros pueden deducirse por medio de las características
fijas que presenta el siniestro.

La realización en oficina, de un croquis o esquema de las áreas, puntos y posiciones servirá al estudioso para hacer
deducciones sobre el percance. Por medio de esto y otras pruebas que se practiquen, habrá posibilidad de ubicar los puntos
anteriormente enunciados. De esta manera, se podrá deducir cuáles fueron las posibles causas del accidente y relacionarlas
con las de otros acaecidos en el mismo lugar o zona. Con esto posiblemente se determinen los factores comunes de los
siniestros de esa localización, lo cual servirá para tomar las resoluciones tendientes a evitar que en lo sucesivo se repitan los
accidentes en dicho sitio o tramo de vía.

Levantamiento de información en el sitio

La base del estudio de los accidentes de tránsito radica en la información que se registra al respecto. Los datos que se
incluyen en el registro deben ser los necesarios para que el estudioso y las autoridades judiciales se formen una idea clara de

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ELEMENTOS QUE PARTICIPAN EN LA INCIDENCIA DE ACCIDENTES DE TRANSITO - REVISTA 2

la manera en que se produjo el percance. El tipo de vehículo implicado, clase de vía, pendiente de ésta, distancia de
visibilidad, obstáculos presentes, señalización vial, estado de la calzada, ancho de la vía, amplitud de los carriles, ancho y
estado de los espaldones, ubicación y estado de lámparas del alumbrado público, condiciones climatéricas, huellas de frenado,
indicios de derrape, ubicación de trozos de vidrio, posible maniobra realizada por los conductores, indicios de pintura ajena a
la del vehículo en su carrocería, detalle de daños, datos personales de los conductores, día, hora y cualquier otro detalle que
se considere necesario debe ser consignado en el informe.

Un croquis detallado de la posición final que adoptan los vehículos y objetos cuando llegan a la inmovilidad es fundamental.
Debe ser realizado por personal técnico que conozca los fundamentos del dibujo gráfico y la topografía. Cuanto más calificado
sea dicho personal, mejor información se obtendrá, con los consecuentes beneficios para los posteriores estudios de seguridad
vial.

Una narración de cómo ocurrió el accidente igualmente es beneficiosa para que al conjuntar todos los detalles antes
mencionados, se obtenga una idea bastante cercana a la realidad de cómo ocurrió éste.

Ordenamiento de la información

Un buen sistema de información es fundamental para emprender programas de seguridad vial, ya que permite conocer la
magnitud y características del problema, con lo cual es posible valorar la eficiencia de las medidas que se ejecuten para
contrarrestarlo. El registro de accidentes se inicia con el informe que levanta la autoridad competente en el lugar de los
hechos. Esa información debe acumularse en una oficina central, en donde se debe hacer una evaluación de la misma por
parte de ingenieros o personal especializado.

Tradicionalmente, en distintas partes del orbe se han practicado varias formas de ordenar la información. Estas son archivos
cronológicos (por fecha de accidente), archivos alfabéticos (por nombre del conductor), por algún sistema de numeración
seriada o una combinación de estos métodos. Sin embargo, los métodos más recomendables son los que se fundamentan en
el ordenamiento por ubicación del accidente.

La disposición de la información por localización del percance permite determinar de un modo práctico cuáles son los puntos o
tramos de una vía que presentan mayor incidencia de los accidentes. De esta manera, el estudioso podrá establecer
correlaciones entre los siniestros que ocurren en un determinado sitio y formular las medidas necesarias para disminuir la
repetición frecuente de percances en ese lugar.

Acumular la información en forma general no es recomendable, ya que con esto las características que presentan los
accidentes en un determinado punto, vía o región se esconden en un gran número de datos. Es absurdo pensar que se va a
resolver el problema aplicando las mismas medidas en todo un país. Cada punto, cada vía, cada región presenta
características propias y es necesario aplicar soluciones de acuerdo con estas.

Con el advenimiento de los sistemas de procesamiento electrónico de datos, se ha abierto una puerta que permite el
ordenamiento y estudio de la información de manera eficiente. Este recurso hay que explotarlo debidamente, ya que los
beneficios que por medio del mismo se pueden obtener son grandes.

Factores que influyen en los accidentes de tránsito

Existe una cantidad bastante grande de factores que, aparte de la habilidad, condición anímica y física de los conductores,
desempeñan un papel preponderante en los accidentes de tránsito. Entre los más comunes se encuentran el estado y
condiciones de humedad del pavimento, estado general de la vía, ingestión de alcohol en los conductores, iluminación de la
vía, hora, día de la semana, distancia de visibilidad, velocidad de diseño y velocidad de tránsito.

Estado del pavimento

Las condiciones en que se encuentre la vía pueden tener mucha influencia en el problema de los accidentes de tránsito. El
estado de la superficie de rodamiento repercute directamente sobre la "distancia de frenado"; esta es, el espacio que recorre
el vehículo después de que el conductor aplica el freno.

Cuando una vía presenta un alto tránsito diario, su pavimento está sometido a un efecto de pulimento importante por efecto de
la constante fricción entre éste y las llantas de los vehículos. Dicho problema se acentúa si una parte significativa de este
tránsito lo constituyen autobuses y vehículos pesados. Los mismos, por medio de sus continuas paradas y puestas en marcha,
hacen que las zonas de la superficie de rodamiento en que se realizan tales maniobras pierdan rugosidad con mayor rapidez
que otras partes de la vía. En esos lugares, el pavimento presenta un elevado pulimento y por consiguiente, un coeficiente de
rozamiento bajo. Esta situación hace que ahí, la distancia necesaria para frenar la marcha de un vehículo sea mayor que en
otros sectores o puntos de la vía que no están sometidos a ese tránsito pesado y sus maniobras.

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ELEMENTOS QUE PARTICIPAN EN LA INCIDENCIA DE ACCIDENTES DE TRANSITO - REVISTA 2

Merece mucha atención el hecho de que el coeficiente de rozamiento para un pavimento húmedo no es el mismo que para
una superficie de rodamiento seca. Este alcanza cifras aproximadamente 40 % menores. Con la calzada húmeda, la "distancia
de frenado" se incrementa.

Al observar la superficie de una vía, la misma pareciera que es plana. Si la observación se hace con detenimiento, se nota
que ésta debe presentar una leve inclinación del centro hacia los márgenes. Dicha inclinación se denomina el "bombeo" de la
vía. Drenajes ineficientes y bombeo inadecuado propician la formación de una película de agua sobre el pavimento, con lo cual
se presenta el fenómeno de hidroplaneo que puede hacer que la distancia necesaria para frenar un vehículo, bajo esas
circunstancias, aumente considerablemente con respecto a la condición de pavimento seco para una misma velocidad.

Para el Area Metropolitana de nuestro país, las estadísticas meteorológicas indican que en promedio, durante un 6 % del
tiempo del año se presentan aguaceros cuya duración es superior a 45 minutos y a la vez su intensidad sobrepasa o se
aproxima a un milímetro en los primeros 10 minutos de precipitación. Estos aguaceros son los que dan la condición de
pavimento húmedo a la calzada. Lo anterior implica que un promedio del 94 % del año se presenta la condición de pavimento
seco.

De acuerdo con el registro de accidentes, un promedio del 18% de los mismos ocurre con la condición de pavimento húmedo y
un 82% ocurre con el pavimento seco. Esto significa que durante los períodos de lluvia, la incidencia de percances se
incrementa en más de un 250 %. Lo anterior refleja que realmente la disminución del coeficiente de rozamiento por acción de
la lluvia conjuntamente con el fenómeno de hidroplaneo (el vehículo se desplaza sobre una película de agua y pierde contacto
normal con el pavimento) afectan la normal actividad del manejo y los conductores necesitan mayor distancia para detener sus
vehículos o mayores radios para girar.

Ingestión de alcohol en los conductores

La presencia del alcohol en la sangre de los conductores es un aspecto de relevancia en el análisis de los accidentes de
tránsito. Una persona que maneja un vehículo después de haber ingerido bebidas alcohólicas ve disminuidas sus capacidades
para la conducción, lo cual la ubica en clara desventaja ante la presencia de una situación peligrosa. Lo más grave es que
esa persona, por la razón antes anotada, puede constituirse en cualquier momento, en el causante de una situación de peligro
para conductores que viajan libres de los efectos del alcohol.

En nuestro país, la idiosincrasia de los conductores es tal que estos consideran ser muy solventes dentro de la actividad del
manejo. El aspecto de la conducción después de haber ingerido bebidas alcohólicas no escapa a esa situación. No es extraño
ver como al finalizar actividades sociales, hay personas que, luego de haber ingerido licor, manifiestan estar aptas para
conducir un vehículo de regreso a su casa. Pruebas realizadas a gente que ha ingerido licor y que se considera en óptimas
condiciones para desempeñar la función del manejo demuestran que, realmente, se presenta una clara disminución de su
destreza para conducir. El alcohol produce un aumento en el tiempo de las fases de percepción y de decisión y además
reduce la facultad de diferenciar la magnitud de los distintos estímulos que se presentan en la actividad del manejo.

Generalmente es en altas horas de la noche cuando las actividades sociales en salones de baile, discotecas, bares y otros
centros llegan a su fin. Esto coincide con el lapso de menor tránsito y vías descongestionadas, por lo que los conductores que
provienen de esos lugares prácticamente tienen a su disposición las calles. El reducido número de accidentes en los que por
lo menos un conductor ha estado bajo los efectos del alcohol es consecuente con lo anterior. Para el Area Metropolitana de
nuestro país, menos del 9 % de los percances tienen al menos un implicado reportado con muestras de estar bajo los efectos
del alcohol.

Iluminación de las vías

La iluminación de las vías merece especial atención en el tránsito vehicular. Cuando la densidad de vehículos es alta, este
aspecto adquiere mayor importancia y se constituye en un factor muy influyente en la seguridad de la vía. Acciones ejecutadas
en otros países, para dotar las vías de un buen sistema de alumbrado, han demostrado que es posible, con esto, reducir hasta
un 30% la incidencia nocturna de accidentes.

Hay varios criterios técnicos que son usados para evaluar la calidad del alumbrado, desde el punto de vista de la seguridad en
el manejo. Entre los más importantes tenemos la eficiencia de la geometría de la instalación para la orientación visual,
apariencia y rendimiento en color, nivel de luminancia y uniformidad del patrón de luminancia.

El criterio de eficiencia de la geometría de la instalación para la orientación visual consiste en ubicar la infraestructura y sus
luminarias, de tal manera que transmitan al usuario una imagen que le ayude a identificar el curso de la vía.

El criterio de apariencia y rendimiento en color es algo que remite al tipo de luminaria que se empleará. Esto por cuanto los
fabricantes ofrecen lámparas para alumbrado público que difieren en la composición espectral de la luz que emiten, con lo cual

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ELEMENTOS QUE PARTICIPAN EN LA INCIDENCIA DE ACCIDENTES DE TRANSITO - REVISTA 2

su apariencia de color y rendimiento de color son también distintos. Todo esto influye en el conductor en aspectos tan
importantes como la distancia de visibilidad, agudeza visual, rapidez de percepción, deslumbramiento molesto, recuperación al
deslumbramiento y capacidad de distinguir los colores. Así es como para iluminar una carretera se recomienda emplear un tipo
de luminaria diferente al de una vía urbana.

El criterio de nivel de luminancia consiste en proveer a la vía de luz suficiente para que los conductores tengan seguridad de
percepción.

La uniformidad del patrón de luminancia es la distribución de la luz, de tal manera que el contraste luz-sombra sea lo más
bajo posible. Esto es que no haya puntos muy bien iluminados y puntos muy oscuros en la vía, sino una adecuada distribución
de la luz.

En nuestro país, los organismos encargados de suministrar el servicio de alumbrado público no consideran criterio alguno de
seguridad en el tránsito vehicular en la instalación de dicho servicio. Por esta razón, existen deficiencias en el sistema de
iluminación, desde el punto de vista de seguridad en el tránsito. Esto aumenta la peligrosidad de conducir en horas de la
noche. Proporcionalmente al número de vehículos que transitan por la noche con respecto al día, los estudios demuestran que
la incidencia de percances nocturnos es un 30 % superior a la diurna; a pesar de que en horas de la noche los conductores
disponen de vías descongestionadas.

Distribución de accidentes durante el día

Las circunstancias que rodean al conductor en cada parte del día influyen en los accidentes. Por las mañanas, el conductor
generalmente se encuentra descansado, con la mente despejada y con condiciones de clima favorables. Durante las tardes, el
cansancio se hace presente y las condiciones de manejo pueden ser afectadas desfavorablemente por la lluvia, tanto en el
agarre del vehículo al pavimento como en una reducción de la visibilidad.

Los estudios realizados indican que, en promedio, la incidencia de accidentes de tránsito en horas de la tarde es superior en
un 125 % con respecto a las mañanas.

La noche tiene varios aspectos que le dan mayor peligrosidad que el día. Hay una reducción en la visibilidad, los conductores
se encuentran más cansados que en la tarde y se incrementa el consumo de licor. Afortunadamente, el tránsito promedio por
la noche se reduce aproximadamente al 18 % del tránsito promedio diario.

Apreciaciones complementarias

El tema de los accidentes de tránsito es un asunto muy comentado en nuestro país. Sobre el mismo se ha formulado siempre
un enfoque tradicional, que señala como causante único de un percance al conductor del vehículo. Campañas de seguridad
vial se enfocan a un simple "conduzca responsablemente" que tiene buena intención, pero desconocida efectividad.

Un cambio de actitud, dirigido a determinar los factores que contribuyen para que un punto de una ciudad o de una carretera
presenten una repetición desmesurada de siniestros, es necesario. De mucha utilidad también sería que las autoridades
encargadas de levantar la información en el sitio de un accidente de tránsito tengan cierto nivel técnico que les permitan
consignar en sus informes datos útiles para un esclarecimiento real de las causas que rodean estos percances.

BIBLIOGRAFIA

ASOCIACION MEXICANA DE CAMINOS. Manual de estudios de Ingeniería de Tránsito, México, Representaciones y Servicios
de Ingeniería S.A., 1971.

CAL (Rafael). Ingeniería de Tránsito, México. Representaciones y servicios de Ingeniería S.A. 1977.

SECRETARIA DE ASENTAMIENTOS HUMANOS Y OBRAS PUBLICAS. Manual de Proyecto Geométrico de Carreteras,


México, 1977.

CENTRO DE INGENIERIA Y DISEÑO DE ALUMBRADO DE N.V. PHILLIPS. Manual de Alumbrado, Madrid, Editorial Paraninfo
S.A. 3a. Edición.

LAZO y SANCHEZ. Fisonomía de la Ingeniería de Tránsito, México, Editorial Limusa, 1979.

MATAMOROS (Guillermo). Diagnóstico de la incidencia de accidentes de tránsito en el área central de San José, San José,
Tesis de grado para optar al título de Licenciado en ingeniería Civil. U. de C.R. 1984.

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EL DAÑO REFLEJO O POR REBOTE


Un cambio jurisprudencial en materia de responsabilidad civil

Dr. Diego Baudrit Carrillo


Catedrático de la Universidad de Costa Rica.

SUMARIO

1. Los caracteres generales del daño reflejo A. Daño material 1) Acreedores alimentarios 2) otros acreedores B. El daño moral
reflejo. 1) Los parientes de la víctima. 2) Los sujetos con vínculos de afecto con la víctima. II. Los mecanismos de la
indemnización A. Iure proprio B. Iure hereditatis III. La evolución jurisprudencial A. La reparación Iure hereditatis. B. Es
reparable . La reparación Iure hereditatis. B. Es reparable como daño reflejo sólo el material. C. Es reparable todo daño reflejo,
material o moral.

Es principio general de derecho que todo el que causa un daño debe repararlo. Ese principio general está recogido en el
artículo 1045 del Código Civil, que es de aplicación general a todas las disciplinas jurídicas. Hay reglas específicas que
establecen las condiciones de imputabilidad del daño, en que se fijan las especies de la responsabilidad civil: subjetiva y
objetiva.

Es clásica la enumeración que formuló POTHIER de los requisitos que debe tener el daño para que sea indemnizable: debe
ser cierto, directo y personal (1).

Sobre esa base doctrinal se ha construido la elaboración legal y jurisprudencial de la responsabilidad civil, tanto contractual
como extracontractual (denominada también esta última, responsabilidad civil delictual).

Se han reconocido las categorías genéricas del daño material y del daño moral. Es daño material el constituido por una lesión
a los bienes, al patrimonio (la pérdida sufrida, daño emergente. y la ganancia no percibida, lucro cesante). El daño moral no
constituye pérdida patrimonial, sino una lesión de derechos extrapatrimoniales o primordiales (derecho al nombre, a la imagen,
al honor, a la consideración, a la integridad física), y en general, toda lesión a un interés moral (2).

Es situación normal que sea la víctima inmediata del daño la que reclame su reparación. Y a este esquema se refiere la
regulación ordinaria de la responsabilidad civil, en la que se precisan las condiciones o requisitos necesarios para que los
tribunales concedan la indemnización requerida.

Pero se presenta el caso de que el daño sufrido por la víctima inmediata es fuente de otros perjuicios, al lesionarse derechos
o intereses de sujetos con los cuales esa víctima inmediata tiene relaciones de derecho o, al menos, se encuentra en una
situación de hecho de la que surgen intereses jurídicamente relevantes (3).

Estos terceros perjudicados podrían estar legitimados para obtener indemnización de los daños sufridos, aun cuando no sean
la víctima inmediata, en virtud de la teoría del daño reflejo o por rebote (expresión que traducimos del francés, en que se
conoce este tipo de daño como "dommage par ricochet").

En presencia de una interesante sentencia que nos fue comunicada gentilmente por los licenciados Javier Llobet y Juan
Marcos Rivero, directores de la revista Ciencias Penales, señalaremos los caracteres generales del daño reflejo (1) y los
mecanismos para su indemnización (II), para informar de la evolución jurisprudencial en la materia (III).

I. Los caracteres generales del daño reflejo

Como todo daño susceptible de ser reparado por una indemnización decretada judicialmente, el daño reflejo puede ser
material o moral. El daño, necesariamente, debe reconocerse como "una lesión a un interés jurídicamente relevante y
merecedor de tutela (esto es, dotado de relevancia axiológica positiva)". (4)

Por ello, reviste particular importancia determinar en la medida de lo posible quiénes ostentan la titularidad de ese interés en
los dominios del daño material y del daño moral.

A. El daño material reflelo

Existe daño material en la medida en que hay pérdida patrimonial. Entonces , si la acción u omisión dañosa en perjuicio de
quien hemos llamado la víctima inmediata provoca pérdidas patrimoniales en terceros, por una unidad de efectos de la acción
u omisión, tales terceros perjudicados -en principio- tendrían derecho a que se les indemnizara ese daño material o
patrimonial.

1) Acreedores alimentarios

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Claramente se concibe el daño material reflejo en las hipótesis de acreedores alimentarios de una persona que ha fallecido o
ha quedado inhabilitada permanentemente en virtud del daño. Esos acreedores alimentarios pierden la fuente de su crédito,
que es el deudor de alimentos, que no puede ser sustituido por mecanismos de garantías o subrogaciones. En ese caso, el
responsable del daño inmediato debe reparar el daño material reflejo.

La posición del acreedor alimentario, como sujeto legitimado para obtener indemnización del daño reflejo, se reconoce
expresamente en nuestra ley penal: artículos 128, 129, 130 y 131 del Código Penal de 1941. Tales reglas establecen el
requisito de que esos sujetos legitimados sean acreedores alimentarios, lo que necesariamente supone una relación de
parentesco (de derecho o de hecho).

El parentesco generalmente se considera como una condición indispensable para lograr la legitimación dirigida a obtener la
indemnización por el daño reflejo, sobre todo en el de naturaleza moral (5).

2) Otros acreedores

La calificación de la legitimación para obtener la indemnización por daño reflejo depende del criterio del juzgador. Es un juicio
de valor el que se expresa al determinar cuál es el interés "jurídicamente relevante" o "jurídicamente protegido".

Un sector de la doctrina se inclina a desechar la legitimación de acreedores diferentes de los alimentarios. El argumento
principal para sostener esta posición es que se trata de "un derecho de crédito que, como tal, agota la defensa del interés del
propio titular en el ámbito interno de la relación, obligatoria, frente al sujeto pasivo del mismo" (6).

Sin embargo, debe apuntarse que otro sector de la doctrina sostiene que "no está excluido que el intuitus personae impregne
un contrato a tal punto que el deceso de un contratante pueda fundar una acción en responsabilidad ejercida por su
cocontratante contra el autor del accidente" (7).

Llegados a este punto, consideramos que debe analizarse detenidamente la relación jurídica existente entre la víctima
inmediata del daño y su acreedor que pretenda indemnización por daño reflejo. Si se trata de una efectiva pérdida patrimonial,
que caracterice un daño material, debe acordarse la legitimación y la consiguiente indemnización.

Pero esa "efectiva pérdida patrimonial debe identificarse plenamente, en el sentido de que el acreedor pierde todo recurso o
acción para satisfacer su crédito del obligado inmediato, ya sea porque éste perezca o porque quede imposibilitado material o
jurídicamente para realizar ese interés con ocasión del daño inmediato que sufrió.

B. El daño moral reflejo

Al considerarse anteriormente el daño material reflejo, creemos haber dejado claro que el perjuicio por rebote se origina como
consecuencia de haberse producido un daño directo contra la víctima inmediata. Pero debemos insistir en que ese daño reflejo
es también directo, causado por la misma acción u omisión que lesionó la víctima inmediata.

En la hipótesis del daño material reflejo, esa situación se presenta en términos similares a los que acabamos de comentar.

En efecto, si alguien lesiona los derechos de una persona que apreciamos, nosotros sufrimos al menos lo que se llama un
"perjuicio de afección" con esa situación (8). Ese tipo de perjuicio, que es el producto de un atentado contra nuestros derechos
de la personalidad, debe ser reparado por el sujeto a quien deba imputarse jurídicamente.

No es sencillo establecer qué sujetos están legitimados para reclamar la indemnización por este tipo de daño, puesto que hay
una cierta preferencia para excluir a quienes no son parientes cercanos de la víctima de esa legitimación.

1) Los parientes de la víctima

Hemos creído constatar una especie de presunción en la doctrina de que los parientes cercanos de la víctima inmediata
sufren daño material reflejo por el percance ocurrido a ésta (9).

El estado de esta cuestión en derecho costarricense será analizado más adelante, al referirnos a la evolución jurisprudencial
de la materia. Pero es interesante notar que en países como Francia, han sido los Tribunales -y no la ley- los que han
reconocido a las víctimas reflejas el derecho de ser reparadas.

Fue una decisión de la Corte de casación francesa (Chambre des requêtes) de febrero de 1931, la que estableció que "en lo
que concierne al perjuicio moral, que si el artículo 1382 del Código Civil, por la generalidad de sus términos, se aplica tanto al
daño material como al daño moral, es necesario sin embargo que la acción en indemnización sea fundada en un interés de
afección nacido de la relación de parentesco o de alianza que unía la víctima del hecho dañoso con aquel de sus
causahabientes que demanda por ello reparación" (10).

Esta exigencia, en sistemas de derecho diferentes al francés se fundamenta en que "el organismo ético-jurídico de la familia

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justifica la protección externa de los intereses patrimoniales y de aquellos que no son patrimoniales respecto a las personas
ligadas por un vehículo familiar suficientemente intenso que pueda permitir tal protección" (11).

Esa justificación parece, entonces, fundar más bien una presunción irrefragable de daño reflejo, más que analizar una lesión a
sentimientos o afectos. Estarían legitimados para ser reparados por daño reflejo, en esa óptica, los parientes más cercanos de
la víctima inmediata, en razón de su parentesco, no por lesión de sus afectos.

No nos parece adecuada la argumentación de que con la simple demostración del vínculo familiar habría posibilidad de
obtener reparación del daño moral reflejo, puesto que se estaría creando una especie de responsabilidad civil objetiva, que
falsearía el fundamento filosófico jurídico de la reparación del daño moral, que es precisamente la lesión de los derechos de la
personalidad.

2) Los sujetos con vínculos de afecto con la víctima.

La exigencia del parentesco aparece, pues, más que como elemento para demostrar el lazo de afecto entre víctima inmediata
y víctima refleja, como un resultado de la protección de los vínculos familiares y de la institución de la familia en general.

Pero los tribunales franceses han abandonado definitivamente esa exigencia, para sustituirla por la necesidad de la prueba del
lazo afectivo (12).

En esa forma, quien pretende haber sido lesionado reflejamente en sus derechos de la personalidad por la acción u omisión
que dañó a la víctima inmediata, debe probar el vínculo de afección -aparte, desde luego, el daño moral propiamente dicho-.

II. LOS MECANISMOS DE LA INDEMNIZAClON

Hay una fuerte tendencia doctrinaria de reconocer un derecho al resarcimiento por lo que se denomina (correcta o
incorrectamente) daño reflejo, tanto en el dominio del daño material como en el del moral. Ese derecho, sin embargo, se pone
en operación por diferentes mecanismos, ya que en algunas hipótesis se reconoce a la víctima refleja un derecho propio,
mientras que en otros casos lo que se le acuerda es un derecho por causa de herencia.

A. Iure proprio

El daño, entendido como una noción de puro hecho, a la que no deben introducirse elementos jurídicos para su calificación
(13), es tomado en consideración para acordar su reparación, como queda dicho, cuando es directo, cierto y personal.

La teoría del daño reflejo se ha simplificado, para determinar que los titulares de la acción de reparación la tienen a título
propio.

Se ha llegado a esa conclusión con los argumentos de que "La indemnización por accidente que causa la muerte de una
persona no puede estimarse como un derecho incorporado al patrimonio de la misma, por la simultaneidad del nacimiento de
tal derecho y el óbito de quien no puede ya ostentar personalidad jurídica para asumirlo: de aquí que la legitimación activa no
implique la demostración de ser heredero del damnificado sino la del perjuicio directo sufrido por una persona distinta a causa
del daño que genera la culpa extracontractual…" (14).

Se reafirma que la legitimación de los sujetos lesionados por reflejo por daño directo a un pariente cercano para reclamar su
indemnización, respecto al daño no patrimonial tiene carácter autónomo, por lo que puede hablarse de una legitimación para
obrar iure proprio, fundada en los vínculos de afecto con la víctima directa y no en cualidad hereditaria alguna (15).

El principio general es, en consecuencia, que toda persona que pruebe haber sufrido un daño personal por "contragolpe" del
que ha lesionado a la víctima inicial, puede obtener reparación (16).

No es obstáculo a ese principio la observación de que esas víctimas alegan a título personal (o propio) daños directos (17),
por lo que no puede hablarse con propiedad de daños reflejos. En todo caso se trataría de imprecisiones terminológicas, que
quedarían cubiertas por recoger la aplicación del principio general de derecho de que todo daño debe ser indemnizado por su
responsable.

Si en derecho costarricense se pusiera en duda la aplicación de esta teoría, por no estar recogida expresamente en el artículo
1045 del Código Civil (y tratándose de responsabilidad derivada de hechos punibles, en la regulación de la responsabilidad
civil en el Código Penal de 1941), tal duda quedaría disipada con la lectura del artículo 59 del Código Civil, que incorporó a la
ley escrita la regla específica de la reparación del daño moral.

B. Iure hereditatis

El otro mecanismo que se ha utilizado para reconocer el derecho de los sujetos dañados por reflejo, es acordarles una acción
derivada de la que tenía su causante (dentro de la hipótesis, desde luego, de que la víctima inmediata haya fallecido a causa

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del hecho dañoso).

De esa manera, aún modernamente, se invoca con frecuencia una "transmisión" del derecho de la víctima a favor de sus
herederos, para poder acordar la reparación del daño (18).

Pero debe distinguirse netamente que esa situación se presenta sólo cuando ha fallecido la víctima inmediata, y el derecho
que se hereda es el que había entrado en el patrimonio de tal víctima con motivo de su muerte -lo que resulta contradictorio,
puesto que ningún derecho podría haberse constituido en el patrimonio del difunto, una vez fallecido (19)-.

Criticable esa solución por ser discutible que haya podido consolidarse un derecho a la reparación del daño moral en el
patrimonio del difunto, lo que es más por cuanto la acción de daños y perjuicios correspondiente aparece como una de esas
acciones vindictam spirantes que se extinguen con la muerte de su titular (20).

En nuestra opinión, un derecho hereditario a participar en la reparación de un daño moral, sólo podría concebirse en el caso
de que la víctima inmediata hubiera incorporado ese derecho a su patrimonio -lo que plantea un problema que no se trata en
estos comentarios, cual es las condiciones y el momento de la consolidación del derecho de pedir indemnización por daño
moral, y, posteriormente, lo hubiera trasmitido por la apertura de su sucesión (21)-.

III. LA EVOLUCION JURISPRUDENCIAL

Nos referiremos de manera esquemática al desarrollo que han tenido las ideas que expusimos anteriormente en las decisiones
de la Corte de casación.

Tres son las etapas que pueden definirse en ese desarrollo. En una primera, los altos jueces reconocieron derecho para pedir
reparación del daño material reflejo únicamente a los herederos de la víctima inmediata; en una segunda etapa se consolida el
principio de que sólo el daño material reflejo es reparable, para llegar a una tercera etapa, en que se reconoce el principio
general de que todo daño debe ser reparado (22).

A. La reparación iure hereditatis

La sentencia cuyas consideraciones pasaremos a copiar es característica de esta etapa, en que sólo se reconocía derecho de
percibir indemnización del daño a los herederos de la víctima inmediata, con el Carácter de derecho derivado y no de derecho
propio.

Sala de casaci6n, sentencia de las 9 horas y 15 minutos del 20 de octubre de 1933(11, 472).

"1°.- La reparación que establece el inciso 20 del artículo 209 del Código Penal, se cumple pagando el penado a los
herederos del ofendido una suma que debe regularse teniendo en cuenta la fortuna del reo y las necesidades de dichos
herederos, sin que pueda ser inferior a mil colones; pero en el caso previsto en dicho texto legal, las personas acreedoras a
la indemnización, son aquéllas a quienes corresponda la herencia cuando se abra la sucesión con arreglo al artículo 520 del
Código Civil La muerte del heredero o herederos del occiso no puede hacer variar ni la persona del acreedor ni la entidad y
condiciones legales de la obligación.

2°.- Los demandantes carecen, por lo dicho, de un derecho suyo propio para hacer el reclamo y no tienen la calidad de
representantes de su padre fallecido...

3°.- El derecho a la indemnización no se extinguió por la muerte / del ofendido/...; pero el ejercicio de la respectiva acción le
corresponde a quien o quienes representen sus derechos".

La posición de la Corte de casación en este caso es rígida (ateniéndonos a la redacción de la legislación penal vigente en la
época): no hay derecho para pedir indemnización del daño más que para la víctima inmediata.

Ese derecho, por lo demás, no se extingue con el fallecimiento de ésta, "pero el ejercicio de la respectiva acción le
corresponde a quien o quienes representen sus derechos".

De esa manera, se eliminaba totalmente la figura del "daño reflejo", para enfrentarse en forma exclusiva al daño sufrido por la
víctima inmediata.

B. Es reparable como daño reflejo sólo el material

Cas. 14 horas y 50 minutos del 6 de marzo de 1951. (I, 202).

"III - Que al denegar la Sala de instancia el daño moral reclamado por los actores, se funda en que, según lo ha establecido la
jurisprudencia repetida del Tribunal de Casación, nuestro derecho no abre campo a esa reparación, a no ser cuando afecte la
honra, la dignidad o la honestidad de las personas...

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IV.- Que siendo en el caso concreto terceros -padres del occiso-, los reclamantes del daño moral, conviene analizar si nuestro
derecho positivo extiende a éstos tal indemnización, o si sólo la concede para el propio ofendido....

V.- Que si bien es cierto que el artículo 122/del Código Penal/en su inciso 2) preceptúa que "La reparación civil comprende:...
la del daño material y moral'; en los artículos siguientes, en cuanto a este último, se determinan las personas que pueden
pretender su indemnización, y los alcances que tiene. /El artículo 125 lo concede a la persona ofendida; lo mismo que el 126/

…Como con claridad se entiende del espíritu y letra de esos textos legales, el daño moral lo conceden para la persona
directamente ofendida en el delito, no para terceros que de modo indirecto sufran sus consecuencias. Los artículos 126, 128,
129 y 130 del citado Código, son los que concretamente, hacen extensivo a terceros el derecho a la reparación del daño
privado del delito. Pero examinados esos textos legales se advierte que sólo les concede tal indemnización, en cuanto a
lesiones de carácter material o patrimonial...

VI.- Que establecido, que conforme a nuestro derecho positivo el daño moral a terceros en quienes repercute de un modo
indirecto las consecuencias del delito, no es reparable, pues éstos sólo tienen derecho a la indemnización del daño material
que la sentencia recurrida les concede con toda equidad, no puede atribuirse a los jueces de instancia que hayan resuelto
contra lo ejecutoriado...

(Hay un voto salvado del Magistrado Evelio Ramírez, en que admite la reparación del daño moral reflejo de terceros). -

En la sentencia anterior, la Corte de casación levantó una barrera frente al daño moral reflejo. Concede el daño material, pero
buscando argumentos en la estructura de la regulación de la responsabilidad civil en el Código Penal de 1941, no encontró
dispuesta expresamente una regla que admitiera el daño moral.

El voto salvado dice:

"El inciso 2) del artículo 122 del Código Penal, dispone que la reparación civil comprende la indemnización del daño material y
moral: el 125 ibídem expresa que la reparación del daño moral, en las infracciones contra la honra, la dignidad o la
honestidad o en otros casos de daño a intereses de orden moral, consistirá en una indemnización pecuniaria que si no hubiere
base suficiente para fijarla por medio de peritos, la determinará el juez prudencialmente, según las circunstancias de la
infracción. Como a simple vista podrá observarse, la teoría del daño moral propugnada desde hace bastante tiempo por
algunos tratadistas, y acogida luego en leyes positivas de varios países, ha sido también incorporada en nuestro Código Penal
de 1942, para reclamarlos en los casos susceptibles de afectar intereses de orden moral. Es más, la nueva Constitución de
1949, en su artículo 41 establece el derecho a reclamar los daños lesivos a intereses morales.... Por lo demás, no abriga la
menor duda de que la pérdida violenta de un ser querido, causada por un extraño, ordinariamente produce en el ánimo de sus
parientes más cercanos una reacción psicológica, de intensidad variable, cuyas consecuencias se reflejan luego sobre la salud
física y psíquica de quien la padece. ... Por las razones expuestas, el infrascrito estima que debe casarse la sentencia
recurrida, pero únicamente en cuanto deniega el derecho a reclamar el daño moral ocasionado..."

Interesa el fallo anterior por significar una resistencia calificada de la Sala de casación para reconocer el daño moral reflejo.
Sólo se estimaba reparable el daño material reflejo. Pero el voto salvado del Magistrado Ramírez constituyó una llamada de
atención, tanto sobre el nuevo orden de cosas después de la promulgación de la Constitución de 1949, como por el análisis
preciso y armónico de las reglas de la reparación civil de hechos punibles, las que todavía nos rigen.

Es de notar, sin embargo, que en ese voto salvado se incorpora la comentada presunción del daño moral por el hecho del
parentesco cercano (lo que, por otra parte, no parecía cerrar el camino a que si algún extraño demostrara el daño por la
pérdida de afección, también se acordara su reparación).

C. Es reparable todo daño reflejo, material o moral

SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. 9 horas con 30 minutos del 7 de agosto de 1987.

II. - A las personas a quienes la sentencia otorgó una indemnización por daño moral, se les concedió ésta en razón del dolor
que la muerte de su padre o esposo, según sea el caso, les produjo, y no en calidad de herederos por el daño sufrido por el
causante. Es indudable, como lo ha reconocido la doctrina, que el perder al esposo o al padre, produce un daño de carácter
moral consistente en angustia y sufrimiento, daño que debe ser reparado. ... El artículo 122 inciso 2) del Código Penal de
1941, que se alega violado, dice que la reparación civil comprende la reparación del daño material y moral. Dicha disposición
debe interpretarse en relación con el artículo 125 del Código citado... que es el que establece en forma especifica en qué
consiste el daño moral ... Al indicarse que la indemnización por daño moral procede en otros casos de daño a intereses de
orden moral, es claro que no quedan comprendidos solamente los delitos contra la honra, la dignidad o la honestidad, por lo
que al haber sufrido un daño de carácter moral en forma personal cada uno de los sujetos a favor de los cuales se ordenó la
indemnización por tal daño, la sentencia no quebrantó los artículos 122 inciso 2) y 125 del Código Penal de 1941...

En esta sentencia, que ha venido a marcar un cambio jurisprudencial decisivo, se recogen los argumentos del voto salvado del

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baudrit02

magistrado Ramírez en 1951.

"Al indicarse que la indemnización por daño moral procede en otros casos de daño a intereses de orden moral, es claro que
no quedan comprendidos solamente los delitos contra la honra, la dignidad o la honestidad, por lo que al haber sufrido un
daño de carácter moral en forma personal cada uno de los sujetos en favor de los cuales se ordenó la indemnización por tal
daño, la sentencia no quebrantó los artículos 122 inciso 2) y 125 del Código Penal de 1941 …"

En esa forma se desterró -esperamos que definitivamente- el obstáculo para conceder indemnizaciones en todos los casos de
daño moral. En efecto, hay daño moral no sólo cuando se lesiona la honra, la dignidad o la honestidad, sino cuando en forma
general, se lesiona un interés jurídicamente relevante.

También se determinó en el fallo que el derecho de los reclamantes por daño reflejo, es un derecho propio y no derivado de
situaciones hereditarias. El daño de esa manera se analiza como personal, directo y cierto, como se ha establecido desde
tiempos de Pothier.

La tesis de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia se ha mantenido. Hay una sentencia de esa misma Sala, de las
10 horas con 32 minutos del 23 de octubre de 1987, en la que se reconoce el derecho de una hija de ser reparada por el
daño moral que le produjo observar cómo delinquían contra su madre.

En estas dos sentencias de 1987 se nota una gran amplitud de los altos jueces para considerar reparable todo daño moral de
carácter reflejo.

No nos queda claro si la doctrina de la sala penal de casación (que curiosamente ha innovado en materia propia del derecho
civil, al igual que sucede en el caso de Francia) contiene la presunción de que hay daño moral reflejo en los casos de
parentesco cercano. Los procesos de 1987 no se referían a esas hipótesis.

Pensamos que si se continúa con la línea de análisis establecida en esos fallos, la conclusión definitiva a la que se llegue en
esta materia no puede ser otra que el establecimiento del principio general de que toda persona que pruebe haber sufrido un
daño personal por contragolpe del que ha tenido la víctima inicial, puede obtener reparación de él.

Notas:

(1).- POTHIER, Tratado de las obligaciones", versión de la ed. de 1824 por MC. de las Cuevas, Ed. Heliasta, Bs. Aires, sde,
Nos. 159 a 172.

(2).- CARBONNIER (Jean), "Droit civil. Les obligations", 9a. ed., P.U.F., Colección Thémis, París, 1976, Nos. 88 y 89.

(3).- VINEY (Geneviève), "LA RESPONSABILITÉ: conditions", en el "Traité de droit civil, sous la direction de JACQUES
GHESTIN", tomo IV, L.G.D.G., París, 1982, No. 304.

(4).- PEREZ VARGAS (Víctor), "Responsabilidad civil extracontractual", INS, San José, 1984, pág. 45. CARBONNIER, op. cit.
No. 90.

(5).- CARBONNIER, op. cit. No. 89. WEILL (Alex) y TERRE (François), "Droit civil. Les obligations", 2a. ed., Précis Dalloz,
París, 1975, No. 613. DE CUPIS (Adriano), "El daño. Teoría general de la responsabilidad civil", trad. de la 2a. ed. italiana por
Angel Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975.

(6).- DE CUPIS, op. cit., No. 113.

(7).- WEILL y TERRE, op. cit., No. 613.

(8)- WEILL y TERRE, op. cit., No. 615.

(9)- CARBONNIER, op. cit, No. 90. COLOMBO (Leonardo), Culpa aquiliana", 2a. ed., Tipográfica Editorial Argentina, Buenos
Aires, 1947, No. 236. MAZEAUD (H., J., y L.), y CHABAS (François), "Lecons de droit civil, OBLIGATIONS: Théorie générale,
Tomo 2, vol. 1., 6a. ed., Ed. Montchrestien, París, 1978, No. 604. PEREZ VARGAS (Víctor), "Nuevas tendencias en materia de
responsabilidad civil", Revista Judicial No. 42, San José, marzo 1989, p. 134. WEILL y TERRE, op. cit. No. 615.

(10).- Citado por VINEY, op. cit. No. 308.

(11).- DE CUPIS, op. cit. No. 120.

(12).- VINEY, op. cit. No. 308. MAZEAUD y CHABAS, op. cit. No. 605-606.

(13).- RODIERE, Rene; "Responsabilité", Nos. 1605s, Répertoire civil, 2a. ed., Encyc. Jur. Dalloz.

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baudrit02

(14).- YAGÜEZ (Ricardo de Angel), "Lecciones sobre responsabilidad civil", Publicaciones de la Universidad de Deusto, Bilbao
1978, pág. 123. En igual sentido, DE CUPIS, op. cit. No. 117.

(15).- DE CUPIS, op. cit. No. 120.

(16).- VINEY, Nos. 310 ss. COLOMBO, op. cit., No. 242. DE GASPERI (Luis) y MORELLO (Augusto M.), "Tratado de Derecho
Civil", Tomo IV, "Responsabilidad extracontractual", T.E.A., Buenos Aires, 1964, No. 1752.

(17).- WEILL y TERRE op. cit., No. 613.

(18).- YAGÜEZ, op. cit. DE CUPIS, op. cit. No. 122. CALVO PICADO (Gerardo), "El problema de la transmisibilidad a los
herederos de la acción para la reparación del daño moral sufrido por el difunto: soluciones doctrinales y jurisprudencia
francesa al respecto y su solución en Costa Rica", Revista Judicial No. 17, San José, Set. 1980, p. 33 ss. en que cita fallos de
la Cámara mixta de la Corte de casación francesa, en que se considera que el derecho de reparación por daño moral se
incorporó al patrimonio de la víctima fallecida, casos en los cuales es difícil encontrar la noción de "daño reflejo". Véase al
respecto MAZEAUD y CHABAS, op. cit. No. 420.

(19).- YAGÜEZ, op. cit.

(20).- CARBONNIER, op. cit. No. 90.

(21).- Sobre la distinción de la acción de los parientes y la acción propia de los herederos, véase MAZEAUD y CHABAS. op.
cit. No. 607.

(22).- CALVO PICADO, op. cit., hace referencia a sentencias del Tribunal de casación e instancia en que ha habido
pronunciamientos al respecto.

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LAS GARANTÍAS DEL TIPO PENAL Y LA MISIÓN MORALIZANTE DEL JUEZ. A PROPÓSITO DE UN COMENTARIO JURISPRUDENCIAL.- REVI...

LAS GARANTÍAS DEL TIPO PENAL Y LA MISIÓN MORALIZANTE DEL JUEZ.


A PROPÓSITO DE UN COMENTARIO JURISPRUDENCIAL .

Lic. Henry Issa El Khoury


Profesor de la Universidad de Casta Rica

SUMARIO

I. Planteo. II. Los hechos. III. La paradoja. IV. Tras las huellas del fiscal. V. La necesidad del dolo. VI. Conclusiones y
reflexiones.

I. Planteo

En este comentario señalaremos algunos aspectos que destacan en dos resoluciones judiciales: la sentencia dictada por el
Tribunal Superior Penal de Limón, número 163, de las once horas de 24 de agosto de 1987, y el fallo de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, número V-8-F, de las diez horas, cinco minutos del 8 de enero de 1988, ambas sobre una misma
denuncia. La primera se inició por el delito de violación en grado de tentativa y culminó con una condenatoria por el delito de
coacción. El fallo de la Sala Tercera, mencionado, examina la resolución anterior y condenó por los delitos de abusos
deshonestos y extorsión.

Los fallos en mención presentan un alto grado de interés para el abogado, pues plantean al menos cuatro problemas
fundamentales: tentativa y desistimiento voluntario (y, en consecuencia, la distinción entre tentativa de violación y abusos
deshonestos); el problema del dolo, visto como querer el resultado, por parte del sujeto activo; la necesidad de la existencia
de un sujeto activo que realice el tipo, para que haya condenatoria y, desde el ángulo procesal, los límites para un cambio de
calificación en el debate.

En este estudio vamos a observar solamente dos problemas correlacionados: quién cumple el tipo penal, a raíz de las
condenas, primero por el delito de coacción y luego por el de extorsión, aspecto que directamente toca con el problema de
fondo: qué es el dolo.

II. Los Hechos

El asunto se origina cuando una mujer de nacionalidad norteamericana le pide a un hombre del lugar Cahuita- la guíe para
buscar corales y en una playa solitaria él le insiste su deseo de hacer el amor; ella no acepta, forcejean y es cuando ella le
ofrece dinero para que la deje y se busque otra mujer. Le ofrece primero mil colones que él no acepta; luego mil quinientos y
él accede. Se devuelven juntos; en el camino él toma algunos objetos propiedad de ella para asegurarse el cumplimiento de la
promesa del dinero. Al llegar a Cahuita ella le arrebata sus pertenencias y huye a poner la denuncia en la oficina de la
Guardia Rural.

III. La paradoja

En la sentencia del Tribunal queda evidenciada una paradoja desconcertante: no se condena por el delito de abusos
deshonestos y sí por de el coacción. Desconcierta el constatar que se trata de un tipo (el de coacción) que no calza, ni
siquiera en apariencia, con el hecho que tiene por probado que no se continuaron los actos tendientes a violar a la víctima, a
causa de la oferta del dinero. Esta clase de adecuación forzada constituye, en derecho penal, un claro acto de interpretación
analógica de la ley (in malam partem).

A la par de eso, no se condena por el delito de abusos deshonestos, que por lo menos es un tipo más cercano a los hechos
probados. Si bien la discusión sobre los límites entre actos preparatorios y actos de ejecución no es sencilla, pudo ser un tipo
más a mano si se toma en cuenta que en el razonamiento sí se habló de un desistimiento voluntario, es decir, de una
interrupción por decisión del sujeto activo, no en contra de su voluntad. Fácil era notar que de allí para atrás había actos que
también estaban tipificados, aún cuando no fueran ejecutivos del delito de violación: es muy evidente cómo en la sección
sobre delitos sexuales, también los actos preparatorios del delito de violación se encuentran tipificados como delitos
independientes (abusos deshonestos y rapto propio e impropio en su caso).

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En cambio, si se analiza el articulo 193 C.P., coacción, salta a la vista la imposibilidad de que los hechos investigados en el
caso en comentario puedan encuadrar en el tipo legal que describe el numeral dicho. Entre los requisitos típicos para que una
conducta humana pueda ser considerada delito de coacción se necesita que haya un sujeto activo que compela (a otro), por
medio de amenazas, a hacer, no hacer o tolerar... Sin ir más al fondo del análisis, es decir, sin entrar a analizar el elemento
representado por la frase "algo a lo que no está obligado", se puede observar claramente que en la realidad no existió un
sujeto que cumpliera esa acción descrita. En otras palabras: el procesado de carne y hueso lo que hizo, según los hechos
probados, fue tratar de violar a una mujer, no obligarla a que le diera dinero. Su intención, su voluntad, su deseo, su querer,
su fin, al emprender la acción desistida, era tener relaciones sexuales con la mujer a la que servía de guía; ese fin es
abandonado por el sujeto ante el ofrecimiento de una suma de dinero. Para hablar de coacción tendríamos que buscar unos
hechos en donde. quede evidenciado que el sujeto activo obliga a la mujer a darle dinero o de lo contrario ella seria violada,
asunto que no aparece en ningún folio del expediente. Es por eso que si se enfrentan, aun de la manera más simplista y
simplificadora -como lo acabamos de hacer- la realidad y el tipo que contiene el art. 193 citado, queda claro el absurdo, pues
parece estarse hablando de otros hechos y no de los que han sido tenidos por probados.

IV. Tras las huellas del fiscal

La Sala Tercera revoca la sentencia recién comentada, a raíz del recurso de casación interpuesto por la fiscalía y condena por
el delito de abusos deshonestos (art. 161 C.P.)- ¡y por el de extorsión en grado de tentativa! (art. 214 C.P.) en concurso
material.

El aspecto relacionado con la condena por el delito consumado de abusos deshonestos no ofrece problema alguno en cuanto
a la configuración del tipo objetivo; el fallo resulta adecuado en sus consideraciones y de acuerdo con los hechos
considerados como probados. Sin embargo, debe agregarse que el fallo no contempla ni discute la existencia de un dolo de
abusos deshonestos, elemento que debería ser primordial para poder condenar por ese delito, de acuerdo con el articulo 30
del C.P.

Hemos dicho en líneas anteriores que la punición que hace el legislador de los abusos deshonestos no es sino la punición de
los actos preparatorios de una consumación punible llamada violación. En este sentido, claramente se nota que si el sujeto
activo se había planteado como fin de su acto el tener acceso carnal con quien le solicitó ser guía, dentro de esa finalidad
podría estar contemplada la intención de "abusar deshonestamente" (1) de ella, como paso previo necesario. Es una especie
de dolo indirecto, si se quiere, pero un dolo que debe ser constatable como lo exige la ley penal en Costa Rica y la Sala no lo
hace.

El mismo problema del dolo vuelve a aparecer en la sentencia en comentario, en lo que se refiere a la condena por extorsión.
Aquí tampoco las cosas son tan claras y más pareciera que el fallo se sumerge en el recurso de la fiscalía sin cuestionarse, ni
un solo momento, que la vehemencia de ese puede responder a finalidades extrajudiciales. Así, resulta curioso cómo la Sala
en ningún momento se cuestiona si puede darse o no la tipicidad de la conducta del sujeto activo o si una aparente tipicidad
estará respaldada por el tipo subjetivo, esto es, por un dolo indispensable de extorsión, sino que sólo abunda sobre razones
accesorias propuestas por la fiscalía en su afán de demostrar que no hubo coacción sino extorsión y no se menciona lo
fundamental: si hay o no tipificidad (objetiva y subjetiva) en la conducta examinada. Esto es lo que llamamos caer en la
trampa del recurso.

Dice la sentencia de la Sala, en comentario:

"Así pues, la acción ejecutiva del delito de extorsión (art. 214 C.P.) consiste en obligar a otro mediante intimidación a tomar
una disposición patrimonial que sea perjudicial para él mismo o para un tercero. De acuerdo con el criterio de la recurrente, el
ilícito de extorsión en el presente caso quedaría en grado de tentativa, al no recibir finalmente el imputado, el dinero ofrecido.
Como puede observarse, el anterior reclamo se ajusta tanto al contenido de nuestro Código Penal como a la doctrina que
informa respecto de los delitos que se vienen comentando: si a las amenazas (o intimidación, violencia física o moral, etc.) "se
le suma una exigencia -tratar de que el amenazado haga, deje de hacer o tolerar algo- nos hallamos ante la figura de
coacción. Si esa exigencia consiste en una disposición patrimonial ilegítima, se llega al delito de extorsión". (Eliminamos los
subrayados del original).

Nótese cómo, si el juzgador se hubiera distanciado un tanto del recurso, habría caído en la cuenta de que esa misma cita que
utiliza para aceptar la tesis de la fiscalía, le habría servido para desecharla, puesto que claramente no se señala en ningún
hecho probado la exigencia del sujeto sino solo su simple aceptación y, por tanto, su acto de desistimiento.

Y agregamos otro párrafo, también del considerando II, para confirmar nuestra anterior aseveración: Dice el fallo: "En la
coacción lo que se castiga es el modo antisocial de exigir; la prepotencia en el método de requerimiento; es decir la ilicitud de
la exigencia y no propiamente la licitud o ilicitud de lo exigido. En la extorsión, en cambio, se persigue una disposición
patrimonial ilícita, es decir, se ataca a la propiedad pero atacando primero a la libertad. Así pues, en el delito de extorsión

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propiamente dicho el medio por el cual se obtiene una disposición patrimonial ilícita es la intimidación. Esta puede ser lisa y
llana... La intimidación se concreta por medio de la amenaza. La intimidación en realidad es el resultado de ésta".

Obviamente, lo que quiere decir el juzgador es simplemente que, a diferencia de la coacción, en donde solo se protege un
bien jurídico, la extorsión protege dos: libertad de determinación y patrimonio o propiedad. Sin embargo, ¿qué sentido tienen
estas valoraciones para un encuadramiento propiamente dicho, en el caso concreto, si la duda no está en la afectación del
bien jurídico, sino en la tipicidad de la conducta? Lo transcrito tiene sentido si de lo que se trata es de desvirtuar una condena
por coacción para convertirla en una por extorsión y es por eso que reiteramos la crítica de que no se tomó distancia ante el
planteamiento de la fiscalía.

Señalamos como superfluos tales razonamientos, en el tanto -repetimos- no se trataba de saber si se violó o no el bien
jurídico tutelado, sino si se encuadró o no en el tipo legal, la conducta del encartado.

Por otra parte, cuando el juzgador habla del "modo antisocial de exigir", nos parece que se refiere al modelo general que
opera en todos los delitos. Es decir, todos los delitos, para que sean tales, presuponen un "modo antisocial de exigir". En otras
palabras: esto es precisamente lo que el legislador analiza cuando va a tipificar tal o cual conducta: el hecho de que llevar a
término esa acción es una manera de violar las normas sociales elementales. Lo que tiene que analizar el juez es otra cosa,
pues la actuación no apegada a la norma existe desde que se da la tipicidad y la antijuricidad de la conducta. El juez debe,
más bien, analizar si hay conducta típica, es decir, si la conducta humana real encaja cien por ciento en la descrita, tanto
desde el punto de vista objetivo (los elementos de la realidad y los del tipo son idénticos) como también, desde el punto de
vista subjetivo (que haya voluntad de esa conducta, que el sujeto inicie su acción para realizar ese resultado allí descrito).

Por eso aseveramos que no hay posibilidad de observar como actos ejecutivos idóneos para concretar el delito de extorsión
los siguientes: a) aceptar dejar de violar, por dinero y, b) tomar objetos de la presunta víctima de ese delito para asegurarse el
dinero ofrecido.

El artículo 214 C.P., que describe la extorsión, exige una motivación del sujeto activo, que es el afán de procurarse un lucro
injusto. Lo anterior quiere decir que, de acuerdo con cualquier teoría racional sobre el dolo, el sujeto debe iniciar una acción
con el fin de lograr un lucro injusto. Para ello debe obligar a la víctima a tomar una disposición patrimonial perjudicial. Pero en
el caso en examen, el sujeto activo inicia su acción para violar y desiste de violar por dinero.

Lo anterior nos dice claramente que dentro de los hechos tenidos como probados y en el marco del tipo de extorsión, el sujeto
activo no cumplió el tipo. Mejor aún: el encartado no fue nunca sujeto activo del tipo del 214 CP. , pues no inició los actos
preparatorios de violación para obtener el dinero de la víctima.

El afán de procurarse un lucro injusto, necesariamente tiene que estar "intencionalmente" conectado con la acción del sujeto,
señalada por el verbo típico. En este caso, esa acción se refiere a obligar a tomar una disposición patrimonial perjudicial para
la víctima o para un tercero. Pero si se examinan los hechos probados lo único que podría quedar claro es, quizá, una
intención de violar: un dolo de acceder carnalmente a la víctima, dolo que en su "iter' podría contener la intención de abusos
deshonestos, pero jamás la extorsión, pues el sujeto no inició actos preparatorios de violación con el afán de lograr que la
víctima le ofreciera dinero (al menos eso no aparece como hecho probado). Si alguien tuvo la idea del dinero fue la propia
víctima, no el autor. Del autor únicamente podemos predicar que desistió de violar por dinero y no que comenzó a violar para
extorsionar.

Quizá lo que haya permitido tal dosis de confusión teórica en este encuadramiento, además de un manejo tan particular del
dolo, que después analizaremos, es la valoración de los elementos de medio que exige el tipo: con amenazas graves o con
intimidación. Pero debe notarse que todos esos elementos responden a la voluntad del autor, por lo que tenemos que volver a
la pregunta inicial: ¿él amenazó con violar si no le daban el dinero o desistió de violar para que se lo dieran? Y en la
respuesta reside la verdadera adecuación.

V. La necesidad del dolo

Nosotros concluimos en este comentario que tanto en las condenas por coacción y por extorsión, como en la tesis de la
fiscalía, no fue considerado el dolo como elemento necesario para la condena, como lo exige el artículo 30 C.P. Por ello se ve
el forzamiento de toda una autoría para afirmar una conducta que no es lo que en los tres documentos se dice que es. La
tesis del Ministerio Público, seguida al pie de la letra por la Sala, pone a consumar la acción de obligar a tomar una
disposición patrimonial a quien, por sus fines, estaba realizando actos para otra acción distinta.

Por eso sostenemos que si se hubiera partido de un concepto de dolo avalorado (como el que narra el articulo 31 del Código
Penal: "...quien quiere la realización del hecho tipificado..."), la resolución comentada habría sido otra. Partiendo de una sana

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consideración del articulo 31 citado, debió analizarse, precisamente, cuál era el fin, el resultado, que se quería con los actos
preparatorios realizados: hacer el amor u obligar a la víctima a ofrecer o darle dinero. Sin embargo, al parecer se partió de un
dolo con valor, de un "dolus malus" e indeterminado (y con un valor moral) -como se desprende de los párrafos que más
adelante transcribimos, pues se conectó la intención (dolo) de un resultado (violación) con otro resultado que, de acuerdo con
lo probado en autos, no estaba en la mente del actor al realizar los actos preparatorios de la violación.

No se puede separar la voluntad del resultado en sí al juzgar un hecho delictuoso, pues aun en el caso de la culpa, se deberá
exigir que el otro resultado, el no buscado y típico, se conecte con el acto intencional mediante la culpa, es decir, la falta al
debido deber de cuidado en la realización del acto.

Así las cosas, el asunto en estudio debió verse por donde se inició: quien tiene deseo de hacer el amor y cambia ese deseo
por ganarse mil quinientos colones, tiene sólo esa finalidad. No puede sostenerse que con esa aceptación se esté violando la
libertad y la propiedad de la víctima, pues suponer lo anterior es caer en la definición de dolo como mala intención
indeterminada, aspecto que parece desprenderse del siguiente párrafo del considerando segundo de la sentencia en
comentario y ajeno a lo que prescribe el articulo 31 C.P.:

"En el caso presente, no hay duda de que la víctima, al ofrecer dinero a su agresor actuó en atención a un interés legítimo
para evitar un mal (amenaza de violación) que se le presentaba como posible e inmediato, dadas las circunstancias en que
ocurrieron los hechos. De esa situación se aprovechó el sentenciado, dependiendo el mal de su voluntad... por lo que el
eventual perjuicio patrimonial en detrimento de la víctima viene a determinar el delito de extorsión". (El subrayado es nuestro).

Nos resistimos a aceptar que la anuencia del sentenciado configure el delito en su aspecto subjetivo, pues el dolo no es una
voluntad mala que precede cualquier finalidad que se proponga el sujeto. Al dolo debe enmarcárselo dentro del espacio de la
ley, de cada ley concreta -tipo- de que se trate en ese momento y por tanto de cada acción concreta -personalmente
relevante- de un hombre particular. Su acción. No su forma de vida, no sus antecedentes, por más inmediatos que sean. En
este caso, pareciera que la condena por extorsión o por coacción provienen, no de los hechos sino de la finalidad de violar,
desistida, y de los abusos deshonestos consumados, pues en el considerando II, cuando se exponen los puntos del recurso,
se explica que la extorsión se da "...cuando el imputado desiste de su propósito de tener relaciones con la ofendida ante el
ofrecimiento de dinero por parte de esta, aunque finalmente no logró el pago".

Para averiguar sobre el dolo de extorsión habría que preguntarse: ¿él pidió el dinero?, ¿él tenía voluntad de tener relaciones
sexuales o de ganar o de coartar la libertad?. Muy clara y manifiesta es la declaración de la ofendida -la que se toma como
cierta- en señalar lo que el sujeto activo siempre quiso: hacer el amor con ella. Y muy claro queda que fue ella quien le ofreció
dinero para que él no le hiciera el amor a la fuerza, para que no la violara. Y con este razonamiento nos damos cuenta de
que, salvo abusos deshonestos, no hay sujeto activo que calce dentro de otro tipo que no sea el de abusos deshonestos, si se
prueba el dolo.

Es por eso que, en nuestro criterio, estas resoluciones reflejan una concepción del dolo que no tiene cabida en nuestro
derecho, de acuerdo con el artículo 31 CP, que define el dolo como querer o aceptar como posible la realización del hecho.
En ambos casos es un sujeto que busca el resultado, ya sea moviendo para ello la causalidad o si al representarse el
resultado -teniendo él un dominio de la causalidad- no la varia y por ello acepta el eventual resultado.

VI. Conclusiones y reflexiones

Muchos aspectos del análisis han quedado por fuera en este comentario, pues nuestro único interés es centrar la atención en
aspectos relacionados con el encuadramiento y la realidad y con la necesidad de tomar en cuenta el dolo a la hora de
detectar el encuadramiento. A veces, en la función jurisdiccional, olvidamos que el juzgador no realiza el encuadramiento, lo
detecta y para lograr magistralmente y sin violación de los principios generales del derecho penal esa labor es necesario tener
presente que el legislador describe conductas humanas realizables y por tanto, con intención, con querer.

Dos conclusiones fundamentales nos sugieren las resoluciones comentadas: La primera se resume en la siguiente frase: el
concepto de dolo y su ubicación en la teoría del delito sí tiene consecuencias reales, pues afecta los resultados de las
resoluciones judiciales. Es decir, un concepto jurídico penal va más allá de la mera lucubración. Nótese cómo en el caso en
comentario si se hubiera partido, en ambas resoluciones, de un concepto de dolo de tipo, no habría podido concluirse, ni en la
coacción, ni en la extorsión, como formas típicas de la conducta del sujeto encartado.

La segunda conclusión se desprende de la anterior y es el aspecto que al inicio de este aparte mencionamos: la necesidad de
reflexionar -en tanto juzgadores- cómo llevar a cabo la labor de detectar la adecuación típica, partiendo de la realidad de los
hechos tenidos como probados, pues lo demás está fuera de lo real en el expediente. Esto lleva a la pregunta de cómo debe
observar un juez la realidad, en el caso que estudia para fallar. La respuesta es difícil; sin embargo, hay una guía: el principio

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de legalidad criminal, el cual no sólo da responsabilidades al legislador, sino al juez. En ese sentido, el juez no tiene otra
salida que enmarcarse dentro del limite de observación que le deja el tipo; este se convierte en una especie de marco visual
para observar los hechos probados y, a la vez, los hechos probados son el límite para buscar el tipo más adecuado. Ir más
allá de esto es aplicar la analogía, mediante interpretación extensiva de la norma. En tal caso el juez está haciendo algo más
que labor judicial: está legislando.

Con base en las anteriores conclusiones y comentarios, queremos hacer una reflexión general:

Las posiciones ante el dolo, tanto de doctrinarios como de juzgadores; tanto las pocas que de manera consciente existen,
como de las muchas que sin saber lo son sostenidas como válidas por una mayoría, reveían una posición ante el delito, ante
el derecho penal y ante el derecho como un todo, en este último caso cuando se le relacione para distinguirlo, con la moral.
En otras palabras: si se concibe el derecho como un sistema normativo totalmente independiente de la moral, no porque no
haya pautas que se traslapen, que existan en uno y otro ordenamiento, sino simplemente porque son órdenes diferentes con
significación social distinta, habrá que concebir una noción de delito que respete esa separación... Y esa separación no se
debe observar sólo en las tipificaciones, pues hay muchas de ellas que se traslapan con las normas de orden moral, sino en el
delito como realidad social y judicial: los jueces juzgan delitos, porque juzgan mediante tipos; no juzgan moral. El juicio moral
no puede ser un juicio judicial, sino social; no puede ser un juicio particular, de pensamiento personal, de moral individual, sino
de creencias sociales. De ahí que mal haría el juez, con la buena intención de hacer bien un acto de moral, si considera en su
fallo algo más que razones jurídicas o sostiene conceptos no dichos que implican valoraciones morales.

Llamamos conceptos con valoraciones morales, aquellas posiciones que para definir los elementos del delito olvidan los datos
de realidad que aportan al derecho penal las disciplinas criminológicas y de política criminal. El concepto de acción, el
concepto de dolo, el de culpa, el de culpabilidad -entendiendo por concepto contenido y no mera definición- entre otros, son
posibles de ser llenados de idealismo o de datos de la realidad.

En este caso en comentario, antes de los razonamientos de orden jurídico, muy bien hechos, y las citas de autores, había que
sentarse en la realidad de los hechos probados. El punto de partida de cualquier acto procesal que siga las reglas que
prescribe la razón es la realidad; el delito es un acto real, lo teórico es la interpretación, la acotación, el discurso que se
establece sobre ese acto real.

No importa cuál concepto de delito o de acción se use, en tanto que es indistinto en donde se coloquen el dolo y la culpa. El
nombre teórico poco importa. Interesa que en el proceso se vean antes que nada los hechos probados, para después poder
acudir a un tipo. Si primero se busca un tipo y después se traen los hechos, se corre el riesgo de acomodar los hechos al tipo.
De ahí que un concepto de dolo desprovisto de moral y –no importa en donde esté- que preceda al juicio de reprochabilidad,
es indispensable para una sana resolución.

Cuando el juez cree que tiene que condenar en aras de la virtud, ocurre el irrespeto a los limites del tipo y queda de nuevo
ausente el gran olvidado de siempre: el dolo. Pero no un dolo con valor moral, sino con valoraciones jurídicas; un dolo visto
como querer el resultado típico y no como un querer inmoral, como el evidenciador de una mala intención que tanto se acerca
al dolo civil y a la moral.

NOTA:

(1) Los conceptos utilizados por el legislador en el artículo 161, abuso y deshonesto, no pueden ser más indeterminados.
Responden a una especie de recato inconcebible en el nivel legislativo, en donde pareciera que da miedo llamar a las cosas
por su nombre. Es necesario variar este término por el de tocamientos sexuales o de orden sexual.

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LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA

Lic. Hernán Esquivel Salas

SUMARIO

1. Introducción. II. Consideraciones preliminares. III. Irresponsabilidad


parlamentaria . A) Concepto. B) Naturaleza Jurídica. C) Límites. D)
Consideraciones que se hacen en la sentencia No. 19 F de 1988 de la
Sala Tercera acerca de la irresponsabilidad parlamentaria. E) Análisis.
IV. Inviolabilidad parlamentaria. A) Concepto. B) Naturaleza Jurídica. O)
Límites. D) Consideraciones que se hacen en la sentencia No. 19 F de
1988 de la Sala Tercera acerca de la inviolabilidad parlamentaria. E)
Análisis. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCION

En Costa Rica podemos afirmar que existe un vacío en relación con la


Inmunidad Parlamentaria, pues hasta el momento el tema ha sido poco
tratado por los estudiosos del Derecho y en especial del Derecho
Constitucional. Además, se convierte en un asunto altamente
controversial por las diferentes interpretaciones que a sus contenidos y
alcances ha dado la doctrina jurídica contemporánea.

Por lo anterior, el objeto del presente estudio trata de aportar algunas


consideraciones personales sobre el tema, a la luz de la Sentencia
Judicial No. 19 F emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia a las quince horas del veintiuno de enero de 1988.

Consideramos que tal sentencia es de gran importancia, debido a que el


criterio contenido en ella será en adelante guía para las nuevas
resoluciones, que sobre casos similares sean presentados ante los
órganos jurisdiccionales de la República y sobre los cuales tengan que
manifestarse.

II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La inmunidad parlamentaria tiene su origen en el Derecho Constitucional

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inglés y francés; la libertad de palabra y el "Freedom from arrest"


(excepción de prisión por deudas) vienen del primero, y la inmunidad en
los procesos penales del segundo. Su fundamento se explica en la lucha
de los representantes del Parlamento con el Rey en el caso de Inglaterra
y la lucha de los Diputados de la Asamblea Nacional Constituyente de
1789 y la Corte en Francia. Actualmente se explica en la independencia
funcional de los Poderes del Estado y se puede definir como los
derechos, prerrogativas e inmunidades que el Derecho Constitucional ha
reconocido en favor de las Asambleas Legislativas con el propósito de
preservar la libre expresión de su voluntad y facilitar el cabal
cumplimiento de sus deberes. Por lo tanto, su fundamento es funcional y
no personal, protege la función que desempeña el sujeto y no al sujeto
mismo (1).

Esta garantía es reconocida en la gran mayoría de los países del mundo,


independientemente de la orientación ideológica del régimen imperante,
y con una mayor o menor amplitud en su contenido. En Costa Rica
desde las primeras constituciones que datan de 1821 hasta nuestros
días, tales privilegios han estado presentes.

La doctrina los clasifica en colectivos y personales, advirtiendo que los


primeros se refieren a las cámaras consideradas como órganos del
poder público y los segundos a los legisladores considerados
individualmente (2).

Todo lo anterior tiene como fundamento, reiteramos, la protección a la


independencia y autonomía del parlamento que es condición necesaria
para garantizar el cumplimiento, sin mediatizaciones de ningún género,
de su importante función legislativa, tanto al órgano como a sus
miembros.

Nos referimos únicamente a las inmunidades de los miembros de la


asamblea, destacando dos tipos: la irresponsabilidad y la inviolabilidad.

III. IRRESPONSABILIDAD PARLAMENTARIA

A) Concepto

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La irresponsabilidad parlamentaria protege a los diputados en cuanto a


las manifestaciones que hagan, porque la actividad funcional
desarrollada por ellos en el Parlamento se basa en la libertad de palabra,
ya que, el mismo es un órgano eminentemente deliberativo y necesita de
la discusión para la formación de su voluntad político-legislativa (3). Está
regulado tal concepto en el Artículo 110, párrafo primero, de nuestra
Constitución Política. "El diputado no es responsable por las opiniones
que emita en la Asamblea" (4).

B) Naturaleza Jurídica

La naturaleza jurídica de este privilegio es objeto de discusión por parte


de la doctrina. Existe un grupo que la considera una causa personal de
exclusión de la pena (5). Para estos, el delito se produce, o sea se está
ante una acción típica antijurídica y culpable, pero existen determinadas
razones de tipo político, como la libertad de la función legislativa, que
hacen que el legislador, en tales supuestos excluya la pena. El adoptar
este criterio implicaría que aunque no se pena al diputado, subsistiría la
responsabilidad civil, al estarse ante una acción antijurídica de su parte
(sea contraria a derecho) (6), lo que no es conforme a la finalidad misma
por la que se estableció la irresponsabilidad, y contrario a lo establecido
sobre ésta en la Constitución Política, la que al decir que el diputado es
irresponsable de las manifestaciones que hiciere en la Asamblea
Legislativa (art. 110) se refiere no solo a que es irresponsable
penalmente, sino también civilmente. Por ello es más acertada la tesis de
los que consideran que nos encontramos ante una causa de justificación
(7). Concretamente se está ante la causal de justificación denominada
"ejercicio de un derecho", contemplada en el art. 25 del Código Penal.

Como consecuencia de sostener que se trata de una causa de


justificación, los partícipes se benefician también de la irresponsabilidad
del diputado, ya que conforme a la teoría de la accesoriedad limitada,
hoy dominante, para que los participes sean responsables penalmente,
se requiere que el autor haya realizado al menos una acción típica y
antijurídica.

C) Límites

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Es obvio que la irresponsabilidad juega un papel de gran importancia en


la protección de la función que desarrollan sus beneficiarios en el
parlamento.

Aún así, en algunos países se contemplan limitaciones, tal es el caso de


la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania que declara
con relación a la irresponsabilidad, que tales disposiciones no se aplican
a las injurias y calumnias (8).

Pero es evidente que existe una limitación material para tal privilegio,
pues cubre los actos propios de la función parlamentaria, pero no
protege contra los actos que permanecen al margen de tal función. Por
ello, no comprenden naturalmente las manifestaciones privadas, ni los
discursos de cualquier carácter que el legislador haya dicho fuera de su
condición oficial.

Tampoco surte efecto esta inmunidad para el legislador en una gira de


cortesía o ilustración, aunque lo haga en atención a su calidad de tal, lo
mismo que en la actividad que pueda desplegar como político, periodista
o particular.

Un diputado no es amparado por esta inmunidad cuando realiza actos


que se relacionan con su actividad de hombre público y que no son
necesarios para el ejercicio de su mandato, o sea, actos que podrían ser
realizados por alguien que no es parlamentario, por ejemplo, el diputado
que escribe en un periódico, que pone afiches, que habla en reuniones
públicas que participa en manifestaciones en la vía pública.

Es importante acotar que a pesar de encontrarse dentro de la sede de la


Cámara, muchas veces el beneficiario de tal privilegio no es cubierto por
el mismo, ya que éste no cubre necesariamente todas las
manifestaciones que se realicen dentro de la sede de la Cámara. Si un
parlamentario en los pasillos injuria a un compañero, no está cubierto por
la inmunidad. Las palabras pronunciadas en los pasillos o en las salas
del palacio de las cámaras (aunque se dirijan solo a otros componentes
de la Asamblea) reuniones de partido, etc., tampoco están protegidas
por tal prerrogativa.

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Existe otro límite importante a este privilegio que se refiere a las


correcciones disciplinarias que las mismas cámaras imponen a sus
miembros para enmendarlos en los posibles excesos verbales que
puedan cometer como resultado del enfrentamiento en los debates de
las respectivas cámaras.

Cada Cámara ejerce además sobre sus miembros diferentes poderes de


control en el desempeño de su actividad, conducta, asistencia, renuncia
y poderes disciplinarios para suspenderlos o excluirlos.

Estas sanciones están contempladas dentro de los reglamentos internos


que las Asambleas dictan para su organización, ya que son ellas las que
están en aptitud de saber cuáles son las mayores conveniencias para
que la discusión se haga y la luz se produzca en los debates, y
determinar cuáles son las correcciones que deben infligirse a sus
miembros por hechos producidos durante una discusión (9).

En Costa Rica es facultad del Presidente de la Asamblea de conformidad


con el artículo 10, inciso 10 de su reglamento, llamar al orden al diputado
que, al hacer uso de la palabra no se concreta al tema de discusión, se
desvíe de él, o haga alusiones injuriosas a un compañero o a los otros
miembros de los supremos poderes o incluso a personas extrañas a la
Asamblea; o que de cualquier modo pueda faltar el respeto debido al
recinto en que se encuentra. Si el diputado prosigue en la conducta
irregular, se le suspenderá del uso de la palabra (10).

Con relación a las publicaciones que se hagan del trabajo de las


Asambleas tenemos: Los artículos 30 y 31 del Edicto de imprenta
italiano, de 26 de mayo de 1848, establecieron que la publicación de las
opiniones y votos de los Senadores y Diputados y las relaciones y otros
escritos publicados por el Senado o por la Cámara, no pueden dar lugar
a acción penal. En igual sentido, el Código Penal Alemán prescribe que
las reseñas fieles a la verdad sobre las sesiones públicas de los órganos
legislativos , o de comisiones, están exentos de toda responsabilidad.

En Francia, la Ley de Imprenta de 1819 sustrajo a toda acción judicial,


sea criminal o civil los discursos pronunciados en el seno de las dos
Cámaras, así como los informes y toda clase de piezas impresas por

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orden de una u otra de las cámaras.

La jurisprudencia argentina tiene declarado que no debe reputarse como


calumniosa la reproducción de las versiones taquigráficas fuera de los
diarios o sesiones. Además, la misma jurisprudencia considera que está
amparado por el articulo 60 de la Constitución Nacional cuyo texto se
refiere a la irresponsabilidad parlamentaria, el diputado que publica en un
periódico una carta que contenga conceptos que pudieran, ser
calumniosos, si esa carta es reproducción de sus opiniones vertidas
como diputado en el Congreso (11).

Esta excepción por el delito de injuria o calumnia en que pueda incurrir


un diputado mediante la manifestación de sus opiniones o votos,
posteriormente publicadas en algún medio de difusión, la entendemos
que protege únicamente al representante (y a sus partícipes: cómplices e
instigadores); esto de conformidad con la naturaleza que en líneas atrás
se analizó, del presente privilegio. Siguiendo las líneas del Dr. Hugo
Muñoz (12), tenemos que en el caso de que un parlamentario manifieste
en desempeño de su función algo injurioso o calumnioso y sus palabras
se publiquen en un periódico, el Director o dueño será responsable por el
daño ocasionado a terceros, y el hecho de que haya sido el diputado
quien dijo lo que aparece publicado no exime al director o dueño, de
responsabilidad y de omitir la frase injuriosa, (art. 7 de la Ley de
Imprenta). Debe tenerse presente que es responsabilidad de los medios
de información evitar posibles daños a personas ocasionados por
publicaciones injuriosas o calumniosas.

Tampoco se exime de responsabilidad al director o dueño del periódico


si pone entre comillas lo que dice el diputado. Con mucho más razón es
responsable si por obtenerse una primicia informativa, se presiona al
diputado para que firme o publique el artículo injurioso.

Es diferente la responsabilidad de la empresa de radio o televisión que


transmite directamente la sesión parlamentaria, pues es difícil controlar
los debates de los diputados, ya que coinciden en el tiempo sus palabras
con la transmisión y en este caso no cabe ningún tipo de responsabilidad
(12a).

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D) Consideraciones que se hacen en la sentencia No. 19 F de 1988


de la Sala Tercera acerca de la irresponsabilidad.

La Sala Tercera manifestó lo siguiente: "El articulo 110 de la Constitución


Política establece un privilegio especial para los diputados, del cual no
disfrutan los restantes miembros de los Supremos Poderes, pues los
primeros no son responsables por las opiniones que emitan en la
Asamblea según la constitución. Se trata no de una inmunidad
(entendida como un obstáculo para el ejercicio de la acción penal), sino
de una verdadera y propia indemnidad, según la cual no son
responsables penalmente aún cuando dejen de disfrutar del derecho de
desafuero....

Ese privilegio de inmunidad, como indicábamos, debe distinguirse de la


indemnidad establecida en el párrafo primero del artículo 110 de la
Constitución Política, según la cual "El diputado no es responsable por
las opiniones que emita en la Asamblea...", pues ello significa que aún
cuando deje de ser tal no puede ser perseguido penalmente por las
manifestaciones que hubiere emitido ante ese cuerpo colegiado. Sin
embargo, si bien la norma cubre las opiniones del diputado en la
Asamblea, ella no es absoluta, máxime cuando las opiniones no fueron
emitidas en el plenario....

Muchos autores (sobre todo argentinos, mexicanos, españoles e


italianos) señalan que los diputados tienen una amplia libertad de
opinión, es decir una indemnidad (o irresponsabilidad penal) por todas
las afirmaciones que hagan en el desempeño de su cargo, pero debe
puntualizarse que en la mayoría de esos países se establece una
indemnidad que no es similar a la contenida en nuestra norma
constitucional. En efecto, el articulo 67 de la Constitución Política italiana
dispone que "los miembros del Parlamento no pueden ser perseguidos
por las opiniones expresadas y los votos emitidos en el ejercicio de sus
funciones" (Véase I Codici Penali con la Constituzione e leggi vane,
annotati da Giuseppe Lattanzi, Giuffré, Milano, 1978, p. 1869); la
Constitución mexicana dispone en su artículo 61 que "los diputados y
senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten en el
desempeño de sus cargos y jamás podrán ser reconvenidos por ellas"

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(citado por JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal Mexicano, Ed.


Porrúa, México. Segunda edición aumentada, tomo V. 1983, p. 483); por
su parte la reciente Constitución Política de la Provincia de Córdoba,
Argentina, señala en el articulo 93 que "ningún miembro del Poder
Legislativo puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado
por las opiniones, discursos o votos que emita en el desempeño de su
mandato de legislador" (Constitución Política de la Provincia de
Córdoba", Argentina, editada por el Banco Social de "Córdoba",
Argentina, 1987). En similar sentido, el inciso primero el artículo 71 de la
Constitución Política española señala que "los diputados y senadores
gozarán de inviolabilidad por la opinión manifestada en el ejercicio de
sus funciones" (Constitución Política Española de 1978, Imprenta
Nacional del Boletín Oficial del Estado, tercera edición, Madrid, abril de
1979). Como puede apreciarse, todas esas normas señalan con
términos parecidos, que los diputados no pueden ser objeto de
persecución penal (en ningún caso) por las opiniones y votos emitidos
en el ejercicio de sus funciones. A partir de esas disposiciones, la
doctrina citada por la defensa señala que los diputados tienen una
amplia libertad de expresión, pues son irresponsables penalmente por
todo lo que digan, sin importar el lugar, siempre que lo hagan en el
desempeño de sus funciones como legisladores, pero lo cierto es que la
norma costarricense no tiene el mismo contenido, como indicaremos,
con limitaciones que las otras constituciones no hacen, al menos en
forma expresa. En todo caso, y antes de analizar nuestra situación, aún
con normas tan amplias como la italiana y la argentina, algunos autores
de esos países mantienen un criterio restrictivo. Así, Biscaretti
refiriéndose a la norma italiana afirma que tal multiforme
irresponsabilidad está estrictamente limitada en nuestro ordenamiento, a
las opiniones y a los votos, y no se extiende, por consiguiente, a otros
actos realizados en la Sala (que pueden, a veces, ser también
penalmente perseguibles); además, continúa amparando al
parlamentario (en relación con la actividad por él desplegada) después
del cese del oficio, pero no obsta para que las opiniones citadas, si se
vuelven a expresar en otro lugar (por ejemplo, en el ámbito periodístico:
en forma independiente y no como simple reproducción de las "actas
parlamentarias"), le hacen responsable, al respecto, según las normas
del derecho común". (BISCARETTI Dl RUFFIA, Paolo. Derecho

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Constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, 1973, p. 381). El ex-Magistrado de la


Corte Suprema de Justicia de la República de Argentina, Pablo Ramella,
expresó, a partir de la norma constitucional de su país que "...la cláusula
no protege al legislador por lo que haya dicho al margen del desempeño
de sus funciones. Pero abarca, sin lugar a dudas, lo que el legislador
exprese en el seno de las Comisiones de las Cámaras. Si el legislador
publica por su cuenta discursos que contengan manifestaciones
injuriosas, en cambio, los perjudicados pueden intentar las acciones del
caso" (RAMELLA, Pablo. Derecho Constitucional, Depalma. Buenos
Aires. 3ra. Edición actualizada, 1986, p. 669,). Como puede apreciarse,
no obstante que en esos países la norma otorga plena indemnidad a los
legisladores por las opiniones que emitan en el desempeño de sus
funciones, autorizados estudiosos del Derecho Constitucional señalan
que ello debe entenderse limitado a sus discursos y opiniones emitidas
en las reuniones del cuerpo legislativo o de comisiones. Nuestra
disposición constitucional es diferente, y como lo intuyó hace muchos
años un costarricense, "la garantía ha sufrido, sin embargo, limitaciones
constitucionales muy dignas de ser tomadas en cuenta para explicarnos
su naturaleza y carácter propios. Así por ejemplo, en la Gran Bretaña,
que fue de las primeras naciones en hacer la declaración del principio,
los miembros de las Cámaras de los Lores y de los Comunes responden
como particulares de las injurias, calumnias que hayan cometido en sus
discursos si los publican por su cuenta..." (Así, LEIVA QUIROS, Elías.
Principios de Ciencia Constitucional. Imprenta Gutenberg, San José,
1934, pp. 149 y 150). En efecto, la Constitución de nuestro país exime
de responsabilidad a los diputados, insistimos, solo "...por las opiniones
que emita en la Asamblea..." (Artículo 110), pero ello no puede
extenderse a los campos pagados que hagan publicar en los periódicos"
(13).

E) Análisis

Si bien es cierto que la doctrina reconoce límites a la irresponsabilidad


parlamentaria, consideremos que. el criterio dado por la Sala sobre este
aspecto en el caso de nuestro país es restrictivo.

Encasillar las opiniones de los diputados a la Asamblea y al plenario, no

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lo creemos conveniente. No se debe olvidar la importancia que se les da


actualmente a las Comisiones de Investigación que nombra el Plenario
Legislativo para estudiar y rendir informes de enorme interés público y
que su importantísima labor muchas veces trasciende a la Asamblea.
Caso particular la Comisión de Narcotráfico.

Nuestro criterio es que el término "opiniones" es todo aquello que los


diputados digan, escriban o hagan en el cumplimiento de su tarea:
discursos pronunciados en tribuna o en Comisión, interrupciones en las
sesiones, proposiciones de leyes o de resoluciones, informes,
interpelaciones, preguntas escritas u orales o de una manera general,
todo acto que supone que su autor es el titular de un mandato legislativo
y que un ciudadano corriente no podría realizar (14).

En la doctrina se ha discutido durante varios años y con motivo de


diferentes casos la posible extensión que debe darse a la inmunidad real
o material, incluso aún cuando la constitución puede señalar
taxativamente los actos del congresista. Lo anterior debido a la situación
actual por la enorme importancia de los medios de comunicación
colectiva, o sea esas condiciones que la vida moderna actual le exige al
diputado, radio, televisión, imprenta servida por la composición
mecánica, etc., hacen muy difícil el ejercicio de la función de
representante de la nación, supeditado al ámbito de las Cámaras. Cada
vez más los ciudadanos se interesan por los asuntos públicos o por
reformas importantes a la legislación vigente, que puede incluso afectar
un importante sector de la población; el diputado se ve obligado a utilizar
tales medios de comunicación, informando a los ciudadanos sobre los
asuntos por resolver en la Asamblea. Forzoso seria para el diputado
ampliar el debate con ventajas para el funcionamiento del régimen
democrático, ya que podemos considerar que en la actualidad las
cámaras son apenas el centro de donde nace la acción parlamentaria y
no se le debe confinar solo a ellas (15).

La Norma Constitucional debe interpretarse al disponer: "La Asamblea".


No al edificio en que celebra sus sesiones el órgano deliberante ni que
cubre únicamente las sesiones plenarias, sino que debe abarcar también
las opiniones que el representante emita en las sesiones de comisión, ya

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sean ordinarias o especiales, aunque se reúnan fuera de la sede del


Poder Legislativo (16).

Tal irresponsabilidad en Costa Rica (articulo 110 de la Constitución) no


se trata de una suspensión o posposición del ejercicio de la justicia, que
podría operarse una vez expirado el mandato legislativo, ni un privilegio
de interpretación restringida que solo cubre al diputado en su opinión en
el recinto o en el salón de sesiones de la Asamblea, sino de una
protección de las opiniones que el representante realice en el ejercicio de
su función, votos, expresiones, discursos, comentarios, escritos y
manifestaciones de cualquier otra clase (17). Lo anterior, siempre y
cuando los efectúe en su condición de diputado y contribuyendo con
ellas a la formación de la voluntad general de la Cámara Legislativa.

Además, partiendo de que las deliberaciones que se producen en la


Asamblea están dirigidas a la libre formación de la voluntad de las
Cámaras, ésta puede perfectamente tener lugar fuera de su sede, no
coincidiendo entonces dicha formación con el ámbito geográfico de las
Cámaras.

Consideramos, al igual que el Dr. Luis Paulino Mora, que el término


empleado por nuestra Constitución no es preciso y que el que se debió
utilizar es "en el ejercicio de sus funciones", el cual resulta más
comprensivo de toda la problemática, pues permitiría llamar a juicio al
legislador por sus opiniones de carácter delictivo, que realizara al
margen de su actividad representativa, aún dentro del recinto de la
Asamblea, reconociendo también al mismo tiempo que la actividad
legislativa no se reduce a la Asamblea, sino la que pudiera realizar fuera
de ella en ejercicio de sus funciones y colaborando en la formación de la
voluntad general de la misma (18).

IV. INVIOLABILIDAD PARLAMENTARIA

A) Concepto

Esta inmunidad protege al representante contra las acusaciones que


puedan llevarse a cabo contra él por hechos distintos a los protegidos
por la irresponsabilidad, evitando así, que el elegido pueda ser objeto de

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intimidaciones o arrestos injustificados por parte del gobierno e incluso,


de particulares que obstaculicen su función; salvo que mediante un
procedimiento especial (desafuero) la misma asamblea acuerde que ha
lugar a formación de causa, o termine su período de nombramiento (19).
Está regulado tal concepto en el artículo 110, párrafo II de nuestra
Constitución Política: "Desde que sea declarado electo propietario o
suplente hasta que termine su período legal, no podrá ser privado de su
libertad por motivo penal, sino cuando previamente haya sido
suspendido por la Asamblea. Esta inmunidad no surte efecto en el caso
de flagrante delito, o cuando el diputado la renuncie. Sin embargo, el
diputado que haya sido detenido por flagrante delito será puesto en
libertad si la Asamblea lo ordenare" (20). Se debe aclarar que en
algunos países el procedimiento del levantamiento del obstáculo es
diferente al establecido en Costa Rica. Para los delitos comunes son los
tribunales comunes los que juzgan al funcionario una vez que la Cámara
Legislativa le haya levantado el privilegio. En cuanto a los delitos
funcionales los juzga el Senado, previa acusación de la Cámara de
Diputados (21).

Costa Rica sigue un criterio subjetivo para establecer cuándo es


necesaria la autorización de la Asamblea para proceder, basta que el
delito sea atribuido a un miembro de los supremos poderes, sin observar
el carácter o la naturaleza del hecho delictivo que se le atribuye. (Criterio
objetivo) (22).

Por lo tanto, la diferencia entre delitos comunes o funcionales no procede


para estos efectos y los miembros de los supremos poderes, en este
caso los diputados, son juzgados por la corte plena en cualquier tipo de
delito.

B) Naturaleza Jurídica

La teoría de la acción penal contempla dentro de sus supuestos, la


existencia de las denominadas condiciones de procedibilidad: Estas son
todas aquellas causas que condicionan el ejercicio de la acción penal y
sin cuya presencia no es posible promover o proseguir la acción. Según
su incidencia en el ejercicio de dicha acción, tales condiciones pueden

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LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA - REVISTA 2

dividirse en: a) condiciones para la promoción (inicio de la acción penal),


que debe existir desde el momento en que se promueve la misma, como
en el caso de la querella; b) condiciones para la prosecución (ejercicio),
dadas en razón de, la naturaleza del delito, una cualidad del sujeto
pasivo, o una cualidad particular del sujeto activo, en cuyo caso el
ejercicio de la acción está condicionado a la manifestación de la voluntad
de una determinada voluntad jurídica.

La autorización para proceder es el acto en el cual la autoridad


competente, en los casos previstos por la ley, declara que consiente la
prosecución de la acción penal, removiendo el obstáculo a ella puesto
por una particular disposición de la ley. Es evidente, que de lo anterior se
desprende que esta es la naturaleza de la inviolabilidad parlamentaria,
en razón de una particular condición del sujeto activo (23). En el caso
que nos ocupa, tal particular condición se refiere lógicamente a la
calidad de diputado o representante de los intereses generales de los
integrantes de una comunidad ante la Asamblea Legislativa. Es
imprescindible entonces la presencia del desafuero, o levantamiento de
la inmunidad, para proseguir con el posible proceso incoado contra el
legislador.

C) Límites

Dentro de los limites más importantes a la inviolabilidad parlamentaria y


el cual interesa destacar, se refiere al ámbito temporal de la misma, ya
que se reduce únicamente al período, de la función de legislador.
Terminado tal período la protección ya no le cubre y queda allanado el
camino para proceder contra él.

Finalizada entonces la legislatura, cesan inmediatamente las


prerrogativas, ya que ha terminado el mandato cuya existencia es la
única razón, por la cual son ellas concedidas (24).

Lo anterior es explicable debido a que la inmunidad no es un privilegio


personal, sino que pertenece al cargo que se desempeña, o sea un
privilegio funcional, y en este sentido se es o no inmune, por el hecho de
desempeñar durante un tiempo un cargo público.

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D) Consideraciones que se hacen en la Sentencia No. 19 F de 1988


dictada por la Sala Tercera acerca de la inviolabilidad.

La Sala manifestó lo siguiente: La inmunidad constituye un obstáculo de


rito para el normal desarrollo del ejercicio de la acción penal, y la
disfrutan todos los miembros de los Supremos Poderes y funcionarios
equiparados. En virtud de ésta, las personas que la ostenten no pueden
ser perseguidas por los hechos delictivos que realicen, mientras disfrutan
del privilegio, salvo que la Asamblea Legislativa disponga someterlos a
proceso (desafuero o levantamiento de la inmunidad). Lo importante por
destacar es que la inmunidad no se traduce en una irresponsabilidad
penal, sino en un privilegio para no ser sometido a proceso mientras se
ejerce el cargo por el cual se otorga. El rol desempeñado por algunos
funcionarios justifica insertar criterios discrecionales para valorar la
conveniencia de someterlos a una acusación penal mientras se
desempeñan en el puesto. Ello tiende a garantizar la continuidad de la
función pública y a evitar inoportunas interrupciones que puedan
ocasionar a la colectividad daños mayores de aquellos ya producidos por
el delito. Además, se trata de una necesaria garantía para la
independencia y el equilibrio entre los Poderes del Estado, frente a una
eventual extralimitación judicial, pero no significa que la persona
adquiera un derecho a la absoluta irresponsabilidad penal, pues una vez
concluido el período de sus funciones, dichos personeros son
perseguibles penalmente como cualquier otro ciudadano, por hechos
cometidos incluso en el tiempo en que ejercieron su mandato, ya se trate
de delitos comunes o funcionales. Tal es el caso de varias personas que
ocuparon cargos por los cuales se les otorgaba el privilegio de
inmunidad y hoy son perseguidos penalmente como cualquier otro
ciudadano, por hechos supuestamente cometidos cuando
desempeñaban la función. Esto es posible precisamente porque la
inmunidad no constituye un derecho a la irresponsabilidad penal sino
que, en síntesis, significa un derecho a no ser sometido a proceso penal
mientras se desempeña el cargo, salvo que lo autorice la Asamblea
Legislativa de conformidad con el inciso 9 del artículo 121 de la
Constitución Política. En ese sentido Costa Rica, a diferencia de otros
países, sigue un criterio subjetivo para establecer cuándo es necesaria la
autorización de la Asamblea legislativa para proceder. Para ese fin basta

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que el hecho delictivo sea atribuido a un miembro de los Supremos


Poderes del Estado o a un funcionario equiparado, sin observar el
carácter o la naturaleza del hecho delictivo, a diferencia de otros países
donde se sigue un criterio objetivo, en los cuales se disfruta del beneficio
de inmunidad, aún cuando ya no se ejerza el cargo, si el hecho fue
cometido con ocasión del ejercicio de sus funciones. (Al respecto véase
ZAGREBELSKY, G. La giustizia costituzionale, Ed. II Mulino, Bologna,
1977, p.p. 231 ss.) (25).

E) Análisis

En el caso de la inviolabilidad parlamentaria, compartimos plenamente el


criterio emitido por la sala, al considerar que tal instituto no es una
inmunidad de fondo, sino un obstáculo de rito para el normal desarrollo
de la acción penal y que en virtud de ésta, mientras el funcionario ejerce
su cargo y durante el período por el cual se otorga, no puede ser
sometido a proceso. No es entonces un privilegio de absoluta
irresponsabilidad penal, pues una vez concluido el periodo de sus
funciones, los beneficiarios de dicho privilegio son perseguibles como
cualquier otro ciudadano.

Lo anterior tiene su fundamento básicamente en la naturaleza de dicho


privilegio, el cual es funcional y no personal. Se es o no inmune, por el
hecho de desempeñar durante un tiempo un cargo público. Por lo tanto,
se protege al diputado en cuanto desarrolla su función legislativa y sus
actuaciones como miembro de la cámara a que pertenece.

Otro aspecto contemplado en la sentencia, tal y como lo expresamos


anteriormente, es que la legislación costarricense no atiende a razones
objetivas del hecho, sino solamente a consideraciones subjetivas (no
personales), en relación con la investidura del sujeto y por razones de
interés político. Esto quiere decir que no es necesario establecer si se
trata de un delito común o funcional, o que el mismo hubiere sido
cometido, dentro o fuera del período de ejercicio del funcionario, ya que
la referencia temporal que importa es la de si la acusación se establece
cuando el sujeto estaba ocupando el cargo al cual pertenece el privilegio.
Procede entonces la remoción del obstáculo para que pueda realizarse

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el juzgamiento por parte de la corte plena (26).

V. CONCLUSION

Del anterior análisis, podemos concluir que la sentencia de la Sala


Tercera comentada hace la diferencia de la naturaleza jurídica de la
responsabilidad y la inviolabilidad. La primera la considera una
inmunidad de fondo que protege a los diputados en su accionar
legislativo, aunque el alcance de la misma la restringe a las opiniones
que emita en la asamblea. La inviolabilidad parlamentaria es
considerada como un obstáculo temporal para el desarrollo de la acción
penal y protege al diputado de las posibles acusaciones que contra él
puedan entablar otros funcionarios gubernamentales o particulares, y
entorpecer el desarrollo de sus funciones en la Asamblea. También se
concluye que se trata de una prerrogativa de índole funcional y no
personal, por lo tanto protege al diputado en cuanto desarrolla su función
legislativa y sus actuaciones como miembro de la cámara a que
pertenece. Pero al terminar su período de nombramiento cesa su
inmunidad y puede ser acusado por sus actuaciones que tengan
relevancia jurídica en el campo penal, salvo los actos protegidos por la
irresponsabilidad parlamentaria.

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Tena Ramírez, (Felipe). Derecho Constitucional Mexicano. Editorial


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NOTAS

1). Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica,


Tomo VI, 1956, Pág. 387-388.

2). Así, Segundo Linares Quintana; C.M. Bidegain; L.S. Cushing; R.


Bielsa; citados por Enciclopedia Jurídica Omeba, op. cit. Tomo XIV,
págs. 935-937. También Juan A. González Calderón, Derecho
Constitucional Argentino, Historia, Teoría y Jurisprudencia de la
Constitución, Tomo II, 2 Edición, Buenos Aires, 1933, pág. 475. Biscaretti
Di Ruffia Paulo. Derecho Constitucional, Editorial Tecno S.A. Madrid,
1965, pág. 379; Bidhart Campos Germen, El Derecho Constitucional del
Poder, Tomo I. Editorial Ediar 1967, págs. 269-270.

3). Esquivel Salas, Hernán. La Inmunidad Parlamentaria. Tesis de grado


para optar al título de Licenciado en Derecho. Facultad de Derecho,
Universidad de Costa Rica, 1988, págs. 42-43.

4). Asamblea Legislativa de Costa Rica, Depto. de Servicios Técnicos,


Constitución Política de la República de Costa Rica, Editorial Juricentro,
San José, 1977, pág. 395.

5). Así: Jescheck, Tratado de Derecho Penal, España Bosch T.I., p. 249;
Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal, Parte General, España Ariel,
1984, p. 114.

6). Sobre la responsabilidad civil cuando se ha realizado una acción


típica y antijurídica: Llobet Rodríguez, Javier, Código de Procedimientos
Penales, tratado, Alajuela, 1987. pp. 444-445.

7). Así: Rodríguez Devesa, Derecho Penal Español, Parte General,


Madrid, Gráficas Loasa, 1979 p. 624; Bacigalupo, Manual de Derecho
Penal, Parte General, Temis-Ilanud, 1984, p. 63.

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8). Duverger, Maurice, citado por Muñoz Quesada, Hugo Alfonso. La


Asamblea Legislativa en Costa Rica, Editorial Costa Rica, 1977, pág. 64-
65.

9). Esquivel Salas, Hernán. op. cit. págs. 81-83.

10). Asamblea Legislativa de Costa Rica. Reglamento de orden,


discusión y disciplina interior de la Asamblea Legislativa. Imprenta
Nacional, 1983. San José, pág 6.

11). Esquivel Salas, Hernán. op. cit pp. 65-66.

12). Muñoz A. Hugo Alfonso. La Asamblea Legislativa en Costa Rica.


Editorial Costa Rica, San José, 1977. pp. 65-66 12ª). Ibid.

13). Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia, San José,


a las quince horas del veintiuno de enero de mil novecientos ochenta y
ocho. Querella por el delito de injurias por la prensa. D.O.Q contra Y.Z. y
otros. La terminología utilizada por la Sala en cuanto a los conceptos: ver
Zaffaroni G.R., Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos
Aires. 1979. En cuanto a los términos irresponsabilidad e inviolabilidad,
se utiliza la terminología francesa. La inviolabilidad (en Francia
irresponsabilité; en Italia insindacabilitá... ver Enciclopedia Jurídica
Francisco Seix, Tomo XII, Barcelona, 1977, pág. 720. Parte de la
doctrina denomina a la irresponsabilidad parlamentaria, inmunidad
material, que se refiere a la garantía que disfruta el congresante de no
ser perseguido por sus opiniones y votos en el ejercicio de la función
legislativa. A la inviolabilidad parlamentaria, inmunidad procesal o formal,
porque a diferencia de la primera no exime de responsabilidad, pero no
podrá ser deducida mediante proceso sino con autorizaci6n de la
cámara. Al respecto ver: Prieto Figueroa, Luis, Inmunidades
Parlamentarias, Fotocopia, Facultad de Derecho, Universidad de Costa
Rica. También se denomina a la irresponsabilidad parlamentaria, libertad
de opinión y a la inviolabilidad parlamentaria. inmunidad penal, Biscareti
Di Ruffia Paulo, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos S.A., 1965,
pág. 380.

14). A. Meller, Michel Parlaments, citado por Muñoz Quesada, Hugo A.,

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La Asamblea Legislativa en Costa Rica, Editorial Costa Rica, 1977.


Pág.64.

15). Prieto Figueroa, Luis B. Inmunidades Parlamentarias, fotocopia


biblioteca. Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, p. 15.

16). Mora Mora, Luis Paulino. Ambito territorial de la Ley Penal. Tesis
Doctoral, Universidad Complutense de Madrid. Pág. 149.

17). Ortiz Ortiz, Eduardo. Costa Rica, Estado Social de Derecho. Revista
Ciencias Jurídicas, San José, No. 29, 1976, pp. 68-69.

18). Mora Mora, op. cit. Pág. 149.

19). Esquivel Salas, op. cit. págs. 61-62.

20). Asamblea Legislativa de Costa Rica. Depto. de Servicios... op. cit.


Pág. 396.

21). Tena Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional mexicano, Editorial


Porrúa S.A., México. Págs. 556-558.

22). González Alvarez, Daniel. La obligatoriedad de la acción en el


proceso penal costarricense. Colegio de Abogados, San José, 1986.
Páq. 113.

23). Garzona Messeguer, Ercilia. Procedimiento Penal fundado en


obstáculos constitucionales, San José, Tesis para optar al título de
Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa
Rica, 1982, Págs. 76-80.

24). Prieto Figueroa, Luis D. Inmunidades... op. cit. Pág. 5.

25). Sala Tercera de la Corte. Sentencia de las quince horas del


veintiuno de enero de mil novecientos ochenta y ocho. Querella por el
delito de injurias por la prensa. D.O.Q. c/J.Z.N. y otros. Folio 21-22.

26). Esquivel Salas, Hernán. La inmunidad parlamentaria, op. cit. págs.


157-158.

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COMPETENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL

Lic. Cecilia Sánchez Romero

SUMARIO

I. Introducción. II. La unificación de la función constitucional. A) Antecedentes. B) La Sala Constitucional. C) Atribuciones en


materia penal. III Examen de la aplicación de la ley penal costarricense a través de un recurso de hábeas corpus. IV. Incursión
de la Sala Constitucional en la valoración de la prueba. V. La condenatoria al pago de los daños y perjuicios causados.

I. INTRODUCCION

La inquietud que han causado entre muchos funcionarios judiciales, algunos de los pronunciamientos vertidos por la recién
creada Sala Constitucional, reflejada en la publicación del periódico "La Nación" del sábado 13 de enero de 1990, página 12
A, bajo el título "Jueces preocupados por fallos de la Sala IV", motivó nuestro interés por incursionar en este campo; haciendo
un poquito de historia en lo que se refiere al proceso de elaboración de la Ley de la Jurisdiccional Constitucional y a las
funciones de la Sala encargada de ejercer esa jurisdicción, particularmente aquellas que tienen que ver con el ámbito del
Derecho Penal. Nos permitimos igualmente someter a análisis dos sentencias dictadas al resolver recursos de hábeas corpus,
que nos parece son representativas en sus efectos, de esa preocupación, en este caso, de los funcionarios de la
administración de justicia en la materia penal. La primera referida a la aplicación de la ley penal costarricense y la segunda a
una incursión de la Sala en la valoración de la prueba que sustenta un procedimiento. Consecuencia de la resolución que se
da a estos casos al declararse con lugar el hábeas corpus, la constituye la condenatoria al pago de los daños y perjuicios
causados, de conformidad con lo que establece el artículo 27 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, que a nuestro juicio es
de serias repercusiones en tanto aplicación automática sin el correlativo análisis de la conducta del funcionario.

No obstante, queremos dejar claro que, por otra parte, la existencia de un órgano de tan alto nivel que tenga bajo su
competencia el control de la legalidad y constitucionalidad, entre otras cosas, de la detención de las personas, constituye uno
de los pilares fundamentales de la democracia, tan cuestionada y pisoteada muchas veces por detenciones ilegales y
arbitrarias. El principio supremo de la libertad e integridad personales se erige entonces por encima de otros valores y
pareciera legitimar así las decisiones emitidas; sin embargo, la discusión está planteada y nuestra pretensión ha sido
exponerla, básicamente con el objeto de contribuir al fortalecimiento de la defensa de la libertad e integridad personales,
combinada al mismo tiempo con una sana y correcta administración de justicia que no haga caer imperiosamente, sobre el
funcionario actuante, una responsabilidad inestimable, capaz de traer como repercusión un efecto contrario: por un lado la
puesta en libertad de cualquier persona sometida a proceso, por el temor a las consecuencias de índole patrimonial, y por
otro, una saturación en el trabajo de la Sala en el tanto en que no se utilicen los mecanismos comunes del proceso penal y
todo se lleve a conocimiento de la Sala por la vía del hábeas corpus.

II. LA UNIFICACION DE LA FUNCION CONSTITUCIONAL

A) Antecedentes

La dispersión de regulaciones de carácter legal existentes en materia de Hábeas Corpus, Amparo e Inconstitucionalidad, así
como la necesidad de modernizar esa legislación de vieja data, fueron la motivación básica para la redacción de un proyecto
de Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional, encargada a una comisión especial, a mediados del año 1982. El grupo,
integrado por representantes del Ministerio de Justicia, por el licenciado Fernando Coto Albán, de grata memoria, y varios
abogados, tomó como base de discusión un anteproyecto redactado por el doctor Rubén Hernández Valle. Posteriormente se
hicieron otros dos anteproyectos consecutivos que fueron discutidos ampliamente por la comisión y el magistrado Coto Albán -
cuya intervención lo fue conforme a su propio criterio, sin comprometer la opinión de la Corte, como él quiso expresamente
que se consignara-; redactó lo que vino a ser el primer proyecto de la comisión, el que fue discutido públicamente en un
seminario celebrado en el Salón de Conferencias de la Escuela Judicial. Las observaciones que se formularon como producto
de estas discusiones, así como las provenientes de los documentos suscritos por el licenciado Antonio Picado Guerrero -
también de grata memoria- y del doctor Néstor Pedro Següés (magistrado del Tribunal Superior en Argentina), respondiendo a
consultas formuladas por el entonces Ministro de Justicia, doctor Carlos José Gutiérrez, dan lugar a un segundo proyecto
distribuido en junio de 1985. La Corte Plena lo discutió en varias sesiones hasta que finalmente aprobó el texto definitivo del
proyecto, en la sesión ordinaria del 5 de mayo de 1986. "De esa manera se logra refundir en un solo cuerpo legal todas las
disposiciones que regulan el Hábeas Corpus, el Amparo y la Demanda de Inconstitucionalidad; y se establece un nuevo
capítulo, sobre conflictos de competencia y de atribuciones constitucionales entre los órganos supremos del Estado" (1).
Posteriormente el Presidente de la República, mediante Decreto Ejecutivo, nombró una comisión interinstitucional integrada
por el Presidente del Colegio de Abogados, Dr. Enrique Rojas Franco, por el Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Bernardo
Van der Laat, el Procurador General de la República, Lic. Luis Fernando Solano, el Presidente del Tribunal Supremo de
Elecciones, Lic. Gonzalo Brenes, dos diputados, los licenciados Carlos Monge y Fernando Volio, quien por razones de salud
no pudo incorporarse al trabajo; el Lic. Rodolfo Piza y los magistrados Lic. Alejandro Rodríguez Vega y Dr. Daniel González

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Alvarez; con el objeto de revisar todos los proyectos de ley de interés para el Poder Judicial. Esta comisión examinó, entre
otras cosas, la reforma a la Constitución Política que creó la Sala Constitucional y el proyecto de creación de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional, haciendo varias observaciones que fueron recogidas y se constituyeron en el texto final del
proyecto que fue enviado por el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. Finalmente en el seno de la Comisión de Asuntos
Jurídicos, participaron otros destacados juristas, hasta ser aprobada definitivamente por el plenario.

B)La Sala Constitucional

La Ley de Creación de la Jurisdicción Constitucional número 7135 del 11 de octubre de 1989, definió como atribuciones de la
jurisdicción constitucional, en el artículo 2, las siguientes: a) Garantizar, mediante los recursos de Hábeas Corpus y de
Amparo, los derechos y libertades consagrados por la Constitución Política y los derechos humanos reconocidos por el
Derecho Internacional vigente en Costa Rica. b) Ejercer el control de constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza
y de los actos sujetos al Derecho Público, así como la conformidad del ordenamiento interno con el Derecho Internacional o
Comunitario, mediante la acción de inconstitucionalidad y demás cuestiones de constitucionalidad. c) Resolver los conflictos de
competencia entre los Poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, y los de competencia constitucional
entre éstos y la Contraloría General de la República, las Municipalidades, los entes descentralizados y las demás personas de
Derecho Público. ch) Conocer de los demás asuntos que la Constitución o la presente ley le atribuyan.

Esta jurisdicción es ejercida, por disposición de la propia ley, por la Sala constitucional de la Corte Suprema de Justicia
establecida en el artículo 10 de la Constitución Política, y de las funciones que hemos señalado, nos interesa mencionar
brevemente en este artículo las referidas a la materia penal y dentro de éstas destacar algunos pronunciamientos.

C) Atribuciones en materia penal

Parte importante de las atribuciones conferidas a la Sala Constitucional están comprendidas por las que atañen a la materia
penal. En primer término, tenemos la regulación del recurso de hábeas corpus como mecanismo para garantizar la libertad e
integridad personales, así como el derecho de trasladarse de un lugar a otro de la República y de libre permanencia, salida e
ingreso del territorio nacional. Para la resolución de ese recurso la Sala examina, entre otros aspectos, la competencia de la
autoridad para dictar la restricción de la libertad o la medida impuesta; la legalidad de la detención, la existencia de un auto
de detención o prisión preventiva legalmente decretado o si la pena que se está descontando es la impuesta por sentencia
firme; la legitimación de la incomunicación; si la detención, prisión o medida acordada se cumple en condiciones legalmente
prohibidas y si el hecho que se le imputa está o no previsto por ley preexistente. Declarado con lugar el hábeas corpus, se
dejan sin efecto las medidas impugnadas en el recurso, se restablece al ofendido en el pleno goce de su derecho o libertad,
etc. y se condena además a la autoridad responsable a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los que se
liquidarán y ejecutarán en la vía contencioso administrativa por el procedimiento de ejecución de sentencia previsto en la Ley
Reguladora de esa jurisdicción. Este último efecto viene causando gran preocupación y al respecto formularemos alguna
observación en el aparte V de este trabajo.

La competencia para resolver las acciones de inconstitucionalidad, así como el ejercicio de la opinión consultiva previa sobre
los proyectos legislativos, en los supuestos que señala el articulo 96, constituyen otra atribución de repercusiones en el campo
penal. Igualmente lo son, las consultas de constitucionalidad que legitiman a todo juez para consultar a la Sala Constitucional,
cuando tuviere dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar o de un acto, conducta u
omisión, que deba juzgar en un caso sometido a su conocimiento. Esta consulta debe hacerse preceptivamente cuando se
vayan a resolver los recursos de revisión a que se refiere el artículo 42 de la Constitución Política, fundados en una alegada
violación de los principios del debido proceso o de los derechos de audiencia o defensa; en estos casos, la Sala
Constitucional definirá el contenido, condiciones y alcances de tales principios o derechos, pero no calificará ni valorará las
circunstancias del caso concreto que motiva el respectivo recurso.

Particularmente nos interesa, como objetivo principal, destacar dos pronunciamientos emitidos al resolver algunos recursos de
hábeas corpus, que han suscitado polémica, en la medida en que, conclusiones que pueden ser jurídicamente vistas desde
otro ángulo, producen consecuencias importantes y serias para los funcionarios responsables del dictado de la resolución
impugnada, y en otros campos implican una incursión en el campo de la valoración probatoria, sustitutiva del pronunciamiento
del juez.

III. EXAMEN DE LA APLICACION DE LA LEY PENAL COSTARRICENSE A TRAVES DE UN RECURSO DE HABEAS


CORPUS

Se sometió a conocimiento de la Sala Constitucional un Recurso de Hábeas Corpus en favor de un ciudadano panameño
detenido, procesado y acusado por el delito de robo agravado, el haber participado supuestamente en los siguientes hechos:
El ofendido XX conduciendo un vehículo, circulaba por carretera panameña en zona cercana a la frontera con Costa Rica,
cuando se encontró con tres personas que le solicitaron las trasladara hasta un bar, ubicado en territorio costarricense, a lo
que él accedió. Antes de llegar a ese lugar, uno de los sujetos, lo amenazó con un cuchillo o puñal, mientras la encartada XX
le sustrajo unos dólares y el reloj que portaba el perjudicado, y lo obligaron a desviar el vehículo hacia territorio costarricense;

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una vez pasada la frontera, frente al salón al que habían pedido ser llevados los encartados, en territorio nacional, el ofendido
hizo sonar la bocina y éstos se dieron a la fuga; siendo detenidos posteriormente dos de ellos, sin que pudiera recuperarse el
reloj sustraído.

Por resolución No. 53-89 de las 17, hrs. del 1. de noviembre de 1989, la Sala Constitucional resolvió lo siguiente: "II.- El
Código Penal en su artículo 20 recepta la teoría de la ubicuidad para fijar el lugar de comisión del hecho punible,
estableciendo que lo es aquél en que se desarrolló en todo o en parte la actividad delictiva de autores o partícipes o en el que
se produjo o debió producirse el resultado; este último relacionado con los delitos a distancia, sea en aquellos en que el
resultado se separa en el espacio o en el tiempo del lugar y tiempo de la acción. En el presente caso no existe separación
entre el momento de la acción y el resultado del hecho, razón por la que no es dable aplicar, lo dispuesto en el inciso 2º. del
citado artículo 20, de modo tal que el delito investigado debe tenerse como cometido en el lugar en que se dio la acción
constitutiva del delito investigado (robo, artículo 212 inciso 3º. del Código Penal), sea el apoderamiento ilegítimo de los objetos
que le fueron sustraídos al perjudicado..., lo que ocurrió en territorio panameño, según se desprende del propio requerimiento
de instrucción en el que el Agente Fiscal de Corredores apuntó: "...al llegar a la zona del Salón el Rodeo el sujeto que
sostenía el cuchillo obligó al ofendido a desviar el automóvil que conducía hacia territorio costarricense", luego se dieron a la
fuga, y del dicho del ofendido cuando aseguró que "los mismos -se refiere a quienes ejecutaron la acción en su contra- me
asaltaron en carretera panameña" (ver declaración de folio 17 vuelto del expediente principal tramitado en el Juzgado de
Instrucción de..."... "V.- El artículo 26 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, No. 7135 de once de octubre del año en curso,
publicada en el Alcance No. 34 a la Gaceta No. 198 de octubre citado, dispone que esta Sala, al declarar con lugar un hábeas
corpus, debe condenar a la autoridad responsable a la indemnización de los daños y perjuicios causados, razón por la que se
condena a la licenciada..., Juez de Instrucción de... a la indemnización de los daños y perjuicios causados con la prisión a que
fue sometido ... como consecuencia de la instrucción seguida en su contra por la citada autoridad judicial.- POR TANTO: En
mérito de lo expuesto y normas legales citadas, se declara con lugar el hábeas corpus interpuesto y en consecuencia se
ordena la libertad de... al estimarse que no es de aplicación la normativa penal costarricense en relación con el delito de robo
que se les atribuyó como cometido en perjuicio de... ciudadano de nacionalidad panameña".

Sin embargo, pensamos que el caso examinado bien puede conducir a una solución diferente que sí permite la aplicación de
la ley penal costarricense. Aún admitiendo la tesis de que en la situación descrita no existe separación entre el momento de la
acción y el resultado del hecho, como lo expresa la resolución de la Sala; lo cierto es que la acción comenzó a desarrollarse
en territorio panameño, pero continuó desarrollándose en el territorio costarricense e inclusive fue aquí donde se consumó,
puesto que para que exista apoderamiento como hecho consumado, se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia, el bien
debe haberse sacado de la esfera de custodia del ofendido y esto fue lo que ocurrió en el caso analizado, y ya en territorio
nacional cuando los imputados se dieron a la fuga, siendo capturados dos de ellos, sin que apareciera uno de los bienes
sustraídos. Es más, pensamos que aún el hecho no se hubiera consumado, por no haber sido sacados los objetos de la
esfera de custodia del perjudicado, siempre sería posible aplicar la ley penal costarricense, de acuerdo con el artículo 20 del
Código Penal, puesto que la acción delictiva se desarrolló en parte en el territorio nacional desde el momento en que el
vehículo del ofendido ingresa a nuestro país y se mantiene la conducta delictiva. Creemos que el problema más grave que se
plantea en estos supuestos. es que, como ha quedado en evidencia en este caso y podría serlo en otros, un problema cuya
solución jurídica es discutible, genera consecuencias de índole patrimonial para el funcionario actuante y esto puede traer
algunas repercusiones que comentaremos más adelante.

lV. INCURSION DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN LA VALORACION DE LA PRUEBA

Si bien por la vía del hábeas corpus debe la Sala examinar la legitimidad de la detención para establecer si ésta se ordenó
ilegítimamente o contra lo dispuesto en el artículo 37 de la Constitución Política, o si por algún motivo fuere indebida la
privación de la libertad o la medida impuesta, hay un pronunciamiento que nos parece interesante comentar, en el cual, se ha
producido una incursión de la Sala en el material probatorio que consta en el caso que se examina, sustituyéndose la decisión
del juzgado. Así, se ha dicho "...Segundo. En la causa a que se refiere el presente hábeas corpus resulta a este momento de
la investigación, que las pruebas aportadas demuestran que se cometió un delito de violación en perjuicio de..., dado que a la
fecha de los hechos era menor de doce años y en la actualidad se encuentra en estado de gestación. Pero las probanzas
recibidas no acreditan como probable la participación de ... (el imputado) en la acción investigada, pues el marco probatorio
cambia sustancialmente en ese sentido a raíz de la segunda declaración de la ofendida, en la que afirma que el procesado ...
nunca ha mantenido relaciones sexuales con ella, dando además razones del por qué de su dicho incriminatorio inicial y el
cambio radical de su declaración en que a la participación de . .. Tercero. Si para ordenar el procesamiento, el señor Alcalde
de ... en fundamento únicamente en la versión de la ofendida y luego ella, dando razones de creíbles, cambia el contenido de
su declaración en lo que respecta a..., no es dable mantener la prisión acordada, pues con la prueba recibida hasta el
momento no existe base para tener como verosímil que participara delictivamente en los hechos investigados. (artículos 37 y
48 de la Constitución Política" (2)

La naturaleza de la resolución transcrita nos plantea además algunas interrogantes que, por otra parte, no parecen estar
claramente resueltas en la nueva ley, qué pasa con este procesamiento si una autoridad de tan elevado rango afirma que con
la prueba recogida hasta el momento no existe base para tener como verosímil que participa delictivamente en los hechos
investigados"; nótese que aún cuando la parte resolutiva solo se refiere a la puesta en libertad del imputado, es obvio que el
procesamiento fue valorado por la Sala; ¿cuál es el camino procesal que le queda al instructor en estos casos? Mantener un

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COMPETENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL - REVISTA2

procesamiento en esas circunstancias parece cuestionable y revocarlo con fundamento en la decisión de la Sala convertiría a
ésta en el superior jerárquico del instructor, resolviendo por el fondo los asuntos sometidos a su conocimiento por vía del
recurso de hábeas corpus.

Es cierto que siempre ha existido la interrogante en cuanto a cómo enmendar el problema de las detenciones a veces no solo
ilegítimas sino hasta arbitrarias decretadas por algunas autoridades; pero también nos preocupa la seguridad jurídica y la
puesta en juego de las decisiones jurisdiccionales en su contenido, cuando no se sigue el proceso jerárquico establecido por
el procedimiento penal que nos rige. Es cierto que ya en el año 1983, concretamente en la Sesión de Corte Plena del 31 de
octubre, la Corte acogió un recurso de hábeas corpus señalando que si el único elemento probatorio que servía de respaldo a
la detención era el extraído de una grabación telefónica, el mismo resultaba insuficiente por cuanto la Sección de
Investigaciones Físicas del Departamento de Laboratorio de Ciencia Forense del O.I.J. no logró determinar con certeza si la
voz supuestamente atribuida a la procesada era en efecto la suya (3).

Esta decisión nos sorprendió entonces, pues por esa vía la Corte Plena, valorando la prueba, sustituyó la decisión del juez
instructor. No tenemos noticias de resoluciones en igual sentido que se hubieran producido con posterioridad, dictadas por la
Corte Plena cuando ésta tenía a su cargo el conocimiento de esa materia. Más bien, posteriormente, la Corte ratificó en varios
pronunciamientos, que carecía de facultades para dejar sin efecto, por la vía del hábeas corpus, el fallo dictado por los
tribunales competentes. En la sesión de Corte Plena del 11 de julio de 1983, se resolvió un caso bien interesante en el que se
planteó un recurso de hábeas corpus, al estimarse que la privación de libertad era ilegítima, por estar fundada en una
sentencia que no cumplía con los requisitos que exige el Código de Procedimientos Penales. Por estimarlo de interés a los
fines de este pequeño trabajo, transcribimos la decisión de mayoría que se produjo en los siguientes términos: "La Sala
Tercera al resolver el recurso de queja interpuesto señaló que es cierto efectivamente que el juzgador a quo no observó esos
lineamientos jurídicos en cuanto a la sentencia dictada -error jurídico que convierte en nula la resolución que se ataca-, "pero
el principio de taxatividad que concibe el criterio que da contenido a esta resolución niega facultad a esta Sala para
subsanarla". El recurso interpuesto se declara sin lugar, pues la privación de libertad del imputado obedece a la sentencia
condenatoria decretada en su contra; y esta Corte carece de facultades para dejar sin efecto, por la vía del hábeas corpus, el
fallo que dictó el juzgado penal. (S.C.P. 11-07-83)". (4) Igualmente el voto minoritario, suscrito por el señor magistrado Edgar
Cervantes Villalta, estimando que hay una nulidad de fondo absoluta y consecuente ineficacia; nos parece de sumo interés y lo
transcribimos con los antecedentes del caso, incluyendo el razonamiento de la Corte para acoger la revisión del acuerdo que
declaró sin lugar el hábeas corpus: "La circunstancia de que la Sala Tercera de la Corte llamara la atención al juez penal a
quo, por no haber redactado la sentencia en que condenó al imputado en cuyo favor se interpone el presente recurso, de
acuerdo con las indicaciones de los artículos 393, 395, 398 y 399 del Código de Procedimientos Penales, al anotar que la
fundamentación no fue explícita, de ninguna manera ello pone de manifiesto que el recurrente sea inocente y que,
consecuentemente, se le haya privado de su libertad en forma ilegal, y que, por lo tanto, deba declararse con lugar el recurso
planteado de hábeas corpus, ya que éste solo procede si el tribunal que lo juzgó no es competente, si el hecho no esta
tipificado previamente como delito o que la condena impuesta tampoco está prevista en la ley según lo preceptúan los
artículos 9 y 10 de la Ley de Hábeas Corpus. Es evidente que el propósito de esa Sala es el de que esas anomalías
puramente formales, las corrijan los tribunales al pronunciar en el futuro sentencias, pues si bien el juez de mérito desacató
los lineamientos de los textos legales primeramente citados, la Sala está inhibida para corregir dichos defectos, pues carece
de competencia. Ahora bien, tiene facultades esta Corte para entrar a anular la sentencia en examen por la vía del hábeas
corpus ? La respuesta es negativa, porque los artículos 9 y 10 de la Ley de Hábeas Corpus, no le dan tal competencia. Y más
que esa razón, esta Corte impedida a tal actuación por lo preceptuado en la norma constitucional del articulo 42 al establecer:
"Se prohibe reabrir causas penales fenecidas y juicios fallados con autoridad de casa juzgada, salvo cuando proceda el
recurso de revisión.". Esa garantía constitucional indudablemente aplica "el valor seguridad jurídica, tanto en las relaciones de
los ciudadanos entre sí, como de estos con el Estado, y en particular respecto del derecho subjetivo de castigar del último.
Permitiendo así, que en determinado momento se dé por solucionado un conflicto, prohibiendo su reproducción en el futuro,
para que no implique una perturbación a la paz social", como lo expresó Carlos J. Rubianes (Derecho Procesal Penal, Tomo
III, pág. 511).

Se recibieron dos votos por acoger la revisión del acuerdo en que se declara sin lugar el hábeas corpus; uno de ellos se
pronunció así para dar oportunidad a que se examine de nuevo el fondo del asunto y otro con planteamiento que resulta
interesante transcribir: El defensor del imputado pidió nulidad de la sentencia y le fue denegada por el juzgado; presentó luego
recurso de casación y el juzgado no lo concedió por carecer de ese recurso el fallo mencionado; interpuso recurso de queja
ante la Sala Tercera, la que desestimó por el mismo motivo. "Demás está decir que la inadmisibilidad del recurso de casación
por el juzgado y la sala está correcta, pues la sentencia carece de ese recurso, aunque lo hiciera tan solo con el propósito de
evitar que los jueces incurran en situaciones como la de comentario, lo cierto es que en su resolución la sala expresó que la
sentencia adolece de los requisitos mínimos que debe contener, y que ese error jurídico convierte en nula la resolución. Y aquí
es entonces donde debe preocupar mucho lo ocurrido, porque no obstante la nulidad de que adolece la sentencia se mantiene
y con base en ella una persona sufre prisión y no se encuentra otro medio para poner término a esa situación. Porque la Sala
de Casación nada puede hacer, porque en el caso concreto el fallo carece de ese recurso, el juzgado denegó la nulidad que
por separado se le pidió, y no se ve que se esté ante un caso de revisión, por la taxatividad de causales que contiene el
artículo 490 del Código de Procedimientos Penales. Si bien todo se debe a la omisión de requisitos de la sentencia, en la
especie la nulidad no es sólo de forma o relativa, sino que incide también en el fondo, conforme ya se explicó, por lo que
viene a ser de este último carácter, es decir, de fondo o absoluta. Y no se diga que no es de fondo o absoluta, porque la ley

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COMPETENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL - REVISTA2

expresamente no lo establece así, porque como es bien sabido las leyes son abstractas, generales y por más que se quiera
no siempre pueden expresar en detalle todos los casos a los que se puedan aplicar, de ahí que corresponde al jurista, al
intérprete, adecuarlas y aplicarlas a las circunstancias de cada caso concreto. No interesa ni corresponde ahora la inocencia o
culpabilidad del imputado, lo único que interesa es que, inocente o culpable, guarda prisión impuesta por una sentencia que
por lo dicho no es válida, que independientemente de cualquier declaratoria de nulidad carece de eficacia; dicho de otro modo,
es de ejecución ineficaz y torna en ilegítima la privación de la libertad que con base en ella se ha impuesto a una persona,
quien quiera que ella sea (Artículos 48 de la Constitución Política y el 1 de la Ley de Hábeas Corpus número 35 de 24 de
noviembre de 1932).

La Ley de Hábeas Corpus, en el artículo II, incisos 3 y 4, establece la improcedencia con rechazo de plano del recurso, en los
casos de apremio corporal. Sin embargo, la Corte ha considerado y resuelto que ello es así cuando el apremio corporal ha sido
legalmente decretado, porque de lo contrario es ilegítima la privación de la libertad y por ello es que en diferentes ocasiones
ha declarado con lugar el hábeas corpus, por privación de la libertad originada en un apremio corporal. Y así lo ha hecho la
Corte aun en casos en que los Tribunales Superiores respectivos han conocido y confirmado en segunda instancia, porque
conforme al articulo 10 de la Ley de Hábeas Corpus, lo que corresponde es decretar la cancelación de la orden de detención
y la libertad inmediata del perjudicado. O sea, que no se declara la revocatoria o nulidad de las respectivas resoluciones; éstas
se mantienen formalmente en los procesos, pero han venido a ser ineficaces a los efectos de la privación de libertad. ¿Es que
la solución debe ser diferente cuando se trata de la sentencia por el efecto de la cosa juzgada?. Aunque un sector de la
doctrina haya sostenido o lo sostenga así, la verdad es que la doctrina cambia, pues cambian las ideas, las opiniones, los
conceptos y desde luego las leyes mismas. Y por otra parte, es punto muy cuestionable el de si la cosa juzgada puede tener
como base una sentencia que, como en el caso concreto, adolece de nulidad absoluta.

Debe tenerse muy presente que se trata de un derecho de naturaleza tan superior como el de la libertad de la persona, que
por ello es que contra su restricción ilegítima se concede el recurso de hábeas corpus, de conocimiento del más alto Tribunal
de la República como es el de la Corte Suprema (artículo 48 de la Constitución Política). La Corte actúa entonces en su
función de Tribunal Constitucional, en tutela de uno de los más importantes derechos que consagra la Constitución, el de la
libertad, respecto del cual su actuación está muy por encima del resto del ordenamiento jurídico. Es así como de acuerdo con
todo lo expuesto, en mi criterio la sentencia es de ejecución ineficaz para privar de la libertad al imputado, restricción que
entonces es ilegítima, razón, por la cual mi voto es por acoger la revisión y el recurso de hábeas corpus". (En este sentido es
el voto del señor magistrado don Edgar Cervantes Villalta) (S.C.P. 18-7-83)" (5)

El razonamiento de este voto de minoría despertó siempre nuestra inquietud y puso en evidencia que hay situaciones reales
en las que definitivamente la privación de la libertad, aún con fundamento en una resolución judicial podría devenir en
ilegítima. Creemos que en este caso, efectivamente la detención no pudo ser legítima si su sustento era una sentencia de
ejecución ineficaz y ameritaba por supuesto una resolución que la Corte pudo haber adoptado por la vía del recurso de hábeas
corpus, dada la magnitud del vicio, sin que ello implicara una sustitución de la voluntad del juzgador; pero resoluciones como
la transcrita al inicio de este aparte, donde la Sala Constitucional valora el material probatorio, concluyendo que del mismo no
se desprende la participación del acusado, hacen surgir algunas interrogantes y nos pone a pensar que es efectivamente cierto
que este tribunal debe velar por el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales a la hora de ordenarse la
detención de alguna persona; debe corroborar que se hayan cumplido los presupuestos que la Constitución y la ley establecen
al efecto; pero no pareciera lógico que se sustituya al tribunal en la decisión valorativa de la prueba, pues para ello el
ordenamiento procesal tiene sus Trámites establecidos, y si así ocurriera, la Sala Constitucional vendría a ser en este campo,
indirectamente, más que un guardián del respeto a los derechos constitucionales, un tribunal de instancia, y no creemos que
ese fuera el objetivo de su creación.

Por otro lado, nos llama a meditación también el hecho de que el examen sobre los elementos probatorios ocurra cuando no
se ha dado a los órganos de la Administración de Justicia Penal, la oportunidad de adquirir certeza sobre la existencia o
inexistencia del hecho punible y poder así establecer o no la participación del imputado, pues es obvio que la resolución de la
Sala puede condicionar o prejuiciar la decisión de estos órganos.

V. LA CONDENATORIA AL PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS

Por disposición expresa de la Ley de Jurisdicción Constitucional, la sentencia que declare con lugar un recurso de hábeas
corpus, aparte de dejar sin efecto las medidas impugnadas en el recurso, ordena restablecer al ofendido en el pleno goce de
su derecho o libertad que le hubiere sido conculcada y establece los demás efectos de la sentencia para el caso concreto.
Condenará además a la autoridad responsable a la indemnización de los daños y perjuicios causados, los que se liquidarán y
ejecutarán en la, vía contencioso administrativa por el procedimiento de ejecución de sentencia. Esta última consecuencia, de
aplicación automática, si bien puede tener la sana finalidad de obligar al funcionario a ser muy cuidadoso en la decisión sobre
la libertad de las personas y por supuesto resarcir a quien ha sido privado ilegítimamente de su libertad, no pareciera ser la
solución más adecuada, pues estimamos que el derecho de resarcimiento como carga impuesta al funcionario, debe serlo
únicamente en la medida en que su actuación pueda considerarse arbitraria o ilegal; nótese que por ejemplo en el caso que
comentamos en el aparte III de este trabajo, la apreciación sobre la posibilidad de aplicar la ley penal costarricense es
discutible, y lo mismo ocurre cuando la decisión sobre el recurso se basa en la insuficiencia del material probatorio que

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COMPETENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL EN MATERIA PENAL - REVISTA2

sustenta un procesamiento, sobre todo en este último caso cuando hasta el superior ha confirmado la resolución. Creemos
entonces que resultaría prudente un análisis sobre la conducta del funcionario y solo cuando se pueda establecer la ilegalidad
o arbitrariedad de su proceder, ordenar el pago de la indemnización mencionada; en los demás casos, debe ser el Estado el
que asuma la carga indemnizatoria como un riesgo objetivo de la prestación del servicio público ADMINISTRACION DE
JUSTICIA.

Esperamos que las ideas expuestas sean de alguna utilidad y llamen a meditación también a los administradores de justicia
en materia penal, a efecto de observar el mayor cuidado y prudencia cuando se trate de restringir la libertad individual; e
igualmente motive a los órganos encargados de la formación profesional a tomar las decisiones pertinentes que conlleven a
estimular el estudio y profundización de la materia a su cargo, todo en aras de un sano y correcto ejercicio de la función
encargada.

NOTAS

1). Ley Orgánica de la Jurisdicción Constitucional, Exposición de Motivos y Proyecto de Ley. En Revista Parlamentaria. V. I
No. 1, dic. 1986. San José, Costa Rica, p. 128.

2) Sala Constitucional. Voto No. 9-89 de las 15.49 hrs. del 6 de octubre 1989.

3). Jurisprudencia constitucional. Tomo IV, Editorial Judicial, San José, Costa Rica, mayo de 1988, pág. 106.

4). Jurisprudencia constitucional. op. cit. pág. 107.

5) Jurisprudencia constitucional. op. cit. p.p. 108-112.

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PRESENTACION - REVISTA 3

PRESENTACIÓN

La Asociación ha continuado su actividad. Ya se encuentra debidamente inscrita, con su personería jurídica en regla. Asimismo
reiniciamos las discusiones críticas sobre jurisprudencia penal de interés, actividad que se lleva a cabo en la Escuela Judicial
los primeros lunes de cada mes, a la cinco de la tarde, con la participación de jueces, abogados, fiscales, defensores y
estudiantes de derecho. La labor de investigación tampoco se ha detenido. Cumplimos con el compromiso que adquirimos al
presentarles este tercer número de la Revista semestral de la Asociación. En esta oportunidad el profesor alemán Winfried
Hassemer colabora en la Sección de Doctrina Extranjera con un interesante trabajo sobre la culpabilidad. De seguido
ofrecemos varios trabajos en la Sección de Doctrina Nacional, de varios de nuestros asociados, la mayoría de ellos profesores
universitarios en las diferentes disciplinas de las ciencias pena

Abrimos una sección nueva denominada Legislación Comentada, en la que pretendemos incluir comentarios de la legislación
penal, o de proyectos de ley relacionados con las ciencias penales. En la Sección de Jurisprudencia incluimos una interesante
selección de los más relevantes fallos de la Sala Tercera y de la Sala Constitucional, de los primeros meses del presente año,
finalizando con una opinión sobre el conflicto surgido en un Tribunal Superior, a consecuencia de la lectura de una sentencia.
El Consejo Editorial desea dejar patente su agradecimiento al señor Luis Sáenz Zumbado, quien por tener la doble profesión
de egresado de la Facultad de Derecho y periodista, nos viene brindando su colaboración para editar la Revista.

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¿ALTERNATIVAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD? - REVISTA 3

¿ALTERNATIVAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD?

Winfried Hassemer
Catedrático de Derecho Penal, Teoría y Sociología del
Derecho en la Universidad Johan Wolfgang Goethe deFrankfurt (Main)

SUMARIO

1. La erosión del principio de culpabilidad: 1, Política criminal. 2. Dogmática de la culpabilidad.-II. La


irrenunciabilidad al principio de culpabilidad: 1. Posibilitar la imputación subjetiva. 2. Excluir la responsabilidad por
el resultado. 3. Diferenciar grados de participación interna. 4. La proporcionalidad de las consecuencias jurídicas.-
III. El reproche de culpabilidad: 1. Libertad de voluntad y proceso penal. 2. Derecho Penal y vida cotidiana.- 3.
Reproche de culpabilidad y ley penal.- IV. Resumen.

1. LA EROSION DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

El principio de culpabilidad está siendo bombardeado. Tras mucho tiempo sin ser cuestionado como justificación
de la pena, como indicador de su medición y como criterio de imputación y exculpación, se le considera hoy
como sospechoso de mala metafísica, como signo de un Derecho Penal autoritario que desvía la
corresponsabilidad de la sociedad en el delito hacia el individuo en quien se manifiesta la maldad general, y
como obstáculo en el camino hacia un Derecho Penal humanitario que no ate al autor de un delito con su
culpabilidad, sino que le señale soluciones.

A quien esta crítica al principio de culpabilidad le suene demasiado a Ciencia Social, que piense en la actual
discusión sobre el poder ilustrador de la política interna que puede tener el Sermón de la Montaña, en el que la
culpabilidad no se relaciona con el castigo, sino con la indulgencia, o en la vieja distinción entre culpabilidad
moral y culpabilidad jurídica, en la que la segunda no es más que un modo deficitario de la primera.

1. Política Criminal

Aunque muchos críticos del principio de culpabilidad no lo hayan notado, hace ya mucho tiempo que el propio
legislador penal ha ido erosionando sus paredes maestras allí donde éste le impedía llevar a cabo una eficaz
política criminal. Quien actualmente es absuelto por falta de culpabilidad no abandona generalmente la sede del
Tribunal como un hombre libre, sino que le aguarda una medida de seguridad y corrección que no lleva consigo
el estigma de la pena, pero sí sus mismas graves consecuencias e incluso a veces otras mucho más graves-.
Las condiciones objetivas de punibilidad o el castigo de la imprudencia inconsciente son Hechos que recuerdan
al penalista cuán incompatibles son a veces ley penal y principio de culpabilidad.

Pero cuando la pena no parece una respuesta adecuada a la culpabilidad, hay instituciones, como la dispensa
de pena, la amonestación con reserva de pena, las amplias facultades para sobreseer tempranamente el proceso
penal, que en el moderno Derecho Penal permiten desconectar la pena de la culpabilidad o que incluso impiden
pronunciar un veredicto de culpabilidad. Y cuando el interés de un correcto tratamiento del autor de un delito así
lo exige, la medida puede ejecutarse antes que la pena con la que fue impuesta conjuntamente, e incluso llegar
a sustituirla por completo. El moderno sistema penitenciario, basado en la idea del tratamiento, tiende, por su
parte, a debilitar las diferencias entre establecimiento penitenciario y hospital. En suma: ante el creciente interés
político criminal en la producción de consecuencias favorables a través del Derecho Penal, el principio de
culpabilidad va perdiendo cada vez más el poder de fundamentar o de medir la pena en base a la culpabilidad.

2. Dogmática de la culpabilidad

La erosión del principio de culpabilidad se puede, naturalmente, también estudiar en la dogmática de la


culpabilidad. Actualmente apenas hay alguien que todavía sea capaz de creer que el principio de culpabilidad sea
el fundamento de la pena. Incluso los partidarios de las teorías absolutas de la pena, que ven la esencia de la
pena en la retribución del delito y de la culpabilidad, se apresuran a asegurar que el cumplimiento del principio
retributivo es el método más eficaz para influir favorablemente en la vigencia social de las normas.

Actualmente es dominante entre los penalistas la tranquilizadora tesis de que se puede prescindir de la discusión
en torno a la libertad de voluntad sin poner en peligro la vigencia del principio de culpabilidad. Esta tesis ha
conducido a que el contenido del juicio de culpabilidad se haya evaporado: si antes se medía de buena fe
todavía la culpabilidad del delincuente por su "poder individual para actuar de otro modo", es decir, por las
posibilidades fácticas de este hombre en su situación; ahora, tras el fuego cruzado de la crítica determinista, se
ha restringido el criterio del "poder general para actuar de otro modo". Esto lo ha deteriorado gravemente. Pues

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2003/hassemer03.htm[13/04/2009 17:21:44]
¿ALTERNATIVAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD? - REVISTA 3

el homunculus, "hombre medio", que es el que debe suministrar los criterios del yerro culpable, nada puede decir
sobre el poder de este hombre, de cuya culpabilidad se trata, para actuar de otro modo. El tipo de "culpabilidad"
al que se puede llegar con la sonda del "poder general para actuar de otro modo" es una débil construcción,
desvinculada de las posibilidades del delincuente para permanecer fiel al derecho, aunque también liberada de la
carga de tener que demostrar la libertad de voluntad como fundamento de la culpabilidad.

Si hasta la fecha se había reservado al principio de culpabilidad por lo menos la tarea de marcar los límites
dentro de los cuales el delincuente podía ser sacrificado a los intereses preventivos de estabilización normativa,
de su intimidación y tratamiento, ahora esta "función limitadora" del principio de culpabilidad se pone también en
peligro con las modernas teorías de la culpabilidad que pretenden enjuiciar culpabilidad y exculpación por las
posibilidades que se abren de intervención motivada por la prevención especial y general. Si el juicio sobre
culpabilidad y exculpación del autor de un delito se hace depender de si es susceptible de tratamiento o de si
con su ejemplo se puede demostrar la inquebrantabilidad del Ordenamiento jurídico-penal, apenas queda algo
del efecto saludable del principio de culpabilidad. Este efecto consistía en la obstinada negativa a satisfacer los
intereses político-criminales de intimidación y tratamiento cuando podían producir un castigo desproporcionado
del condenado; por lo menos en teoría este efecto consistía en la garantía de que incluso el experto más
inteligente y la necesidad político-criminal más urgente encuentran sus límites en el grado de culpabilidad y, por
tanto, en un conflicto dado tienen que fracasar si ello es necesario. Con los intereses preventivos el concepto de
culpabilidad mete en casa al enemigo del que tendría que distanciarse enérgicamente.

¿Ha llegado entonces el final del principio de culpabilidad? ¿Deben buscarse otras alternativas?

II. LA IRRENUNCIABILIDAD AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD

A esta cuestión no se puede responder superficialmente. La discusión sobre el principio de culpabilidad ha sido
llevada tan indiferenciada y globalmente que apenas puede aparecer en ella toda la realidad de esta imagen
surgida de siglos. Apenas en ningún otro ámbito de la discusión sobre las bases de Derecho Penal se lee tan
ligeramente y se sobreestiman tan precipitadamente las opiniones, hasta el punto que no sirven para nada. La
necesidad y la aptitud de las alternativas al principio de culpabilidad sólo pueden ser valoradas suficientemente
cuando las dimensiones de este principio estén separadas totalmente y se haya puesto de relieve su significado
para nuestra cultura jurídico-penal. Esto es lo que voy a intentar exponer aquí, considerando en cada caso la
cuestión sobre la necesidad y la idoneidad de las alternativas.

1. Posibilitar la imputación subjetiva

El principio de culpabilidad, eso dicen los penalistas, posibilita la "imputación subjetiva", es decir, la vinculación
de un acontecer injusto con una persona actuante. Por muy simple que pueda parecer, este mecanismo es, sin
embargo, fundamental para nuestra cultura jurídico-penal. Parte de la hipótesis de que el delito -aun cuando se
acepten absolutamente la cocausación y la corresponsabilidad de la sociedad- sólo es perceptible como hecho
de un autor. Nadie pide que las infracciones jurídicas se acepten como desgracias sociales y que todo lo más se
deriven de ellas exigencias de cambio social. Esto se dará por añadidura, pero no en lugar de la imputación, sino
junto a ella, como imputación del hecho malo a aquel en cuya conducta se ha manifestado. Tampoco la crítica
radical al derecho penal ha negado nunca que debe darse un ámbito en el que discutir sistemáticamente es lo
que hay que hacer con el hecho antijurídico con vista a quien en todo caso lo ha realizado externamente: si
realmente es "su" hecho, sí puede "imputársele subjetivamente".

En esta dimensión del principio de culpabilidad se pone de manifiesto un esquema fundamental de nuestra
cultura, y de nuestra cultura jurídica: la idea de que las personas producen y pueden dirigir resultados en el
mundo externo, y la idea también de que ante una lesión de intereses humanos es lícita y discutible la cuestión
de quién es el causante humano de esa lesión.

La alternativa a esta primera dimensión del principio de culpabilidad alejaría al hombre de la percepción del
delito; supondría tanto como renunciar a las categorías de dirección causal y de causación.

2. Excluir la responsabilidad por el resultado

La alternativa a una segunda dimensión del principio de culpabilidad sería admitir una responsabilidad por el
resultado, por el simple azar. Esta segunda dimensión contiene un criterio de la culpabilidad que completa y
perfecciona la simple posibilidad de una imputación subjetiva la "responsabilidad". Aquí se afirma y se presupone
más que en el primer estadio de la imputación subjetiva; aquí se desarrolla la categoría de la responsabilidad;
aquí se diferencian modos de causación. Aquí se afirma que culpable de una lesión sólo puede ser quien por lo
menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo.

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¿ALTERNATIVAS AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD? - REVISTA 3

Mientras que para encontrar un Ordenamiento jurídico que haya alcanzado todavía el primer estadio del principio
de culpabilidad (por ejemplo, una cultura que sólo puede imputar el homicidio a fuerzas sobrehumanas o no
humanas) hay que remontarse a épocas muy lejanas, la renuncia al criterio de la "responsabilidad" está bien
documentada en nuestra propia historia del Derecho Penal. El árbol que al desplomarse mataba a alguien, hacía
incurrir en responsabilidad jurídico-penal al leñador germánico, aun cuando éste por especiales circunstancias no
fuera en absoluto responsable de esta desgracia. (Lógicamente, también quedaba libre de responsabilidad si, en
cambio, no alcanzaba a la víctima a la que pretendía intencionalmente matar: sólo con la categoría de la
responsabilidad es lógico castigar la tentativa, la voluntad mala).

Esta dimensión del principio de culpabilidad tampoco es cuestionada seriamente. Una responsabilidad por el azar
es contraria a la imagen del hombre y a los criterios de justicia que entre nosotros hacen perceptibles desde
hace siglos las diferencias en las relaciones del hombre con su mundo circundante, y que no sólo registran estas
diferencias, sino que también las valoran. Incluso los partidarios del determinismo tienen en verdad que admitir el
criterio de la "responsabilidad", porque su argumentación en ningún caso permite descubrir que pretendan volver
a un atavismo como la simple responsabilidad por el resultado. Pero para evitar este atavismo no tienen más
remedio que decir dónde están, para una imagen determinista del mundo, los límites entre caso fortuito e
imprudencia; pues éstos son los límites de la responsabilidad por el resultado. Sin un criterio como el de
"responsabilidad" no pueden trazarse estos límites.

3. Diferenciar grados de participación interna

También en la tercera dimensión del principio de culpabilidad se produce el perfeccionamiento y culminación de


las conquistas conseguidas con la dimensión anterior. Aquí se reelabora el criterio de la responsabilidad. Con su
ayuda pueden diferenciarse y valorarse grados de responsabilidad. Denomino estas diferencias "grados de
participación interna en el suceso externo". Esto significa para los penalistas una escala que va desde la
imprudencia inconsciente hasta la comisión intencional de un delito, pasando por la imprudencia consciente, la
negligencia y el dolo.

Aunque no sistemáticamente, pero sí históricamente, el tercer estadio del principio de culpabilidad se deriva
consecuentemente del segundo. Un Ordenamiento jurídico penal podría renunciar a distinguir y valorar grados de
participación interna, limitándose a imputar en el estadio de la responsabilidad el acontecer externo en los casos
en que exista "responsabilidad", o a no imputarlo si se trata de caso fortuito. Pero no creo que actualmente ello
sea posible. Si lo hiciera, quedaría toscamente por debajo de las diferenciaciones que ya son habituales en los
mecanismos cotidianos de inculpación y exculpación. No obstante, es difícil fundamentar esta afirmación. Voy a
limitarme a dar unos ejemplos.

En la superficie, es evidente que los criterios habituales de justicia distinguen y valoran grados de participación
interna en el acto lesivo. La lesión producida por falta de diligencia es -tanto fenomenológica como
normativamente- otra cosa que la producida por simple abandono o que la producida intencionalmente. Sin tales
diferenciaciones y sin las consecuencias que de ellas se extraen tendríamos, eso creo, otra clase de relaciones
humanas distintas a las habituales. Sensibilidad, diferenciación, prudencia y respeto frente a los demás, solución
racional de los conflictos, etcétera, son ejemplos de casos en los que también participa productivamente la citada
distinción.

Yendo más al fondo aparecen dos razones que hacen posible la diferenciación y valoración de grados de
participación interna. Una apunta a la víctima; la otra al autor del delito.

Superficialmente mirado, el daño infringido a la víctima con el delito es siempre el mismo, independientemente de
que haya sido producido negligente o intencionalmente. Pero la víctima -y lo mismo sucede a otras personas que
viven y experimentan el daño desde la perspectiva de la víctima- no lo siente del mismo modo. El que actúa
dolosamente produce -también desde su perspectiva- un daño mayor que quien actúa imprudentemente, aunque
esta mayor gravedad del daño no lo sea, por supuesto, en un sentido médico-empírico, sino en uno socio-
personal. Más allá del daño externo, se hace patente un signo frente a la víctima y frente a todos aquellos que lo
contemplan en la perspectiva de la víctima y de la víctima potencial. También este signo daña, y a veces más
que el mismo objeto utilizado para provocar el daño. Aunque en algunos delitos patrimoniales, como por ejemplo
en la estafa, sólo raras veces aparece con toda claridad; en los delitos violentos, como las lesiones corporales y
sobre todo en la violación, se pone de relieve claramente que quien actúa dolosamente deshonra a su víctima
más allá del daño externo, lesionando el núcleo de su personalidad. El que actúa dolosamente conoce esta
perspectiva de la víctima, y la víctima sabe que él lo conoce, y precisamente en esto radica el signo del daño:
sobre todo en los delitos que necesariamente se consuman en presencia del autor y de la víctima, el autor
doloso realiza un acto de vejación social y personal de la víctima, del que el que actúa imprudentemente está
muy lejos.

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La segunda razón, que apunta al autor del delito, tiene en cuenta que nuestro Ordenamiento jurídico penal -cada
vez en mayor medida- también conoce delitos "sin víctimas" o en los que la víctima es "anónima", como el
perjurio, los delitos contra la seguridad interior del Estado o la contaminación de las aguas. Aquí se puede
comprender -como también en los delitos con víctimas- que quien actúa dolosamente amenaza en mayor modo
la vigencia de la norma y, al tiempo, el orden jurídico que quien actúa imprudentemente. Por eso, si quiere volver
a la comunidad jurídica, tiene que prometer más que quien sólo actuó imprudentemente, del que se espera sea
en el futuro más cauto y precavido ante el peligro; el que actúa dolosamente tiene, en cambio, que dar cuenta de
su "conversión normativa", de su cambio de actitud frente a las normas. Pienso que la exacerbada reacción
social y jurídico penal a los actos violentos terroristas se puede explicar con la mayor participación interna que
tiene lugar aquí: el terrorista afirma crédulamente que sólo marginalmente le interesa el atraco y el secuestro,
que su auténtica meta es la destrucción del orden estatal y jurídico.

4. La proporcionalidad de las consecuencias jurídicas

La cuarta dimensión del principio de culpabilidad -y la última, a la que no le veo ninguna alternativa- penetra ya
desde el estadio de la imputación subjetiva en el de la medición de la pena. Igualmente forma parte del principio
de culpabilidad y arrastra las consecuencias de la diferenciación entre diversos grados de participación interna.
En ella se discuten los criterios sobre la sanción equitativa y justa del delincuente.

Posibilitar la imputación subjetiva, fundamentar la responsabilidad, diferenciar grados de participación interna, no


son tareas que el Derecho Penal cumple por un interés puramente académico. Su misión es la de fundamentar y
medir una consecuencia jurídico penal que pueda calificarse como justa. Conforme al mandato constitucional de
igualdad, esta consecuencia jurídico-penal sólo será justa cuando trate desigualmente lo que es desigual. Quien
decida diferenciar diferentes grados de participación interna tiene que adecuar proporcionalmente las
consecuencias jurídico-penales a estas diferenciaciones. El principio de culpabilidad posibilita con esta
diferenciación una concretización del principio de proporcionalidad, de la prohibición de excesos y de límites de
sacrificio. Aunque, lógicamente, ello sólo sea una concretización vaga e incompleta. La intensidad de la
participación interna es un criterio plausible y decisivo para la medición de consecuencias jurídico-penales
proporcionales. En él, consigue, en todo caso, validez el que también sean criterios de justicia las condiciones
cognitivas y emocionales de la actuación del delincuente y la forma en que deben ser valoradas - o, en la
medida en que se exterioricen como causas de exculpación, bajo qué circunstancias el Ordenamiento jurídico-
penal renuncia a una imputación subjetiva del acontecer externo-. Pero hay que tener en cuenta que también hay
otros criterios de proporcionalidad de las consecuencias jurídico penales procedentes del sector del injusto y de
la medición de la pena, que se añaden complementariamente. Así, por ejemplo, la intensidad en la lesión del
bien jurídico (destrucción versus daño, salud versus patrimonio), la comisión habitual del delito o formando parte
de una banda, graduaciones en la conducta antes y después de la comisión del delito.

III. EL REPROCHE DE CULPABILIDAD

Todavía queda por discutir una última dimensión del principio de culpabilidad -aunque, eso sí, se trata de una
dimensión que es considerada por muchos como el núcleo del principio de culpabilidad-: el reproche de
culpabilidad. "Culpabilidad es reprochabilidad", se dice, o si se quiere de un modo menos alambicado, la
formación de la voluntad que conduce a la decisión de cometer el delito debe ser reprochable. Las vías de
fundamentación de esta afirmación y las construcciones teóricas que de ellas se hacen son tan ricas en variantes
que es imposible desarrollarlas aquí exhaustivamente. Me limitaré, pues, a reproducir las ideas, anteriormente
expuestas (1.2), que un reproche de culpabilidad presupone necesariamente.

1. Libertad de voluntad y proceso penal

Aunque por razones distintas a las que comúnmente se aducen, se puede considerar como un acierto el que la
dogmática de la culpabilidad se haya desvinculado de la polémica en torno a la libertad de voluntad. No creo que
el Derecho Penal y la vida cotidiana pudieran subsistir sin la idea de libertad de voluntad, ni que las relaciones
humanas en general o las conformadas jurídicamente puedan existir o extenderse bajo la hipótesis determinista
de la dirección causal. Más bien creo que, también en el ámbito del Derecho, siempre pensamos
anticipadamente en la libertad de los demás y que esa libertad es condición (si bien trascendental) de la
posibilidad no sólo de una comunicación humana, sino de cualquier comunicación intrapersonal.

Esta idea no es, sin embargo, apta para servir de base a un reproche de culpabilidad frente al delincuente. Las
circunstancias en las que puede apoyarse una condena tienen que ser reunidas en un todo dentro del proceso
penal, que en la recopilación del material básico de la condena está obligado al método de la observación. Y
precisamente a este tipo de observación se sustrae la libertad de voluntad, antes incluso de que la observación
comience. Lo que se como reproche o disculpa. Esto quiere decir que el Derecho Penal debería también
mantener el reproche frente al delincuente, aunque, honradamente, este reproche sólo puede ser un reproche

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vago, que sólo puede apoyarse en la diferencia entre este delincuente y el "hombre medio".

Sin embargo, son muchas las razones por las que debe rechazarse esta sugerencia, que considero falsa y
peligrosa.

A mi juicio, "la" vida cotidiana es mucho más sensible y sincera que lo que los teóricos pretenden hacer creer.
Prescindiendo ahora de que realmente "la" vida cotidiana no existe, sino más bien diferentes normas grupales de
referencia y estilos de conducta con relevantes diferencias en el reproche y en la disculpa, la cultura cotidiana
puede enseñar a la cultura del Derecho Penal que hay que ser muy cautos con los reproches, que hay que
procurar evitarlos, que hay que estar dispuestos a retirarlos o a olvidarlos (en lugar de inscribirlos "con fuerza
ejecutoria" en el Registro de Penados); en pocas palabras: que no se puede formular responsablemente un
reproche contra una persona que se conoce de un modo tan selectivo y rudimentario como la conoce el juez
penal. Si el Derecho Penal tuviera, pues, que vincularse a la cultura cotidiana, debería hacerlo a una forma
desarrollada de la misma y no a una de la Edad de Piedra.

Por lo demás, el Derecho Penal se ha mantenido siempre distanciado críticamente de la cultura cotidiana. Y con
razón. Piénsese sólo en fenómenos como las campañas en favor de la pena de muerte, la condena de la idea de
resocialización en el sistema penitenciario calificando a las cárceles de "hoteles para asesinos", la consideración
del fraude fiscal como un "delito de caballeros" o de la criminalidad masiva juvenil de los hurtos en grandes
almacenes.

Las reformas en el "ambito político del Derecho Penal" no pueden ignorar o eludir simplemente una cultura
cotidiana-si es que la hay-. Pero tampoco tienen por qué reflejarla al pie de la letra. Lo que sí deben hacer es
traducir, en la medida en que sea factible, las formas humanas de la cultura cotidiana en las formas
institucionales de elaboración formalizada de los conflictos.

También se dice en la vida cotidiana que en el delito no sólo interviene el delincuente, sino además una
pluralidad de circunstancias humanas y sociales que van desde la conducta de la víctima hasta el índice de
desempleo laboral existente, pasando por la crisis familiar ("broken home"). El reproche de culpabilidad desvía la
atención de estas circunstancias y de su elaboración a la hora de tomar una actitud respecto al delito y al
delincuente, asignando los factores criminógenos a la persona individual y poniéndola a la luz de un reflector que
aumenta la oscuridad que le rodea. La "teoría del chivo expiratorio" tiene razón cuando sostiene que en el
reproche de culpabilidad la sociedad afectada por el mal lo proyecta sobre la persona individual que lo ha hecho
aparecer, expulsándola después. La idea de reinserción social del delincuente desde hace años viene
precisamente chocando con este equilibrado mecanismo. Si se eliminara del principio de culpabilidad el reproche,
no se eliminaría este mecanismo psicosociológico, pero por lo menos se dejaría de seguir impulsándolo.

3. Reproche de culpabilidad y ley penal

Si se pregunta, para terminar, por las perspectivas futuras del principio de culpabilidad, es muy probable que
tanto la Política Criminal como la Dogmática culpabilista sigan participando en la erosión de este principio, sin
renunciar a él expresamente. Las razones de esta erosión han sido aquí citadas y en gran parte combatidas.
Todavía hay que explicar por qué es probable que el reproche de culpabilidad va a seguir manteniéndose. La
razón reside en las consecuencias político-criminales: si se extrajera del principio de culpabilidad la idea del
reproche, se dejaría sin base el sistema dual o binario que inspira nuestro Derecho Penal. Al suprimir el sistema
binario, habría que suprimir la pena, y sólo quedarían las medidas, ya que la pena se caracteriza porque
presupone un reproche de culpabilidad contra el condenado.

Este cambio de la ley penal tendría, sin embargo, mucha mayor repercusión en la teoría que en la praxis. Como
ya se ha señalado anteriormente (1.1.) la praxis ha comenzado a hacer estas reformas hace ya tiempo, con el
tratamiento en el sistema penitenciario, con el principio vicarial y también con la observación del principio de
proporcionalidad en las medidas. También la eliminación de penas deshonrosas, como la pena de reclusión,
supuso ya en otros tiempos un avance importante en la dirección hacia un Derecho Penal que pretende evitar lo
más posible gravar al condenado con un reproche. Cuando se abolió la pena de reclusión, se temió que con ello
se abriera una "brecha" a la criminalidad más temible. Las paredes, sin embargo, han aguantado. Lo que sí
parece seguro es que el legislador de entonces estaba más dispuesto a realizar reformas penales en este
sentido que lo está el actual.

En la teoría del Derecho Penal se teme que la eliminación del reproche de culpabilidad suponga la supresión de
la función limitadora del principio de culpabilidad. Pero este temor se debe a un mal entendido. El reproche de
culpabilidad no limita nada -al contrario, extiende en gran medida la carga que para el delincuente supone la
consecuencia jurídico penal-. Los límites de la pena pública se deducen más bien de los criterios de
proporcionalidad que el principio de culpabilidad apunta, y que aquí han sido expuestos (11.4). Lo que hay que

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hacer es asegurar y perfeccionar esos criterios. Esto supone, sin embargo, un trabajo teórico y empírico de gran
amplitud: investigar la gravedad del hecho y la intensidad de la sanción, la sensibilidad y la receptividad a la
pena del condenado. El reproche de culpabilidad no puede aportar nada a este trabajo.

Una mirada al Código Penal vigente ofrece respecto al reproche de culpabilidad una información consoladora.
Con sabia reserva el legislador penal ha renunciado a exigir lo imposible al juez penal: la demostración de la
libertad de acción, sino que más bien ha descrito -negativamente- situaciones y características que pueden
fundamentar una exculpación: graves anomalías, error, inexigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.

Sería una incorrección lógica deducir de la ausencia de causas de exculpación la libertad de acción. En este
caso una doble negación no lleva a la afirmación. En las causas de exculpación el legislador penal ha tipificado
una serie de situaciones en las que no quiere admitir la imputación subjetiva de un hecho ilícito. Para ello ha
marcado unos límites de inculpación que corresponden a los criterios de responsabilidad justa por un hecho
ilícito en un orden jurídico-penal cuidadoso y prudente. El carácter histórico de estos criterios, enriquecidos en su
significado por la legislación penal cambiante y por las discusiones que tienen lugar en la teoría y en la praxis,
muestra que ellos no son indicios -negativos- de la libertad de acción y del reproche de culpabilidad, sino que
suponen límites de criminalización en un Derecho Penal humano. Si el juez penal se atiene a este programa está
asegurado que nadie va a ser gravado con una consecuencia jurídico-penal por haber cometido un hecho del
que no es "responsable".

Una última cosa todavía. El que se suprima el reproche de culpabilidad no quiere decir que haya que
preocuparse porque se prive al Derecho Penal de su legitimación ética. La justificación del Derecho penal es
siempre una justificación ético-social que no se encuentra en el ámbito individual -en la "culpabilidad" del
individuo-. Esta justificación se encuentra en la fuerza del Derecho Penal para elaborar los conflictos más graves
que plantea la desviación, de tal modo que con ello queden, en la medida de lo posible, protegidos los derechos
de todos los participantes, -también los de la sociedad afectada-.

IV. RESUMEN

El principio de culpabilidad está siendo hoy amenazado, tanto en la teoría como en la praxis, por los intereses de
una política criminal eficaz. Es válido explicar y defender las misiones irrenunciables que se le han asignado:
posibilidad de imputación subjetiva, exclusión de la responsabilidad por azar, diferenciar y valorar la participación
interna en el suceso externo y garantizar la proporcionalidad de las consecuencias jurídico-penales. No lo es, en
cambio, mantener el reproche de culpabilidad que hoy se formula contra el autor de un delito en nombre del
principio de culpabilidad, porque desde el punto de vista teórico es insostenible y desde el punto de vista práctico
perjudicial. Un Ordenamientojurídico penal que procure evitar en lo posible molestias a las personas y
fundamentar honestamente sus intervenciones debe renunciar a ese reproche.

(Traducido del alemán por Francisco Muñoz Conde, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de
Sevilla, España)

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LIMITES DEL CONTROL SOCIAL A TRAVES DEL SISTEMA PENAL - REVISTA 3

LIMITES DEL CONTROL SOCIAL A TRAVES DEL SISTEMA PENAL *

Henry Issa El Khoury


Profesor de Derecho Penal, UCR

CONTENIDO

Aclaración necesaria.- 1) Indicaciones sobre la evolución de la criminalidad a nivel nacional con especial referencia a los
delitos que presentan mayor alarma social. 2) Estrategia general del sistema de justicia penal: áreas de penalización y
despenalización. Evaluación de los recursos disponibles y su concentración en la lucha contra las formas más graves de
delitos. 3) Adaptación en el proceso penal de exigencias de control social y de garantía para el individuo. Tutela de los
derechos del acusado. Posición del Ministerio Público y papel del Defensor. Comentarios sobre la defensa en Costa Rica. 4)
Poderes de la policía y del Ministerio Público, con particular consideración a la obligatoriedad o a la discresionalidad de la
acción penal. 5) Limitación del uso de detención en espera de juicio a casos de extrema necesidad y posibles alternativas. 6)
Condiciones favorables para los acusados que colaboran con la justicia. Protección durante y después del proceso. 7)
Protección de testigos. 8) Control judicial sobre la ejecución de penas de detención. Tutela de los derechos del recluso.
Medidas alternativas a la detención. 9) Indicaciones sobre la justicia de menores. 10) A modo de conclusión.

ACLARACION NECESARIA

Se nos propone un tema: límites del control social a través del sistema penal, dentro de un contexto de análisis de realidades.
Así, hemos creído nuestro deber tratar de observar algunos aspectos del tópico, en Costa Rica, y presentar un breve ensayo,
que en mucho busca un inicio de marco teórico para una investigación mayor y no un producto acabado.

Hemos destacado los vicios, las fallas del sistema. Esto podría dar la impresión de crítica destructiva; si así se creyera,
aclaramos que ese no es nuestro objetivo. Estamos conscientes de los avances en materia de humanización del Sistema de
Justicia Penal en Costa Rica y de las luchas incesantes por lograr mayor ámbito de republicaneidad, luchas que,
dichosamente, los primeros en apadrinar o tomar la bandera son los propios gobernantes. En ese contexto se entenderá mejor
la crítica.

Para discutir cuáles son los bordes, hasta dónde llega y de qué manera opera el control social en el Sistema de Justicia
Penal, en este caso costarricense, se hace necesaria la siguiente precisión: cuando se habla de Sistema Penal se mencionan
dos aspectos distintos y diferenciables: sistema penal formal y sistema penal real.

a) El sistema penal formal lo integran la descripción de la actividad legislativa y normativa en general y tiene como base las
normas constitucionales. Si se partiera del acuerdo que la normativa derivada tiene que seguir al pie la constitucionalidad
(posición idealista), en Costa Rica deberíamos decir que el control social punitivo institucionalizado posee los límites que la
República supone pues el Artículo 1) de la Constitución manda y reconoce: "Costa Rica es una República, democrática, libre e
independiente".

A partir de este postulado, el Sistema Penal costarricense es un sistema de legalidad, con un principio rígido de tipicidad
(ningún tipo abierto, ninguna ley que remita a normas inferiores), con un claro principio de culpabilidad (ninguna ley penal de
peligrosidad, ningún delito de peligro abstracto), con un claro respeto del individuo y su ámbito personal, es decir, con un
fundamento antropológico propio de una República que se califica constitucionalmente como tal.

De esta manera, el Derecho Penal costarricense se presenta como sancionador de acciones reprochables que hayan
producido lesiones de bienes jurídicos ajenos (ningún tipo sin bien jurídico o sin acción típica; ninguna condenatoria sin
comprobar el dolo o culpa y la culpabilidad/reprochabilidad, ningún tipo que pene la autolesión, ninguna ley que origine la
violencia punitiva, sino el castigo retributivo y reparador de la República, y a todos los culpables, no sólo algunos y siempre en
nuestro territorio. No en vano el constituyente de 1949 calificó esa República de democráctica, libre e independiente.

b) Pero lo anterior no agota el Sistema Penal, como concepto, pues si se observa la norma, por un lado y por otro, las
prácticas legislativa, judicial y administrativa, en relación con la creación, juzgamiento y castigo de los delitos, es necesario
hablar de Sistema Penal Real el cual centra su atención e interés en el real acontecer: el control real, a partir de prácticas
judiciales, administrativas y particulares.

Esta perspectiva no puede quedar fuera de ningún análisis pues se perdería la descripción de lo que realmente "vive" el grupo
social como control. El sendero de la ley no necesariamente evidencia la vida real del grupo social. Ejemplos de lo anterior, en
Costa Rica, lo da la comparación entre normas constitucionales y leyes y prácticas judiciales y policiales autoritarias y
violatorias de esas normas. Así a pesar de que la Constitución señala un derecho punitivo con reglas claras de legalidad,
principio de inocencia, respeto a la libertad, debido proceso, entre otros, que marcan al Derecho Penal como Republicano y
Democrático, las leyes permiten un Derecho Penal autoritario y las prácticas judiciales y policiales son igualmente autoritarias:

La Ley sobre Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, N. 7093 de 22 abril de 1988 no

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permite la excarcelación y prohibe otorgar el indulto; el Código Penal establece sanción al que indebidamente tuviera en su
poder o fabricare ganzúas u otros instrumentos que conocidamente se destinan a facilitar la comisión de delitos contra la
propiedad (artículo 230); y castiga a quien se le encuentren instrumentos aptos para cometer cualquier contravención, si antes
ha sido condenado (artículo 384 inc. 10); la Ley para Garantizar al País Mayor Seguridad y Orden (N. 6122 de 27 de octubre
de 1977) prohibe cambiar de color a los vehículos, su desarme o remolque, sin contar con la autorización previa de la
Dirección General de Tránsito y; además encontramos tipos abiertos, remisiones a reglamentos, delitos sin bien jurídico, de
peligro abstracto, entre otros.

Por otra parte, se dictan sentencias con interpretaciones extensivas en perjuicio, se condena sin probar el dolo y sin hacer el
juicio de reproche y en el caso de las contravenciones se compele aceptar el cargo sin más. La policía detiene primero y
posteriormente define el motivo de detención que mejor se acomode a las circunstancias (1).

De esta manera se pretende que los puntos que a continuación se destacan no solo aludan al sistema penal formal, sino
también al real.

1- INDICACIONES SOBRE LA EVOLUClON DE LA CRIMINALIDAD A NIVEL NACIONAL CON ESPECIAL REFERENCIA A


LOS DELITOS QUE PRESENTAN MAYOR ALARMA SOCIAL.

a) Cuando se distingue entre los datos que surgen de las informaciones colectivas (que se manejan como realidad) y los datos
que arrojan investigaciones de campo, que muestra realidades desconocidas para un gran público. Se debe pensar que el
término "alarma social" que utiliza el encabezado nos conduce a dos distintas versiones acerca de la evolución de la
criminalidad, según nos basemos en informaciones de diarios y revistas o en resultados de investigaciones de campo.

En el primer caso, de acuerdo con los hechos noticiados en Costa Rica, se podría dar cuenta de numerosos homicidios,
asaltos y robos con armas, violaciones y pequeños hurtos de calle. Y es claramente determinable que los Tribunales de
Justicia trabajan constantemente en el juzgamiento de esos hechos, sobre todo, en los delitos contra la propiedad. Igualmente,
es fácil constatar un aumento en los presupuestos de los Ministerios de Seguridad Pública y Gobernación (de los cuales
dependen las policías administrativas) y del de la Policía de Investigación del Organismo de Investigación Judicial; igualmente,
de un crecimiento del número de detenciones provisionales y de aumentos en los montos de las condenas a pena de prisión.

En el caso de los resultados que arrojan las investigaciones de campo sobre el tema, el asunto es distinto, pues tiene efectos
mínimos sobre las instituciones de la justicia penal. El "daño social" que puede ser evidenciado en muchas de ellas
ciertamente es tal en el tanto en que se socaban las bases de convivencia, la paz social y el entorno ecológico.

Pero el gran público no maneja esos datos, o los maneja sin alarma. Ciertamente, las capturas extralegales, los abortos
ilegales, la contaminación y depredación de bosques, suelos y aguas, -para citar sólo algunos ejemplos- son los hechos que
están más lejanos de la mira de las instancias del Sistema de Justicia Penal.

Por lo demás, es válido pensar que han quedado en el camino de la investigación policial y judicial, hechos como la quiebra
de financieras, ventas de terrenos y de casas inexistentes, engaños en la calidad de materiales y otros aspectos relacionados
con la construcción de las viviendas populares, así como corrupción de funcionarios públicos y altos empresarios privados,
además de los aspectos anteriormente enumerados, por dificultades probatorias u otras de las características que presentan
los delitos de cuello blanco.

b) Es posible constatar la aparición de nuevas leyes que han creado nuevos delitos y por ello, en algunos casos, nuevas
formas de delincuencia. La Ley para Garantizar al País Mayor Seguridad y Orden (No. 6122 de 17 de noviembre de 1977); el
Proyecto de Ley sobre los Espectáculos Públicos; la Ley de Armas y la Ley de Sustancias Psicotrópicas y afines N ° 7093 de
22de abril de 1988. Esta es la única que ha sido altamente publicitada y ha sido la más criticada por sus tipos abiertos y mal
construidos y sus postulados represivos contrarios a las pautas constitucionales.

Las anteriormente citadas adolecen de problemas parecidos que pasan desapercibidos para el gran público.

c) Si se examina la legislación Penal Especial y los proyectos de leyes penales discutidos en las comisiones legislativas, es
constatable que el concepto de alarma social que allí se maneja, aunque no de manera explícita, sino entre líneas, es el que
se extrae de las informaciones de medios masivos de comunicación. De allí surgen leyes penales que socaban la esencia
misma de los postulados Republicano y Democrático con que la carta constitucional califica al derecho penal de este país.

d) En relación con la delincuencia violenta se hace difícil, sin una investigación de campo, conocer qué ocurre y cuál es la
evolución. Obviamente, de atenernos a una información masiva, tendríamos que decir que ha crecido en forma alarmante.

2.- ESTRATEGIA GENERAL DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL: a) AREAS DE PENALIZACION Y DESPENALIZACION.
b) EVALUACION DE LOS RECURSOS DISPONIBLES Y SU CONCENTRACION EN LA LUCHA CONTRA LAS FORMAS
MAS GRAVES DE DELITOS. C) RECURSO A MEDIDAS Y SANCIONES NO PENALES ANTE INFRACCIONES MENOS
GRAVES

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a) Areas de penalización y despenalización.

1.- Una variable que caracteriza la actitud legislativa costarricense es la solución punitiva de los conflictos. Podría definirse su
política criminal legislativa, en ese sentido, como absolutamente sancionatoria. Si bien esta es una actitud permanente en el
sistema de Justicia Penal, se puede destacar que a raíz de la llamada "crisis económica" (debido a ella el Estado
administrador tiene cada vez menos dinero disponible para hacer frente a los problemas urgentes de salud, educación y
bienestar social, pues cada día debe utilizar más divisas para amortizar los intereses de la deuda contraída perennemente con
los Organismos Financieros Internacionales) se sucedieron una serie de leyes penales, con claras violaciones a principios
constitucionales-penales (entre las más importantes: la Ley de la Moneda #1367; Ley de Protección al Consumidor #5665,
entre otras).

Lo que corrobora que la estrategia general del Sistema de Justicia Penal es una: utilizar al Derecho Penal en la solución de
conflictos de tipo no penal.

2- Se puede aseverar que no existen en Costa Rica, áreas sensibles de despenalización. Es posible encontrar leyes que
contienen materia administrativa y que incluyen normas penales.

b) Evaluación de los Recursos disponibles y su concentración en la lucha contra las formas más graves de Delitos.

Con lo dicho en el punto anterior no habría mucho que ajustar aquí. Sin embargo, puede ser interesante hacer notar cómo,
además de seguir la ruta de la penalización -con pena de prisión- las leyes que permiten enfrentar el terrorismo y el
narcotráfico responden -sobre todo en este último caso- a formas de Derecho Penal menos republicano y más autoritario:
tipos de autor, de peligrosidad, abiertos, mal construidos, sin bien jurídico tutelado.

La delincuencia organizada, excepto en el caso de Drogas, parece haber escapado al legislador. Es constatable, además, el
hecho de que ha recibido, hasta el momento, poco tratamiento publicitario.

c) Recurso a medidas y sanciones no penales ante infracciones menos graves.

Un estudio panorámico de la legislación vigente, nos permite señalar -repetimos- que la solución de conflictos de la política
criminal costarricense es netamente punitiva y vertical. Lo anterior significa que el recurso a vías alternativas para delitos o
infracciones menos graves prácticamente es inexistente.

El recurrir a sanciones de corte administrativo sólo se da en casos de excepción. Se utiliza sobre todo en casos de "delitos
ecológicos".

3.- Adaptación en el proceso penal de exigencias de control social y de garantía para el individuo: tutela de los
derechos del acusado, posición del Ministerio Público y papel del defensor

La ley procesal penal vigente en Costa Rica contiene una serie de disposiciones que garantizan todos los derechos que se
refieren al debido proceso y al derecho de defensa. En este sentido no habría que hacer objeción alguna a la normativa
vigente. Sin embargo, la práctica en muchos casos es diferente. De acuerdo con las manifestaciones de defensores privados y
públicos y la experiencia personal, como defensor, la asistencia técnica y el debido proceso no se llevan a cabo con las
garantías formales prescritas.

Las críticas más reiteradas (2) se señalan a continuación:

a) La práctica judicial impone limitaciones al Derecho de defensa, en algunos casos por formalismos y en otros porque los
jueces las crean.

b) Los juzgadores prejuzgan a los defensores al señalar que siempre buscan dejar en libertad "a los culpables" y que ese
prejuicio limita el Derecho Constitucional de Defensa.

c) Hay un acercamiento entre el Ministerio Público y Juzgador, en detrimento de la defensa.

d) Se hace necesario una apertura mayor en cuanto a la recepción de pruebas en el debate.

En un orden más general, podemos observar en sus aspectos formal y funcional, el Ministerio Público y la defensa:

1) Ministerio Público

En Costa Rica no existe criterio de oportunidad en la investigación de los delitos de acción pública. El Ministerio Público está
obligado siempre a acusar, aunque puede pedir absolutoria.

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El Ministerio Público depende del Poder Judicial, tanto de manera económica como administrativa. Es asistido también por el
Organismo de Investigación Judicial -también con pertenencia judicial-, órgano del cual depende la Policía Judicial con que el
Ministerio Público trabaja en estrecha coordinación.

Su trabajo es percibido por los defensores entrevistados como parcial y subjetivo. Se dice que no buscan la verdad real sino la
condena del encartado.

2) La defensa pública

Pertenece al poder judicial del que depende económicamente y administrativamente y trabaja para cualquier persona que no
tenga defensa privada; sin considerar el aspecto económico. Su tarea fundamental es asistir técnicamente al imputado. Sin
embargo, por su diario quehacer, la mayoría de los profesionales que dedican su tiempo a esa labor van adquiriendo una
conciencia más clara que el resto de los actores judiciales, del problema de la marginación y estigmatización que el control
social punitivo institucionalizado supone. De ahí que propugnamos por una mayor preparación para que puedan participar
mejor en la tarea no formal de ser agentes de conciencia de nuestra sociedad.

3) La defensa privada

No existen investigaciones actualizadas que permitan conocer el comportamiento profesional de esos abogados. Es posible
constatar en el trabajo diario de los Tribunales la existencia dedos grupos de defensores privados: uno pequeño, compuesto
generalmente por especialistas en la materia que hacen bien su trabajo, mientras que otro, es señalado como no técnico y
busca salir del paso.

Comentarios sobre la defensa en Costa Rica

De acuerdo con entrevistas realizadas a Jueces y Fiscales, se puede resumir en lo siguiente la manera como es percibida la
defensa.

En general, los Jueces tienen una mejor opinión de la defensa pública que de la privada. Consideran que los defensores
privados sólo en muy contados casos hacen técnicamente su trabajo.

Por su lado, los representantes del Ministerio Público consideran que los defensores de oficio no se involucran con sus
causas, desconocen los expedientes y, en general, no se esfuerzan por hacer bien su trabajo. De los defensores privados
opinan parecido.

Por otra parte, en los medios de comunicación de masas se percibe una lectura negativa del papel del defensor.

4.- PODERES DE LA POLICIA Y DEL MINISTERIO PUBLICO, CON PARTICULAR CONSIDERACION A LA


OBLIGATORIEDAD O A LA DISCRESIONALIDAD DE LA ACClON PENAL

Hemos mencionado con anterioridad que en Costa Rica no existe criterio de oportunidad. Cuando nos planteamos el problema
del ejercicio obligatorio de la acción no es posible evadir la pregunta de dónde y en quiénes reside el poder sobre el
ciudadano, en términos del máximo control directo sobre él.

Una respuesta formalmente obvia no se hace esperar: la instancia que juzga y condena o absuelve es la que ejerce el poder
sobre el ciudadano. El juez que cumple el mandato del legislador es quien decide sobre libertades y patrimonios.

Pero esta respuesta es aparencial y falsa por omisa. Claro que el juez si tiene el poder, pero ante su clientela. Sin embargo, el
porcentaje de ciudadanos que llegan a la instancia judicial es mínimo si se lo compara con el número de casos que son
contactados y resueltos por el poder policial (administrativo o judicial), sin salir de esa instancia, es decir, sin ser enviados al
Ministerio Público.

En 1988, según el informe del un matutino costarricense, hubo "más de 15 mil personas detenidas arbitrariamente".

Estos datos pueden corroborarse en la Memoria del Ministerio de Seguridad Pública, 1989, en donde obviamente no se
califican como arbitrarias esas detenciones.

En estos casos, la policía, en uso de un poder que no tiene ni por Constitución ni por ley y en un reducido plazo de 24 horas,
(plazo constitucional para pasar al detenido a la orden del juez), detiene, juzga, condena y finalmente libera a un ciudadano
que, a pesar de todos los principios constitucionales como inocencia, juicio previo, ley previa etc., pasa a engrosar las largas
listas de "fichados por las policía" (lo cual significa algo más que ser anotado, pues para ello primero fue irrespetado, detenido
y, a veces, golpeado). Por lo demás, ser fichado por la policía constituye el primer paso de selectividad que se requiere para
ser cliente del sistema penal.

Del reducido número (o porcentaje) de ciudadanos que supera el paso anterior, en la mayoría de los casos, ingresa al Poder

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Judicial; un alto número o porcentaje de ellos, pasa vía directa a la Agencia de Faltas y Contravenciones, sin escala en el
Ministerio Público.

El Juzgamiento Contravencional, además del cuestionamiento a su proceso y a los mismos tipos contravencionales sobrepasa
las posibilidades de los juzgadores, por lo que en Costa Rica se tiene la práctica constante de inducir -por no decir obligar- a
los fichados a que "acepten el cargo", es decir, que confiesen ser responsables de los hechos denunciados. En general, esta
práctica proviene de los mismos empleados de la agencia y siempre con la amenaza de que un juicio es gravoso y ellos llevan
la de perder.

El resto de los ciudadanos llega a los Tribunales, vía Ministerio Público ya tamitado el caso por la policía judicial y, en algunos,
administrativa. Aquí el juez sí ejerce su poder.

5.-LIMITACION DEL USO DE DETENCION EN ESPERA DE JUICIO A CASOS DE EXTREMA NECESIDAD Y POSIBLES
ALTERNATIVAS

a) De acuerdo con los artículos 37 y 39 de la Constitución Política, en Costa Rica, nadie puede ser detenido sin un indicio
comprobado de haber cometido delito y sin mandato escrito de juez o autoridad competente; ni tampoco a nadie se le puede
hacer sufrir pena sino por delito, doloso o culposo y falta o contravención, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia
firme dictada por autoridad competente, con previa oportunidad para la persona de ejercer su defensa y mediante la necesaria
de demostración de culpabilidad.

Con base en los principios citados sería de esperar que en Costa Rica la prisión preventiva funcione de manera excepcional,
pues prácticamente del principio de inocencia se desprende que la libertad durante el proceso tendrá que ser la regla general.

Sin embargo, la misma ley procesal no es clara en aplicar arbitrariamente el principio de inocencia. El Juez de Instrucción
puede dictar la prisión preventiva desde el momento del procesamiento en todos aquellos casos que el máximo de la pena
exceda de tres años, según señalan los artículos correspondientes al Capítulo de la Prisión Preventiva (artículos 292 a 296).
Por su parte, al regular la excarcelación, la ley se comporta con criterios parecidos (artículos 297 a 317).

A este panorama debe agregarse la disposición de la ley de Psicotrópicos vigente que prohibe la excarcelación. Es justo
agregar que a raíz del crecimiento del número de presos sin condena (sobre todo mujeres) por causa de la prohibición de la
Ley de Psicotrópcios (3), recién mencionada, existe un Proyecto de Reforma a esa ley para permitir la excarcelación en los
casos de tráfico en pequeña escala.

De acuerdo con los datos que hemos obtenido en las dependencias del Ministerio de Justicia, cabe afirmar que en Costa Rica
la regla general es la excarcelación y no la prisión preventiva. En efecto, el número promedio de encarcelados en espera de
juicio entre los meses que van de enero a setiembre de 1989 es de 1328. Nótese cómo es muy cercano el número promedio
de internos condenados, durante el mismo período anterior: 1824.

Aún no ha sido planteada ninguna investigación que busque conocer por qué los jueces costarricenses no utilizan con soltura
la excarcelación en los casos posibles. En conversaciones gremiales, sin embargo, es fácil escuchar criterios judiciales que
permiten suponer que los jueces de instrucción utilizan la Prisión Preventiva como castigo anticipado; y en estos momentos,
también por temor al escándalo periodístico. Algunos resultados preliminares de la investigación sobre alternativas a la prisión
(4), pronta a publicarse, confirman la versión del castigo anticipado. En efecto, se señala en ese estudio que un alto porcentaje
de jueces encuestados señaló que no utiliza la excarcelación con caución juratoria porque entonces los beneficiados no
sentirán haber experimentado castigo.

Hasta ahora es posible afirmar vista la ley procesal y la práctica judicial, que en Costa Rica el uso de las Prisión Preventiva no
se limita a casos de extrema necesidad. Esta costumbre generalizada, en muchos casos, responde a motivaciones no
técnicas, distintas de las legales.

b) En cuanto a las posibles alternativas a la Prisión Preventiva, en la investigación sobre alternativas a la prisión se da cuenta
de la efectividad de la caución juratoria y se señala que el temor al incumplimiento de la garantía por parte del beneficiado no
tiene relación con el monto de la pena, o con la gravedad del delito.

En una muestra de un mes, en todos los casos de delitos con pena mayor a tres años de prisión, no se utilizó una sola vez la
excarcelación con caución juratoria debido a que existe temor de que el beneficiario se fugue. Sin embargo, se logró
determinar que no es cierto que cuanto más grave sea el delito, mayor es la posibilidad de escape, y viceversa; el asunto más
bien funciona por categorías delictivas. Así, en delitos contra la vida, la libertad sexual, la buena fe en los negocios, la
seguridad común, la autoridad pública, la administración de Justicia, los deberes de la función pública y en los delitos de
drogas, no hubo una sola falla, es decir, ninguna fuga. En los delitos contra la propiedad falló uno de cada 17 casos, en
ambas formas de caución (con fianza real y juratoria).

Lo anterior indica que si se le podría dar un uso más amplio a esta forma de excarcelación.

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Otra alternativa la lleva a cabo, con excelentes resultados, la Dirección General de Adaptación Social, con el Programa de
Prueba y Libertad Vigilada, en el que se da seguimiento extracarcelario a "internos" (condenados o indiciados) que cumplen
cientos requisitos y al amparo de una disposición del Código Penal (Art. 55) que permite el trabajo de condenados y de
indiciados.

6.-CONDICIONES FAVORABLES PARA LOS ACUSADOS QUE COLABORAN CON LA JUSTICIA PARA LA
IDENTIFIACION DE LOS RESPONSABLES DE GRAVES DELITOS DE TERRORISMO Y DE DELINCUENCIA
ORGANIZADA. PROTECCION DURANTE Y DESPUES DEL PROCESO.

Legalmente no existen. Solo la Ley de Psicotrópicos señala que el Ministerio Público puede ofrecerle a los intermediarios en el
tráfico de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o inhalantes el pedir en su favor el perdón judicial o bien la ejecución
condicional de la pena, en caso de que proceda, si dieren información correcta que permita acreditar la participación de una o
varias personas como autoras de delitos relacionados con el tráfico de drogas.

No hemos podido determinar, por medio de entrevistas a cuerpos policiales, si hay promesas y beneficios para informantes. La
Policía Judicial y la Administrativa niegan que haya alguna práctica al respecto.

Protección durante y después del Proceso

Legalmente no existen. No ha sido posible obtener información policial respecto a este tipo de práctica; las autoridades
policiales tienen sus "soplones" pero esto es imposible de probar. Solo conocemos hipótesis de Jueces Superiores Penales
que afirman que la policía sí tiene informantes.

7.- PROTECCION DE TESTIGOS

Legalmente no existe, no tenemos información al respecto.

8.- CONTROL JUDICIAL SOBRE LA EJECUCION DE PENAS DE DETENCION. TUTELA DE LOS DERECHOS DEL
RECLUSO. MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA DETENClON.

a) Control Judicial sobre la ejecución de penas de detención

La tarea de la ejecución de las penas en Costa Rica, no es tarea judicial sino administrativa con control judicial.

La ejecución penal es competencia del Poder Ejecutivo. La Dirección General de Adaptación Social, que depende del
Ministerio de Justicia, se encarga de fijar las políticas penitenciarias, para condenados y para presos sin condena, lo mismo
que para los sancionados a medidas de seguridad que importan privación de libertad.

El control de las medidas de seguridad y de la libertad vigilada es competencia del Juzgado de Ejecución de las penas,
Instituto Judicial que regula el Código de Procedimientos penales.

La administración de Centros Penitenciarios estuvo tradicionalmente marcada por una ideología del tratamiento, dentro de un
régimen progresivo. Una actitud cuestionadora de la mayoría del personal técnico y políticas realistas de la actual
administración ministerial han abandonado la idea del tratamiento, para dar al sistema progresivo un marco de deberes y
derechos que pueda llevar de manera realista a una mejor reinserción social.

En contraste, el Juzgado de Ejecución de la Pena prácticamente no ha funcionado. Una deficiente regulación y un pobre
apoyo administrativo podrían ser las causas que impiden que haya un verdadero control judicial en la ejecución de las penas
en Costa Rica.

Resulta ilustrativo, además, mencionar que la mentalidad de los funcionarios del sistema penitenciario es radicalmente opuesta
a la mayoría de los funcionarios judiciales en relación con las garantías del sistema progresivo del cumplimiento del encierro y
del uso de alternativas de desinstitucionalización.

b) Tutela de los Derechos del Recluso

Existen dos institutos para la tutela de los derechos del recluso: uno directamente encargado de ello, la Defensoría de los
Derechos del Recluso y otro que por sus funciones toca con este tópico: la Procuraduría de los Derechos Humanos.

1) La Defensoría de los Derechos del Recluso es una dependencia del Ministerio de Justicia que labora con un alto grado de
independencia. Su función principal es recibir cualquier queja que planteen los internos y la de hacer constantes inspecciones
a todos los centros carcelarios para verificar aspectos, tales como higiene, alimentación y trato. Por otra parte, se encarga de
divulgar los derechos del recluso, de preparar los reglamentos y plantear las leyes necesarias para un mejor funcionamiento
del sistema penitenciario, así como hacer las recomendaciones pertinentes a las autoridades del sistema penitenciario.

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2) La procuraduría de los Derechos Humanos. Pertenece a la Procuraduría General de la República y su titular tiene rango de
procurador. Entre sus funciones está la de recibir cualquier queja de las personas, que cumplen pena de prisión o, de alguna
manera, se encuentran privadas de libertad. En la actualidad, a raíz de la creación de la Defensoría antes citada, la
Procuraduría de los Derechos Humanos ha pasado a un segundo lugar en esa labor.

c) Medidas alternativas a la Detención

Dentro de estas alternativas es posible distinguir aquellas medidas que surgen de la puesta en marcha del sistema progresivo
penitenciario y las meramente judiciales.

1) Las primeras son parte de la última etapa del sistema, llamada etapa de confianza, administrada por el Programa Nacional
de Prueba y Libertad Vigilada. En esta etapa existen tres niveles de avance:

la confianza limitada, la amplia y la total. En cada una de ellas el encierro se regula de manera distinta, de acuerdo con los
objetivos de ir integrando al interno dentro de su comunidad. Así, en la etapa de confianza limitada la libertad consiste en la
salida dominical, mientras que en la amplia, es de sábado a domingo y en la total se contempla la permanencia del interno en
su medio familiar y comunal, por lo que el encierro se limita a la obligación de dormir un día por semana en el lugar asignado.

2) Como medidas puramente judiciales enumeramos las siguientes, todas reguladas en el Código

Penal:

- La condena de ejecución condicional o ejecución condicional de la pena

- La libertad condicional al sujeto que ha cumplido la mitad de la pena.

- El perdón del Juez al condenado.

- El perdón del ofendido en los delitos de acción privada

- El matrimonio del procesado o condenado con la ofendida en delitos contra la libertad sexual

- La conmutación.

9.-INDICACIONES SOBRE LA JUSTICIA DE MENORES

En Costa Rica, por disposición legal, los menores de 17 años están fuera de la acción de la ley penal. No obstante, como sólo
existe un Juzgado Tutelar de Menores que funciona en la capital, la jurisdicción tutelar la ejerce el Juez Penal de la localidad,
como recargo. La Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar de Menores está encargada de regular a los menores que, en
palabras de esa ley "se encuentran en peligro social".

Sin embargo la promesa que parece darnos el entrecomillado anterior, de un derecho de menores con prácticas acordes con
el objeto de esa regulación, con un carácter no punitivo, se desvanece con la lectura de los artículos siguientes y, sobre todo
con la observación de la práctica.

En efecto, el artículo segundo de esa ley señala: "Para los efectos del artículo anterior se considera en estado de peligro
social a todo menor... a quien se le atribuye una infracción calificada en la legislación común como delito, cuasidelito o falta" y
más adelante, entre las llamadas "medidas tutelares" encontramos la figura del internamiento con duración indeterminada.

Ciertamente entonces, nos encontramos ante un derecho sancionador, sin ninguna garantía de legalidad. Basta con observar
el proceso tutelar en el que no aparece ninguna de las garantías del debido proceso, ni de una defensa clara y bajo el lema
de que no se trata de un derecho punitivo, se da fundamental importancia y mayor relevancia al llamado "expediente social",
que puede servir de base para decretar el internamiento del menor en un centro juvenil (que poco se distingue de una cárcel
de adultos) o para decretar su depósito en un hogar sustituto.

Es importante llamar la atención de que casos como éste, en donde existen medidas punitivas, aunque se les dé otro nombre
legal, no basta la buena fe de un estudio social, por más técnico que éste pudiera ser. Es necesario que para imponer esas
medidas-sanciones exista un proceso pleno de garantías que requiere cualquier derecho punitivo.

Por lo demás, cabe destacar que, además del encierro judicial de menores, en Costa Rica existen centros para menores
abandonados, administrados por el Patronato Nacional de la Infancia. En este encierro no existe participación judicial.

Dentro de otro orden de cosas, llama la atención la existencia de la Defensoría de los Derechos del Recluso, como
dependencia adscrita al Ministerio de Justicia. Esta oficina fue creada en 1987 y pretende trabajar al margen de las
instituciones de menores establecidas, con el fin de ejercer una vigilancia global sobretodo lo relacionado con el menor.

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A pesar de ser dependencia de un Ministerio de Gobierno, la Defensoría trabaja durante la presente administración, sin
subordinación ni jerarquías en su labor de vigilancia. Su encargo abarca todo lo relacionado con el menor: recibe quejas,
denuncias y reclamos por actuaciones, tanto de instituciones como de personas, relacionadas con violaciones a los derechos
del menor; en ese sentido también recibe quejas sobre actuaciones del Juzgado Tutelar de Menores.

10.- A MODO DE CONCLUSION

La normativa constitucional costarricense prevé principios fundamentales que guían el ejercicio del control punitivo del Estado
pero que de muchas maneras son incumplidos por las leyes y por las prácticas judiciales y administrativas.

Esta conclusión ha sido delineada en el anterior trabajo con algunos ejemplos y datos. Por eso consideramos que repetirlas
cartesianamente, una a una nos llevaría a copiar párrafos del texto y hemos preferido hacer un resumen sobre la legalidad y
la práctica de las contravenciones en Costa Rica, como un buen ejemplo de nuestra conclusión general: que los límites del
control social punitivo están diluidos y no pueden ser claramente conocidos ni por las autoridades ni por los ciudadanos.

Se ha podido determinar en el caso concreto de Costa Rica que la mayoría de los tipos contravencionales del Libro Tercero
del Código Penal no responden a postulados constitucionales: hay ejemplos de tipos abiertos, tanto por el uso de elementos
normativos culturales totalmente polisémicos, como por la mala sintaxis, por sus verbos absolutamente polisémicos, entre otros
aspectos; hay también claros ejemplos de tipos que remiten a reglamentos, de descripciones sin bien jurídico tutelado y de
otros aspectos que derogan en la práctica los principios fundamentales de la República (5).

Por otra parte, se ha constatado que las detenciones contravencionales, de por sí hechas con suma ilegalidad, han creado una
práctica judicial ilegal (6).

Por una parte la apertura de los tipos contravencionales permite cualquier detención, pues siempre habrá cabida para
cualquier conducta que no esté acorde con la "moral policial". Por su lado, la agencia contravencional, recargada de denuncias
prácticamente obliga al encartado -detenido o no- a aceptar los cargos, declararse culpable y pagar la multa.

Creemos necesaria una breve referencia a los números: En 1988, de 23.418 procesados por contravención solo 506 fueron a
juicio. El resto aceptó el cargo y pagó la multa. Por lo demás un 38.8% del total de detenidos lo fue por no portar cédula,
prohibición sin ninguna sanción penal existente en el Código Electoral, pero que el Libro III del Código Penal (artículo 392 inc.
6 Negativa a identificarse), se sanciona con multa a quien se niegue a presentar identificación.

Es importante explicar que la práctica policial consiste en pedir además de la cédula de identidad, la "orden patronal" (7).

El ejemplo del sistema contravencional, en Costa Rica, es un claro reflejo del poco cuidado Legislativo, Judicial y Policial con
que se maneja en general el derecho punitivo. Pareciera que las prescripciones republicanas son piezas de museo que se
enseñan a comisiones y visitantes y no un norte y guía del legislador, del juez y de la policía que garantice al ciudadano una
clara división de poderes, límites ciertos de lo prohibido y juicios al acto típico y antijurídico de un ser humano. En la
enseñanza del sistema contravencional, y no solo de él, es que el Derecho Penal Republicano está desapareciendo y la
sanción parece estar fundada, a espaldas de la Constitución en principios de un derecho represivo de corte autoritario, útil por
lo demás para alcanzar fines que no son precisamente la justicia y el respeto al ser humano.

Notas:

* Resumen de la ponencia presentada en el "Seminario de Formación e Información, Justicia y Desarrollo


Democrático en Italia y América Latina". Santo Domingo. Nov. Dic. 1989.

1.- Las cuestiones mencionadas en este punto ya empiezan a ser objeto de investigación y cuestionamiento. Cfr: Chirino
Alfredo y Rodríguez Blanca. Análisis jurídico-Criminológico de las Contravenciones en Costa Rica. Tesis de Grado, Universidad
de Costa Rica, 1988; Issa El Khoury Henry "Las Garantías del Tipo Penal y la misión moralizante del Juez", En: Ciencias
Penales #2. marzo de 1990; Chirino Alfredo: La Aplicación del Sistema Contravencional en Costa Rica. Resultados
Preliminares, ILANUD, 1988. Material mimeografiado; León Zárate Fabio Taller Nacional Igualdad ante la Ley, Debido Proceso
y Detenciones en la Justicia Convencional, ILANUD, Setiembre de 1989.

2.- Estos son resúmenes de las críticas extraídas de entrevistas a fiscales, defensores privados, hechas personalmente por el
suscrito de manera no formal, ni estructurada.

3.- Las autoridades de Adaptación Social estiman que un 30% de los detenidos sin condena, son por infracciones a la Ley de
Psicotrópicos. Al respecto ver titular del Periódico La República del 27 de marzo de 1989, que indica que hay "1000 presos por
Ley de psicotrópicos"

4.- Carranza, Houed, Mora: Investigación sobre Alternativas a la Prisión (Eficacia de la Caución Juratoria confrontada con las
formas de Excancelación con Garantías Económicas). ILANUD. Borradores e información facilitada por Elías Carranza.

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LIMITES DEL CONTROL SOCIAL A TRAVES DEL SISTEMA PENAL - REVISTA 3

5.- Véase el Informe Final sobre la investigación del Sistema Contravencional: Análisis de la Legalidad y Funcionamiento en
tres países de América latina. Elaborado por Issa El Khoury, Henry y Chirino, Alfredo. ILANUD. 1988

6.- Cfr.: Programa de Reducción de la población penitenciaria y Taller sobre Igualdad ante la Ley, Debido Proceso y
Detenciones en la Justicia Contravencional. León Zárrate, Fabio. ILANUD. 1989

7.- En Costa Rica existe un sistema de Seguridad Social por medio del cual todas las personas que trabajan, cotizan un cierto
porcentaje de su salario al órgano encargado, que es la Caja Costarricense del Seguro Social. Y este ente público le otorga
una constancia, en la que se indica el número de afiliado, su salario mensual y otros datos personales, que se denomina
Orden patronal.

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ACERCA DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO - REVISTA 3

ACERCA DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO

Dr. José María Tijerino Pacheco


Jefe del Ministerio Público y Profesor de Derecho Procesal Penal, UCR.

CONTENIDO

1.- Naturaleza jurídica de la declaración del imputado.

2.-Derecho al silencio (ius tacendi).

3.- Presentación espontánea.

4.- Otras declaraciones

1.- NATURALEZA JURIDICA DE LA DECLARACION DEL IMPUTADO

El interrogatorio del reo, otrora medio de prueba por excelencia, pasó a finales del siglo pasado a convertirse en la
declaración del imputado (1), es decir, a jugar un papel de primer orden en el ejercicio del derecho de defensa, a convertirse
en el más representativo acto de defensa material.

Ello significa que en la naturaleza jurídica de ese acto procesal se operó un cambio sobre el cual la doctrina está muy lejos de
un acuerdo y que constituye motivo de frecuentes discusiones en las salas de justicia costarricense.

Consideramos pertinente hacer a continuación una somera exposición de las más connotadas opiniones al respecto
procurando seguir un orden cronológico.

Parece que fue en la doctrina alemana donde por primera vez se concibió la declaración del imputado como un medio de
defensa.

En Italia encontró tempranamente mucho eco y así vemos como Pessina, en 1883, catorce años antes de la Ley Constant, de
Francia, ya sostenía en su Sommario di lezioni sul procedimento penale que el interrogatorio del imputado no es un medio de
prueba sino de defensa (2). Pensamos nosotros que al menos eso se pretendía que fuera, pero no se lograba realmente por la
circunstancia de que no iba precedido de intimación, como ya vimos.

Sin negarle el carácter de medio de prueba Scevola, en 1886, lo ve principalmente como medio de defensa (3).

En 1910 Napodano considera que en el sistema mixto se mantiene el interrogatorio, aunque despojado de aquella forma de
constreñimiento dirigido a obtener la confesión por el temor o el dolor. El interrogatorio queda, dice ese autor, como un medio
de instrucción, pero al mismo tiempo, mejor dicho, principalmente, es un medio de defensa, el modo con el cual el
imputado enfrenta la acusación (4).

Manzini desde que publica el Manuale, en 1912, es decir, antes de la promulgación del más liberal de los códigos italianos, el
de 1913, afirma que el interrogatorio del imputado es un medio de defensa y no de prueba (5). Criterio ratificado en el
Trattato, en el cual acepta la tesis del informe del Ministro de Justicia sobre el proyecto preliminar del Código de 1930 de que
también puede ser fuente de prueba (6), y en las Istituzioni, en donde con énfasis asevera que la finalidad de ese acto
procesal es siempre (y no solamente en la instrucción formal) esencialmente de intimación (contestativo) y de defensa (7).

Tuozzi, en 1914, comentando cl código italiano de 1913, estima que la institución en examen es sustancialmente defensiva, ya
que debe procurar al imputado la ocasión de exponer al juez hechos y circunstancias que puedan disculparlo en todo o en
parte de la imputación que obre contra él (8).

Civoli, en 1921, es de la opinión que la inadmisibilidad en el código del 13 de la declaración de no poderse proceder por
insuficiencia de pruebas, sin antes haber procedido al interrogatorio del imputado, excluye que en ese acto pueda verse
solamente un medio de defensa puesto a disposición del imputado. Y agrega que aunque al interrogatorio no se le hubiese
asignado más finalidad que la de procurar al imputado el medio de defenderse, no podría impedirse que de la manera en que

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él lo haga se desprendan deducciones que le sean desfavorables (9).

Guglielmo Sabatini, apoyado en su compatriota Ellero y en los autores de lengua alemana Bennecke-Beling, Binding y
Rosenfeid, sostiene que en lo penal el interrogatorio no es un medio de prueba, sino de instrucción y de defensa del
imputado orientado al descubrimiento de la verdad. Ello no obsta, sin embargo, a que las respuestas dadas puedan influir en
el criterio del juez, ya que pueden suministrar elementos de prueba que bien pueden ser de recibo, especialmente cuando no
haya razones para sospechar que el imputado ha tenido motivo para mentir o cuando se revelen espontáneas y sinceras sus
declaraciones (10).

Florian considera que la declaración del imputado puede adoptar la forma de medio de defensa y de medio de prueba. Basa
su afirmación de que es medio de prueba, en el derecho italiano, en el hecho de que se impone al juez la obligación de
investigar todo cuanto el imputado haya afirmado y ello con el fin de descubrir la verdad (11).

Aloisi, en 1932, también se inclina por negarle al interrogatorio naturaleza de medio de prueba y reconocerle la de medio de
defensa (12).

De Mauro, en cambio, no se muestra convencido por el argumento del medio de defensa, cuya paternidad parece atribuir a
Stoppato en la Relazione per la Camera dei Deputati sul progetto del codicce processuale penale 1913. Cuando se dice que
el interrogatorio del imputado es un medio de prueba, opina, no se pretende realmente negar que él sirva para iluminar al juez
también, y si se quiere incluso predominantemente, sobre aquello que constituye la defensa del imputado, pero no creemos
que se pueda afirmar que esa sea la única finalidad de un acto tan importante del proceso, porque no parece que pueda
prohibirse al juez que infiera de las mismas palabras del imputado elementos incriminatorios. Un imputado que durante el
interrogatorio, agrega, se contradiga continuamente, o se apoye en circunstancias absolutamente inconciliables con las
pruebas del proceso, favorece más a la acusación que a la propia defensa. Y ningún juez, concluye, frente a tal interrogatorio
cerrará sus oídos en espera de que el imputado se decida finalmente a decir cosas más útiles para su defensa (13).

Para Altavilla (1935) el interrogatorio es medio de defensa, medio de prueba y fuente de prueba (14).

Bettiol (1936) opina que no debe enfocarse como medio de prueba, sino como una actividad dirigida a solicitar de parte del
imputado argumentos contra la acusación (15).

De Marsico, en 1943, en cambio, si bien acepta que la declaración del imputado constituye un medio de defensa y de
instrucción, considera que también lo es de prueba (16).

Foschini, ese mismo año, rechaza las tesis de que el interrogatorio sea un medio de defensa o un medio de intimidación. Se
explica la contraria orientación de la doctrina como una reacción a la importancia exagerada que el proceso inquisitorial daba
a los medios coactivos para obtener la confesión. La redacción de los artículos 367 y 368 del código italiano del 30, que él
reconoce favorable a la tesis que combate, tiene la misma explicación.

En todo caso, la condición de medio de prueba del interrogatorio se evidencia de numerosas disposiciones que de otra forma
no tendrían sentido, asevera. Por ejemplo, aquella de que el defensor no puede conferenciar con el imputado durante el
interrogatorio o antes de que éste conteste a las preguntas, o aquella que faculta al juez, silos imputados son varios, para
interrogarlos por separado haciendo alejarse a los otros de la audiencia.

No obstante recalcar que el interrogatorio es un medio de prueba y no de defensa, en glosa al artículo donde expone su
posición, reconoce Foschini en ese acto algunos aspectos atinentes a la autodefensa del imputado, los que no llegan a alterar
su condición esencial de medio de prueba (17).

Carnelutti considera, en sus Lezioni sul processo penale, que no existe una prueba más preciosa que el testimonio del
imputado, que no aporta al juez sólo su versión sino también las manifestaciones de su estado de ánimo, elementos valiosos
que pueden y deben ser tomados en cuenta (18).

Para Guarneri el interrogatorio, además de ser un medio de información, es un medio de prueba, un testimonio de parte,
precisamente útil a la acusación y a la defensa según sus elementos objetivos, en cuanto resulta contradictorio. La experiencia
judicial revela cómo son usadas declaraciones de imputados para fundamentar sentencias condenatorias, las que,
generalmente, aparecen como fuente genuina de verdad (19).

En 1954 Santoro duda de que el interrogatorio sea un medio de prueba, después de observar que de los artículos 245 y 376
del código del 30 se colige que está dispuesto como tutela de los derechos del imputado (20).

Vannini y Cocciardi estiman que más que medio de prueba debe considerarse medio de intimidación. En todo caso, sería un
medio de prueba indirecto, en el sentido que le da el informe preliminar sobre el proyecto del Código: fuente de prueba (21).

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Ranieri manifiesta que en el sistema italiano el interrogatorio no es medio de prueba; no obstante, puede suministrar
elementos para la prueba, que el juez debe valorar en relación con otros para formar criterio (22).

Gianturco señala que una vez que fue abolida la tortura y derogado el régimen de prueba legal, que elevaba la confesión a
reina de las pruebas, es incuestionable que, en el derecho moderno, la declaración del imputado es una imprescindible
formalidad de intimación de la imputación, dirigida a promover la defensa de aquél. Le niega, pues, carácter de medio de
prueba y le adjudica el de medio de defensa (23).

Leone, sustentador por excelencia de la tesis de la taxatividad de los medios de prueba, no podía reconocerle a la declaración
del imputado, regulada por aparte, condición de tal.

Para él ese acto tiene dos funciones: a parte judicis, asegurar la identificación del imputado y la intimación; a parte rei,
garantizar la defensa.

Si bien no es un medio de prueba, puede ser considerado fuente de prueba, no pudiendo el juez inhibirse de tomar de él
argumentos o elementos a favor o en contra del mismo imputado (24).

Mazzanti, en 1961, llega a la conclusión de que la declaración del imputado es un acto complejo cuya naturaleza esencial es
la de medio de defensa, pero que también tiene la de eventual medio de intimación y la de eventual fuente indirecta de
prueba, aunque permaneciendo inalterada y preeminente la naturaleza defensiva (25).

Si en Italia los textos legales que regulan ese acto sirven de apoyo a los que ven en él un medio de defensa, en España
sucede lo contrario.

La misma topografía del capítulo dedicado a las "declaraciones de los procesados" dentro de un título referido a la
"comprobación del delito y averiguación del delincuente" deja claro que el legislador de 1882 veía el acto como un medio de
prueba. Impresión que se reafirma al leer los artículos 385, 387,389 y 391 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quizás por ello es que la doctrina española se inclina mayoritariamente a ver en la declaración del imputado un medio de
prueba, sin dejar de reconocer que también sirve para que aquél se defienda.

Así, para Aguilera de Paz ese acto "puede contribuir muy eficazmente al esclarecimiento de los hechos objeto del
procedimiento y a la comprobación de las circunstancias concurrentes en su ejecución" (26).

Fenech opina que el fin principal de la declaración consiste en proporcionar al órgano jurisdiccional elementos para formar su
convencimiento sobre la verdad de los hechos que han de servir de fundamento a su decisión.

Rechaza la tesis que ve en ese acto más un medio de defensa que de prueba. Debe tenerse en cuenta, dice Fenech, que
también son medios de defensa las declaraciones de los testigos propuestos por la defensa y los documentos aportados por el
imputado, y no por eso se ha pensado en negarles su carácter de medios de prueba. Igualmente, agrega, son medios de
prueba los testigos de cargo, sin que nadie dude de que también son medios de acusación (27).

Serra ve en la declaración del imputado, a la vez que un medio de defensa, "uno de los medios de prueba más idóneos para
el feliz resultado del proceso", debido a que el propio imputado es el único que sabe con absoluta certeza si se ha cometido
delito y silo ha cometido la persona acusada (28).

Pensamos que debió decirse que el imputado es el único que sabe con certeza si él es o no el autor del hecho que se le
atribuye, que bien podría haber sido cometido por otra persona, en cuyo caso el imputado no estará en mejor situación que las
autoridades para saber quién es el autor. Tampoco podrá tener certeza de si el hecho, aun habiendo sido él su autor, es
delito, aspecto técnico éste que constituye parte del objeto procesal.

Fairén Guillén considera compatibles las concepciones de medio de prueba y medio de defensa, puesto que si por un lado el
imputado toma parte en un medio de prueba de valor indiciario, por otro, no debe desconocerse que la Ley reconoce al
acusado un interés jurídico en su propia defensa y que el medio de exponerlo es el de sus propias declaraciones (29).

Para Montero Aroca las declaraciones del imputado son medios de defensa, aunque hace ver que "con carácter general
puede aceptarse que se trata tanto de un medio de prueba como de defensa..." (30)

Silva Melero estima que la declaración del inculpado parece ser para el juez un medio que puede contribuir al descubrimiento
de la verdad. Sin embargo, no encuentra en ella ningún fin probatorio cuando la examina desde un punto de vista formal.
Concluye acogiéndose a la tesis que la concibe como un medio de defensa que también puede llegar a ser fuente de prueba

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(31).

Gómez del Castillo es del criterio de que la declaración constituye para el órgano jurisdiccional un medio de prueba. Para el
imputado, es un acto de parte o de interviniente y puede ser un acto de defensa (32).

En la Argentina, Clariá Olmedo asevera que la declaración es "esencialmente un medio de defensa y nunca puede ser
utilizado como medio de prueba, a lo menos en su contra. Ello no impide, sin embargo, que el dicho y las indicaciones del
imputado puedan servir como elementos de convicción para el tribunal y proporcionar fuentes de prueba, sea en su favor o en
su contra" (33). Una vez más, la teoría italiana de la fuente de prueba.

Para Oderigo la declaración del imputado cumple actualmente dos funciones: facilitar al juez la averiguación de la verdad y al
imputado la oportunidad de justificarse (34). Es decir, es medio de prueba y medio de defensa.

Vázquez Rossi, con fundamento en el derecho positivo de su país, comenta que la declaración "es, fundamentalmente una de
las manifestaciones iniciales del derecho de defensa y.. sólo una interpretación antojadiza y distorsionadora de su sentido..
puede transformarla en medio probatorio, en una patente desvirtuación del principio constitucional de la prohibición de obtener
declaración en contra del propio sujeto investigado." (35).

Después de pasar revista a las distintas posiciones doctrinarias concordamos con Foschini en que la tesis del medio de
defensa puro surge como reacción al execrable interrogatorio inquisitorial. Ante la evidencia de que de las mismas palabras del
imputado el juez puede extraer elementos incriminatorios surge, como tesis contemporizadora, la de la fuente de prueba, que
tanta fortuna ha tenido en Italia y fuera de ella.

Sin embargo, esa tesis es un simple juego de palabras para venir a significar lo mismo: que la declaración del imputado es
medio de prueba. El hecho de que, sin duda, también es un medio de defensa no le quita un ápice a su condición de medio
de prueba, como acertadamente señala Fenech, según vimos. Tampoco atenta contra esa condición la obligación del juez de
verificar por otros medios la veracidad de lo manifestado por el imputado.

Otro tanto cabe decir de la tesis de Guglielmo Sabatini, que, según hemos visto, contrapone medio de instrucción a medio
de prueba, y de la posición de Ranieri, que por un lado se niega a considerar a la declaración medio de prueba, pero por otro
admite que puede suministrar elementos de prueba, conforme señalamos.

La posición de Clariá Olmedo nos parece a contrapelo de la realidad cotidiana en las salas de justicia de todo el mundo: las
declaraciones de los imputados pueden ser y son utilizadas como prueba de cargo en cuanto se revelen contradictorias o
admitan total o parcialmente la acusación. Cierto es que luego Clariá matiza su aseveración contraria acogiéndose a la tesis
de la fuente de prueba.

La opinión de Vazquez Rossi se nos antoja demagógica cuando indica que transformar la declaración del imputado en medio
de prueba es "una patente desvirtuación del principio constitucional de la prohibición de obtener declaración en contra del
propio sujeto investigado". Suponemos que se refiere a la prohibición de ser obligado a declarar contra sí mismo, que de
ninguna manera impide que el juez tome en consideración lo que el imputado ha declarado libre y voluntariamente.

En el derecho costarricense la declaración del imputado es, fundamentalmente, medio de defensa; pero también es medio de
prueba, y en grado tal que en ciertos procedimientos se le considera capaz de aportar ella sola toda la prueba que necesita el
juez para dictar sentencia.

En efecto, el artículo 415 del Código de Procedimientos Penales señala que "tratánse de hechos delictuosos sancionados
únicamente con días multa, cuando el imputado acepte el cargo que se le atribuye, el juez penal dictará sentencia
inmediatamente después de recibido el asunto, imponiéndole la pena respectiva y las demás consecuencias derivadas del
hecho, salvo que estime indispensable la celebración del juicio oral y público.".

Orientación semejante tiene el artículo 419 CPP:

"Si el imputado confesare circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a
acreditarla..."

Y el 423CPP:

"Para juzgar las faltas y contravenciones el Alcalde oirá al ofendido o a la autoridad que hace la denuncia y al imputado
inmediatamente. Si éste se reconoce culpable y no se estiman necesarias ulteriores diligencias, el Alcalde dictará la resolución
que corresponda...".

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2.- DERECHO AL SILENCIO (IUS TACENDI)

Desde el potro de tormentos que infamara la práctica procedimental de antaño, convirtiéndola en la peor pesadilla engendrada
por obra del hombre, y que tenía por objeto arrancar la confesión del crimen al desdichado que hubiera suscitado sospechas,
a la tajante declaración de que nadie está obligado a declarar contra si mismo, proclamada hoy por constituciones políticas y
cartas de derechos, hay toda una historia; la historia del derecho procesal penal.

Mientras se consideró la confesión como regina probationum fue inconcebible que el imputado tuviera derecho a no declarar,
y aún después del triunfo de las ideas ilustradas, plasmado en la abolición de la tortura judicial, mientras se vio en la
declaración del imputado un interrogatorio, un medio de prueba y nada más que eso, no podía especularse siquiera sobre la
existencia del ius tacendi.

Y todavía en época relativamente reciente el derecho de callar es cuestionado como tal. En Italia, en 1932, Aloisi sostiene
que el imputado no puede negarse a responder al magistrado que lo interroga, ni tampoco puede responder mintiendo.
Abomina el citado autor la orientación contraria a su posición de todas o casi todas las legislaciones procesales promulgadas
bajo la influencia de lo que él considera "individualismo ad oltranza", que en la Italia de los 30, con el fascismo en su apogeo,
con harta razón podía considerarse "un ciclo storico competamente superato" (36). No pudo prever Aloisi que la rueda de la
Historia no detendría allí su marcha.

Sin llegar a la posición extrema de Aloisi, Manzini considera que (en su redacción original) el código del 30 no reconoce al
imputado un derecho subjetivo ni cualquier otro interés legítimo de no responder, porque tal actitud equivale a desconocer la
sujeción que todo imputado debe observar respecto a la autoridad judicial. En su criterio, la ley se limita a no castigar el
silencio y a no consentir medios coercitivos para obligar al imputado a responder (37).

También Foschini opina que no puede, en absoluto, hablarse de un derecho de no responder y menos aún de un derecho de
mentir: debe descartarse que la mentira y la reticencia sean algo más que simplemente toleradas (38).

En la misma línea de pensamiento expresa, en España, Silva Melero:

"Que no se castigue el silencio no quiere expresar más que la prohibición de los medios coercitivos para obligar a una
respuesta, y 110 se trata de proclamar la existencia de un derecho subjetivo o interés legítimo de no contestar a la autoridad
judicial" (39).

En contraste con estas posiciones se encuentra la de Cordero, que es representativa de la actual tendencia doctrinal italiana.
Para ese autor el derecho de defensa implica el derecho de callar y de mentir. Considera asimisno que la obligación jurídica a
la veracidad, cualesquiera, que sean las motivaciones que para ella se tengan, es una idea difícilmente compatible con una
sociedad de hombres libres (40).

Debe advertirse que en Italia, además de la caída del régimen político bajo cuya influencia Aloisi exigía respuesta y veracidad
al imputado, se produjo una reforma en el código procesal penal de 1930 que cambió sustancialmente la referencia normativa
de la cuestión.

Los artículos 366 y 367 de ese código recientemente derogado, que regulaban la declaración del imputado, no establecían el
derecho a guardar silencio. El segundo de esos artículos únicamente hacía mención de una situación de hecho: la renuencia
del imputado a responder ("Se l'imputato rifiuta di rispondere..."). No fue sino por ley de 5 de diciembre de 1969 que, mediante
la adición de un párrafo al artículo 78 CPP, se estableció el deber para el juez y la policía de advertir al imputado que tiene
"facoltà di non rispondere": prescripción contenida también en el artículo 64.3 del código de 1988, con salvedad de lo que
concierne a sus generales.

En Costa Rica la cuestión no ofrece margen ninguno de duda. Veinte años antes de que el ordenamiento italiano reconociera
formalmente el ius tacendi, nuestra Constitución proclamaba en 1949:

"En materia penal nadie está obligado a declarar contra sí mismo..." (art. 36).

Con la misma diafanidad se expresan la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que consagra "durante el proceso"
el "derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable" (art. 8.2.g.) y el Código de Procedimientos
Penales, que prescribe la obligación del juez de informar "detalladamente al imputado... que puede abstenerse de declarar sin
que su silencio implique una presunción de culpabilidad..." (art.278).

Por último, importante es señalar que si la ley reconoce al imputado el derecho al silencio, no es lícito derivar del ejercicio de
tal derecho ninguna consecuencia desfavorable para aquél. No sólo sería contraria a derecho la presunción de culpabilidad,
implícitamente prohibida por el artículo 39 de la Constitución ("...necesaria demostración de culpabilidad") y expresamente por

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el artículo 278 del Codigo de Procedimientos Penales, sino también cualquier consideración negativa sobre su personalidad
(41).

Una resolución adversa al imputado que esté fundada en la no colaboración de éste con las autoridades represivas sería
absolutamente nula por falta de legítima motivación, ya que no puede ser tal la que entrañe una flagrante violación del derecho
de defensa.

3.- PRESENTACION ESPONTANEA

Relacionada con la declaración del imputado pero sin que quepa identificarla con ella, debe examinarse la presentación
espontánea, mediante la cual aquél acelera su propia intervención en el proceso con miras a aportar verbalmente al instructor
elementos de juicio por tomar en cuenta al examinar la incriminación (42).

Igual que lo hacen los códigos italiano de 1930 (art.250) y cordobeses (argentinos) de 1939 y 1970 (arts. 325 y 282
respectivamente), el código costarricense establece la mencionada institución:

"La persona contra la cual se hubiere iniciado un proceso podrá presentarse espontáneamente ante el juez a fin de declarar..."
(art. 264 CPP).

Aunque el texto de la norma en comentario se refiere a la posibilidad de presentarse ante "el juez", es indudable que el mismo
derecho puede ser ejercido tanto en la información sumaria previa a la citación directa, encomendada por ley al Ministerio
Público, como en el llamado sumario de prevención, a cargo de la policía judicial, en virtud de lo dispuesto por el articulo 45
del mismo código, que confiere los mismo derechos del imputado a "la persona que fuere detenida como partícipe de un hecho
delictuoso, o indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra" (43).

Debe entenderse que el derecho conferido al imputado, con evidente finalidad defensiva (44), es el de hacer una declaración,
no el de obligar al juez instructor a que le reciba la declaración solemne regulada por los artículos 274 a 285 CPP, de la que
hemos venido tratando. Es decir, el juez no está obligado a ponerlo al tanto de los cargos y de las pruebas que los sustenta, a
intimarlo.

Lo anterior se colige de la segunda parte del texto legal en comentario:

"Si la declaración fuere recibida en la forma prescrita para la del imputado, valdrá como tal para todo efecto."

Cabe, pues, que esa declaración no vaya precedida de intimación. El juez es quien decide la oportunidad de ésta, guiado por
los elementos de convicción que haya allegado a la causa, salvo que el imputado estuviere detenido (45), en cuyo caso la ley
le confiere un plazo de veinticuatro horas a partir del momento en que aquél fuere puesto a su disposición. En ese orden de
ideas Leone observa que "Si tratta di un'ipotesi più ristretta dell'interrogatorio, non essendo tenuto... il giudice a procedere alla
constestazione del fatto e degli elementi di prova" (46).

De cualquier forma, esa potestad del juez de instrucción de decidir sobre el momento de la intimación debe ser ejercida en
forma racional, o sea, sin que llegue a comprometer el derecho de defensa.

Con esto queremos decir que, en todo caso, la intimación (y la consecuente oportunidad para el imputado de rendir
declaración con todas las garantías procesales) debe practicarse en los primeros momentos de la instrucción (47).

4.- OTRAS DECLARACIONES

Además de la declaración del imputado, por antonomasia, y de la que está autorizado a hacer cuando espontáneamente se
presenta ante la autoridad (que, como vimos, si se dan las condiciones puede coincidir con la anterior), consideramos que hay
otras por medio de las cuales se ejerce la defensa material.

Una de esas declaraciones es aquella con la que el imputado se retracta en el juicio por injuria, calumnia o difamación.

De conformidad con el artículo 438 del Código de Procedimientos Penales "si el querellando se retractare en la audiencia o al
contestar la querella, la causa será sobreseída...". Si bien la retractación implica la aceptación del hecho imputado, no cabe
duda de que los efectos procesales de ella son beneficiosos para el querellado, puesto que se pone fin al proceso evitando la
condena.

Tal vez no sea peregrina la idea de que la misma audiencia de conciliación, prevista en el procedimiento especial establecido
en el código costarricense para los pocos delitos de acción privada que todavía subsisten (48), vista desde la perspectiva del

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querellado, puede implicar declaraciones de éste cuya finalidad sea la obtención de una resolución judicial favorable: el
sobreseimiento, que el artículo 438 CPP dispone en caso de que la audiencia fructifique.

La última palabra en el debate, reservada al imputado por el artículo 389 del Código de Procedimientos Penales, constituye en
criterio de Foschini "una agevolazione non della dimostrazione ma della confutazione" (49).

En el mismo orden de ideas, opina Serra: "...nos resistimos a admitir que la declaración final del imputado... constituya un
verdadero medio de prueba. A nuestro modo de ver, en tal supuesto existe uno de los pocos ejemplos de autodefensa
permitidos en nuestro Derecho procesal penal" (50).

Por su parte, Fairén considera que ese acto es probablemente el más intenso medio de defensa del imputado, que él pone en
juego ante la expectativa de una sentencia desfavorable (51).

Aguilera de Paz (52) y Vázquez Sotelo (53) consideran esa manifestación del imputado complementaria de la del defensor,
ya que vendría a subsanar olvidos de éste.

Vista la importancia que la doctrina le atribuye a ese acto, debe señalarse que se atenta contra el derecho de defensa del
imputado no sólo cuando el presidente del tribunal o el juez único le coartan la expresión de sus razones en ese momento
procesal, que debiera ser solemne, sino también cuando es el defensor el que le ordena no manifestar nada. La defensa
técnica no debe llegar a anular la defensa material.

El temor que pueda tener el defensor de que su patrocinado eche por la borda sus argumentos defensivos, no debe impedir
que éste haga sus apreciaciones personales sobre lo visto y oído en su propia causa. En todo caso, el tribunal tiene el deber
de fundar sus sentencias en las pruebas del debate y sólo en ellas, y las últimas palabras del imputado ni por su naturaleza ni
por su oportunidad constituyen prueba.

La autoridad debe velar porque el imputado esté consciente de que se trata del ejercicio de un derecho personalísimo, del cual
únicamente él está llamado a disponer.

Y tener paciencia, recordar que si para el tribunal ese es un debate más, para el imputado es su juicio, en el que sólo su
suerte está en juego. Aguilera de Paz hace ver que "aun cuando se incurra en la posibilidad de que digan (los imputados)
muchas cosas que sean o parezcan impertinentes, y aún extrañas a la causa, puede en algún caso surgir entre ellas
cualquiera afirmación o consideración que resulte realmente útil e interesante" (54).

NOTAS:

1.-Lo que podemos calificar como el trascendental paso de la indagatoria a la declaración del imputado se dio en Francia con
la Ley Constant de 8 de diciembre de 1897, la que dispuso en su artículo 3: "Lors de cettc première comparation, le magistrat
constate l'identité de l'inculpé, lui fait connaitre les faits qui lui sont imputés, et reçoit scs déclarations, après l'avoir averti qu'il
est libre de nc pas en faire..."

2.-Pcssina, cit. por Foschini, "L'intcrrogatorio dell'imputato". En: L'imputato. Studi, Milano Giuffré, 1956, p.53, nota 20.

3.-Scevola, cit, por Foschini, "L'intcrrogatorio dcll'imputato", cit., p.53, nota 21.

4.-Napodano, Manuale di procedura penale italiana, Milano, Vallardi, 1910, p. 362.

5.-Manzini, Manuale di procedura penale italiana, Torino,Fratelli Bocca, 1912, p.573.

6.-Manzini, Tratatto di diritto processuale penale italiano, 4a. cd. IV, Torino. UTET, 1952, p. 161. La Relazione del Guardasigilli
sul progetto di un nuovo codice di procedura penale (1929) consideró que el interrogatorio puede ser fuente de prueba en
cuanto de él se pueden obtener elementos idóneos para determinar investigaciones probatorias (Cit. por Manzini, ibídem, nota
2).

7.-Manzini, Instituzioni di diritto processuale penale, 12a. cd. Padova, Milani, 1967, PS. 216-217.

8.-Tuozzi, 11 nuovo codice di procedura penale comentado, Milano, Vallardi. 1914, p.297.

9.-Civoli, Manuale di procedura penale italiana, Torino, Fratelli Bocca, 1921, p. 279.

10.-Sabatini, Principi di diritto proccessuale penale, 3a. cd.. I, Catania, Casa del Libro, 1948, p. 512.

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11.-Florian, Elementos de derecho procesal penal, trad. Prieto Castro, Barcelona, Bosch, 1934, PS. 335-336.

12.-Aloisi, cit. por Foschini, "L'interrogatorio dell imputato", cit., p. 53, nota 20.

13.-De Mauro, Manuale di diritto processuale penale, 3a. cd., Roma, Jandi Sapi, 1959, p.283, nota 2.

14.-Altavilla, cit. por Foschini, "L'interrogatorio dcll'imputato", cit., p. 53, nota 20.

15.-Bettiol, cit. por Foschini, "L'interrogatorio dell'imputato", cit., p.53, nota 20.

16.-De Marsico, Diritto processuale penale, 4a. cd. (la. ed. 1943). Napoli, Jovene, 1966, p.202.

17.-Foschini, "L'interrogatoriodell'imputato", (publicado originalmente en "Annali di diritto e procedura penale", 1943).


"L"imputato. Studi", Milano Giuffré, 1956, Ps. 49-58.

18.-Carnelutti, Lezioni sul processo penale, 2a. ed., I, Roma, Ateneo, 1949, p.269.

19.-Guarneri,Las partes en el proceso penal, trad. Constancio Bernaldo dc Quirós, Puebla, José M. Cajica, 1952, p. 286.

20.-Santoro, Manuale di diritto processuale penale, Torino, UTET, 1954, p. 452.

21.-Vannini y Cocciardi, Manuale di diritto processuale penale italiano, Milano, Giuffré 1976, p. 224.

22.-Ranien, Manuale di diritto processuale penale, 5a. ed., Padova, CEDAM, 1965, p.276.

23.-Ginturco, La prova indiziaria, Milano Giuffré, 1958, p.109.

24.-Leone, Trattato di dirito processuale penale. II, Napoli. Jovene, 1961, ps. 249-250.

25.-Mazzanti, "Rilievi sulla natura giuridica dcll'intcrrogatorio dell'imputato" Rivista Italiana di diritto e procedura penale, 1961,p.
1182.

26.-Aguilera dc Paz, Comentarios a la Ley dc Enjuiciamiento Criminal, 2a. ed., III, Madrid, Reus, 1924, p. 535.

27.-Fenech, Derecho procesal penal, 3a. ed.. I, Barcelona, Lanor, 1960, ps.651-652.

28.-Serra. "Declaración del imputado e indagatoria". En: Estudios de derecho procesal, Barcelona, Ariel, 1969,ps.740-743.

29.-Fairén Guillen, "La disponibilidad del derecho a la defensa en el sistema acusatorio español", en Temas del ordenamiento
procesal, II, Madrid, Tecnos, 1969, p. 1219, nota 50.

30.-Montero Aroca, Introducción al derecho procesal Jurisdicción, acción y proceso, Madrid, Tecnos, 1976, p.243, nota 232.

31.-Silva Melero, "El interrogatorio del imputado". En: "Tres comunicaciones al Tercer Congreso Internacional dc Derecho
Comparado dc Londres. del 31 de julio al 5 dc agosto de 1950", Revista de derecho procesal, Madrid, 1950,III, ps. 402 a 404.

32.-Gómez del Castillo y Gómez, EL comportamiento procesal del imputado. (Silencio y falsedad. Barcelona, Bosch, 1979,
p.112, nota 44.

33.-Clariá Olmedo, Tratado dc derecho procesal penal, IV, Buenos Aires, EDIAR, 1964, ps.498-499.

34.-Oderigo, Derecho Procesal penal, II, Buenos Aires, Ideas, 1952, p. 39, nota 559.

35.-Vázquez Rossi, La defensa penal, Santa Fe, Argentina, Rubinzal y Culzoni, S.C.C., 1978, p.113.

36.-Aloisi, cit. por Foschini, "L'interrogatorio dell'imputato", cit., p.51, nota 13.

37.-Manzini, Tratto de dirito processuale penale italiano, 4a. ed.,IV, , cit., p.163.

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38.-Foschini, "L'interrogatorio dell'imputato", cit.,p. 51.

39.-Silva Melero, "El interrogatorio del inculpado", cit., p.404. En forma parecida se expresan Sáez Jiménez y López
Fernández de Gamboa: "...entendemos que más propiamente que hablar de un derecho sería aludir a la no existencia de un
deber de contestar.. "(Compendio de derecho procesal civil y penal tomo IV, volumen, II, Madrid, Santillana, 1968 p.843). La
nueva constitución de 1978 ha zanjado definitivamente la cuestión en España, al proclamar que no existe la obligación de
declarar; aunque con imperfecta técnica legislativa, pues se refiere a "persona detenida".

40.-Cordero, Procedura penale, 8a. ed., Varese, Giuffrè, 1985, p. 224.

41.-Así, Grevi, "Nemo tenetur se detegere". interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Milano,
Giuffrè, 1972, ps. 126-127; asimismo en "Considerazioni preliminare sul diritto al silencio dell'imputatto nel 'nuovo" 3° comma
dell'art. 78 C.P.P.". En Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1970, ps. 1176-1177. En cl mismo sentido, Chiavario,
Processo e garanzie della persona, 2a. ed. II, Milano, Giuffré, 1982, p. 169.

42.-Cafferata Nores atribuye dos finalidades a la institución: facilitar la intervención del imputado en el proceso, para que
ejercite su defensa, y evitar el empleo injustificado de medidas coercitivas para lograr su comparecencia (Medidas de coerción
en el proceso penal, Córdoba, Argentina, Lerner, 1983, PS. 47-48.

43.-En el mismo sentido Núñez, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba..., Buenos Aires, Lermer, 1978, p. 149;
Cafferata Nores, Medidas de coerción en el proceso penal, cit., p. 46; Llobet Rodríguez, Código de Procedimientos Penales
anotado, Alajuela, 1987, p.264.

44.-Manzini incluye entre los derechos que integran el de defensa el "di presentarsi spontaneamente per sporre le propie
discolpe" Trattato..., cit., II, p. 335).

45.-Así, Clariá Olmedo, Tratado..., cit., IV, p. 504, asimismo en "Del avocamiento al procesamiento en la instrucción penal",
Revista iberoamericana de derecho procesal, Madrid, 1968 N° 2, p. 232.

46.-Leone, Manuale di diritto processsuale penale, 12a. Ed., Napoli, Jovene, 1985, p. 480.

47.-En ese sentido, Clariá Olmedo, Tratado... cit., IV, Ps. 503-504

48.-Injuria, calumnia, difamación, incumplimiento de deberes familiares, propaganda desleal y "aquellos que leyes especiales
califiquen como tales" (Código Penal, art. 81).

49.-Foschini, Sistema del diritto processuale penale, Milano, Giuffrè, 1956, p. 184.

50.-Serra, "Declaración del imputado e indagatoria", cit., p. 742.

51.-Fairén Guillén, "La disponibilidad del derecho a la defensa en el sistema acusatorio español". En: Temas del ordenamiento
procesal", II, Madrid, Tecnos, 1969, p. 1230.

52.-Aguilera de Paz, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, V. Madrid, Hijos de Reus, 1914, p. 550.

53.Vázquez Sotelo, Presunción de inocencia e íntima convicción del tribunal, Barcelona, Bosch, 1884, ps. 125-126.

54.-Aguilera de Paz, Comentarios..., V, cit., p.551.

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RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS DIRECTORES DE DIARIOS Y LA JURISPRUDENCIA EN COSTA RICA - REVISTA 3

RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS DIRECTORES DE DIARIOS Y


LA JURISPRUDENCIA EN COSTA RICA

Luis Sáenz Zumbado


Periodista y egresado de la Facultad de Derecho de la UCR

CONTENIDO:

I. La Ley de Imprenta: a) Origen de una norma. b) Sistema de "cascadas" e) Responsabilidad concurrente. d) El artículo
séptimo. e) Posiciones en la doctrina. II. Responsabilidad objetiva: a) Críticas en la doctrina. b) Responsabilidad subjetiva. c)
La jurisprudencia y el concepto objetivo. d) Un concepto moderno. III. Conclusión.

1.- LEY DE IMPRENTA.

La Ley de Imprenta, promulgada en 1902, establece una responsabilidad en materia penal muy particular para los directores
de los periódicos u otras publicaciones impresas.

El artículo siete (1) dice, entre otras cosas, que las penas establecidas para los autores de delitos de injuria y calumnia,
contenidos por la ley, "la sufrirán conjuntamente los autores de la publicación y los editores responsables del periódico".

Tal disposición conceptualizada por algunos sectores de la doctrina como una "responsabilidad objetiva" (2), permitió, en los
últimos años, que directores de diarios fueran sentenciados a penas de prisión por haber facilitado, según sus propios
alegatos, el ejercicio de la libertad de expresión, de información y de prensa.

Al margen de cualquier causa de inculpabilidad o de justificación, la Sala de Casación, primero, y las distintas Salas, después,
impusieron penas de prisión a directores de diarios Demandados por la difusión de informaciones injuriosas o calumniosas (3).

A partir de 1985, sin embargo, La Sala Tercera comenzó a mostrar cambios en la interpretación del citado artículo al
considerar que no siempre el director, por su condición de tal, debe ser sentenciado (4).

Aunque un recurso de inconstitucionalidad contra la norma fue declarado sin lugar el 30 de julio de 1987 (5), la Corte Plena
estableció también nuevos conceptos para interpretarla y evitar, de esa manera, que los directores de periódicos sean
condenados en forma automática cada vez que se plantea una querella.

La interpretación dada por la Sala Tercera constituye, sin lugar a dudas, un avance importante, aunque tardío (6), de la
jurisprudencia costarricense en materia de derecho de información y derecho constitucional, pues ha permitido ajustar una
norma promulgada a principios de siglo, aún vigente, a los avances de la doctrina, al espíritu de la Constitución Política (7) y
de la ley (8).

El criterio, sin embargo, pareciera no ser compartido en su totalidad por sectores políticos y judiciales (9).

Para exponer en forma más clara la importancia del progreso en la jurisprudencia es conveniente, sin lugar a dudas, explicar
el origen de la norma contenida por el artículo séptimo de la Ley de Imprenta.

a).- Origen de una norma.

La idea de sancionar al director de un diario como responsable de los delitos contra el honor por medio de la prensa, aunque
no fuera su autor, data del siglo pasado.

Tanto la legislación belga, francesa como italiana de mediados del siglo XIX contenían, de manera muy clara, normas que
sancionaban a los directores de publicaciones escritas que difundieran noticias o escritos con injurias, calumnias o
difamaciones (10).

Cada uno de los ordenamientos, sin embargo, desarrolló sistemas de responsabilidad diferentes que se entremezclaron a lo
largo de las últimas décadas del siglo pasado y dieron origen a mecanismos mixtos que fueron adoptadas, a principios de
siglo, por la mayoría de los países latinoamericanos, incluida Costa Rica.

b).- Sistema de "Cascadas"

Algunos autores en Costa Rica han asegurado que el sistema de responsabilidad de los directores en la Ley de Imprenta está

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fundamentado en el llamado "sistema de cascadas" (11), adoptado en 1831 por la Constitución Política de Bélgica. Tal criterio,
sin embargo, merece ser revisado.

Este sistema consiste, en lo fundamental, en que la responsabilidad por la publicación acusada se va desplazando en forma
subsidiaria de una persona a otra hasta llegar, según indica la ley, a la persona que figure como propietaria de la imprenta.

La Constitución Belga establecía que el editor, el impresor o el distribuidor no podían ser reprimidos penalmente si se conocía
el nombre del autor de la injuria o la calumnia y el mismo radicaba en el país.

La norma, como se observa, delimitaba claramente la responsabilidad. De esa manera, el director de la publicación quedaba
exento de toda responsabilidad si se conocía el nombre del autor.

Sobre éste sistema, Tornaria Bertoni dice:

"La responsabilidad es sucesiva y aislada. Responde primero el escritor (procesado éste, cesan las persecuciones contra los
demás), luego el editor, más tarde el impresor, finalmente el distribuidor. Cada uno de ellos puede liberarse individualizado su
antecesor en el proceso delictivo. La justicia busca al autor, sin abandonar al que tiene en sus manos. En defecto de aquel
retiene al conocido pero nunca reputa cómplices a los demás" (12).

Al explicar el origen del sistema de "cascada", el autor argentino Sebastián Soler dice: "esta institución está fundada en
necesidades evidentes, tanto de la prensa como de la sociedad, impuestas por las características del periodismo moderno,
obra de colaboración de un numerosísimo grupo de personas, entre las cuales la mayoría de las veces sería imposible
encontrar a los directa y personalmente culpables" (13).

C.- Responsabilidad concurrente.

En Italia, el ordenamiento desarrolló un sistema diferente para regular la responsabilidad del director de una publicación
periodística frente a un litigio originado por una querella de carácter penal (14).

En medio del auge del fascismo en la década de los veinte y los treinta, a principios de éste siglo, el ordenamiento italiano
abandonó el sistema de "cascada" en materia de prensa y estableció una responsabilidad solidaria del director de las
publicaciones impresas con el autor del delito acusado.

El Código Penal de 1930, conocido como "Codigo Rocco", estableció que el director de la publicación responde, por el solo
hecho de serlo, del delito acusado.

Es decir, el director siempre tenía que responder aunque se conociera el nombre del autor del ilícito. Como se observa, la
responsabilidad no se desplazaba de una persona a otra, como en el sistema de "cascada".

De esta manera, el Código precisó una responsabilidad directa y concurrente para el director de la publicación.

d.- El artículo séptimo.

El artículo séptimo de la Ley de Imprenta, como está estructurado, pareciera haber recogido los dos sistemas en boga a
principios de siglo para reprimir los delitos contra el honor por medio de la prensa.

Por un lado, establece un sistema de responsabilidad directa en los dos primeros párrafos al establecer que el autor del ilícito
y el director de la publicación sufrirán conjuntamente la pena.

La identificación del autor del delito no constituye, de acuerdo con lo expuesto por la norma y como lo habían interpretado los
tribunales costarricenses, un eximente de responsabilidad para el director.

Por otro lado, en los párrafos sucesivos el artículo describe un sistema de "cascada" al establecer una serie de supuestos de
responsabilidad en caso de que no se logre identificar al autor de un ilícito contra el honor por medio de la prensa.

El párrafo es claro en el sentido de que la responsabilidad por el ilícito recaerá sobre los directores de la imprenta, y en caso
de no haberlos sobre los propietarios, si en la publicación no aparece el nombre de los editores responsables.

Llama la atención que la Ley de Imprenta de Costa Rica haya recogido un concepto de responsabilidad para el director de los
diarios que aparece luego, bastante bien definido, en el Código Italiano. Ese es un tema, sin lugar a dudas, para
investigaciones posteriores.

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e.- Posiciones en la Doctrina.

Es interesante destacar que distintos sectores de la doctrina demandaron, en los últimos años, la eliminación de esa
responsabilidad solidaria o concurrente, por estimar que podría constituirse en un peligro para el ejercicio del derecho de
expresión.

El abogado y periodista Joaquín Vargas Gené ha dicho, al respecto: "Hacer que los directores y gerentes de las empresas de
prensa sean responsables, junto con el autor de los mensajes que se comuniquen colectivamente, es convertir a esos
directores en verdaderos censores de la opinión pública, violándose así el principio constitucional de la publicación sin previa
censura" (15).

En el mismo sentido, el abogado Edgar Porras González sostiene que "la responsabilidad solidaria podría servir para que
algunos directores, escudándose en ella, no publiquen opiniones que, aún cuando correctas, no concuerdan con sus intereses"
(16).

Para las abogadas Lucrecia Carvajal Mora y Francia Charpentier, esa responsabilidad es peligrosa pues "en la eventualidad
en que el director pudiera cumplir cabalmente con su obligación de vigilar aplicando el derecho de veto, para evitar posibles
infracciones, se critica que el mismo se convertiría en un censor previo, contrariando con ello la legislación positiva" (17).

II.- RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

a).- Críticas en la doctrina.

Al margen de esos criterios, esa responsabilidad solidaria es criticada en la doctrina por considerarla expresión de un concepto
de responsabilidad objetiva, entendida ésta como la atribución a un sujeto de una conducta delictiva de un tercero.

O como dice Zaffaroni, la responsabilidad objetiva "consistía en que una conducta resultaría prohibida sólo porque ha causado
un resultado sin exigirse que esa causación haya tenido lugar dolosa o culposamente" (18).

Al explicar este tipo de responsabilidad, el jurista español Carlos Soria dice que su fundamento radica en la dificultad que
plantea, muchas veces, la determinación de los autores de las conductas ilícitas en materia de prensa (19).

De acuerdo con el anterior criterio, el director asume responsabilidad ante la imposibilidad, en muchas oportunidades, de
identificar al autor de la nota considerada ofensiva al honor de una persona.

En Costa Rica, sin embargo, el director, según lo establece la norma y lo precisó hasta 1985 la jurisprudencia, siempre fue
responsable, aunque se hubiera logrado identificar al autor.

En tal sentido, Soria dice que "la teoría de la responsabilidad objetiva justifica la responsabilidad del director, independiente del
grado y de participación y conocimiento que haya tenido en los hechos que se le reprochan. No se trata... de una verdadera
responsabilidad ex lege, sino de una presunción de responsabilidad iuris et de iure" (20).

Importantes sectores de la doctrina (21) se han pronunciado en contra de aplicar el criterio de responsabilidad objetiva para
reprimir a los directores de diarios.

Soria sostiene que, en términos generales, las teorías que mantienen una responsabilidad sin culpa propia tienden a perder
preponderancia, pues en el fondo, "repugna el automatismo de su simplificacion y, por ello, "se abre paso con más fuerza la
teoría de la responsabilidad subjetiva" (22).

Se trata, entonces, de que exista una concordancia entre la realidad legal y la realidad fáctica, de suerte que el director de la
publicación solo sea llamado a responder por hechos propios.

b).- Responsabilidad subjetiva.

¿Cómo resolver entonces el problema que se plantea cuando se desconoce la identidad del autor?

Es claro que el ordenamiento está obligado a proteger el honor de las personas y, en tal sentido, debe sentar
responsabilidades específicas frente a los artículos de autores anónimos o desconocidos.

En estos casos, es evidente, el director o editor debe responder penalmente por el ilícito.

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Cabe preguntar, entonces, ¿en qué calidad concurre a responder el director de la publicación?

Por lo ya expuesto, es claro que el criterio de responsabilidad objetiva, contenido por la Ley de Imprenta, es insostenible. Una
solución, entonces, es recurrir al concepto de responsabilidad subjetiva y reprimir al director por sus propios actos.

Es también congruente preguntar ¿qué determina la responsabilidad de un director frente a un hecho ilícito de un tercero?.

La doctrina española (23) dice que todo director de una publicación asume un deber y un riesgo al aceptar el cargo y la tarea
de confeccionarla.

Esto supone que el director tiene el deber y la obligación de impedir que el diario se convierta en un instrumento de difusión
de injurias y calumnias.

De no hacerlo, sea por una mala vigilancia o porque eligió un mal colaborador para esa tarea, el director incurre en una
conducta determinante de responsabilidad.

Su responsabilidad ante el ilícito penal sería determinada por el no ejercicio de una vigilancia debida, por una mala praxis
profesional. Es decir, en este caso la responsabilidad del director estaría conformada por un acto propio y no de un tercero.

El director tendría confiada una responsabilidad por parte de la empresa para impedir la publicación de informaciones o
artículos injuriosos o calumniosas. Al asumir la dirección, el profesional asume también esa obligación.

De esa manera, el ordenamiento le reprocha al director el incumplimiento de la obligación de impedir la comisión de un ilícito
por medio de la publicación que dirige.

Una interpretación subjetiva favorece, sin lugar a dudas, la posibilidad de defensa, pues la demostración de una vigilancia o
una elección debida y de una praxis profesional correcta podría convertirse en una eximente de responsabilidad.

Es posible, por ejemplo, que el director de un diario sea sorprendido por una fuente de información falsa que atribuya a un
funcionario o a un sujeto privado una conducta delictiva pero que, por un interés público, merezca ser divulgado.

Parecería razonable que el director, en un juicio penal, alegue como eximente de responsabilidad una correcta praxis
profesional, tras demostrar que el documento no merecía, por ninguna razón, ser acusado de falso.

c).- La Jurisprudencia y el concepto objetivo.

Solo 83 años después de la promulgación de la Ley de Imprenta, los tribunales costarricenses aceptaron abandonar el
concepto de responsabilidad objetiva de los directores de periódicos contenida en el artículo séptimo.

Al margen de muchas otras jurisprudencias, es importante destacar el fallo de la Sala Tercera de 1981, en relación con la
sentencia impuesta contra el director del diario demandado (24).

En su resolución, adherido al concepto de responsabilidad concurrente, la Sala reconoció que el director no injurió a nadie ni
tampoco fue autor de la información acusada.

Sin embargo, indica, "por disposición expresa de la Ley de Imprenta, en su artículo 7, se le tiene como coautor del ilícito..."
(25).

Es interesante destacar que en este juicio se conoció el nombre del autor de la nota acusada. Pese a ello, el director fue
declarado culpable en razón del concepto de responsabilidad concurrente.

Incluso, al director se le impuso una pena mayor que al autor del ilícito, en razón de haber sido sentenciado, en dos
oportunidades anterior, por delitos contra el honor por medio de la prensa.

Unos años atrás, la Sala Segunda condenó al director de un diario, ahora desaparecido, por haber autorizado la publicación
de una nota considerada injuriosa (26).

En su resolución, la Sala acusó al periodista de haber incurrido en el delito de injurias y lo declaró autor responsable, aunque
reconoció que no fue el autor del artículo injurioso.

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Sin embargo, dijo que su responsabilidad se derivó "de haber consentido en su publicación".

Pareciera que en esta resolución, la Sala castigó al director de periódico más por haber autorizado la publicación, es decir por
no haber ejercido una vigilancia debida sobre el material, que por la aplicación mecánica de la responsabilidad concurrente del
artículo séptimo.

La redacción del fallo, sin embargo, no es muy precisa ni contundente (27).

En una resolución de agosto de 1986, la Sala Tercera condenó al director del diario "La Nación", Eduardo Ulibarri, por una
información acusada de injuriosa en que apareció involucrado uno de sus periodistas (28).

En este caso, la Sala no hizo especial referencia al carácter en que llamó a Ulibarri a responder. Pareciera que se limitó a
aplicar el concepto de responsabilidad concurrente y, como consecuencia de ello, lo condenó a pesar de no haber sido autor
de la información atacada (29).

d) Un concepto moderno.

La Sala Tercera estableció nuevos criterios en relación con el artículo séptimo de la Ley de Imprenta en el juicio entablado por
el ex Ministro de Energía y Minas, Calixto Chaves, contra el periodista Francisco Gamboa, en su condición de director del
semanario "Libertad" (30)

En su resolución, la Sala abandonó el concepto de responsabilidad objetiva y optó por ajustar el texto del artículo de la Ley de
Imprenta al criterio de responsabilidad subjetiva.

Los magistrados recordaron, en tal sentido, que en derecho penal tiene aplicación el principio "Nullum Crimen Sine Culpa", el
cual encuentra asidero, en el ordenamiento costarricense, en el artículo 39 de la Constitución Política y en el artículo 30 del
Código Penal.

En el debate, los jueces no tuvieron por demostrado que Gamboa estuviera en Costa Rica, cuando se produjo la publicación, y
fuera, por lo tanto, el responsable de haberla autorizado.

Aunque reconoció que el artículo séptimo de la Ley de Imprenta "parece optar por el criterio de la responsabilidad objetiva"
para sancionar a los directores de publicaciones, la Sala estimó, sin embargo, que "dicho criterio debe ser analizado al
amparo de la legislación vigente en la actualidad", que ha optado por el principio "Nullum Crimen Sine Culpa".

Efectivamente, dice la resolución, "el artículo 39 de la Constitución Política garantiza que para imponer pena debe demostrarse
culpabilidad del sujeto respecto al hecho atribuido, sea que la acción delictiva le sea puesta a su cargo por dolo, culpa o
preterintención con que actuó".

"Por no haber acreditado que en la acción que se investiga el encargado Francisco Gamboa Guzmán desarrollara conducta
culpable (a título de dolo), debe absolvérsele de toda pena y responsabilidad", indicó la Sala.

El criterio de la Sala fue confirmado por la Corte Plena, en 1987, al resolver el recurso de inconstitucionalidad promovido por
Eduardo Ulibarri, Director del diario "La Nación" (31).

"...La expresión conjuntamente usada por el citado artículo séptimo no quiere decir que la declaración de culpabilidad tenga
que hacerse extensiva al editor o director del periódico, folleto o libro en que hubiere aparecido la publicación, por la única
circunstancia de tener la calidad de tal y por haberse producido la injuria o calumnia en el medio de publicidad de su dirección
o pertenencia", indicó la Corte Plena.

Al definir su criterio, los magistrados precisaron que "bien interpretada esa regla, lo que significa es que los editores, directores
dueños de la empresa les cabe responsabilidad, en principio, porque sin su actuación no podría haberse cometido el delito a
través del medio de difusión colectiva, pero sin que ello excluya que pueden existir y reconocerse en su favor motivos de
inculpabilidad o de justificación que conduzcan a una posible absolutoria.

En aplicación de estos conceptos, la Sala Tercera absolvió al periodista Ulibarri, en el juicio promovido por el exPresidente
Daniel Oduber, tras tener por demostrado que no autorizó, personalmente, la publicación de la nota considerada injuriosa.

En su resolución, la Sala descartó que el artículo séptimo de la Ley de Imprenta "establezca una responsabilidad penal
automática o de cascada para los editores de los periódicos, pues ello contrariaría nuestra Constitución Política y los principios
de culpabilidad y personalidad de la responsabilidad establecida en el derecho penal".

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Los magistrados declararon que el director de un gran diario está imposibilitado, por sus múltiples funciones, de revisar todo el
material periodístico y, por ello, puede delegar funciones en sus colaboradores.

Aunque están obligados a ejercer una labor de control para evitar que se lesione el honor de los ciudadanos, en razón de ser
garantes frente a la sociedad, la Sala tuvo por demostrado que el director, en función de esa delegación, no estuvo "en
posibilidad real de evitar que la publicación se hiciera".

El director del diario, según se demostró en el debate, había delegado su labor de revisión de documentos y, por ello, la
publicación acusada no pasó por sus manos.

Por ello, de acuerdo con el artículo 18 del Código Penal, en su párrafo segundo, al director no se le podía atribuir
responsabilidad en el hecho denunciado, agregó la Sala.

Los magistrados indicaron en la misma resolución (32) que, por ello, un director puede incurrir en responsabilidad penal por
omisión cuando falta al deber de garantizar el honor de las personas.

III.- CONCLUSION.

Los periodistas han elogiado, de distintas maneras, la evolución de la jurisprudencia costarricense en relación con la
interpretación del artículo séptimo de la Ley de Imprenta.

La posibilidad de que un director de diario no sea condenado automáticamente por el hecho de garantizar un derecho humano
y constitucional, como es la libertad de información, abre las puertas, sin lugar a dudas, a un periodismo más libre.

De acuerdo con la nueva interpretación dada por la Sala Tercera, un director no será condenado por el solo hecho de serlo,
en una querella por delitos contra el honor por medio de la prensa.

En el debate, según el criterio dominante, deberá demostrarse la responsabilidad personal del director en el daño causado, en
la medida en que incumplió el papel de garante que le otorga su condición de rector de una empresa llamada a jugar un papel
activo en las sociedades democráticas.

Además de ajustar la norma al derecho penal moderno, que rechaza el concepto de responsabilidad objetiva, la nueva
jurisprudencia podría tener la virtud de eliminar un peligro que, durante décadas, enfrentó la sociedad costarricense: la censura
previa.

No puede descartarse la posibilidad, como lo han indicado estudiosos del derecho, que los directores de periódicos se hayan
visto tentados, en algún momento, a ejercer una censura previa sobre los escritos periodísticos, por temor a enfrentar una
querella penal.

La nueva interpretación de la jurisprudencia ha reducido, sin lugar a dudas, éste peligro.

BIBLIOGRAFIA.

Amador Hueso, Jaime: La injuria y la calumnia. Tesis para optar por el título de licenciado en derecho de la Universidad de
Costa Rica, 1971.

Carvajal Mora, Lucrecia y Charpentier Jiménez, Francia: Delitos contra el honor en los medios de comunicación colectiva.
Tesis para optar por el título de licenciado en derecho de la Universidad de Costa Rica, 1986.

Código Penal, de Costa Rica, ley N 0 4573 de 8 de noviembre de 1971, Editorial Porvenir, San José, 1986.

Constitución Política, de Costa Rica, de 7 de noviembre de 1949, Imprenta Nacional, San José, 1986.

Ley de Imprenta, de Costa Rica, N ° 32 de 17 de julio de 1902 y sus reformas.

Oduber Quirós, Daniel: Una campaña, Editorial Eloy Morúa, San José 1967.

Porras González, Edgar: La libertad de expresión en los medios de comunicación social. Tesis para optar por el título de
licenciado en derecho de la Universidad de Costa Rica, 1984.

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Soler, Sebastián: Derecho Penal Argentino. Tipografía Editora Argentina, Buenos Aires, 1978.

Soria, Carlos: El director de periódicos. Ediciones Universidad de Navarra S.A., 1972.

Tornaria Bertoni, Luis: Delitos de Imprenta. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo. s. f.

Vargas Gené, Joaquín: Nueva Ley de Comunicación Colectiva en sustitución de la actual Ley de Imprenta. Tesis para
optar por el título de licenciado en derecho de la Universidad de Costa Rica, 1970.

Zaffaroni, Raúl Eugenio: Manual de Derecho Penal. Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires. 1982.

Notas:

1.- El artículo dice: "Los responsables de delitos de calumnia o injuria, cometidos por medio de la prensa, serán castigados
con la pena de arresto en sus grados cuarto a sexto. Esta pena la sufrirán conjuntamente los autores de la publicación y los
editores responsables del periódico, folleto o libro en que hubiere aparecido. Si en el periódico, folleto o libro no estuviere
estampado el nombre de los editores responsables, se tendrán como tales para los efectos de este artículo, los directores de
la imprenta y si no los hubiere, la responsabilidad de éstos recaerá sobre el dueño de la imprenta..."

2.- Ver entre otros Soria (Carlos), El director de periódicos, Carvajal Mora (Lucrecia) y Charpentier Jiménez (Francia), Delitos
contra el honor en los medios de comunicación colectiva, Porras González (Edgar), La libertad de expresión en los medios de
comunicación colectiva, Tornari Bertoni (Luis), Delitos de imprenta.

3.- Ver, entre otras, las siguientes resoluciones: Sala Primera, de 10 horas de 16 de setiembre de 1975, Sala Segunda, N°
72681, de 10 horas de 25 de mayo de 1976, Sala Primera, N° 109501, de 18 de mayo de 1977, Sala Tercera, N° V-180

F, de 10 horas de 14 de agosto de 1986.

4.- Sala Tercera, N° V-88-F, de 15,45 horas de 29 de mayo de 1985. Calixto Chavez Zamora contra Francisco Gamboa.

5.- El recurso, promovido por el director del diario "La Nación", Eduardo Ulibarri, fue declarado sin lugar por el voto unánime
de los 17 magistrados.

6.- En Italia, Manzini (Vincenzo) se pronunció en contra del concepto de responsabilidad objetiva a mediados a la década de
los treinta, por considerarlo contrario al Derecho Penal moderno.

7.- El artículo 39 de la Constitución Política dice: "A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados
por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para
ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad".

8.- En su artículo 30, el Código Penal dice: "Nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley si no
lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención".

9.- El exPresidente Daniel Oduber dijo en 1967, en su libro "Una Campana", que "el poder de los medios de publicidad es tan
grande que deben responder de sus injurias solidariamente los editores de los periódicos y los autores de las publicaciones".
El Lic. Rafael Benavides, como miembro de la Sala Tercera y en un voto salvado, consideró que "La Ley de Imprenta sí
concreta categóricamente la responsabilidad del director del periódico, haya o no dolo, culpa o preterintención". Sala Tercera,
N 0 -V.-88-F, de 15,45 horas de129 de mayo de 1985.

10.- Ver Tornaria Bertoni (Luis), Delitos de Imprenta, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo.

11.- Ver, entre otros, a Amador Hueso (Jaime), La iniuria y la calumnia, y Vargas Gené (Joaquín), Nueva Ley de
Comunicación Colectiva en sustitución de la actual Ley de Imprenta.

12.- Ver Tornaria, op. cit., pág. 82.

13.- Ver Soler (Sebastián), Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tipografía Editora Argentina, 1978, pág. 263.

14.- Ver Tornaria Bertoni. El autor hace una exposición clara de la distinción.

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15.- Vargas Gené (Joaquín), Nueva Ley de Comunicación Colectiva en sustitución de la actual Ley de Imprenta. Tesis para
optar por el título de licenciado en derecho de la Universidad de Costa Rica, 1970 pág. 54.

16.- Porras González (Edgar), La libertad de expresión en los medios de comunicación social. Tesis para optar por el título de
licenciado en derecho de la Universidad de Costa Rica, 1984, pág. 222.

17.- Carvajal Mora (Lucrecia) y Charpentier (Francia), Delitos contra el honor en los medios de comunicación colectiva. Tesis
para optar por el título de licenciadas en derecho de la Universidad de Costa Rica, 1986, pág. 349.

18.- Zaffaroni (Raúl Eugenio), Manual de Derecho Penal, Sociedad Anónima Editora, Buenos Aires, 1982, pág. 425.

19.- Soria (Carlos), El director de periódicos, Ediciones Universidad de Navarra S.A., Pamplona, 1972, pág. 311.

20.- Soria, op. cit, pág. 312-313.

21.- Ver Soria y Tornaria Bertoni, entre otros.

22.- Soria, op. cit, pag. 311.

23.- En su obra El director de periódicos, Soria hace una larga distinción sobre las distintas responsabilidades del editor.

24.- Querella de Gina Luisa Vargas Berrocal contra Andrés Borrasé Sanou por cl delito de injuria por la prensa.

25.- Sala Tercera, N° 771430 de 19,45 horas de 14 de julio de 1981.

26.- Querella de Carlos Morales Castro contra Orlando Núñez Pérez por el delito de injurias por la prensa.

27.- Sala Segunda Penal, N ° 72861 de 10 horas de 25 de mayo de 1976.

28.- Querella de Eloy Miguel Obregón Rojas contra Eduardo Ulibarri y Elbert Durán por los delitos de injurias y calumnias.

29.- Sala Tercera, N°.V-180-F de 10 horas del 14 de agosto de 1986.

30.-Sala Tercera, N°. V-88-F, de 15,45 horas de 29 de mayo de 1985.

31.- Sesión de Corte Plena, N° 59, de 30 de julio de 1987, artículo XII.

32.- La Sala dijo: "El párrafo segundo del artículo 18 del Código Penal establece los requisitos para atribuir una
responsabilidad penal por omisión (impropia) a saber: a) que la ley reprima el hecho en consideración del resultado; b) que la
persona esté jurídicamente obligada a evitar el resultado; y c) que no lo impida si podía hacerlo, de acuerdo con las
circunstancias. Y es ésta última circunstancia en la cual no estaba el señor Ulibarri Bilbao respecto de la publicación...".

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LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 3

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL

Dr. Mario A. Houed Vega.


Magistrado de Casación Penal
Profesor de Derecho Penal, U.C.R.

1. INTRODUCCION

Desde que el profesor alemán James Goldschmidt revolucionó el derecho procesal al poner de relieve defectos de teorías que
por su versada estructuración se habían mantenido incólumes (entre ellas la teoría del proceso como relación jurídica
desarrollada por O. von Bulow), y demostró la necesidad de emplear nuevas categorías jurídicas para explicar los fenómenos
del proceso (1), el tema de las cargas -tal vez el de mayor relevancia entre dichas categorías- cobró inusitado interés y a
pesar de criterios contrarios, rápidamente se expandió doctrinaria y legislativamente dentro del derecho procesal civil, para
luego proyectarse a otras áreas del derecho, no escapando a ello el derecho procesal penal, donde suscitó mayor polémica.

En este breve estudio procuramos señalar algunos lineamientos generales sobre las implicaciones del aspecto cuestionado,
para concluir en la imposibilidad de su acogimiento en un campo que, como el procesal penal, no puede separarse de ciertos
principios rectores de carácter constitucional que -aunque son admitidos para todos los ámbitos del Derecho- se reflejan e
inciden en aquél con toda su magnitud. Entre dichos principios fundamentales deben destacarse los siguientes: el de
inocencia; el de inviolabilidad de la defensa y del debido proceso (arts. 37, 39 y 41 de la Constitución Política en relación con
el 1° del CPP).

En la actualidad el tema que presentamos a la consideración de los lectores adquiere especial interés, si tomamos en cuenta
que muchas veces, lamentablemente, los principios anteriormente señalados parecen invertirse o por lo menos olvidarse, para
dar paso a otra serie de planteamientos donde al individuo prácticamente se le exige demostrar su inocencia o, cuando
menos, allanarse a los elementos probatorios que le desfavorecen sin oponer resistencia a su incorporación dentro de la
correspondiente causa. Desde luego no significa lo anterior que nos pronunciemos a favor del abuso del derecho para discutir
otros aspectos que suelen ser ajenos a la tutela de las garantías aquí comentadas, aún con el pretexto de obtener su
protección, tema que analizaremos en otra oportunidad.

2.- CONCEPTO DE "CARGA"

Según Goldschmidt la necesidad de una actuación para prevenir un perjuicio procesal, y, en último término, una sentencia
desfavorable, representa una carga procesal, la cual podría entonces definirse como un imperativo del propio interés, frente al
cual no existe un derecho del adversario o del Estado, sino una estrecha relación de cargas procesales y de posibilidades de
las partes, es decir, "...los derechos procesales de la misma parte, porque cada posibilidad impone a la parte la carga de
aprovechar la posibilidad al objeto de prevenir su pérdida" (2). Así pues, hay una carga, no un deber, de fundamentar la
demanda, de probar, de comparecer, de contestar etc.

Otros tratadistas continuaron la labor del profesor Goldschmidt y con su apoyo decidido cimentaron la importancia de dicha
categoría, en especial dentro del proceso civil, donde hoy día se le reconoce un sitio preferente a pesar de las controversias.
Diversos procesalistas han mantenido la idea original respecto del significado de la carga, así para Couture"... es una situación
jurídica de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejada una
consecuencia gravosa para él" (3).

Leone plantea que en la situación de la carga la ley dice al sujeto: "si quieres conseguir determinado fin, tienes que observar
tal conducta" (4).

Según Micheli, el fenómeno de la carga consiste en que "la ley en determinados casos atribuye al sujeto el poder de dar vida
a la condición (necesaria y suficiente) para la obtención de un efecto jurídico considerado favorable para dicho sujeto" (5).

Ahora bien, sin entrar a profundizar la naturaleza jurídica de la carga procesal, tema que como se señaló, desde su
introducción ha suscitado amplísimos debates doctrinales y políticos (6), no hay duda que lo que caracteriza a la carga es el
mencionado imperativo del propio interés que permite diferenciarla netamente de la obligación, donde el vínculo está impuesto
por un interés ajeno y desde cuya perspectiva podemos obtener en principio los siguientes rasgos:

a.- el litigante tiene la facultad de contestar, de probar y de alegar. En ese sentido su conducta es de realización facultativa.

b.- el litigante al mismo tiempo asume el riesgo de no contestar, de no probar y de no alegar. Si no lo hace en tiempo no se

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LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 3

le escucha. Se falla sin su defensa o sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.

3.- LA CARGA DE LA PRUEBA (7)

Debe recordarse que el asunto de la subjetividad de la prueba es conocido también como "onus probandi" o "incumbencia del
probar" ("Onus probandi incumbi actori": La carga de la prueba incumbe al actor).

Por tal razón aproximarse al tema presupone responder a la pregunta ¿cuál de los sujetos procesales debe producir la prueba
de los hechos que han sido materia de debate?

Dicha circunstancia vuelve a poner de relieve la trascendencia que el Derecho Romano otorgó al ejercicio de una acción
("prueba el que afirma, no el que niega": Paulo), por lo que para el máximo expositor de la materia que encabeza el presente
título, Gian Antonio Micheli, su estudio requiere previamente una breve revisión de la formación histórica del concepto,
teniendo en cuenta que tradicionalmente se le configuró como universal e inmutable, aplicable a toda especie de proceso, con
independencia de la estructura y función del mismo y sin tener en cuenta el ordenamiento jurídico concreto al cual ese proceso
pertenecía.

Expondremos suscintamente, las cinco fases en que el mencionado autor desarrolla dicha evolución (8):

1.- la afirmación en juicio pone al agredido en la situación de deber disculparse o defenderse.

2.- el juez establece cuál de las partes debe producir la prueba en juicio, tomando como base las reglas de experiencia que le
indican cuál es la parte que se encuentra en mejor posición para aducirla.

3.- se solidifican esas reglas de experiencia y junto a la prueba directa se forma la contraria dirigida a combatir los resultados.

4.- en la consolidación de las dos etapas anteriores (2 y 3) aparece el "dogma de la carga de la prueba" donde las reglas de
distribución se manifiestan como reglas de prueba legal. Incumbe a las partes dar al juez los elementos de hecho aptos para
constituir la premisa menor del "silogismo judicial".

La tesis de Pothier, que se presenta como el último grado de evolución del concepto, cuando reconduce el concepto, al interés
bilateral atenuando el carácter unívoco del principio, se consolida en el Código Napoleón, que distribuye la incumbencia de la
prueba teniendo en cuenta el principio de igualdad de las partes, de manera que quien formule una pretensión debe probarla
(9).

Sin embargo no reguló debidamente las consecuencias de la falta de confirmación y debió recurrir a criterios subsidarios como
el de las negativas y las presunciones (10).

5.- En esta última fase la actividad probatoria de las partes pierde el carácter de condición necesaria para conseguir un
resultado favorable y adquiere importancia la objetiva sujeción de las partes mismas a los resultados probatorios no solo de las
pruebas aportadas por las partes, sino también de las pruebas traídas "ex officio" por el juez.

Esta última fase que Micheli encuentra en aquellos procesos dispositivos, donde las facultades del juez ya no son limitadas en
materia de prueba (ej. el proceso civil italiano) lo lleva a plantear la conversión del dogma de la carga de la prueba en una
regla de juicio. En este tipo de proceso la actividad decisoria del juez se sitúa en primer plano, "quien debe juzgar en todo
caso, no sólo cuando la ley se manifieste oscura y con lagunas, sino también cuando falten los elementos necesarios para
formar su propia convicción"(l1). Además plantea que las actividades dirigidas a establecer la exactitud de los hechos
incumben en esta fase a todos los sujetos del proceso.

4.- LA CUESTION PROBATORIA EN EL PROCESO PENAL

El proceso penal busca el descubrimiento de la denominada verdad real o material, y el único instrumento científico y jurídico
para hacerlo es la prueba, de donde se deriva la necesidad de la actividad probatoria, concebida como "...el esfuerzo de todos
los sujetos procesales tendiente a la producción, recepción y valoración de elementos de prueba" (12). Como es lógico pensar,
en virtud del interés público que supone la materia penal, buena parte de esa actividad se encuentra a cargo de los órganos
públicos (Tribunales y Ministerio Público), que de modo imparcial deben procurar la reconstrucción del hecho histórico
investigado (ver por ej. el artículo 185 de nuestro CPP) con la mayor fidelidad posible. En cambio los otros sujetos del proceso
(el imputado y las partes civiles) naturalmente tratarán de introducir solo aquellos elementos probatorios que resultan de
utilidad para sus intereses particulares. Pero si concebimos a la carga de la prueba en sentido tradicional como "el imperativo
impuesto a quien afirma un hecho, en el cual se basa su pretensión, de acreditar su existencia, so pena de que, si no lo hace,
cargará con las consecuencias de su inactividad, la que puede llegar a ocasionar que aquélla sea rechazada, por no haber
probado el hecho que le daría su fundamento"(13), se le plantea en primer término al derecho procesal penal la cuestión de a

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LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 3

quién le corresponde la prueba de la acusación y a quién la prueba de la defensa, o sea, entre qué sujetos procesales se
distribuye dicha carga.

Para algunos autores esta cuestión tiene distintas respuestas según que se trate de un sistema acusatorio o de uno inquisitivo.
En el primero la carga de la prueba de la acusación correspondería al acusador y la de la defensa al acusado. En el segundo
no existe esta distribución, debido a que los poderes de investigación están acumulados en el investigador o sea en el juez.

Sin embargo en un sistema como el nuestro, mixto moderno, que resulta de la instauración de "un procedimiento inquisitivo en
esencia, que se realiza a similitud de la forma acusatoria, o si se quiere, con límites para el Estado en el ejercicio del poder en
homenaje a la persona humana" (14), y en donde con relación al imputado el Código de Procedimientos Penales en su Art. 1,
le concede a éste el estado jurídico de inocencia, el imputado no tiene ninguna obligación de probar su inculpabilidad,
derivándose por lógica, que es al Estado por medio de los órganos competentes, al que le cabe, no sólo demostrar la
responsabilidad penal, sino también investigar las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad que el imputado
alegue a su favor. Así el art. 161 del CPP en cuanto al deber de la Policía Judicial de reunir las pruebas útiles "para dar base
a la acusación o determinar el sobreseimiento". También el art. 284 del CPP en cuanto a la obligación del juez de instrucción
de "investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado", por ejemplo una
causa de justificación.

También el Ministerio Público, teniendo en cuenta su actuación imparcial puede proponer pruebas favorables al imputado.

Referente a la carga de la prueba de la acusación, siendo el interés del Ministerio Público de justicia y no de condena (acusar
a ultranza) y si cualquier inactividad de este sujeto procesal, debe ser suplicada por el juez (Ver por ejemplo art. 352 CPP),
cabe afirmar que en nuestro proceso penal no existe distribución alguna de la carga de la prueba.

La primera conclusión a la que podemos arribar es que quien tiene el deber de investigar es el juez, quien puede examinar y
corregir el objeto de prueba y también introducir de oficio en el proceso hechos y circunstancias necesarios para encaminar
sobre ellos la prueba, iniciativa "ex officio" que puede referirse tanto a la prueba de la acusación como a la de la defensa. La
investigación judicial autónoma, una de las características de la actividad probatoria de nuestro sistema procesal penal, no
está condicionada ni a la controversia de las partes ni a su iniciativa probatoria. Así el art. 185 inc. 1 del CPP consagra este
poder del juez durante la instrucción y el art. 384 ibid durante el juicio, sin ninguna subordinación a la iniciativa de las partes.

En cuanto a que no están condicionadas a la controversia entre ellas, es claro que la aceptación que haga el imputado de su
culpabilidad en el delito, no obsta a que se busque la prueba al respecto.

Para terminar este aspecto nos parece de suma importancia destacar un posible "interés de la prueba" al que Florián llama
carga natural o material "que no impuesta por la ley surge de la naturaleza de las cosas, de la experiencia y de los mandatos
de la psicología judicial. La impulsa y le da contenido el interés de cada una de las partes, interés práctico que un sujeto tiene
en presentar la prueba que le sirve de apoyo" (15).

Micheli, en el mismo sentido nos dice que estaríamos ante "poderes jurídicamente relevantes" que no entran dentro de la
consideración de cargas por no ser consideradas como condiciones necesarias y suficientes para la producción de un efecto
jurídico (16).

5.- CONCLUSION

De acuerdo con lo analizado, debemos puntualizar que en el proceso penal el principio de la carga de la prueba no tiene
mayor aplicación porque el imputado goza de un estado jurídico de inocencia que la propia Constitución Política le reconoce,
del que se deriva la no exigencia u obligación de probar su inculpabilidad. Es entonces el Estado (por medio de sus órganos
autorizados) quien debe acreditar la responsabilidad penal, con el deber de indagar las circunstancias eximentes o atenuantes
invocadas por el imputado en su favor. Igualmente debe negarse que al Ministerio Público le corresponda la carga de la
prueba de la acusación, pues su interés no es de condena sino de justicia, inclusive otorgándole La ley la posibilidad de
recurrir en favor del imputado, aportar pruebas en su beneficio y solicitar su absolutoria. Por otra parte no debe olvidarse que
cualquier inactividad de la defensa o del Ministerio Público debe ser suplida por el tribunal.

Por todo lo expuesto cabe advertir que quien tiene el deber de investigar la verdad y hacer lo que esté a su alcance por
conseguirla, en última instancia es el tribunal, realizando la actividad probatoria que le permite la ley, con atribuciones tanto en
la instrucción (donde evidentemente son más amplias) como durante el juicio. Cualquier interpretación contraria a la anterior,
puede conducir a la violación de garantías constitucionales que tergiversa los fines del proceso penal.

Notas:

1.- Goldschrnidt, J.; Principio Generales del Proceso. Buenos Aires, Edic. Jurídicas Europa América, 1961, Tomo I, p. 91 y ss.

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LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 3

2.- Goldschmit, j.; ob. cit., p.93.

3- Couture (Eduardo), Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, Editorial Depalma 3era. edición 1978, p. 240.

4- Leone (Giovanni), Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, EJEA, Tomo II, 1963, p. 330.

5- Micheli (Gian Antonio), La carga de la prueba, Buenos Aires, Editorial EJEA, 1961, p.85.

6- Micheli (Gian Antonio), Op. cit., p. 99 y siguientes. Se ocupa en especial del tema de la carga en la Teoría General del
Derecho.

7- Tema desarrollado de acuerdo con la investigación que realizó la prof. Maxera, Rita en estudios de posgrado en Ciencias
Penales de la U.C.R., 1986.

8- Micheli (Gian Antonio), Op. cit., pp. 56-57.

9- Nuestro Código Civil recepta el concepto de carga de la prueba en esa fase de la evolución histórica, Art. 719.

10- Briseño Sierra (Humberto), Derecho Procesal, Mexico, Cárdenas Editor, Volumen 4, 1970, p.364.

11- Micheli (Gian Antonio), op.cit., p57.

12- Cafferata Nores (José L.) La Prueba en el proceso penal, Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 31.

13- Ibidem.

14- MAIER (Julio B.), La investigación penal preparatoria del Ministerio Público, Córdoba, Lerner 1975, p. 17.

15- Conforme Florian (Eugenio), De las pruebas penales, Bogotá, Editorial Temis, Tomo I, 2da. edición, 1976, pp. 143 y 180.

16- Micheli (Giant Antonio), Op, Cit., pp. 95 y ss.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES - REVISTA 3

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES

Daniel González Alvarez


Magistrado de Casación Penal

Contenido:

1.-Antecedentes. 2.-Naturaleza de la muchedumbre criminal. a.-Conceptualización de muchedumbre. b.-Elementos y


características de la muchedumbre. 3.-La responsabilidad penal en los delitos de muchedumbre. a.-Regulaciones en los
códigos penales latinoamericanos. b. -Fundamento de la atenuación de la responsabilidad penal. 4.-Obstáculos para la
persecusión de los delitos multitudinarios. 5.-A modo de conclusión.

1.- ANTECEDENTES

Hace varios siglos Lope de Vega en su "Fuenteovejuna" nos dejó una enseñanza que aún no hemos profundizado en la
legislación penal: luego de escucharse el informe del juez que investigaba la muerte del Comendador, y ante aquella repetida
respuesta "Fuenteovejuna, señor", el Rey con sabiduría sentencia: "Pues no puede averiguarse. El suceso por escrito. Aunque
fue grave el delito por fuerza ha de perdonarse. Y la villa es bien se quede. En mi, pues de mí se vale, hasta ver si acaso
sale, Comendador que la herede..." Con ello el autor reconoce, por un lado, la imposibilidad de investigar un hecho delictivo
realizado por una muchedumbre y el problema de su juzgamiento; y por otro, la dificultad que habría para declararlos
culpables a todos, en cuyo caso se opta por el perdón.

La enseñanza tiene plena vigencia, y cada día recobra mayor validez en nuestras sociedades, atacadas por una gran cantidad
de problemas socioeconómicos, que generan actividades grupales, manifestaciones, asambleas, huelgas etc., algunas de las
cuales terminan en muchedumbres delictivas (1).

El análisis de la responsabilidad penal de las muchedumbres, y de su conformación criminológica, fue abordado a finales del
siglo pasado en los Congresos Internacionales de Antropología Criminal realizados en 1892 (Bruselas) y en 1901 (Amsterdam).
Los precursores fueron Escipión Sighele, Gabriel Tarde y Gustavo Le Bon, y prácticamente hoy sus escritos siguen
constituyendo la base casi exclusiva para estudiar la muchedumbre, como se reconoce en doctrina (2).

Realizar un hecho delictivo por sugestión de una muchedumbre constituye una atenuante que acoge el Código Penal italiano
de 1930 (Art. 62 inc.30) Levene señala que la fuente de esa disposición la constituye el artículo 22 del Proyecto de Código
Penal para Italia, de 1921(3).

Sin embargo ya para el siglo pasado, se indica que". ..fue el famoso abogado italiano Pugliese quien, con motivo de un
proceso célebre ante el Tribunal de Bari, sostuvo por primera vez que un individuo perdido en medio de una multitud excitada
por cualquier motivo, llega a ejecutar actos extraños que jamás hubiera ejecutado estando solo y que aún repugnan a su
temperamento, y que el hecho de mezclarse a un tumulto le coloca en circunstancias de ánimo excepcionales. La tesis de
Pugliese tuvo éxito y el Tribunal admitió que se aplicara a este caso el artículo 47 del Código Penal, que se refiere a la
enfermedad mental..." (4). En efecto por influencia de las corrientes del positivismo criminológico, a finales del siglo pasado y
principios de éste, un gran sector de los tribunales de instancia italianos aplicaron la circunstancia atenuante de enfermedad
parcial de mente a quienes hubieren delinquido por influencia de una muchedumbre en tumulto, aunque la tesis nunca fue
acogida por la casación penal (5). Prácticamente el tema no ha sufrido mayor desarrollo desde aquellas épocas, y la verdad
es que junto a los aspectos de derecho sustancial, que influyen en la responsabilidad penal, el delito de muchedumbres
presenta particulares problemas procesales que esperamos señalar aquí.

2.-LA NATURALEZA DE LA MUCHEDUMBRE CRIMINAL

Al enfrentarse el problema de la responsabilidad penal del delito de las muchedumbres observamos que no nos referimos a un
simple grupo de personas reunidas que emotivamente reforzadas cometen un hecho delictivo. Conviene hacer, entonces,
algunas aclaraciones conceptuales, sobre todo porque la doctrina ha incursionado en ellas, y porque sólo cuando concurren
ciertas características se reconoce la disminución de la pena.

a.- Conceptualización de muchedumbre

Dentro de la categoría de delito colectivo se incluye a los delitos de muchedumbres, existiendo una relación de género a
especie (6).

La forma más simple y embrionaria de los delitos colectivos la constituye la pareja criminal, en la que generalmente uno
domina (incubo) y otro es sugestionado (súcubo). Como segunda clase de delito colectivo se ubica la "asociación de
malhechores", en los que se divisa un conductor y varios conducidos. Una tercera categoría de delito colectivo la conforma la
"secta criminal", que actúa para llegar a un fin concreto, considerado por ella social y altruista, previo acuerdo entres sus
componentes, como ocurre por lo general en los delitos de sedición, rebelión y otros en que resulta indispensable la

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES - REVISTA 3

intervención de varios sujetos para configurar el delito (7).

La participación de varios sujetos en el delito, en estos casos se convierte en una agravante de la responsabilidad penal. Tal
es, también el supuesto de delito cometido en cuadrilla (robo, hurto etc.). Estas hipótesis difieren sustancialmente de las
condiciones psicológicas y sociales exigidas para aplicar la atenuante en los delitos de muchedumbre. Tampoco debemos
confundirnos con el denominado "delito-masa" referido por un sector de la doctrina para calificar los ilícitos en los cuales el
sujeto pasivo está constituido por una gran cantidad de personas, como ocurre con algunas especies de fraudes en perjuicio
de una colectividad (8).

Dentro de los delitos colectivos están también los delitos multitudinarios, cometidos por una multitud y aquellos cometidos por
una muchedumbre.

La muchedumbre requiere afinidad en los intereses y sentimientos que la mantienen reunida en un determinado momento,
pero"... es transitoria, no constituye agregado permanente, no existe entre sus miembros previo acuerdo para el acto agresivo,
aunque sí puede haberlo para otro fin cualquiera (la huelga lícita, etc.) y precisa circunstancias ambientales y temporales
análogas" (9). Normalmente actúan bajo el influjo de las mismas pasiones o pasiones encontradas (10). La personalidad
consciente se desvanece, los sentimientos y las ideas de todos los individuos que la componen son orientadas en una misma
dirección, formándose un alma colectiva, o mejor una muchedumbre psicológica (11). Desde ese punto de vista la
muchedumbre actúa para un fin concreto, tiene cierta afinidad por lo menos en el objetivo que la congrega transitoriamente
(12).

La muchedumbre en tumulto -precisa la jurisprudencia italiana- es una reunión imponente y desordenada de individuos que,
por un concurso de emociones reacciona de modo imprevisto, ruidoso, capaz de aumentar la turbación de los ánimos por las
pasiones que los encienden (13). Otra resolución señala que la multitud es "una reunión imponente de individuos que, por
concurso de emociones reacciona de manera tumultuaria y pasiva, hasta que los individuos acaban por obrar en un estado de
sugestión casi inconsciente" (14).

De acuerdo con estas definiciones de la jurisprudencia italiana, no existen esenciales diferencias, para efectos de la
personalidad penal, entre la muchedumbre y la multitud. Un buen sector de la doctrina tampoco reconoce mayores
diferencias. Así, el propio Le Bon habló de la psicología de las multitudes, sin distinguirlas de las muchedumbres, pero
señalando los elementos que debían concurrir para examinar la responsabilidad penal (15). En igual sentido lo hacen, por
ejemplo, Pinatel, Sighele, Maggiore, Ranieri, entre otros (16).

Otro sector, sin embargo, califica a la multitud como una reunión de elementos heterogéneos y desconocidos, reunida
inorgánicamente sin ningún fin específico, como sucede cuando un concreto hecho reúne casualmente a un grupo
considerable de personas y ello las conduce, finalmente, a la actividad delictiva, pero distinguiéndola de la muchedumbre (17):
En igual sentido se indica que en la multitud cada integrante tiene un pensamiento distinto, y por ello comprende lo
heterogéneo, lo que se forma en las calles, a diferencia de la muchedumbre (18). "Para nosotros -señalan quienes hacen esa
distinción- la transitoriedad, la inorganización, etc. caracterizan la muchedumbre; pero que exigimos en ella relación de
temperamentos o de intereses, y unas circunstancias concomitantes de tiempo y lugar. Estas últimas características
diferencian a la muchedumbre de la multitud, y su falta de permanencia la distingue de la secta criminal, que es una reunión
crónica, con medios violentos, para la consecución de un fin..." (19).

La distinción tiene trascendencia únicamente para excluir de la posible atenuación o exención de pena, los casos en que una
gran cantidad de personas -que podrían constituir una multitud- realizan un hecho delictivo previo acuerdo entre ellas, o al
menos cuando subsista un premeditado consentimiento expresado por adhesión. En estas circunstancias difícilmente podría
hablarse de un sujeto sugestionado o arrastrado hacia el delito por la concentración de personas.

Es de hacer notar, sin embargo, que los autores utilizaron el término "muchedumbre" indistintamente con el de "multitud",
nunca confundieron lo que los demás distinguieron. En realidad se refirieron a una situación grupal denominada
muchedumbre, multitud, muchedumbre tumultuosa, tumulto etc., para expresar a un grupo con las características que los
últimos autores le atribuyen exclusivamente a la muchedumbre, y excluyeron lo que estos últimos denominaron multitud. Por
esa razón es que, desde el siglo pasado, Le Bon señalaba que "...el solo hecho de que muchos individuos se encuentren
accidentalmente reunidos no hace adquirir a éstos los caracteres de muchedumbre organizada. Mil individuos accidentalmente
reunidos en una plaza pública sin ningún fin determinado, no constituyen, de ningún modo, una muchedumbre para la
psicología. Para adquirir los caracteres especiales de ésta, se precisa la influencia de ciertos excitantes..." (20).

b.- Elementos y características de la muchedumbre

Por lo general las muchedumbres criminales se forman intempestivamente, sin premeditación, sin que las cosas lleguen a
pensarse, señala Levene. Por ello, agrega, "hay una súbita organización que se genera espontáneamente. La integran un
conjunto de seres que en un momento dado, por un acontecimiento o noticia que ha llegado a sus oídos de manera rápida,
repentina, se encuentran reunidos. Hay entre ellos un meneur que activa, que agita, pues es el hombre de más carácter que
conduce, y los otros le siguen sin reflexionar y todos llegan al delito" (21).

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Desde ese punto de vista, se señalan tres elementos esenciales en la muchedumbre: en primer lugar una acción en común y
en masa; en segundo lugar un impulso colectivo y, por último, un proceso mediante el cual se liberan las tendencias (22).

Se habla de una acción en común y en masa, desde el punto de vista cuantitativo, en el sentido de que en la multitud no
sólo se actúa en común, como en el grupo, sino también porque se pone a todos a actuar, y no a un restringido grupo (23).
Desde luego la fijación de un concreto número ha sido una cuestión muy delicada, que debe examinarse caso por caso, sin
que pueda establecerse una cifra.

Desde un punto de vista cualitativo se indica que la acción es un común y en masa, cuando en la muchedumbre hay unidad
de acción y de finalidad entre la infinita variedad de sus movimientos y de sus componentes (24).

Como segundo elemento de las muchedumbres se cita el impulso colectivo, en virtud del cual el sujeto se deja arrastrar
pasionalmente hacia el delito por la colectividad en la que se halla inmerso en un determinado momento. Se indican como
casos típicos los linchamientos y ciertos acontecimientos sangrientos ocurridos durante un encuentro deportivo, en los cuales
se desarrolla espontáneamente un impulso no sincronizado, a base de imitación, de contagio, de sugestión y de identificación.
Se trata de un proceso recíproco de contagio emocional que sugestiona a todos, se multiplica y se refuerza hasta que "...cada
idea, al igual que cada emoción del individuo, es un reflejo del impulso exterior que él ha sufrido. Nadie se mueve, actúa y
piensa sino por efecto de una sugestión que proviene de la vista de un objeto, de una palabra o de un sonido escuchado, de
un movimiento cualquiera que tiene lugar en un organismo..." (25).

Por último, se habla de la liberación de las tendencias como tercer elemento que caracteriza a las muchedumbres
criminales. Este sentido reviste capital importancia el momento del "paso al acto". Como bien precisaba Sighele, "¡ Cuántos
no hay que gritan vivo o muerto en la sublevación popular simplemente porque temen que, si se callan, sus vecinos los traten
de cobardes y espías. ..Y cuántos, por las mismas razones, pasan de la palabra al acto!. Se necesita una fuerza de carácter
poco común para reaccionar contra el exceso de la muchedumbre de la cual se forma parte, y muy pocos poseen esa
fuerza..." (26).

En efecto, no basta una acción en común y en masa (primer elemento), así como tampoco un contagio emocional, ni una
recíproca sugestión emotiva (segundo elemento), sino que se requiere, además, que ese estado se refleje en una actuación
que el individuo pase efectivamente a realizar la actividad delictiva, arrastrado por la muchedumbre (tercer elemento).
Mediante ese "paso a acto" se pone en evidencia las circunstancias de peligrosidad en las que se encuentra un sujeto dentro
de la muchedumbre, condicionado por una serie de factores que influyen la determinación final.

Algunas legislaciones señalan que la muchedumbre debe ser tumultuaria, como lo hacen los Códigos Penales de Italia,
Colombia y Honduras, como señalaremos más adelante. Por esa razón la doctrina precisa que la sugestión debe provenir no
de una multitud cualquiera, sino de una multitud en tumulto, es decir, en agitación desordenada, violenta, ruidosa, en un
estado de confusión turbulenta sin que por ello deba asumir el grado de sublevación, insurrección o motín (27).

Partiendo de los sujetos que las componen, Le Bon clasificó las muchedumbres en heterogéneas, formadas por individuos de
diferentes características culturales, económicas y profesionales. Dentro de éstas distinguió las anónimas, como las multitudes
callejeras, y las no anónimas, como los jurados, las asambleas parlamentarias etc. (28). Por el contrario, señaló que las
homogéneas eran aquellas reunidas por la comunidad de las creencias, como las sectas religiosas o políticas; o bien, reunidas
por la comunidad de las profesiones, o por ciertos intereses, hábitos de vida y de educación muy parecidos (29).

3.- LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS DELITOS DE MUCHEDUMBRE

La doctrina no es uniforme al señalar el tipo de responsabilidad en los delitos de muchedumbre. Como bien lo precisa Bettiol
(30), ni siquiera entre los mismos positivistas existió uniformidad. Mientras la mayoría (31) han sido del criterio que el problema
debe transformarse en una circunstancia atenuante, y así lo acogen algunas legislaciones, según veremos; otros, por el
contrario, estiman que ello constituye una presunción apriorística y gratuita, ya que debe distinguirse entre los instigadores,
promotores, excitadores y aquellos que se dejaron llevar por la multitud, admitiendo la peligrosidad disminuida sólo en los
segundos (32).

Sin embargo, existen otras posiciones más radicales. En efecto, de acuerdo con una tercera corriente, el delito cometido por
un individuo, con ocasión de un tumulto, más bien debería agravarse que atenuarse, por realizar el hecho amparado al
anonimato del grupo, y aprovechándose de esa situación para desahogar sus instintos criminales (33).

Por último, una cuarta posición estima que la circunstancia de delinquir sugestionado por una muchedumbre debe configurar
una eximente total de responsabilidad, porque "...el hombre que delinquió en tales circunstancias, como parte de la
muchedumbre, no es un enajenado, sino un ser habitualmente sano de mente, que en aquel dramático y excepcional instante
se hallaba en situación de trastorno psíquico transitorio", y como tal absolutamente irresponsable para el Derecho Penal (34).

La fórmula de la atenuación ha sido la más generalizada, y la única que encontramos en las legislaciones latinoamericanas,
que de seguido exponemos.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES - REVISTA 3

a.- Regulaciones en los Códigos Penales latinoamericanos

La mayoría de las legislaciones de la región no contienen reglas expresas para abordar particularmente el problema de la
responsabilidad penal de quienes hubieren delinquido por sugestión de una muchedumbre.

En tal sentido revisamos los Códigos Penales de Argentina (de 1921), Bolivia (de 1972), Brasil (de 1940, con modificaciones
generales en 1984), Chile (de 1874), Costa Rica (1970), Cuba (1987), México (D.F. de 1931, mod.1984), Nicaragua (1974),
Panamá (1982), Paraguay (1914), Perú (de 1924), República Dominicana (1884) y Venezuela (de 1964), y no encontramos
ninguna regulación expresa; mientras que los Códigos de Colombia, Honduras, Uruguay, Guatemala y El Salvador si contienen
indicaciones concretas.

No obstante esa falta de regulaciones Levene señala que la atenuación de la pena que se produce por las lesiones y el
homicidio en riña, cuando no se sabe quien produjo la lesión, constituye un ejemplo de responsabilidad atenuada por un hecho
tumultuario, lo que sí contienen algunos de los códigos primeramente citados (35).

Para la mayoría de esas legislaciones que no tienen reglas expresas sobre la materia, resultan entonces aplicables las
disposiciones comunes sobre autoría y participación, así como sobre las circunstancias atenuantes y agravantes de la
responsabilidad penal. Cabe agregar que, para los casos en que se actuó sugestionado por una muchedumbre, y ante la falta
de regulaciones expresas un sector de la jurisprudencia italiana había acogido la tesis de aplicar la atenuante de enfermedad
parcial de mente, durante la vigencia del Código Penal de 1889, solución que nunca fue admitida por la casación (36), lo cual
nos refleja la necesidad de regular el problema. Como bien se ha señalado, "los códigos no se ocupan del delito de la
multitud; constituye una excepción a la regla. El proyecto de Ferri, que lo encara como un hecho de menor significación desde
el punto de vista de la peligrosidad criminal. Debido a esta circunstancia, que señala un verdadero vacío en el derecho
positivo, los tribunales se han visto obligados a efectuar prodigios de dialéctica para ajustar la ley a los hechos" (37).

Y en efecto, los prodigios deben realizarse no sólo para enfrentar el problema de la responsabilidad penal, cuando un juez
logra individualizar la conducta de uno o varios de los integrantes de una muchedumbre, sino también desde el punto de vista
procesal, al enfrentarse a un proceso dirigido o que debe dirigirse contra una gran cantidad de personas, que rebasan las
posibilidades físicas de espacio de los tribunales, sin incluir el problema filosófico que conlleva someter a juicio a una
muchedumbre.

La idea de no aplicar las reglas comunes en estos casos fue ganando terreno. Como señalamos, el Código Penal italiano de
1930 fue una de las primeras legislaciones que previó esa circunstancia al situar en el inciso 30 del artículo 62, entre las
atenuantes" el haber actuado por sugestión de una muchedumbre en tumulto cuando no se trate de reuniones o motines
prohibidos por la ley..." (38).

En igual sentido lo establecen el inciso 5 del artículo 64 del Código Penal colombiano, que ubica entre las circunstancias
atenuantes de la pena el "...haber obrado por sugestión de una muchedumbre en tumulto..." (39), sin entrar a calificar la
legitimidad del motivo que congregó a la muchedumbre; y el inciso 1 del artículo del Código Penal hondureño al disponer
entre las circunstancias atenuantes "haber procedido impulsado por sugestión colectiva o tumultuaria, siempre que el culpable
no la hubiere provocado ni actuado en ella como director del grupo" (40).

Algo similar, al menos para atenuar las formas comunes de responsabilidad establece el Código Penal uruguayo (41). En
principio el artículo 65 dispone que tratándose de la participación en delitos cometidos por una muchedumbre, cuando la
reunión tuviere por objeto cometer determinados delitos, responderán como autores todos los que hubieren participado
materialmente en la ejecución así como los que sin haber participado materialmente, hubieren asumido el carácter de
directores. Sin embargo, el inciso 2 de esa norma señala que "si la reunión no tuviera por objeto cometer delitos y éstos se
cometieran después, por impulso de la muchedumbre, en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieran
participado materialmente en la ejecución: como autores los que revistieren el carácter de instigadores, hayan o no tenido
participación material en la ejecución de los hechos delictivos y quedan exentos de pena los demás". Esta última excepción no
comprende a la reunión en sí misma cuando estuviere prevista en la ley como delito, como sería el caso de la rebelión, el
motín etc.

El artículo 39 del Código Penal de Guatemala (42) sigue en forma casi exacta los lineamientos del código uruguayo. En
efecto, el inciso l de esa norma señala que en los casos de delitos cometidos por una muchedumbre, "...si la reunión tuvo por
objeto cometer determinados delitos, responderán como autores todos los que hayan participado materialmente en su
ejecución, así como los que sin haber tenido participación material, asumieron el carácter de directores"; mientras que el inciso
2 precisa que "si la reunión no tuvo por objeto cometer delitos y éstos se cometieron después por impulso de la muchedumbre
en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren participado materialmente en la ejecución y, como autores, los
que revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no participación material en la ejecución de los actos delictivos". La
norma finaliza, al igual que lo hace el código uruguayo, señalando que los demás quedan exentos de pena, salvo cuando se
reprima la reunión por sí misma como delito.

Variando un poco esa perspectiva el artículo 51 del Código Penal salvadoreño (43) establece diversas categorías de
responsabilidad en el delito de la muchedumbre: califican de "autor mediato de máxima responsabilidad" a los inductores,

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dirigentes y agentes provocadores del tumulto, mientras que le dan categoría de "autores inmediatos con responsabilidad
menor" a los que participan de la muchedumbre en la ejecución de los actos delictuosos; y categoría de cómplices a los
demás que participan en el tumulto, pero sin realizar actos ejecutivos, sino simplemente excitando o reforzando a los autores
inmediatos.

Estas reglas no deben confundirse con las señaladas para reprimir la asociación ilícita o asociación para delinquir que algunos
códigos refieren en la parte general, como lo hace el articulo 37 del Código Penal paraguayo (44), al disponer que "los que se
asocian o conciertan para delinquir, serán considerados como instigadores recíprocos. En consecuencia, serán responsables
del delito cometido, como autores principales, todos los asociados, hayan o no tomado participación directa en la perpetración
del hecho punible...". Así como tampoco deben confundirse con los tipos penales que describen ese ilícito en la parte especial,
como lo hace el artículo 272 del Código Penal costarricense (45), el cual dispone que será "reprimido con prisión de uno a
seis años, el que tomare parte en una asociación de dos o más personas para cometer delitos por el solo hecho de ser
miembro de la asociación...". En estos casos se trata de organizaciones especialmente formadas para delinquir, para cometer
un número indeterminado de delitos, lo que excluye las condiciones psicológicas del tumulto o la muchedumbre.

Es de mencionar también que algunos códigos establecen como atenuante, en los casos de rebelión, motín y sedición, el
hecho de que se disuelva la muchedumbre sin mayores consecuencias. Así por ejemplo, el artículo 232 del Código Penal
argentino (46) establece que "en caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la perturbación momentánea
del orden, solo serán enjuiciados los promotores o directores, a quienes se reprimirá con la pena señalada para el delito".
Norma similar la encontramos, entre otros, en el artículo 297 del Código Penal costarricense.

La solución de las legislaciones citadas ha sido la de acoger la tesis de la atenuante, pero ninguna asume la posición de
eximir de responsabilidad a los participantes de los hechos delictivos en muchedumbre. Nos parece que la fórmula contenida
en los códigos penales de Uruguay y Guatemala resuelve muchos problemas, en especial los de índole procesal, sobretodo
para quienes solo hubieren estado presentes en la muchedumbre, sin ninguna intervención en los hechos delictivos. Ello
resulta interesante en virtud de una posición doctrinal que admite la complicidad criminal también cuando se presta ayuda
psíquica o psicológica al autor, o bien cuando se refuerza o se apoya moralmente la decisión delictual, como ocurre en los
casos de delitos de muchedumbre en tumulto. Los códigos penales de esos dos países excluyen las responsabilidad a título
de cómplice, aún cuando la presencia en el tumulto haya reforzado a los autores.

b.- Fundamento de la atenuación de la responsabilidad penal

Las tesis que propugnan eximir o al menos atenuar de responsabilidad a quienes hubieren delinquido por sugestión de una
muchedumbre se fundamentan en varias razones.

Unos sostienen (47) que la atenuación está basada en la sugestión que la multitud ejerce sobre el individuo y en la menor
peligrosidad del culpable, quien podría no haber delinquido si no lo arrastran emotivamente. En efecto, el contagio emotivo y
la sugestión que produce la mayoría exaltada hace que aún los más mesurados pierden los frenos inhibitorios (48), razón por
la cual no podría apreciarse esa responsabilidad penal en igual medida que la de aquella que planea y medita en forma
serena y calculada, su conducta delictiva. Incluso los promotores y organizadores llegan a ser arrastrados por las mismas
situaciones que crearon o promovieron, reforzándose recíprocamente hasta aumentar el influjo de las pasiones.

Se trata de "una verdadera fermentación psicológica... explicable, porque la emoción de cada uno de los miembros va
creciendo, en proporción cada vez mayor, cuando sienten que su emoción es compartida por otros seres. En el mismo lugar,
contemporáneamente, esa emoción aumentada bruscamente al sentirse en contacto con emociones similares, y al mismo
tiempo se produce un despertar de todas las pasiones, una rotura de los frenos de la corteza civilizadora que tenemos, que a
veces hace convertir al hombre en bestia. Es un poco de atavismo, un salto atrás; obran tendencias ancestrales y un poco de
sentimiento de irresponsabilidad..." (49). Ello concluye en un doble proceso que afecta la personalidad; por un lado se sufre un
proceso inhibitorio de la propia personalidad, y por otro se pierde el control, hasta adoptar una conducta delictiva (50).

Como señalamos antes (supra 2.b) el impulso colectivo aparece caracterizado por la imitación, el contagio moral y la
sugestión; mediante los cuales el hombre inmerso en una muchedumbre sufre un proceso fulminante de intercambio de
impresiones y sentimientos, donde cada idea y cada emoción es un reflejo del mundo exterior, que proviene de la vista de un
objeto, de una palabra, de un sonido, de un movimiento que surge entre el grupo. Al efecto señaló Sighele: "Todos los
individuos que forman parte de una multitud están en un estado psicológico análogo al de un individuo provocado y ofendido
personalmente. Por lo tanto, el delito que cometerán no será un acto salvaje incomprensible, sino más bien una reacción (justa
o injusta, pero en toda caso natural) contra la causa, o lo que ellos creen la causa de esa provocación que ha experimentado
por contagio" (51).

Esta característica la plasmó magistralmente Le Bon, al precisar que el individuo inmerso en una muchedumbre adquiere, por
el solo hecho de pertenecer al grupo, un sentimiento de poder invencible que le permite ceder a instintos que de otra manera
hubiera frenado. Agrega que un individuo puede ser puesto en un estado tal, que, perdida su personalidad consciente,
obedezca a todas las sugestiones del operador que se la hizo perder, cometiendo los actos más contrarios a su carácter y a
sus hábitos, casi como un sujeto hipnotizado en manos de su hipnotizador (52), en fin, "desvanecimiento de la personalidad
consciente, predominio de la personalidad inconsciente, orientación por vía de sugestión y contagio de los sentimientos y de

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las ideas en un mismo sentido, tendencia a transformar inmediatamente en actos las ideas sugeridas; tales son, pues, los
principales caracteres del individuo en muchedumbre" (53).

Todas estas circunstancias deberán tomarse en cuenta para examinar la responsabilidad penal en cada caso concreto, pues
no es posible fijar con anticipo reglas fijas (54). Para examinar el grado de responsabilidad en cada situación es importante
tomar en cuenta la amplitud, la intensidad y el ímpetu de la sugestión y de la tempestad pasional, así como las particulares
condiciones psíquicas de los participantes. Se trata de tres criterios básicos que orientan el examen: la personalidad del
delincuente, los motivos determinantes y la acción desarrollada, es decir su contribución al proceso de causalidad en el delito
(55).

La responsabilidad penal en general tiene como fundamento algún grado de libertad en el comportamiento del sujeto,, cuando
éste opta por el delito en circunstancias en que podía o debía actuar de manera distinta, es decir conforme a la ley, sin
lesionar los derechos y bienes jurídicos ajenos. Esa opción constituye el sustento para reprocharle a una persona haberse
decidido por lesionar un determinado bien jurídico, en condiciones en que podía realizar esa determinación, con la necesaria
comprensión de la ilicitud de su acto. Sin embargo, en el delito sugestionado por muchedumbre esa opción se desvanece y en
algunos casos desaparece, al extremo de no poderse sustentar una actuación más o menos libre, realizada con pleno
conocimiento, voluntad y capacidad. Ello es lo que ha venido a justificar que algunas legislaciones sigan el camino atenuante,
pero tampoco excluye la posibilidad de que, en aplicación de las reglas comunes, el problema pueda resolverse de igual modo
cuando se cuantifica el grado de culpabilidad del sujeto.

La cuantificación del grado de culpabilidad lo realiza el juez al momento de establecer la naturaleza y el monto de la pena, en
los casos en que el tipo penal le permite alguna escogencia. Ante un delito realizado por un sujeto sugestionado por la
muchedumbre, es ineludible el examen de todas las circunstancias que contribuyeron de manera mas o menos inmediata, a
condicionar el comportamiento y el accionar del sujeto, al extremo de disminuir y en algunos supuestos eliminar, su grado de
comprensión, su propia personalidad, sus propios sentimientos.

Pareciera que ante la complicación de la "vida moderna", y el resurgir de mayores manifestaciones grupales, se hace
indispensable un tratamiento particularizado del delito de la muchedumbre, sobre todo para evitar contradicciones entre la
jurisprudencia y los complicados discursos dialécticos en que deben incurrir los juzgadores para justificar alguna solución por
razones de justicia.

4.- OBSTACULOS PARA LA PERSECUCION DE LOS DELITOS MULTITUDINARIOS

Cuando delinque una multitud y ésta pasa a ser una mayoría, como los procesos revolucionarios o de guerra civil, se plantea
un verdadero problema filosófico para justificar la acusación penal.

La ley ha sido hecha por el hombre para beneficiar al hombre y sus relaciones en comunidad, para liberarlo y regular
pacíficamente los conflictos sociales, no para esclavizar. El sistema jurídico debe representar -al menos en alguna medida- los
intereses legítimos de la mayoría y estar a su servicio. Pero en los supuestos de contravenciones delictivas mayoritarias, a las
que en muchas ocasiones puede verse obligado un pueblo para defender sus más preciados valores y derechos, salvo los
casos de delitos colectivos especialmente tipificados, como la asociación ilícita, la rebelión, el motín etc., se produce un
contrasentido al pretenderse que los operadores del sistema penal (policía, Ministerio Público, Tribunales, funcionarios de la
ejecución penitenciaria) actúen oficiosamente para perseguirlos y someterlos a proceso, para encarcelarlos.

Con la salvedad de los delitos colectivos citados, y sobre todo en los casos comunes, es indispensable conocer la magnitud
del problema, establecer hasta qué punto la estructura policial-judicial debe estar en capacidad de responder y hasta dónde se
justifican las medidas kantianas, categóricamente Kantianas, según las cuales a todo hecho delictivo debe seguir
necesariamente como un imperativo categórico, un proceso judicial y finalmente una pena. Este esquema ya se ha quebrado
con los sustitutivos de la pena, con los sustitutivos del proceso (suspensión condicional del proceso), y finalmente con el
principio de oportunidad en el ejercicio de la acción, mediante el cual se ha facultado al Ministerio Público no acusar aún
cuando pueda existir un delito, en ciertos casos especiales.

No podemos ignorar que la multitud -y no solo la muchedumbre en sentido estricto- constituye un verdadero límite para el
ejercicio de la acción penal, por razones históricas, políticas y filosóficas, en virtud de la contrariedad que representa para un
Estado democrático aplicar una ley para reprimir a una considerable mayoría de sus ciudadanos.

Además de esos aspectos filosóficos, se agregan una infinita cantidad de problemas procesales y prácticos cuando se quiere
enjuiciar a una muchedumbre,

La mayoría de las legislaciones no contienen reglas especificas para enfrentar ese problema, razón por la cual los operadores
del sistema penal deben recurrir a una serie de "salidas" para buscarle una solución racional. Cuando observamos a grupos
de cierta consideración realizar conductas que pueden calificarse como delictivas, tales como huelgas en el sector público (en
que surge la posibilidad de que se presuma la existencia de ciertos delitos: instigación al abandono de las funciones públicas,
incumplimiento de deberes, abandono del cargo etc.); bloqueos en las vías públicas para protestar y presionar al Gobierno, así
como para llamar la atención de la opinión pública ante un determinado problema social (que podrían tipificar delitos tales

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como entorpecimiento del transporte, la desobediencia a la autoridad, alteración del orden público etc.); aunque raramente en
nuestra época, puede pensarse también en casos de justicia por propia mano (linchamientos, ajusticiamientos), cuando la
muchedumbre opera por venganza, ya no cuando se demandan soluciones a problemas políticos o económicos; etcétera, la
experiencia nos muestra una mutabilidad en la actuación de los órganos públicos encargados de investigar, acusar y someter a
proceso a esas personas.

En efecto, en unos casos los órganos públicos han detenido y acusado solo a los dirigentes, en otros han procedido contra
todos los que en alguna forma hubieren intervenido y fueron sorprendidos, y aún en otros no han acusado a ninguno, ante la
intervención oportuna de las autoridades políticas que han ofrecido resolver o al menos intentar una posible solución al
problema que generaba la congregación de la muchedumbre.

El diferente comportamiento de las autoridades frente a las muchedumbres concretas constituye un problema que debiera ser
objeto de una investigación de campo, con auxilio de la psicología y la sociología criminal. Baste aproximarnos aquí, y señalar
que en Costa Rica, donde la legislación prohibe las huelgas en el sector público, se sanciona tanto la incitación al abandono
de funciones públicas, como el abandono de la función pública sin causa justificada, frente a hechos aparentemente delictivos
realizados por multitudes, acusaron solo a los dirigentes en el caso de una huelga de los empleados de una institución pública
(el Instituto Costarricense de Electricidad) en los años setenta; acusaron a todos en 1982, en la huelga del Sindicato de
Profesionales en Ciencias Médicas, en otra institución pública (La Caja Costarricense del Seguro Social); y no han acusado a
ninguno cuando se han producido varias huelgas de maestros, anteriores a 1984. Tal es el reconocimiento de las dificultades,
que el Jefe del Ministerio Público de entonces, señaló ante una huelga de maestros lo siguiente: "...No podemos acusar a
20.000 docentes del país, porque las cifras de criminalidad subirían escandalosamente, y porque el sistema judicial nuestro no
tiene capacidad para ello,... cuando se acusa a todos no se acusa a nadie..." (56). Con base en ello se seleccionó a las
personas que iban a ser sometidas a proceso, razón por la cual las organizaciones gremiales de los docentes replicaron, en
una nota que hicieron publicar en los diarios, lo siguiente: "...Es tal la contradicción del Ministerio Público en sus pretensiones
de que se aplique el articulo 333 del Código Penal a los educadores, que su propio jefe...reconoce la imposibilidad de ser
justo acusándolos a todos, para que no haya impunidad que salve a algunos, porque materialmente ese Ministerio no está
capacitado para actuar en todas las jurisdicciones o circuitos judiciales, ni el legislador previó situaciones en que la pluralidad
de los indiciados es masiva como en esta ocasión se da..." (57).

Lo anterior pone en evidencia la imposibilidad de mantener vigente, de manera inflexible, el principio de obligatoriedad del
ejercicio de la acción penal, contenido en la mayoría de nuestras legislaciones procesales, y según el cual ante todo hecho en
apariencia delictivo debe generarse, necesariamente, un proceso judicial. El problema estriba en que no es que los órganos de
la acusación actúen con cierta discrecionalidad al ejercer la acción penal, sino en la ausencia de reglas especiales que
permitan controlar el comportamiento del Ministerio Público en cada caso concreto, pues aún cuando no se admita en la ley,
lo cierto es que esa diversidad en el comportamiento de los órganos represivos constituye una forma selectiva y discrecional
de ejercer la acción, que podría convertirse en discriminatoria según otros criterios, tales como los políticos, ideológicos,
raciales, culturales etc.

En realidad ante delitos cometidos por una gran cantidad de personas (miles), no es posible exigirle a los miembros del
Ministerio Publico que acusen a todos. Además de los problemas filosóficos, se agregan tal cantidad de problemas prácticos
que hacen imposible proceder.

El proceso penal no se encuentra especialmente estructurado para que por medio de él se juzgue a una muchedumbre en una
sola causa. Bástenos señalar la cantidad de problemas que generaría la intervención de dos defensores distintos para cada
acusado, cuando estos pueden ser cientos de miles, sus múltiples gestiones, el solo hecho de recibirles la declaración
indagatoria a los imputados, evacuar la prueba que ofrecen y pronunciarse en plazos más o menos racionales para evitar la
prescripción etc.

Difícilmente la multitud contribuirá con sus testimonios para descubrir a sus propios compañeros y a sus cabecillas, así como
para indicar las conductas antijurídicas que se realizaron. Además, "cuando se comete un hecho en público y hay muchos
testimonios, es más discutido y más discutible que cuando hay un pequeño número de testigos. Acerquémonos a una
aglomeración en una calle y preguntemos la causa. Nos darán respuestas numerosas y contradictorias. Pero la nota más
típica es el poder de sugestión de la muchedumbre que hace creer que se han visto u oído cosas que no existieron" (58). Ni
que se diga también del poder de influencia que podrían ejercer los diferentes medios de comunicación colectiva, no solo al
transmitir los acontecimientos, sino también al hacer sus propias apreciaciones y conclusiones, lo cual podría contribuir aún
más a distorsionar la realidad.

Junto a esos aspectos debemos agregar los problemas de espacio físico para la tramitación de la causa y la celebración de
un juicio en el que deben estar, al mismo tiempo, cientos o miles de personas reunidas (entre imputados y defensores
solamente).

En igual sentido, junto a otros problemas prácticos, debemos reconocer que las posibilidades de yerro por parte de los
juzgadores aumentan, ante la dificultad de obtener la prueba y por no poder dedicarle la suficiente atención a cada caso en
particular de cada uno de los integrantes de la multitud.

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Por otro lado, es dudosa la capacidad de los órganos represivos de proceder contra una multitud arrestándola, ante la falta de
personal que ello demandaría, por falta de lugares donde recluirlos, y aún cuando lo hicieran en estadios o sitios públicos, por
la falta de recursos para mantenerlos y darles alguna asistencia penitenciaria, para aplicarles un tratamiento.

Como indicamos antes (supra 3.a. in fine) la mejor solución la han ofrecido los códigos penales de Uruguay y Guatemala, los
que sancionan sólo a quienes intervinieron en forma directa en la ejecución material del hecho, o lo hubieren instigado,
eximiendo de pena a los demás integrantes de la muchedumbre. Pero aún cuando la fórmula resuelve muchos problemas,
todavía es insuficiente al no permitir un comportamiento selectivo incluso para quienes hubiesen intervenido en forma directa
en la ejecución de ilícitos.

En realidad el tema justifica una intervención legislativa que ofrezca soluciones objetivas, a efecto de que no intervengan,
como al parecer ha estado ocurriendo, criterios político-ideológicos en la selección.

5.- A MODO DE CONCLUSION

Creemos que las legislaciones latinoamericanas deben dirigirse, por un lado, hacia la atenuación de la responsabilidad penal
por delitos realizados por sugestión de una muchedumbre, (Derecho Penal) como lo regulan algunos códigos; y por otro, hacia
la discriminación de los participantes, para ejercer la acción penal, es decir, hacia la introducción del principio de oportunidad
en el ejercicio de la acción penal contra muchedumbres (Derecho Procesal Penal aunque los criterios específicos se ubican
como de Derecho Penal sustantivo).

El primer aspecto ha ido ganando terreno, luego de la regulación contenida en el Código Penal italiano de 1930, seguida por
los códigos de Uruguay, Colombia, Guatemala, El Salvador y Honduras, que establecen la atenuación de la responsabilidad
penal ante la comisión de delitos sugestionados por una muchedumbre. Es indispensable extender esa fórmula hacia las
demás legislaciones y regular el problema de los que intervienen reforzando la multitud, pero con realizar actos materiales de
ejecución en los delitos concretos, como lo hacen los códigos de Uruguay y Guatemala.

En relación con el segundo aspecto, ya la pauta para introducir el criterio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal,
expresamente tasado en la ley, ha sido formulada por la legislación procesal alemana (59). Es cierto que la Ordenanza
alemana no contiene una regla expresa referida en esos supuestos a los delitos de muchedumbre, sin embargo, algunas de
sus fórmulas podrían resultar aplicables. Tal es, por ejemplo, el caso del parágrafo 153 d, según el cual el Fiscal General
Federal puede abstenerse de acusar ciertos delitos, cuando la realización del proceso provoque el peligro de una grave
desventaja para la República, o cuando se opongan a la persecución otros intereses públicos superiores, a lo cual se
denomina como un caso de abstención de la persecución por motivos políticos (60).

En efecto, en muchas ocasiones la persecución penal de una gran cantidad de personas, como por ejemplo todos los
docentes de primaria y secundaria del país (en los casos de huelgas...), podría provocar daños más severos para la
estabilidad política del país, que aquellos ya provocados con la realización del hecho, en cuyo caso no se justifica acusar a
ultranza, y los beneficios de no acusar pueden ser mayores que aquellos que se quisieren obtener con la aplicación de la
pena.

El criterio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal también ha sido propuesto para latinoamérica, aunque no
específicamente para resolver el problema de la muchedumbre. En primer término ese criterio lo propone el "Código Procesal
Penal modelo para Iberoamérica" (61), el cual, en su artículo 230 lo consagra, reservando eso sí a la ley penal (y no a la
procesal) el señalar los criterios de selección que deben aplicarse. Dispone ese artículo que: "En los casos en que la ley penal
permita la aplicación de criterios de oportunidad para evitar la promoción de la persecución penal o para hacerla cesar, el
Ministerio Público.. .pedirá el archivo al juez...". A título de ejemplo los autores del Modelo señalan, entre otros que podrían
preverse, el caso de los hechos que no afectan gravemente el interés público, salvo cuando la pena supere los tres años de
prisión, y los supuestos en que puede prescindirse (suspensión) de la pena como casos en que debe aplicarse el principio de
oportunidad (62).

En igual sentido ese principio lo propone el profesor Julio B. J. Maier en el Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación
para la justicia federal argentina (63), y en su Proyecto del Código Procesal Penal para la República de Guatemala (64),
siguiendo los lineamientos ya propuestos por él y recogido en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, al cual
hicimos referencia.

Se trata de fórmulas que buscan introducir en las legislaciones procesales del área el criterio de oportunidad, reservando al
Derecho Penal sustantivo la indicación de los criterios que facultarían la selección porque representan soluciones normativas
materiales para el ejercicio de la persecución penal (65).

Ahora bien, somos partidarios de que se incluya como una de las causales expresas, ya sea en el Código Procesal como lo
hace la ordenanza alemana, o en la legislación penal material, como lo propone el Código Modelo para Latinoamérica, que el
Ministerio Público pueda solicitar el archivo de la causa cuando deba proceder contra gran cantidad de personas por un
mismo hecho delictivo (delito multitudinario), o bien que seleccione y acuse sólo a los cabecillas o directores del grupo, en
todos aquellos casos en que por la cantidad de las personas a acusar, se ponga en peligro la estabilidad social del país o se

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dificulte la persecución.

En realidad no creemos que el Ministerio Público deba asumir siempre una rígida posición de acusación a ultranza, con el fin
de hacer cumplir el principio de obligatoriedad de la acción a toda costa. Sin embargo, tampoco participamos de la apertura
total, conviene tasar en la ley, con fórmulas claras, los casos en que debe proceder o pedir el archivo, y aquellos en que debe
perseguir sólo a los cabecillas, evitando así que la decisión se tome según sea el hecho y sus posibles autores, es decir, para
no permitir que la actividad del órgano requirente se influencie de criterios que no son propiamente de justicia.

Desde otra perspectiva, el Ministerio Público debe asumir siempre una misma posición: la legal, aunque implique una
diversidad de comportamientos. Ello evita la selección de los casos según criterios políticos, económicos, sociales o cualquier
otro que implique arbitrariedad, de lo contrario se lesionarían derechos fundamentales como la igualdad jurídica y la certeza
del derecho.

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Pinatel, Jean: Tratado de Criminología. Ediciones de la Biblioteca, Universidad Central de Venezuela, Caracas. Reimpresión
de la 2a. edición, 1984

Ranieri, Silvio: Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1975, tomo II

Sainz Cantero, José A.: "El Delito masa". En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Fascículo 3, 1971, Madrid.

CODIGOS

Código Penal de Argentina. Utilizamos la 2a. ed. comentada, anotada por Omar Breglia y Omar R. Gauna. Astrea, Buenos
Aires, 1987.

Código Penal de Colombia. Decreto No. 100 del 28 de enero de 1980. Utilizamos la vigésima ed. Actualizado por Jorge
Ortega Torres. Temis, Bogotá, 1988. Promulgado mediante Decreto No. 100 del 28 de enero de 1980.

Código Penal de Costa Rica de 1970. Editorial Porvenir. San José, 1984

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES - REVISTA 3

Código Penal de El Salvador, del 26 de febrero de 1973, Decreto No. 270, en vigencia desde junio de 1974. Edición
contenida en la Separata de la Revista Judicial No. 2. Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1988.

Código Penal de Guatemala, del 17 de julio de 1973, Decreto 17-73, en vigencia desde enero de 1974 Edición del
Departamento de Recopilación de Leyes. Publicaciones de Gobernación. Tipografía Nacional. Guatemala, 1983

Código Penal de Honduras, de 26 de setiembre de 1983. Decreto No. 144-83, publicado en la Gaceta No. 24264 del 12 de
marzo de 1984.,en vigencia desde 1985. Edición ILANUD, Tegucigalpa, 1986.

Código Penal Italiano. I codici penali annotati, por G. Lattanzi. Giuffré, Milano, 1978, la. ed.

Código Penal de Paraguay del 13 de junio de 1914. Utilizamos la publicación en Revista Informaciones del Ministerio de
Justicia y Trabajo, año XXI, No. 208, Asunción, 1984.

Código Penal del Uruguay, del 4 de diciembre de 1933. Ley No. 9155. Edición anotada y concordada por Adela Reta y Ofelia
Grezzi. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1984.

Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. Ed. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, que contiene además
la Historia, los antecedentes y la exposición de motivos del Modelo. Hammurabi, 1989.

Proyecto del Código Procesal Penal de la nación para la justicia federal Argentina. Ed. oficial de la Secretaría de Justicia,
Buenos Aires, 1988

Proyecto del Código Procesal Penal para la República de Guatemala. Ed. mimeografiada por el Organismo Judicial.
Guatemala, 1989.

NOTAS:

1.- Chichizola, M.: El delito de las muchedumbres. En "Rev. mexicana de Sociología". UNAM. Instituto de Investigaciones
Sociales ,México 1964, p. 801 ss.

2.- Pinatel, Jean: Tratado de Criminología. Ediciones de la Biblioteca, Universidad Central de Venezuela, Caracas.
Reimpresión de la 2a. edición, 1984, p.517, y Jiménez de Asúa, Luis: La Ley y el Delito. Ed. Sudamericana, Buenos Aires,
1979, 9a. edición, p.511 y 519.

3.- Levene, Ricardo: Delito de la muchedumbre. En: "Enciclopedia Jurídica" Omeba Driskill S. A., Buenos Aires, 1979, Tomo
VI, p. 272

4.-Lozano y Lozano, Carlos: Elementos de Derecho Penal. Temis, Bogotá, 1979, p.78

5.- Véase la jurisprudencia de esa época que en uno y otro sentido transcribe Florian, Eugenio. Trattato di Diritto Penale. Casa
ed. Vallardi, Milano, 1934, 4a. edición, tomo II, p 697 y 698

6.-Seguimos fundamentalmente a Le Bou, Gustavo. Psicología de las multitudes. Ed. Albatros, Buenos Aires, 1952, en
especial p. 27 ss.; y a Jiménez de Asúa, Luis. La Ley y el Delito, cit., p. 510 ss.

7.-Sobre estos últimos Castillo González, Francisco. La participación necesaria. En: "Rev. Ciencias Jurídicas No. 48", San
José, 1982, p. 63 ss.

8.- Por todos véase Sain Cantero, José A. El Delito masa. En: "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Fascículo 3",
1971, Madrid, p. 649 ss.

9.- Jiménez de Asúa, Luis.: O . cit. p.513.

10.- Antolisei, Francesco. Manuale di diritto penale. Parte Generale. Giuffré, Milano, 1975, 7a. cd., p. 364.

11.-Le Bon, Gustavo. Psicología de las multitudes, cit. p.28

12.-Levene, Ricardo. Delito de la muchedumbre, cit, p.273

13.-Casación Penal del 14 de junio de 1948, citada por Lattanzi, G. I codici penali annotali. Giuffré, Milano, 1978, 10 cd. p.160.

14.-Casación Penal de 23 de diciembre de 1933, citada por Maggiore, Giuseppe. Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1972,
volumen II, p.44, cita 81.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES - REVISTA 3

15.- Le Bon, Gustavo. Op. Cit. pp.27 Ss.

16.-Pinatel, Jean. Op. cit., p. 516 ss.; y en pag. 519 transcribe la posición de Sighele. Maggiore, G. Op. cit. p.42 Ss.; Ranieri,
Silvio. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 1975, tomo II, p. 23 ss.

17.-Golstein, Raúl. Diccionario de Derecho Penal y Criminología. Astrea, Buenos Aires, 1978, 2a. cd., p.212

18.- Levene, Ricardo. Op. cit., p.273

19.- Jiménez de Asúa, Luis. Op. cit., p.513

20.- Le Bon, Gustavo. Op. cit., p.28

21.- Levene, Ricardo. Op. cit., p. 274

22.- Seguimos en ello a Pinatel, Jean. O . cit., PP. 517

23.-ibid, p. 518

24.- Le Bon, Gustavo. Op. cit. p. 27, 28

25.- Pinatel, Jean. O.ci. p. 523

26.- Citado por Pinatel, Jean. Op. cit. p. 528

27.- Antolisei, Francesco. Op. cit., p. 364; Ranieri, Silvio. Op. cit., p.24; y Maggiore, Giuseppe. Op. cit. p. 44.-

28.- Le Bon, Gustavo. Op. cit. p. 168 y 169

29.-Ibid.p.171 y 172

30.- Bettiol, Giuseppe. Diritto Penale. Parte Generale. Padova, CEDAN, 1978, 10 ed. p.522

31.-En especial Sighele. Véanse Le Bon, Gustavo. Op. cit. p.27 55. y Pinatel, Jean. Op. cit. p.p. 516 s.s.

32.-Esa es la opinión de Florian, Eugenio. Trattato..., cit., p. 694 ss.

33.- Así Maggiori, Giuseppe. Op.cit, p.43

34.-Jiménez de Asúa, Luis. Op. cit. p. 526. Veánse también p.520 y 521

35.-Por ejemplo los artículos 95 del Código Penal argentino y 139 del Código Penal costarricense establecen esa forma
atenuada. Veáse Leven, Ricardo. O . cit p. 273

36.- Maggiore, Giuseppe. Op. cit. p. 43 Veáse también la jurisprudencia recogida en tal sentido por Florian, Eugenio. Op. cit.
p.697 y 698

37.- Así Camaño Rosa, A. Notas explicativas sobre la parte general, En "Código Penal de la República Oriental de Uruguay,
anotado y concordado", ed. Jurídicas Amelio Fernández, Montevideo, 3a. ed., 1975, p.257

38.-Consultamos la edición de Lattanzi, G.: I codici penali annotati. Giuffré, Milano, 10 ed., 1978

39.-Utilizamos la vigésima edición del Código Penal, actualizada por Jorge Ortega Torres. Temis, Bogotá, 1988. Código Penal
promulgado mediante Decreto No. 100 del 28 de enero de 1980.

40.-Código Penal de 26 de setiembre de 1983. Decreto No. 144-83, en vigencia desde 1985. Utilizamos la edición a cargo del
ILANUD, Tegucigalpa, 1986.

41.-Código Penal del 4 de diciembre de 1933, posteriormente modificado. Utilizamos la edición anotada y concordada por
Adela Reta y Ofelia Grezzi. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1984.

42.- Código del 27 de julio de 1973, Decreto 17-73. Utilizamos la edición del Departamento de Recopilación de Leyes.
Publicaciones de Gobernación. Tipografía Nacional. Guatemala, 1983

43.- Código Penal del 26 de febrero de 1973, Decreto No. 270, en vigencia desde junio de 1974. Utilizamos la edición

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE LAS MUCHEDUMBRES - REVISTA 3

contenida en la Separata de la Revista Judicial No. 2, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1988.

44.- Utilizamos la edición de la Revista Informaciones del Ministerio de Justicia y Trabajo. Año XXI, No. 208, Asunción, 1984.

45.- Código Penal de Costa Rica, 1970. Utilizamos la edición de Editorial Porvenir. San José, 1984

46.- Utilizamos la edición de Breglia Arias, O. y Gauna, O. Código Penal. comentado. anotado y concordado. Astrea, Buenos
Aires, 2a. edición, 1987.

47.- Maggiore, Giuseppe. Op .cit. p. 42,43

48.- Lozano y Lozano, Carlos. Op. cit. p. 78 y Bettiol, Giuseppe. Op. cit. p. 522

49.- Levene, Ricardo. Delito de la muchedumbre. cit. p.274

50.- Ibídem.

51.- Citado por Pinatel, Jean. Tratado de criminología, cit. p.529.

52.- Le Bon, Gustavo. Psicología de 1as multitudes. Op. cit. pp.34y35.

53.- Ibídem.p.36

54.- Florian, Eugenio. Trattato.., cit., tomo II, p. 694.

55.- Ibídem, p.695.

56.- Declaraciones aparecidas en el Diario La Nación del 28 de agosto de 1984, p. 6 A

57.- Espacio publicado en el Diario La Nación del 7 de setiembre de 1984, p. 3 C.

58.- Jiménez de Asúa, Luis. Op. cit. p. 254

59.-Parágrafos 153, 153 a, 153b, 153c, 153d, 154, 154a, 154 b, y 154 c de la Ordenanza Procesal Penal alemana. Tuvimos a
mano la traducción hecha por el profesor Gómez Colomer, Juan Luis, en su obra El Proceso penal alemán. Bosch, Barcelona,
1985, p.p. 260 s.s.

60.- Ibídem, p.333

61.- Tuvimos a la mano la edición del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal que contiene además la historia, los
antecedentes y la exposición de motivos del Modelo, Hammurabi, 1989.

62.-Ibídem, p.108

63.-Art. 230. Tuvimos a mano la edición oficial de la Secretaría de Justicia. Buenos Aires. 1988

64.-Art. 249. Tuvimos a mano la edición mimeografiada por el Organismo Judicial. Guatemala, 1989.

65.-Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. cit. p.107.

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LA NATURALEZA INCONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 27 DE LA LEY SOBRE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, DROGAS DE USO NO AUTOR...

LA NATURALEZA INCONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 27 DE LA LEY SOBRE


SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, DROGAS DE USO NO AUTORIZADO Y ACTIVIDADES
CONEXAS

María Gerarda Arias Méndez


Procuradora

I- LA LIBERTAD ES UN DERECHO NATURAL

La libertad no es un estado concedido por las leyes, es el estado natural del Hombre (véase, entre otras, acta
número 102 de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949). Las leyes, en consecuencia, sólo pueden restringir
este estado en casos muy especiales y teniendo como punto de referencia, precisamente, éste y otros derechos
fundamentales, es decir, la libertad sólo puede limitarse en el tanto en que no solo se protegen los derechos de
un individuo sino los de todos. Y, sucediendo que la libertad no la otorga el Ordenamiento sino que es protegida
por él, resulta de evidente trascendencia más que su consagración literal en la Constitución, la restricción
substancial en cuanto a la privación de ella. De esta manera, la libertad aparecerá en la Constitución con un
contenido implícito, este es: la eventual y excepcional pérdida de ella, pérdida que supone el quebranto previo de
la inocencia del individuo.

Es fácil inferir entonces, que la Inocencia es consubstancial a la condición de libre y que para arrebatar o
cuestionar tanto la inocencia como la libertad deben darse concreta y fehacientemente las circunstancias
hipotéticas que excluyen la posibilidad de entrar en conflicto con la Constitución Política.

Las leyes no crean libertad. Sí son valiosas, en cambio, y constituyen uno de los factores más importantes para
reconocer que se está ante un Estado de Derecho, cuando respetan la libertad. Las leyes, igualmente no crean
la condición de la Inocencia, ella existe por la misma naturaleza del Hombre y el Derecho la protege y garantiza;
para ello no se necesita de un texto que verbalice específicamente su conceptualización formal.

II.- EL PRINCIPIO DE LA INOCENCIA EN LA CONSTITUCION

Pero, es lo cierto que la Constitución protege la libertad y asume la Inocencia como un estado natural, ambos
estados, uno implícito en el otro, integran la base fundamental de las Garantías Individuales, que a la vez son
las que dan razón de ser a nuestra Constitución pues ella tiene sentido en cuanto está conceptuada y
promulgada para hombres libres. En forma específica encontramos esta protección en los artículos 20, 22, 37, 39
y 48.

Expresamente, aunque no se mencione la palabra "inocencia" encontramos el principio en el artículo 39, el cual
literalmente dice.

"A nadie se hará sifrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionada por ley anterior y en virtud de
sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su
defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad..."

La pérdida de la Inocencia es lo que justifica la de la Libertad, si ambos son estados naturales y la pérdida del
primero lleva a la del segundo, es la Sociedad o el Estado quien debe demostrar la existencia de una causa
para aquella pérdida. El constituyente, en perfecta armonía con la protección de la Libertad así lo comprendió.
Refiriéndose a la norma equivalente a ésta en la Constitución de 1871, explicó el Representante Jiménez
Quesada en la Asamblea Nacional Constituyente de 1949: "...es el Estado el que va a convencier al inculpado y
no éste al Estado de su inocencia (véase acta número 109 de la Asamblea). Es así que, dentro de nuestro
marco constitucional, esencialmente coherente con la propia naturaleza del Hombre, el individuo no pierde su
libertad hasta que el Estado no le demuestre que ha perdido su inocencia mediante la prueba de la culpabilidad
(sobre la consagración del principio de la presunción de la inocencia en este artículo puede verse resolución de
Corte Plena, Sesión Extraordinaria del 24 de marzo de mil novecientos ochenta y tres).

Dada la existencia de la Libertad y consubstancial a ella el principio de la Inocencia, la permisión para privar de
la Libertad, como podemos observar, se presenta como excepcional, de aplicación muy restringida y donde
primero debe declararse la culpabilidad antes de la privación de la libertad.

Ahora bien, existen situaciones en las cuales, sin que el individuo haya perdido su condición de inocente resulta

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LA NATURALEZA INCONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 27 DE LA LEY SOBRE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, DROGAS DE USO NO AUTOR...

imprescindible para el Estado garantizar coactivamente su sujeción. Pero, estas situaciones, como se desprende
de lo expuesto, son muy excepcionales y tienen como límite, más que la literalidad del artículo 37 (que exige la
existencia previa de un indicio comprobado) el sistema constitucional que protege la Libertad y la Lógica misma.
Las excepciones son excepciones, no se deben interpretar en forma amplia de tal manera que se pierda la
perspectiva y se lleguen a mirar como si ellas fueran los principios, y a éstos como si constituyeran las
excepciones; con mayor razón aún si se está ante derechos constitucionales. Consecuentemente, de acuerdo
con las normas mencionadas y el espíritu de la Constitución, la necesidad de sujeción coactiva sin la pérdida de
la inocencia no se puede establecer genéricamente sino en relación a cada caso concreto, considerando tanto el
individuo, así, singularizado, como las circunstancias fácticas particulares. En igual sentido se expresa Alfredo
Vélez Mariconde cuando explica:

"…La ley no puede resolver adecuadamente el problema en toda su extensión, mediante normas generales,
abstractas y rígidas que carecían de base constitucional. Como el imputado es inocente mientras no se declare
su culpabilidad por sentencia firme, él no puede ser privado de libertad, durante la tramitación del proceso, sino
cuando ello sea necesario, y esa necesidad, en principio, sólo puede ser reconocida por el órgano jurisdiccional."
(Proyecto de Código Procesal Penal para la Provincia de Córdoba, pag. 38).

III- EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL

Dice el articulo 27 de la Ley sobre Sustancias Psicotrópicas, Drogas de uso no Autorizado y Actividades
conexas:

"No será procedente la excarcelación de quien sea sindicado como autor de los hechos delictivos tipificados en la
presente ley. Respecto de los partícipes, si será posible el acuerdo de ese beneficio."

Como se desprende de la simple lectura, el artículo impugnado prohibe la excarcelación para todos los
sindicados como autores, ello equivale a ordenar la privación de libertad para todos los que sean puestos en esa
situación. Es esencial precisar entonces:

A. - Que este artículo ordena la privación de libertad para "sindicados", lo cual, atendiendo al significado
gramatical de la palabra implica, privación para los acusados, delatados o denunciados y sospechosos. Ello viola
el espíritu de la Constitución, el cual exige la existencia previa de un indicio comprobado (que dentro de la lógica
constitucional por supuesto es más que la mera significación gramatical).

B.- Que el artículo impugnado, al prohibir la excarcelación ordena la detención y la prisión preventiva en forma
genérica, prescindiendo de la comprobación concreta de las circunstancias que pueden justificar dentro del marco
de la Constitución la privación de la Libertad. Ello significa: que serán privados tanto aquellos en relación a los
cuales eventualmente podría justificarse esta medida como otros que nunca deberían haber sido así sujetados. Si
la protección de la Libertad es una garantía individual ¿cómo puede admitirse que el Derecho pueda someter
genéricamente?

Se viola así el principio de la presunción de la Inocencia porque, con el contenido del artículo impugnado se
prescinde de la comprobación particular de las circunstancias que justifican la privación de la Libertad sin la
previa demostración de la culpabilidad.

Si, dejando a un lado el análisis expuesto y el espíritu mismo de la Constitución, (asumiendo una posición
incongruente de un Estado de Derecho), se quisiera resolver el conflicto planteado atendiendo a la mera
literalidad del artículo 39 entonces habría que precisar que en un Estado de Derecho, la conceptualización de la
privación de la Libertad como "pena" sólo tiene trascendencia en el tanto en que se respetan los derechos de los
individuos y se regula, en consecuencia, en forma muy precisa la reacción social frente a la comisión de un ilícito
grave. La conceptualización de la privación de la Libertad como pena sólo es trascendente en el tanto en que lo
es la protección de la libertad. El concepto de pena y el de delito tiene una función limitante cuyo sentido es
garantizar la no existencia de perjuicio. Pero, tanto es perjuicio la privación de la libertad impuesta a título de
pena como, la privación de la libertad a título de medida cautelar, y la diferente conceptualización lógicamente no
nos puede llevar a afirmar que, la protección constitucional debe variar según varíe el concepto formal de la
privación de la libertad.

Por el contrario, dentro del sentido que la conceptualización de la pena tiene, si podemos afirmar que,
congruentemente con lo ya expuesto, la privación de la libertad se justifica como pena cuando el Estado le
compruebe la culpabilidad al individuo; que, sin haberse probado la culpabilidad, la privación de la libertad sólo
justifica como medida cautelar estrictamente necesaria (comprobada concretamente y en relación a cada
individuo en particular) y que, cuando no se procede así, la privación de la libertad, aunque se encuentre
enunciada en una ley como medida cautelar (que en todo caso siempre es un perjuicio-sufrimiento) se constituye

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LA NATURALEZA INCONSTITUCIONAL DEL ARTICULO 27 DE LA LEY SOBRE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, DROGAS DE USO NO AUTOR...

en un castigo sin la previa declaración de la culpabilidad. También en esta forma es evidente que el artículo 27
de la Ley sobre Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas, viola el artículo
39 de la Constitución Política (véase, en sentido parecido, Vélez Mariconde, Ibidem).

Y es que, es evidente que en un Estado de Derecho la restricción de la Libertad no puede depender de meras
conceptualizaciones con prescindencia de la verdadera naturaleza de las cosas.

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JURISPRUDENCIA - REVISTA 3

JURISPRUDENCIA

Cecilia Sánchez Romero


Directora del Digesto de Jurisprudencia

I.- RESOLUCIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL

1.- Impedimento de salida del país dictado por autoridad que había perdido competencia.

2.- No procede el recurso de amparo contra sentencias jurisdiccionales.

3.- El término de la prórroga extraordinaria es de naturaleza perentoria.

4.- Apertura del recurso de casación penal.

5.- El recurso de casación no debe interpretarse con rigor formalista.

6.- Detención improcedente por no estar firme la sentencia.

7.- El Hábeas Corpus no procede para atacar sentencia de casación por supuesta violación al debido proceso y al derecho de
defensa.

8.- Incidencia de 1a pena del nuevo delito para revocar ejecución condicional.

II.- RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA

A.- Derecho Penal

9.- Inconstitucionalidad de la tesis que califica al libramiento de cheque sin fondos como delito formal.

10.- Análisis sobre la ubicación y tipo de bien jurídico tutelado en el libramiento de cheque sin fondos.

11.- Datos esenciales que debe reunir un cheque.

12.- Importancia de la pena impuesta para efectos de revocatoria de la ejecución condicional.

13.- La participación criminal en la Ley de Sicotrópicos.

14.- Pronunciamiento sobre responsabilidad civil pese a absolución del acusado.

15.- Distinción entre cohecho y concusión

16.- Vencimiento de la capacidad de resistencia de víctima de abusos deshonestos.

17.- Análisis del concepto "monumento arqueológico" utilizado en la Ley de Patrimonio Nacional.

18.- Diferencia entre peculado y malversación.

19.- Legítima defensa y bien jurídico tutelado.

20.- Naturaleza de la responsabilidad civil del propietario de vehículo causante de accidente.

B.- Derecho Procesal Penal

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JURISPRUDENCIA - REVISTA 3

21.- La inmunidad no constituye una cuestión prejudicial sino condición de procedibilidad.

22.- Teoría del funcionario de hecho aplicado a Juez que no ha prestado juramento.

23.- Autenticación de recurso de casación por abogado de centro carcelario.

24.- Alcance del concepto "interesados" dentro del proceso penal.

25.- Validez de la querella presentada por gerente de cooperativa.

26.- Consulta sobre constitucionalidad de la Ley de Imprenta

III.- DISCREPANCIA ENTRE AMBAS SALAS EN RELACION CON LA REVOCATORIA DE LA EJECUClON CONDICIONAL.

1.- RESOLUCIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL

1) Impedimento de salida del país dictado por autoridad que había perdido competencia.

"II.- SOBRE EL FONDO: A.- La resolución impugnada en cuanto se refiere el "impedimento de salida" del país al...
contraviene disposiciones normativas expresas, pues, efectivamente, la competencia de la Alcaldía de Faltas y
Contravenciones de Goicoechea en funciones de Juzgado de Instrucción, estaba limitada a lo que el Tribunal Superior Tercero
Penal, Sección Segunda, le había indicado resolver expresamente, a tenor especialmente de lo que dispone el artículo 348 del
Código de Procedimientos Penales. En el juicio principal estamos en presencia de un Auto de Elevación a juicio confirmado
por el superior de aquel juzgado, de modo que la solicitud que planteó el representante de la actora civil no podía ser atendida
como se hizo, si la situación jurídica del imputado...pende ante el Tribunal Superior por estar concluida la instrucción. B.- Ya
esta Sala Constitucional ha fijado criterios sobre la forma en que deben aplicarse las restricciones a la libertad de los
imputados, pero en el presente recurso basta con el examen de la competencia respecto de la autoridad que dispuso la
restricción, por imponerlo así el artículo 24 inciso a) de la Ley de Jurisdicción Constitucional, y como es manifiesto que el
Juzgado de Instrucción de Goicoechea o la Alcaldía en funciones de tal había perdido competencia en relación al defendido
por el recurrente lo que incluso había sido admitido con anterioridad en resoluciones de octubre y noviembre últimos (visibles a
folios 1349 y 1374 del Tomo III), a la luz del mandato del artículo 37 constitucional la resolución en que consta la orden
impugnada deviene en ilegítima. Por lo anterior, el recurso debe declararse con lugar.-"

Sala Constitucional. N° 278 de las 16, 15 horas del 13 de marzo de 1990.

2) No procede el recurso de amparo contra resoluciones jurisdiccionales.

"UNICO: No son de recibido los alegatos del recurrente, al pretender por la vía de amparo, que la Sala revoque la resolución
que le rechazó el recurso de casación, así como la sentencia que lo condenó por el delito de Abusos Deshonestos, pues este
Tribunal tal y como lo ha establecido reiteradamente, no es una instancia más dentro del proceso penal. Además que de
conformidad con el artículo 30 inciso b) de la Ley de Jurisdicción Constitucional, no procede esta acción contra las
resoluciones y actuaciones jurisdiccionales del Poder Judicial."

Sala Constitucional. N° 517 de las 16,15 horas del 16 de marzo de 1990.

3) El término de la prórroga extraordinaria es de naturaleza perentoria.

"SEGUNDO: Ya sobre el fondo, parece necesario que la Sala precise que, en una causa por delito, evacuadas las pruebas
propuestas, que deben serlo dentro de los dos meses de instrucción que dispone el artículo 199 del Código de Procedimientos
Penales o dentro de sus prórrogas ordinarias, en su caso, que deben estar solicitadas antes o en el propio vencimiento del
plazo anterior, plazo total que -en ningún caso- podrá exceder de seis meses contados a partir de la fecha en que se recibe la
declaración indagatoria y cuya procedencia en todo caso deberá calificar, por resolución fundamentada, el Superior que la
concede, si hay duda fundada del juzgador en cuanto a la comisión del hecho, a su tipicidad o a su imputabilidad al
procesado, procede dictar, por resolución fundamentada, prórroga extraordinaria -exclusivamente para allegar a la causa
nuevas pruebas que modifiquen aquella duda-. Si dentro de este plazo no se recibieran nuevas pruebas o la que se recibiere
no fuera conducente para modificar la situación de duda que la motivó, el juez que conoce de la causa sólo tendrá
competencia para dictar el sobreseimiento obligatorio (artículos 8, 325 y 327 del Código de Procedimientos Penales y 10 del

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2003/jurisp03.htm[13/04/2009 17:22:11]
JURISPRUDENCIA - REVISTA 3

Código Procesal Civil). En el caso subexamine evidentemente el juzgador recurrido ha actuado con prescindencia de lo
anterior, motivo por el cual la Sala encuentra que es procedente el reclamo que se formula, pues si a las ocho horas del
veintinueve de enero de mil novecientos ochenta y ocho se dictó auto de prórroga extraordinaria de la instrucción (folio 285,
Tomo II del expediente principal) sin que se recibiera que modificara la situación de duda que la motivó, no podía, como lo
hizo, dictar auto de procesamiento mediante resolución de las ocho horas del diez de marzo de mil novecientos ochenta y
nueve, revocando aquélla prórroga con violación de la normativa preindicada, pues carecía de competencia para hacerlo,
desde que se trata en la especie de un término perentorio y no ordenatorio como se le ha pretendido calificar (art. 325 en
relación con el 327 del Código de Procedimientos Penales).-"

Sala Constitucional. N° 605 de las 16,30 horas del 30 de marzo de 1990.

4) Apertura del recurso de casación penal

"1- Que si bien el artículo 73 inciso d) (le la Ley de la Jurisdicción Constitucional faculta a los interesados a plantear la acción
de inconstitucionalidad contra las disposiciones legales que se opongan a las de un tratado internacional, considerando que al
hacerlo violan la jerarquía normativa superior del segundo de conformidad con el artículo 7° de la Constitución Política, ello no
obsta a que, cuando las disposiciones del tratado resulten ejecutivas y ejecutables por si mismas, sin necesidad de otras
normas que las desarrollen en el derecho interno, las legales que las contradigan deban tenerse simplemente por derogadas,
en virtud precisamente del rango superior del tratado. De esta manera la antinomia entre ley y tratado, a partir de la reforma
de los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución (Ley #7128 de 18 de agosto de 1989, vigente desde el 1° de setiembre)
y sobre todo, de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (#7135 de 11 de octubre de 1989, vigente desde su publicación el 19),
se resuelve, en primer lugar y en lo posible, con la derogación automática de la primera en cuanto se oponga al segundo, sin
perjuicio de que también pueda serlo mediante la declaración de inconstitucionalidad de la ley.

II. Todo es cuestión de procedimiento y de oportunidad: si el problema se plantea en el hábeas corpus o en el amparo, ahí
puede la Sala declararlo y resolverlo sin necesidad de otorgar al recurrente la oportunidad prevista por los artículos 28 y 48 de
la Ley para aducir las acciones de inconstitucionalidad. Pero puede y debe hacerlo, asimismo, por la vía del control de
constitucionalidad, cuando conozca de acciones de inconstitucionalidad o, en su caso, de las consultas judiciales o legislativas
de constitucionalidad previstas en la misma Ley.

III. En lo que se refiere al objeto concreto del presente recurso, considera la Sala que la norma invocada, artículo 82 inciso h)
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley # 4534 de 23 de
febrero y ratificado el 8 de abril de 1970), es absolutamente clara e incondicionada, en cuanto reconoce como derecho
fundamental de todo ser humano, imputado en una causa penal por delito, el de recurrir del fallo (entiéndase condenatorio)
para ante un superior.

IV. Ese derecho es, como se dijo, incondicionado, en cuanto que la Convención no lo subordina a su desarrollo por la
legislación interna ni a ninguna otra condición suspensiva o complementaria pero también resulta incondicionado respecto del
ordenamiento interno cuando éste provea la organización institucional y procesal (órgano y procedimientos) necesarios para el
ejercicio de ese derecho (le recurrir, o, dicho de otra manera, cuando ese ordenamiento no carezca de los medios
institucionales y procesales necesarios para que el derecho se ejerza, si no los tuviera obviamente el recurso no podría
ejercerse sin ellos, en cuyo caso la obligación internacional del Estado de respetar y garantizar el derecho, que resulte del
artículo 1.1 de la Convención se traduciría en la de crearlos conforme el artículo

2°.

V. En el caso concreto considera la Sala que se está ante un supuesto de aplicación inmediata del tratado porque existen en
Costa Rica tanto el órgano como el procedimiento para recurrir de los fallos en cuestión ya que el artículo 474 incisos l° y 2°
del Código de Procedimientos Penales admite, en general, el recurso (le casación a favor del imputado contra la sentencia
condenatoria, sólo que restringiéndolo a los casos de condena por dos o más años de prisión u otros, en juicio común; o por
más de seis meses de prisión u otros, en los de citación directa en consecuencia negándolo contra las sentencias de condena
inferior. De tal manera, pues, que, para dar cumplimiento a la exigencia citada del artículo 8.2 inciso h) de la Convención
Americana, basta con tener por no puestas las indicadas limitaciones, y con entender que el recurso de casación a que ahí se
alude está legalmente otorgado a favor del reo condenado a cualquier pena en sentencia dictada en una causa penal por
delito.

VI. En vista de que está vigente la orden de encarcelamiento de las personas a cuyo favor se interpone el recurso y algunas
de ellas se encuentra ya en prisión, en cumplimiento de la pena que les fuera impuesta en sentencia, sin que ésta esté
constitucionalmente firme en virtud de que no se les ha reconocido el derecho de recurrir contra ella en casación, es
procedente declarar con lugar el hábeas corpus, y ordenar su libertad hasta tanto no se haya resuelto la causa por sentencia
firme, una vez concedida a los imputados la plena oportunidad legal de recurrir del fallo en casación con las modalidades y

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requisitos propios del recurso -salvo, en el presente caso y por razones obvias, lo dispuesto en el inciso 2) in fine del artículo
471 del Código de Procedimientos Penales. Lo cual podrán hacer a partir de la notificación personal de esta sentencia."

Sala Constitucional. N~ 282 de las 17,00 horas del 13 de marzo de 1990.

5) El recurso de casación no debe interpretarse con rigor formalista

"1. Esta Sala al resolver un recurso de hábeas corpus, expediente # 210-90 por sentencia # 282-90 de las 17,00 horas del 13
de marzo de 1990, declaró:

"Que la norma invocada artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica, aprobado por Ley # 4534 de 23 de febrero y ratificado el 8 de abril de 1970), es absolutamente clara e
incondicionada, en cuanto reconoce como derecho fundamental de todo ser humano, imputado en una causa penal por delito,
el de recurrir del fallo (entiéndase condenatorio) para ante un superior." "Que, concretamente, el artículo 474 inciso 1° y 2° del
Código de Procedimientos Penales al restringir el recurso de casación contra el fallo penal condenatorio a los casos de
condena por dos o más años de prisión y otros, en juicio común, o por más de 6 meses de prisión u otros, en el de citación
directa, viola la norma invocada del artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana de los Derechos Humanos, por lo que
deben tenerse por derogadas esas restricciones, y por otorgado el recurso contra toda sentencia penal por delito sin ninguna
excepción" (Considerandos III,IV y V).

II. Si bien en el mismo fallo # 282-90 citado se declaró la derogatoria pura y simple de dichas limitaciones, con lo cual debe
admitirse a partir del mismo el recurso de casación contra toda sentencia penal por delito, sin necesidad de pronunciamiento
específico en la acción de inconstitucionalidad, sobre todo porque, además, la jurisprudencia y precedentes de esta Sala son
vinculantes erga omnes (artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional), no obstante, como ahí se dijo también,
(considerandos I y II) nada obsta a que la inconstitucionalidad de las normas así derogadas se declare también cuando se
haya planteado en esta vía, de conformidad con lo dispuesto expresamente por el artículo 73 inciso d) de la misma Ley.

III.- No obstante, la inconstitucionalidad, encontrada por la Sala, del artículo 474 del Código de Procedimientos Penales, tanto
la alegada concretamente de su inciso 2°, como la del inciso 1° por la misma razón, no resulta extensible, como lo pretende el
recurrente, a los artículos 447,454,458 y 472 del mismo Código. En efecto: no contraviene el derecho fundamental al recurso
contra la sentencia (condenatoria) a favor del imputado por delito, el hecho de que el derecho a recurrir en materia penal, en
general, se limite a los casos expresamente previstos, conforme al artículo 447, siempre que, como ahora se resuelve no se
restrinja respecto de la sentencia; tampoco contraviene ese derecho fundamental el que se restrinja o condicione respecto de
otros actos procesales diversos de la sentencia (artículo 454); o el que se prevea su rechazo cuando sea inadmisible o
manifiestamente improcedente (artículo 458); o, finalmente el que se limite el recurso de casación a las sentencias definitivas o
a los autos con carácter de tales (artículo 472). Lo único que, obviamente, impone la Convención Americana es la posibilidad
de recurso ante un Tribunal Superior contra la sentencia penal por delito, de manera que al declararse inconstitucionales las
limitaciones impuestas por el artículo 474 incisos 1° y 2° del Código de Procedimientos Penales, los requerimientos del artículo
8.2 inciso h) de la Convención estarían satisfechos, con la sola salvedad de que el de casación no fuera el recurso ante juez o
tribunal superior, en los términos de dicha norma internacional.

IV.- En cuanto a este último punto, la Sala considera que el recurso de casación satisface los requerimientos de la
Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al tribunal
de casación examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los derechos
fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso."

Sala Constitucional. N~ 719 de las 16,30 horas del 26 de junio de 1990.

6) Detención improcedente por no estar firme la sentencia

"Como lo resolvió esta Sala, en acción de inconstitucionalidad -promovida por el Licenciado ... contra el artículo 474 inciso
segundo del Código de Procedimientos Penales y otros del mismo texto, por considerarlos violatorios del artículo 8.2 inciso h)
de la Convención Americana de los Derechos Humanos y el artículo 7 de la Constitución Política que se tramitó bajo el
expediente número 10-90, las sentencias dictadas por los jueces penales que impongan penas aún por menos de dos años de
prisión, en juicio común, o de seis meses o menos, en el de citación directa, tienen recurso de casación para ante la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia. De acuerdo con lo anterior, por encontrarse en libertad la recurrente, no procedía
dictar su detención sino hasta que la sentencia estuviera firme, tomando en cuenta su no peligrosidad, el tipo de delito por el
que se le condena y la duración de la pena. Al no haber actuado así el recurso deviene procedente por lesión de su derecho

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fundamental a la libertad personal.-"

Sala Constitucional. N~ 817 de las 15,30 horas del 17 de julio de 1990.

7) El Hábeas Corpus no procede para atacar sentencia de casación por supuesta violación al debido proceso y al
derecho de defensa.

"UNICO.- En la propia ley número 7128 de la Jurisdicción Constitucional se agregó un inciso 6°, al artículo 490 del Código de
Procedimientos Penales, permitiendo el recurso de revisión cuando la pena impuesta en sentencia firme, lo hubiera sido con
quebranto de las normas que regulan el debido proceso o sin conceder al condenado oportunidad de defensa, la alegación
planteada por el recurrente resulta entonces ser propia de un recurso de esa índole y no del de hábeas corpus."

Sala Constitucional. N~ 847 de las 15,30 horas del 20 de julio de 1990.

8) La revocatoria de la ejecución condicional está referida al límite de la pena con que se sanciona el ilícito.

"La interpretación que el artículo 63, inciso 2) del Código Penal hace el recurrido -motivo del relamo del presente recurso-
está correcta, toda vez que dicha disposición se refiere, no a la fijación de la pena que debe imponerse en un caso concreto al
condenado, sino a los límites de la pena de prisión que señala el Código indicado para determinado delito. Límite que, en su
extremo mayor, no puede exceder -en ningún caso- de seis meses para el nuevo delito doloso que, eventualmente, pudiera
ser cometido por el ya condenado dentro del término por el cual le hubiere sido concedido el beneficio de condena de
ejecución condicional. Correctamente revocado el beneficio de que gozaba el recurrente -por haber cometido un nuevo delito
doloso, sancionado con pena de prisión mayor de seis meses, dentro del término acordado- la prisión inherente deviene
legítima, no lesiona derechos fundamentales y el recurso es improcedente".

Sala Constitucional. N~ 722 de las 8,40 horas del 28 de junio de 1990.

II.- RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

A.- Derecho Penal

9) Inconstitucionalidad de la tesis que califica al libramiento de cheque como delito formal.-

"I.- Acogiendo como válida una vieja clasificación de los delitos (por cierto hoy superada por la doctrina moderna), algunos
sectores de nuestra jurisprudencia han indicado que el delito de libramiento de cheques sin fondo es un "delito formal",
queriendo decir con ello que basta la realización de la conducta para que el delito se estime tipificado culpablemente. Por esta
razón sostienen que es suficiente que un sujeto gire un cheque sin tener provisión de fondos, para que sin mayor indagación
se configure el ilícito previsto en artículo 243 del Código Penal, aunque lo haya girado en garantía de pago de una obligación
pecuniaria. Esta tesis es inconstitucional y así lo declaró la Corte Suprema de Justicia desde 1954 (cuando el pleno conocía
del Recurso de Inconstitucionalidad). En efecto, para esa época el artículo 40 de la entonces "Ley sobre Cuenta Corriente
Bancaria y Cheque" (luego derogada por el Código de Comercio en 1964) disponía que independientemente de la intención,
por tratarse de un delito formal, incurrirá en defraudación el que girare un cheque que en los casos y condiciones en el
inciso... del artículo... del Código Penal".-

La Corte Suprema de Justicia en Sesión del 18 de noviembre de 1954, con gran sentido de responsabilidad declaró que esa
norma era contraria al artículo 39 de la Constitución Política, entre otras razones porque "...al tener como realizado el delito
por el simple hecho de emitir y firmar el cheque, le da éste el carácter de plena prueba contra el girador, el cual fuera de
casos muy limitados, no tendría medios de justificar su falta de voluntad de cometer el delito...", para concluir en que esa
norma,"... está restándole al delito no sólo uno de sus elementos esenciales que es la culpabilidad sino que también pasa por
alto uno de los presupuestos necesarios para imponer una condenatoria, de acuerdo con lo que dispone el artículo 39
Constitucional, o sea la necesaria demostración de la culpabilidad del indiciado..." (Resolución citada en la Constitución
Política de la República de Costa Rica, anotada y concordada por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea
Legislativa, Editorial Juricentro, San José, 1984, PP. 196 y 197). De lo anterior podemos extraer, entre otras, tres conclusiones
básicas: Primero, que la interpretación jurisprudencial que sostiene que el delito de libramiento de cheques sin fondos es de
carácter formal, es contraria a nuestra Constitución Política; Segundo, que por jurisprudencia no podría ponerse en vigencia lo
que no pudo hacerse por medio de una ley de la Asamblea Legislativa, si ésta se declaró inconstitucional; y Tercero, debemos

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concluir en cuanto al fondo, que no puede aplicarse automáticamente la sanción penal a quien gire un cheque sin tener
recursos, puesto que resulta indispensable demostrar además de otros factores, entre ellos la efectiva lesión al bien jurídico
tutelado con el ilícito de libramiento de cheques sin fondos, conforme lo señala un sistema constitucional que exige previa
demostración de culpabilidad, para lo cual deben examinarse las circunstancias de cada caso. -

II.- Descartado el automatismo de la responsabilidad penal en esta clase de ilícitos debemos observar como, partiendo del
principio de que toda persona pueda disponer en forma libre de su propiedad y que existe legitimación para adquirir derechos
y contraer obligaciones, algunos sujetos recurren al documento denominado cheque para garantizar el cumplimiento de una
obligación pecuniaria, utilizándolo como un instrumento de crédito en lugar de orden incondicional de pago. Esa conducta
realizada por dos sujetos de derecho privado, con pleno conocimiento de que la cuenta corriente no tiene fondos suficientes
para cubrir el importe del cheque al momento del giro, y con plena voluntad de utilizar el cheque como documento de crédito,
en nuestro criterio no es delictiva (ni para el que gira en descubierto, ni para el que recepta a sabiendas) porque no afecta ni
sorprende a ninguno de ellos, ni a terceros, y se despliega con fundamento en varias disposiciones legales que garantizan la
libertad de negociación respecto de bienes patrimoniales, como por ejemplo los artículos 20, 28, 41, 43 y 45 de la Constitución
Política; 264, 266, 287, 290, 295, 480 s.s., 627 s.s., 764 s.s., 1008 s.s., 1367 s.s. y 1034 s.s. del Código Civil; y 411 s.s., 438
s.s. y 667 s.s. del Código de Comercio. De todas esas normas debe resaltarse el contenido del artículo 28 constitucional, que
permite excluir la responsabilidad penal, en este caso, en virtud de disponer que "las acciones privadas que... no perjudiquen
a tercero están fuera de la acción de la ley...". III.- Finalmente, además de las razones antes expuestas, la conducta analizada
no constituye delito por no lesionar ni poner en peligro el bien jurídico tutelado. El delito de libramiento de cheque sin fondos
es un ilícito pluriofensivo, por afectar en primer término "la confianza pública" y en segundo lugar el "patrimonio" de un
determinado sujeto. La primera de esas tutelas parte del supuesto de que el cheque va a circular entre los ciudadanos como
una orden incondicional de pago, por ser esa la característica principal que la ley le atribuye, prácticamente como sustitutivos
de dinero, y que podría afectarse (peligro) a terceros de buena fe que creyendo que el documento sí reúne las condiciones de
instrumento de pago, lo aceptan como tal, sintiéndose posteriormente defraudados. Ello afecta a la colectividad, poniéndose en
peligro "la confianza pública" en la medida en que existe interés general en que los cheques sean aceptados con todas las
características que la ley les atribuye, a efecto de no entorpecer las relaciones patrimoniales de los ciudadanos y del Estado.
Sin embargo cuando se usa el documento para garantizar una obligación, con pleno conocimiento y voluntad, tal conducta
escapa a la sanción penal por no ser idóneas para poner en peligro o afectar el bien jurídico. Es cierto que el delito de
libramiento de cheques sin fondos es un delito de peligro abstracto, sin embargo ello no exime del deber de analizarse en
cada caso la conducta acusada para determinar si es peligrosa para el bien jurídico tutelado. En esa perspectiva lo primero
que debe existir es el peligro, y éste debe ser real, efectivo, cierto. Pero en un caso como el presente, en que se le informa al
tomador que el cheque no tiene fondos para ser cubierto, y se entrega el documento como garantía de pago, el peligro para
la "confianza pública" no existe, al menos en el comportamiento del girador, y tampoco lo existirá en el del tomador siempre
que no ponga a circular el documento, o que lo haga informándole al nuevo tomador las circunstancias en que se giró el
documento, porque no dañan a ningún tercero, conforme al artículo 28 de la Constitución. (Sobre los delitos de peligro véanse
Patalano, Vincenzo. Significato e Limiti della Dommatica del Reato di pericolo, Jovene, Napoli, 1975, p.p. 173 s.s. y Eserivá
Gregon, José María. La puesta en peligro de bienes jurídicos en Derecho Penal. Boch, Barcelona, 1976, PP. 63 s.s.). La
acción culpable en este tipo penal consiste en girar un cheque con conocimiento y voluntad de que se hace sin tener provisión
de fondos, poniéndolo a circular como si se tratara de un documento de pago, y ocultando que no tiene ni tendrá fondos
suficientes para ser cubierto. En igual sentido, el tomador del cheque sin fondos incurre en la responsabilidad prevista en el
artículo 243 bis del Código Penal sólo cuando pone el documento a circular indebidamente, pues de lo contrario no existe
tercero afectado con su proceder, salvo que hubiere incurrido en otro tipo de responsabilidad penal al exigir coactivamente un
cheque para garantizarse una obligación pecuniaria. Por otra parte, tampoco existe peligro para el otro bien jurídico. El
patrimonio, en virtud de que el tomador del cheque recibe el documento para garantizar una obligación pecuniaria, a
sabiendas de que no tiene fondos para ser cubierto, y acepta esa "garantía" sin ser sorprendido, por la falta de pago
inmediato. Ello no afecta el patrimonio al momento de girarse el documento, aunque posteriormente el girador cancele la
"deuda", pues esto último constituye otro hecho que escapa a la descripción del tipo penal, y además porque la prisión no
puede fundarse en una deuda. En síntesis, salvo que recurramos a la tesis de la "formalidad" del delito, con violación de
principios constitucionales, en los supuestos de hecho que se analizan no existe ningún peligro para la confianza pública ni
para el patrimonio. Es probable que al reducir la sanción penal sólo a esos supuestos, en virtud de los principios
constitucionales citados el cheque deje de ser utilizado como instrumento de crédito, ya que perdería el "atractivo penal", al no
poderse "cobrar" por medio del sistema penal con la imposición de una pena y con los efectos civiles consiguientes. Desde
luego, tratándose de razones que eximen de responsabilidad, cada interesado debe acreditar en el caso concreto que giró o
entregó el cheque informado que no tenía fondos suficientes, para lo cual no basta con alegarlo. En síntesis, cuando se
operan esos supuestos la solución acertada debe ser la de excluir la responsabilidad penal. Por todas esas razones la
mayoría de la Sala estima que debe rechazarse el recurso de casación por el fondo interpuesto por la Agente Primero Fiscal
de San José, contra la sentencia absolutoria en favor del imputado, con el voto salvado de los magistrados Guzmán y
Gamboa."

Sala Tercera. N~ 15 de las 9,55 horas del 12 de enero de 1990.

10) Análisis sobre la ubicación y tipo de bien jurídico tutelado en el libramiento de cheque sin fondos.

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"En la parte del recurso que fue admitida, el señor defensor alega violación al artículo 77 del Código Penal, porque en su
criterio concurrieron las circunstancias del delito continuado, por lo que de conformidad con esa norma debió condenarse al
imputado a una pena igual a la del hecho más grave aumentada en otro tanto. El tribunal tuvo por cierto que "... el imputado
giró doce cheques de la cuenta personal del Banco Nacional de Costa Rica, a favor de..., con diferentes fechas, todos del año
1987, y por diferentes sumas de dinero...", con lo que la mayoría de esta Sala estima que se evidencia una continuidad en su
proceder. En efecto, según se infiere del resto de la sentencia, el imputado laboraba en una Agencia de Viajes, y en su
relación con otra Agencia le giró esos cheques para adquirir tiquetes de avión. Evidentemente ello refleja una misma finalidad
en su proceder, por lo que en la especie concurren los presupuestos que el artículo 77 señala en una de las categorías o
clases de delitos continuados, a saber: a) se trata de delitos en concurso, por que el Tribunal señaló que concurrían los doce
delitos en concurso material; b) todos los delitos son de la misma especie, incluso en este caso del mismo tipo penal; e) todos
afectan bienes jurídicos patrimoniales, pues los delitos de libramiento de cheque sin fondos son pluriofensivos, afectan la
confianza pública, pero también el patrimonio de terceras personas; y, ch) el agente persiguió con su conducta una misma
finalidad, según se expuso antes. Cabe observar, en relación con el tercer requisito del delito continuado, que la doctrina ha
discutido mucho sobre la ubicación y sobre el tipo de bien jurídico lesionado con el delito de libramiento de cheques sin
fondos, razón por la que unos lo ubican como delito contra la fe o la confianza pública, otros lo catalogan como un delito
contra el patrimonio, e incluso algunos estiman que debe ubicarse entre los delitos contra la libertad. Sin embargo, la doctrina
es prácticamente unánime al considerarse ilícito como pluriofensivo, independientemente del lugar donde lo ubique el
legislador. En efecto, "...se trata de tipos pluriofensivos, que giran en torno a la protección del patrimonio individual, del
comercio y la fe pública, y que la escogencia de uno de los bienes, expresada en la ubicación formal dentro de los diferentes
capítulos del Código, refleja las preferencias del legislador al determinar la prevalencia de los bienes del juego" (Así TOCORA,
Luis Fernando. Protección penal del Cheque, Temis, Bogotá, 1984, p. 21. En igual sentido, entre muchos otros, véanse
TERRAGNI, Marco Antonio, El Cheque, Hammurabi, Buenos Aires, 1985, PP. 14 Ss.; BORINSKY, Carlos. El Derecho Penal
del Cheque, Astrea, Buenos Aires, 2ª reimpresión, 1982, PP. 39 s.s; TERAN LOMAS, Roberto. El Cheque ante el Derecho
Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2a edición actualizada, 1986, pp. 43 Ss.; y GOMEZ LEO, Osvaldo. Instituciones
de Derecho Cambiario. El Cheque. Depalma, Buenos Aires, 1985, tomo III, p. 423 ss.). Esta uniformidad de la doctrina, al
considerar que el delito de libramiento de cheques sin fondos también lesiona el patrimonio, independientemente de su
ubicación entre el respectivo Código Penal, nos permite concluir que los requisitos a que se refiere el artículo 77 citado
concurren en la especie, en especial que ese ilícito afecta bienes jurídicos patrimoniales. En el caso costarricense se ratifica
aún más, porque si el girador cubre el importe del cheque en el plazo prevenido, no se aplica la pena en virtud de la excusa
legal absolutoria, con lo que la imposición de la pena queda condicionada a una lesión patrimonial."

Hay dos votos salvados. Sala Tercera, N~ 118 de las 9,55 horas del 4 de mayo de 1990.

11) Datos esenciales que debe reunir un cheque.

"La sentencia en el considerando de fondo entra a analizar las fórmulas de los cheque que giró..., de lo cual concluye que las
mismas no cumplen en su totalidad con los requisitos exigidos por el artículo 803 del Código de Comercio. Dice que en ellas
no se indica el lugar de expedición del cheque y como el artículo 804 del mismo Código dispone que el título que no llene los
requisitos consignados en el artículo anterior, sea el 803, no se considerará como cheque, los títulos examinados no son
cheques por faltar en ellos le indicación del lugar en donde fueron expedidos, por lo que en el caso no se cometió el delito de
libramiento de cheques sin fondos. Al anterior razonamiento, que en criterio de la Sala es equivocado, pues parte de una
concepción formalista del delito de libramiento de cheques sin fondos que en la actualidad no aceptan quienes integran esta
Sala, debe decírsele que el artículo 670 del Código de Comercio establece que si en un título como los examinados no se
menciona el lugar en donde se giró o expidió, ni el lugar de su pago, o alguno de estos dos requisitos, se considerará que ha
sido emitido y que debe ser pagado en el domicilio del librador. Además de que, por otra parte, del mismo artículo 803 párrafo
final se desprende que los datos esenciales del cheque son los que resulten necesarios para identificar al tomador y al girador
del documento, como para la seguridad del título, para evitar falsificaciones o alteraciones, entre otros, de manera que la
prevención contenida en el artículo 804 debe entenderse limitada a los datos o aspectos esenciales del cheque y no el
referente de su expedición. De suerte que indicar en dónde se emitió el título no tiene más efecto que definir cuando debe
presentarse el cheque para su pago, conforme así lo dispone en este sentido el artículo 830 del aludido Código de Comercio".

Sala Tercera, N° 142 de las 9,35 horas del 25 de mayo de 1990.

12) Importancia de la pena impuesta para efectos de revocatoria de la ejecución condicional.

"II. El asunto se centra en determinar si por la pena que le fue impuesta a... de seis meses de prisión por un delito doloso
cometido durante el período de prueba, se le debe o no revocar la condena de ejecución condicional acordada a su favor en
la causa seguida en su contra por el delito de Tenencia y Fabricación de Ganzúas y otros Instrumentos, en que se le condenó

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2003/jurisp03.htm[13/04/2009 17:22:11]
JURISPRUDENCIA - REVISTA 3

a tres meses de prisión. Es criterio de la Sala que al decir el artículo 63 inciso segundo del Código Penal, que ese beneficio
se pierde si se "comete nuevo delito doloso sancionado con prisión mayor de seis meses de prisión", se está refiriendo a la
pena impuesta y no a la posible sanción o pena en que pueda incurrir quien comete un delito por segunda vez; pues sancionar
es sinónimo de penar y castigar, en un sentido amplio de la palabra. Sobre el concepto de "sancionado" Cabanellas apunta
que "esta última y necesaria acepción, técnica y popular siempre, ha sido resistida largamente por académicos y antiguos
expositores, pero ha sido ya "sancionada oficialmente". (Cabanellas, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual, Tomo III). Por
su parte, el Diccionario de la Lengua Española dice que una de las acepciones de sancionar es la de "aplicar una sanción o
castigo". De ahí que, interpretando la situación creada en beneficio del imputado, debe aceptarse la tesis en el sentido de que
el artículo 63 alude a la pena de prisión que para el caso concreto imponga el Tribunal en sentencia y no la pena establecida
para el tipo penal por el cual se condena de nuevo a quien goza de una suspensión de pena, ya que esto último es un hecho
objetivo que califica la revocatoria o no de ese beneficio…"

Sala Tercera. N° 143 de las 9,40 horas del 25 de marzo de 1990.

13) La participación criminal en la Ley de Sicotrópicos

"...debe tenerse cuidado con la interpretación de los verbos contenidos en el artículo 16 de la Ley sobre Sustancias
Psicotrópicas, los que a su vez vienen a definir las conductas ilícitas que el legislador estableció para su correspondiente
sanción (verbos "definitorios"). Asimismo cabe advertir que, además de todos los verbos contenidos en dicha norma, al final
del primer párrafo de la misma se agregó una frase de carácter residual que de modo amplio abre el tipo y penaliza de igual
forma al que "...de alguna manera o por cualquier medio, facilite el tráfico de drogas que causen dependencia", lo que implica
la inclusión de cualquier modalidad de participación criminal (la complicidad entre ellas) a nivel de autoría. Es decir que el
legislador no dejó la posibilidad en este artículo (16 ibid) de calificar las conductas ahí contempladas de un modo diferente a la
calidad de autores para los imputados que se encuentran dentro de él (distribuir, suministrar, elaborar, preparar, cultivar,
transformar, etc....). Lo anterior significa que las reglas que definen la participación en nuestro Código Penal (complicidad e
instigación, arts. 46 y 47) no operan en la presente materia, que se regula por la ley especial N° 7093 sobre Sustancias
Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas (con vigencia a partir de mayo de 1988). Desde luego que
la particular forma de legislar observada en la mencionada ley -sin entrar a calificar sus dificultades y falta de tecnicismo-
responde a otros conceptos que en alguna medida se apartan de los principios del Código sustantivo. Con base en lo
expuesto debe señalarse que, como bien lo argumenta el representante del Ministerio Público, no podían los juzgados de
mérito concluir sin quebrantar el referido) artículo 16, que las operaciones o labores desplegadas en atención a lo que ellos
denominan etapas del proceso para el tráfico de drogas (...que da "inicio con la siembra de la marihuana y terminaba con la
distribución de ella en el mercado..." (f. 345 fte) pueden dividirse para sancionar algunas conductas como modos de
cooperación que suponen complicidad y no autoría. Resulta indudable que el financiamiento para el cultivo, la preparación,
fabricación o elaboración, transformación o producción, así como el posterior suministro o distribución -entre otras actividades-
aunque forman parte de todo ese proceso de trasiego de drogas, el legislador las sancionó por separado (a cada una de ellas)
como conductas independientes que por sí solas están sancionadas con la misma pena de prisión (de ocho a veinte años), al
igual que se señala para el que "...de alguna manera o por cualquier medio facilite el tráfico de drogas que causen
dependencia" (art. 16 ibid). De ese modo quedaron cerrados los caminos para interpretar que en algún caso la colaboración
que brinden los imputados en una etapa del proceso de tráfico de estupefacientes pueda ser considerada como complicidad
(como equívocamente lo afirma el a quo al decir que (dos de los imputados) únicamente procesaban las hojas de marihuana,
limitándose a prestar su cooperación para la comisión del hecho punible). Así pues, todos los que realicen la conducta que
describen los verbos definitorios (distribuir, suministrar, fabricar, elaborar, preparar. transformar, extraer, cultivar, transportar,
etc.) son autores del hecho ilícito referido, como también lo son quienes lo facilitan" .. de alguna manera o por cualquier
medio...".

Sala Tercera N° 167,de las 10,l0 horas del 15 de junio de 1990.

14) Pronunciamiento sobre responsabilidad civil pese a absolución del acusado

"-El recurrente alega la violación de los artículos 106 y 395 inciso 2°, en relación con el 400 inciso 4°, todos del Código
Procesal Penal. Como los motivos primero y segundo están debidamente complementados (toda vez que la fundamentación
contradictoria conduce invariablemente a la falta de fundamentación) uno y otro aspecto serán examinados como un solo
contenido. El sustento esencial del reclamo consiste en que el juzgador de mérito, pese a haber decretado la absolutoria de...
con apoyo en el "in dubio pro reo", declaró con lugar la acción civil resarcitoria incoada por la representante de las ofendidas.
El impugnante apunta que se tuvo por acreditado que... conducía el vehículo causante del accidente en "condiciones
climatológicas adversas" (f. 90), además de tenerse expresamente como hechos no probados" 1) que el aquí encartado haya
ido conduciendo a excesiva velocidad; 2) que el vehículo rural del Servicio Municipal (en cuya parte trasera chocó el primero),
haya tenido los intermitentes direccionales, indicando que iba a doblar hacia su izquierda y que haya estado en la posición

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JURISPRUDENCIA - REVISTA 3

correcta para ello..." (la explicación entre paréntesis no es del texto) (ver f. 91).- Lo anterior determina, según el criterio del
impugnante, que hay una grave contradicción lógica y jurídica en la fundamentación de la sentencia, pues es absurdo afirmar
que aunque el imputado no haya observado una conducta imprudente, se fije su responsabilidad civil con base únicamente en
que los daños sufridos por las lesionadas que viajaban en el vehículo de aquél son jurídicamente resarcibles. En efecto, el
reproche está justificado. Aunque nuestro ordenamiento procesal faculta a los tribunales de juicio a pronunciarse sobre la
responsabilidad civil pese a la absolución del acusado (ver artículo 11 en relación con el 398, ambos del Código de
Procedimientos Penales), ello debe hacerse en las situaciones donde quede claro que tal indemnización es posible (ver al
respecto Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba; Ed. Lernes, 2da. Edición. Argentina, 1986 p.32). De ahí, pues,
que era necesario que el a-quo hubiese establecido con exactitud, si el razonamiento que lo llevó a acoger la acción civil
resarcitoria deriva de alguna consideración o circunstancia que la misma ley permite, porque en la forma en que lo hace
(teniendo inclusive por una parte hechos probados que no establecen la responsabilidad culposa del citado ..., y por otra parte
hechos no demostrados que igualmente descartan la falta al deber de cuidado de aquél) ciertamente se presenta una
contradicción incomprensible e irreconciliable en la sustentación del fallo en lo que a este aspecto concierne."

Sala Tercera. N° 192 de las 9,45 horas del 13 de julio de 1990

15) Distinción entre cohecho y concusión.

Efectivamente al a-quo tuvo por acreditado que el imputado, quien tenía como recargo la Jefatura Regional de Migración de
Ciudad Neilly, le cobró ..... la suma de cinco mil colones por legalizar su situación en el país, para lo cual le entregó el carné
correspondiente (ver hechos 2 y 3 a folios 106 vuelto y 107 frente), y la calificación jurídica que corresponde a tales hechos lo
es el delito de Concusión del artículo 346 del Código Penal. La doctrina en forma mayoritaria distingue este delito (reconocido
como una modalidad de exacción) del Cohecho, precisamente en que se da este último cuando el ofrecimiento proviene del
interesado, mientras que en la Concusión el funcionario pide o exige (ver entre otras, obra de Soler, Sebastián; Derecho Penal
Argentino, Tomo V; Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1976; p. 196; obra de Breglia Arias y Gauna; Código Penal
Anotado; edit. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 921; asimismo Rodríguez Devesa, J.; Derecho Penal Español, parte Especial, cd.
Dykinson, Madrid, 1989, p. 1202, con ligeras modificaciones que no afectan el fondo del cuestionamiento). Con base en lo
expuesto debe concluirse que el razonamiento del tribunal está correcto por lo que el reclamo debe denegarse.-"

Sala Tercera. N° 196 de las 10,05 horas del 13 de julio de 1990.

16) Vencimiento de la capacidad de resistencia de víctima de abusos deshonestos.

"I.-El defensor del imputado alega por el fondo que se violaron los artículos 1, 2, 156 inciso 2° y 161 del Código Penal, porque
el tribunal realizó una interpretación extensiva del tipo y aplicó la figura delictiva por analogía, en virtud de que en este asunto
la víctima tenía capacidad para resistir, y era mayor de doce años, en cuyo caso no existe el delito de abusos deshonestos. El
Tribunal tuvo por cierto que la ofendida se presentó a una farmacia que era atendida por el sentenciado, a comprar unas
pastillas para el dolor. Que el sentenciado le solicitó a la ofendida que se sometiera a un breve examen para recetarle otras
pastillas, la pasó a un cuarto o pequeña bodega,"... y allí le pidió a la menor se bajara un poco su enagua y una vez que ésta
lo hizo le palpó el bajo vientre, pero sin alcanzar a tocarle sus partes íntimas. Acto seguido, el imputado le alzó la blusa a la
menor y le subió un tanto el brasier, advirtiendo a la menor que podía tener los bustos inflamados y que necesitaba
examinarla, procediendo a palparle los senos y en determinado momento y en forma sorpresiva introdujo uno de los senos en
su boca, expresando la menor "pero qué está haciendo" retirándose inmediatamente del establecimiento, mientras el imputado
le pedía disculpas diciéndole que se había alterado..." (hecho marcado "a" en la sentencia, f. 78). En virtud de que la menor es
mayor de doce años, pues a la fecha de los hechos tenía catorce años de edad, el recurren te estima que se aplicó en forma
extensiva el delito de abusos deshonestos, porque de acuerdo con los artículos 156 y 161 del Código Penal, se requería del
uso de violencia corporal o intimidación, que en el caso de autos no se dio, o bien que la ofendida se hallare privada de razón
o estuviere incapacitada para resistir. Afirma la defensa que en este caso la menor tenía plena capacidad para resistir el acto,
razón por lo cual no concurren los presupuestos del ilícito por ello solicita que se absuelva al imputado.-

II.-El reproche del señor defensor no lo comparte la Sala. Como bien lo señaló el Tribunal, el imputado colocó a la menor en
una situación en la que no podía resistir el abuso sexual del cual fue objeto, porque se prevalió de su condición de
farmacéutico para practicarle un examen físico a la ofendida, quien por ello dejó que le levantaran su ropa y le descubrieran
sus senos, lo que aprovechó el imputado para llevarse uno de ellos a su boca. En las circunstancias en que el imputado actuó
evidentemente la víctima se encontraba imposibilitada para resistir el abuso, por lo sorpresivo del acto. En el fondo lo que el
agresor sexual hizo fue vencer la posibilidad real de defensa de la víctima mediante el ardid de que pretendía practicarle un
examen físico para recetarle algún medicamento contra el dolor. Venció esa capacidad de resistencia prevaleciéndose de su
condición de farmacéutico, y por ello realizó el hecho en circunstancias en que la víctima se hallaba incapacitada para resistir.

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De haber conocido sus intenciones la menor no hubiere permitido que le descubrieran sus senos y menos que se los besaran,
conforme lo concluye el Tribunal, partiendo de la reacción de la víctima al percatarse de que era objeto de una agresión
sexual. De esa manera el autor no tuvo necesidad de recurrir a la violencia para lograr su propósito, no obstante que no
contaba con el consentimiento de la víctima. Comentando un caso similar, Fontán Balestra afirma que en esas circunstancias
"...no debe repararse tanto en la imposibilidad física de resistir por obra de la posición en que la mujer se encontraba, como en
el desconocimiento del verdadero acto que se iba a ejecutar, y como consecuencia de tal desconocimiento, la falta de
manifestación de voluntad de la mujer opuesta al acto, mediante resistencia" (Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho
Penal. Parte Especial. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, tomo V, p. 83). Esa anulación a la capacidad física de resistencia
provocada por la confianza de la víctima al prestar su concurso para ser sometida a un examen médico exclusivamente, como
elemento constitutivo del delito de violación en los términos del inciso 2 del artículo 156 del Código Penal, y en consecuencia,
también como elemento constitutivo del delito de abusos deshonestos, es reconocida ampliamente en la doctrina (véanse
autor antes citado, Rivero Juan Marcos, Comentarios al Código Penal, Juriscentro, San José, 1989, p. 229; Nuñez, Ricardo.
Derecho Penal Argentino. Omeba, Buenos Aires, 1964, Parte Especial, tomo IV p. 258-259; López Bolado, José Daniel.
Violación. estupro. abuso deshonesto, Lerner, Buenos Aires, 1971, p. 183, y Espinoza Vásquez, Manuel. Delitos Sexuales,
Marsol Perú Editores, Perú, 1983, p. 74). En Síntesis, de acuerdo con los hechos probados en la sentencia, el imputado
realizó actos libidinosos en perjuicio de la menor, aprovechando que ésta se encontraba física y transitoriamente incapacitada
para resistir, lo que tipifica como abusos deshonestos en el artículo 161 citado, y por esta razón debe rechazarse el recurso.-"

Sala Tercera. No. 203 de las 10,40 horas del 13 de julio de 1990.

17) Análisis del concepto "monumento arqueológico" utilizado en la Ley de Patrimonio Nacional."

"II.- El juzgador de instancia absolvió a la imputada al estimar que desde el punto de vista jurídico monumento mueble debe
constituir una obra de arquitectura o una escultura de considerable tamaño, y que en todo caso esa obra debe ser declarada
como "monumento" por el valor artístico o histórico en un determinado momento. En consecuencia, en virtud de que los
objetos arqueológicos decomisados son de poco tamaño, pues se trata se metates, efigies, vasijas, escudillas, ocarinas,
cinceles, mazas, cilindros, etcétera, el juzgador absolvió a la imputada. La ley de Patrimonio Nacional Arqueológico (No. 6703
del 28 de diciembre de 1981) hace referencia a los monumentos arqueológicos muebles, al señalar en el artículo 14 que éstos
no pueden ser trasladados sin previa notificación al Registro Público del Patrimonio Arqueológico, bajo el apercibimiento de
aplicar la sanción penal prevista en el articulo 22 de esa ley. Sin embargo, el legislador no definió lo que debía entenderse por
"monumento arqueológico mueble". El juzgador de instancia utilizó la definición del "Diccionario Larouse Ilustrado" para concluir
que los monumentos son objetos de gran tamaño, y por ello descartó las piezas arqueológicas decomisadas. Resulta de vital
importancia, entonces, determinar los alcances jurídicos de ese concepto. En tal sentido es de utilidad, recurrir al derecho
comparado, concretamente a la definición que contiene la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticos e
Históricos, de México, país que se ha caracterizado por su alto desarrollo de la arqueología y la conservación del patrimonio
arqueológico, el cual dispone en el artículo 28 que "son monumentos arqueológicos los bienes muebles e inmuebles, producto
de culturas anteriores al establecimiento de la hispánica en el territorio nacional, así como los restos humanos, de la flora y de
la fauna, relacionados con esas culturas" (Ley de 28 de abril de 1972, publicada en el Diario Oficial mexicano del 6 de mayo
de 1972. Tuvimos a mano una edición del Instituto Nacional de Antropología e Historia, México, 1979).- Como puede
observarse, el concepto de monumento no se relaciona con el tamaño físico de los bienes, sino con la trascendencia histórica
y cultural del objeto, por su significación para el desarrollo histórico, antropológico y arqueológico del país. En igual sentido, y
desde el punto de vista gramatical, la palabra monumento no está exclusivamente asociada a la idea de objeto de gran
tamaño físico. El "Diccionario de la Real Academia Española" señala que monumento es un "objeto o documento de utilidad
para la historia, o para la averiguación de cualquier hecho. Obra científica, artística o literaria, que se hace memorable por su
mérito excepcional..." (Vigésima edición, Madrid, 1984, tomo II, p.926). Se trata, entonces de bienes de gran significación y de
gran relevancia, no por el espacio físico que ocupan, sino por su mérito excepcional. Es así que gran cantidad de obras de
arte miden escasos centímetros y ocupan pequeños espacios, son consideradas como monumentos por su significación
artística y cultural. Esta concepción jurídica y lingüística del monumento ya la acogió el legislador costarricense, al ratificar
varias convenciones internacionales, adquiriendo incluso un rango superior a la ley, de conformidad con el artículo 7 de la
Constitución Política. En efecto, la "Convención para la Protección del Patrimonio Cultural y Natural", suscrita por Costa Rica,
"ad referéndum" en París, Francia, el 23 de noviembre de 1972, y ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley No.
5980 del 16 de noviembre de 1976 (Publicada en La Gaceta No 246 del 24 de diciembre de 1976), define en el artículo 1 que
los monumentos son "obras arquitectónicas, de escultura o de pintura monumentales, elementos o estructuras de carácter
arqueológico, inscripciones, cavernas y grupos de elementos, que tengan un valor universal desde el punto de vista de la
historia, del arte o de la ciencia". En similares términos, la "Convención sobre Defensa del Patrimonio Arqueológico. Histórico
y Artístico de las Naciones Americanas" (Convención de San Salvador), aprobada el 16 de junio de 1976 en Santiago de
Chile, y ratificada por la Asamblea Legislativa mediante Ley 6360 de 5 de setiembre de 1979 (Publicada en La Gaceta No. 177
del 21 de setiembre de 1979), dispone en el inciso a) del artículo 2 que monumentos son "objetos, fragmentos de edificios
desmembrados y material arqueológico, pertenecientes a las culturas americanas anteriores a los contactos con la cultura
europea, así como los restos humanos, de la fauna y flora, relacionados con las mismas... Con lo anterior se evidencia que el
sentido de monumento arqueológico mueble, utilizado en la Ley de Patrimonio Nacional, Arqueológico, no puede ser otro que
el de bienes arqueológicos, restos humanos, de la fauna y flora relacionados con las culturas indígenas americanas, de una

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importante significación histórica y cultural, con independencia del tamaño físico de los objetos. Esa concepción se encuentra
íntimamente ligada a lo estatuido en el artículo 1 de esa misma ley, al señalarse que el patrimonio nacional arqueológico está
constituido por "los muebles o inmuebles, producto de las culturas indígenas anteriores o contemporáneas al establecimiento
de la cultura hispánica en el territorio nacional, así como los restos humanos, flora y fauna relacionados con estas culturas".-

III.- Ciertamente debe observarse que en el fallo de mérito, el juzgador de entonces tuvo por acreditado que"...las piezas
decomisadas no son de los considerados (sic) monumentos de valor histórico (véase declaración del Licenciado Acosta Soto y
juego de fotografías aportadas por la defensa e incorporadas al debate -file separado-)" (ver folio 232 vuelto, líneas 26 a 29,
hecho probado señalado con la letra e), pero ello, más que un hecho, constituye una apreciación o un criterio del a-quo que
se contrapone precisamente a la descripción de los objetos arqueológicos (descalificado como "monumentos"
equivocadamente por su tamaño) que dieron origen a la presente causa, contenida en el cuadro fáctico que el propio juez tuvo
por establecido (ver folio 232 frente y vuelto), así como a su propio razonamiento de fondo -exceptuando, desde luego, su
conclusión- (ver en especial folios 233 vuelto, 234 frente y 235 frente), de donde se deriva de tales objetos arqueológicos, un
valor cultural e histórico indiscutibles con el carácter de "monumentos". Por esa razón y porque como bien se explicó en el
anterior Considerando, nuestro país ratificó diversas convenciones internacionales que se asimilan a la legislación propia (al
rango superior a la ley) con el fin de proteger el patrimonio arqueológico nacional de actos ilícitos como el investigado, debe
acogerse el recurso por el fondo que presentó en su oportunidad el Ministerio Público. Se casa la sentencia impugnada en
cuanto a la absolutoria y se resuelve declarar a... autora responsable del delito de Infracción a la Ley de Patrimonio Nacional
Arqueológico (artículos 14 y 22 por el traslado de monumentos arqueológicos dentro del territorio nacional sin la notificación
respectiva en perjuicio del Patrimonio Arqueológico Nacional."

Sala Tercera No. 21 1 de las 10,40 horas del 20 de julio de 1990.

18) Diferencia entre peculado y malversación

"El delito de Malversación del artículo 354 se diferencia del delito de Peculado del artículo 352 ibid, y así lo reconoce la
doctrina penal que informa ambas normas punitivas, en que en la Malversación la aplicación diferente a aquella a que los
fondos estaban destinados, debe ser dentro de la misma administración (cfr. al respecto Breglia Arias y Gauna, ob, cit; pág.
905), pues la sustracción o distracción de bienes públicos con fines particulares o con cualquier otro de carácter privado, dan
lugar al ilícito de Peculado si se dan las demás características del artículo 352 de comentario. Por todo lo expuesto, sin lugar
el recurso.-"

Sala Tercera. No. 221 de las 9,15 horas del 10 de agosto de 1990.

19) Legítima defensa y bien jurídico tutelado.

"VI.- Violación de normas sustantivas (arts. 28, 30 y 141 del Código Penal): El impugnante reclama el quebranto de las
anteriores normas, las primeras por falta de aplicación y la última por aplicación indebida. Sustenta su disconformidad
básicamente en que el fallo de mérito estima que su conducta es constitutiva de la eximente de legítima defensa" pero que la
misma no fue declarada... por haber existido desproporción en el medio empleado..." (ver f. 643 fte.) lo que no acepta, por
considerar que la proporción, junto con los demás elementos de la justificante invocada, si existieron en el presente caso.
Posteriormente hace un análisis del instituto de la legítima defensa conforme lo dispone el artículo 28 del Código de la
materia, en relación con los hechos que provocaron su condenatoria por el delito de Agresión Calificada (art. 141 ibid), lo que -
según su criterio- a su vez lleva consigo el quebranto del artículo 30 ibídem, por no haber actuado con dolo, culpa o
preterintención. Efectivamente le asiste razón al recurrente. En el cuadro fáctico que estableció en su sentencia el a quo,
quedó debidamente acreditado que el ofendido ...se presentó a la cantina que administraba... en evidente estado de ebriedad,
donde estuvo causando incidentes ante la negativa de aquel de venderle licor (ver folio 615 vto., líneas 17 y ss.). Que luego el
ofendido pasó de los reclamos verbales a los hechos y se enfrentó a ... con el fin de agredirlo, lo que parcialmente consiguió,
para luego continuar en esa actitud hostil, hasta que en determinado momento -una vez fuera del local- se abalanzó sobre
aquél con una piedra en las manos para impedirle que le cerrara las puertas, por lo que el acusado en su defensa "... sacó el
arma y con ella lanzó el primer disparo al suelo, siendo amenazado por el ofendido, y de seguido el acusado por segunda vez,
encontrándose ambos de frente y a escaso un metro de distancia, accionó el gatillo, haciendo blanco el disparo en la región
izquierda del abdomen..." (ver f. 616 fte., lin 13 y ss). Posteriormente los juzgadores afirman en el razonamiento de fondo
(donde efectúan el correspondiente análisis y valoración de las pruebas) que el impugnante...no escogió el mejor medio para
repeler la agresión , pues tuvo a su alcance en ese momento, golpearlo con su cuerpo o con otro objeto como lo hizo la
primera vez; bien cerrar las puertas en forma efectiva, e incluso evitar el enfrentamiento directo, que debió prever al acercarse
a la puerta..." (ver f. 638 vto., líneas 21 a 27). Lo anterior aunado al hecho de que el ofendido sólo tenía como arma agresora
unas piedras"... que tiraba hacia el local desde media hora antes, sin que ninguna de ellas lograra lesionar al acusado..." (ver
f. 638 vto., líneas 19 y 20). Asimismo el a quo agrega -para desestimar la causal de legítima defensa- que los bienes jurídicos

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protegidos no eran los mismos: "...el acusado defendió solamente su integridad corporal ante el ataque injusto; no era su vida
lo que estaba en peligro conforme el análisis ya realizado..." (f. 639 fte., líneas 24 a 28), finalmente concluye que se configuró
el delito de agresión calificada por haber mediado exceso en la defensa, conforme lo dispone el 141 del Código Penal. Tales
apreciaciones se salen, según el criterio de esta Sala, del marco de referencia que el propio tribunal de mérito estableció en
su relación de hechos tenidos por demostrados y que debieron ajustarse a la causa de justificación de legítima defensa
contemplada en el artículo 28 ibid. Ciertamente la agresión ilegítima (primer requisito de aquella) de que fue objeto el acusado
... por parte del ofendido es indiscutible y está reconocida por el propio a quo, pero el argumento que éste utiliza para
desestimar la necesidad razonable de la defensa empleada (segundo requisito) excede los límites de actitudes humanamente
comprensibles. En primer término la proporción que debe existir entre la magnitud e intensidad de la agresión y la reacción
defensiva no puede medirse únicamente por la proporcionalidad que se dé entre los medios o armas utilizadas para la
defensa, o por otra alternativa que no depende en ese momento, del que sufre directamente la agresión (por ej. la posibilidad
de pedir auxilio a los presentes que señala el a quo a f. 638 fte., líneas 13 y 14). Tampoco el agredido está obligado a huir
(situación que el tribunal sentenciador reconoce, pero que con sus argumentos de fondo prácticamente -sin proponérselo-
avala como modo de solucionar un conflicto inmediato que no buscó el impugnante, en contra de todas las circunstancias que
rodearon el presente caso -ver f. 639 fte., líneas 1 y ss.). De todas formas, quedó claramente demostrado que el imputado
hizo lo posible (antes de accionar su arma) por evitar el daño que causó ante la reiterada agresión de que era objeto.
Asimismo es errónea la valoración del aquo cuando estima que el bien jurídico protegido no era idóneo para justificar la
reacción del recurrente, pues con ello olvida que de acuerdo con la doctrina moderna es susceptible de defensa cualquier
interés jurídicamente tutelado, no solo la vida; inclusive los bienes jurídicos del Estado o de otras personas jurídicas de
Derecho público si poseen carácter individual) Cfr. al respecto obra de Jeschek, H. H.; Tratado de Derecho Penal, Parte
General, Tomo II, Ed. Bosch, 1981, p. 463). Tampoco es acertado el criterio de los juzgadores de instancia en lo que se refiere
a la racionalidad de la defensa empleada por...para repeler la injusta agresión, pues como bien lo afirmó el señor Jefe del
Ministerio Público en la audiencia oral correspondiente al estar de acuerdo con la procedencia del recurso, no se trata de
enfrentar armas u objetos contundentes de la misma especie o exactamente iguales, sino que ante la inminencia de la
agresión con una piedra (lo que hace más discutible la tesis del tribunal respecto de que solo se afectaba la integridad corporal
del agredido y no su vida), el único medio que el impugnante tenía para defenderse en ese momento era su arma de fuego.
Debe recordarse que el Estado no puede dejar sin amparo al que se defiende o defiende a otro de una injusta agresión, pues
al propio tiempo que realiza esa defensa legítima, está impidiendo que se menosprecie el ordenamiento jurídico, que se burle
el respeto que las leyes imponen a la persona y derechos ajenos". (Rodríguez Devesa, José María; Derecho Penal Español,
Parte General, Madrid, 1979, p. 534). Por todo lo expuesto esta Sala concluye unánimemente que en el presente caso si se
dieron los requisitos de la legítima defensa que exige nuestra ley, por lo que como causa de justificación debidamente
comprobada, se elimina la antijuridicidad del hecho investigado y cabe absolver el mencionado... de toda pena y
responsabilidad. Al no hacerlo de ese modo, el tribunal quebrantó las normas que señaló el impugnante."

Hay un voto salvado. Sala Tercera. No. 218 de las 9,00 horas del 18 de agosto de 1990.

20) Naturaleza de la responsabilidad del propietario de vehículo causante de accidente.

"II.- Recurso por el fondo: El impugnante señala que su representada resultó condenada solidariamente con la autora de las
Lesiones Culposas, en forma errónea, con quebranto de los artículos 38 y 39 de la Ley de Tránsito. El primero por cuanto no
se acreditó que la imputada condujera el vehículo sin licencia; y el segundo por cuanto se trata de una situación distinta,
donde lo que queda gravado es el vehículo, debiendo indicarse su valor. Efectivamente lleva razón el impugnante. El artículo
38 de la Ley de Tránsito atribuye responsabilidad al propietario o dueño del vehículo"... que permitiere que una persona
carente de la respectiva licencia lo conduzca...", además de los casos de explotación de vehículos (por empresas industriales
o comerciales o en el transporte remunerado de personas o carga), extremos estos que ni siquiera aparecen mencionados en
la sentencia, por lo que deben tenerse como no acreditados. El artículo 39 ibídem mas bien lo que establece es un gravamen
legal (una garantía real para el eventual pago por el daño causado) sobre el vehículo, y no responsabilidad civil solidaria -
como una obligación personal- del propietario o dueño del vehículo. (Ver al respecto entre otras, sentencia de esta sala No.
250-F de las 9,30 horas del 18 de setiembre de 1987). Por las razones dichas, se declara con lugar el recurso por quebranto
de las normas sustantivas señaladas, y se casa la sentencia impugnada en lo que fue objeto del recurso."

Sala Tercera. No. 236 de las 10,1O horas del 24 de agosto de 1990.

B.- Derecho procesal Penal.

21) La inmunidad no constituye una cuestión prejudicial sino una condición de procedibilidad

"II.- Sobre el fundamento del recurso: El impugnante discrepa del sobreseimiento que por prescripción de la acción penal
decretó el a quo en esta causa, porque estima como argumento básico que se está en presencia de una cuestión prejudicial

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JURISPRUDENCIA - REVISTA 3

que había interrumpido el plazo correspondiente, cual es la circunstancia de ser el querellado, Ministro de Obras Públicas y
Transportes, lo que constituye "una serie de obstáculos legales y constitucionales que conforman jurídicamente la existencia
de una cuestión prejudicial que mientras no se defina -con el abandono del cargo o su renuncia a la inmunidad como es lógico
y natural- no podía ser juzgado por los Tribunales, ni el proceso podía seguir adelante por sus trámites normales" (f. 86 fte.).
Señala el quebranto, entre otras normas, de los artículos 7, 8 y 171 del Código Procesal Penal; 82 inciso 4, 83 párrafo
segundo, 145 y 147 del Código Penal y 110 de la Constitución Política. Por ser público y notorio que efectivamente el acusado
era Ministro de Gobierno a la fecha en que se instauró esta acción, cargo al que posteriormente renunció (ver f. 69), el
aspecto a examinar en esta vía se centra en determinar si entraña una cuestión de la citada naturaleza el obstáculo por
privilegio constitucional que impedía darle curso a la presente querella hasta tanto no se diese el respectivo pronunciamiento o
autorización de la Asamblea Legislativa (arts, 171 y ss. del Código Procesal Penal en relación con el 121 inciso 9 sgts. y
concordantes de la Constitución Política), en cuyo caso no podía correr el plazo de la prescripción en la forma que lo
estableció el juez de mérito, por ser esta una circunstancia de suspensión que no se había definido (articulo 83, párrafo
segundo, del Código Penal). Pero el criterio de esta Sala difiere de lo expuesto en ese sentido por el impugnante. Es cierto
que la legislación en nuestro país, especialmente en materia procesal penal y penal sustantiva, no contiene una regulación
exhaustiva en lo que a la institución de las cuestiones prejudiciales se refiere (Cfr. al respecto obra de Castillo Barrantes, E.;
Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal; publicación del Colegio de Abogados, 1977, ps. 185 a 189). También lo es
que aún en doctrina y jurisprudencia existen diversas opiniones y criterios que hacen difícil su sistematización así como la
unificación de conceptos en este delicado campo (Sobre este tema ver obra de Delgado Salmerón, Sergio; La prejudicialidad
en materia penal; Edit. Temis, Bogotá, 1970, ps. 61 a 66 y 161 y ss.; y estudio de Herrera Castro, Luis Guillermo, La
prejudicialidad en el Derecho Procesal costarricense; en Revista Judicial No. 23, de octubre de 1982, ps. 9 a 23). Sin embargo
en el presente asunto, se estima que la circunstancia que impidió u obstaculizó el ejercicio de la acción penal en contra del
señor... no es propiamente una cuestión prejudicial sino tan solo una condición de procedibilidad o de perseguibilidad que se
diferencia de aquélla, entre otros aspectos, en que en ésta se trata de determinar únicamente si se levanta o no el
impedimento constitucional para someter a proceso al querellado (por parte de la Asamblea Legislativa que no tiene facultades
para juzgar y decidir la controversia principal), sin que la decisión en tal sentido incida o afecte el fondo de la causa; mientras
que en la primera, la decisión que se emita en el procedimiento prejudicial incide sobre el fondo del asunto, con eficacia
vinculante en lo que concierne a aspectos fundamentales objeto del proceso -como por ejemplo relativos a la existencia del
delito o circunstancia de él -(admitiendo buena parte de la doctrina, el carácter de cosa juzgada material al respecto, no
obstante la crítica que hacen algunos autores sobre la equiparación y confusión que suele hacerse de ambos conceptos; cosa
juzgada y prejudicialidad- cfr. Sobre este tema, ob. Cit. De Delgado Salmerón, p. 163). Inclusive es discutible que por vía de
interpretación o por convención de las partes pueden admitirse cuestiones de prejudicialidad que la ley no ha previsto como
tales, cuya consecuencia sería la incertidumbre y entrabamiento procesal (ver ob. Cit. de Herrera Castro, Luis G., pag. 14),
pero admitiendo que de la omisión del legislador no puede deducirse en materia penal la regla de la no prejudicialidad (ver ob.
Cit. de Castillo Barrantes, E.)., ps. 185 y 186), es lo cierto que las cuestiones prejudiciales (por ejemplo el art. 150 del Código
Penal, o aún la simulación de delito, la autocalumnia, etc.) y las condiciones de procedibilidad, a pesar de cierta similitud,
deben recibir un tratamiento diferente.

III.- La doctrina, en forma mayoritaria, examina por separado las cuestiones prejudiciales y los obstáculos al ejercicio de la
acción (entre los cuales se encuentra por supuesto, el previo levantamiento de la inmunidad por privilegio constitucional, como
condición de procedibilidad), situación que "...se inspira en el principio de que en defecto de la autorización para proceder, la
autoridad judicial no puede emitir una decisión... pero puede proceder a actividades cautelares o de conservación de las
pruebas" (Leone, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA, Buenos Aires, 1963, Tomo 1, p. 166)., lo que no podría
realizarse ante una cuestión prejudicial. (Sobre el diverso tratamiento que da a las instituciones anteriormente mencionadas,
cfr. obra citada de Leone, G,. en especial p. 340: "Excluimos que la prejudicialidad puede reconducirse a la categoría de las
condiciones de procedibidad por las observaciones ya expuestas anteriormente (véase pág. 299), y que, en definitiva se
concentran en la observación de que las cuestiones prejudiciales afectan el mérito de la causa". Obra de Schmidt, Eberhard;
Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho Procesal Penal; Ed. Bibliográfica Argentina; Buenos Aires, 1957, ps.
97 y ss. Obra de Gómez Orbaneja y Herca Quemada; Derecho Procesal Penal, octava edición: Madrid 1975, ps. 86 y ss.,
entre otras).-

IV.- Es cierto que parte de la doctrina argentina se refiere al desafuero o antejuicio como una de las causas de suspensión de
la prescripción de la acción penal, pero ello es acorde con el contenido del artículo 67 del actual Código Penal argentino que
así lo establece expresamente, al señalar, en lo que interesa que: "La prescripción se suspende en los casos de los delitos
para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones prejudiciales o previas que deban ser resueltas en otros
juicios...", refiriéndolo sin embargo, como una cuestión previa y no prejudicial. En este sentido se señala "Cuestiones previas y
prejudiciales", el párrafo l del artículo 67. Comienza declarando el artículo que la prescripción se suspende en los casos de los
delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban resolverse en otro
juicio. En cuanto a las cuestiones previas a la ley se refiere, por ejemplo, al divorcio en relación al delito de adulterio, al
desafuero o al antejuicio (el subrayado no es del texto) de jueces contra los que se formule denuncia, o de legisladores
acusados de la comisión de delitos comunes". (Breglia y Gauna; Código Penal y leyes complementarias, comentado, anotado y
concordado, 2a edición actualizada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 231). Como puede apreciarse, se trata de una
disposición legal muy específica y diferente a la que contiene nuestro Código Penal en el párrafo 2º. del artículo 83, de
manera que sus alcances no podrían nunca asimilarse.

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V.- Extender que las condiciones de perseguibilidad en general son cuestiones prejudiciales, en el sentido técnico del concepto
que aquí se ha discutido y que según el criterio de esta Sala es el sentido que el legislador utilizó en la fórmula del artículo
83, párrafo segundo del Código Penal, llevaría a extremos que desbordan el marco jurídico procesal, con las consecuencias
anteriormente señaladas, lo que no concuerda con los propósitos que suelen fijarse para la función jurisdiccional. Por todo lo
expuesto, se declara sin lugar el recurso, pues el plazo que el juzgador de mérito estableció para decretar la prescripción de
la acción penal en la presente causa no se suspendió en la forma ni por las razones señaladas por el impugnante.-"

Hay un voto salvado. Sala Tercera, #34 de las 10,40 hrs. del 26 de enero de 1990.

22) Teoría del funcionario de hecho aplicada a juez que no ha prestado juramento.

"Se acusa el quebranto de dichas normas jurídicas (Artículos 16 del Código Procesal Penal, 12 y 160 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y 10 y 11 de la Constitución Política.), por el hecho de que el Juez de Instrucción interino..., practicó diversos
actos procesales entre el primero y el treinta y uno de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (incluyendo la indagatoria de
los sentenciados) sin estar debidamente juramentado, lo que hizo posteriormente al período de su nombramiento (el 8 de
junio).- El impugnante sustenta su reproche en que el juramento es un requisito de carácter constitucional indispensable para
el desempeño del cargo, por lo que su omisión conlleva que la persona designada carezca de competencia por razón de la
materia y que los actos que realizó sean absolutamente nulos, así como sus resoluciones. Concluye en que se afectó el
debido proceso desde el auto inicial, restándose validez a todas las actuaciones posteriores, incluida la sentencia impugnada,
y para acreditar su afirmación solicita a esta Sala que admita la prueba documental que ofrece para mejor proveer (dos
certificados emanados de la Secretaría de la Corte y del Juzgado Mixto de Pococí respectivamente) pues manifiesta que esa
prueba no fue conocida antes del debate. Lo anterior con fundamento "si fuere del caso" en los artículos 371 y 387 del Código
Procesal Pena1. En efecto, consta de los documentos aportados que la Sala admite por ser de relevancia para resolver el
punto en cuestión, que el juez interino no se juramentó, como era su deber, antes de asumir el cargo. Es igualmente cierto
que la Sala Tercera ha manifestado en resoluciones anteriores que el juramento atañe a la investidura, capacidad y
constitución del juez, por lo que ha procedido a anular las actuaciones y sentencias de juzgadores que han participado en
debates sin haber sido juramentados previamente (ver Res. No. 145-F de las 10,10 hrs. del 27 de junio de 1986, y Res. No.
37-F de las 10 horas. del 29 de enero de 1988). Sin embargo, aunque podría pensarse que el presente caso es similar a los
pronunciamientos anteriormente referidos, hay que considerar que falta en él -entre otros aspectos de importancia- un
elemento relevante que debe ser tomado en cuenta para denegar la nulidad gestionada, cual es el interés actual -traducido en
un perjuicio real y concreto para los intereses de la defensa-, pues declarar aquélla en las condiciones en que viene expuesta,
equivaldría a avalar la nulidad por la nulidad misma, tesis que la doctrina procesal moderna rechaza por caer en el exceso y
abuso del formalismo (Cfr. entre otras obra de Quirós B. y Rodríguez W.; Las Nulidades en el Proceso Penal, ediciones
Jurídicas Cuyo S.R.L., Mendoza, Argentina, 1982, p. 17 y Clariá Olmedo, J. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IV, Ed.
Ediar, Buenos Aires, Argentina, 1964, págs. 192 y ss.). Asimismo la jurisprudencia de esta Sala, se ha pronunciado en igual
forma (ver Res. No. 167-F de 16,10 hrs. del 25 de setiembre de 1984; y V-208-F de las 9,45 hrs. del 7 de agosto de 1987,
entre otras).- Pero resulta indudable que el punto medular para resolver la cuestión planteada si equivale a modificar los
criterios que han servido anteriormente a la Sala Tercera para considerar el "juramento" como un requisito ineludible en el
desempeño del cargo del juez, cuya omisión hace derivar la nulidad de los actos en que intervino. En efecto debe observarse
que la interpretación en sentido estricto de las normas que exigen la prestación del juramento como autorización para el
ejercicio del cargo (en especial el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 11 de la
Constitución Política) podría ser llevada a tal extremo que la tardía juramentación derivaría en la ineficacia absoluta de todas
las actuaciones del juzgador omiso, no solo en una causa particular sino en todas y cada una de ellas, así como en todas las
disposiciones de carácter administrativo que en el ejercicio del cargo hubiese tomado. Prácticamente habría que admitir que
toda la actividad que realizó en este caso el funcionario interino (entre el 1 y el 31 de mayo de 1988) es inválida, por lo que
cualquier persona que se encuentre en circunstancias similares a las que reclaman los impugnantes quedarían igualmente
autorizados para impugnar las decisiones de aquél. Es decir, tendríamos que aceptar que todo lo hecho es nulo porque el juez
que se designó realmente no lo fue por la falta de juramento previo, a pesar del caos que ello suponga.

La sanción no será propiamente para el juez que voluntaria o involuntariamente incurrió en la omisión (que desde luego
también podría plantearse) sino para la actividad jurisdiccional y administrativa- que involucra derechos adquiridos y
situaciones jurídicas resueltas de muchas personas.- Por tales razones debe acogerse la doctrina del "funcionario de hecho"
que recoge en sus artículos 115 y 116 la Ley General de la Administración Pública, como con acierto lo argumenta el
representante del Ministerio Público, pues es incuestionable que la Corte Suprema de Justicia hizo el nombramiento del.. como
órgano competente para hacerlo y por el período que se señaló, sin que en ningún momento se haya discutido o declarado la
ausencia o la irregularidad de su investidura, ni administrativa ni jurisdiccionalmente, como tampoco se ha discutido que la
conducta desplegada por él no lo fuese en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho (art. 116
ibid). Distinto sería el caso en que no se hubiese producido el nombramiento del funcionario por el órgano competente o que
aquél hubiese asumido el cargo en forma espontánea a la espera de una ratificación que no se dio, lo que haría nulas sus
actuaciones."

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Sala Tercera. #90 de las 9,35 hrs. del 20 de abril de 1990.

23) Autenticación de recurso de casación por abogado de centro carcelario.

"I.- Que esta Sala en resoluciones anteriores consideró que la autenticación del escrito del recurso de casación, exigida por el
artículo 477 del Código de Procedimientos Penales, cuando el imputado está preso, no lo era la consignada por el encargado
de la custodia ni la del abogado del Departamento Jurídico del respectivo centro carcelario, y por tal razón el recurso de los
imputados presos se rechazaba. En esta oportunidad, con un nuevo estudio del punto aludido, la Sala concluye en que si el
recurso de casación trae la firma de un abogado (en este caso concreto del encargado del Departamento Jurídico del Centro
de Tratamiento La Reforma) quien da fe que la firma es del imputado, ello equivale a la autenticación que exige el expresado
numeral 477, independientemente de la frase consignada por ese funcionario en el sentido de que no "No se autentica a tenor
de lo dispuesto en el artículo 45 del Código de Procedimientos Penales; ...".- Consecuentemente, debe examinarse la
impugnación deducida en cuanto a otros requisitos de presentación formal.-"

Sala Tercera. No. 281 de las 9,20 horas del 13 de julio de 1990.

24) Alcances de concepto "interesados" dentro del proceso penal.

"1.- La defensora del sentenciado ... reclama la nulidad que prescribe el artículo 145 inciso 1, 201 incisos 1, 2 y 10, de la Ley
Orgánica del Poder Judicial; 29 y 145 del Código Procesal Penal; y 39 y 41 de la Constitución Política, por violación al
principio de imparcialidad, debido proceso y principio de defensa. Sustenta su alegación en que "... intervino como presidente
del tribunal el Lic... ,quien es primo por consanguinidad de la testigo... y por tanto primo de segundo grado de la señorita ...
hija de la primera, ambas testigos constituyen la única prueba que podría tener el tribunal para condenar al imputado". (ver f.
103 fte. al final y 104 fte. al inicio). Sin embargo el reproche no puede ser atendido. La normativa aplicable al caso es la
contenida en el Código que regula la materia procesal penal, y como bien lo argumenta el señor Subjefe del Ministerio Público
en su escrito de F. 116, el artículo 29 ibid en su parte final determina en forma expresa a quiénes se considera "interesados"
(el imputado, el ofendido, el damnificado y el responsable civil, aunque estos últimos no se constituyen en parte, lo mismo que
sus representantes, defensores y mandatarios), entre los que no se incluye, por razones obvias, a los testigos. Estos están
obligados a comparecer y a declarar la verdad de lo que supieren (salvo las excepciones establecidas por ley) (ver arts. 224 y
ss. del Código Procesal Penal) y únicamente podría discutirse -eventualmente- un aspecto como el aquí cuestionado, si el
juez, su cónyuge o alguno de los parientes en los grados indicados en el inciso 2 del 29 ibid (entre los que no se encuentran
los primos-hermanos, que están en cuarto grado de consanguinidad) tuvieran interés en el proceso (art. 29 inciso 3 ibid),
aunque hubiesen comparecido como testigos lo que no ocurre en el presente asunto ni en una u otra forma.- Siendo entonces
inexistentes la causal de inhibitoria o recusación invocada, procede denegar la gestión de nulidad interpuesta.-"

Sala Tercera. No 197 de las 10,10 horas del 13 de julio de 1990.

25) Validez de la Querella presentada por gerente de cooperativa.

"I. - En el primer motivo de su recurso el señor defensor alega violados los artículos 1, 87, 146, 431 y 443 del Código de
Procedimientos Penales y 41 de la Constitución Política, virtud de que en su criterio procede anular todo lo actuado en este
asunto, al estimar que para formular la querella en nombre de la Cooperativa ofendida, el señor Gerente necesitaba un poder
especial que nunca se le otorgó, con fundamento en el citado artículo 431 ibídem. Tal reproche debe rechazarse. Es cierto que
el artículo últimamente citado exige que la querella debe presentarse personalmente o por mandatario con poder especial, y
que en este caso concreto el Gerente sólo tenía las facultades de un apoderado general de la cooperativa, conforme al
artículo 46 de sus estatutos (certificado al folio 42 fte. y vuelto). Sin embargo tratándose de personas jurídicas debe concluirse
necesariamente que esas entidades "actúan en forma personal" cuando lo hacen por medio de sus representantes legales
naturales, como resulta ser el gerente en una cooperativa, aunque desde luego se trate de una ficción jurídica. El artículo 428
ibídem señala que "toda persona con capacidad civil que se pretenda ofendida por un delito de acción privada, tendrá derecho
a presentar querella ante el Tribunal de Juicio competente...", dentro de las cuales están las personas jurídicas, tales como las
asociaciones cooperativas. Esa facultad de presentar querella ante tribunal se hace en forma personal -en el caso de las
personas jurídicas-, cuando quien actúa es un órgano de la propia entidad que a su vez tiene la representación legal de la
misma, sin que se requiera el poder especial a que se refiere el artículo 431 citado. Si afirmamos que no se trata de una
actuación "personal" en los términos del artículo 431 ibídem, debemos entonces concluir que ninguna persona jurídica puede
actuar personalmente y tampoco puede formular querella penal por medio de su representante legal cuando este no sea
abogado, aunque sea apoderado generalísimo sin límite de suma de esa entidad, pues el artículo 87 de jusdem señala que el

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querellante sólo puede hacerse representar por un abogado. Lo anterior implicaría una seria limitación a los derechos
procesales de una de las partes, en contrario a lo estatuido en el artículo 3 del mismo código. El punto fue discutido hace ya
algunos años por la doctrina procesal argentina. En tal sentido señaló Oderigo que una norma similar a la citada"... no
establece ninguna distinción entre personas físicas y jurídicas, porque la capacidad de las personas, aunque se refiere a su
aptitud para estar en juicio, no es cuestión procesal ni ha sido legislada por el Código Procesal Penal, sino cuestión
esencialmente civil y reglamentada en el código respectivo, en el cual se reconoce expresamente a las personas jurídicas el
derecho de acción civil y penal...", para luego concluir, por esa razón, que "...la acción penal que una persona jurídica
disponga, puede ser normalmente ejercida por el órgano natural de ésta, sin necesidad de que, por el acto constitutivo de la
misma, se le confiera expresamente dicha facultad. Por el contrario, sería precisa una disposición expresa en el acto
constitutivo, para que la acción correspondiente a la persona jurídica pudiera ser ejercida por otros miembros de la misma, que
no fueran los órganos naturales de manifestación de voluntad..." (Oderigo, Mario. Derecho Procesal Penal. Edit. Ideas, Buenos
Aires, 1952, 1 Edición, Tomo I, pp. 213 y 214.). En similar sentido se pronunció Nocetti Fasolino al estimar que "...no
encontramos en nuestra ley procesal, una distinción entre personas físicas y jurídicas al respecto: no hallamos en su articulado
una prohibición expresa al derecho a querellar de las personas jurídicas; y no creemos, en consecuencia, que pueda argüirse
con fundamento en favor de tal prohibición..." (Nocetti Fasolino, Alfredo. Querella. Enciclopedia Jurídica Omeba, Buenos Aires,
Ed, Dirskill, Tomo XXIII, 1986, p. 944.). Esas opiniones, que compartimos conforme se expuso antes, nos conducen a afirmar
que el gerente de la cooperativa ofendida no requería de un poder especial para presentar la querella ante tribunal
competente, conforme lo autoriza el artículo 428 citado.

II.- La solución anterior se torna más evidente en este asunto, porque además ocurrieron otras circunstancias que legitimaron
la actuación del gerente. En primer término porque actuó en cumplimiento de un deseo expreso y manifiesto del Consejo
Administrativo de la Cooperativa. En efecto, en la Sesión No. 820 del seis de octubre de l987 del Consejo de Administración
de la Cooperativa (según certificación incorporada al debate de folio 48), uno de los integrantes manifestó tener conocimiento
que en público, ante la concurrencia de más de ochenta personas , donde se iba a realizar una reunión de la Asociación de
Desarrollo Comunal de..., el día cuatro de ese mes, el querellado...había expresado entre otras cosas lo siguiente: "...yo para
tratar de dignificar, dignificar hasta donde me sea posible, dignificar la moral aquí en...es, ese montón de chorizos, chorizos
que hay en la Cooperativa...en donde están los máximos dirigentes...al punto de que se arreglan las cosas de gusto de los
más altos ahí...". Con base en esa información al Consejo de Administración dispuso ese mismo día "...autorizar a la Gerencia
a contratar los servicios de un buen abogado que inicie de inmediato los trámites en demanda judicial contra el Sr....,y proceda
en este asunto hasta sus últimas consecuencias...", declarando dicho acuerdo firme. (Véase la certificación del folio 48). Es
evidente que el citado acuerdo le indica al Gerente que"... inicie de inmediato los trámites en demanda judicial contra el Sr... ",
por medio del abogado que debía contratar, a quien finalmente le otorgó un poder especial. En ese sentido el gerente de la
Cooperativa, al presentar la querella contra el señor... ,estaba ejecutando un acuerdo firme del Consejo de Administración, y
como tal, por ello actuaba en su calidad de apoderado generalísimo de esta entidad, en virtud de la disposición expresa de
sus estatutos, que señala en el artículo 46 in fine que el Gerente"... para la ejecución de los acuerdos firmes del Consejo
tendrá las facultades de apoderado generalísimo sin limite de suma. , y que además tiene la representación judicial y
extrajudicial de la entidad. (Véase certificación de fl. 42 fte. y vto.). En consecuencia, de conformidad con el artículo 1253 del
Código Civil, al actuar en calidad de apoderado generalísimo le facultaba para gestionar judicialmente en nombre de su
representada. Además, los artículos 46 y 51 de la Ley de Asociaciones Cooperativas y de creación del INFOCOOP señalan
que el Gerente de las cooperativas es el representante legal de las mismas, y el encargado de la ejecución de los acuerdos
del Consejo de Administración. Por ello, el Gerente no requiere de un poder especial para querellar en nombre de la
cooperativa, por tratarse de su representante legal por disposición expresa de otra ley.-

III.- El recurrente estima que el acuerdo del Consejo de Administración en este caso concreto no es idóneo porque no expresa
que tipo de acción legal debía entablar el gerente, ante qué tipo de órganos, ni la naturaleza de la reclamación. Este
argumento no es de recibo, puesto que no podría pedírsele a un órgano de esa naturaleza que anticipadamente conocieran a
la perfección cual debía ser la solución jurídica del caso a efecto de autorizar al gerente para que la ejecutara, puesto que
precisamente para ello se autorizó la contratación de un abogado. Pero los acuerdos del Consejo de Administración siguieron.
En su sesión número 822 del 20 de octubre siguiente, se ratificó todo lo actuado y la contratación del abogado, antes de
formularse la querella (certificación de folio 46). Posteriormente, pero mucho antes de que este asunto pasara a la etapa de
debate y se dictara sentencia, en la Sesión 835 del Consejo de Administración, celebrada el 1 de marzo de 1988, ese ente
acordó "... ratificar todo lo actuado por el señor Gerente Don... en la querella y acción civil resarcitoria promovida por esta
cooperativa contra...,juicio penal que por el delito de difamación de persona jurídica se tramita en el Juzgado Penal de San
Ramón... . Lo actuado por el señor Gerente se ajusta plenamente a lo dispuesto por este Consejo..." (certificación de fl. 54).
Con ello se disipa cualquier duda que otros podrían tener sobre la expresa voluntad de la Cooperativa, ya manifestada en
anteriores acuerdos firmes y ejecutados. En consecuencia, en el supuesto de que el recurrente tuviere razón al afirmar que los
primeros acuerdos del Consejo de administración de la Cooperativa fueren defectuosos o incompletos, estarían subsanados
por el último de ellos. Esa hipotética subsanación no podría calificarse de extemporánea en la medida en que la jurisprudencia
civil ha estimado, con base en lo que disponía el artículo 217 del anterior Código de Procedimientos Civiles, y lo ratifica hoy
más claramente el artículo 299 del Código Procesal Civil vigente, que en los casos de falta de capacidad o defectuosa
representación del actor o del abogado del actor el Juez debe otorgar un plazo para que corrija la falta con posterioridad a la
presentación de la demanda (véase Casación Civil No. 134 de 10,00 hrs. del 4 de abril de 1967, Sala Primera Civil de la
Corte Suprema de Justicia, con redacción del entonces magistrado Fernando Coto Albán). Por todas esas razones debe
rechazarse el primer motivo del recurso. El Magistrado Gamboa Salazar salva su voto."

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Sala Tercera No. 225 de las 9,35 horas del 10 de agosto de 1990.

26) Consulta sobre la constitucionalidad de la Ley de Imprenta.

"I.- En 1902 se le atribuyó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia la competencia para conocer de los
delitos de injurias y calumnias por la prensa escrita. Esa competencia se ha mantenido a lo largo del presente siglo, no
obstante que cuando se instauró existían condiciones y características muy distintas a las actuales, que pudieron justificar en
aquella época que el más alto tribunal penal común del país se dedicara el juzgamiento de esos ilícitos. En efecto, para
entonces la estructura y la organización del Estado era muy distinta a lo actual, así como la estructura y la organización de la
Corte Suprema de Justicia y la de su Sala de Casación Penal. Los procedimientos y los principios básicos de la administración
de justicia penal también eran bastante diferentes a los actuales, al extremo de que la Ley de Imprenta ha quedado
prácticamente desactualizada y derogada en forma implícita por la Constitución Política vigente, y por el actual sistema
procesal penal y sus principios rectores. Además, el desarrollo de los medios de comunicación colectiva era muy diferente, así
como su posible incidencia en la vida política y social del país. En aquella época la prensa escrita prácticamente constituía un
exclusivo canal de comunicación para la comunidad, pues no existía un desarrollo de los denominados medios electrónicos
(radio y televisión), y no existía o era muy incipiente la comunicación por otros medios (fax, cable, telex, teléfono). En
consecuencia, los medios escritos prácticamente monopolizaban la comunicación social, y mantenían por ello una mayor
incidencia que en la actualidad, sin que eso signifique que han perdido importancia.

II.- No obstante esa derogatoria tácita y esa desactualización de la Ley de Imprenta, por disponerlo así sus artículos 12, 13,
14, 15, 16, 21 y 22, sí ha permanecido vigente que el conocimiento y la competencia para juzgar los delitos de injurias y
calumnias por la prensa escrita, corresponde a la Sala de Casación Penal, sea a la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia. En virtud de que esas normas así lo consignan, los artículos 36 inciso b) de la Ley Especial sobre Jurisdicción de los
Tribunales (No. 5711 del 27 de junio de 1975) y 65 inciso 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (modificado por Ley No.
6434 de 22 de mayo de 1980) disponen también que corresponde a la Sala de Casación Penal, Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, el conocimiento de los delitos de injurias y calumnias por la prensa escrita.

III.-Lo anterior significa que todavía hoy la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia actúa como Tribunal de Juicio cuando
se formula una querella (acción privada) por un delito de injuria o calumnia por la prensa escrita, aplicando los procedimientos
comunes establecidos en el Código de Procedimientos Penales, según la descripción típica que de esos delitos formulan los
artículos 145 y 147 del Código Penal. Además, por no existir ningún otro Tribunal que ordinariamente sea superior en grado a
la Sala Tercera, ésta conoce en única instancia del proceso dirigido contra los acusados por esos delitos.

IV.- Contrariamente a lo antes expuesto, cuando se está en presencia de un delito de injurias y calumnias cometido por medio
de la prensa electrónica (radio y televisión) deben aplicarle los mismos procedimientos que establece el Código de
Procedimientos Penales, según las descripciones que de esos delitos hace el Código Penal, sin embargo la competencia se le
atribuye a los jueces penales, admitiéndose por esa razón la posibilidad de recurrir en casación ante la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia. La competencia de los jueces penales en esta materia es atribuida por la Ley de Radio y Televisión
(1758 de 19 de junio de 1954 y sus reformas),en sus artículos 23 y 24.

V.- Las tres leyes antes citadas que le atribuyen competencia a la Sala Tercera para conocer de los delitos de injurias y
calumnias por la prensa escrita, estima este Tribunal que podrían ser inconstitucionales por variar razones. En primer término
esas leyes contrarían el principio de igualdad previsto en el artículo 33 de la Constitución Política, (reformado por Ley No.
4123 de 31 de mayo de 1968) porque establecen una distinción injustificada sobre la vía aplicable y el tribunal competente
para conocer de los delitos de injurias y calumnias por la prensa electrónica (radio y televisión) y aquellos por la prensa
escrita. En efecto, corresponde a la jurisdicción penal ordinaria, competente para conocer de los delitos de acción privada, el
conocimiento de los delitos de injurias y calumnias por la prensa electrónica, sea los jueces penales de la República. Ello
significa que la sentencia que se dicta en esos casos, y las resoluciones que le pongan fin a la acción en esa clase de
asuntos, tienen los correspondientes recursos de casación, con el fin de controlar la legalidad del debido proceso y el respeto
a los derechos de las partes. Sin embargo, si el mismo hecho, (injuria o calumnia) se ejecuta utilizando la prensa escrita,
corresponde conocer del mismo a la Sala Tercera, sin que exista la posibilidad de que otro Tribunal penal ordinario examine la
decisión. Ello ha provocado en una gran cantidad de casos que un mismo hecho, reproducido por los distintos medios de
comunicación colectiva, generan diferentes procesos: uno ante los jueces penales cuando se trata de la radio y la televisión, y
otro ante la Sala Tercera, cuando el mismo hecho también se reprodujo en los periódicos. Se trata de una discriminación entre
uno y otro que no se justifica, generando una distinción contraria a la técnica, en la medida en que no encuentra ningún
sustento doctrinario, práctico, ni jurídico, y contraria a la dignidad humana porque repercute en perjuicio de quienes deben
recurrir en única instancia ante la Sala Tercera Distinta es la situación de los delitos que corresponden ser juzgados por la
Corte Plena, cuando se trata de las acusaciones contra los miembros de los Supremos Poderes del Estado, pues en estos
casos existen otros principios básicos, relativos a la investidura del funcionario, a la independencia del órgano al cual está
adscrito, y a la función pública atribuida al acusado, que sí justifican mantener una instancia distinta a la ordinaria, con fines
de juzgamiento. Pero esas razones no se encuentran cuando se quiere hacer distinciones entre los medios electrónicos de

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comunicación (radio y televisión) y los medios escritos, para aplicar diferentes competencias. Podría argumentarse que la
trascendencia de los hechos justifican atribuirle la competencia a la Sala de Casación Penal, en virtud de la repercusión social
que tienen esos ilícitos, lo que justificaría dejarle la competencia de las injurias y calumnias por la prensa escrita, y pensar en
atribuirle los demás. Sin embargo, esta tesis no es atendible porque si por la trascendencia social debe dársele la competencia
de Sala de Casación Penal por esos hechos, para que actúe como Tribunal de Juicio en instancia única, entonces habría que
atribuirle todos los demás ilícitos que por su trascendencia y relevancia, también tienen gran repercusión social, como los
homicidios, el terrorismo, el tráfico de drogas, las violaciones, etc. En síntesis, el diferente procedimiento entre los delitos de
injurias y calumnias por la prensa escrita, comparado con el relativo a esos mismos delitos pero realizados por la prensa
electrónica, provoca una distinción contraria a la dignidad humana, porque le impide a los primeros gozar de algunos derechos
fundamentales (como el de recurrir de la sentencia condenatoria), sin que existan justificaciones técnicas, jurídicas, ni de
fondo para mantener la competencia en la Sala Tercera. La única forma de remediar ese tratamiento dispar e inconstitucional,
la constituye el atribuirle la competencia de los delitos de injurias y calumnias por la prensa escrita a los tribunales penales
ordinarios jueces penales y finalmente la Sala Tercera), lo que ocurriría si se declaran inconstitucionales las normas
impugnadas, porque habría que aplicar las reglas comunes, en especial los incisos c) y d) del artículo 22 de la Ley Especial
sobre Jurisdicción de los Tribunales, los cuales le atribuyen al Juez Penal la competencia exclusiva para conocer de todos los
delitos de acción privada, incluso de los previstos en leyes especiales, siempre que no están reprimidos con prisión mayor de
tres años, como ocurre con los delitos previstos en la ley de Imprenta, y con los de injurias y calumnias del Código Penal.-

VI.- Los artículos 12, 13, 14,15, 16, 21 y 22 de la Ley de Imprenta, el inciso b) del artículo 36 de la Ley Especial sobre
Jurisdicción de Tribunales, y el inciso 2 del artículo 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, también podrían ser contrarios a
la Constitución Política en cuanto le atribuyen la competencia exclusiva a la Sala Tercera para que actúe como Tribunal de
Juicio en los delitos de injurias y calumnias por la prensa escrita, además de las razones antes expuestas, porque al impedir la
formulación de algún tipo de recurso para ante otro Tribunal Superior en grado, contrarían otras disposiciones constitucionales.
En efecto, el artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que toda persona
acusada de delito tiene derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal superior en grado. Esa norma tiene rango superior a
la Ley por disponerlo así los artículos 7 y 105 de la Constitución Política. Sin embargo, los artículos de las tres leyes antes
citadas (Ley de Imprenta, Ley Orgánica del Poder Judicial y Ley Especial sobre Jurisdicción de los Tribunales) están en abierta
contradicción con la norma de la Convención y también con la Constitución Política, porque le impiden a los condenados por
delito de injurias y calumnias por la prensa escrita que pueden recurrir del fallo ante un tribunal superior. El derecho de recurrir
de la sentencia constituye una de las fundamentales garantías dentro del proceso penal moderno, y por ello la Convención
Americana de Derechos Humanos lo adoptó como un derecho básico y fundamental, ya que constituye el camino natural
mediante el cual el acusado puede reclamar ante otro Tribunal de las posibles violaciones a sus derechos, del posible
incumplimiento de las reglas del debido proceso, y del eventual incumplimiento del principio de legalidad y las normas
sustantivas del Derecho Penal, con el fin de obtener una equitativa reparación o la cesación de esas violaciones. En
consecuencia, vedar el derecho de recurrir constituye no sólo una violación al Pacto de San José, en cuanto este garantiza
ese recurso, sino además un obstáculo para obtener justicia cumplida, ante posibles violaciones a los demás derechos (debido
proceso, principio de legalidad). Esas violaciones son inconstitucionales con base en lo dispuesto en los artículos 7 y 105 de la
Constitución Política que le otorga a la normativa internacional un rango superior a la ley, y también conforme al inciso b) del
artículo 2 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, en cuanto de él se desprende que la inconstitucionalidad de una norma
puede consistir, también, en su contrariedad con el Derecho Internacional o Comunitario aplicable en Costa Rica, como ocurre
en el presente caso.

VII.- Son muchos los sectores que han llegado a esas mismas conclusiones. Baste citar una ponencia presentada durante el
Tercer Congreso Jurídico Nacional en setiembre de 1975 -pocos días después de la entrada en vigencia del Código de
Procedimientos Penales- formulada por varios distinguidos penalistas y referida a "la única instancia en el procedimiento penal
costarricense", donde ya se ponía de manifiesto que "...nuestra historia constitucional, viene a ser clara en cuanto a que
nunca, en Costa Rica, se ha establecido como principio general la única instancia si examinamos las Constituciones que nos
han regido hasta nuestros días encontramos que en ellas se establecían en la administración de justicia, hasta tres instancias,
estando esta última por supuesto en manos de la Corte Suprema de Justicia..." (Ponencia transcrita en la Revista de Ciencias
Jurídicas No 28, San José, 1976, p.201). Hasta llegar, últimamente, a las resoluciones de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, (Recurso de Hábeas Corpus, Res. No. 282-90 de 17:00 hrs. del 13 de marzo de 1990; y Recurso de
Inconstitucionalidad, Res. No. 719-90, de 16,30 hrs. del 26 de junio de 1990). En las cuales se declara que las disposiciones
que limitan la posibilidad de formular un recurso contra una sentencia condenatoria por delito, e instauran la única instancia,
son inconstitucionales, porque "...la antimonia entre Ley y Tratado, a partir de la reforma de los artículos 10, 48, 105 y 128 de
la Constitución (Ley No. 7128 de 18 de agosto de 1989, vigente desde el 1 de setiembre), y, sobre todo, de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional ( No. 7135 de 11 de octubre de 1989, vigente desde su publicación el 19), se resuelve, en primer
lugar y en lo posible, con la derogatoria automática de la primera en cuanto se oponga el segundo, sin perjuicio de que
también pueda serlo mediante la declaración de inconstitucionalidad de la ley..." (Voto No. 282-90 antes citado).

VIII.- En consecuencia, por todo lo expuesto y teniéndose conocimiento que la Sala Constitucional mediante resolución No.
679-90 de las 15,00 hrs. del 19 de junio de 1990 rechazó ad portas la acción de inconstitucionalidad contra la Ley de Imprenta
formulado por el señor... en cuyo caso deben continuarse los procedimientos en esta causa y, con fundamento además en los
artículos 2 inciso b), 4, 8, 11, 13, 14, 102 a 108 de la Ley de Jurisdicción Constitucional (No. 7135 de 11 de octubre de 1989),
nos permitimos consultar a la Sala Constitucional las fundadas dudas que tenemos sobre la constitucionalidad de los artículos

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2003/jurisp03.htm[13/04/2009 17:22:11]
JURISPRUDENCIA - REVISTA 3

36 inciso b) de la ley Especial sobre Jurisdicción de los Tribunales (No. 5711 del 27 de junio de 1975); artículo 65 inciso 2) de
la Ley Orgánica del Poder Judicial (norma reformada por la Ley No. 6434 de 22 de mayo de 1980); y artículos 12, 13, 14, 15,
16, 21 y 22 de la Ley de Imprenta (No. 32 de 17 de julio de 1902, revalidada por Ley No. 7 de 15 de mayo de 1908), en
cuanto le atribuyen a la Sala de Casación Penal, Tercera de la Corte Suprema de Justicia, la competencia exclusiva y en
única instancia para conocer de los delitos de injurias y calumnias por la prensa escrita, lo que en nuestro criterio podría
contrariar injustificadamente el artículo 33 de la Constitución Política (según reforma introducida por Ley No. 4123 de 31 de
mayo de 1968); así como también podría contraponerse al artículo 8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos
humanos (Pacto de San José, aprobado por Ley 4534 de 23 de febrero y ratificado el 8 de abril de 1970), en cuanto este
último reconoce como derecho fundamental de todo ser humano, acusado de delito en una causa penal, el de recurrir de la
sentencia condenatoria para ante el superior. De existir esa disconformidad entre los artículos de ley citados y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, debe resolverse por la inconstitucionalidad de los primeros, con fundamento en las
razones expuestas, y además conforme a los artículos 10, 48, 105 y 128 de la Constitución Política (según reforma introducida
por Ley No. 128 de 18 de agosto de 1989). En consecuencia, debe suspenderse de nuevo la tramitación de este asunto,
emplazar a las partes para ante la Sala Constitucional y enviarse los autos a ese Despacho para lo que corresponda en
derecho."

Sala Tercera. No. 355-A de las 15, 20 horas del 24 de agosto de 1990.

III.- DISEREPANCIA ENTRE AMBAS SALAS EN RELACION CON LA REVOCATORIA DE LA EJECUClON CONDICIONAL

Resulta de interés destacar, que de conformidad con la jurisprudencia transcrita línea atrás puede apreciarse una evidente
contradicción entre el pronunciamiento de la Sala Constitucional referido a la revocatoria de la ejecución condicional, y el de la
Sala Tercera sobre el mismo punto. En efecto, mediante resolución de las 8,40 hrs. del 28 de junio de 1990, la Sala
Constitucional al señalar los alcances del artículo 63 inciso 2) del Código Penal estableció que al referirse la mencionada
disposición, a la comisión de un nuevo delito sancionado con prisión mayor de seis meses, está haciendo alusión al límite de
la pena prevista para el ilícito; mientras que la Sala Tercera, en resolución de las 9,40 hrs. del 25 de mayo de 1990 estableció
el alcance de esa norma, señalando que se refiere a la pena impuesta y no a la establecida para el tipo penal por el cual se
condena de nuevo a quien goza de una suspensión de pena.

Hemos creído importante destacarlo, en razón del rango de la jurisprudencia constitucional, la cual debe ser acatada so pena
de incurrir en algún tipo de responsabilidad penal, aún cuando consideremos que, en este caso, la posición de la Sala Tercera
es de mayor garantía del principio de libertad. La solución no es fácil, el juez está obligado a acatar la Constitución y la Ley;
en acatamiento de la primera resulta más lógico guiar su decisión por aquellos pronunciamientos que garanticen efectivamente
el respeto a los derechos y garantías ciudadanas, pero no puede por otra parte, obviar la obligación que tiene de someterse a
las decisiones del Tribunal Constitucional, expresamente señalada en la Ley de Jurisdicción Constitucional.

De nuestra parte nos inclinamos por acoger, en este caso particular, el razonamiento de la Sala de Casación, al estimar que
cede a la vinculación jurisprudencial, la obligación de ajustarse a decisiones que garanticen de manera más eficaz los
derechos y libertades constitucionales.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2003/jurisp03.htm[13/04/2009 17:22:11]
LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL - REVISTA 3

LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL

Carlos Tiffer Sotomayor


Abogado Penalista

La ley de la jurisdicción constitucional del 11 de octubre de 1989, instauró a la Constitución Política como verdadera norma
superior y fundamental del Ordenamiento Jurídico. Esta ley marcó un hito en el desarrollo democrático institucional de nuestro
país, de un concepto teórico y abstracto de Estado de Derecho, evolucionamos a una Democracia Constitucional. Esto
significa, que a partir de esta ley, la Constitución Política dejó de ser un simple "Libro de texto" de las clases de Derecho
Constitucional para convertirse en "derecho vivente"de aplicación normal y positiva.

La jurisdicción constitucional tiene por fin y objeto principal garantizar la supremacía de las normas constitucionales, así como
salvaguardar los derechos y libertades fundamentales consagradas en la Constitucón. En nuestro país, esta jurisdicción la
ejerce la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que más bien debería llamarse Tribunal Constitucional. Organo
al que le compete exclusivamente la interpretación de la validez constitucional de actuaciones de funcionarios públicos y
particulares, que hayan violado, violen y aún más que simplemente amenacen con violar los derechos consagrados en la
Constitución Política. De ahí, que se conozca en Alemania por ejemplo, al Tribunal Constitucional como el "Guardian de la
Constitución".

El conflicto generado por el caso Alem-Valverde se ha producido, según nuestra opinión, por una falta de comprensión de los
principios expuestos anteriormente. El enfrentamiento entre el Tribunal Superior de Alajuela y la Sala Cuarta ha sido
provocado por el Tribunal en un deseo a ultranza, expresamente manifiesto de terminar con este caso que ha tenido a todo el
país pendiente. Probablemente, ha privado en el Tribunal el interés práctico de resolver el asunto y no poder por imposibilidad
legal volver a ocuparse del caso.

Desde el momento que el Tribunal Superior de Alajuela tuvo conocimiento en forma oral, por medio del Abogado Defensor del
imputado de Ricardo Alem, que la Sala Cuarta ordenaba la suspensión del juicio y que no se dictara la sentencia, el Tribunal
debió atender a la solicitud. Suspender el debate aunque fuera en forma provisional, para averiguar o constatar lo informado
por la defensa. No vale el argumento del Tribunal en cuanto a la comunicación escrita, el debate es oral y el Defensor cumplió
informado oralmente y desde ese momento estaban obligados a acatar lo resuelto por la Sala Cuarta.

Por el contrario el Tribunal realizó maniobras, quizás lícitas, pero que no corresponden a un juez, el cual tiene que ser
objetivo, imparcial y hay que decirlo "indiferente" frente al caso, de lo contrario, estaría adelantando criterio sobre el asunto.
Estas maniobras legales puede realizarlas el Abogado Defensor, pero nunca un Tribunal.

La desobediencia del Tribunal, aunque el Fiscal General justifique la actuación de los jueces, causa un gran perjuicio, no a la
Sala Cuarta, sino a la Institucionalidad del país. La Sala Cuarta ha puesto coto a una gran cantidad de arbitrariedades que se
han venido cometiendo, aún dentro de la esfera judicial. El enfrentamiento entre Sala y Tribunal, debilita la eficacia de la
jurisdicción constitucional. No se trata de solidarizarse con los jueces como han hecho algunos colegas, ni tampoco la Sala
Constitucional es la panacea de nuestro ordenamiento jurídico, o como erróneamente la calificó un Ministro de Gobierno, de
"una pomada que sirve para todo". Se trata, más bien de comprender que en un verdadero Estado de Derecho, nada ni nadie,
particular o funcionario público, puede estar sobre la Constituición.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2003/tiffer03.htm[13/04/2009 17:22:15]
PRESENTACION REVISTA 4

PRESENTACIÓN

A
MÓNICA GRANADOS CHAVERRI
IN MEMORIAN

Murió el 6 de noviembre de 1990. Dedicó su vida por entero a lo


penitenciario, sintetizando, de una manera excepcional, su sólida
formación criminológica que actualizaba constantemente, con su práctica
laboral en los centros penales, práctica que ejerció con una inmensa
humanidad hasta el final de su vida.

A pesar de su juventud, alcanzó el reconocimiento de los criminólogos


de primera línea de nuestra región y de muchos fuera de ella, con
quienes mantuvo un fluido intercambio intelectual. Así, por ejemplo, con
Lola Aniyar, Rosa del Olmo, Raúl Zaffaroni, Massimo Pavarini, Sandra
Baratta, Louk Hulsman.

Publicó "Infancia, adolescencia y control social en Costa Rica" (Capítulo


III del Libro "Infancia, adolescencia y control social en América Latina")
de UNICRI e ILANUD, Editorial Depalma, 1990; "La historia como
rescate de una identidad despedazada: interpretación histórica de los
sistemas punitivos de la Costa Rica del siglo XIX" (Revista ILANUD años
9-10, # 23-24); "El sistema penitenciario, entre el temor y la esperanza"
/ILANUD, 1989); "Sida: apuntes para una aproximación criminológica
desde los derechos humanos" (Consejo Editorial de Adaptación Social,
1989); "La trampa de lo aparente" (diario La Nación, 1988).

Obtuvo su licenciatura en Derecho en la Universidad de Costa Rica, y


una Maestría en Criminología en el Instituto Nacional de Ciencias
Penales de México.

Ejerció diversas funciones en la Dirección General de Adaptación Social,


entre ellas la de Directora de la Unidad de Indiciados y Contraventores
de San Sebastián, siendo una de las primeras mujeres del país en
ocupar un cargo de esa naturaleza. Su última función fue como asesora
del Despacho Ministerial de Justicia. Desde todas las posiciones trabajó
intensamente para reducir la violencia que genera la prisión y rescatar

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2004/presen04.htm[13/04/2009 17:22:15]
PRESENTACION REVISTA 4

los mejores valores de los hombres y mujeres privados de libertad,


obteniendo el respeto y cariño de los internos.

La Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica le rinde


un emocionado homenaje.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2004/presen04.htm[13/04/2009 17:22:15]
Situación de la justicia penal y problemas de los sistemas penales escritos - REVISTA 4

Situación de la justicia penal y problemas de los sistemas penales escritos

Julio B.J. Maier*

1. Sistema político y sistema judicial

A. América Colonial

Los países de la América española y portuguesa no nacieron a la vida política independientemente sin historia -tampoco los
países de la otra parte de América, sobre todo sin historia política, como algunos piensan el extender, en otro sentido, la
calificación de países jóvenes. Por lo contrario, otra es la realidad desde el ángulo de observación de la civilización judeo-
cristiana. La América antigua, precolombina, carecía, en general, de contacto con otras civilizaciones, por su ubicación
geográfica y los accidentes naturales que se interponían entre ella y los demás continentes. Desarrolló, así, sus propios
sistemas socio-políticos, cuyo desenvolvimiento abortó, abruptamente, la civilización europea conquistadora, para imponer sus
propios esquemas. Guste o disguste, la historia política latinoamericana actual es una continuación de los esquemas socio-
políticos de Europa continental, introducidos por los pueblos hispano-luso parlantes, conquistadores del territorio que,
modernamente, denominamos Latinoamérica.

El sistema judicial no podía escapar de esa caracterización general. La historia de los sistemas judiciales de Latinoamérica
muestra a la perfección la situación descripta. Particularmente la América hispana recibe todo el modelo de organización
judicial y las formas operativas de resolver los conflictos sociales, cuyas bases políticas responden a los problemas y
soluciones que la convivencia social planteaba en la metrópoli.

Durante la conquista y colonización americana, España vivió toda la época de la afirmación de la forma política conocida
como Estado-nación, que, sintéticamente, generó una forma de organización social gobernada por la generación de un poder
político central fuerte y personalizado (absolutismo), antes inexistente como tal, alejado considerablemente de los súbditos a
quienes regía (en el sentido de la distancia política), quienes no participaban del poder, ni de su creación, ni de su ejercicio,
forma de organización política que desplazó las organizaciones locales, feudales. Las reglas de la convivencia, como es
sabido, fueron impuestas desde el poder político central creado, que apeló a los vestigios de un Derecho pensado como
universal, el Derecho romano imperial, conservado en las universidades y por la iglesia romano-católica. Derecho culto,
"científico", que reemplazó al Derecho foral, local y costumbrista, en cierta manera, de extracción popular (usos y costumbres
con vigencia en el lugar).

La inquisición es el nombre con el cual se conoce todo el sistema judicial correlativo a ese tipo de organización política.
Germinado en las postrimerías del Imperio romano y desarrollado como Derecho universal -católico- por glosadores y
posglosadores, pasa a ser Derecho eclesiástico y; posteriormente, laico, en Europa continental, a partir del siglo XIII de la era
cristiana, como forma jurídica conveniente al desarrollo y mantenimiento del poder absoluto y al logro de la convivencia
pacífica dentro de ese régimen político. Se trata del fenómeno conocido como Recepción del Derecho romano-canónico en
Europa continental. es el nombre con el cual se conoce todo el sistema judicial correlativo a ese tipo de organización política.
Germinado en las postrimerías del Imperio romano y desarrollado como Derecho universal -católico- por glosadores y
posglosadores, pasa a ser Derecho eclesiástico y; posteriormente, laico, en Europa continental, a partir del siglo XIII de la era
cristiana, como forma jurídica conveniente al desarrollo y mantenimiento del poder absoluto y al logro de la convivencia
pacífica dentro de ese régimen político. Se trata del fenómeno conocido como Recepción del Derecho romano-canónico en
Europa continental.

No interesa ahora -superaría los límites de esta conferencia- el estudio de las causas del fenómeno, algunas de ellas muy a la
vista. Interesa, en cambio, la caracterización del sistema judicial. El reproduce, conforme al modelo político, una organización
de los cuerpos de decisión (tribunales) centralizados, jerárquica al extremo, con base en el control interno de las decisiones
que emiten, al punto de que sus tribunales superiores no distinguen claramente el control sobre los funcionarios o sobre los
órganos inferiores, del control sobre la decisión, sobre la solución del caso en miras a la finalización del conflicto social que
conforma su base, organización claramente burocrática, integrada siempre por funcionarios del Estado, al servicio de él, y no
de los ciudadanos que lo integran (mejor dicho: los súbditos del poder estatal). La administración de justicia, en especial la
penal, dista de ser un servicio para la población y sus problemas (conflictos); es, en verdad, parte de la administración del
poder y, como tal, parte de la administración estatal.

Esa organización, conforme a sus fines -la afirmación del poder central y el control social de los súbditos, en lugar de la
solución de conflictos interindividuales-, modifica abruptamente su manera de operar; trasforma el procedimiento en una
encuesta o investigación escrita y secreta (para su éxito), que inicia el propio inquisidor, de oficio, sin atención a la
voluntad de la víctima real, conforme sólo a las necesidades del poder estatal -transformado en la pena estatal, pleonasmo

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2004/maier04.htm[13/04/2009 17:22:17]
Situación de la justicia penal y problemas de los sistemas penales escritos - REVISTA 4

evidente- Y cuyo resultado determina, por intermedio de los registros que él lleva a cabo (actas) sobre su actividad; la
"solución" del caso. Vale la pena acentuar que la víctima real, concreta, desaparece tras la persecución penal oficial,
expropiados todos sus derechos de actuar la reacción y de intervención en el procedimiento, que le concedía el Derecho foral,
y objetivado su interés concreto tras la construcción que, con el tiempo, los penalistas llamarían bien jurídico.

B. América independiente

I. La transformación liberal.

Receptores, como se ha visto, de la tradición jurídica de Europa, por la conquista, los países de América no fueron ciegos ni
sordos al desarrollo de las ideas políticas de la metrópoli. La revolución liberal-burguesa de fines del siglo XVIII, contra el
absolutismo, los alcanza e, inclusive, tiene en los Estados Unidos de (Norte) América a uno de los campeones del nuevo
orden, paradigma de la formación y la constitución política de los nuevos estados americanos. La República parlamentaria
reemplaza a la monarquía absoluta y es la que preside la creación y constitución de todos los estados americanos, tan es así
que, en los de tradición hispánica y lusitana, la transformación se refleja, orgullosa, en el nombre de los nuevos países.

A contrario de lo que comúnmente se predica, la República parlamentaria, emergente de la revolución liberal burguesa, no
significó el nacimiento de una forma completamente nueva de organización social, un nuevo orden, según incluso pregonaron
sus líderes, como significó, por ejemplo, la creación de los Estados nacionales -monarquía absoluta- en la última parte de la
Edad media y en la Edad moderna. Ella, para utilizar un paradigma conocido en la región, no fue un estallido volcánico de tal
magnitud que trasformó la topografía política íntegramente, sino, antes bien, un remezón fuerte que, dentro del mismo sistema
de organización social, provocó, sin duda, efectos notables. Con ello quiero decir, sintéticamente, que las bases del Estado-
nación subsistieron y, con él, un poder político central ciertamente alejado de los ciudadanos concretos que lo integraban
(súbditos), quienes no ejercen directamente el poder político, ni participan de él, sino por medio de sus "representantes".
Empero, tampoco hay que ocultar las modificaciones profundas de ese Estado-nación; sintéticamente: la revalorización del ser
individual con su atributo de dignidad humana, utilizando como instrumento al servicio de esa política la limitación del poder
estatal mediante reglas jurídicas y la división de competencias de los órganos que lo ejercen, y la búsqueda de algunos
canales de participación en la formación de la voluntad política (sirvan como ejemplo: la elección de los representantes para el
ejercicio del poder político y la intervención de los ciudadanos en los tribunales -jurados-).

II. La reforma del sistema penal.

Acorde con este movimiento, todo el Derecho penal inquisitivo cambia su rumbo, pero, sobre todo, la organización judicial y el
procedimiento penal. Se trata del movimiento conocido como reforma del siglo XIX en Europa continental. La decantación del
movimiento permite apreciar -utilizando ahora una comparación geométrica- que el cambio de derrotero no fue completo- 180º-
, sino tan sólo parcial -90°-, pues conservó las características principales del sistema anterior. En efecto, el sistema penal,
conforme al orden político conservado, sigue pensando como método de control social de los súbditos -ciudadanos de un
Estado-, el más riguroso y formalizado por su forma coactiva característica, la pena estatal, y persiste el domino absoluto,
derivado de esa comprensión, de la persecución penal pública u oficial, característica que domina el sistema operativo
judicial y persiste hasta nuestros días. En la organización judicial, acorde con ello, es característica la consolidación del
ministerio público y de la policía, órganos encargados de la persecución penal estatal. Más aún, el compromiso de las
nuevas ideas con la necesidad de control social fuerte por parte del Estado y sus autoridades, aparece con claridad en la
institución del juez de instrucción, el inquisidor de l'ancien régime -por ello, persecutor penal estatal, encargado de la
investigación al abrirse el procedimiento-, que ni siquiera fue disimulado tras la toga. El desapoderamiento de la víctima,
protagonista principal del conflicto, a manos del poder estatal, continúa.

Las reformas, sin embargo, suavizan el rigor de la inquisición; elevan al imputado, al menos en el período principal del
procedimiento, el juicio público, de objeto de la investigación estatal a la categoría de sujeto de un procedimiento judicial, con
derechos en él, y así modifican su papel, reconociéndole garantías frente al Estado persecutor, inherentes a su condición de
ser humano: defensa libre, incoercibilidad como informante en el procedimiento de persecución penal (prohibición de métodos
coercitivos para lograr de ella verdad) y custodia de su privacidad (métodos prohibidos de búsqueda de la verdad), equilibrio
procesal con el acusador, para lograr el cual se acude al ingenioso sistema de reputar lo jurídicamente inocente hasta que no
se verifique su culpabilidad (in dubio pro reo), única persecución, etc.

No menos importante fueron las transformaciones del procedimiento y de la organización judicial provocadas por ese cambio:
juicio oral y público, como base de la sentencia penal y en reemplazo de la encuesta escrita; acusación de un órgano distinto
al tribunal sentenciante, como límite de la sentencia penal y garantía de una defensa correcta, sin sorpresas en el fallo;
instrucción preliminar, período inicial del procedimiento, para poder lograr el conocimiento necesario que permitiera acusar o
clausurar la persecución penal; prohibición de que los jueces que presidían el debate y estaban llamados a dictar la sentencia
hubieran intervenido en etapas anteriores del procedimiento; participación ciudadana en los tribunales de juicio y sentencia, en
forma de jurados o escabinos; división de las tareas judiciales del Estado en materia penal en dos órganos diversos, uno

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2004/maier04.htm[13/04/2009 17:22:17]
Situación de la justicia penal y problemas de los sistemas penales escritos - REVISTA 4

encargado de perseguir penalmente, el ministerio público, y otro de juzgar, el tribunal; horizontalización de la administración de
justicia juicio con una única instancia de mérito, que prefirió los controles externos -participación ciudadana- a los internos -
orden jerárquico de tribunales para el control de la tarea.

III Contradicción entre el discurso principista y su realización.

Pero el orden jurídico de los nuevos países de la América Ibérica, a pesar de haber sido fiel, abstractamente, ideas
trasnformadoras del Estado que impuso la República parlamentaria del siglo XIX, desde su estatuto fundacional, no incluyó
las reformas en el aparato estatal y en su modo de operar, especialmente en la organización judicial y en el procedimiento
penal que eran derivadas de aquel cambio y absolutamente necesarias para tornar reales las reformas propuestas. Pese a su
impulso inicial, que en nuestro país anfitrión puede ser observado a través de los llamados Códigos Livingston y la obra del
Dr. Mariano Gálvez, y en mi país de origen por la inclusión constitucional, todavía hoy vigente, de la obligatoriedad del juicio
público por jurados, las leyes que ponían en ejercicio los poderes instituidos, entre ellos el judicial, permanecieron fieles al
antiguo régimen colonial: justicia burocrática, organizada jerárquicamente sobre la base de controles internos fuertes,
procedimiento por encuestas registradas por escrito, de actos fundamentalmente secretos o sin participación del imputado, que
aún así sirven para fundar la decisión final. Y ello continuó así hasta el presente a pesar de que las antiguas metrópolis, fieles
al desarrollo europeo, ingresaron de lleno al proceso reformista. Sólo entrado el siglo XX, y muy parcialmente, tanto en el
sentido del contenido, como en el número de países involucrados, se produce una reacción que pretende ajustar las
instituciones judiciales a la idea republicana.

Este es, a grandes líneas, el estado actual de la cuestión en el ámbito iberoamericano, descripta desde su perspectiva
histórica, ideológica y jurídica. Ese estado es, quizás, la prueba más contundente de la imputación que siempre nos dirigen los
países más adelantados de nuestra órbita cultural: la notable diferencia, mejor dicho, la incompatibilidad, entre nuestro discurso
programático y los instrumentos que adoptamos para tornarlo realidad. Tomar conciencia de ello representa un primer paso
hacia la solución, dicho en términos ideológicos, hacia la creación de las repúblicas democráticas que siempre prometimos y
nunca hicimos.

2. La reforma necesaria

Hoy en día la reforma ha trascendido la necesidad política para situarse también en el nivel de una necesidad práctica. La
administración de justicia penal ha sido descripta como colapsada, ineficiente e inoperante desde muchos y muy diversos
ángulos de observación, pues no responde a ninguno de sus fines primarios: persecución penal de los delitos, garantía de los
derechos ciudadanos fundamentales, en fin, logro de la paz social mediante la correcta solución de los conflictos,
indispensable para vivir en democracia y sin violencia extrema. Conviene aclarar que esta necesidad práctica no es tan sólo
sentida por nosotros, por el atraso institucional descripto, sino, también, por los países más desarrollados, conforme al enorme
cambio social experimentado durante el siglo XX, cada vez más acelerado. Para nosotros, sin embargo, el defecto se aprecia
por partida doble y la tarea, consecuentemente, es doblemente pesada, pues, al no haber producido las reformas republicanas
en la oportunidad debida, debemos ahora reacomodar totalmente nuestra administración de justicia. La exposición ganaría,
separando las reformas institucionales y las prácticas; empero, dividiré entre las procesales y las orgánicas, acuciado por la
síntesis, y expondré sólo los problemas urgentes y esenciales a los que nos enfrentamos.

A. El procedimiento

a) Alcanzar un enjuiciamiento penal público es, en primer lugar, un imperativo del sinceramiento de nuestras instituciones
operativas con nuestras instituciones programáticas. Tanto los pactos de derecho humanos, que nuestros países han suscripto
y ratificado, como las constituciones políticas que los rigen, exigen, bien por vía de reglas expresas, bien por el contexto
ideológico-histórico del que parten (República democrática) esta forma de enjuiciamiento, como único método que dé base a
la decisión penal. Ella implica, sintéticamente, presencia ininterrumpida del imputado, su defensor, el acusador, los jueces que
van a dictar el fallo, y, en su caso, los demás sujetos procesales durante todo el debate que incorpora los elementos -únicos-
en los cuales se puede fundar la decisión (inmediación), que ese debate sea oral, para posibilitar su continuidad, tanto
interna como con la sentencia final, y su desarrollo en un lapso breve, que los actos que lo integran sean los únicos idóneos
para fundar la decisión y, finalmente, que los jueces que presencian ininterrumpidamente ese debate sean los únicos
habilitados a dictar la sentencia (identidad física). Tal forma de juicio justo representa transparencia republicana y una
valía insuperable para uno de sus flagelos más notorios, lamentablemente extendido entre nosotros, la llamada "delegación",
con expresión vulgar, obliga a conocer por sí mismo y a dar la cara por la decisión que se adopta como culminación del acto
de administrar justicia; por lo demás, la única forma de garantizar la defensa, esto es la participación protagónica del
imputado y de su defensor (también de la víctima, aunque éste sea tema a tratar próximamente) en el procedimiento. Junto a
ello algunas ventajas prácticas: la celeridad y sencillez del juicio, "vaciado" de toda rémora burocrática, y el mejor
conocimiento de la verdad histórica.

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Situación de la justicia penal y problemas de los sistemas penales escritos - REVISTA 4

b) Pero seamos sinceros: ésta es la forma ideal de administrar justicia penal, esto es, de legitimar el uso de la coacción penal
en un sistema republicano. Si, unida a otras exigencias -como puede ser la participación ciudadana en la decisión (jurados),-
pretendiéramos utilizar esa forma de proceder en la totalidad de los casos penales que ingresan al sistema, fracasaríamos por
la cantidad. Esto es, precisamente, lo que oculta la "delegación" y el sistema de encuesta escrita, con sacrificio de los
principios republicanos.

Un sistema de selección de casos es necesario, desde el punto de vista práctico, y recomendable, desde el punto de vista
político criminal. Para elaborarlo es útil tener presente dos argumentos incontestables: en primer lugar, que la necesidad
político-jurídica del juicio público se refiere al uso de la coacción penal estatal, a la aplicación de una pena (condena), y,
prácticamente, a la pena privativa de libertad, máxima expresión del sistema (excluimos adrede la de muerte), no así, por lo
contrario, a la absolución o a las alternativas que significan prescindir de ese remedio para la solución de conflictos sociales,
en principio de índole penal, para acudir a otras soluciones (diversión); en segundo lugar, el aforismo mínima non curat
praetor que puede indicar soluciones abreviadas o distintas para el Derecho Penal de bagatela.

Sin ánimo de agotar el problema, el panorama político-criminal universal propone, hasta ahora, soluciones basadas: en el
abandono del principio de legalidad de la persecución penal (obligatoriedad), parcial para aquellos órdenes jurídicos que lo
contenían como regla de principio, estableciendo ciertos criterios de oportunidad, fundados utilitariamente; en la suspensión de
la persecusión penal a prueba; y en la aceptación de ciertos acuerdos entre el acusador y el imputado, al menos para delitos
leves, que permitan abreviar el procedimiento hasta prescindir del debate formal, centro del procedimiento principal. Tales
criterios de selección penal a favor de la víctima y a favor de soluciones informales que permitan prescindir de la solución
penal del conflicto.

c) Relativo a la eficiencia del sistema penal, en ambos de los sentidos señalados -eficiencia de la persecución penal y
respeto por la dignidad del imputado-, el principal problema se detecta en la investigación preliminar, la llamada instrucción
preparatoria. Ella es, prácticamente, la responsable principal del colapso del sistema. En efecto, esta necesidad del sistema
procesal penal, tal como fue pensado, lo torna lento, es incapaz, en la mayoría de los casos, para alcanzar el fin para el cual
fue propuesta, razón por la cual la principal selección desincriminatoria se lleva a cabo en este período procesal y sin criterio
político-jurídico que la presida, y también es esta etapa la responsable de las mayores violaciones, impunes por lo general, al
sistema de garantías y seguridades ciudadanas. No es casual que así suceda. El mantenimiento de un sistema procesal y,
especialmente, de valoración de la prueba, cuyo fundamento de eficiencia residía, casi exclusivamente, en las obligaciones del
imputado -y de todo súbdito- de informar sobre el suceso, con utilización de la coacción directa para lograr la efectiva
realización de ese deber, y de soportar la persecución penal como objeto de ella, debió tornarlo ineficaz, sobre todo para
aquéllos que saben utilizarlo, cuando la cultura humana rechazó y después prohibió la coacción, la tortura de los ciudadanos y
el ingreso irrestricto a su vida privada, cuando declamó como punto de partida la inocencia del imputado. Pero, además, la
reacción contraria no se hizo esperar, pues el sistema mismo generó un desconocimiento hipócrita de las reglas de garantía
para lograr alguna eficiencia legítimamente, por supuesto , en la franja de los más débiles, de aquéllos que no sabían o no
podían utilizarlo bien. El juez de instrucción resulta un espejo de la situación. Encerrado entre dos fuegos, la necesidad de
averiguar la verdad y su labor judicial de protector de las garantías ciudadanas, papeles contrapuestos que se pretende juegue
al mismo tiempo, culmina con ineficiencia en ambos. Nacido para conservar al inquisidor, en el derecho francés, con una
instrucción escrita, secreta y formalizada, sin participación del imputado, el final del siglo XIX y el XX le juegan la mala pasada
de liberalizarle el procedimiento, obligándolo a considerar al imputado un sujeto del procedimiento y a resguardar las garantías
ciudadanas; inquisidor, por una parte, y garante, por la otra, el resultado de su obra fue la ineficiencia en ambos sentidos y,
para colmo de males, seleccionada, según se vio. Relativo a la eficiencia del sistema penal, en ambos de los sentidos
señalados -eficiencia de la persecución penal y respeto por la dignidad del imputado-, el principal problema se detecta en la
investigación preliminar, la llamada instrucción preparatoria. Ella es, prácticamente, la responsable principal del colapso del
sistema. En efecto, esta necesidad del sistema procesal penal, tal como fue pensado, lo torna lento, es incapaz, en la mayoría
de los casos, para alcanzar el fin para el cual fue propuesta, razón por la cual la principal selección desincriminatoria se lleva
a cabo en este período procesal y sin criterio político-jurídico que la presida, y también es esta etapa la responsable de las
mayores violaciones, impunes por lo general, al sistema de garantías y seguridades ciudadanas. No es casual que así suceda.
El mantenimiento de un sistema procesal y, especialmente, de valoración de la prueba, cuyo fundamento de eficiencia residía,
casi exclusivamente, en las obligaciones del imputado -y de todo súbdito- de informar sobre el suceso, con utilización de la
coacción directa para lograr la efectiva realización de ese deber, y de soportar la persecución penal como objeto de ella, debió
tornarlo ineficaz, sobre todo para aquéllos que saben utilizarlo, cuando la cultura humana rechazó y después prohibió la
coacción, la tortura de los ciudadanos y el ingreso irrestricto a su vida privada, cuando declamó como punto de partida la
inocencia del imputado. Pero, además, la reacción contraria no se hizo esperar, pues el sistema mismo generó un
desconocimiento hipócrita de las reglas de garantía para lograr alguna eficiencia legítimamente, por supuesto , en la franja de
los más débiles, de aquéllos que no sabían o no podían utilizarlo bien. El juez de instrucción resulta un espejo de la
situación. Encerrado entre dos fuegos, la necesidad de averiguar la verdad y su labor judicial de protector de las garantías
ciudadanas, papeles contrapuestos que se pretende juegue al mismo tiempo, culmina con ineficiencia en ambos. Nacido para
conservar al inquisidor, en el derecho francés, con una instrucción escrita, secreta y formalizada, sin participación del
imputado, el final del siglo XIX y el XX le juegan la mala pasada de liberalizarle el procedimiento, obligándolo a considerar al
imputado un sujeto del procedimiento y a resguardar las garantías ciudadanas; inquisidor, por una parte, y garante, por la otra,

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el resultado de su obra fue la ineficiencia en ambos sentidos y, para colmo de males, seleccionada, según se vio.

He allí el porqué de la propuesta, ya extendida universalmente, de separar claramente las funciones, concediendo
competencia para ellas a órganos distintos: la tarea de llevar al imputado ante la justicia para ser juzgado, de preparar la
acusación, en fin de perseguir penalmente, le corresponde al ministerio público; la de custodiar las garantías ciudadanas y
posibilitar la defensa del imputado, a los jueces. Por ello la investigación preliminar se confía al ministerio público, bajo el
control de los jueces para aquéllos actos que signifiquen injerencia en los derechos de las personas o provoquen la necesidad
de defensa. El problema, así expuesto, servirá de introducción a la próxima reunión.

d) El tema de la política criminal actual, expresado procesalmente, es el papel de la víctima en el procedimiento, más
ampliamente considerado, aquello que debe significar la víctima para el sistema penal en general. Uds. cuentan, entre sus
papeles de trabajo, con una monografía que describe el estado actual de la cuestión desde todos sus ángulos de observación
y la próxima reunión nos servirá para examinarlo en detalle. El tema de la política criminal actual, expresado procesalmente,
es el papel de la víctima en el procedimiento, más ampliamente considerado, aquello que debe significar la víctima para el
sistema penal en general. Uds. cuentan, entre sus papeles de trabajo, con una monografía que describe el estado actual de la
cuestión desde todos sus ángulos de observación y la próxima reunión nos servirá para examinarlo en detalle.

B. La organización judicial

Entre los problemas principales y más arduos de la reforma del sistema penal, se encuentra, inclusive ligado a los ya
expuestos, el de una profunda transformación de la organización judicial. No es posible entrar aquí en detalles de lo que, en
general, hemos denominado desburocratización de la estructura judicial. Baste señalar que comprende temas como la
participación ciudadana en las decisiones judiciales, para evitar que el poder penal del Estado sea sólo operado por obra
de funcionarios estatales, la horizontalización de esa estructura y la desfeudalización de la organización de los tribunales,
como modo de garantizar la independencia judicial, en verdad del juez llamado a decidir, pues aquél apotegma no se agota
con la creación de un organismo judicial diferente del ejecutivo, y la racionalización y tecnificación de la gestión administrativa
que supone una estructura tan compleja como la de los tribunales de justicia, para aprovechar al máximo los recursos
humanos y materiales de los que ellos disponen.

Se debe incluir aquí una transformación profunda del ministerio público, conforme a las tareas que debe asumir en el
sistema de justicia penal, de características algo inversas a la de los órganos judiciales (unidad y jerarquía), y la creación de
un servicio de defensa que aspire a ser eficiente en la asistencia del imputado que no provee a la defensa técnica, total o
parcialmente, pero también en la asistencia de la víctima sin posibilidades de hacer valer su interés, sobre la base de las
asociaciones intermedias existentes en el seno social.

Todos estos temas merecen, para su estudio, mayor dedicación que aquélla que yo he podido brindarle, dedicación que, en
parte, podemos suplir en la discusión, para la cual quedo a vuestra disposición.

Notas:

*Síntesis de la conferencia pronunciada en el Congreso Regional sobre la Reforma de la Justicia Penal, Guatemala, 5 a 18 de
marzo de 1991.Síntesis de la conferencia pronunciada en el Congreso Regional sobre la Reforma de la Justicia Penal,
Guatemala, 5 a 18 de marzo de 1991.

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La importancia del juicio oral en el proceso penal. - REVISTA 4

La importancia del juicio oral en el proceso penal. *

Dr. Luis Paulino Mora Mora


Magistrado Sala Constitucional. Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
Profesor, Facultad de Derecho. Universidad de Costa Rica

Introducción.

En 1975 y en los años que le precedieron se dio en Costa Rica un interesante intercambio de opiniones sobre la procedencia
o no de cambiar el procedimiento escrito, propio del Código de Procedimientos Penales de 1910, pues al decir de algunos ya
se había acumulado mucha experiencia en relación con ese ordenamiento, la que pasaría a ser letra muerta en los anaqueles
de las bibliotecas, para optar por un proyecto que sigue los principios básicos que informan el Código que para la Provincia de
Córdoba redactó el profesor Alfredo Velez Mariconde -la realidad es que resulta ser una copia casi total del Código vigente en
esa Provincia-, sistema sobre el que no teníamos experiencia alguna.

Dichosamente la Corte encontró los argumentos necesarios para convencer a los señores Diputados sobre la necesidad del
cambio y demostrar que las voces de los opositores no resultaban dignas de ser tomadas en consideración, es de esperar que
en Guatemala ocurra lo propio y que prontamente -ahora para que tenga vigencia por muchos años- se acepte un sistema en
el que se opte por la oralidad en la fase más importante del procedimiento.

Una de las desventajas que constantemente se le atribuye al procedimiento oral es que resulta caro, como si pudiera ponerse
precio a la justicia, o tratándose de la administración de esta, pudiéramos optar por un sistema barato, aunque se compruebe
que resulte malo. Por ser esta una desventaja no jurídica, estimo conveniente referirme a ella de seguido, para luego sólo
ocuparnos de las ventajas y desventajas que tengan relación con el marco jurídico. Estimo que el costo del procedimiento sólo
puede ser tomado en consideración cuando se trate de sistemas iguales en relación al respeto de los derechos de los
ciudadanos que con ellos se relacionan, y a la efectividad que tengan para la averiguación de los hechos que deban ser
juzgados, pero cuando uno de los sistemas muestra marcadas falencias, mientras que el otro permite un mayor respeto a esos
derechos y posibilita mejor la investigación, como ocurre al comparar el procedimiento escrito en relación con el que utiliza la
oralidad en su fase principal, el aspecto monetario debe ocupar -necesariamente- un segundo plano, pues conforme lo
veremos luego, son muchas las ventajas que conlleva la oralidad al procedimiento penal.

Durante los años en que he servido a la judicatura, he tenido que utilizar dos ordenamientos procesales en materia penal que
tienen diferentes fuentes, el de 1910 claramente inquisitivo, en el que la oralidad no tuvo aplicación alguna, y el de 1975 al
que puede calificársele como mixto. En el primero el procedimiento era totalmente escrito, mientras que el segundo opta por
una primera fase escrita -la de la instrucción- y otra -la de juicio propiamente dicha oral. Al referirnos de seguido a las
características propias de cada uno de los sistemas podremos ver cuáles se pueden calificar de ventajas y cuales de
desventajas.

Durante más de diez años formé parte de la Sección Segunda del Tribunal Superior Segundo Penal de San José lo que me
permitió valorar efectivamente la gran ventaja que tiene para el juzgador recibir "cara a cara" toda la prueba que deba tomar
en consideración para resolver; repreguntar a los testigos, a los peritos, participar en las reconstrucciones, hacer inspecciones
oculares y conocer directamente la versión del encausado. Por ello soy un ferviente defensor de la oralidad.

Sistema procesales penales.

No puedo hacer ahora un detallado estudio, ni siquiera una exhaustiva enumeración de la amplia gama de sistemas
procesales penales que existen y han existido, pues ello no es el propósito de esta intervención.

Con una finalidad eminentemente didáctica se ha acostumbrado separarlos en tres grandes grupos:

a) sistema acusatorio, b) sistema inquisitivo y, c) sistema mixto, tomando en consideración para ello sus más sobresalientes
característica. Utilizaremos esta clasificación, sabiendo que con ella no se agotan todas las posibilidades, pero nos brinda
cierto orden para el desarrollo que nos proponemos hacer. sistema acusatorio, b) sistema inquisitivo y, c) sistema mixto,
tomando en consideración para ello sus más sobresalientes característica. Utilizaremos esta clasificación, sabiendo que con
ella no se agotan todas las posibilidades, pero nos brinda cierto orden para el desarrollo que nos proponemos hacer.

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La importancia del juicio oral en el proceso penal. - REVISTA 4

a. Sistema acusatorio.

Es incuestionable, así nos lo enseña el estudio histórico del procedimiento penal, que existe una gran relación entre las ideas
políticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para juzgar a quienes se les atribuye la comisión de hechos delictivo.
El sistema acusatorio resulta propio de regímenes liberales, sus raíces las encontramos en la Grecia democrática y la Roma
republicana, en donde la libertad y la dignidad del ciudadano -no nos referimos a quienes no tenían esta categoría- ocupan
lugar preferente en la protección brindada por el ordenamiento jurídico.

El nombre del sistema se justifica por la importancia que en él adquiere la acusación, ella resulta indispensable para que se
inicie el proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se le somete ajuicio; veremos luego
que la pasividad del juez es otra característica del sistema, por ello le resulta imposible actuar de oficio, debe necesariamente
ser legalmente excitada su actuación, excitación que puede proceder cuando se trata de delitos públicos, de cualquier
ciudadano. Otros principios importantes de este sistema son la oralidad, la publicidad y el contradictorio. Tanto en Grecia como
en Roma la oralidad es consustancial al proceso, dado que la escritura no había alcanzado el desarrollo y utilización que más
tarde lograría, la forma de expresión dominada por toda la gente, necesariamente fue la oral, es por ello que tanto frente al
Areópago como ante el Senado se hicieran de viva voz los planteamientos y de la misma forma se resolvieran los asuntos
llevados a conocimiento de esas instancia. La oralidad y el hecho de no existir otro ente superior que revisara lo resuelto,
conlleva a que la instancia única sea otra de las características propias del sistema; sobre la representación del pueblo que
juzga, no existe otra instancia, además no resulta posible rever lo resuelto, pues las pruebas y en algunos casos el
pronunciamiento, no quedan asentados por escrito. Al confrontar este sistema con el inquisitivo veremos como en el acusatorio
el Juez debe ocupar un puesto más pasivo en el desarrollo de la contienda judicial, lo que le permite lograr mayor
imparcialidad frente a las partes. En general, el Tribunal se involucra poco con las tesis de una y otra de las partes,
limitándose a oírlas, al igual que a los testigos y presenciar el recibo de las otras pruebas necesarias para demostrar el suceso
fáctico en examen.

Al desarrollarse el procedimiento con base a debates, los que se ejecutan en lugares públicos, hace que la publicidad sea otra
de las condiciones más señaladas del sistema, ella posibilita además la fiscalización del pueblo sobre la forma en que sus
jueces administran justicia.

La pasividad del juez conlleva a que las partes se desempeñen con amplia libertad, para aportarle argumentos y probanzas
que permitan mejor resolver, es por ello que el contradictorio adquiere marcada importancia. Las tesis encontradas de las
partes permiten una mejor búsqueda de la verdad real de lo acontecido. Consecuencia directa de esa preeminencia de las
partes, es el plano de igualdad en que deben desempeñar sus actuaciones, no puede existir preeminencia alguna de una
sobre otra y toda actuación debe tener una finalidad propia del procedimiento. Para posibilitar ese plano de igualdad, aún en
relación con el acusado, su libertad ambulatoria durante el proceso es la regla, su prisión preventiva, la excepción.

Generalmente en los regímenes políticos democráticos se utilizan sistemas procesales en los que se aplican la mayoría de los
principios que informan este sistema, para posibilitar, en mayor medida, el respeto a los derechos de los ciudadanos y porque
el pueblo tiene una mayor injerencia en la administración de justicia. La oralidad conlleva una notable ventaja para el sistema,
pero no debe desconocerse que ella también posibilita un mayor grado de estigmatización del reo, pues la comunidad tendrá
mayor posibilidad de conocerlo directamente al tener que comparecer personalmente al debate.

Algunos ven en la oralidad un peligro para que las partes con facilidad de dicción puedan manipular con sus argumentaciones
a los Jueces; de ese peligro no está excento el sistema escrito, la capacidad de argumentación puede constituir también una
ventaja para el que escribe bien, los giros efectivos al exponer, pueden resultar o no ventaja, pero es lo cierto que los Jueces
también desarrollan capacidades propias que les permiten separar, en las exposiciones de las partes, los argumentos valiosos
de aquéllos planteamientos efectistas que sólo pretenden sensibilizarlos, sin ninguna razón jurídica, en favor de una de las
partes.

b) Sistema inquisitivo.

La utilización de este sistema es propio de regímenes despóticos, absolutistas y totalitarios, se le relaciona con la Roma
imperial y el Derecho Canónico. En él los derechos de las partes en especial del imputado, están sobradamente disminuidos.
Al Juez se le erige en amo del procedimiento, es la garantía de la imparcialidad y la búsqueda de la justicia; para lograrla se
permite toda clase de excesos y aún la actuación de oficio. Al pueblo se le margina de la administración de justicia, esta
función es llevada al ejercicio propio de magistrados que representan a Dios, al Monarca o al Emperador, por lo que debe
confiarse enteramente en ellos.

Los principios que le informan son casi diametralmente opuestos a los propios del sistema acusatorio. La oralidad, la publicidad
y el contradictorio, no se avienen con este sistema y son sustituidos por la escritura, el secreto y la no contradicción. La

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búsqueda de la "verdad" se debe permitir no importa el procedimiento a utilizar, si lo que interesa es poder perseguir a los
infieles, no resulta indispensable que exista la denuncia del hecho, la simple delación es suficiente, con ella se cubre la
identidad de quien comunica al investigador el hecho y si resulta necesario, se permite la actuación de oficio; de esa forma se
garantiza que todo hecho sea investigado, no importando que al sujeto que se le atribuye la comisión de la acción, pueda o
no tener conocimiento detallado sobre lo que se le acusa. Este sistema tiene un claro contenido persecutorio, la investigación
muchas veces se realiza de espaldas al imputado, el expediente poco a poco se va completando, el recibo de la prueba no
amerita intervención alguna de la defensa, el instructor -que como ya se dijo se constituye per se en la garantía de las partes-
va dando a la investigación el giro que estima corresponde, como no intervienen las partes en el recibo de las probanzas,
pero luego tendrán que referirse a ellas en sus alegatos previos a la resolución final, es indispensable asentar en actas el
dicho de los testigos y el resultado de las pruebas recibidas, por ello la escritura sustituye a la oralidad.

El imputado no es un sujeto del proceso, es su objeto. Por ello no resulta característica de este sistema el posibilitar el acceso
al expediente, ni el pueblo puede constituirse en garante de la administración de justicia, de toda forma ésta se administra en
nombre de Dios, del Monarca o del Emperador. La publicidad no es indispensable, se constituye por el contrario en un
estorbo. El secreto adquiere importancia pues permite al inquisidor investigar sin los obstáculos que pueda interponer la
defensa, al amparo del secreto pudieron realizarse toda clase de excesos y aún legitimarse la tortura para arrancar la
confesión, madre a su vez de todas las pruebas.

La defensa pierde toda importancia, el sistema no puede ser contradictorio. Durante toda la instrucción, etapa principal del
proceso, el imputado queda a merced de los poderes del instructor. Si no le estaba permitido conocer el contenido del
expediente, menos podría ejercer los derechos propios de la defensa. Pero aún al denunciante o acusador le estaba vedada
cualquier actuación, es por ello que el contradictorio no puede desarrollarse con base a este sistema, el Juez sustituye al
acusador y se constituye en garantía del imputado. La fase de juicio resulta ser una mera formalidad, una vez recopilada toda
la prueba se le confiere audiencia a las partes, para que silo tienen a bien, emitan conclusiones, las cuales no resultan
indispensables para resolver, pues siempre el Juez se pronunciará aunque aquéllas no se presenten. Algunos ordenamientos
latinoamericanos en sus códigos de procedimiento penal siguen los lineamientos de este sistema, pero autorizan además una
audiencia oral para que las partes emitan sus conclusiones, con ello se dice se cumple con las exigencias propias de un
sistema moderno de administración de justicia. Indudablemente ello no es así, esa mala copia de un debate no es sino otro de
los muchos engaños que se le han hecho a nuestros pueblos, para evitar que adquieran en toda su dimensión los derechos
por los que tanta sangre se ha derramado. Los déspotas y tiranos que hemos tenido en todo el continente han encontrado en
el sistema inquisitivo, que también sirvió a la Corona Española para supervisar y mantener su influencia en las Colonias, un
medio idóneo para doblegar al pueblo y postrar a los Organos Jurisdiccionales Este nuevo amanecer, este reverdecer de la
democracia que vivimos en la América Indiana debe servir para revitalizar nuestras instituciones y adecuarlas a los
requerimientos propios de sistemas respetuosos de los Derechos Humanos, la administración de Justicia también merece esos
ajustes, la proscripción de los ordenamientos procesales fundamentados en el sistema inquisitivo debe ser una consecuencia.
No puedo, por mi condición de extranjero, criticar las razones históricas que obligaron a Guatemala a crear, no hace muchos
años, un sistema especial de administración de justicia en materia penal relacionada con la seguridad del Estado, seguidor en
forma casi absoluta de los principios que informan el sistema a que ahora nos referimos, no creo que la experiencia haya sido
la mejor. El rescate de los derechos de la sociedad no puede darse sobre el desconocimiento de los derechos de lo
ciudadanos, unos y otros deben ir necesariamente de la mano para que se posibilite el logro de los fines de toda sociedad
democrática.

La doble instancia es posible en este sistema y resulta una necesidad, pues si la justicia se administrara en nombre de otro -
Dios, Monarca, Emperador- el verdadero titular de la función tiene que tener la posibilidad de revisar lo que en su nombre se
ha hecho ello es factible pues todo lo actuado consta en un expediente.

La actuación del juzgador en la valoración de la prueba tampoco tiene la misma amplitud que en el sistema a que nos
referimos anteriormente, al Juez se le dan reglas expresas sobre la forma en que debe realizar esa valoración, es éste otro
medio de control la pruebas son tasadas en su valor y el juez debe ajustarse a lo que el derecho le manda a ese respecto.

c.- Sistema mixto.

Su nacimiento se relaciona con la época post-revolución francesa, pero fueron las voces que desde principios del Siglo XVIII
se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente
necesario para que el cambio se produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos
ciudadanos, motivó al legislador napoleónico a dedicar sus mayores esfuerzos para encontrar un procedimiento que tomando
lo mejor de los anteriores se constituyera en un medio eficaz para represión de los delitos, sin desconocimiento de los
derechos del ciudadano. En 1808 se sanciona el Código de Instrucción Criminal, que entra a regir a partir de 1811, en el que
se ponen en práctica esas ideas de conjunción que dan base al procedimiento que se ha conocido como mixto y cuyas
principales características son:

a) separación de la instrucción en dos etapas, la instructoria y la de juicio.

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b) preponderancia de la escritura en la primera etapa y de la oralidad en la segunda.

c) valor preparatorio de la instrucción

d) separación de funciones del acusador, el instructor y el juzgado.

e) garantía de inviolabilidad de la defensa.

f) el juez no es un mero espectante de la contienda, pues toma contacto directo con las partes y la prueba y dirige el
procedimiento.

g) se elimina la doble instancia, posibilitándose la revisión de lo resuelto mediante el recurso de casación.

El desarrollo que ya hemos realizado del contenido de cada una de las características y principios de los sistemas, nos relevan
de hacerlo nuevamente en atención al sistema mixto, sólo resulta indispensable señalar que si bien es cierto en éste se
mantiene la instructiva y en ella prevalece la escritura, no es posible asimilar ésta etapa al procedimiento inquisitivo, pues la
instrucción en el sistema mixto no se inicia de oficio, requiere de una excitación del órgano jurisdiccional que al propio tiempo
sirve al imputado para adquirir conocimiento sobre los hechos que se le atribuyen y así plantear la defensa. A la instrucción
tienen acceso pleno todas las partes y a ellas les está autorizada su intervención en las diligencias probatorias; además todo
lo actuado en la instrucción sólo tiene valor preparatorio en relación con el juicio, etapa ésta en la que debe reproducirse
totalmente la prueba que ha de servir al juzgador para resolver el asunto.

d. - Proyecto de Guatemala. -

Según se ha podido ver, el proyecto preparado para Guatemala por los Doctores Maier y Binder sigue en sus principales
directrices las que se han señalado como propias del sistema mixto. Pero ellos han avanzado y presentan soluciones a los
problemas que se le han atribuido a ese sistema, para ello tomando en consideración la Ordenanza Alemana y el nuevo
Código Procesal Penal de Italia, han atribuido la función que tradicionalmente se le encomendó a los Jueces de Instrucción, al
Ministerio Público, con ello -según lo aceptan los redactores- se pretende acentuar la forma acusatoria del procedimiento
penal, así como simplificar y dinamizar la tarea de la investigación, estimo que el proyecto acierta en la solución que plantea a
la morosidad judicial y la complicación que ha ido adquiriendo la instrucción. En nuestro país es ello -la lentitud del
procedimiento instructorio- un problema que comienza a inquietarnos y que produce serios efectos en relación con las
personas que deben, por una o otra razón, esperar la celebración del debate, en prisión.

La actividad de los jueces en esta fase del proceso -según el proyecto- es de control sobre los límites del poder requirente del
Ministerio Público y su actuación, debe en consecuencia el Juez autorizar todas las medidas de coerción, la intervención de
los interesados en el procedimiento (actor civil, demandado civil, querellante), así como las decisiones que extinguen o
imposibilitan el ejercicio de la acción penal o civil. También deben ser celebrados por el Juez los actos definitivos e
irreproductibles.

La oralidad en el Procedimiento Penal

Algunos hemos encontrado en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el que se desarrollan
las Garantías Judiciales, concretamente en su inciso 5, la oposición que en ámbito continental se hace en favor del juicio oral,
pues como ya ha quedado de manifiesto, es la oralidad la que se aviene al procedimiento público y en dicha norma se dispuso
que "El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. ", pero es lo
cierto que el estudio detallado del citado numeral nos lleva a concluir que sólo mediante la adopción de un sistema mixto se
puede dar cumplimiento a las garantías que convencionalmente se aceptaron para tener vigencia en América. La escritura
atenta contra la celeridad, la morosidad judicial de los sistemas escritos quedó plenamente comprobada en el estudio que
junto con Raúl Zaffaroni, Elías Carranza y Mario Houed hicimos sobre el preso sin condena en América Latina y el Caribe, en
ese estudio también quedó patente la amplia ventaja que tienen sobre los sistemas que siguen el continental europeo, los de
la zona del caribe con ascendencia anglosajona y dentro de los primeros -los que siguen el sistema continental europeo- los
que de alguna manera han receptado el sistema oral, en relación con los que siguen el escrito.

La comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, la concesión del tiempo y los medios adecuados al
imputado para la preparación de la defensa, el derecho del encausado de comunicarse con su defensor con anterioridad a
rendir cualquier declaración; el derecho de la defensa de interrogar a los testigos, a no ser obligado a declarar contra sí
mismo, ni a declararse culpable, son también derechos que reciben una mejor garantía en el procedimiento oral y que se

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encuentran establecidos en el citado artículo 8 de la Convención.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también recoge en su artículo 14 el principio de la oralidad como
garantía a favor del imputado, garantizando con ello, -al igual que el Pacto de San José-, que el viejo principio jurídico que
dice:

"que nadie debe ser condenado sin ser oído" cobre su verdadero significado. El derecho constitucional de defensa con la
oralidad, cobra entonces un nuevo significado para convertirse en una verdadera protección ciudadana.

Estimo que si el constituyente guatemalteco optó por darle una merecida primanencia a lo dispuesto en los tratados y
convenciones aceptados y ratificados por Guatemala en materia de Derechos Humanos, según se establece en el artículo 46
de la Constitución Política, los Organos Constitucionales correspondientes, están en la ineludible obligación de modificar el
sistema procesal penal vigente para

optar por uno que garantice aquéllos principios y otros que como los que protegen la libertad personal se encuentran también
establecidos en la Convención ya citada.

Importancia de la oralidad. -

Ya lo dijo Chiovenda "la experiencia derivada de la historia permite afirmar que el proceso oral es el mejor y más conforme
con la naturaleza y las exigencias de la vida moderna, porque sin comprometer en lo más mínimo, antes bien, garantizando la
bondad intrínseca de la justicia, la proporciona más económicamente, más simplemente y prontamente.

Cuando optamos por la oralidad es en el entendido de que nos referimos a la etapa procesal del debate, pues en la
instrucción, como preparatoria que es, necesariamente debe prevalecer la escritura. La ventaja de la oralidad y la inmediación,
que es una de sus consecuencias, es indudable. La palabra y los gestos que la acompañan son la forma natural que tenemos
de comunicarnos; muchos años antes, de que nos iniciáramos en la escritura, comunicábamos nuestros pensamientos por
medio de la palabra y aún quienes no dominan la escritura, sí utilizan la palabra para comunicarse. Siendo entonces la
palabra el modo natural de comunicarnos, por esa razón ya tiene una notable ventaja sobre el otro medio de comunicación.

La oralidad elimina el acta que se interpone entre el medio de prueba y el juez obligando a éste a recibir al medio probatorio
"face to face", directamente, permitiéndole con ello apreciar otras circunstancias que no podrían ser captadas por la escritura y
quizás tampoco por otros medios como el video o la grabación.

Al ser el procedimiento oral, todas las pruebas aceptadas deben ser incorporadas mediante lectura al debate, el dicho de los
testigos que no comparecieron, si las partes manifiestan su conformidad o lo consintieren; si hubieren fallecido o se ignorare
su domicilio o se hallaren inhabilitados por cualquier motivo para declarar; los dictámenes periciales, las inspecciones oculares
y, en general, cualquier elemento de convicción que deba ser valorado por el Juez al dictar sentencia.

El sistema oral conlleva una mayor confianza en la actividad del juez, pues no todas las veces las actuaciones del juzgador
pueden ser asentadas en documentos, pero también se posibilita una mayor fiscalización de aquélla actividad al realizarse
principalmente en audiencias abiertas al público, el que tendrá así la oportunidad de enterarse directamente sobre la forma en
que los jueces administran justicia. Resultando así más democrática y cristalina esa importante función. En el sistema oral el
Juez debe tomar contacto directo con las partes y la prueba, es por ello que no puede constituírsele en un simple espectador,
él dirige el debate, acepta la prueba que resulta pertinente para resolver el caso y puede hasta acordar el recibo de nueva,
para mejor resolver, cuando la que le ha sido aportada resulta manifiestamente insuficiente para hacer pronunciamiento.

A efecto de permitir al Juzgador un mayor acercamiento a la prueba y a los alegatos que sobre ella y la doctrina hacen el
Ministerio Público, la Defensa y los demás intervinientes, se señala como principio la inmediación de la prueba, esta se logra
mejor, según ya quedó dicho, en el procedimiento oral, pues por medio de él se permite -aun más podría decirse que se
exige- que el juez tenga un contacto directo con los medios de prueba y con los sujetos procesales que participan en el
contradictorio, así sin alteración alguna, sin interferencia, desde su propia fuente, llega al ánimo de juzgador la prueba.

Para que la ventaja de la inmediación no se pierda, es necesario que el debate sea concentrado, no debe extenderse en el
tiempo, por el contrario, debe tratarse, hasta donde ello sea posible, de que se desarrolle en un solo acto. El transcurso del
tiempo es el principal enemigo del recuerdo fiel de lo acontecido y por ello hace que los jueces y restantes intervinientes
olviden detalles que pueden resultar importantes para la solución de la litis. Puede el debate consumir todas las sesiones
consecutivas que sean necesarias, pero no debe cortarse por un período muy largo. La mayoría de las legislaciones que
facultan la interrupción, la aceptan por no más de diez días, caso de que dure más, necesariamente debe repetirse todo el

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La importancia del juicio oral en el proceso penal. - REVISTA 4

debate. La práctica y la necesidad de que los Tribunales resuelvan la mayor cantidad de asuntos ha llevado a aceptar que
durante la suspensión, el 'Tribunal pueda prestar atención a otra audiencia oral, esta práctica debe limitarse al máximo, pues
ello atenta contra la concentración y bien podría llevar confusión al juzgador, con hechos de diversos asuntos. La
concentración también incide en el espacio de tiempo que puede transcurrir desde la finalización del debate hasta la lectura
integral del pronunciamiento. Inmediatamente después de cerrado el debate los jueces deben trasladarse a una sala de
deliberaciones, para que se mantengan frescas las impresiones que se han formado de lo acontecido. La sentencia debe ser
redactada de seguido, salvo algunas excepciones fundamentadas en lo avanzado de la hora y la complejidad del asunto. El
proyecto en estudio se separa un poco de su fuente cordobesa que permite al Tribunal sólo leer la parte resolutiva del
pronunciamiento, difiriendo hasta por tres días la lectura integral y exige al Tribunal además de leer la parte resolutiva del
pronunciamiento, a designar un juez relator que imponga a la audiencia, sintéticamente, de los fundamentos que motivaron la
decisión. La lectura de la sentencia se deberá llevar a cabo, a más tardar, dentro de los cinco días posteriores al
pronunciamiento de la parte resolutiva. La solución planteada en el proyecto supera grandemente la fórmula de la legislación
de Córdoba, pero estimo que esa necesidad de diferir la lectura integral bien podría restringirse, pues en muchos casos se
constituye en autorización para "tomarse su tiempo el juez para redactar" con el consiguiente peligro de que luego pueda, con
mayor detenimiento, llegar a conclusiones diferentes a las dadas en el avance que como compromiso de resolver ya hizo. El
problema no es fácil de resolver, pues la precipitación también puede atentar contra una sana administración de justicia y a
ello se podría estar empujando al juez si se le angustia con el plazo del dictado del fallo.

Como consecuencia de la inmediación se obliga la identidad física del juzgador y en la mayoría de los casos de todos los
interviniente. Si la inmediación se establece para que exista una percepción directa del juez sobre las pruebas y los alegatos
de las partes, ello no puede lograrse aunque se exija la presencia de un juez, sí resulta posible, en el transcurso del debate,
su cambio por otro. El proyecto resuelve el punto en el artículo 312, exigiendo la presencia ininterrumpida de las personas
llamadas a dictar la sentencia, del Ministerio Público, del imputado, de su defensor y de los demás intervinientes o sus
mandatarios, sólo al imputado puede autorizarse para que se ausente de la audiencia y si se reusare a permanecer, se le
custodiará en una sala próxima, teniéndosele como representado a todos los efectos por su defensor. Resulta también
conveniente reservar a los verdaderamente interesados la participación en los peritajes que, como el examen mental del
acusado, o el médico de la víctima, pueden afectar el pudor, la honra o la dignidad de la persona, si se realizan con la
participación de extraños, aunque no sea ejecutado en público.

La publicidad del debate se fundamenta en el control que la colectividad puede y debe ejercer sobre sus jueces y la forma en
que administran justicia. (Se considera como un importante logro de la Revolución Francesa.) La instrucción sin ser secreta,
tampoco es pública, a ella sólo tienen acceso el imputado, las demás personas a quienes se les haya acordado intervención
en el procedimiento, los defensores y los mandatarios, pero es obligación de todos los intervinientes guardar secreto sobre lo
actuado, así lo dispone el artículo 274 del proyecto, esta privacidad de la instrucción se fundamenta en la innecesaria
exposición del imputado al excarnio público, cuando sólo se trata de una investigación preliminar. Por el contrario el debate es
esencialmente público y sólo por excepción se prohibe el ingreso del público a la sala de audiencias, cuando se pueda afectar
la moral o la seguridad pública (artículo 314 del proyecto). La publicidad no autoriza la retransmisión por radio o televisión de
la audiencia. En Costa Rica se ha permitido el acceso de los medios de información colectiva en algunos casos y la
transmisión por radio y televisión en forma directa. Lo aconsejable es ser prudente en cuándo a permitir esa transmisión. En
los Estados Unidos es absolutamente prohibida- en algunos de sus Estados-, no permitiéndose tampoco la toma de
fotografías. El proyecto no hace referencia alguna a ese problema, pero estimo que aplicando los principios que le informan,
no pretende que la celebración de una audiencia se constituya en un acto multitudinario, ni en una actividad de proyección
nacional. Además en todo caso debe tomarse en consideración que la exposición del imputado a las cámaras de los medios
de información colectiva, puede afectar su derecho a la imagen reconocida en parte en el artículo 11 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

La publicidad, según lo que queda dicho, no se refiere únicamente a la participación de los sujetos indispensables para la
realización del juicio, sino a la posibilidad de que terceros, el pueblo, se encuentren presentes durante toda la audiencia. No
puede legitimarse -sin una verdadera razón- el secreto de las audiencias, pues ello crea sospecha en la administración de
justicia, que en una democracia debe ser realizada en forma cristalina y diáfana. La publicidad se constituye así en un medio
de garantía de justicia, pues no sólo sirve para constatar que los jueces cumplan eficazmente su cometido, sino también para
corroborar el comportamiento y solidaridad social de los testigos y otros medios de prueba, en sus actuaciones ante los
tribunales, evitándose la mentira o alteración de las probanzas.

La necesaria presencia de todos los intervinientes durante el juicio, conlleva su participación abierta en defensa de sus
intereses. Al juez se le constituye en director del debate, con poderes suficientes, amplios, para posibilitar la averiguación de la
verdad real.

Según lo informa Fernando de la Rúa, en el "Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado en México, en 1972 al
tratarse el tema relativo a la socialización del proceso, quedó claro en el ánimo de todos, o de casi todos (pues algunos
negaron la posibilidad de plantearse el problema con un sentido social), que junto a la defensa gratuita del pobre y otros
paliativos semejantes, la verdadera fórmula para aproximar la justicia al pueblo, para hacerla más realista, más justa, era a

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La importancia del juicio oral en el proceso penal. - REVISTA 4

través del aumento de los poderes de los jueces, de modo que éstos pudieran suplir las dificultades de la parte más débil,
bien entendido que el objetivo sólo podía encontrar su plena realización en un sistema oral. De ahí que la oralidad fuera
remarcada como un medio de asegurar la justicia, de socializar el proceso civil y dar vida a las garantías constitucionales
involucradas. Desde luego que hay un ámbito vedado al juez respecto del cual la actividad de las partes es decisiva: la fijación
del objeto del litigio. Sólo los países de la órbita comunista otorgan al juez del proceso civil facultad para prescindir incluso de
los límites propuestos por las partes. Pero en todos los sistemas occidentales subsiste el principio dispositivo en cuanto al
contenido material del proceso.

El encartado tiene derecho de declarar cuantas veces estime conveniente y hacer las aclaraciones que crea pertinente en
defensa de sus intereses. Ello se lo garantiza el derecho a ser oído que le asiste a toda persona que ha sido detenida y se le
atribuye la comisión de un hecho delictivo; es un derecho relacionado con el principio de inviolabilidad de la defensa, pues
nada se ganaría con permitir al inculpado estar presente en la audiencia, si se le niega su participación directa en ella o no se
le garantiza su asistencia letrada para que se informe y asesore respecto de sus derechos.

La libertad probatoria y la sana crítica en la valoración de la prueba, son principios que también se relacionan con la oralidad.
Todo se puede demostrar y por cualquier medio. Al juez no se le deben imponer reglas legales para someterlo al momento de
apreciar las prueba. Al juzgador no se le señalan medios específicos para tener como demostrado un determinado hecho, con
excepción de las limitaciones establecidas en la ley relativas al estado civil de las personas (artículo 167 del proyecto) y se le
otorga libertad absoluta para apreciar las prueba. Se produce así la abolición del criterio que abogaba por la tasación de las
pruebas, criterio por medio del cual el legislador señalaba el valor que cada medio probatorio tenía. El juez es libre para
escoger los elementos de convicción -de los aportados- que le resulten valiosos para la demostración del hecho y analizarlos
con libertad, pero al propio tiempo debe fundamentar sus conclusiones, es decir, debe exponer las razones por las que les
confiere o no capacidad probatoria, esas razones deben obedecer a las reglas de la sana crítica, que son aquellas fincadas
en la lógica y la experiencia. Sobra decir que la sana crítica es un método de apreciación de la prueba basado en el recto
entendimiento humano que otorga amplios poderes al juzgador, pero que no implica ni la discrecionalidad absoluta, ni la
arbitrariedad del juez. Los limites de la discrecionalidad del Juzgador, están marcados por la prueba existente en autos, y en
la necesaria motivación de la sentencia, la cual debe ser clara, expresa, coherente, y abarcar todos los aspectos decisivos del
fallo tanto de hecho como de derecho. La violación a estas reglas tiene como consecuencia la anulación de la sentencia en
resguardo del derecho de defensa del imputado, y de su estado de inocencia.

La doble instancia, ya lo señalamos, no se aviene a las características propias del procedimiento oral, pues al no quedar
asentadas en documentos las deposiciones de los testigos, ni el contenido de la mayoría de los elementos de convicción
aportados al contradictorio, no existe forma confiable para que una instancia superior pueda valorar nuevamente los actos del
debate. La grabación y aún la filmación de un debate no suplen a la participación directa, pues esos medios no permiten sino
una observación de lo acontecido, que siempre resultará incompleta. La celebración de una nueva audiencia conlleva a que el
nuevo pronunciamiento lo será no sobre el marco fáctico que conoció el Tribunal A-quo, sino en relación a los resultados del
nuevo juicio, en este caso habría que autorizar el recurso en relación con este nuevo, llegándose así a una simple reiteración
de debates que nunca podrán ser fiel repetición del anterior. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el
artículo 8.2 h, establece como garantía judicial a toda persona inculpada de delito el derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior; algunos han querido encontrar en dicha norma la exigencia de la doble instancia, propiamente del recurso de
apelación con respecto a la sentencia, criterio que no comparto, pues estimo que el recurso de casación puede satisfacer los
requerimientos de la Convención, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita, con relativa
sencillez, al tribunal de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en relación con el respeto debido a los
derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso. Criterio similar mantuvo la Sala de que
formo parte, en pronunciamiento, número 719-90 de las dieciséis horas y treinta minutos del veintiséis de junio del año
pasado. Estimo además que, si bien puede calificarse como un derecho humano el que los fallos puedan ser revisados por
una autoridad superior, ello no siempre puede garantizar el acierto judicial, bien puede ocurrir que sea el Tribunal A quo el que
se equivoca. Es de recordar que la apelación tuvo nacimiento como institución política y no propiamente como garantía de
justicia, pues fue la forma que sirvió para que el Monarca afirmara su autoridad y pudiera revisar lo que se hacía a su nombre.
En relación con el procedimiento oral es indudable que quien tiene la posibilidad de recibir en su presencia la prueba, tiene
también mayores y mejores elementos de juicio para valorarla, esa es una de las ventajas que le hemos señalado a la
inmediación, además, como bien lo apunta Vélez Mariconde "será lícito pensar, desde luego, que la intervención de un tribunal
(colegiado) de segunda instancia tal vez podría hacer menos posible el error del juez (unipersonal) de primera instancia, no
sólo por los motivos que aconsejan la colegialidad, sino también, porque la mayor capacidad intelectual y experiencia que se
les puede reconocer a los magistrados superiores, si la elección se hace correctamente; otorga mayores garantías de acierto;
pero entonces -se contesta con razón- lo mejor es suprimir la primera instancia y poner el asunto, directamente, con economía
de tiempo y de gastos, bajo la jurisdicción de la Cámara. En otra forma, establecer la instancia única no implica suprimir el
juicio del tribunal que ofrece mayores garantías, sino evitar el procedimiento previo a una sentencia que, al final de cuentas, no
es más que un proyecto del juez de primer grado, en cuanto los interesados pueden provocar la decisión definitiva del tribunal
superior..." "Para ser partidario de la instancia única no es preciso rechazar en absoluto las razones aducidas en favor de la
apelación, entre las cuales existen otras de menor importancia. Basta eludir razonablemente el poder de la costumbre y
observar que las posibles ventajas de un doble examen son remplazadas por las bondades de la oralidad y por el recurso de
casación..." "La composición numérica de los tribunales, el número de instancias y el tipo de procedimiento (oral o escrito) son

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La importancia del juicio oral en el proceso penal. - REVISTA 4

problemas íntimamente vinculados entre sí, de modo que la solución de uno repercute sobre el otro; así, el procedimiento oral
impone lógicamente la instancia única."

Otra característica derivada de la oralidad, y una de las más importantes es la prohibición del juez de delegar las funciones
que le son propias. Como hemos visto através de esta exposición, toda la etapa oral está diseñada para que el Juzgador esté
presente en todo momento, y sea junto con el imputado, su protagonista, por ello, no es posible que ninguna de sus funciones,
mucho menos la de redacción del fallo, sean delegadas, circunstancia que sí puede darse en el sistema escrito. Los principios
de inmediación y concentración y demás principios inspiradores de la oralidad, sólo pueden cobrar sentido a través de la
participación activa e ineludible del Juzgador quien es a fin de cuentas el encargado de determinar la verdad real de los
hechos y decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado. Para que la oralidad sea eficaz y la inmediación y
concentración rindan sus frutos, el juez que dicta la sentencia debe ser el mismo que estuvo presente en el debate (identidad
física del juzgador). La unidad de estas reglas es la única gararantía de que la oralidad produzca los resultados que de ella se
pretende. El rompimiento de esa unidad de principios lo único que produciría sería una oralidad estéril, es decir, sin un fin de
verdadera justicia que la justifique.

Considero que la realidad social y constitucional moderna, basada en el respeto a los derechos del hombre, justifica un cambio
hacia un sistema que, como el oral, garantice con mayor control y celeridad una mejor justicia, que es a fin de cuentas la
razón de ser del derecho. Dignos de aplauso y reconocimiento son todos los esfuerzos y sacrificios que en garantía de este
ideal se emprendan.

Nota:

Resumen de la ponencia presentada en el Congreso Regional sobre reforma de la Justicia Penal. Guatemala, Ciudad de
Guatemala 5-8 de marzo de 1991.

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Policía y democracia - REVISTA 4

Policía y democracia*

Dr. José María Tijerino Pacheco


Fiscal General de la República de Costa Rica

La relación de los conceptos "policía" y "democracia" habría sido por lo menos sospechosa y en otros tiempos, en los cuales
"democracia" fue una palabra subversiva, es decir, antónima de "policía", que evoca orden, autoridad, cuando no imposición y
autoritarismo.

Pero en Costa Rica y en una conferencia que no es solo policial, sino también de justicia criminal, y en las postrimerías de
este siglo, que no acaba de salir del asombro causado por el desplome de un sistema fundado en el autoritarismo más
despiadado, no puede caber duda de la importancia del maridaje entre los conceptos dichos.

Nosotros estimamos que así como hay una historia negra de la policía, conformada por el abuso del poder en todas sus
manifestaciones, las autoridades de una sociedad democrática tenemos el imperioso deber de escribir otra historia: aquella que
reivindique un servicio esencial para cualquier comunidad: la del orden, entendido no como avasallamiento de la dignidad
humana sino como garantía de los derechos de todos los ciudadanos, sin distinción de ninguna clase.

Una realidad insoslayable es la que la policía, doquiera se encuentre, será siempre la expresión del poder. Si ese poder no
emana del pueblo, si no es representativo de la voluntad popular, será inútil pretender que la policía actúe en salvaguarda de
los derechos ciudadanos. Será, por el contrario, odioso instrumento de represión política, cuerpo no sólo separado del resto de
la sociedad sino también enemigo declarado de ella. Estaremos ante un fenómeno social patológico, ante un verdadero
monstruo.

Por otra parte, la existencia de un gobierno representativo, de una sociedad democrática, no es en absoluto garantía de que
dicha sociedad cuente con una policía acorde con sus principios.

No existe ninguna nación en la Tierra, ni siquiera la costarricense, pese a un famoso cumplido hecho por un ilustre visitante
sobre ella y la libertad, que no engendre individuos radicalmente antidemocráticos.

La paradoja de la democracia consiste en que también debe hacer respetar los derechos de sus enemigos, el derecho de
atacarla inclusive, cuando su ejercicio no sea sino expresión de la libertad de pensamiento.

Esa situación, inconcebible en otros regímenes políticos, obliga a una permanente y cotidiana lucha. A la democracia hay que
defenderla todos los días; por su fragilidad está expuesta a todos los ataques, y muchísimos de ellos se hacen, ¡otra paradoja!,
en su propio nombre.

La experiencia enseña que cuando una sociedad emprende el arduo camino de la democratización encuentra en algunos
sectores de las fuerzas policiales, muy identificados generalmente con las fuerzas armadas, cierto grado de resistencia. Tal
pareciera que hay una tendencia en esos sectores a convertirse en los últimos reductos del autoritarismo del antiguo régimen.

Su actitud es comprensible: el ejercicio del poder es grato, y el de un poder ilimitado, más grato aún. Pero esa actitud no
puede, bajo ningún concepto, justificarse, y si se quiere la consolidación del régimen de derecho, esa situación sólo puede
aceptarse transitoriamente, como algo pasajero, algo que necesariamente debe estar condenado a desaparecer en un plazo
razonable.

El régimen democrático necesita de la policía para subsistir. Pero para evitar su propia desnaturalización, para no ser mera
fachada, para no traicionarse a si mismo, debe ser consecuente con sus principios.

Una sociedad democrática exige una policía distinta a la de una sociedad no democrática. No hay opción al respecto.

Surgen aquí unas preguntas: ¿Cómo debe ser la policía de una sociedad democrática? ¿En qué se diferencia de la policía de
un régimen de fuerza?

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Policía y democracia - REVISTA 4

Las respuestas hay que buscarlas en los principios que la inspiran, en los fines que persigue, en sus procedimientos, en la
subordinación a las autoridades libremente elegidas por el pueblo, en su conformación orgánica y en el control que el resto de
la sociedad, y no solo las autoridades superiores, ejerce sobre ella.

Los principios inspiradores de la acción de la policía de una sociedad democrática deben ser exactamente los mismos que
rigen el proyecto político de esa sociedad.

La policía no puede oponerse a esos cánones, porque dejaría de estar al servicio de la sociedad. Hay una insalvable
contradicción cuando las fuerzas policiales sustentan sus propios valores, distintos de los de la sociedad. De servidora se
convierte en opositora, en amenaza, en desviación social.

Los fines de la policía de la sociedad democrática deben ser la protección de los derechos y libertades de todos los
ciudadanos y la defensa del régimen de derecho.

La policía no debe identificarse con ningún partido político, credo religioso o grupo social determinado. Debe estar al servicio
de la sociedad como un todo y no al de un sector de esa sociedad, si no quiere convertirse en vulgar banda armada.

Los procedimientos de la policía de la sociedad democrática deben ser aquellos fijados por el ordenamiento jurídico. Nada que
atente contra él debe permitirse. La policía está concebida como la primera defensora de la ley, sus agentes son los
representantes de la ley y los más obligados de todos los ciudadanos a acatarla y hacerla acatar.

La eficacia de la policía se mide tomando en consideración el porcentaje de casos esclarecidos, según el criterio de los
tribunales y no según el criterio de los agentes. Y ello siempre y cuando los tribunales sometan a estricta crítica tanto del actor
penal y de la defensa como de ellos mismos las pruebas presentadas por la policía.

Pruebas que no solo deben ser contundentes, sino también obtenidas con apego a las garantías y derechos ciudadanos y a
las formalidades de la ley. La condena obtenida en un proceso legal es la verdadera prueba del éxito de la investigación
policiaca.

Una sociedad o sus dirigentes pueden engañarse en cuanto al éxito en la lucha contra el crimen. Se corre el riesgo de
confundirlo con la represión indiscriminada, en la que tantas veces el policía se transforma en delincuente al conculcar
derechos a otros ciudadanos.

No puede lucharse contra el crimen actuando criminalmente. Por el contrario, el primer paso en esa lucha debe ser la
depuración de las fuerzas policiacas.

La policía de la sociedad democrática está subordinada al poder legítimo, a las autoridades escogidas libremente por el
pueblo.

Ningún derecho de deliberación tiene la policía frente a las órdenes de las autoridades superiores. Debe aceptar su condición
de órgano ejecutor de órdenes legales, las que deberá cumplir estrictamente y sin tardanza alguna. Ningún compromiso puede
contraer por su cuenta, ninguna componenda le será permitida.

La policía debe estar organizada como un cuerpo civil, debe diferenciarse claramente de las fuerzas armadas. Estas no deben
ser llamadas en su carácter de tales a cumplir tareas policiacas, salvo en caso de extrema necesidad. Si lo hacen su
actuación tendrá un carácter netamente civil tanto en lo que respecta a la autoridad a la que estarán sometidas como a las
consecuencias jurídicas de su actuación (jurisdicción civil y no fuero militar).

Por último, la policía debe estar sometida a controles tanto internos como externos. Cualquier hombre con poder es capaz de
abusar de él, y la experiencia indica que el policía no es precisamente una excepción.

El más importante de los medios de control de los cuerpos policiales es el que directamente ejercen sobre ellos sus jefes y
oficiales. De allí la importancia de poner a esos cuerpos bajo el mando de jefes probos y celosos del cumplimiento del deber.

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Policía y democracia - REVISTA 4

Es más fácil que un jefe integro, por respeto o temor, imponga rectitud a subordinados corruptos, que un grupo de hombres
probos se sustraiga a la nefasta influencia de un jefe indigno.

Oficinas especializadas de supervisión interna, dotadas de suficiente autoridad, son otro medio importante de control.

El ministerio público o procuraduría penal debe ser el primer medio de control externo de las actuaciones de la policía. El
ordenamiento jurídico debe establecer claramente la potestad supervisora del fiscal sobre la labor del policía.

Los tribunales de justicia constituyen otro medio de control externo, no sólo en la medida en que resten validez a actuaciones
ilegales de la policía, sino también en cuanto subsanen y repriman severamente los abusos en que ésta incurra.

Jueces temerosos o indiferentes resultan perniciosos para la salvaguarda de un régimen de libertades. La dignidad de la
magistratura obliga a velar por el inmediato acatamiento de las resoluciones jurisdiccionales, o a la renuncia del cargo cuando
a éste no se le reconozca autoridad.

Muchas veces los magistrados son cómplices del atropello a la legalidad, porque aceptan una indigna subordinación a la
fuerza pública.

En algunas sociedades de añeja tradición democrática funcionan óptimamente comisiones de control de la policía que cuentan
entre sus integrantes a ciudadanos totalmente ajenos al cuerpo. Se opera por ese medio lo que Balbé llama "un trasvase de
ideas y de información entre las instancias democráticas y la policía".

Dijimos que la sociedad democrática necesita una policía acorde con su carácter para prevalecer. Pero hay algo más: el
connubio de la policía y la democracia es no sólo beneficioso para la última. La eficacia de la labor policial sólo puede
alcanzarse en un régimen basado en el principio de igualdad ante la ley. Sólo así es posible la represión sistemática del
crimen, sin distinción de personas y sin consideración de privilegios.

Nunca como hoy había sido tan dramática esta necesidad de poder proceder contra cualquier delincuente, sin que su clase
social, su fortuna o su influencia política sean una patente de corso.

Si bien siempre ha habido delincuencia también en las clases altas, sus manifestaciones eran aisladas y la impunidad no tan
gravosa para la conciencia social. Hoy, sin embargo, el fenómeno criminal del narcotráfico ha involucrado a esas clases y
también ha hecho que los narcotraficantes asciendan en la escala social gracias, precisamente, a la fortuna amasada con el
crimen.

Los cuerpos policiales de hoy tienen ahora su principal desafió no en los rateros y otros delincuentes de las clases populares,
sino en los "barones de la droga". En hombres que gozan de influencia y hasta de respeto en la sociedad.

¿Podrá una sociedad no democrática luchar con éxito frente a ese flagelo? ¿Podrá una policía que no tiene legitimidad ni
autoridad moral alguna ser eficaz? ¡Definitivamente, no!

*Conferencia dictada el 7 de diciembre de 1990 en la "Novena Conferencia Policial y Segunda Conferencia de Justicia
Criminal de Centroamérica y el Caribe", celebrada en San José, Costa Rica.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2004/tijerino04.htm[13/04/2009 17:22:24]
LA SALA CONSTITUCIONAL: ¿ATENTA CONTRA LA JURISDICCIÓN PENAL? - REVISTA 4

LA SALA CONSTITUCIONAL:
¿ATENTA CONTRA LA JURISDICCIÓN PENAL?

Lic. Gilberth Armijo Sancho


Letrado de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

"Lo que fue volverá a ser, lo que se hizo se hará nuevamente. No hay nada nuevo bajo el sol. Y si te dicen: "Mira, esto es
nuevo", aun eso ya fue en siglos anteriores. (1)

CONTENIDO:

1. Introducción. 2.-Las garantías fundamentales. a.-La razón de ser de la Sala Constitucional. b.- ¿Es competente la Sala
Constitucional en materia penal? c.- ¿Es la Constitución un Código Omnicomprensivo? 3-Aspectos generales del conflicto. a-
La disyuntiva de los jueces b.-¿Es La Sala Tercera Penal, algo más que un contralor de legalidad? c.-La Sala Constitucional:
¿rompe el corporativismo del Poder Judicial.? e. -Hacia un cambio de mentalidad 4. -¿Es el Código de Procedimientos
Penales acorde con nuestra idiosincracia? a. -Antecedentes b-Existen dos realidades. c. - La Sala Constitucional nos señala el
fin del sueño. 5.-A modo de conclusión.

1.- INTRODUCCION

Todos aceptamos teóricamente como incuestionable la supremacía de la Constitución y los efectos que de ella se deriva. Sin
embargo cuando cobra vida, surgen las interrogantes: ¿hasta qué punto existe en realidad un vínculo real entre Constitución y
jurisdicción penal? y, si nuestros principios procesales derivan de la Constitución y de los tratados internacionales, ¿por qué
han causado un cierto estupor las resoluciones de la Sala Constitucional?.

El presente trabajo trata un poco de eso, de esas interrogantes, que todos tenemos. No pretendemos darle respuesta a todo,
bástenos, con tratar de comprender un poco el problema. Porque las preguntas sobran, hemos intentado darles cuerpo a
algunas de ellas.

2. - LAS GARANTIAS FUNDAMENTALES

El fenómeno de la constitucionalización del proceso no es nuevo, siempre ha estado presente, por influencia de la doctrina y
la legislación americana y francesa. Dicho fenómeno lo encontramos de manera abstracta, por lo general, en aquellas normas
constitucionales que tutelan el derecho a la libertad, eje sobre el cual gira toda la normativa penal, y, por ende, la procesal
penal. En este conjunto de normas se aprecian, entre otras, las garantías fundamentales -de carácter procesal penal-
inherentes a todo ser humano, proclamadas por el constituyente para lograr en definitiva una sentencia penal justa. En la
actualidad, no se puede admitir que se desarrolle una causa y que se dicte el veredicto correspondiente, sin que se hayan
asegurado y respetado previamente las garantías mencionadas.

a. - La razón de ser de la Sala Constitucional

No obstante, debemos aclarar que nuestra Constitución Política se ha limitado sólo a consagrar determinadas garantías sin
llegar a elevar a rango constitucional ninguna norma procesal (2). Estas normas ya existen en los textos legales ordinarios,
pero por su importancia consideramos necesario darles aquel rango. Por esta circunstancia no podemos hablar de una
verdadera y estricta constitucionalización del proceso, entendida esta como el conjunto de normas incluidas en la Constitución
que establecen garantías formales de realización del mismo, como, por ejemplo, la disposición que regula la oralidad del
debate. Estas deficiencias han logrado superarse -dentro de lo posible- con la creación y funcionamiento de la JURISDICCION
CONTITUCIONAL, que se manifiesta a través del DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL (3).

Con estos instrumentos se procura la tutela de los derechos previamente consagrados en la Constitución Política.

b.- ¿Es competente la Sala Constitucional en materia penal?

Los principios y garantías constitucionales, deben ser desarrollados por la legislación procesal penal, que es la vía adecuada
para esos efectos. Es decir, este ordenamiento instrumentaliza al derecho constitucional. Entre uno y otro no deben existir
contradicciones (4).

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En consecuencia, el juez al aplicar el derecho lo que hace en última instancia es obedecer a la Constitución. Por ello, en
cualquier estado del proceso donde se afirme que se han violado los principios y garantías fundamentales, (5) la Sala
Constitucional tiene competencia para conocer del asunto, lo cual está expresamente establecido por el artículo 1 de la Ley de
la Jurisdicción Constitucional en relación con el artículo 10 de la Constitución Política.

c- ¿Es la Constitución un Código omnicomprensivo?

La Constitución contiene las normas generales o programáticas, que se traducen en los principios rectores de la sociedad. Sin
embargo, no es un código omnicomprensivo. Necesariamente debe remitirse, expresa o tácitamente, al resto del ordenamiento
positivo. Solamente es cognoscible y comprensible a través de las disposiciones que la desarrollan. No obstante, la
Constitución es una norma y como tal produce efectos. Ella es la base angular sobre la que reposa el ordenamiento jurídico.

3. - ASPECTOS GENERALES DEL CONFLICTO

Los italianos, alemanes y españoles sufrieron una fractura ideológica y política con la promulgación de una nueva Constitución
Política, por la dificultad para introducirla en un ordenamiento jurídico preconstruido. Nosotros por el contrario hemos sufrido
una fase de transición por motivos diversos, ya que la Ley N° 7135 del 19-10-89 sobre la JURISDICCION CONSTITUCIONAL,
ha presentado notables dificultades y problemas, en lo que se refiere a la acomodación de la normativa preexistente a las
nuevas interpretaciones dadas por la Sala Constitucional. La jurisprudencia constitucional ha indicado algunas de las
directrices que se han ido perfilando poco a poco. Esta intervención de la Sala cumple -según su propia jurisprudencia- una
importante función: la de depurar el ordenamiento jurídico, gracias al valor erga omnes, de sus resoluciones, solucionando de
manera definitiva y con carácter general las dudas que pudieran plantearse (6).

Paradójicamente son los efectos de la interpretación de la norma constitucional y sus alcances los que nos han llevado a
cuestionar la existencia misma de la Sala Constitucional.

a. - La disyuntiva de los jueces.

En La Biblia encontramos una verdad inmemorial "Nadie puede obedecer a dos señores, porque aborrecerá a uno y amará al
otro, o apreciará al primero y despreciará al segundo... "(7). Este parece ser el dilema de nuestros jueces: se le debe fidelidad
a la Sala Tercera y por ende al procedimiento conocido o a la Sala Constitucional y a sus nuevas directrices.

En realidad no existe esta disyuntiva. Es un sofisma, pues del estudio de ambas Salas, vemos que tienen esferas de
competencias diferentes. Ciertamente muy relacionadas, entre sí, por la materia que tratan, pero al fin y al cabo distintas. A la
Sala Tercera, le corresponde de conformidad con los incisos 1 y 2 del artículo 371 del Código de Procedimientos Penales, -
por vía del recurso de casación por el fondo y por la forma-, ver si ha existido inobservancia o errónea aplicación de la ley
substantiva o inobservancia de las normas que dicho Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad. En
síntesis, ver si el procedimiento se ha adecuado a la ley (8).

La Sala Constitucional, por el contrario, tiene por objeto "... garantizar la supremacía de la norma y principios constitucionales
y del Derecho internacional o Comunitario vigente en la República, su uniforme interpretación y aplicación, así como los
derechos y libertades esenciales consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos
vigentes en Costa Rica" (9).

b. - ¿Es la Sala Tercera, algo más que un contralor de legalidad?..

Ante zonas de acción tan definidas, ¿por qué esta incertidumbre?. Las causas son varias, sin embargo es factible ensayar
varias posibles explicaciones. En primer lugar, podríamos decir que la confusión ha nacido, porque las partes generalmente
buscaban en la casación algo más que un contralor de legalidad. Acudían a la única Sala que podría sancionar con nulidad la
vulneración de sus derechos constitucionales. Por ello, citaban en su recurso de casación como disposiciones violadas,
además de la ley, algunas normas constitucionales (10).

La Sala Tercera, en los últimos años, cuando declaraba con o sin lugar el recurso, hacía énfasis en la existencia o no de la
violación de principios constitucionales, convirtiéndose -de hecho- en el único contralor expedito de constitucionalidad que
existía (11).

Por ende una sola Sala cumplía ambas funciones: velar por la recta observancia del proceso y por la aplicación correcta de
los principios constitucionales. Aceptemos o no esta explicación, lo cierto es que antes de la reforma que creó la jurisdicción
constitucional, existían pocos medios para hacer cumplir la Constitución. El recurso de Inconstitucionalidad se había convertido

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en la tiranía de la minoría (12) y los demás recursos funcionaban con criterios restrictivo. Alguien debía darle vida a los
principios constitucionales que instrumentalizan el proceso. Esta función fue desarrollada, entonces, por la Sala Tercera.

c. - La Sala Constitucional: ¿rompe el corporativismo del Poder Judicial?

Al entrar a funcionar la Sala Constitucional, el esquema de lo cotidiano se quiebra (13).

Con la aparición en escena de ese híbrido extraño, que tiene como principal función darle nueva vida ala Constitución, a través
de la acción de inconstitucionalidad y de los recursos de hábeas corpus y de amparo, el sistema se reciente ante la necesidad
de nuevos ajustes. Es el recurso de hábeas corpus el que más confusión les llevará a los jueces. Se ha dicho, que por medio
de este hay una intromisión impropia en la funciones de juez (14), pues la estructura jerárquica normal se rompe. Olvidan,
quienes así argumentan, que la Sala Constitucional forma parte de esa jerarquía, y que tiene competencia funcional en estos
casos (15).

También se ha alegado que si las partes desean interponer un recurso debe ser por las vías apropiadas: Así por ejemplo, que
si se está en desacuerdo con la excarcelación mal denegada, el imputado está facultado por ley para acudir en apelación ante
el Tribunal Superior. Por ello consideran censurable acudir a la vía impropia de la revisión del auto a través del recurso de
hábeas corpus. Y lo consideran así, no por estimar que sea contrario a la ley, sino porque no es lo normal. Ciertamente
algunos pueden haber abusado del recurso, pero también es bueno acotar que la Sala Constitucional, por ley, está obligada a
velar por los principios procesales, (que no son otra cosa que los instrumentos por los cuales cobra vida la Constitución). De
esa manera, el hábeas corpus se convierte en un recurso más que tiene el imputado para garantizar su libertad.

e. - Hacia un cambio de mentalidad.

La Sala tiene una competencia propia. No obstante, se le hace la objeción, que las decisiones de los jueces están fuera de su
ámbito de acción. El artículo 155 de la Constitución garantiza un fuero especial -afirman- pues ningún Tribunal puede
avocarse al conocimiento de una causa que este pendiente ante otro despacho judicial. Sin embargo, quienes opinan de ese
modo, no toman en cuenta que las normas constitucionales citadas le permiten al superior conocer de lo resuelto por el
inferior. El principio, pues, no es absoluto. Si le diéramos al articulo 155 de la Constitución Política la interpretación restrictiva
que algunos pretenden, jamás la Sala Constitucional podría conocer de las violaciones a los derechos y libertades de los
individuos dentro del proceso. Aceptaríamos que la violación existe; pero que el individuo tiene la obligación de soportarla
hasta que el proceso fenezca. Esto va en contra de las intenciones del legislador. Las reformas constitucionales fueron hechas
para salvaguardar al hombre frente al poder omnipotente del Estado. Esto no es nuevo, siempre ha estado en nuestra Carta
Magna. Así lo ha dicho en reiteradas oportunidades la Sala Tercera al anular un fallo por vulnerar el artículo 39 de la
Constitución Política que garantiza la inviolabilidad de la defensa. Con la nueva Sala lo que hay que entender, es que existe
ahora un contralor que puede subsanar inmediatamente la vulneración de un derecho fundamental. Según se indicó la
Constitución es una norma y como tal surte efectos. No se está creando un nuevo derecho procesal, es que los vicios que
tenía el nuestro deben ser erradicados. Los jueces, deben entender que no hay dos señores, existe uno solo: la Constitución.
Está garantiza diferentes jurisdicciones, para diferentes situaciones. Las Salas no sufren ningún menoscabo; lo único que
realmente viene a menos es el despotismo y la arbitrariedad. Alguien ha dicho, en forma clara, que existe el hombre, que él es
importante y que debe ser respetado por el aparato estatal. De nosotros y de nuestro cambio de mentalidad depende la mayor
o menor injerencia que pueda tenerla Sala Constitucional; por realidad, menos oportunidad tendrá de corregirnos. Lo único que
se pretende es que seamos más garantes de los derechos y libertades, que la Constitución consagra para todos los hombres,
libres opresos, imputados o no.

4. - ¿ES EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES ACORDE CON NUESTRA IDIOSINCRACIA?

En la actualidad se ha presentado un choque de culturas; una instituida por el Código de Procedimientos Penales y otra,
consagrada por la Constitución. El desajuste se produjo cuando nosotros aceptamos sin reticencias dicho Código, el cual no es
acorde con nuestra idiosincrasia y quizá, lo que es peor, cuando aceptamos e interiorizamos disposiciones ampliamente
restrictivas e irrespetuosas de la libertad de los individuos, que subyacen en aquel. Nos hemos limitado a atemperarías o a
criticarlas sin solucionar el problema. De ahí la múltiple cantidad de estudios sobre el preso sin condena, sobre las
restricciones injustas a la libertad, sobre las medidas de seguridad como instrumentos de prisión indeterminada, y sobre el
juez de ejecución de la pena, como un híbrido informe e inútil. Veamos.

a. - Antecedentes.

El Código procesal penal, es el fruto de una coyuntura especial, diseñado y creado para un modelo de sociedad, si se quiere,
diferente a la nuestra.

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Algunas veces el importar legislación implica ciertos riesgos, entre ellos la carencia de fuentes propias de interpretación de la
norma. Con todo lo que eso implica, nosotros seguimos aún desentrañando el alcance de las normas de acuerdo a lo que
afirman Ricardo C. Nuñez, Alfredo Vélez Mariconde, Fernando de la Rúa y otros. No es que eso sea malo, pero no es lo
mejor. Debemos recordar que la Constitución nos pertenece, que es el fruto de una época, y que en ella se plasmaron las
garantías y derechos, que fueron consideradas importantes para nuestra nacionalidad. Este es, quizá, uno de los motivos por
lo que las nuevas interpretaciones jurisprudenciales de la Sala nos han producido un cierto choque. Al resurgir la Constitución,
han salido a la luz los defectos que el Código tolera y fomenta.

b. - Existen dos realidades

Ante dos realidades, la nuestra (representada por la Constitución) y la extranjera (recogida en el Código de Procedimientos
Penales) habíamos escogido la segunda, la de los golpes de Estado, la de las Dictaduras, y a la vez la culta y democrática
herencia del Código de Rocco. Dicho Código, a pesar del trasfondo humanista que también guarda, lleva implícitas
instituciones propias de la época y de las circunstancias históricas en las que fue creado. Estos aspectos, se filtran en el alma
de un pueblo y se plasman en sus instituciones, de ahí normas como la de la excarcelación que admiten su denegatoria con
base en criterios de peligrosidad, los cuales, por lo general, son ajenos a una mentalidad democrática como la nuestra.

c. - La Sala Constitucional nos señala el fin del sueño.

El problema es que a los abogados, se nos obliga a transitar siempre por el mismo camino. Cuesta mucho aprender las reglas
establecidas y este conocimiento se traduce en poder, que no disfrutan los legos. Por ello somos poco críticos, difícilmente
estamos dispuestos a modificar el estado de cosas. Ello nos obliga a ser conservadores y cualquier innovación nos asusta,
toda vez que nos obliga a desechar lo aprendido y nos hace perder nuestra diferencia con los no iniciados. Nos quita poder,
nos coloca ante una situación harto incómoda, pues desconocemos las nuevas reglas del juego. Sin embargo, esto tiene
solución. La ignorancia no justifica, que cerremos los ojos ante los cambios trascendentales y más acorde con nuestra propia
nacionalidad. Las garantías que tutela la Constitución fueron hechas para nosotros y para nuestros hijos, quizá serán ellos los
más favorecidos por un régimen jurídico más humano y más democrático.

La Sala Constitucional, -a mi juicio- no se ha equivocado, nos ha despertado de un largo sueño, cuyo fin nos abrirá las
puertas del futuro, hacia un mañana más justo.

5.-A MODO DE CONCLUSION

Nosotros no contamos con una verdadera constitucionalización del proceso penal. Si existiera, sería más fácil para todos
entender la labor de la Sala Constitucional. Sin embargo los derechos fundamentales procesales que la Sala tutela
actualmente, se derivan de las mismas normas existentes. Si esto es así, ¿En qué consiste el problema?. La inquietud nace
porque hoy día los derechos y garantías de los individuos dejaron de ser meros postulados, para convertirse en normas de
efectivo cumplimiento.

A nadie le parece extraño hablar del principio de legalidad, de la garantía del previo proceso legal, del principio de inocencia,
del principio del juez natural, de la garantía de no ser sometido a tratamientos crueles o por último de la cosa juzgada.
Cuando nos preguntamos de donde vienen estos principios, la respuesta escapa hacia la doctrina, pero cuando deseamos
hacerlos efectivos, recurrimos a la Constitución, porque es a través de ésta, que se instrumentalizan y cobran vida. El Código
de Procedimientos Penales y los tratados internacionales, no son más que las vías, por medio de las cuales se aplican
diariamente. Si aceptamos esto, ¿porqué nos sorprende que la Sala Constitucional, examine una determinada decisión de un
Juez, para verificar si ha quebrantado alguno de aquellos principios?. Esta facultad se la otorgan los artículos l0y 48 de la
Constitución.

Jurídicamente, la Sala Constitucional está facultada para conocer de un hábeas corpus interpuesto en contra de un juez de
instrucción que denegó el beneficio de excarcelación. No obstante, persisten la objeciones contra lo que se ha llamado una
intromisión impropia de aquella en la funciones del Juez. Obviamente la respuesta a esta problemática se encuentra fuera de
la ley; el cuestionamiento no es jurídico. Puede revestir ese ropaje, pero lo que subyace, lo que se oculta, es un choque
cultural, entre la fidelidad, que muchos creen deberle al Código Procesal Penal, con él a la ideología que representa, y a las
instituciones pre Sala Constitucional. En síntesis al status quo.

La nueva Ley de Jurisdicción Constitucional, la Sala y las reformas Constitucionales, representan un nuevo orden, bueno o
malo, pero diferente y por ende desconocido, por tanto golpea fuertemente la conciencia conservadora de la mayoría de los
afectados. Es el fin de una era de seguridad. Lo incuestionable, se ha tornado inseguro; los caminos preestablecidos, se
tornan difusos; hay nuevas directrices vinculantes para todos, con el agravante de que algunas son desconocidas y otras
pueden ser modificadas en cualquier momento por la misma Sala. Sin embargo, algunos riesgos vale la pena tomarlos, tras la

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Sala Constitucional, no se esconde el ogro que ha de devorarnos. De esta dimana la más fuerte de nuestra instituciones: una
Constitución con nueva vida.

BIBLIOGRAFIA.

TRATADOS:

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Ley de la Jurisdicción Constitucional. Ley N° 7135 de 19 de octubre de 1989. Jurisdicción Constitucional. Ley N° 7135 de 19
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ACTAS:

Actas de la Asamblea Nacional Constituyente, 1949, actas 108,109,. II, 1949, actas 108,109,. II

JURISPRUDENCIA:

SALA TERCERA, V- 16 -F, de las ocho horas del veintiséis de enero de mil novecientos noventa. TERCERA, V- 16 -F, de las
ocho horas del veintiséis de enero de mil novecientos noventa.

SALA TERCERA, V-31-F de las diez horas veinticinco minutos del veintiséis de enero de mil novecientos noventa., V-31-F de
las diez horas veinticinco minutos del veintiséis de enero de mil novecientos noventa.

SALA TERCERA, V-90-F de las nueve horas treinta y cinco minutos del veinte de abril de mil novecientos noventa., V-90-F
de las nueve horas treinta y cinco minutos del veinte de abril de mil novecientos noventa.

SALA TERCERA,V-42-. de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del treinta y uno de enero de mil novecientos noventa.
TERCERA,V-42-. de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del treinta y uno de enero de mil novecientos noventa.

SALA TERCERA, V-59-F, de las nueve horas cincuenta minutos del día nueve de marzo de mil novecientos noventa., V-59-F,
de las nueve horas cincuenta minutos del día nueve de marzo de mil novecientos noventa.

SALA TERCERA,V-1 10-F, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de abril de mil novecientos noventa.
10-F, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de abril de mil novecientos noventa.

SALA TERCERA, V-197-F de las diez horas diez minutos del trece de julio de mil novecientos noventa. TERCERA, V-197-F
de las diez horas diez minutos del trece de julio de mil novecientos noventa.

SALA TERCERA. V-231-F ,de las nueve horas veinticinco minutos del dos de octubre de mil novecientos ochenta y seis.. V-
231-F ,de las nueve horas veinticinco minutos del dos de octubre de mil novecientos ochenta y seis.

SALA TERCERA, V-24-F, de las nueve horas cincuenta minutos del veintiséis de enero de mil novecientos noventa.
TERCERA, V-24-F, de las nueve horas cincuenta minutos del veintiséis de enero de mil novecientos noventa.

SALA TERCERA, V-16-F, de las ocho horas del veintiséis de enero de mil novecientos noventa. TERCERA, V-16-F, de las
ocho horas del veintiséis de enero de mil novecientos noventa.

SALA TER~CERA, V- 1 10-F de las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del veintisiete de abril de mil novecientos
noventa., V- 1 10-F de las nueve horas y cuarenta y cinco minutos del veintisiete de abril de mil novecientos noventa.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2004/armijo04.htm[13/04/2009 17:22:27]
LA SALA CONSTITUCIONAL: ¿ATENTA CONTRA LA JURISDICCIÓN PENAL? - REVISTA 4

SALA CONSTITUCIONAL, V-1261-90 de las quince horas treinta minutos del nueve de octubre de mil novecientos noventa.,
V-1261-90 de las quince horas treinta minutos del nueve de octubre de mil novecientos noventa.

SALA CONSTITUCIONAL, V-264-91 de las catorce horas treinta minutos del seis de febrero de mil novecientos noventa y
uno., V-264-91 de las catorce horas treinta minutos del seis de febrero de mil novecientos noventa y uno.

SALA CONSTITUCIONAL, V-609-90 de las dieciséis horas treinta minutos del treinta de mayo de mil novecientos noventa., V-
609-90 de las dieciséis horas treinta minutos del treinta de mayo de mil novecientos noventa.

SALA CONSTITUCIONAL, V- 1059-90 de las dieciséis horas del cuatro de setiembre de mil novecientos noventa.
CONSTITUCIONAL, V- 1059-90 de las dieciséis horas del cuatro de setiembre de mil novecientos noventa.

SALA CONSTITUCIONAL, V-412-90 de las catorce horas treinta minutos del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa.,
V-412-90 de las catorce horas treinta minutos del veinticuatro de abril de mil novecientos noventa.

SALA CONSTITUCIONAL,V-1331-90 de las catorce horas treinta minutos del veintitrés de octubre de mil novecientos noventa.

SALA CONSTITUCIONAL, V-1960-90 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del veintiséis de diciembre de mil
novecientos noventa. CONSTITUCIONAL, V-1960-90 de las catorce horas cincuenta y siete minutos del veintiséis de
diciembre de mil novecientos noventa.

SALA CONSTITUCIONAL, V-1415-90 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de octubre de mil
novecientos noventa. CONSTITUCIONAL, V-1415-90 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de octubre
de mil novecientos noventa.

SALA CONSTITUCIONAL, V-719-90 de las dieciséis horas cuarenta minutos del veintiséis de junio de mil novecientos
noventa., V-719-90 de las dieciséis horas cuarenta minutos del veintiséis de junio de mil novecientos noventa.

SALA CONSTITUCIONAL, V-1329-90, de las diecisiete horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de octubre de mil
novecientos noventa., V-1329-90, de las diecisiete horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de octubre de mil novecientos
noventa.

SALA CONSTITUCIONAL, V- 1343-90, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinticuatro de octubre de mil
novecientos noventa. CONSTITUCIONAL, V- 1343-90, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinticuatro de octubre
de mil novecientos noventa.

CONFERENCIAS:

Conferencia del D. Hernando Devis Echandía, Escuela judicial,19 de setiembre de 1984., Escuela judicial,19 de setiembre de
1984.

NOTAS:

(1): Eclesiastés, 1: 9 y 10.

(2): En tal sentido, (Constitución Política Española., 1978, Madrid, Tecnos, Tercera edición, preparada por Luis López Guerra,
1985.) la Constitución Española, es en la que se elevó a rango constitucional, una serie de normas procesales. Por ejemplo:
Los Arts. 120 incisos 2 y 3, que en lo pertinente afirman... "...El procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en
materia criminal ..." "Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencias públicas. El artículo 126,
establece: "La poliéla judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de
averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca. "etc.)

(3): Al respecto se ha dicho (ESCALA ZERPA, Reinaldo, Constitución y Proceso Penal, Caracas, Editorial La Torre, 1972, p. 6.
"El ciudadano que queda sometido a un proceso penal está amparado desde el momento en que. se inicia éste hasta la
decisión judicial definitiva, por una serie de derechos de naturaleza constitucional, de aplicación obligatoria aunque no sean
invocados, no sólo por el rango jurídico que tienen, sino también porque son de orden público. Ello ha dado origen a una

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materia muy poco estudiada y discutida entre nosotros, el denominado Derecho Procesal Constitucional", una de las ramas
más jóvenes del Derecho Procesal")

(4): Al respecto ha dicho (GONZALEZ BUSTAMENTE), (Juan), Principios de derecho procesal mexicano, México ,Edic. Botas,
1945, p. 196.) "Las normas de procedimiento penal deben estar acordes con los principios sustentados por el Derecho
Constitucional de un pueblo. Si la Constitución Política es una de las fuentes del procedimiento, debe existir una completa
armonía con las disposiciones contenidas en las leyes procesales. Sino existiese esa identidad, las leyes procesales
resultarían violatorias de los preceptos de la Constitución que son de estricto cumplimiento, a pesar de los otros cuerpos de
leyes.")

(5): Los instrumentos jurídicos nacionales e internacionales que tutelan estos principios son: En relación con el Principio de
Legalidad, los artículos 39 de la Constitución Política, 11 inciso 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 15 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 1 y 2 del Código
Penal, 158 párrafo segundo, 286,318,320 inciso segundo, entre otros del Código de Procedimientos Penales. La Garantía del
Previo Proceso Legal la tutelan entre otros los artículos 39 y41 de la Constitución Política, 11 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 1 del Código Penal. En cuanto al
Principio de Inocencia podemos citar los artículos 39 del la Constitución Política, 11 inciso 1 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 14 inciso 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, 1 del Código de Procedimientos Penales. Con respecto al Principio del Juez Natural podemos citar los
artículos 20,35,121,152 de la Constitución Política, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 inciso 1, del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, del 5 a 7
del Código Penal, 1,329 inciso 1, en relación con los artículos 13 a 28 del Código de Procedimientos Penales. Sobre la
Garantía de no ser sometido a tratamientos crueles o degradantes podemos citar los artículos 40 de la Constitución
Política, 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 7 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
5 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 1 inciso 2, 12 entre otros de la Declaración sobre la
Protección de todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. En cuanto a La Cosa Juzgada podemos
citar los artículos 42 de la Constitución Política, 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8 inciso 4 del Pacto
de San José, 1,320357, entre otros del Código de Procedimientos Penales.)

(Nota 6: Véase por ejemplo, las siguientes sentencias, V-1261-90 (Se declara inconstitucional el artículo 221 -intervención
telefónica- del (Código de Procedimientos Penales), V-264-91 (Se declara inconstitucional parcialmente el artícu1o 228 del
Código de Procedimientos Penales, por ser contrario al artículo 36 de la Constitución Política), V-609-90 (Alcances del artículo
327 -prórroga extraordinaria- del Código de Procedimientos Penales), V-1059-90 (Inconstitucionalidad del artículo 90 del
Código de Procedimientos Penales), V412-90 (Se anula el párrafo segundo del artículo 307 del Código Penal), V- 1331-90
(Interpretación y alcances del artículo 195 del Código de Procedimientos Penales), V-1960-90 (Alcances del artículo 152 del
Código de Procedimientos Penales), V-1415-90 (Alcances de los artículos 199, 325 y 327 del Código de Procedimientos
Penales), V-719-90 (Alcances de los artículos 474 incisos 1 y 2, 477,-establecían limitaciones para recurrir en casación- del
Código de Procedimientos Penales.)

(7): San Mateo,6,2.)

(8): DE LA RUA (Fernando), El recurso de casación, Bs. Aires, Víctor P. de Zavalía, Editor. Primera edición,1968, p. 26. Ha
dicho sobre el tema "La casación es pues un medio de impugnación, con particularidades especiales, pero genéricamente
idéntico a los demás recursos, de cuyas características fundamentales participa; con un ámbito limitado al examen de los
errores de derecho; de carácter público pero no diverso del que tiene el mismo derecho procesal. Y la Corte de Casación es,
simplemente, el Tribunal encargado de juzgar el recurso."

(9): Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley N° 7135 de 19 de octubre de 1989.

(10): Véase, entre otros, los siguientes Votos de la Sala Tercera, en ellos los recurrentes, como base de su alegato citan la
violación de un determinado principio constitucional, además de la normas procesales. El V-16 -F, de las ocho horas del
veintiséis de enero de mil novecientos noventa... recurre de la sentencia por quebranto de los artículos 36 y 39 de la
Constitución Política, así como de las normas 1° y 278 del Código de Procedimientos Penales. También el V-3 1-F de las diez
horas veinticinco minutos del veintiséis de enero de mil novecientos noventa ... Reclama el impugnante el quebranto de los
artículos 1, 3, 144, 145 inc. 3°, 146, 148 inciso 1, 342 inciso 2, 344,345, 346, todos del Código de Procedimientos Penales; y
el 39 de la Constitución Política", así también el V-90-Fde las nueve horas treinta y cinco minutos del veinte de abril de mil
novecientos noventa... alega el recurrente, violación de los artículos 16 del Código Procesal Penal, 12 y 160 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y 10 y 11 de la Constitución Política"; V-42-F. de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del
treinta y uno de enero de mil novecientos noventa; V-59-F, de las nueve horas cincuenta minutos del día nueve de marzo de
mil novecientos noventa; V-1 10-F, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de abril de mil novecientos
noventa; V-197-F de las diez horas diez minutos del trece de julio de mil novecientos noventa.)

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(11): Entre otros, el V-23-F, de las nueve horas veinticinco minutos del dos de octubre de mil novecientos ochenta y seis,
señala en el Considerando ... II. - El motivo referido a las violaciones de carácter procesal penal, deben ubicarse dentro de la
posible violación del principio de defensa, que establece el artículo 39 de la Constitución Política, posición dentro de la que
pierden toda trascendencia los artículos 276, 371 y 372 del Código de Procedimientos Penales, aunque la decisión no deja de
lado esos numerales... . hemos citado esta resolución de 1986, para indicar continuidad de esta línea de pensamiento, véase
por ejemplo, los siguientes fallos: V-24-F, de las nueve horas cincuenta minutos del veintiséis de enero de mil novecientos
noventa, en el Considerando ... 1. - Se han violado así los principios de inviolabilidad de la defensa, y el debido proceso, que
garantizan los artículos 39 y4 1 constitucionales. Procede en consecuencia declarar con lugar el recurso."; V- 16-F, de las
ocho horas del veintiséis de enero de mil novecientos noventa, en el Considerando I. - ... con ello se violenta el principio de
inocencia y la garantía constitucional de que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. En virtud de lo expuesto, como el
quebranto acusado se da, se acoge el reclamo y consecuentemente se anula el fallo y el debate, ordenándose al mismo
tiempo nueva sustanciación"; V-1 10-F, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del veintisiete de abril de mil novecientos
noventa. etc)

(12): El artículo 128 de la Constitución Política establecía, "... Si la Corte, por votación no menor de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros, declare que el proyecto contiene disposiciones inconstitucionales... "Reformado por la ley,
N° 7128 de 18 de agosto de 1989.)

(13): La Sala Constitucional, esta integrada por siete miembros, de ellos, solo su Presidente, el Lic. Alejandro Rodríguez era
Magistrado en propiedad, cuando se produjo la elección. El Dr. Luis Paulino Mora, fue juez de carrera y Magistrado de la Sala
Tercera Penal.)

(14): La Sala Constitucional ha sentado el precedente, de que debe ser rechazado de plano el recurso de habeas corpus,
cuando se pretenda por esta vía sustituir a los tribunales comunes, a modo de ejemplo pueden verse las siguientes: Habeas
Corpus, Voto 1329-90, de las diecisiete horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de octubre de mil novecientos noventa
(Ante una gestión del abogado del imputado la Sala afirmó"... La Sala declaró inconstitucional 10 dispuesto por el artículo 221
del Código de Procedimientos Penales. Lo pertinente, ahora, es que la gestión - sobre la procedencia o no de la libertad por
motivo de la aplicación que de aquella norma se hubiere hecho- se presente ante el juez que conoce de la causa..." En igual
sentido, el Voto 1343-90, de las catorce horas treinta y tres minutos del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa,
véase también el Voto 1338-90 de las catorce horas dieciocho minutos del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa
("... Lo que se pretende con el recurso, es que esta Sala sustituya la voluntad de los juzgadores en negocios en que en virtud
de la competencia que tienen para ello- les corresponde exclusivamente su resolución...")

(15): Ver el artículo 48 de la Constitución Política que en lo pertinente afirma: "Toda persona tiene derecho de habeas
corpus... y al recurso de amparo... Ambos recursos serán de competencia de la Sala indicada en el artículo 10.)

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Luis Sáenz Zumbado


Periodista y Abogado

CONTENIDO

I- Periodismo y procesos judiciales. a) Dos derechos constitucionales b) La lesión de un bien jurídico. c) El interés
público. d) Criterios en la doctrina. II.- El secreto del sumario.a) La protección de los imputados. b) Publicidad de los
juicios. c) Lo informable. d) Los límites a la seudoinformación. III.- Conclusión.

I.-PERIODISMO Y PROCESOS JUDICIALES:

Considerados puntos neurálgicos para la venta de noticias, los procesos penales se muestran en Costa Rica, cada día más,
como un centro de atracción de la actividad periodística. (1)

El inicio de la instrucción, la definición de la situación legal de los imputados y los autos de elevación a juicio, así como la
fijación de las fechas de los debates, son aspectos que atraen a los periodistas.

Hoy es común observar a los periodistas en los pasillos de las salas de debate y en los juzgados de instrucción en busca de
informaciones que, desde su punto de vista, son de interés para la población y deben, por lo tanto, ser difundidas.

Como consecuencia de ello, los reporteros han sido acusados, en múltiples oportunidades, de incursionar indebidamento en
los juicios penales, al extremo de invadir el expediente judicial en busca de elementos relacionados con las declaraciones de
los indiciados, las pruebas recolectadas por la policía y todo aquello que pueda convertir "en atractiva" la noticia.

Imágenes y nombres de los imputados llenan los espacios informativos de los medios noticiosos en una realidad cotidiana que
es defendida por unos, los periodistas, y atacada por otros, los abogados.

Aunque distintas normas legales protegen la imagen de las personas (2), así como el secreto del sumario de instrucción (3),
los periodistas acostumbran a publicar, un día sí y otro también, detalles propios de los procesos penales.

Los juicios penales no han podido escapar, a pesar del recelo de la ley y de los jueces, a las miradas incisivas de los
periodistas, movidos, según sus palabras, por el derecho de la población a estar informada y por un invocado "interés público".

Agrupadas en las denominadas páginas "policiales" o "judiciales", esas informaciones pretenden transmitir al público un
desarrollo pormenorizado de los juicios.

La mayoría de las veces, sin embargo, esas informaciones parecieran incursionar en campos que, según quienes se oponen a
la publicidad periodística, de los procesos penales, deberían estar vedadas a la mirada indiscreta de todo extraño al juicio, en
razón de las garantías de defensa del imputado y el principio de presunción de inocencia que rodea a todo proceso penal. (4)

La vinculación de una persona a una acción delictiva tiene un carácter dañino para su personalidad e imagen, como
consecuencia del estigma que conlleva en la sociedad todo lo vinculado con la represión el delito.

Por ello, pareciera absolutamente razonable que los medios de información no deberían, solo en caso de evidente interés
público, difundir imágenes y nombres de personas involucradas en una acción ilícita.

Aunque las investigaciones en Costa Rica son mínimas, los periodistas saben, por experiencia, que la aparición de un nombre
y una fotografía en una página "policial" o "judicial" solo ayudan a consolidar los estigmas sociales contra las personas
involucradas en los procesos.

Lejos de ayudar al imputado, para que su juicio se desarrolle dentro de los cauces el debido proceso, su dice que la
publicidad periodística se constituye en un elemento distorsionador, en la medida en que condiciona el ánimo de la población

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y, se quiera o no, influye en los puntos de vista de los jueces. (5)

a.- DOS DERECHOS CONSTITUCIONALES:

Es evidente que la cobertura informativa de los procesos judiciales plantea en apariencia un conflicto para el derecho penal y
para el ejercicio del periodismo que no puede, de ninguna manera, ser resuelto con la descalificación de una actividad sobre
la otra.

La publicidad periodística, o sea el ejercicio del periodismo profesional, no debería de constituirse en un obstáculo para el
desarrollo de procesos judiciales justos, enmarcados en el debido proceso, y respetuosos de los derechos humanos.

Los procesos penales tampoco deberían ser un limite para el ejercicio el periodismo, entendido como la práctica profesional
dirigida a informar a la población de aquellos asuntos que le son de absoluto interés, pues su conocimiento entraña un
beneficio y su no difusión un perjuicio.

Existen sectores en la prensa que se oponen a toda restricción al derecho de informar a la población sobre los procesos
penales y, en tal sentido, estiman que todo aspecto del proceso, tanto en la etapa de instrucción formal como en el debate,
debe ser objeto de difusión. (6)

En apoyo a su tesis, esos sectores, en especial los periodistas, sostienen que el articulo 29 de la Constitución Política
consagra un derecho absoluto a publicar sin censura previa. (7)

Quienes se oponen a tal argumento, entre ellos importantes grupos de abogados y funcionarios judiciales, sostienen que la
publicidad periodística es perjudicial para el imputado, en la medida en que daña su imagen y prestigio, al presentarlo como
un sujeto contrario al orden social, y viola el principio constitucional de presunción de inocencia. (8)

Por constituir ambos derechos bienes jurídicos tutelados es válido, sin lugar a dudas, preguntarse cuál debe prevalecer sobre
el otro?.

Quizá sería importante precisar que en la doctrina constitucional se acepta hoy que ningún derecho o libertad es absoluta y su
ejercicio por parte de un individuo encuentra un limite en el ejercicio de los derechos y libertades de sus semejantes. (9)

En Europa Occidental y en América Latina el conflicto ha recibido varias respuestas.

En algunas sectores de la doctrina española y latinoamericana la aparente pugna de derechos constitucionales se ha resuelto
con la vigencia siempre de los llamados derechos sociales, entre ellos la información, sobre los derechos individuales, como el
honor y el principio de presunción de inocencia.

De acuerdo con este principio, el derecho a la información, entendido como un derecho dual (10), debería prevalecer siempre
que entre en colisión con derechos individuales, por entender que el primero tiene un rango social.

La solución, sin embargo, parece ser muy simple porque, como se reconoce en la doctrina jurídica, la información no
constituye una licencia de inmunidad para incursionar en esferas propias de las personas que carecen de relevancia para la
vida en comunidad.

En el prolongado debate, algunos sectores se han pronunciado a favor del derecho de la información (11), por estimar que es
un derecho social, en tanto otros se inclinan por el derecho individual en la medida en que no exista un evidente interés
público de por medio. (12)

De acuerdo con el primer concepto, el profesional puede informar de todo y sobre todo, aunque lesione cualquier otro bien
jurídico, a condición de que la información sea verdadera y este de por medio un evidente interés público. (13)

Al lado de esos planteamientos se ha esbozado, en especial en Italia y España, la llamada "teoría de los limites" que, en lo
fundamental, dice que la información encuentra limitaciones en otros bienes jurídicos. (14)

Según este planteamiento, la información es un derecho dual, tutelado constitucionalmente, que encuentra límites en otros
bienes jurídicos también protegidos por el ordenamiento, como el honor, la intimidad, la vida privada, la imagen y el nombre

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de las personas.

Soria rechaza la "teoría de los límites" por considerarla "unilateral y simplista" y por entender que la información es un derecho
que no siempre debería ceder Ante el honor, la intimidad, la vida privada y la imagen. (15)

Según su punto de vista, la información debería prevalecer sobre otros bienes jurídicos en la medida en que se justifique en la
verdad y en un interés público. En este caso, prevalecería el derecho social sobre el derecho individual.

b).- LA LESION DE UN BIEN JURIDICO:

La presunción de inocencia supone, en lo esencial, una garantía para el imputado en un proceso penal de que no será
considerado culpable por el hecho ilícito que se le atribuye en tanto un tribunal, legalmente constituido, no lo afirme en una
sentencia firme.

Esto quiere decir que el indiciado es frente a la comunidad un inocente a quien, por distintas razones, los cuerpos represivos
del Estado someten a investigación y a proceso.

De ninguna manera, por lo tanto, esa persona debe ser considerada culpable. Una presunción distinta constituye una violación
a esa garantía, tutelada en la Constitución Política y en el Código de Procedimientos Penales, y podría devenir,
eventualmente, en una ofensa a su honor.

Algunos sectores de la doctrina estiman que la difusión de la imagen y el nombre de las personas involucradas en los
procesos penales constituye una vulneración a este principio, en la medida en que la vinculación constituye un estigma social
muy difícil de borrar.

Se acusa a los medios de prensa, en tal sentido, de dar una marcada publicidad al inicio de los procesos y a dejar de lado,
por su poco atractivo, las sentencias que declaran la inocencia de los implicados.

Caso aparte constituyen, sin lugar a dudas, los malos manejos del idioma cuando se presenta a un indiciado como autor del
ilícito. En estos casos, es posible que el periodista pueda enfrentar un proceso penal por un delito contra el honor. La prensa
debería, en términos generales, observar rigurosamente el principio de presunción de inocencia aún en aquellas informaciones
en que, dada la relevancia del imputado o el hecho, se evidencie un marcado interés público.

c.- EL INTERES PUBLICO:

En términos generales, el periodismo fundamenta su actividad en un alegado "interés público" y en el derecho de la población
a estar informada.

¿Qué cosa es el interés público?. La respuesta a ésta pregunta es fundamental porque, de acuerdo con lo expuesto,
constituye el elemento esencial para delimitar las barreras que el periodista puede saltar en su labor informativa.

Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, el interés público es visto como un móvil válido para que el periodista pueda
incursionar en áreas propias de las personas, como la vida privada y la intimidad. (16)

Se dice que la vida privada de un funcionario público debe ceder ante el derecho de la información cuando su sitúa entre
ambos un interés público.

Ni la doctrina ni la jurisprudencia han construido un concepto unitario de interés público y, como consecuencia de ello, se
carece de un punto de referencia común.

Lo cierto es que los periodistas, de manera general, tienden a confundir "interés público" con curiosidad y, por ello, muchos
consideran que lo desconocido por los consumidores de noticia se ubica en esa categoría.

Este concepto, que podría llamarse "subjetivo", carece de relevancia para el derecho, en la medida en que la curiosidad no
constituye un parámetro para autorizar una eventual vulneración de un bien jurídico, como la intimidad, ante el ejercicio de un
derecho social como la información.

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Sobre el concepto de la curiosidad y lo novedoso se cimentó, a principios de siglo, el periodismo "amarillista" y


"sensacionalista" que, desde una perspectiva estrictamente mercantilista, vendió noticias explotando las pasiones más bajas el
ser humano.

La doctrina jurídica rechaza este concepto "subjetivo" de interés público, por entender que su precisión debe ser definida por el
derecho en caso de un conflicto provocado por la incursión indebida de un periodista en campos como el honor, la intimidad,
la vida privada y la imagen de las personas. (17)

Los tribunales en Costa Rica han construido un concepto de interés público sobre el criterio del peligro o la afectación
causada a la colectividad. (18)

En sus resoluciones de los últimos años, la Sala precisó que el peligro o la afectación pueden ser originados por sujetos
vinculados al aparato el Estado y también por particulares.

Como consecuencia de ello, es de interés público la actividad de los funcionarios de la administración del Estado y de los
sujetos privados que ocupan posiciones destacadas en la producción y en la dirección de la economía en la medida en que
puedan causar peligro o afectación a la colectividad.

La ausencia de ese peligroso de esa afectación constituye un elemento muy valioso para determinar, por lo tanto, que hecho
tiene o no interés público.

Dada la vida en común, al sujeto le interesa conocer aquellos acontecimientos que le puedan causar perjuicio o peligro. En el
cumplimiento de la labor de vigilancia que debe cumplir el periodista, como profesional, la denuncia y la información de esa
afectación se constituye en un evidente interés de todos.

El interés público, por lo tanto, está referido a todo aquel acontecimiento o hecho, involucre a un sujeto de la administración o
privado, que pueda causar peligro o daño a la colectividad, sea en actividades políticas, económicas, sociales, ambientales,
religiosas o de cualquier otro tipo.

Es interesante destacar, además, que ese interés público debe ser actual, pues sin ese elemento, exigido por la jurisprudencia
y la ley, pierde todo sustento.

Por ello, "En principio, "los hechos y datos sobre la vida privada ajena no deben constituir materia de información, debido a
que ellos atañen únicamente al sujeto afectado y su conocimiento no es necesario para el bien colectivo". (19)

d).- CRITERIOS EN LA DOCTRINA:

En términos generales, la doctrina española y francesa no rechazan la cobertura periodística de los procesos judiciales. (20)

En Estados Unidos, las posibilidades de información son amplias aunque en las salas de debate está prohibida, en una
mayoría de los estados, la presencia de cámaras de televisión, de micrófonos, grabadoras y fotógrafos. (21)

Existe un convencimiento, en quienes respaldan la labor de los periodistas, de que las sociedades tienen derecho a estar
informadas de todo acontecimiento que se tramita en los órganos jurisdiccionales que tenga relevancia pública.

Además, creen que el profesional de la información puede impedir, con su papel de vigilante, excesos de la estructura
jurisdiccional contra los imputados.

De esa manera, dicen, la publicidad periodística puede constituirse en un instrumento muy efectivo para garantizar el debido
proceso en los procesos penales y evitar, de esa manera, las arbitrariedades del juez y de la policía.

Sin duda, estos conceptos compaginan muy bien con los criterios que dieron origen a las audiencias orales de los juicios
penales, empeñados en romper su carácter inquisidor y lograr la democratización de la justicia.

Novoa Monreal sostiene que ese derecho a la información debe ser lo suficientemente amplio, en materia judicial, para que la
sociedad esté informada de todo lo que lo interesa en razón el peligro o afectación que pueda representar un proceso
determinado. (22)

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Sin embargo, desde su punto de vista, ese derecho comienza a debilitarse en la medida en que la información tenga un
mínimo interés para la colectividad o, lo que es más importante, no sea de utilidad pública.

De esta manera, no deberían difundirse aquellos procesos judiciales, ni los nombres de las personas involucradas, en la
medida en que carezcan de utilidad' y de interés público.

El periodista debería tener presente siempre que la ausencia de ese interés y esa utilidad pública hacen resaltar, sobre todo
otro motivo, el principio de presunción de inocencia.

Ignorar ese principio, garantizado por el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, es violar un derecho
fundamental del individuo y exponer al periodista a enfrentar un proceso penal por violar el honor, la intimidad, la vida privada
o la imagen, en aquellos ordenamientos donde están tutelados esos bienes jurídicos. (23)

II.- El SECRETO DEL SUMARIO:

En Costa Rica, el secreto del sumario está consagrado en el artículo 195 del Código de Procedimientos Penales que
contempla varias hipótesis.

El sumario, según la norma, solo puede ser examinado por las partes y sus abogados defensores. (24)

Una lectura a contrario sensu indica que nadie puede revisar el expediente excepto el juez, las partes o sus abogados.

Es obvio que el periodista no puede tener acceso al expediente. La información que difunde debe ser suministrada, por lo
tanto, por alguna de las partes, uno de los abogados, el juez o alguno de los funcionarios administrativos que intervienen en
los tribunales, sea el secretario o los escribientes.

Una vez rendida la declaración del imputado, el juez está facultado por el mismo artículo para, "mediante resolución fundada",
ordenar el secreto

el sumario durante un período máximo de diez días ante la posibilidad "de que la publicidad ponga en peligro el
descubrimiento de la verdad".

Durante este período, solo el juez tiene en teoría acceso al expediente.

Ese plazo, sin embargo, puede prorrogarse por otro tanto igual ante' 'la gravedad del hecho o la dificultad de su investigación".

La disposición tiene como propósito evidente impedir que la difusión de algún dato pueda poner en peligro las labores de
indagación.

En su párrafo último, la norma indica que "el sumario será siempre secreto para los extraños, con excepción de los abogados
que tengan algún interés legítimo".

Como se observa, el artículo no contempla la posibilidad de que los periodistas puedan tener acceso a los sumarios. Estos
están vedados a los periodistas.

Derieux sostiene que el secreto del sumario pretende, en principio, impedir que la difusión prematura de ciertas informaciones
estorbe el trabajo de la policía y el tribunal en la búsqueda de los autores del hecho punible, de la convocatoria de los testigos
o' en la reunión de los diversos elementos de la prueba.

"Es necesario también actuar de tal manera que la información difundida no pueda perjudicar a las personas encausadas ni
comporte el riesgo de influir sobre la decisión de los jueces que han de intervenir en el caso", sostiene el autor. (25)

a).- PUBLICIDAD DE LOS JUICIOS:

En Costa Rica, la fase oral de los juicios penales es pública y, por lo tanto, los periodistas pueden darle la cobertura que

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consideren necesaria y conveniente.

Por razones de orden, en algunas oportunidades los jueces han restringido, en especial en casos de mucha resonancia, la
presencia de cámaras de televisión y la movilización de los periodistas en la sala de debate.

Sin embargo, el carácter público de los debates constituye un elemento a favor del periodista para que pueda ejercitar su
profesión.

En principio, sin embargo, el periodista debería de tener claro que lo público del debate no constituye licencia para que pueda
dejar de lado los derechos tutelados por el ordenamiento a favor de los imputados.

El principio de presunción de inocencia mantiene su vigencia hasta que el tribunal declara la culpabilidad y la sentencia está
firme.

Desde ese punto de vista, como dicen algunos autores, los periodistas no deberían con sus publicaciones tratar de condicionar
el debate, influir en los fiscales o en los jueces y dictar sentencias anticipadas. (26)

El honor, la imagen, la intimidad y la vida íntima son bienes jurídicos que no pueden ser dejados de lado por el periodista.
Todo imputado tiene derecho a esos bienes y puede demandar protección el ordenamiento en caso de una flagrante violación.

El traspaso o no de las barreras de lo permitido es cuestión que no corresponde fijarla al periodista. En caso de violación es
evidente que el profesional puede enfrentar un proceso penal.

Aunque una mayoría de los periodistas se cuidan de no hablar del culpable, sino del "presunto autor", Derieux y Novoa
Monreal coinciden en que la presentación de la información, su reiteración y su ordenamiento pueden conducir al público a
condenarlo con anticipación. (27).

Es interesante destacar que los defensores de la publicidad del proceso lo concibieron como un medio para garantizar, dentro
de un sistema democrático, la defensa de los derechos del imputado, en especial el debido proceso, frente a jueces y policías
arbitrarios y procedimientos injustos.

La publicidad del debate no fue pensada, de ninguna manera, como un instrumento para facilitar la difusión de los elementos
más "sensacionales" del acontecimiento centro el proceso penal.

c).- LO INFORMABLE:

Aunque legalmente solo el sumario está fuera de la mirada del periodista, en principio solo debería de informar de aquello que
sea de evidente utilidad pública para la comunidad.

El profesional no debe olvidar que todo proceso penal incide en la vida el imputado y de sus familias y, por ello, la difusión de
nombres o imágenes puede dañar irreversiblemente el honor y la reputación de muchas personas.

Por ello, los periodistas deberían de seleccionar muy bien los aspectos de los procesos penales que tienen una justificación
para ser difundidos. En estos casos, no se trata evidentemente de la información por la información.

Si bien su labor informativa puede constituirse en un ojo vigilante para garantizar el debido proceso, en la medida en que el
juez no podrá excederse en sus funciones so pena de ser denunciado por la prensa, también parece evidente que el
periodista no debería usar la información para presionarlo o condicionar sus criterios, en una clara violación al principio de
independencia.

Por razones de orden, en algunas oportunidades los jueces han restringido, en especial en casos de mucha resonancia, la
presencia de cámaras de televisión y la movilización de los periodistas en la sala de debate.

Se dice que la publicación de las sentencias puede tener un efecto preventivo en personas que, por distintas razones, son
proclives a delinquir, en especial niños y jóvenes.

Es posible que ese sea así aunque es claro que las duras condiciones el encarcelamiento, por ejemplo, poco han ayudado en

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la rehabilitación de los sentenciados. (28)

Es evidente que algunos procesos penales pueden tener un evidente interés para las comunidades, en especial en aquellos
casos en que estén involucrados funcionarios públicos o personas de relevancia cuyas actuación

Sin embargo, ese interés parece decaer cuando su trata de personas sin mayor incidencia en la sociedad.

La relevancia de un personaje constituye, en razón del interés público, una causa para informar de un proceso penal. Ello, sin
embargo, el periodista debe hacerlo pero protegiendo siempre el principio de presunción de inocencia, su derecho a la imagen,
al honor, a la intimidad y a la vida privada.

La sentencia condenatoria no convierte al condenado, sin embargo, en un sujeto sin derechos. La pena impuesta por un
tribunal no constituye una licencia para que ninguna persona, incluida el periodista, pueda denigrar su honor con el uso de
expresiones injuriosas.

LOS LIMITES A LA SEUDOINFORMAClON:

El ejercicio del periodismo frente a los procesos penales no puede ser desvirtuado como consecuencia de un mal entendido
interés público.

Todo exceso que desvirtúa el periodismo solo puede dar origen a fenómenos de seudoinformación. El "amarillismo" y el
"sensacionalismo" son situaciones que carecen de protección legal y de tutela jurídica.

Los periodistas deben saber que en caso de litigio, producto de una querella por delitos contra el honor, nunca prevalecerá el
concepto que equipara interés público con curiosidad pública.

El periodismo como ejercicio de derechos constitucionales carece de límites previos. La información desvirtuada es reprimida
por el ordenamiento y esa práctica encuentra muchas limitaciones en el honor, la imagen, la intimidad y la vida privada.

Ninguna norma jurídica reprime en Costa Rica la cobertura noticiosa de los procesos penales. Los límites jurídicos están
fijados para los excesos.

Desde ésta perspectiva, el periodismo puede jugar un papel importante de vigilancia y control sobre los procesos, de tal
manera que se convierta en un instrumento de vigilancia del debido proceso.

Nada protege al profesional que intente usar los procesos penales para vender noticias explotando los conflictos que origina.
Esa conducta no es amparada por el derecho.

CONCLUSIONES

Excepto la norma del Código de Procedimientos Penales que restriege el acceso al sumario, y las regulaciones que impiden
difundir el nombre y la imagen de menores de edad, el periodista no encuentra mayores limitaciones jurídicas para informar
sobre los procesos penales.

En razón el articulo 29 de la Constitución Política, este profesional puede informar ampliamente sobre los procesos penales.

Sin embargo, el periodista debe tener claro que su información no puede, en razón de los bienes jurídicos también protegidos
por la Constitución Política y la ley, desconocer el principio de presunción de inocencia, el honor, la imagen, la intimidad y la
vida privada de las personas.

La información que vulnere esos bienes jurídicos sin un fundamento superior, como sería un evidente interés público, se
convierte en seudoinformación y, por ello, podría ser objeto de un proceso penal.

Toda persona sometida a un proceso penal es inocente en tanto no haya una sentencia firme que lo declare autor del hecho
ilícito acusado.

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Por ello, el periodista debe impedir que su información viole ese principio o pueda, de cualquier manera, influenciar,
condicionar, o vulnerar el principio de independencia del juez.

Todo manejo inadecuado de las noticias que constituya una violación de cualquier bien jurídico tutelado podría conllevar,
eventualmente, una responsabilidad penal al periodista.

Los indiciados tienen derecho a proteger su honor, su imagen, su intimidad y su vida privada. Solo un comprobado interés
público podría permitir que esos derechos sean vulnerados.

Como la solución a ese eventual conflicto corresponde al juez, y no al periodista, éste debe saber que se expone a enfrentar
un proceso penal por cualquier exceso en las versiones que difunda.

La ausencia de normas jurídicas que limiten la información de los procesos penales es una garantía para el ejercicio de un
periodismo libre.

Sin embargo, los profesionales deben ser conscientes que los excesos y las deformaciones de la práctica profesional
constituyen, por ello, un serio peligro para el periodismo.

Las víctimas de esos excesos creen ver muchas veces en la adopción de normas jurídicas rígidas un medio para frenarlas.

Novoa Monreal dice, en tal sentido, que los periodistas deberían adoptar normas éticas claras que rechacen esos manejos
inadecuados de la información. La autoregulación que proteja los intereses de todo el cuerpo social es una mejor opción que
la norma represiva. (29)

BIBLIOGRAFIA

BARROSO ASENJO (Porfirio), Límites constitucionales al Derecho de la Información, Barcelona Editorial Mitre, 1984.

DERIEUX (Enmanuel), Cuestiones ético-jurídicas de la información, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1983.

DESANTES GUNTER (José María), La función de informar, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1976.

HERNANDEZ VALLE (Rubén), Las libertades públicas en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, 1980.

MOLIENERO (César), Libertad de expresión privada, Barcelona, ATE, 1981.

MUÑOZ MACHADO (Santiago), Libertad de prensa y procesos por difamación, Barcelona, Editorial Ariel, 1987.

NOVOA MONREAL (Eduardo), Derecho a la vida privada y libertad de información, México, Editorial Siglo XXI, 1987.

ONETO (José), El acceso de los medios de comunicación a las vistas de los juicios, en Libertad de expresión y derecho penal,
Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1985.

ORTEGO COSTALES (José), Noticia. actualidad. información, Pamplona, Editorial Universidad de Navarra, 1966.

SORIA (Carlos), Derecho a la información y derecho a la honra, Barcelona, ATE, 1981.

NOTAS:

(1): Con la aparición del diario Excelsior, en 1974, los medios informativos comenzaron a prestar mayor atención a los
tribunales de justicia ya la Corte Suprema de Justicia como fuente de información. Ese diario creó una sección denominada
"Policiales/Judiciales" que pretendió recoger las noticias cotidianas sobre las acciones delictivas en la sociedad y el
funcionamiento de los mecanismos represivos. Ante lo complejo de la información judicial, algunos medios no vacilaron en
contratar periodistas con estudios en derecho para tratar de garantizar una mejor cobertura.

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(2): El artículo 47 del Código Civil dice: "La fotografía o la imagen de una persona no pueden ser publicadas, reproducidas,
expuestas o vendidas en forma alguna sino es con su consentimiento, a menos que dicha reproducción este justificada por la
notoriedad de aquélla, por la función pública que desempeñe, por necesidades de justicia o de policía, o cuando la
reproducción se haga en relación con hechos, acontecimientos o ceremonias de interés público o que tengan lugar en público

(3) El artículo 196 del Código de Procedimientos Penales establece el secreto del sumario. El último párrafo de la norma, que
es lo que interesa para el análisis de la actividad periodística, puntualiza que "el sumario será siempre secreto para los
extraños, con excepción de los abogados que tengan algún interés legítimo". Es decir, el artículo prohibe indirectamente el
acceso de los periodistas a los expedientes judiciales. Por ello, la labor el periodista está supeditada a la voluntad de los
informantes.

(4): "El propio contenido de éste tipo de información, el perjuicio que puede originar a las personas procesadas, la influencia
nefasta que puede ejercer sobre ciertas personas y el peligro que de todo pueda derivarse para toda la sociedad, el interés
que el público o parte el público parece demostrar y el lugar que, en consecuencia la destinan los medios de
información...todos esos elementos justifican que exista una preocupación y su presto atención al asunto". DERIEU:
(Emmanuel), Cuestiones ético-jurídicas de la información, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1983, p.62.)

(5): "Los jueces tienen que tener independencia y no pueden estar condicionados por determinadas informaciones, que pueden
suponer informaciones, que pueden suponer una presión sobre ellos. Aquí tenemos, entonces, la coexistencia del deber de
informar del informador con otros deberes de respetar la independencia de los jueces, de respeto a las instituciones y a las
personas". Desantes Gunter (José María), La función de informar, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1976, p.187.)

(6): Aunque en Estados Unidos la Primera Enmienda de la Constitución Política prohibe todo tipo de restricciones a la
actividad periodística, en una mayoría de los Estados está prohibida la presencia de cámaras de televisión y de fotografía en
los debates. En Costa Rica esa restricción no existe, en términos generales, aunque el juez puede ordenar, por razón de orden
y de higiene, el retiro o la no presencia de las cámaras de televisión. En tal sentido, veáse Muñoz Machado (Santiago),
Libertad de prensa y procesos por difamación, Barcelona, Editorial Ariel, 1988.)

(7) El artículo 29 de la Constitución Política dice: "Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y
publicarlos sin previa censura, pero serán responsables de los abusos que cometen en el ejercicio de este derecho, en los
casos y el modo que la ley establezca".

(8:) El principio de presunción de inocencia tiene rango constitucional en Costa Rica y está contenido en el artículo 39. El
artículo 1 del Código de Procedimientos Penales desarrolla éste concepto al indicar, entre otras cosas, que nadie puedo ser
"considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal".)

(9): Hernández Valle (Rubén), Las libertades públicas en Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, 1980. pp., 1-53.

(10) El derecho de la información, a diferencia de la llamada "libertad de expresión" y la "libertad de prensa", tutela derechos a
favor del sujeto activo y el sujeto pasivo del proceso. Es decir, el llamado emisor tiene derecho a buscar, difundir y publicar la
información. El sujeto pasivo, o receptor, tiene derecho a ser informado. sin embargo, esa información debe ser veraz y
precisa

(11) En tal sentido véase Novoa Monreal (Eduardo), Derecho a la vida privada y libertad de información, México, Editorial Siglo
XXI, 1987, p.195..

(12) Entre otros véase Barroso Asenjo (Porfirio), Límites Constitucionales al derecho de la información, Barcelona, Editorial
Mitre, 198, y Molinero (César), Libertad de expresión privada, Barcelona, Editorial ATE, 1981

(13) Véase Soria (Carlos), Derecho a la información y derecho a la honra, Barcelona, ATE, 1981, pp.,-52.

(14) Soria, op.cit., p.,.

(15) Soria, op.cit.,p.116..

(16): El artículo 12 de la Ley de Imprenta de Costa Rica contempla una atenuante muy especial, que puede llevar al Tribunal
incluso a la absolución del querellado aunque sea culpable, en caso de que haya actuado movido exclusivamente por un
interés público.

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(17): Ortego Costales (José), Noticia. actualidad. información, Pamplona, Instituto de Periodismo de Ja Universidad de Navarra,
1966, p.76.

(18): Entre otras, véanse los siguientes fallos: Sala Tercera, N.357 de 10,30 horas, de 19 de diciembre de 1984, causa
seguida por E.G.M. contra E.Ch.Z., por el delito de calumnia por la prensa, Sala Tercera, N.18-F de 10,30: horas de 30 de
enero de 1985, causa seguida por O.B.S. contra L.F.R., por el delito de injuria, Sala Tercera, N.227-F de 25 de octubre de
1989, causa seguida por R.R.P. contra E.E.R. y otros por los delitos de injuria y calumnia por la prensa.)

(19) Novoa Monreal, op cit., p.209.

(20) Veáse Derieux, op cit, pp.61-6, Barroso Asenjo, op.cit,91-95, Oneto (José), el acceso de los medios de comunicación a
las vistas de los juicios, en Libertad de expresión y derecho penal, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1985, pp.29-35.

(21) Oneto, op.cit., p.33.

(22) Novoa Monreal, op.cit., pp.208-215.

(23): "El acusado tiene derecho a que no se le convierta en pasto del público y a que la prensa no lo destroce. No puede ser
el objeto de una campana sensacionalista que sirva, solamente, a los bajos apetitos de los lectores. La prensa, en sus resellas
y comentarios, que han de ser siempre dignos y discretos, debe respetar de forma absoluta el principio de la presunción de
inocencia a favor de cualquiera que no haya sido condenado definitivamente". Vanderveeren (Christian), citado por Derieux,
op.cit., p.1 12.

(24): La Sala constitucional acogió un recurso el 23 de octubre de 1990 y declaró inaplicable un párrafo del artículo que
prohibía a las partes o a sus abogados revisar el expediente antes de la declaración del o de los imputados. El voto es el
número 1331-90.

(25): Derieux, op.cit.,p.90.)

(26) Así véase Soria, op cit., Molinero, op.cit., Desantes, op.cit. y Novoa Monreal, op.cit.

(27) Derieux, op.cit.98-99, y Movoa Monre al, op.cit.2l4-215.

(28) "Los relatos de crímenes y delitos tienen el riesgo, por su abundancia, repetición y la importancia que se les conceda, de
desempeñar un papel mucho más perjudicial que beneficioso, incluso si su incidencia no puede demostrarse rigurosamente o
varía de acuerdo con las circunstancias y las personas". Derieux, op.cit., p.89.

(29) "La cabal conciencia de los periodistas honestos sobre los abusos que puede admitir una libertad incontrolada de dar
información y, al mismo tiempo, su deseo de escapara toda clase de limitaciones legales que pongan en riesgo una amplia
libertad de prensa, han llevado a que se acentúe en los últimos tiempos una preocupación por determinar y hacer efectivas
normas éticas a las que deben ajustar su conducta los periodistas en el ejercicio de la profesión". Novoa Monreal,
op.cit.,p.216.

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FUNDAMENTACIÓN DE LA OPOSICIÓN AL REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO - REVISTA 4

FUNDAMENTACIÓN DE LA OPOSICIÓN AL REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO

Lic. Carlos Alberto Chaves Solera


Juez Segundo de Instrucción
Lic. José Daniel Hidalgo Murillo
Actuario Juzgado Tercero de Instrucción

SUMARIO

I. Antecedentes. II. Participación de la defensa en los Actos Procesales. III. La Oposición dentro del Marco Procesal
Penal. IV. Fundamentación de la Oposición: a. Necesidadde una defensa Técnica. b. Con relación al auto de elevación
a juicio. V. Conclusiones .VI. Bibliografía

ANTECEDENTES

Contrario a lo que han venido sosteniendo los distintos Jueces de Instrucción y Tribunales Superiores Penales de San José, la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia mediante Voto N° 31-F de las 10:25 hrs. del 26 de enero de 1990 ha
establecido que la oposición al Requerimiento Fiscal de Elevación a Juicio no ha de ser fundamentada por parte del defensor,
aceptándose que basta la oposición simple instando al dictado de una Prórroga Extraordinaria de la Instrucción o el
Sobreseimiento, interpretando de esta manera el artfculo 342 del Código de Procedimientos Penales. Se fundamenta la Sala
Tercera particularmente mediante una interpretación del artículo 3 del cuerpo legal citado, que obliga a interpretar
restrictivamente toda disposición legal que coarte la libertad personal o que limite el ejercicio de un poder conferido a los
sujetos del proceso, o que establezca sanciones procesales. En resumen sostuvo la honorable Sala Tercera lo siguiente:

"Reclama el impugnante el quebranto de los artículos 1, 3, 144, 145 inciso 3°, 146, 148 inciso 1°, 342 inciso 2°, 344, 345, 346,
todos del Código Procesal Penal; y el 39 de la Constitución Política. Sustenta su recurso en que de conformidad con el
artículo 342 inciso 2°, del Código de la materia, se opuso a la elevación a juicio de la presente causa, pero el Juez de
instrucción correspondiente hizo caso omiso deesaoposición con el argumento de que no se fundamentó, procediendo a elevar
por simple providencia. Posteriormente -agrega el defensor- planteó un incidente de nulidad por el mismo motivo ante el
Tribunal Superior Segundo Penal, Sección Segunda (en el plazo de la citación a juicio) e hizo expresa reserva de Casación,
pero tal articulación le fue denegada, confirmándose lo actuado por el inferior en perjuicio de los intereses de su defendido. En
apoyo de su reproche el recurrente hace un análisis respecto de lo que considera se trata de una interpretación equivocada de
la referida norma procesal que contempla la oposición de comentario, en contra de lo que dispone el artículo 3° ibidem
(interpretación restrictiva). Básicamente su alegato se dirige a hacer notar que no debe distinguirse donde la ley no distingue,
pues el artículo 342 inciso 2° citado no exige hacer razonamiento alguno en tal sentido, a pesar de las citas de doctrina y los
criterios externados en las resoluciones de los jueces de mérito. Asimismo menciona resoluciones de otros tribunales en que
se pronuncian por acoger incidentes de nulidad al estimar que no es necesaria la fundamentación de la oposición (ver f. 133
fte. vlto). El quebranto al derecho de defensa reclamado se hace derivar de que al decretarse la elevación a juicio por simple
providencia y no por auto motivado en debida forma, se limitó el derecho de recurrir en apelación y por consiguiente la
intervención, asistencia y representación del imputado como la ley establece, afectándose una garantía constitucional que
amerita declarar aún de oficio la nulidad absoluta que se solicita. La resolución del Juzgado Segundo de Instrucción de fs. 105
y 106 que denegó la oposición del defensor recurrente al estimar que no se fundamentó, por lo que ordenó elevar a juicio por
simple providencia (resolución que posteriormente confirmó el respectivo Tribunal Superior al desestimar un incidente de
nulidad en el mismo sentido -ver f,1 15-), contiene importante razones de orden práctico y doctrinario que determinan la
conveniencia de fundamentar debidamente la oposición al requerimiento de elevación a juicio, como un acto de defensa
técnica que puede realizar el profesional en derecho que atiende y representa los intereses del imputado en el proceso (art.
342 del Código Procesal Penal). Sin embargo esta Sala considera que la actitud del defensor al omitir justificar su oposición
con argumentos formales que permitan al juzgador valorar críticamente los motivos de esa inconformidad -en lugar de limitarse
a repetir la ambigua fórmula del artículo 342 ibid que no exige el requisito de la fundamentación: "Me opongo a la elevación a
juicio, instando el sobreseimiento o una prórroga extraordinaria de la instrucción"- no puede ir en contra de los derechos de su
defendido,impidiéndole o limitándole la oportunidad de recurrir contra una resolución que le afecta, pues en tal caso se estaría
contraviniendo el artículo 3° del Código de la materia, en cuanto establece que "será interpretada restrictivamente toda
disposición legal que...limite el ejercicio de un poder conferido a los sujetos del proceso...". De lo expuesto se concluye que
aunque existen razones de conveniencia que ameritarían que la oposición del defensor al requerimiento de elevación ajuicio
sea fundamentada ojustificada, no es obligatorio hacerla de ese modo, pues el artículo 342 de comentario no contiene tal
exigencia y el artículo 3 ibídem ordena una interpretación restrictiva en situaciones de esta índole, por lo que en aras de
garantizar el principio constitucional de defensa, debe acogerse el recurso por la forma del impugnante, ya que efectivamente
se dieron los quebrantos de las normas jurídicas anteriormente examinadas. En consecuencia, se anula la sentencia y el
debate correspondiente, así como todas las resoluciones y actuaciones a partir de la providencia del Juzgado Segundo de
Instrucción de las 16:25 hrs del 5 de abrilde 1989 (fs. 105 y 106), la que también queda sin efecto, para que se proceda por la
autoridad respectiva al análisis de la oposición de f. 104. Se ordena el reenvío de la causa al Tribunal de origen para la nueva
sustanciación conforme a derecho". Lic. Jesús Alb. Ramfrez Q. Presidente; Dra. Dora María Gúzman Z.; Dr. Mario Alb. Houed
V.; Lic. José Mb. Gamboa S.; Dr. Daniel González A.; Lic. Javier Llobet R. Secretario.

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Anterior al dictado de esta resolución, los Juzgados de Instrucción de San José al poner en conocimiento del defensor las
conclusiones Fiscales de Elevación a Juicio, y si éste se oponía sin fundamentar indicando que instaba al dictado de una
Prórroga Extraordinaria de la Instrución o al sobreseimiento sin ofrecer mayores análisis o comentarios, se procedía a elevar a
Juicio por simple providencia, al considerar que técnicamente no había oposición, con base en los siguientes razonamientos:

JUZGADO SEGUNDO DE INSTRUCCION./ San José, a las quince horas cuarenta minutos del dos de enero de 1989. "En la
oportunidad procesal que señala el artículo 342 del Código de Procedimientos Penales, la defensora del imputado, presenta
memorial visible a folio treinta y cuatro frente, en que lacónicamente manifiesta que se opone a la elevación a juicio solicitado
por el fiscal, y pide se dicte una prórroga extraordinaria de la instrucción en favor de su defendido. A la hora de resolver en
torno a dicho planteamiento, estima el Juzgado que la actividad de la señora profesional es inidónea para ser tenida como
expresiva de la facultad que otorga el numeral antes citado al defensor del encartado y todo ello con apoyo en los siguientes
argumentos técnicos: a) la oposición del Requerimiento Fiscal de elevación a juicio, requiere de una acción expresiva del
contradictorio, y por ende, si el defensor quiere ejercer una actividad idónea procesalmente hablando, debe hacer una
exposición de argumentos tendientes a contrarrestar las conclusiones del representante del Ministerio de una fundamentación
propiamente dicha, pero que expresa la necesidad de un discurso mínimo para instar al órgano jurisdiccional a ejercer el
control de la acusación, actividad del Juzgado en la Fase crítica de la Instrucción, la que no puede ejercer en forma debida,
sino se le señalan los puntos en quedebe centrar su análisis de parte del defensor. b) Por otro lado etimológicamente el
vocablo oposición significa "contradicción o resistencia a lo que uno hace o dice", lo que significa ni más ni menos una
actividad de contradicción, la que se ejerce procesalmente hablando no sólo manifestando"me opongo" sino diciendo en qué
se basa dicha oposición. c) La actividad del defensor en que consiste la oposición, se ubica dentro de lo llamado "Fase crítica
de la Instrucción" que es la oportunidad procesal en que los sujetos esenciales hacen una crítica del material reunido y de las
conclusiones obtenidas en la fase anterior o "fase práctica", en ella se requiere pues de una oposición de ideas, conclusiones,
argumentos y podidos motivados, tendientes a lograr una decisión jurisdiccional que no puede instarse en forma lacónica,
obligando al Tribunal a adivinar en qué consiste el interés del gestionante. d) Finalmente debe entenderse que la facultad de
oponerse al podido fiscal es también un acto expresivo de la actividad de la defensa técnica habida cuenta que sólo le es
acordado al defensor del imputado y no al imputado mismo, a quien ni siquiera deben notificárseles las conclusiones del fiscal
por disposición del mismo numeral de comentario, y esto significa que debe consistir en instancias, argumentaciones, alegatos
y observaciones que se basen en normas de derecho sustantivo o procesal y ello presupone una debida motivación, no puede
pretenderse que el defensor se haga oír en un acto eminentemente técnico con base en una sola manifestación sacramental,
propia de procedimientos ya seniles y superados, sobre todo teniendo en cuenta que el procedimiento que nos rige es
constitutivo de un mecanismo básicamente motivado. Siguiendo el patrón de ideas expuesto, estima el Juzgado que la
oposición lacónica no es oposición, y que por ello carecede los efectos procesalmente acordados al acto que se refiere el
artículo 342 del Código de Procedimientos Penales, siendo la ponencia así cumplida inidónea para instar al órgano
jurisdiccional a ejercer el control de la acusación a falta de indicación de los puntos a examinar. Sistemáticamente debe
entenderse la seudo-oposición así planteada como un acto inexpresivo de la facultad otorgada a la defensa que por tal razón
no despliega los efectos pretendidos. El criterio así esbozado no es causante de ningún vicio in-procedendo, causante a su
vez de una sanción de nulidad, porque no se está coartando ningún poder formal dentro del proceso, lo que sí sucedería por
ejemplo en el caso de que no fueran notificadas las conclusiones del fiscal al defensor, sino que, en virtud de que ese poder
file mal ejercido se le priva de los efectos que sólo corresponde al acto formalmente cumplido. Por todo lo expuesto y no
existiendo en sentido propio oposición, díctese de seguido la providencia de elevación a juicio. No habiéndose deducido
excepciones u oposición con base en el Requerimiento Fiscal de Elevación a Juicio, formulado por la señorita Agente Segunda
Fiscal de esta Ciudad, de fecha trece de febrero del presente año, visible a folio treinta y dos frente y vuelto, por las razones
que expone y que el Juzgado acoge, se ELEVA A JUICIO POR SIMPLE PROVDENCIA la presente causa seguida contra ...
por el delito de INFRACCION A LA LEY DE PSICOTROPICOS en perjuicio de la SALUD PUBLICA. Con dicho fin remítase el
expediente al Tribunal Superior que por turno corresponda, según la distribución de Boletas. (Artículos 338, 346 y 348 del
Código de Procedimientos Penales). NOTIFIQUESE Lic. CARLOS ALBERTO CHAVES SOLERA JUEZ; MIGUEL ROLANDO
BRENES PRADO SECRETARIO.

Como último antecedente, el Tribunal Superior Segundo Penal, Sección Segunda de San José, mediante resolución de
incidente de Nulidad de las 16:00 Ilrs. del 17 de enero de 1991, al tocar el punto nuevamente procede a anular actuaciones
con base en los razonamientos de la Sala Tercera. de la Corte Suprema de Justicia; pero dejando constancia de que dichos
criterios no los comparten. Propiamente expuso el citado Tribunal de Juicio:

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO PENAL. SECCION SEGUNDA. SAN JOSE, a las dieciséis horas del diecisiete de enero de
mil novecientos noventa y uno.

Nota el Tribunal que a folio 28 de este expediente, el defensor del acusado se opuso al requerimiento de ELEVACION A
JUICIO, sin embargo, el Juez de Instrucción, expresando conceptos muy interesantes, rechazó tal pretensión, considerando
que tal oposición debía ser motivada (folio 29). Este Tribunal ha sostenido un criterio similar al del Juez Segundo de
Instrucción, sin embargo, en fecha reciente (voto 31-F-de 10:25 minutos del 26-enero-1990), la Sala Tercera anuló una
sentencia que habíamos dictado estimando que se había violado el principio de defensa al rechazar una oposición al
requerimiento que se hizo sin motivación. El defensor, a folio treinta y dos ha hecho expresa reserva de Casación por el
motivo mencionado y consideramos que en este caso, aunque no estimamos que deba anularse, se produce un mayor
perjuicio a los fines del proceso si insistimos en mantener nuestro punto de vista, ya que si la defensa plantea el recurso
correspondiente, se anularía todo el proceso, debiendo volver la causa al acto en el que se plantea la oposición a la

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FUNDAMENTACIÓN DE LA OPOSICIÓN AL REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO - REVISTA 4

acusación, de tal forma que se ocasiona un mayor perjuicio que el que se pretende solventar. La Sala de Casación ha
considerado que la oposición a la acusación no exige fundamentación, de manera que la exigencia de que contenga
motivación constituye una irregularidad procesal que se sanciona con la nulidad absoluta (art. 145 inciso tercero), debiendo
anularse la resolución de las dieciséis horas con quince minutos del once de julio de mil novecientos ochenta y nueve en la
que se rechazó la oposición al requerimiento. También se anulan todas las resoluciones posteriores a la recién mencionada.
Se remite esta causa al Juzgado de origen para que se pronuncie sobre la oposición al requerimiento. Se trata en este caso
de una nulidad cuyo contenido no compartimos, pero que debe decretarse con el fin de evitar un mayor perjuicio a los fines
del proceso. NOTIFIQUESE. (Exp. N° 245-1-89 c/ ...por Robo Simple con violencia en daño de Ignorada) Dr. FERNANDO
CRUZ CASTRO; Lic. JORGE A. CHACON LAURITO.; Lic. CARLOS ARAYA RIVAS; Lic. FERNANDO BEIRUTH RODRIGUEZ
SECRETARIO

II. PARTICIPACION DE LA DEFENSA EN LOS ACTOS PROCESALES

Uno de los temas más discutidos en materia Procesal Penal es el de la participación de la defensa en los actos procesales.
Es un hecho de experiencia que la objetividad del juez requiere, necesariamente, del contrapeso que ejercen, por un lado, el
fiscal y por otro, la defensa del imputado. Cuando ambos actúan con seriedad profesional, se ilustran y exigen los criterios y el
estudio del juzgador para resolver en definitiva sobre la verdad real de los hechos y la responsabilidad penal del imputado (1).

Por eso, y de cara a esa objetividad que coloca al juez en una posición supra-partes, es necesario que el mismo juzgador se
obligue a contar en todos los actos procesales con los criterios del defensor y del fiscal. Es un error entender que la
participación de la defensa complica la investigación en fase de instrucción, toda vez que los jueces están obligados a la
legalidad al ser administradores de justicia y por ende, obligados también a tutelar los derechos Constitucionales ante los
cuales han jurado ante Dios y la Patria. Sin embargo, la participación de la defensa debe ir encaminada en dos direcciones: a)
la participación en los actos procesales, que ya por si está regulada en nuestra normativa procesal y que son de acatamiento
obligado al mismo juzgador, muchas veces, bajo pena de nulidad; y b) su participación con base a sus argumentos sobre el
fondo y sobre el procedimiento encaminados a ilustrar al juzgador sobre el criterio que respecto a los hechos coincide la
defensa, aún cuando, de conformidad con el articulo 153 de la Constitución Política prevalezca, en definitiva, el criterio del juez
pues es a éste al que corresponde decidir en definitiva sobre las cuestiones sometidas a su competencia. En todo caso, es
claro que el imputado tendrá derecho de hacerse defender por abogados particulares o por el defensor público; pudiendo
también defenderse personalmente, siempre que ello no perjudique la eficiencia de la defensa y no obste a la normal
sustanciación del proceso (art. 80 Código Procesal Penal). De hecho, la intervención, la asistencia y la representación del
imputado en el proceso, en los casos y formas que la ley establece, se entenderá siempre prescrita bajo pena de nulidad
absoluta, cuando ello sea inobservado (art. 145 mcd 3 Código Procesal Penal). También se tutela a lo largo del proceso, el
derecho del imputado de no otorgar prueba en su contra; el de abstenerse de declarar, u otorgar cuerpo de escritura; o de que
sus familiares deban declarar en su contra; o de que se le requiera juramento o promesa de decir verdad; ni podrá ejercerse
contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad, ni se le
harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión (art. 276 Código Procesal Penal). Su silencio en ningún
momento implicará presunción de culpabilidad (art. 278 Código Procesal Penal) teniendo derecho a decir todo cuanto en
descargo sea conveniente e indicar las pruebas que estime oportunas y, cuando sea interrogado, las preguntas serán claras y
precisas; nunca capciosas ni sugestivas (art. 280 Código Procesal Penal) quedando el juzgador obligado a investigar todos los
hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado (art. 284 Código Procesal Penal). Cuando el
Juez asume la investigación y ordena los distintos medios probatorios deberá notificar de los mismos a los defensores quienes
tendrán derecho a asistir, siempre que por su naturaleza y características se deban considerar actos definitivos e
irreproductibles, pudiéndose proceder sin notificación únicamente cuando el acto sea de suma urgencia, caso en los cuales se
deberá dejar constancia (art. 191, 192 del Código Procesal Penal). A su vez, podrá proponer diligencias las que el Juez
deberá practicar cuando las considere pertinentes y útiles y, en todo caso, deberá resolver al respecto sobre ese extremo (art.
196 Código Procesal Penal). Como puede concluirse, el imputado es el gran presente en las actuaciones procesales.

III. LA OPOSICION DENTRO DEL MARCO PROCESAL PENAL

Cuando nos enfrentamos a la institución procesal de la oposición del articulo 342 del Código Procesal Penal, nos encontramos
ante un panorama diverso, toda vez que las conclusiones del requerimiento fiscal para elevar a juicio una causa, será
notificada al defensor del imputado, y sólo a éste corresponde deducir excepciones u oponerse a la elevación a juicio (2).

Es más, en caso de que el juez dicte el auto de elevación a juicio, sólo será apelable por el defensor del imputado que ejerció
el derecho de oposición (art. 346 Código Procesal Penal) ya que el recurso corresponde únicamente a quien le sea
expresamente acordado (art. 447 Código Procesal Penal). Si las conclusiones del requerimiento fiscal serán notificadas
únicamente al defensor del imputado, se da aquí la primera restricción al sujeto central del proceso: el imputado, restricción
que ha sido dada por ley y, sin embargo, tiene su fundamento en la necesidad de una defensa técnica ante una conclusión
fiscal técnica al final de toda una investigación en fase de instrucción.

Ha considerado nuestro legislador, con acertado tino, que las conclusiones del fiscal no deben ser notificadas al imputado,
negándole su derecho de oponerse personalmente, sino que obliga la notificación en la defensa, para que sea éste, en
igualdad de condiciones ante el fiscal que someta a consideración del juzgador, las razones procesales, probatorias y de
fondo por las cuales, después de una larga instrucción, la causa no debe ser elevada a juicio evitándole así al encartado la

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FUNDAMENTACIÓN DE LA OPOSICIÓN AL REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO - REVISTA 4

fase crítica, dura y empinada del debate oral y público.

Aquí, el Proceso Penal, que ha facilitado la participación del defensor en los distintos actos procesales realizados por el juez
de instrucción y que, de hecho, le ha otorgado la posibilidad de solicitar su nulidad si se le ha negado ese derecho, obliga
ahora al defensor a participar solicitando sus criterios sobre el elenco probatorio y sobre el fondo del asunto, otorgándole así
el derecho de sustentar los criterios procesales por los que, de conformidad con el artículo 325 del Código Procesal Penal
considera procedente ordenar la prórroga extraordinaria de la instrucción, es decir, por considerarse que la prueba recabada
resulta insuficiente para elevar ajuicio, o en su caso, se ha desvirtuado el juicio de probabilidad sostenido en el auto de
procesamiento prevaleciendo la duda a favor del imputado; o, en su efecto, hacer ver al juzgador que nos encontramos ante
alguna de las causales por las que, de conformidad con el artículo 320 del Código Procesal Penal procede el dictadode un
sobreseimiento a favor del mismo imputado. Se entiende así la figura de la oposición y se comprende la razón procesal por la
cual dicha oposición debe ser fundamentada y, por ende, el por qué corresponde dicha fundamentación en la persona del
defensor y no en el imputado.

Pero la situación procesal ha llegado al extremo de que el Tribunal Superior Cuarto Penal, sección Primera en su voto N ° 399
de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y uno, siguiendo los
criterios expuestos por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en aquél voto 31-F-90 ya señalado, ha admitido la
posibilidad de que la oposición a las conclusiones fiscales de Elevación a Juicio las pueda hacer el mismo imputado.
Concretamente sostuvo el honorable Tribunal de Apelaciones:

"De un estudio de la doctrina, sobre los que es y debe ser la defensa tanto técnica como material, no vemos como se le
pueda denegar al imputado el poder oponerse al Requerimiento de Elevación a Juicio, si la defensa es una, no admitirlo
consideramos que se estaría violando el derecho de defensa, afectándose una garantía constitucional al limitarse el derecho de
recurrir en este caso, de oponerse y por consiguiente a su intervención dentro del proceso, al respecto veamos una cita de
doctor Vélez Mariconde, tomo segundo, del Derecho Procesal Penal, Editorial Lerner 1969, página 381". Por consiguiente, la
voluntad del imputado es legítima cuando tiende a su defensa eficaz y es irrelevante cuando se orienta en sentido contrario."
Pero, no sólo de lo dicho anteriormente se desprende que el imputado puede ejercer esta oposición, sino también de una
lectura de los artículos 3, 45, 80, 447 y 449 en especial en su párrafo segundo que dice "Los recursos a favor del imputado
podrán ser deducidos por él o su defensor, y..." en relación con los numerales 342, 343, y 345 todos del Código de
Procedimientos Penales. Además de lo antes expuesto, para defender más esta tesis de que el imputado puede oponerse al
Requerimiento de Elevación a Juicio, lo hacemos con base en una interpretación de la Sala Tercerade las diez horas
veinticinco minutos del veintiséis de enero del año próximo pasado, que al resolver un caso similar -aquí se opuso el
defensor- y decimos similar porque, admitimos que en este caso concreto, el imputado tiene la facultad y el derecho de ejercer
si a bien lo tiene, la oposición tantas veces indicada, entre otras cosas dijo "...la actitud del defensor de omitir justificar su
oposición con argumentos formales que permiten al juzgador valorar críticamente los motivos de esa inconformidad en lugar de
limitarse a repetir la ambigua fórmula del artículo 342 ibídem que no exige el requisito de la fundamentación: "Me opongo a la
elevación a juicio instando el sobreseimiento o una prórroga extraordinaria de la instrucción" no puede ir en contra de los
derechos de su defendido, impidiendo o limitándole la oportunidad de recurrir contra una resolución que le afecta, pues en tal
caso se estaría contraviniendo el artículo 3 del Código de la materia, en cuanto establece que "será interpretada
restrictivamente toda disposición legal que...limite el ejercicio de un poder conferido a los sujetos del proceso...". Así, que si
ahora por jurisprudencia, se viene interpretando que el artículo 342 del Código Procesal Penal, no requiere, no contempla la
exigencia de fundamentar o justificar la oposición al requerimiento de elevación a juicio, menos podríamos denegarle al
imputado este recurso, aduciendo como lo hace el a-quo, que se requiere un tecnicismo que no puede ejercer o tener el
imputado, porque como se estableció por la Sala Tercera Penal, no se requiere ningún tecnicismo para realizar dicha
oposición Lic. Carlos Alvarado Soto; Lic. Dunia Chacón Chavarría; Lic.Joaquín Villalobos Guevara; Jueces; Lic. Bernan Salazar
Urena. Srio.

IV. FUNDAMENTACION DE LA OPOSICION

Resulta necesario ahondar en este sentido, para esclarecer, con mayor precisión, la necesidad de la fundamentación y la
justificación procesal de la discriminación del imputado en este momento procesal.

A. Necesidad de una Defensa Técnica:

En efecto, siendo el fiscal un profesional en derecho con supuesta e innegable experiencia en la instrucción penal, en una
audiencia por el término de seis días que puede ser prorrogable a otros seis días (art. 338 Código Procesal Penal), somete la
causa a su investigación y serio estudio al proceder a valorar el elenco probatorio, a comprobar la legitimidad de la prueba
recabada y la legitimidad de su incorporación al proceso, con el objeto de arribar a un juicio de probabilidad sobre los hechos,
su calificación legal y la responsabilidad penal del encartado y así, concluir, mediante una relación de hechos claros, precisos,
circunstanciados y específicos que el imputado puede tenerse como presunto autor de ese hecho ilícito y que, por ende, deber
ser elevado ajuicio para someterlo, ante la sociedad al debate oral y público y por ello a la inmediatez, a la oralidad y a la
publicidad. Determina así el representante del Ministerio Público que el proceso puede salir de la privacidad que lo caracteriza
durante la instrucción -privacidad que es derecho del imputado-, para ingresar a la publicidad. Así, el imputado, que en el
silencio del claustro de los jueces de instrucción se sometía únicamente al proceso, se somete ahora a la sociedad. Deja de

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FUNDAMENTACIÓN DE LA OPOSICIÓN AL REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO - REVISTA 4

someterse ante un juez que resuelve en el silencio del secreto, para hacerlo ahora ante un tribunal que ventila la causa ante
la sociedad víctima del delito, a través de la publicidad. Por eso, se requiere que ante las conclusiones técnicas del fiscal se
apersonen las conclusiones técnicas de la defensa que, dirigidas ante un sujeto suprapartes, dedicado a la legalidad y, por
consecuencia, a la justicia, sepa, con recta justicia, determinar mediante una resolución fundada si prospera el silencio del
secreto o, por el contrario, la publicidad del debate.

Así entendido, si el defensor no fundamenta la oposición del artículo 342 del Código Procesal Penal y el juez de instrucción
procede a elevar a juicio por simple providencia, no se daría una indefensión como lo ha señalado la Sala Tercera de la Corte
Suprema de Justicia, pues ésta se da en la negligencia de la defensa que al no fundamentar su oposición obligaría, dentro del
criterio asumido y expuesto por la Sala Tercera, a que el juez de instrucción proceda a elevar a juicio mediante auto fundado
sin contar con los alegatos del defensor, es decir, sin la defensa del imputado. Así, si nos remitimos al mismo artículo 3 del
Código Procesal Penal fundamento de la resolución de la Sala Tercera, resulta más violatorio del derecho de defensa la
oposición sin fundamentación que la obligación del juez de instrucción de elevar a juicio mediante auto fundado una causa en
la cual el imputado ha sido privado de su derecho de defensa. La interpretación restrictiva a que hace referencia el artículo 3
citado ha de sostenerse, por tanto, para obligar al defensor a fundamentar su oposición y no, como se ha resuelto, a obligar al
juzgador a dictar el auto de elevación a juicio sin contar con los alegatos en defensa del imputado (3).

B. Con Relación al Auto de Elevación a Juicio

Se ha de tomar en consideración que el auto de elevación ajuicio debe contener una relación precisa, clara, circunstanciada y
específica del hecho, su calificación legal y la parte dispositiva (art. 344 Código Procesal Penal). Su sustento procesal es el
requerimiento fiscal de elevación a juicio, es decir, las conclusiones del fiscal. Por tratarse de la última resolución del juez de
instrucción, y al encontrarse en la etapa final de la fase de instrucción, el auto de elevación a juicio resulta una resolución
importante, en la que el juicio del juzgador resulta distinto -accidental y sustancialmente- al sostenido en el auto de
procesamiento por ser distinto el grádo de probabilidad pues se trata de una etapa procesal posterior en la que, nunca se ha
dejado de recabar nueva prueba y, por lo general, se han realizado un sinnúmero de actos procesales que definirán el objeto
de la instrucción (art. 185 del Código Procesal Penal) pudiendo variar las conclusiones del auto de procesamiento.

Es un dato de experiencia que posterior al dictado del auto de procesamiento la defensa procura incorporar prueba de
descargo al proceso que a su vez no fue analizada por el juzgador en el auto de procesamiento, o se han resuelto
excepciones o incidentes de nulidad o no se han analizado, quizá, las circunstancias psicológicas o psiquiátricas del imputado,
o hayan variado las circunstancias del hecho o, analizada en su momento la tipicidad, puede haber ingresado elementos que
obliguen al análisis sobre la antijuridicidad, culpabilidad y, en ciertos casos, por creaciones normativas o resoluciones
judiciales, la misma tipicidad.

Por otro lado, es posible que ante el auto de procesamiento y, ahora, al enfrentarse al requerimiento de elevación a juicio, el
imputado, convencido de la justicia de la resolución, la acepte. Por el contrario, la participación de un defensor que analiza
técnicamente el proceso, puede establecer razones por las que el imputado puede verse justificado o comprendido. Ahí, la
defensa, por su obligación de estudio y conocimiento del derecho, se centra en los tecnicismos del derecho y del proceso. El
imputado, por no ser un profesional en derecho, y aún, cuando lo fuera, ante la actisación penal no se encuentra en capacidad
anímica y profesional de sustentar una oposición, de enfrentarse ante las conclusiones del fiscal que le aventaja en
experiencia y en conocimientos. La defensa, se supone en igualdad de condiciones. El imputado representa un sujeto pasivo,
por resultar, en esta etapa procesal, un criterio subjetivo; la defensa, por el contrario, se supone un sujeto objetivo, técnico,
que al conocer el derecho y el proceso y al sustentar una posición y criterios distintos de los del fiscal, puede otorgar, por la
riqueza misma del derecho, y contra las conclusiones del fiscal, un nuevo y distinto criterio con sus respectivas
fundamentaciones, que debe ser analizado por el juez. Si ya nuestro legislador ha negado al imputado un derecho; el de
oponerse y el de impugnar -que resulta una limitación al ejercicio de un poder conferido a los sujetos del proceso es, porque
de previo, le ha otorgado ese derecho al defensor y porque confía en la defensa, por esa igualdad de condiciones, que lo
coloca en la capacidad de sustentar un criterio serio que en el momento procesal más importante dentro de la instrucción
como lo es la elevación a juicio, permite todavía ejercer la defensa del encartado previa al debate. A su vez, ante el deseo de
defensa que tiene el imputado, que quizá, sintiéndose con derecho de oponerse acudiría constantemente a esta institución si
ese derecho le fuera otorgado; el defensor, por el contrario, por su propia experiencia, puede determinaría conveniencia de
evitar la oposición para acelerar el proceso, convencido, quizá, por las mismas conclusiones del fiscal que, a su criterio, le
favorecen, o porque dilucida que la oposición no haría variar los extremos de proceso, o porque considera que la prueba
recabada impide mayor argumentación y que, en ese caso, la aceleración del proceso resulta más beneficiosa para el
imputado, por lo general, cuando el mismo se encuentra detenido. La defensa técnica resulta fundamental, por tanto, para
fundamentar la oposición o para decidir si se evita la misma oposición para acelerar el proceso en beneficio del mismo
encartado (4).

De todo esto se desprende la inconveniencia de aceptar que dicha oposición la pueda realizar el mismo imputado conforme lo
sostuvo el Tribunal Superior Cuarto Penal, Sección Primera, en el voto ya transcrito.

CONCLUSIONES.

La oposición a las conclusiones del fiscal exigen una fundamentación por parte del defensor, único al que se le ha otorgado

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ese derecho dentro del proceso penal. Esta fundamentación se ve exigida, como se ha venido diciendo, por un derecho del
imputado de ser defendido aún en fase de instrucción; pero, y en primer lugar, porque las consecuencias de la oposición que
sería la instancia al dictado de un sobreseimiento o a una prorroga extraordinaria de la instrucción exigen que deba ir
acompañada de una petición expresa. Si no basta la oposición pura y simple sino que la norma exige de la instancia, resulta
claro que en nuestra normativa penal, son siete las causales de sobreseimiento y dos las causales de la prórroga
extraordinaria y, en ese sentido, la seriedad profesional obliga a fundamentar lo que se pide. Si nos encontramos, por ejemplo,
ante una prescripción de la acción penal, es lo propio que el sobreseimiento sea instado con fundamento en que la acción
penal ha prescrito; y si a lo largo del proceso se determina una causa de exculpación, el sobreseimiento ha de instarse con
fundamento en esa causal, para permitir al juzgador, en casode que no acoja el criterio del defensor, pronunciarse sobre ese
extremo en el auto de elevación a juicio y así facilitar a la defensa, las razones procesales por las cuales, en su caso,
impugnaría la resolución. Hemos de recordar que los recursos deberán interponerse especificando los puntos de la decisión
que causa agravios (art. 452 Código Procesal Penal) y el tribunal de apelaciones sólo será competente para conocer en
cuanto a los puntos de la resolución a que se refieran los agravios (art. 459 Código Procesal Penal). Si, por el contrario, la
oposición no se fundamenta y el juzgador está obligado a dictar el auto de elevación a juicio, quedaría en duda los agravios
por los cuales el defensor puede recurrir la resolución. ¿con qué fundamento y con base a qué agravios puede un defensor
impugnar un auto de elevación a juicio si en la oposición no fundamentó las razones por las cuales prevalecía a su criterio el
sobreseimiento o la prórroga extraordinaria. Y, en el mismo sentido ¿con qué fundamento puede el juez de instrucción ordenar
el auto de elevación a juicio si la oposición no fue fundamentada. Las fundamentaciones de los jueces tienen sentido y se
justifican con fundamento en lo que las partes solicita. En una oposición sin fundamentación se obliga al juez a ordenar un
auto de elevación a juicio pronunciándose sobre criterios que desconoce, pues ignora, con qué fundamentos la defensa se
opone. Esto se entiende por cuanto instar significa una petición fundada, es decir, obligar al juzgador que, con fundamento en
las conclusiones del fiscal analice la causa para establecer las equivocaciones o las lagunas probatorias en que tales
conclusiones se sustenta. Se trata de dos profesionales encaminados a convencer al juzgador, de cara a la justicia, y desde
ámbitos distintos y quizá contradictorios, sobre lo que más conviene a las partes del proceso y, en definitiva, lo que más
conviene a la justicia. De ahí que sea nuestro criterio que la oposición a las conclusiones del fiscal por medio del instrumento
procesal del requerimiento de elevación a juicio, deban ser -por exigirlo así el interés del imputado y su derecho a la defensa
técnica-, una petición fundada. Permitir, como lo ha resuelto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia que ante las
conclusiones del fiscal basta la simple oposición, es consentir que se viole el derecho de defensa técnica. Es permitir al
juzgador resolver sustentado en el único criterio aportado al proceso: el criterio del fiscal. Es obligar al juzgador a fundamentar
una resolución, sin que haya petición expresa, y sin poderse pronunciar sobre los criterios de la defensa. Es aceptar que el
juzgador se vea influenciado por el único criterio que le ha sido aportado, violándose el principio de que el juez debe resolver
con fundamento en los argumentos aducidos por las partes y por los que suministra el mismo ordenamiento jurídico, a los que
el juez debe, en principio, atenerse, sopesándolos a fin de garantizar la seguridadjuridica. Permitir la simple oposición es
desnaturalizar la figura misma de la oposición y violentar la razón por la cual nuestro legislador otorgó este derecho procesal
únicamente en la defensa técrnca. Es, en definitiva, transgredir el derecho constitucional de defensa que le otorga el artículo
39 constitucional y los mismos derechos de defensa que le permiten nuestro proceso penal al imputado.

BIBLIOGRAFIA

Leyes y Jurisprudencia:

-Código de Procedimientos Penales.

-Constitución Política

-Voto N ° 31- F de las 10:25 hrs. del 26 de enero de 1990 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia

-Resolución de las 16:00 hr. del 17 de enero de 1991 del Tribunal Superior Segundo Penal, sección segunda de San José.
Ex.245-1-89.

-Resolución del Juzgado Segundo de Instrucción de San José de las 15:40 hr. del 2 de enero de 198. Exp.781-1-88.

-Resolución del Tribunal Superior Cuarto Penal, sección Primera, de San José, voto 399 de las 14:45 hrs del 27 de Febrero
de 1991.

Libros:

-CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de derecho Procesal Penal, Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1964

-GOMEZ ORBANEJA, Emilio; HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho Procesal Penal, 8 edición, Madrid, 1975

-LLOBET RODRIGUEZ, Javier. Código de Procedimientos Penales Anotado. Imprenta LIL, S.A., San José, 1987.

Notas:

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FUNDAMENTACIÓN DE LA OPOSICIÓN AL REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO - REVISTA 4

(1) Ya Emilio Gómez Orbaneja había mencionado que no se debe entender que para la fijación de la verdad real el proceso
represivo o penal no pueda servirse del debate o contraste de posiciones parciales, del entre cruce del ataque y la defensa, de
la acción y de oposición. De hecho, el proceso penal se configura formalmente como un proceso de partes. Véase: GOMEZ
ORBANEJA, Emilio. Derecho Procesal Penal, 8 edición, Madrid, 1975, pág. 5 y 6.

(2) Claría Olmedo senala "...los códigos exigen la notificación al defensor del imputado de las conclusiones del dictamen Fiscal
contenido en la requisitoria de elevación ajuicio... es un acto del defensor y no del imputado, por lo cual no se impone ni
corresponde notificación a este último..." Véase: CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo IV,
Ediar, Buenos Aires, 1964, Pág. 535.

(3) Claría Olmedo ha señalado con sobrada razón que la oposición a las conclusiones del representante del Ministerio Público
es"... la declaración intelectual volitiva más eminente de la defensa técnica... por la cual el defensor del imputado, haciendo
mérito de las constancias de autos e invocando el derecho que estima aplicable, argumenta en favor de su cliente mediante
contradicción a los fundamentos y conclusiones de fondo contenidas en la acusación..." Op. cit. Pag. 537-538.

(4) El tratadista Claría Olmedo ha sido un defensor de este criterio. Al respecto véase el Tomo IV de su obra ya señalada en
las páginas 531 a 545 a lo que él llama la Contestación técnica de la Acusación.).

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UN ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DELITO EN EL ARCHIVO NACIONAL: El delito contra la propiedad en San José 1870-1900 - REVITA 4

UN ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DELITO

EN EL ARCHIVO NACIONAL:
El delito contra la
propiedad en San José
1870-1900
Lic. Carlos Naranjo Gutiérrez
Profesor de Historia. Universidad Nacional

Introducción

Desde hace aproximadamente unas tres décadas, los estudios acerca del delito han venido desempeñando un papel
destacado en el quehacer de los historiadores, tanto del viejo continente como del americano. Es inagotable la veta en temas
y problemas, originada a raíz de la develación de los documentos custodiados en los archivos europeos de la Policía y del
Archivo General de la Nación (México) donde el investigador que ha tenido la oportunidad de consultarlos, termina con el
alumbramiento de una obra de gran relevancia para la comunidad académica y el público en general. En el caso costarricense
es importante mencionar que esto tipo de problemas tiene su origen desde los mismos comienzos del presente siglo.

En efecto, en la obra Arqueología Criminal Americana publicada en 1906 (1) don Anastasio Alfaro trató de escudriñar otra cara
de la historia del país. Para ello utilizó expedientes delictivos: En este sentido y por la novedad que el estudio representa
como primer esfuerzo sistematizador de la historia delictiva en nuestro país, hasta esa fecha, al destacado escritor le cabe un
gran mérito. Sin embargo a pesar de este.descubrimiento" tempranero casi setenta años después, el historiador
norteamericano Lowell Gudmundson (2) fue quién volvió a recordar la existencia de estas fuentes. Actualmente un grupo de
estudiantes de la Universidad Nacional, están abocados al estudio de las manifestaciones delictivas del siglo pasado; en
especial, influyó en ello la investigación del profesor Gil Zúñiga (3).

Las fuentes judiciales

Es usual encontrar, en nuestros tiempos, descripciones casi sublimes de la sociedad costarricense. Generalmente estas
visiones vienen acompañadas de una investidura de nostalgia, o incluso, quieren hacer parecer entre, otras cosas que el
fenómeno de la delincuencia es patrimonio de los tiempos presentes, ocasionado por una pérdida de valores morales: dichas
aseveraciones refuerzan la fe de que los tiempos pretéritos siempre fueron mejores. Empero al investigar y revisar de manera

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UN ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DELITO EN EL ARCHIVO NACIONAL: El delito contra la propiedad en San José 1870-1900 - REVITA 4

sistemática la sección Jurídica del Archivo Nacional, la realidad desborda a la fantasía y muestra lo desubicadas,
históricamente, de esas nociones idealizadas del pasado costarricense. Guiados por la abundancia de información, nos dimos
a la tarea de hacer una revisión y, a la vez, una muestra de mil expedientes: al final solo setecientos ameritaron su
aprovechamiento para sostener los argumentos que a renglón seguido expondremos.

La extraordinaria riqueza cuantitativa de los expedientes Judiciales del Archivo Nacional ocasiona algunas incertidumbres.
Desafortunadamente, en la mayoría de los casos, las razones económicas y de tiempo desempeñan un papel relevante en el
investigador quien, debe recurrir al muestreo como una alternativa para tratar de resolver lo intrincado de esta sección, y así al
menos lograr una imagen aproximada de la realidad. En el nivel cualitativo una buena cantidad de estos documentos revelan,
de una u otra forma, las contradicciones de la sociedad que, a lo largo del siglo XIX; sufrió modificaciones sustanciales,
acentuándose este fenómeno a partir de sus tres últimas décadas. Los expedientes ofrecen con relativa exactitud las fechas y
ubicación del lugar donde se cometían las faltas; de igual modo, caracterizan a los acusados y sus víctimas, ofrecen detalles
tales como: sexo edad, estado civil, instrucción, oficio y lugar de habitación.

Estos elementos ayudan a darnos una imagen de cuales meses y años fueron los más álgidos, en lo que respecta a la
frecuencia en la comisión de delitos; con ellos se pueden reconstruir los sitios de mayor relevancia para la práctica de delitos y
determinar, cual era la procedencia social de los delincuentes y hacia quiénes estaban dirigidas las manifestaciones delictivas.
Es bueno llamarla atención en lo siguiente: esta fuente escrita debió ajustarse a requerimientos establecidos en la materia
judicial; el esquema de estos interrogatorios conducían al declarante a hablar solamente sobre las cuestiones que a la ley le
interesaba conocer para esclarecer el caso y -subsecuentemente- emitir la respectiva sentencia. Al respecto los historiadores
nos preguntamos: ¿hasta qué punto las declaraciones escritas por los secretarios de juzgados y alcaldías son copias fieles de
dichos testimonios?; ¿recogen, las mismas, la totalidad de la exposición oral de estos documentos?.

De igual modo, es interesante valorar la correspondencia de la cartera de Justicia -como parte de las fuentes judiciales-
asociada a la comisión de delitos. Esta sección, recoge del registro de las comunicaciones remitidas al Ministro de Justicia por
parte de Gobernadores y Comandantes de cuarteles. A través de ellas se aprecia el marcado interés de las autoridades por
controlar el delito o informar sobre la necesidad de aumentar los cuerpos policiales, a la vez que externan la constante
inquietud por la construcción de establecimientos seguros donde albergar a los acusados. Infortunadamente, el problema de
esta fuente es que se encuentra incompleta; hay años y meses sin registro. El mundo de la delincuencia tiene un sinnúmero
de fuentes que no necesariamento pertenecen a la Sección de Justicia, como son los informes de visitas a las cárceles
efectuadas por el Juez del Crimen de los Juzgados y del Alcalde de las provincias, las memorias de Gobernación, Justicia y
Fomento son excelente material -por cierto- para análisis como del "Cuadro de Sentenciados";" Las aprehensiones hechas por
la policía"; "Los Movimientos de la policía por provincias".

En la Sección del Congreso, se pueden obtener una serie de documentos tales como algunos reglamentos de policía, del
presidio de San Lucas y de la Isla del Coco, aunque son de mayor relevancia en este Departamento los libros de actas del
Gran Consejo Nacional del Estado donde es posible entrever las discusiones que giraron en torno a la creación del Código
Penal de 1880.

San José: la ficción de una ciudad pueblerina

A medida que transcurría el siglo diecinueve, la provincia de San José fue caracterizándose como una de las regiones más
dinámicas del país. Es conocido que el cultivo del café, alrededor de la ciudad capital, no sólo dependía de la existencia de
condiciones óptimas, sino de otros elementos tales como la concentración de la población en el oeste del Valle Central a fines
del período colonial, asentamiento para la nueva función política que la ciudad desempeñaría al adquirir la capitalidad (4).

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UN ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DELITO EN EL ARCHIVO NACIONAL: El delito contra la propiedad en San José 1870-1900 - REVITA 4

La antigua ciudad de San José, según la disposición del presidente Carrillo comprendía solamente cinco manzanas alrededor
del distrito Hospital. Este perímetro tan pequeño fue señalado únicamente, para efectos de cobro de los impuestos
municipales, aunque es obvio que los habitantes no estuvieron sujetos a un espacio tan reducido el cual, por el contrario se
expandió de día en día hacia diferentes lados. En los años de 1850 la capital de San José tenía ochenta cuadras delineadas.
El establecimiento de los nuevos edificios, la apertura de nuevas calles, las reformas para llevar el agua, el alumbrado etc.,
fueron todos los factores que con-tribuyeron a ensanchar la ciudad. El diecinueve de diciembre de 1888, se originaron nuevos
límites; al norte la calle de la Esperanza (actual calle 23; norte y sur). Al Oeste la calle que pasa al frente del hospital (actual
calle 14; norte y sur). Más tarde, el dos de octubre de 1895, nuevamente son modificados estos linderos quedando de la
siguiente manera; al norte, el curso del río Torres, comprendido entre los limites este y Oeste de la ciudad; al sur el curso del
río María Aguilar, y al Oeste la orilla este de la Sabana. En 1902 se varía del límite oeste de la ciudad, y se acuerda que sean
las calles 31 y 35 unidas por la avenida diez (5).

Era usual, en esta época, que a este proceso de urbanización se integraban los presidiarios como un tipo de fuerza laboral. Es
así como del veinte de enero de 1870, trasladaban los presos de la cárcel pública de San José a la calle de la Sabana, con el
fin de que trabajasen en ella para concluirla los más pronto posible (6). Se instauró, asimismo que a los reos condenados a
faenas forzadas en casa de reclusión, conmutaran la pena con trabajos en obras públicas, destinándoseles a tareas de ornato,
limpieza de calles, construcción de caminos y carreteras.

La provincia de San José singularmente el sector denominado "la ciudad" era el espacio social geográfico donde acontecían
las principales actividades productivas y comerciales. Este sector estaba integrado por los cuatro distritos: la Merced, Hospital,
Catedral, y el Carmen, así como por sus barrios y distritos aledaños entre ellos: Zapote, San Francisco, Alajuelita, Curridabat,
Hatillo, Mata Redonda, Pavas, Uruca, San Sebastián, San Vicente, San Jerónimo, San Isidro y San Juan.

Volviendo a nuestro tema, de todos los delitos contra la propiedad el que prevaleció a lo largo del período fué el hurto (Ver
cuadro 1). Esta situación es comprensible ya que dicho delito se convirtió en la forma más elemental de apropiación indebida.
Así, por ejemplo, los talleres artesanales, las tiendas y almacenes, las ventas y plazas públicas, taquillas, el mercado, las
viviendas y haciendas cafetaleras, fueron los lugares favoritos para el ejercicio del hurto. Las víctimas alegaban, diariamente,
en los Tribunales, haber perdido sus relojes, leontinas, joyas, artículos comestibles de primera necesidad, instrumentos de
trabajo armas, café y dinero en efectivo.

Los sitios tales como lugares públicos (calles y recintos) no requirieron del concurso de más de un individuo para la
perpetración del delito; los delincuente se valieron de variados recursos para acosar a sus víctimas, entre otros; el abuso de
confianza, las artimañas y del aprovechamiento de aglomeraciones de personas. No obstante, la situación cambiaba cuando
cometían el hurto en algunos almacenes comerciales, donde la asociación de dos o tres individuos se convirtió, prácticamente
en un requisito imprescindible. Varios son los casos donde la víctima se quejaba en estos términos "ambos estaban asociados,
uno entró al establecimiento a preguntar por un candado y me entretenía mientras el otro entró y se llevó una máquina de
coser al hombro, pero antes hablaron en inglés cosa que no entendí" (7).

El mercado y las plazas públicas merecen especial atención, pues pasaron a ser sitios predilectos para el hurto. La dinámica
del Mercado hizo de este lugar uno de los principales centros de gravitación de los bandidos. Un personaje, en una de sus
visitas a este lugar narra "ayer tuvimos la ocasión de fijarnos extensamente en el daño grave que nos está haciendo la
borrachería, vagancia y es cosa cierta lo que sucede en los demás cuarteles (barrios) de la ciudad, siendo mayor del ejemplo
que se da de miseria social, Allí en los establecimientos de último orden que es donde se reúne la pobretería que más
necesita de su trabajo para vivir honradamente" (8). A menudo al Mercado llegaban comerciantes compradores, meretrices,
pordioceros y bandidos, ya fuera para hurtar o para desprenderse de algún objeto adquirido indebidamente. En consecuencia,

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el hurto por excelencia se reducía a la ciudad (Ver cuadro II).

El delito de robo generalmente era acompañado por el allanamiento de la propiedad, con forzamiento de cerraduras, puertas y
cofres. Al igual que el hurto el robo en el Cantón Central ocupó el lugar más destacado. También la ciudad fue el sitio
sobresaliente y, en menor proporción, los distritos circunvecinos. El ejercicio de este delito ocurrió en locales comerciales,
haciendas cafetaleras, casas de habitación, de hospedaje y hoteles, aprovechando, casi siempre, la ausencia de los
propietarios o inquilinos y las horas de la noche. En general, el robo se llevó a cabo de manera corriente; las herramientas
que utilizaron los individuos para allanar las propiedades eran sencillas, debido a que, por el tipo de vivienda de la época los
malhechores no requerían de grandes esfuerzos para penetrar en ellas. Por último. La muestra estudiada no presentó, en
ningún momento el aprovechamiento de la violencia física para asaltar a sus víctimas.

En cuanto al delito de abigeato, a pesar de que en la provincia no existieron grandes haciendas ganaderas como para
efectuarlo por medio de cuadrillas organizadas y a gran escala, su práctica fue notable. Dos espacios co-existieron para su
ejecución; la ciudad y las zonas alejadas de la capital. En lo que respecta a la primera podemos comprobar en el cuadro II,
que el abigeato en la ciudad era sumamente inferior 29.5 por ciento de los cometidos en el Cantón Central. Aquí, los
cobertizos, las caballerías eran los sitios propicios para hurtar, preferiblemente los equinos. En segundo lugar, se practicó en
las afueras de la ciudad -distritos aledaños y otros cantones- aunque también hurtaban equinos, el principal afectado fue el
ganado vacuno; bueyes, vacas, terneros y, en menor cantidad, cerdos.

Observando en detalle el número de abigeatos en cada cantón, existe una tendencia bastante equilibrada; indudablemente, las
cifras más elevadas las presentan los sitios alejados de la ciudad donde la vigilancia de las autoridades no alcanzaba a llegar.
No era extraño la presencia de bandidos en las plazas públicas, vendiendo las reses o expendiendo la carne y el cuero. En
muchas oportunidades, para lograr vender directamente, los transgresores utilizaban su ingenio falsificando las llamadas
cartas-venta, documento que daba seguridad al comprador y protección al delincuente. Aún sin saber leer, escribir o firmar, el
bandido las presentaba; esto induce a presumir una virtual asociación con personas letradas las cuales facilitaron la confección
de los documentos. El otro acto perspicaz de los cuatreros consistió en la alteración de los fierros que indentificaban a los
legítimos dueños del ganado. La utilización de estos métodos de astucia imposibilitaba a las autoridades el reconocimiento de
los culpables.

En cuanto a la evolución de la práctica delictiva durante el período es necesario hacer varias advertencias: como ya se afirmó,
las formas para delinquir no experimentaron cambios cualitativos, a excepción de una u otra artimaña; la totalidad de
infracciones a la ley carecían de perspicacia. Es ilusorio, sin embargo, creer en la candidez de los delincuentes. Varios de
ellos, a pesar de no saber escribir y mucho menos leer; por su propia experiencia, habían aprendido que ejecutar la acción en
estado de embriaguez era una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, como expresamente lo contempló el
Código Penal de 1880.

Por otro lado a partir de 1870, surgen nuevas preocupaciones orientadas a controlar la criminalidad; las autoridades van a
establecer como está y, al mismo tiempo, van a describir -de manera precisa y ordenada - los actos delictivos. Sin duda el
perfeccionamiento de los medios de control social, originó una vigilancia eficaz; por ello los registros judiciales de faltas y
delitos en líneas generales observan un comportamiento casi uniforme; en su proceder.

La procedencia social de los delincuentes

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La alborada de la nueva fase de desarrollo del capitalismo en Costa Rica, incidió trascendentalmente en la estructura
económica y social. Aunque nuestro propósito no es profundizar sobre los procesos de pauperización y enriquecimiento
acaecidos en este período es preciso señalar el papel desempeñado, por estos procesos, en el estímulo de la delincuencia.
Por ello no podemos hacer aquí más que una presentación general de la situación de la clase trabajadora. Así se ha indicado
que, hacia 1864, los jornaleros seguían representando una cuarta parte de la población censal ocupada; en 1883, su
proporción subió al 33.8 por 100 y una década más tarde, en 1892, representaba el 35.8 por 100 de la población censal
ocupada (9). Además, no hay que olvidar que las tendencias de los términos de intercambio se invirtieron; se incrementó la
presión demográfica sobre la tierra, la concentración y subdivisión de la propiedad sobre ésta se aceleró notablemente;
aumentó la necesidad de miembros de familias campesinas para trabajar por jornal, al tiempo que se reducían los salarios
reales. En síntesis, cambió del significado tanto de la producción mercantil campesina como el trabajo asalariado en el campo
(10).

Por otra parte, las condiciones del artesano se asemejaban, en algún sentido a las del campesinado. También Roger
Churnside, siguiendo a Belly, nos dice que en 1860 existían, en Costa Rica, alrededor de 8.000 a 10.000 carretas, las cuales
eran construidas con materiales casi totalmente de origen nacional; la industria de las carretas constituyó un polo de atracción
para la actividad empresarial popular y el crecimiento de oportunidades. El mismo Churnside antes comentado nos recuerda
que del decaimiento del transporte por carreteras se inició con la aparición del ferrocarril al Atlántico. Una vez concluido este
sistema empieza a absorber el transporte del café, de igual modo contribuyó el ferrrocarril al Pacifico, concluyendo así el
período más dinámico y rentable de la industria de las carretas (11). No es sorprendente que del censo de 1892, clasificaba en
la categoría de "carreteros" a 2.100 personas únicamente, las cuales ganaban su vida con el concurso de sus bueyes (12). Es
muy probable que, en realidad, este panorama de pauperización de clases trabajadoras tuviera como corolario una
proliferación de las transgresiones a la ley, razón por la cual nos interesa analizar en esta aproximación del delincuente su
extracción socio-ocupacional. (Vease Cuadro III).

Para efectos prácticos hemos reagrupado las ocupaciones de los infractores de la ley, en cinco categorías (trabajadores del
campo, artesanos y manuales, profesionales liberales, comerciales, servicios y otras). Al medir cuantitativamente las
ocupaciones, la categoría de trabajadores de campo (agricultor, jornalero u labrador) ocupó un lugar relevante. Evidentemente
del grupo mayoritario de esta categoría lo constituían los jornaleros, el 70.5 por 100 de ellos. No debe de extrañar esa
realidad, toda vez que los jornaleros, especialmente en la provincia de San José de fuerte tradición agraria -constituían un
grupo social en pésirnas condiciones de vida que les hacían fluctuar entre la resignación y la delincuencia. Si bien desde hace
un tiempo para acá, hemos sido advertidos, por Gudmundson, cuando sostiene que mucho después de la introducción del
café, la mayoría de los jornaleros eran también pequeños productores cuyos jornales estacionales suplementaban su propio
ingreso parcelario, pero no necesariamente respondían por la mayor parte del total de ingresos similares. De aquí que
clasificar a todos los "jornaleros" como "obreros sin tierra" o "propietarios", en cualquier punto del siglo XIX, respecto de Costa
Rica, es engañoso o irreconciliable con la realidad histórica (13).

Es cierto que muchos jornaleros, particularmente las víctimas decían, poseer algún patrimonio. Empero, así como existió este
tipo de jornaleros, también hubo otros que son el reverso de la moneda, o sea, aquellos que podemos llamar jornaleros
desposeídos. Es necesario manifestar -nuevamente- la preocupación por los expedientes judiciales que no recogían, de
manera detallada, si los delincuentes poseían algún tipo de propiedad. Sin embargo, a pesar de esta limitación, el jornalero
delincuente, en la mayoría de los casos, no poseía bienes de fortuna -nombre dado a las propiedades-. Comúnmente, los
testigos acompañaban sus declaraciones de connotaciones peyorativas como éstas; "es un jornalero pobre que no se les
conocen bienes de ninguna especie o "no tiene bienes ni sus familias, ni menos café para pilar (14). Otro elemento que
contribuyó a comprender la posición económica de los jornaleros delincuentes, consistió en el impedimento que tuvieron para
nombrar un abogado defensor, ya que la mayoría, como Juan Madrigal, uno de los indiciados- decía ...no nombro un defensor
porque yo soy muy pobre y no tengo cómo pagarlo (15). Volviendo de nuevo al cuadro, los agricultores dentro de la categoría
de trabajadores del campo, ya que tenemos la sospecha de que muchos jornaleros se abrigaron bajo esta ocupación. En
cuanto a los labradores que fueron el 3.8 por 100, se asemejan por sus condiciones a los jornaleros, según se desprende de
sus propias declaraciones, además de ello nos demuestra el desuso del término.

Salta a la vista, en el cuadro, que la segunda posición la ocuparon los trabajadores artesanales y manuales. Al igual que los

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trabajadores del campo, presentan, en su composición interior, hondas desigualdades. Es factible suponer que los delincuentes
artesanos tengan similitud de parecido con el artesano asalariado y no con el artesano dueño de taller; aunque es aventurado
y riesgoso hacerlo ya que es diffcil precisar, en la fuente, el contenido exacto sobre cuál tipo de artesano era en la realidad.

Debe admitirse que hay ciertos peligros inherentes en el uso de la categoría comerciante. Es necesario, entonces, pasarla por
el tamiz de la descomposición ya que desde un sencillo truchero, pasando por dependientes, carniceros, dueños de taquillas,
hasta terminar en los grandes comerciantes v. gr., R.R.Troyo y Fernández, declaraban estar dedicados a las actividades del
comercio.Como nos demuestra el cuadro, una cantidad nada despreciable de empleados de comercio pasaron por los
tribunales en calidad de acusados, puede radicar -en primer lugar -en el hecho de que, efectivamente, y como sucedió en la
realidad, los dependientes utilizaron sus centros de trabajo para delinquir. En segundo lugar, también es cierto que muchos de
esos dependientes delinquieron en lugar de otros. Es conocido que los comerciantes dueños de las casas de empeño y de
algunos establecimientos comerciales, usufructuaban, indirectamente, de la delincuencia. Fue común ver a los dependientes
procesados por encubrimientos y actuando como verdaderos cómplices. En cuanto a los carniceros, casi siempre les
endosaban delito de cooperar en descuartizar y de expender carne robada. Resultó interesante conocer la clasificación del
sexo, edad, instrucción, y del estado civil (Veáse cuadro IV). La primera impresión que se obtiene de los datos es del
predominio de los hombres con respecto a las mujeres y de los mayores sobre los menores. Pero es un mayúsculo equívoco
tomar como dato fundamental la división de edades establecidas por las autoridades y tratar de olvidar otras valoraciones. Es
revelador del importante número de acusados menores de edad de ambos sexos que manifestaron tener como ocupación la
de aprendiz, jornalero y la de sirviente. Esto -en esencia - reveló la explotación que se hacía del menor; tal situación benefició
a hacendados, artesanos dueños de talleres, familias adineradas y hasta a las mismas autoridades. Asimismo merece
señalarse que la explotación de la fuerza de trabajo del menor recluso se impuso como castigo para los jóvenes de 16 años
trabajando en haciendas y en la construcción del ferrocarril al Atlántico (16).

Otra de las evidencias del mundo del delito es que sus autores, en su mayoría, eran analfabetos o con un nivel de instrucción
pública bajísimo. No obstante de que a un número considerable de los penados -ciento cincuenta en total-, fue imposible
recogerle el dato, ello no constituye elemento suficiente para variar estos argumentos. Aún más, si nos apegamos a la
caligrafía de las firmas registradas en las actas de las sentencias, sin mucho ejercicio deducimos que lo único que sabían era
garabatear, mediante un esfuerzo su nombre. Otra diferencia es el considerable predominio de los solteros sobre los casados.
Es necesario destacar que la edad más frecuente para casarse durante el período, para los varones oscilaba entre los 24 y 25
años y para las mujeres a los 20 (17). La situación de solteros les confiere, a algunos hombres, ciertos grados de movilidad y
les permite actuar con menos restricciones. El matrimonio significó asumir compromisos establecidos por la misma sociedad.
Sin embargo la responsabilidad y la manutención social muchas veces conducía a la ilegalidad; si no oigamos a un hombre
casado cuando reconocía su delito; "tomé la vaca ya que actualmente vivo muy pobre y tengo una familia numerosa que
mantener" (18).

CONCLUSIONES

Quizá una de las muchas originalidades de las actas de juicios, es la invitación que hacen para descubrir y a la vez reconstruir
la pequeña sociedad de ocupaciones, valores y vida cotidiana de un sector importante de la población costarricense, al
parecer los tiempos están renuentes al cambio, ya desde el siglo pasado; la provincia de San José, y su ciudad (Cantón
Central) sobresalían como los sitios más idóneos para perpetrar un delito, por otra parte, desde los primeros años del último
tercio del siglo pasado se origina -o se agrava -, un empeoramiento de las condiciones de vida del campesinado y de otros
trabajadores, afloran a la superficie problemas que cada vez revisten mayor intensidad; los delitos a la propiedad tienden a
repetirse regularmente, y hacen en contrarse presos a estos trabajadores entre la legalidad -trabajo ocasional- y las
actuaciones delictivas.

CUADRO I

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DISTRIBUCION PORCENTUAL DEL DELITO POR CANTONES

1870-1900

HURTO ROBO ABIGEATO TOTAL

DISTRITOS No % No % No % No %

San José 258 60.4 92 21.5 77 18.0 427 99.9

Goicoechea 15 88.2 2 11.7 17 99.7

Escazú 14 34.1 8 19.5 19 46.3 41 99.9

Desamparados 12 48 13 52 25 100

Aserrí 11 68.7 5 31.2 16 99.9

Puriscal 8 40 12 60 20 100

Tarrazú 7 70 1 10 2 20 10 100

Mora 5 71 2 28.5 7 99.9

Provincia

de San José 87 63.5 29 21.1 21 15 137 99.9

FUENTE: ANCR, San José, Juzgado del Crimen de San José. 1870-1900

CUADRO II

DELITO EN EL CANTON CENTRAL DE SAN JOSE 1870-1900

HURTO ROBO ABIGEATO TOTAL

DISTRITOS No % No % No % No
%

Carmen 116 44.9 23 25 14 18.1 153


35.8
Merced 61 23.6 14 15.2 1 1.2
76
Hospital 27 10.4 17 18.4 4 5.1 17.7

Catedral 9 3.4 7 7.6 4 5.1 48


11.2
San Pedro 8 3.1 7 7.6 5 6.4
20
Uruca 8 3.1 8 8.6 4.6

San Juan 7 2.7 3 3.2 4 5.1 20


4.6
Alajuelita 6 2.3 5 5.4 3 3.8
16
Curridabat 3 1.1 1 1.0 4 5.1 3.7

San Vicente 3 1.1 5 6.4 14


3.2
Mata Redonda 3 1.1 2 2.1 6 7.7
14 3.2
Zapote 2 0.7 4 4.3 5 6.4
8 1.8
Pavas 2 0.7 5 6.4
8 1.8

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San Francisco 2 0.7 5 6.4


11 2.5
Hatillo 1 0.3 1 1.0 2 2.5
11 2.5
San Isidro 7 9.0
7 1.6
San Sebastián 3 3.8
7 1.6
TOTAL 158 99.2 77 98.5
92 99.4
4 0.9

7 1.6

3 0.7

1427 99.0

CUADRO III

EXTRACCION SOCIO-OCUPACIONAL DEL DELINCUENTE SEGUN TIPO DE DELITO


COMETIDO EN LA PROVINCIA DE SAN JOSE 1870-1900

TlPO DE DELITO HURTO ABIGEATO ROBO TOTAL

OCUPACION No % No % No % No %

Trabajadores de campo 149 35.7 125 81.6 58 44.6 332


47.4
Artesanos y manuales 97 23.2 12 7.8 23 17.6
132 18.8
Servicios y otros 89 21.3 3 1.9 20 15.3
112 16
Comerciantes 17 4 4 2.6 4 3
25 3.5
Profesiones liberales 14 3.3
14 2
No registrados 51 122 9 5.8 25 19.2
85
12.1

TOTAL 417 99.7 153 99.7 130 99.7 700 99.8

NOTA: La categoría de trabajadores de campo la conforman; 70.5 Jornaleros, 25.7


agricultores, 3.8 labradores. La categoría de trabajadores de campo la conforman; 70.5
Jornaleros, 25.7 agricultores, 3.8 labradores.

Artesanos y manuales: 55.0 artesanos, 4,4 Panaderos, 3.0 sastres, 0.7 modistas, 5.9
albañiles, 0.7 músicos, 3.0 carpinteros, 11.9 aprendices, 4.4 pintores, 2.2 mecánicos.
1.5 talabarteros, 0.7 tapiceros, 0.7 canteros, 3.9 lavanderos.

Profesiones liberales: 50.0 profesores, 50.0 Alcaldes.

Comerciantes: 15.0 carniceros,


61.5 dependientes, 3.8 tilicheros,
19.2 hoteleros.

Servicios y otras: 1.0 empleados públicos, 2.0 policías. 60.4 oficios domésticos, 1.0
sacristanes, 7.5 cocineros, 2.0 cocheros, 1.0 escribiente, 12.5 desocupado 12.5
prostitutas

FUENTE: ANCR, San José Juzgado del crimen 1870-1900, San José Juzgado del crimen 1870-
1900

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Cuadro IV

EDAD, SEXO, INSTRUCCION Y ESTADO CIVIL

DEL DELINCUENTE EN LA PROVINCIA DE SAN JOSE 1870-1900

Sexo Estado Civil

Edad Fem. Masc. Casado Soltero Viudo N.I.

No % No % No % No % No % No %

Menores 23 28.7 138 22.2 8 5.6 138 32.9 2 10 13


10.9
Mayores 57 71.2 410 66.1 134 94.3 281 67 18 19
34 28.5
No Informa 72 11.6
72 60.5

Total 80 99.9 620 99.9 142 99.9 419 99.9 20 100 119
99.9

Instrucción Pública

SI NO N.I. TOTAL

No % No % No % No %

Menores 35 22.2 105 26.5 23 14.7 161 23

Mayores 115 77.7 291 73.4 61 39.1 467 66.7

No Informa 46.1 72 10.2

Total 148 99.9 396 99.9 156 99.9 700 99.9

Nota: La categoría Menor de Edad incluye de 10 a 20 años; la de Mayor Edad es de 21 años o


más La categoría Menor de Edad incluye de 10 a 20 años; la de Mayor Edad es de 21 años o más

Fuente: A.N.C.R. San José. Juzgado del Crimen 1870-1900 A.N.C.R. San José. Juzgado del

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Crimen 1870-1900

NOTAS

1) Alfaro, Anastasio. Arqueología Criminal Americana, ed. Tipografia Nacional, 1906. Alfaro, Anastasio. Arqueología Criminal

Americana, ed. Tipografia Nacional, 1906.

2) Gudmundson, Lowell, "Aspectos socio-económicos del delito en Costa Rica. 1725-1850", en Revista de Historia No. 5.

Universidad Nacional, Heredia, 1977. Gudmundson, Lowell, "Aspectos socio-económicos del delito en Costa Rica. 1725-

1850", en Revista de Historia No. 5. Universidad Nacional, Heredia, 1977.

3) Gil Zúñiga, José, producto final proyecto de investigación. "El delincuente Herediano 1880-1940." Universidad Nacional.

Escuela de Historia, 1989. Gil Zúñiga, José, producto final proyecto de investigación. "El delincuente Herediano 1880-1940."

Universidad Nacional. Escuela de Historia, 1989.

4) Hall, Carolyn. El café y el desarrollo histórico Geográfico de Costa Rica, San José, 1976, p, 7,. Hall, Carolyn. El café y el

desarrollo histórico Geográfico de Costa Rica, San José, 1976, p, 7,.

5) Tristán, José María. Las ciudades de Costa Rica, en Revista páginas ilustradas, No. 178 a 204, año 5, enero-julio de 1908.

P, 3193 Tristán, José María. Las ciudades de Costa Rica, en Revista páginas ilustradas, No. 178 a 204, año 5, enero-julio

de 1908. P, 3193

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6) Op, cit., p, 3193. Op, cit., p, 3193.

7) ANCR. Juzgado del Crimen de San José, exp, 1589, s.f. ANCR. Juzgado del Crimen de San José, exp, 1589, s.f.

8) Periódico El Heraldo.Marzo 1896. No. 1240 Periódico El Heraldo.Marzo 1896. No. 1240

9) Acuña Ortega, Victor. El desarrollo del capitalismo en Costa Rica, 1823-1970(mimeo), Escuela de Historia, UNA, Sin año. p,

18. Acuña Ortega, Victor. El desarrollo del capitalismo en Costa Rica, 1823-1970(mimeo), Escuela de Historia, UNA, Sin

año. p, 18.

10) Samper Kutschbach, Mario. ¿Agricultor o jornalero ?. algunos problemas de Historia agraria, Mimeo, Escuela de Historia.

UNA, p, 18. Samper Kutschbach, Mario. ¿Agricultor o jornalero ?. algunos problemas de Historia agraria, Mimeo, Escuela de

Historia. UNA, p, 18.

11) Churnside, Roger, Formación de la fuerza laboral costarricense, Ed, Costa Rica, 1985, p, 244. Churnside, Roger,

Formación de la fuerza laboral costarricense, Ed, Costa Rica, 1985, p, 244.

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12) Fallas Monge, Carlos Luis. El movimiento obrero en Costa Rica- 1830-1902, ed. UNED, 1983, p, 12,. Fallas Monge,

Carlos Luis. El movimiento obrero en Costa Rica- 1830-1902, ed. UNED, 1983, p, 12,.

13) Gudmundson. Lowell. Costa Rica antes del café: sociedad y economía en vísperas de la expansión agroexportadora,

Tesis doctoral en Historia, Universidad de Minesota, Sin año, p. 45-46 Gudmundson. Lowell. Costa Rica antes del café:

sociedad y economía en vísperas de la expansión agroexportadora, Tesis doctoral en Historia, Universidad de Minesota, Sin
año, p. 45-46

14) A.N.C.R, San José, Juzgado del Crimen, exp, 11522, s.f. A.N.C.R, San José, Juzgado del Crimen, exp, 11522, s.f.

15) A.N.C.R, San José, Juzgado del Crimen, exp, 620; f.8 A.N.C.R, San José, Juzgado del Crimen, exp, 620; f.8

16) A.N.C.R, San José, Juzgado del Crimen, exp, 568, s.f. A.N.C.R, San José, Juzgado del Crimen, exp, 568, s.f.

17) Samper, Mario, Uso de la tierra y unidades productivas al finalizar el siglo XIX. noroeste del Valle Central. Costa Rica,

Revista de Historia, Escuela de Historia, UNA, Julio-agosto 1986. Samper, Mario, Uso de la tierra y unidades productivas al

finalizar el siglo XIX. noroeste del Valle Central. Costa Rica, Revista de Historia, Escuela de Historia, UNA, Julio-agosto 1986.

18) A.N.C.R, San José, Juzgado del Crimen, exp, 5136 s.f. A.N.C.R, San José, Juzgado del Crimen, exp, 5136 s.f.

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UN ANÁLISIS HISTÓRICO DEL DELITO EN EL ARCHIVO NACIONAL: El delito contra la propiedad en San José 1870-1900 - REVITA 4

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El Título VI del Código Penal: Instrumentalización de violaciones constitucionales. - REVISTA 4

El Título VI del Código Penal:


Instrumentalización de violaciones constitucionales.

Licda. María Gerarda Arias Marín


Procuradora

La ley no debe ser más que el medio para que el hombre alcance su realización, en la forma más humana posible, es decir:
conforme su propia naturaleza. Por ello, y como fuerte columna que debe garantizar la conservación de la humanidad en todas
las normas que integran el Ordenamiento Jurídico, la Constitución debe ser la medida de todas las leyes como el hombre es
la medida de todas las cosas.

Si se observa el contenido del Título VI del Código Penal, resulta evidente la existencia de hipótesis que trascienden los
límites impuestos y enseñados por la Constitución. Se establecen relaciones normativas claramente deshumanizantes; algunas
de ellas constituyen el objeto de esta crítica.

I- Ideas fundamentales para el análisis

El examen de estas relaciones exige la consideración de una idea esencial común: el equilibrio racional que debe existir entre
la libertad del individuo y la libertad de quienes con él coexisten; equilibrio cuya precisión, dentro del marco de la Justicia,
encuentra su punto más álgido cuando concurren, cuales elementos esenciales a valorar: el daño como consecuencia de un
delito y la especificación de la defensa social frente a ese daño. Es ineludible, entonces el análisis de esta situación con la
necesaria y particular referencia a la concepción teórica de las medidas de seguridad, para luego singular el análisis de cada
una de las relaciones que afirmamos como evidencias constitucionales.

A.- El hombre: libre por su misma naturaleza

El hombre es por definición libre. Esta especial condición no fue creada por ningún sistema político, ni puede ser susceptible
de constituirse en objeto de creación de orden alguno, es decir, no existe entidad colectiva o individual alguna que pueda
atribuirse su autoría. Si, en cambio, la libertad puede y debe encontrar en cada sistema político su garantía y los instrumentos
jurídicos, políticos y económicos idóneos para su promoción.

Es precisamente la libertad lo que justifica y explica el concepto vivo del Estado de Derecho y lo que provee de contenido a la
Constitución sobre la cual se asienta y se fortalece. El Estado de Derecho nace por la Libertad, no la crea pero encuentra su
crédito como tal en la medida que sí logre crear espacios para su ejercicio, espacios que presenten una conformación que
alcance una aproximación óptima a la realización absoluta de este derecho fundamental, en sociedad.

B.- Justificación excepcional de la restricción de la libertad.

No obstante lo afirmado, y dado que el hombre "convive", coexiste estableciendo relaciones de naturaleza interindividual y
social, y que cada individuo es un ente que encarna la libertad, se hace indispensable considerar la libertad de todos y cada
uno de los individuos. De esta manera, y sin lesionar la substancia de la libertad, se presenta la necesidad de equilibrar los
ámbitos vitales de cada uno, se justifica así el límite de su ejercicio con el fin de que todos tengan acceso a él.

Consecuentemente con lo expuesto, toda restricción del ejercicio de la libertad debe encontrarse absolutamente justificada,
tanto en su naturaleza como en su extensión, todo limite debe ser proporcionado y debe constituirse en la única forma posible
para remediar o prevenir el daño de bienes jurídicos, tanto en su consideración social como en la apreciación particular. Es
por ello que la reacción social frente al acto hostil de un individuo, que se manifiesta en la restricción de derechos del agresor,
debe encontrarse debidamente fundamentada y rodeada de tutelas que la integren dándole el carácter de un sistema
garantizador que se explica como instrumento para asegurar ámbitos de ejercicio de la libertad y no para negarlos.

C.- La sanción penal. Fuente constitucional

La libertad es un derecho que, siendo matriz de todos los otros, aparece a la vez como un fenómeno de carácter
permanentemente complejo, manteniendo dentro de sí integrados a todos los demás. Ahora bien, dentro de esos derechos,
ciertamente fundamentales, destaca la libertad de tránsito, cuya privación en forma absoluta (mediante la prisión) suele ser el
contenido normal de la sanción penal.

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El Título VI del Código Penal: Instrumentalización de violaciones constitucionales. - REVISTA 4

El establecimiento legislativo de la sanción penal, precisamente por los derechos que afecta y la extensión de esa restricción,
exige un presupuesto lógico: la autorización constitucional, la cual, en nuestro ordenamiento, se concluye del análisis de la
Carta Magna; específicamente, de un conjunto de imperativos que la autorizan y la restringen mediante el establecimiento de
condiciones que garantizan, de ese modo, que en menoscabo de la libertad no va a ser más que el necesario, proporcional al
daño cometido por el agresor. De no ser así, de trascenderse esos límites, la reacción social se convertiría, a la vez, en
agresión contra el individuo (objeto de la represión) y, es claro que ello no podría justificarse porque la violencia nunca puede
justificar la violencia.

Dentro de los imperativos que de modo expreso o tácito condicionan el ejercicio del castigo penal, son fundamentales, los
artículos 39 y 40 de la Constitución Política, cuando se ordena: en el artículo 39:

"A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme
dictada por autoridad competente, previa oportunidad concebida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria
demostración de la culpabilidad...."

y en el 40:

"Nadie será sometido a tratamientos crueles o degradantes ni a penas perpetuas, ni a la pena de confiscación. Toda
declaración obtenida por violencia será nula."

De la forma política de nuestro Estado, de las normas constitucionales que lo definen y, particularmente de los imperativos
contenidos en los artículos parcialmente transcritos, se concluye entre otras cosas, que el castigo penal autorizado
constitucionalmente en nuestro derecho positivo debe presentar ciertas características, entre ellas:

a) Debe fundamentarse sobre el principio de la culpabilidad, se autoriza así el derecho penal de acto y no el derecho penal de
autor.

b) Congruente con lo anterior, no debe ser cruel ni degradante.

c) Debe ser por un término legal previa y judicialmente declarado.

Ch)- Breve concepto de las medidas de seguridad post-delictuales

Las medidas de seguridad post-delictuales constituyen una forma de sanción penal, que se diferencia de la pena sólo en
cuanto al discurso de ésta se haga a partir de la culpabilidad, fundamentada sobre un concepto de la sanción penal
absolutamente retribucionista, y el de las medidas de seguridad, en cambio y paralelamente, se realice partiendo de la
peligrosidad, desarrollada sobre un concepto de sanción penal absolutamente prevencionista (que implica, a la vez, la
afirmación y aceptación del concepto determinista del hombre.)

Coherentemente con su fundamento, las medidas de seguridad se conceptúan doctrinaria y legislativamente como sanciones
que se aplican en consideración de la personalidad del autor del hecho. Se señalan en relación con ellas dos presupuestos: la
comisión de un delito y la existencia de peligrosidad en el autor.

La exigencia de la previa comisión de un delito, sin embargo, en algunas hipótesis se considera cumplida con la constatación
de un hecho que, dentro del marco del mismo ordenamiento jurídico no puede considerarse como tal, por no tratarse de una
acción típica, antijurídica y culpable.

La peligrosidad, argüida como fundamento de las medidas de seguridad, se explica como una condición del sujeto autor del
ilícito, que se establece mediante un "juicio de peligrosidad" que no es más que una prognosis sobre la futura comisión de
delitos, un juicio de probabilidad respecto a cuya suficiencia porcentual para la calificación de "peligroso" la ley nunca dispone.

Consecuentemente las medidas de seguridad se aplican sin considerar el límite de la culpabilidad y, por su misma naturaleza,
aparecen como sanciones de carácter indeterminado.

II.- Las violaciones

A.- Con los artículos 98 inciso, 40 y 41.

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Es evidente que nuestro sistema, en el tanto que responde políticamente al concepto de Estado de Derecho, sólo admite el
Derecho Penal de acto. Ello se hace aún más patente cuando se considera el complejo y rico contenido del artículo 39 de la
Constitución Política.

Mas, esta conceptualización del Derecho Penal, dentro de nuestro derecho positivo, evidentemente no excluye la estimación
de la pena como instrumento resocializador (la concepción retribucionista pura de la pena es una posición que
contemporáneamente ya resulta insostenible).

Mediante las hipótesis contenidas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, el legislador "tipificó"; "clases de individuos
autores de delito", y ordenó una sanción con fundamento en la comprobación de esos tipos de personalidad. Se establecieron
así, relaciones no entre actos y sanciones sino entre personalidades de autores y sanciones. Se reprocha legalmente no la
comisión del acto sino la posesión de una determinada personalidad, respecto a la cual el legislador ya pronosticó
genéricamente aparentemente la "posibilidad" (concepto utilizado en el artículo 97 del mismo código para definir la
peligrosidad) de comisión de delitos. Se trata ciertamente de una relación que se extraña a las condiciones que presenta la
autorización constitucional del castigo penal. Es evidente que la naturaleza que esta forma de imputación manifiesta
transgrede, por sí sola los límites señalados en la Constitución, entre ellos, los consagrados en sus artículos 39 y 49, pues
sanciona por la personalidad y no por el acto, prescinde de la culpabilidad como medida de la sanción, dando origen con ello
a una indeterminación de la sanción y conceptúa al hombre como un ser incapaz de libre arbitrio cuyo destino, que el sistema
presuntamente desea variar, es el de ser delincuente.

B. Con el artículo 98 inciso 1).

De conformidad con la norma contenida en este artículo debe aplicarse obligatoriamente una medida de seguridad al autor que
"...haya sido declarado inimputable o tuviera disminuida su imputabilidad."

Es de fácil comprobación que nuestro ordenamiento conceptúa el delito como acción típica, antijurídica y culpable y que,
consecuentemente, una lesión de un bien jurídico cometida por un inimputable no constituye delito; no se constituye así el
supuesto material constitucional que autoriza la privación de libertad, sea ésta entendida como contenido de la pena o, bien,
como contenido de la medida de seguridad post-delictual.

Extrañamente, el autor con "imputabilidad disminuida" fue considerado por el Legislador como un ente con algo de libre arbitrio
y, a la vez, como un objeto que no dispone de ese libre arbitrio. De esta manera, se produjo y se estableció legalmente un
concepto de la persona como un sujeto-objeto-sujeto que participa sólo parcialmente de la condición humana.

En ambos casos se trata de la aplicación de la medida de seguridad: "obligatoriamente", es decir, por el sólo hecho de ser
inimputable o ser sujeto de imputabilidad disminuida, sin consideración alguna de la gravedad de la lesión del bien jurídico
producida.

Claramente se está ante la Violación de los artículos 39 y 40 de la Constitución Política, en el tanto que se admite el castigo
penal de individuos que no han cometido delito; que se hace además sin establecer proporción alguna entre la lesión
producida y la medida aplicable; que no se exige para la aplicación de la sanción elemento alguno más que la inimputabilidad
o la disminución de la imputabilidad (condición absolutamente subjetiva) y la comisión de una lesión jurídica de cualquier
magnitud, y que, evidentemente, por todas estas razones, se constituye en una sanción penal degradante.

C.- Con los artículos 100 y 102 inciso d) en cuanto a la duración.

Se establecen en estos artículos generosos ámbitos de duración para la aplicación del castigo penal, en perjuicio de la libertad
del individuo.

De conformidad con el artículo 100:

"Las medidas curativas de seguridad son de duración indeterminada; las de intervención no podrán exceder de 25 años y las
de vigilancia no serán superiores a 10 años;..."

y, según el artículo 102 inciso d):

"Las medidas de seguridad se aplicarán así:

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...d) Cuando el Juez lo considere oportuno, podrá imponer al sujeto que cumplió una pena o una medida de seguridad, la
prohibición de residir en determinado lugar, por todo el tiempo que estime conveniente;..."

Pareciera que el Legislador distinguió dos categorías, según la autorización legal de la aplicación de las medidas en el tiempo:
la de las medidas de duración absolutamente indeterminada y la duración relativamente indeterminada, para estas últimas se
establecen límites máximos. Sin embargo, la relatividad de la indeterminación de las medidas de internación es sólo aparente,
según se podrá apreciar más adelante.

En todo caso, tanto con la duración absolutamente indeterminada como con la relativamente indeterminada, se viola el
principio de culpabilidad, en cuanto a la duración de la sanción penal se hace depender de las transformaciones de la
personalidad del autor, de acuerdo a los pronósticos de probabilidad de comisión futura de delitos, e igualmente se viola el
principio de la proporción derivada del anterior. Se establece así, también, la posibilidad de sufrir una pena cruel y degradante
en el tanto en que se somete el autor a una incertidumbre y se le trata no como persona sino como "cosa peligrosa"
(Zaffaroni) a quien se niega la posibilidad de libre arbitrio que es precisamente la característica fundamental del hombre, que
da sentido a la libertad.

Ch.- Con los artículos 102 inciso d) y 98 inciso 4).

1- Con el contenido del artículo 102 inciso d), se autoriza la sanción, mediante la restricción de la libertad de tránsito, para un
individuo que ha llegado ya al fin del cumplimiento del castigo penal, es decir, para un individuo que puede estar en cualquiera
de estas dos hipótesis:

a) Ha cumplido un castigo penal impuesto en forma proporcional a su culpabilidad (una pena).

b) Se encuentra en una situación límite, de culminación de la ejecución de una medida de seguridad, que precisamente, si
termina es porque ya no existe la peligrosidad que presuntamente justificó su aplicación. Es la situación en la que finaliza la
aplicación legal de un castigo penal que tiene como objeto de incidencia el mismo de la pena, pero que causa una lesión más
grave, y que por lo demás se fundamenta sobre el mismo fin y ofrece igual carácter represivo que aquélla.

Se trata en ambos casos de la autorización legal (no constitucional) de la sujeción del infractor al sistema represivo, con
fundamento en la conveniencia, concepto ambiguo y por lo mismo diversamente instrumentalizable, que racionalmente no
puede constituirse en fundamento de castigo penal alguno.

2- La hipótesis prevista en el inciso 4) del artículo 98 del Código Penal presupone la consideración de un individuo para una
readaptación ha fallado el sistema y para cuya constitución en sujeto-objeto del sistema represivo bastó legalmente la
comisión de un delito, por el cual (al momento de la valoración para la aplicación de la medida) ya ha recibido además la
parte proporcional del mal que le corresponde sufrir por la lesión que él produjo.

Se trata en realidad, esencialmente, no solo de la imputación de la sanción penal a un tipo de personalidad que se presupone
peligrosa (en el tanto en que sobre él no ha operado en el sentido teóricamente esperado la acción readaptadora del sistema)
sino, además, de una imputación que se fundamenta en la presunción escondida de que la ausencia de efectos provechosos
para el sistema tiene como causa el individuo mismo y no la ineficiencia del sistema readaptador.

Se trata, igualmente, de una prolongación de la sanción penal que se inició como pena y se alarga (al momento de la
valoración) como medida de seguridad, que implica reconocer que el individuo que fue tratado como hombre libre al
momento de ser juzgado y condenado se ha transformado dentro del mismo sistema en "cosa peligrosa" incapaz de ejercer el
libre arbitrio.

Es claro que, fundamentalmente. estas hipótesis dejan abierta la posibilidad de la pena perpetua y degradante expresamente
prohibida en la Constitución.

Nunca la represión irracional ha sido un buen remedio para resolver el problema de la delincuencia, no es con el trato
denigrante del hombre que se puede conservar la dignidad del hombre.

"...no debe olvidarse que el fin no justifica los medios. La lucha contra el delito no autoriza el empleo de cualquier medio para
combatirlo. Y menos cuando se repara en el carácter relativo que el concepto de delito tiene..., a consecuencia del cual
quedan fuera de él conductas antisociales más nocivas que el delito mismo..." (Rodríguez Devesa, José María. Derecho Penal
español. Quinta edición. Madrid, 1976. Parte General, p. 823, 824).

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El Título VI del Código Penal: Instrumentalización de violaciones constitucionales. - REVISTA 4

III.- Consideraciones finales

Las relaciones normativas cuestionadas en este análisis, sin resultar "numerus clausus" constituyen un claro síntoma de que,
en nuestro derecho positivo, el "Presupuesto del Castigo Penal" (relación entre supuestos y consecuencias jurídico-penales),
trasciende la medida constitucional y de que, por la misma razón, es preciso valorar nuevamente, y con profundidad, sus
correspondencias formales, sin perder la perspectiva de la especial condición humana, al fin y al cabo lo único que, en verdad,
en algún sentido podría justificar el castigo penal racional.

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE

Cecilia Sánchez Romero


Directora del Digesto de Jurisprudencia

CONTENIDO

I.- RESOLUCIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL.-

1) El principio de personalidad en las infracciones a la ley de protección al consurnidor.

2) Alcance del término "Juez Competente" que utiliza la Constitución Política.

3) La prueba de la verdad en el desacato.

4) La facultad de abstenerse de declarar es irrenunciable.

5) Inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas.

6) El término de la prórroga extraordinaria es perentorio.

7) Efectos del informe criminológico en la concesión de la libertad condicional.

8) Inconstitucionalidad de la sanción por abandono de defensa.

II.- RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA. A). DERECHO PENAL.

9) La perforación del cedazo que cubre una puerta constituye una circunstancia de agravación.

10) Alcance de la inhabilitación como pena accesoria.

11) Naturaleza del engaño en el delito de estafa.

12) Obligación de devolver un vehículo declarado "pérdida total" a consecuencia de accidente de tránsito.

13) Bien jurídico tutelado en los delitos de injurias y difamación.

14) Una inminente detención arbitraria constituye una forma de amenaza grave.

15) Responsabilidad civil del propietario de vehículo causante de accidente de tránsito.

16) Alcance de la circunstancia de agravación en el delito de violación.

17) Diferencia entre dolo y la intención.

18) Naturaleza de la usurpación.

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19) El despojo en el delito de usurpación.

20) El abandono del lugar del accidente constituye una contravención.

21) Cobro de intereses en causa por libramiento de cheque sin fondos.

22) Contenido de daño moral.

23) Prevención para devolver bienes como requisito del tipo del uso indebido.

24) Presupuestos de la difamación.

25) Presupuesto de la tentativa en el delito de violación.

26) El delito de especulación en la prestación del servicio de parqueo.

27) Valores de un giro de gobierno para efectos de hurto.

II). DERECHO PROCESAL PENAL.

28) Interesado que no figuró como parte tiene derecho de recurrir en casación.

29) La ausencia de juramentación de defensor no vulnera el principio de defensa.

30) La presentación tardía del requerimiento de citación a juicio.

31) Innecesario nombramiento de curador para los menores que declaran.

32) Legalidad de la participación del agente encubierto en delitos con drogas.

33) Inhibición de jueces que actuaron como funcionarios del Ministerio Público.

34) Modificación de la calificación jurídica para resolver sobre prescripción de la acción penal.

35) El escrito inicial del actor civil y la concreción de las prestaciones civiles en juicio.

36) Huellas dactilares como única prueba.

37) Competencia del juez en reenvío.

38) Posibilidad del actor civil de recurrir en casación si estimó las pretensiones de la demanda.

39) Consideraciones en torno a la adhesión al recurso de casación.

40) Nulidad de la condenatoria civil de oficio.

41) Obligación de fundamentar la denegatoria de condena de ejecución condicional.

42) Incorporación al debate de documentos sin previa lectura.

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43) Normativa aplicable a la fijación de costas personales.

44) Modificación de la competencia en los delitos de injurias, calumnias y difamación.

45) Revocatoria contra rechazo del recurso de casación, no interrumpe plazo de interposición de éste.

46) Diferencia entre suspensión e interrupción de plazos.

47) Requisitos para que la suspensión corresponda a la jurisdicción agraria.

48) El recurso de casación debe presentarse ante el tribunal que dictó el fallo.

49) Fijación de la competencia en las injurias por medio de cartas.

1. RESOLUCIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL.

1) EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD EN LAS INFRACCIONES A LA LEY DE PROTECCIÓN AL


CONSUMIDOR.

II. "El constituyente en el artículo 39 de la Carta Magna estableció el principio de culpabilidad como
necesario para que una acción sea capaz de producir rcsponsabilidad penal, el Código de esta materia
en los artículos 30 y siguientes desarrolla este principio, disponiendo en el 30 que "nadie puede ser
sancionado por un hecho expresamente tipificado en la ley sino lo ha realizado por dolo, culpa o
preterintención", de donde no resulta posible constitucional y legalmente hablando, aceptar la teoría de la
responsabilidad objetiva, o culpa invigilando que sí resulta de aplicación en otras materias, pero que por
el carácter propio de la pena se encuentran excluidas de aplicación en lo penal, pues en ésta -como ya
se dijo- debe demostrarse necesariamente una relación de culpabilidad entre el hecho cometido y el
resultado de la acción, para que aquél le sea atribuido al sujeto activo: la realización del hecho injusto
debe serle personalmente reprochable al sujeto para que pueda imponérsele una pena, a contrario
sensu, si al sujeto no se le puede reprochar su actuación, no podrá sancionársele penalmente. Con base
en la responsabilidad objetiva, al autor de un hecho se le puede imponer una pena no obstante que su
comportamiento no le pueda serreprochado personalmente; en este caso lo decisivo es la causación
objetiva del resultado dañoso, sin exigir que entre éste y la acción del sujeto exista relación de
culpabilidad. La senora Alcaldesa condena al recurrente sin acreditar si es o no el responsable del
marcaje de los artículos que fueron encontrados en un almacén de su representada, sin ser marcados
individualmente, pues a su entender la responsabilidad le deviene por ser el representante legal de la
compañía, aunque no sea el encargado directo de la marcación de precios, ni tenga nada que ver con
ello, este razonamiento contraviene claramente lo dispuesto en el artículo 39 ya citado de la Constitución
Política y por producirse con ello una amenaza a la libertad deambulatoria, pues en caso de no pago ...
deberá cumplir veinte días de prisión, el recurso debe ser declarado con lugar." Sala Constitucional. V. -
500-90 de las 17 Hrs del 15 de mayo de 1990.

2) ALCANCE DEL TÉRMINO "JUEZ COMPETENTE" QUE UTILIZA LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

A.- Es claro que a esta fecha el imputado tiene resuelta su situación jurídico procesal pues se ha dictado
auto de procesamiento y prisión preventiva en su contra. Sin embargo como la Sala está obligada a
examinar si la detención del recurrente ha sido legítima en todo momento, encuentra que existió una

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irregularidad bastante notoria en la etapa inicial de su detención según se pasa a analizar. Por una parte,
aún cuando no haya quedado constancia del momento en que el señor... fue detenido se sabe al menos
que ingresó a la Delegación del O.I.J. en ... a las once horas diez minutos del día ocho de febrero último.
Por otra, que estuvo sin ser puesto a la orden de juez competente desde aquél momento, hasta las
catorce horas y diez minutos del día doce siguiente lo que da como resultado una detención no judicial
que ascendió a la cantidad de noventa y nueve horas. La Constitución Politica establece el deber para la
autoridad de poner a la orden de "juez competente" a los detenidos en un término no mayor a veinticuatro
horas. Sin que sea del caso examinar otros aspectos igualmente importantes el texto del artículo 37 de la
Constitución Política es claro en cuanto a que los detenidos deben ser puestos ala orden de juez
competente en un término perentorio de veinticuatro horas y para nuestro caso ese juez lo es el Segundo
de Instrucción de ... a quien se le pone en conocimiento de la detención del recurrente ya trascurridas
noventa y nueve horas de la detención. Así pues el Organismo de Investigación Judicial de.. no podía
entender que contaba con veinticuatro horas para poner al detenido a la orden de la Agente Segunda
Fiscal, pues esta no es Juez competente sino una funcionaria competente para ejercer si lo considera
jurídicamente apropiado la acción penal". Sala Constitucional C.- 254 de las 14, 15 Hrs del 9 de marzo
de 1990.

3) LA PRUEBA DE LA VERDAD EN EL DESACATO.

1. "No hay duda de que el numeral 307 del Código Penal, nos fue heredado casi literalmente por la
normativa Argentina en esta misma materia, la que desde 1863 incorpora la figura del desacato, con una
marcada influencia española, superada en las reformas aprobadas en el año 1887, esta vez con una
influencia italiana básicamente (art. 198 del Código Italiano). Ahora bien, esta reforma sobrevivió al
Proyecto de 1906, que penalizaba en su numeral 244, el desacato como acción cometida por "el que
provocare a duelo, amenazare, injuriare o de cualquier modo ofendiere en su dignidad o decoro a un
funcionario público, a causa del ejercicio de sus funciones", y establecía en el artículo 245, la no
admisión de la prueba de la verdad, al decir: "al culpable de desacato no se le admitirá la prueba de la
verdad o notoriedad de los hechos o cualidades atribuidas al ofendido", esto, se dijo, para proteger las
desempeñadas por el sujeto pasivo. Posteriormente, en el año 1949, la ley número 13.569 reformó
sustancialmente el citado artículo 244, manteniendo intacta la no admisión de la prueba de la verdad o
notoriedad de los hechos o cualidades atribuidas al ofendido. Esa reforma significó básicamente: la
fusión de los artículos 244 y 245, y la agravación de la conducta del sujeto activo, transformándola así en
un instrumento eficaz de la Dictadura de ese entonces, para evitar las críticas hechas fuera de la
presencia del funcionario de tal forma que imposibilitaba la censura a la prensa, otros medios de
comunicación colectiva, los discursos políticos y la simple crítica ciudadana. No en vano, una de las
primeras medidas del gobierno revolucionario, fue el derogar -mediante decreto número 487 del 7 de
octubre de 1955-, estas limitantes, para permitir el sano ejercicio de la exceptio veritatis. Citando los
fundamentos utilizados en esa Reforma claramente se entiende su motivación: "que mantiene la Ley
13.569 el gobierno depuesto extendió los alcances del delito de desacato hasta extremos que
significaron prácticamente la supresión de la libertad de crítica y de opinión y que, por otra parte, esa ley
impedía probar cualquier imputación dirigida (exceptio veritatis), contra funcionarios públicos, lo que
importaba también la supresión de una esencial garantía de la moralidad administrativa". Se menciona
también como fundamento a esta importante reforma, la necesidad de restituir al país, sus habitantes y
autoridades, un real y efectivo sistema republicano de gobierno. Esa reforma permitió -que hasta la
fecha-, la exceptio veritatis sea posible en ese país.

II. Estima esta Sala, que el legislador costarricense, al incorporar a nuestro ordenamiento penal de fondo
el texto Argentino que establecía la prohibición de la prueba de la verdad, no analizó con detenimiento las
razones que motivaron a la dictadura de ese entonces, o a los Italianos mediante la inclusión en el código
facista que influenció a esta última- a crear la prohibición, limitándose a copiar el texto casi literalmente,
sin detenerse a meditar sobre sus consecuencias directas en el proceso, ni en cuanto a su vigencia

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constitucional. Mucho se ha discutido en doctrina sobre el origen de la figura del desacato, y su relación
histórica con los delitos contra el honor, y muy poco se ha cuestionado si se justifica la prohibición de la
prueba de la verdad, en razón del bien jurídico que se tutela: la autoridad pública; asícomo tampoco se
ha analizado su conveniencia o no, y mucho menos su asidero constitucional. Quienes adversan la tesis
de la necesaria inclusión de la prueba de la verdad en el desacato, se fundan principalmente en que al no
ser el bien jurídico protegido el honor del funcionario, sino la autoridad que éste representa, no procede
la misma, pues se parte de una presunción de legitimidad en la acción de aquél, y en la necesaria
protección del prestigio de la administración, que se entorpecería de permitírseles a los ciudadanos su
cuestionamiento público. A la luz de nuestro ordenamiento constitucional y de nuestro sistema
democrático, no es legítimo, ni lógico, prohibir a persona alguna el ejercicio del derecho al debido
proceso, en razón del bien jurídico que se protege, ni por ninguna otra razón, ya que la regla
constitucional contenida en el artículo 39, al exigir "la necesaria demostración de culpabilidad", está
imponiendo a cargo del Estado, la obligación de comprobar que el imputado es culpable, es decir, que
actuó mediante dolo o culpa, y ello sólo es posible si se le otorga la oportunidad de ser oído
ampliamente, pues bien pudiera ser que alguno o ambos supuestos quedaran excluidos, o bien que
mediara alguna causa de justificación u otra que amerite la no imposición de la pena. "Es bien sabido
que la doctrina sobre la materia tiene establecido en forma general, que toda persona tiene absoluto
derecho a defenderse con amplitud en cualquier proceso..., que pueda afectarlo en sus derechos e
intereses. El derecho que se comenta comprende como primer elemento insustituible el conocimiento de
las actuaciones en forma amplia y sin restricciones de ninguna especie", y está inspirado indudablemente
en razones elementales de justicia y equidad. (Sala de Casación No. 110 de las 10 Hrs del 17-11-78). El
principio de defensa, como garantía constitucional fundamental, tiende a resguardar la libertad del
individuo ante la posibilidad de que se le imponga indebidamente una pena, por ello, no puede ni debe
ser restringido en forma alguna, sino más bien resguardado celosamente por el legislador, el juez y el
gobernante. El ordenamiento procesal penal en vigencia, en su artículo 198 recepta el principio ahora
imperante de que todo se puede demostrar y por cualquier medio lícito, si ello es así, nuestro legislador
ya ha optado, para que conforme al principio constitucional de necesaria demostración de culpabilidad
irrestricta para ejecutar la defensa, se puede acreditar cualquier hecho de importancia para la fijación de
la responsabilidad o no del encartado en el hecho delictivo que se le atribuye. Por otra parte, no es
conveniente que en un estado democrático como el nuestro se castigue a quien denuncia actos de
corrupción, sin dársele la oportunidad de probar su dicho, pues ningún ciudadano asumiría la función
social de denuncia, que ejercida con ética es básica para el sano ejercicio de la función pública. Como
dice un autor alemán, "no permitir la "exceptio veritatis" en ningún caso, sería incurrir en una enorme
injusticia, al condenar igualmente a quien dice de otro cosas ciertas que lo molestan o perjudican que
quien dice falsedades con el ánimo de peijudicar el honor ajeno". Por el contrario, el ejercicio de la
prueba de la verdad, sirve al ofendido en el caso de que se demuestre la falsedad de las imputaciones
para limpiar su nombre, caso en el cual recaería condena, y se controlaría el ejercicio irresponsable de la
libertad de opinar o expresarse, conciliándose dos intereses: la verdad como interés público, y por otro el
honor del ofendido como interés público.

III. Así las cosas, con base en lo expuesto lo procedente es declarar inconstitucional, el artículo 307 del
Código Penal, en su párrafo segundo, por ser contrario al numeral 39 Constitucional que protege el
principio de defensa enjuicio, o debido proceso." Sala Constitucional. V. -412 de las 14, 30 Hrs del 24
abril de 1990

4) LA FACULTAD DE ABSTENERSE DE DECLARAR ES IRRENUNCIABLE.

1.- La garantía constitucional del artículo 36 de la Constitución Política, es absoluta en el tanto que no
admite ninguna limitación aún cuando provengan de la ley. Dispone ese articulo: "En materia penal nadie
está obligado a declarar contra sí mismo, ni contra su cónyugue, ascendientes, descendientes o
parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad o afinidad". Esta norma en forma

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clara, con el fin de proteger la cohesión del núcleo familiar, fundada en razones de orden moral y familiar,
deja a entera voluntad del testigo decidir si declara o no dentro del proceso penal. En consecuencia, es
el testigo el que ostenta el privilegio devalorar su relación familiar y libremente decidir si declara o no lo
hace. Desde la perspectiva del Artículo 36 constitucional, no existe ningún supuesto bajo el que esté
obligado a hacerlo

II.- El artículo 227 del Código de Procedimientos Penales, recoge parcialmente el privilegio y señala la
forma -expresa que no están obligados a declarar en contra del imputado, su cónyugue, ascendiente,
descendiente o hermano. Es importante advertir que al usar el artículo el número en singular, podría
entenderse que estaría limitando la cobertura constitucional. Esta interpretación es inadmisible, porque la
única forma de entender el texto del artículo 227 es en total conformidad con el 36 de la Constitución
Política que no necesita de una ley ordinaria que autorice su aplicación. Debe el juzgador, en
consecuencia, al aplicar el artículo 227, entenderlo en el sentido amplio del texto constitucional
correlativo y no en el supuesto sentido restrictivo que puede inferirse del texto gramatical.-

III.- A criterio de la Sala, el enfoque de la fiscal de juicio en el expediente judicial, en el sentido que el
artículo 227 debe entenderse en relación con el artículo 228, a efecto de obligar a todos los parientes
comprendidos en ambas normas a declarar cuando son querellantes, denunciantes, actores civiles, o
cuando el lícito se ha ejecutado en su perjuicio, o de un pariente de grado igual o más próximo, produce
una clara inconstitucionalidad, porque ello implicaría introducirle limitaciones al texto del artículo 36 de la
Constitución Política, que ésta no establece, en cuyo caso estaríamos frente al absurdo jurídico de una
limitación constitucional por texto legal.-

IV.- El artículo 228 por su lado, regula las relaciones con los parientes en línea colateral, estableciendo la
obligación de declarar en los presupuestos antes referidos, es decir, cuando se es querellante,
denunciante, actor civil o cuando el hecho se ejecutó en perjuicio suyo, o de pariente de grado igual o
más próximo, lo que es una clara contradicción con lo dispuesto en el artículo 36 de repetida cita, que no
admite nunguna limitación. En consecuencia, es inconstitucional el artículo 228, al limitar el privilegio de
abstención a declarar a los parientes colaterales.-

V.- En lo que atañe al tutor o pupilo, el privilegio de abstención es de creación legal y nada obsta para
que con base en la ley procesal, se adquiera ese beneficio, equiparándolo a los alcances
constitucionales, lo que además, parece conveniente en razón de los vínculos estrechos que surgen de
esa relación jurídica. Por ello no es contrario a la Constitución Política la equiparación que hace el
artículo.-

VI.- Es de singular importancia también, advertir que el texto del artículo 36 constitucional, lo que
consagra es un derecho a la abstención de un pacto procesal, en aras de proteger los vínculos familiares,
como ha quedado dicho, y como tal, es ejercitable en cualquier etapa del proceso y desde luego, no es
renunciable en forma absoluta. Es decir, que el hecho de denunciar un supuesto ilícito, no implica para el
sujeto, el deber de declarar como lo señala el artículo 228 referido. Siempre y cada vez que sea
necesario declarar, el pariente en los grados indicados en el artículo 36 de la Constitución Política, puede
abstenerse de hacerlo, sin que ello le implique responsabilidad de ninguna índole y sin que el tribunal
pueda incorporar a la etapa del debate su declaración previa, puesto que no se está en los casos de
excepción del artículo 384 del Código de Procedimientos Penales y porque incorporar por lectura la
declaración, equivale a la violación del privilegio de abstención, por una vía indirecta no contemplada en
la Constitución Política." Sala Constitucional. Voto 264 de las 14,30 Hrs del 6 de febrero de 1991.

5) INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS INTERVENCIONES TELEFÓNICAS.

"1.- El artículo 221 del Código de Procedimientos Penales es inconstitucional pues quebranta lo

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dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política y así debe declararse con base en las razones que
de seguido se expondrán.

II.- Costa Rica, en el artículo lo. de su Constitución Polftica, al constituirse en Estado según los principios
básicos de una democracia, optó por una formulación política en la que el ser humano, por el simple
hecho de serlo, por haber nacido tal, es depositario de una serie de derechos que le son dados en
protección de su dignidad, derechos que no pueden serle desconocidos sino en razón de intereses
sociales superiores, debidamente reconocidos en la propia Constitución o las leyes. En una democracia,
el delincuente no deja, por el solo hecho de haber sido condenado, de ser sujeto de derechos, algunos
se le restringen como consecuencia de la condenatoria, pero debe permitírsele ejercer todos los demás.
Al imputado -contra quien se sigue una causa penal y en consecuencia no ha sido condenado- y aún al
delincuente no se les puede constituir en una mera categoría legal, calificado según los tipos penales,
debe reconocérsele como sujeto de derechos, como ya se dijo, de todos los que el marco constitucional
o legal no le restrijan. Durante el proceso el encausado goza de un estado de inocencia, que no permite
tenerlo como culpable, antes de que la autoridad jurisdiccional correspondiente, no lo considere tal en
sentencia debidamente fundamentada.

III. En una democracia todo ciudadano tiene derecho a mantener reserva sobre ciertas actividades u
opiniones suyas y obtener amparo legal para impedir que sean conocidas por otros, en especial cuando
para conocerlas deban emplearse procedimientos clandestinos; resulta imposible o muy dificil convivir y
desarrollar a plenitud los fines que una persona se propone, sin gozar de un marco de intimidad,
protegido de injerencias del Estado u otros ciudadanos. Así la Convención Americana sobre Derechos
Humanos -Pacto de San José-, reconociendo esos principios, en su artículo 11.2-3 dispone:

"Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación."

"Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques."

El legislador al dictar el Código Penal, en los artículos 196, 198 y 201, en protección de ese círculo de
privacidad, penalizó la violación de correspondencia (será reprimido con seis meses a un año de prisión
o con sesenta a cien días de multa el que indebidamente abriere o se impusiere del contenido de una
carta o de cualquiera otra comunicación telegráfica, cablegráfica o telefónica destinada a otra persona o
hiciere uso indebido de una cinta magnetofónica), la captación indebida de manifestaciones verbales
(Será reprimido con prisión de uno a seis meses o de treinta a sesenta días multa, al que grabare las
palabras de otro no destinadas al público sin su consentimiento, o al que mediante procedimientos
técnicos escuchare manifestaciones privadas que no le estén dirigidas.), y el uso indebido de
correspondencia (Será reprimido con prisión de seis meses a un año, el que usare indebidamente en
cualquier forma, cartas, papeles, grabaciones, despachos telegráficos, telefónicos, cablegráficos o de
otra naturaleza que hubieren sido sustraídos o reproducidos.).

IV.- Para resolver el asunto planteado, en la presente acción, es necesario establecer, si al amparo de
nuestra Constitución Política y los principios que la nutren, existe legitimación para incursionar en el
ámbito de intimidad de una persona, en razón de que se sospeche que podría estar involucrada en la
comisión de un hecho delictivo, o por encontrarse relacionada con una persona sobre la que recaiga una
sospecha de esa índole. Los artículos 36, 37, 39, 40, 44 y 48 de la Constitución Política crean una serie
de derechos y garantías en favor de las personas para protegerlos, a ellos y a sus familias de injerencias
ilegítimas, en la investigación de hechos delictivos, exigiendo que al menos exista un indicio comprobado
de que han cometido delito, para autorizar la intromisión de la autoridad pública en algunas áreas de su
círculo de intimidad. El artículo 23 permite el allanamiento de morada, sin hacer esa exigencia, vacio que
el legislador ha cubierto en el artículo 209 del Código de Procedimientos Penales, al exigir que para que
un juez ordene un allanamiento de morada debe tener motivos suficientes para presumir que en ese
lugar existen cosas relacionadas con el hecho punible, que allí puede efectuarse la detención del

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imputado o de alguna persona evadida o sospechosa, lo que podría ser una permisión del constituyente
para que se incursione en el domicilio de los habitantes de la República, aún por simple sospechas.
Vemos, si ello es así, que, coexisten entonces en la Constitución dos tendencias, una, la de los artículos
36,37,39, 40 y 44 protegidos por los mecanismo que crea el 48 - en los que se sustrae esa esfera de vida
privada de injerencias externas y en el 23 que se permite, de ello se concluye, que dentro del marco
constitucional, la exclusión del derecho debe hacerse expresamente y, si el artículo 24 constitucional
establece como principio la inviolabilidad de los documentos privados y las comunicaciones escritas u
orales de los habitantes de la República, señalando a su vez las materias en que el legislador está
legitimado para imponer excepciones a esa regla, excepciones que no se refieren a la intervención
telefónica, debe concluirse necesariamente en que el artículo 221 en análisis es inconstitucional. Contra
esta aseveración se ha argumentado -como lo hace la Procuraduría General de la República en su
contestación a la audencia que se le confirió que la intercepción telefónica no fue materia de
preocupación del constituyente por la poca evolución y utilización de los teléfonos en la Costa Rica de la
segunda mitad del decenio de los cuarenta, época en que se redactó el texto original; tesis que no
resulta, a criteriode la Sala, enteramente ajustada a la realidad, pues no solamente debe tomarse en
cuenta la evolución del teléfono en nuestro medio a la época, sino el conocimiento que se tuviera sobre
la posibilidad de intervenir las conversaciones que se hicieran al utilizarlo, dado que conocimiento de ello
era posible, si se tenía interés en autorizarlo, así se hubiera acordado. Si se toma en cuenta que
Alexander Graham Bell inventó el teléfono casi tres cuartos de siglo antes, en 1871, y que ya antes de la
Segunda Guerra Mundial se utilizaron medios de captación de conversaciones telefónicas mediante
bobinas de induccion, que hasta se adherían a las líneas correspondientes, y que además el sistema
telefónico utilizado en Costa Rica era tan poco complicado que hasta las telefonistas se imponían del
contenido de las conversaciones telefónicas, sin necesidad de mayores aparatos para hacer la
intervención, debe concluirse en que la práctica, entonces, no era desconocida en nuestro medio al
momento, sino la autorizó el constituyente, no fue por desconocimiento de que la intervención fuera
posible.

V. Es cierto que la mayoría de las Constituciones, aún aquellas redactadas bien avanzado el presente
siglo, cuando ya las comunicaciones telefónicas han alcanzado un gran desarrollo en la mayoría de los
países, siguen preocupándose únicamente por la inviolabilidad de la correspondencia sin hacer
referencia a la comunicación telefónica, excepción a ello son las Constituciones de España, 1978
(Artículo 18.3), Paraguay, 1967 (artículo 69), República Dominicana, 1966 (artículo 9), Ecuador, 1984
(artículo 19.8) y Brasil, 1988 (articulo 5.XII), que sí se preocupan por establecer expresamente la
inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas y su excepción por mandato judicial. Al respecto es
interesante transcribir la norma últimamente citada:

"é inviolável o sigilo da correspondencia e das comunicacoes telefónicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses, e na forma que a lei establecer para fins de investigacao criminal ou
instrucao processual penal;"

Y las Constituciones de Perú, 1979 (artículo 2.8), Bolivia, 1967 (artículo 20), El Salvador, 1983 (artículo
24) y la de la Provincia de Córdova-Argentina, 1987 (artículo 19-12) que también regulan sobre esas
comunicaciones, prohibiendo del todo su intercepción.

VI. Algunos han estimado que el constituyente se despreocupó por resolver el punto y en razón de ello
han estimado -como ya lo hizo la mayoría de la Corte Plena en la resolución de las diez horas del
veintisiete de enero de mil novecientos ochenta y siete- en aplicación de la interpretación progresiva o
evolutiva, que a la intervención telefónica debe aplicársele los mismos principios de excepción que el
constituyente le impuso a la inviolabilidad de documentos. El criterio de la Sala es que no, pues como ya
se dijo, todo habitante dc la República debe gozar de un ámbito de privacidad, sólo susceptible de ser
incursionado cuando así se haya expresamente establecido al formular las excepciones al principio; el
constituyente de 1949 lo hizo en relación con documentos privados y libros de contabilidad, sea de
documentos directamente relacionados con el investigado judicialmente o en asuntos fiscales, a las

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comunicaciones escritas u orales les dió un trato diferente, y dentro de ellas dispuso que la
correspondencia no podrá ser sustraída y ello es así por el derecho de las personas de tener
comunicaciones privadas entre sí, sin que de ellas se puedan imponer terceros no deseados, surge así
un derecho especial al secreto de las comunicaciones interpersonales. Dice así el artículo 24:

"Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la
República. Sin embargo, la ley fijará los casos en que los tribunales de justicia podrán ordenar el
secuestro, registro o examen de documentos privados, cuando ello sea absolutamente indispensable
para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente la ley fijará los casos en que los funcionarios competentes podrán revisar los libros de
Contabilidad y sus anexos, como medida indispensable para fines fiscales.

La correspondencia que fuere sustraída, de cualquier clase que sea, no producirá efecto legal."

El conocimiento diferenció entre documentos privados y comunicaciones escritas u orales -dentro de


ésta deben incluirse las telefónicas- y permitió el secuestro, registro o examen de los documentos
privados, excluyendo expresamente las comunicaciones, para señalar además que la correspondencia
sustraída no producirá efecto legal alguno, y ello es así porque las comunicaciones -todas las
comunicaciones- entre los ciudadanos, según nuestra Constitución, merecen una protección diferente a
la que se le otorga a aquellos otros documentos propios y directamente relacionados con el sujeto
investigado a que se hizo referencia supra, pues en las comunicaciones interpersonales se deben
proteger intereses de terceras personas que pueden no estar involucradas con el hecho ilícito en
investigación. El secuestro, registro o examen de documentos, en los casos en que la Constitución los
permite, deben darse, con dos protecciones: a, intervención de juez competente y b. calificación por éste
de absolutamente indispensable la actuación para el esclarecimiento del hecho; si esto último puede
lograrse sin la incursión en el círculo privado, debe necesariamente evitarse esa injerencia. Si en el caso
que lo permite expresamente el constituyente, la intromisión debe darse con base a un procedimiento de
protección, no parece lógico que una simple sospecha pueda facultar esa intromisión en materia de
comunicaciones telefónicas, pero resulta realmente inconcebible que se justifique en relación con
personas que nada tienen que ver con el posible ilícito que se investiga, situación ésta que se daría con
respecto a todas las que por una u otra circunstancia deban utilizar el teléfono intervenido, permitiéndose
así a la policía imponerse de sus conversaciones, quebrantándose el derecho a la intimidad de esas
personas sin razón alguna, esto por no existir medio posible de garantizar que el teléfono intervenido
sólo será utilizado por el presunto delincuente y para conversar con personas que participan con él en el
ilícito investigado. Es lo cierto que para el constituyente no mereció un trato especial los problemas
relacionados con el teléfono, por la poca importancia que este medio de comunicación tenía a la fecha,
en un país como el nuestro que aún utilizaba un sistema manual y de servicio restringido a muy pocos
abonados, ubicados principalmente en San José y en las capitales de provincia, pero el radio que si era
un medio idóneo para comunicarse, sí fue materia de discusión (ver en acta 197 de la Asamblea
Nacional Constituyente de 1949, tomo II). El diputado Ortiz planteó su duda en relación inadmisible que
se las protegiera en la forma en que aparecía en el proyecto en discusión, señaló que si a la fecha
existían una serie de medios de comunicación, como la radio que se usa en la prensa internacional y la
radio particular -en la comunicación de varias fincas, puso por ejemplo-, sin hacerse diferencia en el trato
que se le debía dar a cada una, en relación a su carácter público o privado, el proyecto resultaba omisivo,
por lo que abogó por que se diera un trato diferenciado según fuere el carácter y aceptó expresamente
que se hiciera excepción únicamente en relación con los papeles privados de los ciudadanos; al ser
puesta a votación la moción que se discutía cuando se dió su intervención, fue desechada. Luego se
propondría, por parte de la Mesa, el texto que en definitiva se aprobó. De lo expuesto debemos concluir,
que la forma en que se reguló el problema, dando un trato diferente a los documentos privados -los
cuales pueden ser afectados en su inviolabilidad cuando así lo estimen los Tribunales de Justicia-, en
relación con las comunicaciones escritas u orales de los habitantes de la República -que no pueden ser
sometidas a esa afectación-, lo fue por haberlo así querido expresamente el constituyente, no se puede

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ahora variar ese criterio sin violentar gravemente el contenido de la garantía establecida en el artículo 24
constitucional. Las comunicaciones escritas uoralesde los habitantes de laRepública, no pueden ser
válidamente interferidas, y cuando se da una intervención de esa naturaleza, se comete un hecho
delictivo, al haber el legislador tipificado en el Título VI del Código Penal, la violación de
correspondencia, la captación indebida de manifestaciones verbales y el uso indebido de
correspondencia, según la transcripción que se hiciera supra. Todo lo anterior da base para establecer
que el artículo 221 del Código de Procedimientos Penales es inconsticucional y así deba declararse.

VII. Ha sido preocupación de algunos -el Jefe del Ministerio Público lo señala expresamente al contestar
la audiencia que se le confirió- la dificultad que para la investigación de algunos delitos, en especial los
relacionados con drogas estupefacientes, puede causar una declaratoria de inconstitucionalidad del
artículo 221 del Código de Procedimientos Penales. El tema fue expuesto en la constituyente según se
establece de la lectura del acta 107, en intervención del Diputado Volio Jiménez quien al analizar una
moción de los Representantes Pinto y Montealegre tendiente a no permitir en ningún caso la ocupación o
examen de los papeles privados de los habitantes de la República, dijo que:

"no podía aceptar la moción anterior, por un deber profesional. Indicó que la ley señalaba una serie de
casos de excepción al principio de inviolabilidad de los papeles privados, los que en determinadas
circunstancias, en virtud de resolución judicial, pueden ser revisados, como en caso de quiebra o
insolvencia, introducción de drogas estupefacientes, etc..." La propuesta de los Diputados Pinto y
Montealegre fue luego retirada; de seguido la Mesa sometió a discusión de moción del Diputado Castro
Sibaja quien propuso la redacción que en definitiva quedaría en el artículo 244 con muy leves
modificaciones. El tema si fue materia de análisis en la constituyente y no mereció preocupación especial
de los señores Diputados, a efecto de señalar una excepción al principio, para facilitar la investigación de
delitos, mal podría ahora la Sala por interpretación crear esa excepción o legitimar al Legislador para
hacerlo, cuando de lo dicho en este pronunciamiento se establece con toda claridad que nuestro marco
constitucional no permite excepciones a las garantías ciudadanas, si no fueron establecidas
expresamente". Sala Constitucional. VTO. 1261, de las 15,30 Hrs del 9 de octubre de 1991.

6) EL TÉRMINO DE LA PRÓRROGA EXTRAORDINARIA ES PERENTORIO.

"Ya sobre el fondo, parece necesario que la Sala precise que en una causa por delito evacuadas las
pruebas propuestas, deben serlo dentro de los dos meses de instrucción que dispone el artículo 199 del
Código de Procedimientos Penales o dentro de sus prórrogas ordinarias, en su caso, que deban estar
solicitadas antes o en el propio vencimiento del plazo anterior, plazo total que -en ningún caso- podrá
exceder de seis meses contados a partir de la fecha en que se recibe la declaración indagatoria y cuya
procedencia en todo caso deberá calificar por resolución fundamentada el Superior que la concede; si
hay duda fundada del juzgador en cuanto a la comisión del hecho a su tipicidad o a su imputabilidad al
procesado, procede dictar, por resolución fundamentada, prórroga extraordinaria -exclusivamente para
allegar a la causa nuevas pruebas o la que se recibiere no fuera conducente para modificar la situación
de duda que la motivó, el juez que conoce de la causa sólo tendrá competencia para dictar el
sobreseimiento obligatorio (artículos 8, 325 y 327 del Código de Procedimientos Penales y 10 del Código
Procesal Civil). En el caso sub examine evidentemente el juzgador recurrido ha actuado con
prescindencia de lo anterior, motivo por el cual la Sala encuentra que es procedente el reclamo que se
formula, pues si a las ocho horas del veintinueve de enero de mil novecientos ochenta y ocho se dictó
auto de prórroga extraordinaria de la instrucción (folio 285, tomo II del expediente principal) sin que se
recibiera que modificara la situación de duda que la motivó no podía como lo hizo, dictar auto de
procesamiento mediante resolución de las ocho horas del diez de marzo de mil novecientos ochenta y
nueve, aquélla prórroga, con violación de la normativa supra indicada, pues carecía de competencia para
hacerlo desde que se trata en la especie de un término perentorio y no ordenatorio como se le ha
pretendido calificar (art. 325 en relación con el 327 del Código de Procedimientos Penales)." Sala

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Constitucional. Vto 605 de las 16,30 Hrs del 30 de mayo de 1990.

7) EFECTOS DEL INFORME CRIMINOLÓGICO EN LA CONCESIÓN DE LA LIBERTAD


CONDICIONAL.

"El artículo 64 del Código Penal dispone que todo condenado podrá solicitar al Juez competente y éste
facultativamente conceder la libertad condicional cuando haya cumplido la mitad de la pena impuesta en
sentencia ejecutoria, en este caso el Juez pedirá al Instituto Nacional de Criminología para su mejor
información y resolución, el diagnóstico criminológico del penado y un informe en que conste si el
solicitante ha cumplido o no el tratamiento básico prescrito. Por su parte el artículo 65 ibidem, establece
que la libertad condicional podrá concederse cuando el Instituto de Criminología informe sobre la buena
conducta, servicios prestados, ocupación y oficios adquiridos por el condenado que le permitan una vida
regular para el trabajo lícito; y acompañe un estudio de su personalidad en su medio social, así como un
dictamen favorable sobre la conveniencia de la medida. Es criterio de esta Sala que el dictamen
favorable del Instituto de Criminología es orientador para el Juez, consecuentemente el Juez podrá
conceder el beneficio aún cuando no haya recomendación favorable, por el Instituto de Criminología y
viceversa, negarlo cuando éste lo recomiende si hay base para disfrutar de la libertad condicional que
prevé el artículo 65 y 66 del Código Penal constituyó un beneficio y no un derecho, consecuentemente la
autoridad judicial podrá resolver conforme a los dictámenes orientadores que se le envíen -(uno de los
cuales debe ser necesariamente el del Instituto Nacional de Criminología- si le otorga o no dicho
beneficio." Sala Constitucional. VTO. 541 de las 15.50 Hrs. del 13 de marzo de 1991.

8) INCONSTITUCIONALIDAD DE LA SANCIÓN POR ABANDONO DE DEFENSA.

1- La defensa técnica es una de las garantías procesales del imputado, de modo que si un abogado
asume la función de defensor, no sólo acepta brindar un servicio a su patrocinado si no que,
paralelamente, se convierte en un auxiliar de la justicia penal. De ello dimana el que el incumplimiento de
sus deberes pueda ser sancionado por la autoridad judicial a cargo del proceso afectado por él. Esta
consulta trata de dilucidar si la fórmula del artículo 90 del Código Procesal Penal, cumple adecuada y
legítimamente con su propósito, ya que se da la situación de que un juez sanciona al defensor con multa
y, mediante un procedimiento de "comunicación" (no de consulta o algún mecanismo procesal
desarrollado doctrinariamente), la Sala de Casación Penal, asume competencia para, por el mismo
hecho, imponer al abogado incumpliente suspensión en el ejercicio de su profesión hasta por un año.
Como lo señala la Sala Tercera Penal, esto "ocurre con frecuencia". Además la norma es ayuna sobre la
forma en que se procede en estos casos, pues no hay un procedimiento de audiencia y defensa previa
por parte de la Casación al abogado denunciado. Un primer problema, o tal vez el principal problema
para entender la disposición cuestionada, lo sea la circunstancia de que se trate de un trasplante de la
legislación de Córdoba, Argentina, y por ahí con raigambre diferente o contradictoria con la nuestra. Esto
debe decirse a propósito de las explicaciones que se encuentran en la doctrina de ese país, que como ha
sucedido entre nosotros, se limita a describir la forma en que ha funcionado en su medio sin reparar en
su posible choque con principios capitales en cualquier ordenamiento jurídico, como son el debido
proceso o el non bis in idem. Cuanto más loable, entonces, que sea el propio órgano jurisdiccional, una
Sala de esta Corte, encargada de aplicar la norma, la que cuestione su correspondencia con parámetros
constitucionales.

2- La Procuraduría General de la República, en la contestación a la audiencia que se le confirió, acepta


que se da una violación al artículo 39 de la Constitución Política, pues se impone una sanción sin
oportunidad de audiencia (defensa) al abogado, o lo que es igual con prescindencia del debido proceso.

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Comparte esta Sala esa opinión expresada por el Organo Asesor, pues, como ya ha tenido oportunidad
de señalarlo también en su propia jurisprudencia, ese principio recogido en la regla constitucional de cita,
es no solo aplicable en procesos judiciales, sino en procedimientos administrativos. Dijo esta Sala,
además, que ese principio no está solamente contenido en el artículo 39 de la Carta Fundamental, sino
también en el 41, pues cuando este garantiza a las personas que acudiendo a las leyes se les hará
"justicia", entre otras consideraciones, en estricta conformidad con aquéllas, va en dos direcciones: una,
según la cual se hace justicia no solamente en sede jurisdiccional, sino también en la administrativa, con
lo cual el concepto de justicia adquiere una connotación más amplia que la que usualmente se
acostumbra a darle. Y una segunda, ya que esa norma exige que la justicia deba hacerse en "estricta
conformidad con las leyes", y desde esta perspectiva no puede menos que conducimos a "debido
proceso". En suma, ha dicho la Sala, tanto el artículo 39 como el artículo 41 constitucionales, implican un
mandato de debido proceso y tienen un ámbito de aplicación que desborda el jurisdiccional propiamente
dicho, para comprender también el administrativo (sentencia N° 15-90 de 16,45 horas del 5 de enero de
1990). En el sub exámine, se consulta sobre la función ejercida por un juez en relación a una de las
partes del proceso, por lo que aun aceptando se trata de una materia distinta a la jurisdiccional estricto
sensu, queda cubierta por los principios de aquellas dos normas superiores.

De lo expuesto concluimos que, en tanto el artículo 90, bajo análisis obliga a los juzgadores a imponer
las sanciones "inmediatamente", esto es, sin posiblidad para los abogados defensores (u otros
mandatarios) de probar que no se trata de un incumplimiento "injustificado", único sancionable en los
términos de la propia Ley, hay una violación al debido proceso y la norma resulta inconstitucional.

3.- No obstante que la Procuraduría General de la República, no considera inconstitucional la norma


procesal de comentario por violación del "non bis in idem" que consagra el numeral 42 de la Carta
Fundamental, lo cierto es que la forma lingúística "hecho punible" que este utiliza, debe entenderse en
forma expansiva, para cobijar a cualquier infracción por la que resulte responsabilidad al infractor y no
limitada al ilícito penal, como a simple vista pareciera. La Sala entiende que para este caso, así debe
interpretarse la norma, pues no se trata de que con un mismo acto se infringen distintos ordenamientos
jurídicos (en lo que quepa distinguirlos de tal manera), sino que, aun cuando referidas a incumplimiento
de deberes profesionales (y estrictamente profesionales), el dicho artículo 90 ofrece una gama amplia de
posibilidades sancionatorias. En efecto, en un primer momento el juez o tribunal ante quien pende la
causa penal, puede corregir el incumplimiento con multa hasta de quinientos colones; casi
simultáneamente, según la práctica establecida, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, puede
imponer una suspensión hasta por un año, "según la gravedad de la infracción". Y finalmente la norma
agrega que lo anterior será "sin perjuicio de las otras sanciones", que lleva hasta la intervención del
Colegio de Abogados, porque, como acepta alguna doctrina, también el incumplimiento es pasible de
sanción disciplinaria de aquel cuerpo profesional. Como se ve (y esto es frecuente), por el
incumplimiento, se autorizan tres sanciones, independientes entre sí, originadas en actos de órganos
distintos, además de la propia responsabilidad de tipo civil que se demuestre. Esto enfrenta
palmariamente la prohibición del "non bis in idem" y en ese tanto, también la norma bajo examen deviene
en inconstitucional y así debe declararse.

4.- En razón de la naturaleza de la consulta jurídica que obliga al examen de todos los posibles ángulos
de la norma cuestionada, y además por virtud del principio "iura novit curia", aunque no ha sido
mencionada, la sala analiza la desigualdad en que se coloca a abogados defensores y otros mandatarios
penales en relación a profesionales de papel similar en otras ramas jurisdiccionales como la civil para
citar una de ellas. No existe razón para considerar como agraviante a la jurisdicción penal, o a la
administración de justicia penal, el incumplimiento injustificado del profesional, mientras que el que se
produzca en sede civil simplemente sea irrelevante para la legislación procesal aplicable a ella. Es
notorio, entonces, que la ley le da un trato más riguroso, esto es, desigual, al abogado penal en relación
con el civil (para seguir con el ejemplo). A esto se une una interpretación, también muy asentada en la
jurisdicción penal, según la cual el artículo 90 solamente es aplicable a los defensores particulares
(privados), porque tratándose del defensor público el régimen sancionatorio se le reserva el
Departamento correspondiente, quedando excluido, sin un motivo justificado de la normativa

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cuestionada, haciendo más ostensible la desigualdad que comentamos. Claro que este último aspecto
no deriva directamente del texto mismo de la norma, pero la Sala considera que a ello contribuye el
carácter marcadamente exógeno que tiene y sus diversos y nocivos matices. No existe, pues, más
explicación que el origen de la norma procesal penal, copiada textualmente (con la adecuación obligada
de moneda) de un sistema extranjero, y que, sin quererlo, introdujo esa desigualdad entre profesionales
y mandatarios en una y otra sede, o de una y otra condición. De esta circunstancia, la Sala también
encuentra una infracción al artículo 33 de la Constitución Política y así lo debe declarar.

5.- En el marco de lo que podría denominarse jurisdicción constitucional positiva, la sala ha examinado la
posiblidad de que el régimen sancionatorio de la norma cuestionada se cumpliera con apertura de un
legajo, otorgando audiencia, recabando la prueba ofrecida por el defensor o mandatario, hasta,
finalmente, con derecho a recurrir de la resolución que impusiere una (y única) sanción, en los términos
de nuestra Constitnción Política y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo,
tal posibilidad no se aviene con la intervención adicional que de ordinario ejerce el Colegio de Abogados,
que sanciona el mismo hecho por virtud esa misma norma o de otras normas que regulan su existencia y
funcionamiento, las que no se cuestionan aquí como tampoco salva la desigualdad anotada para
abogados y mandatarios en sede penal. Si a lo anterior agregamos que un tribunal penal puede separar
de su cargo al abogado que abandona la defensa, protegiendo de esa manera los intereses del imputado
(articulo 89 del Código de Procedimientos Penales), con lo que existe una solución procesal al
incumplimiento extremo, no encontramos salida para que subsista dentro del ordenamiento jurídico el
artículo 90 del Código de Procedimientos Penales. No sería necesario extender el análisis a otros
extremos, para el objetivo de la presente consulta." Sala Constitucional. Vto. 1059 de las 16 Hrs. del 4 de
setiembre de 1990. En el marco de lo que podría denominarse jurisdicción constitucional positiva, la sala
ha examinado la posiblidad de que el régimen sancionatorio de la norma cuestionada se cumpliera con
apertura de un legajo, otorgando audiencia, recabando la prueba ofrecida por el defensor o mandatario,
hasta, finalmente, con derecho a recurrir de la resolución que impusiere una (y única) sanción, en los
términos de nuestra Constitnción Política y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin
embargo, tal posibilidad no se aviene con la intervención adicional que de ordinario ejerce el Colegio de
Abogados, que sanciona el mismo hecho por virtud esa misma norma o de otras normas que regulan su
existencia y funcionamiento, las que no se cuestionan aquí como tampoco salva la desigualdad anotada
para abogados y mandatarios en sede penal. Si a lo anterior agregamos que un tribunal penal puede
separar de su cargo al abogado que abandona la defensa, protegiendo de esa manera los intereses del
imputado (articulo 89 del Código de Procedimientos Penales), con lo que existe una solución procesal al
incumplimiento extremo, no encontramos salida para que subsista dentro del ordenamiento jurídico el
artículo 90 del Código de Procedimientos Penales. No sería necesario extender el análisis a otros
extremos, para el objetivo de la presente consulta." Sala Constitucional. Vto. 1059 de las 16 Hrs. del 4 de
setiembre de 1990.

DERECHO PENAL

9) LA PERFORACIÓN DEL CEDAZO QUE CUBRE UNA PUERTA CONSTITUYE CIRCUNSTANCIA


DE AGRAVACIÓN.

"Nótese que para lograr el apoderamiento de los bienes del ofendido, el imputado en compañía de dos
sujetos más, perforaron el cedazo que protegía la puerta trasera de la casa del ofendido, al respecto, son
reiteradas las resoluciones de casación en cuanto a que la perforación o fractura de una pared, cerco,
techo, piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias, implica un medio violento donde
se pone de manifiesto que los obstáculos materiales, o que sirven precisamente a la finalidad de
asegurar o cerrar el espacio en que se encuentran las cosas u objetos sustraídos, no detienen la acción
criminal de los sujetos activos, evidenciando el peligro que ello conlleva. Si bien es cierto que el cedazo,
como lo alega la impugnante, se usa en estas zonas, en las casas de habitación por razones climáticas,

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también lo es que éste constituye un medio de defensa del inmueble. Tenemos entonces que en el
presente caso, los sujetos activos ejercieron fuerza sobre las cosas y mediante la perforación de un
cedazo que protegía la puerta trasera de la casa de habitación del ofendido, lograron sustraer bienes de
éste. Obsérvese además que en este caso, el elemento vencido, sea el cedazo, mediante su perforación,
viene a constituir parte integral de la protección a la puerta, demostrando el imputado y sus
acompañantes mayor peligrosidad ya que no se detuvieron ante obstáculos materiales". Sala Tercera V-
276-F de las 14,40 del 14 de setiembre de 1990. Hay voto salvado de laMagistrada Dora María Guzmán
Zanetti.

10) ALCANCE DE LA INHABILITACIÓN COMO PENA ACCESORIA.

"Con relación a la inhabilitación para conducir vehículo por un período de seis meses que se le impuso
como pena accesoria, sí le asiste razón el reproche, pues el juzgador se limitó a señalar que lo hacía
"por mandato de ley" (ver f.48 fto. líneas 4 y 5), refiriéndose con ello "presuntamente" por que así lo
dispone el artículo 128, párrafo segundo, del Código Penal. Sin embargo debe entenderse que esta
inhabilitación se impone automáticamente cuando la profesión u oficio, arte o actividad en que se produjo
el hecho tiene relación directa con la conducción de vehículos automotores. Esto es que laboralmente el
desempeño del puesto se ajusta a esa actividad (por ejemplo el chofer de un taxi o de un autobús, etc.),
pero no cuando el sentenciado nada tiene que ver con ello y el hecho se produjo fuera de esa
circunstancia (por ejemplo el médico o agente de Seguros que se dirige a su casa y ocasiona un
accidente con su carro). Lo anterior por cuanto al espíritu de la norma, a pesar de su defectuosa
redacción, es que se inhabilite a las personas en las profesiones, actividades y oficios donde se acreditó
su falta de pericia o falta de deber de cuidado en la labor realizada que dio origen al ilícito culposo (por
ejemplo se debe inhabilitar al médico que por mal praxis lesiona a un paciente), ya que el delito de
Lesiones Culposas no se refiere exclusivamente a los hechos de tránsito. En el subjudice consta en
forma fehaciente que el señor... no se desempeña en un puesto o cargo que tenga como finalidad la
conducción de vehículos automotores, sino que se trata del propietario de una finca de café que el día de
los hechos, llevaba de regreso a los cogedores que habían participado en la recolecta ver f.46 vto. líneas
26 y ss.), razón por la que no existe fundamento legal para imponerle la inhabilitación reclamada. Como
el motivo es por falta de fundamentación y ello daría lugar a una anulación parcial del fallo, que trae
consigo el recnvio de la causa el juzgado de origen para nuevo pronunciamento en el único punto
acogido, esta Sala considera que por economía procesal y estando demostrado que no cabía la citada
pena accesoria, resulta innecesario devolver la causa para que se defina un aspecto que no admita
discusión, por lo que dicha pena debe dejarse sin efecto resolviendo de este modo el fondo del asunto."
Sala Tercera. V.285.F de las 9,10 Hrs. del 28 de setiembre de 1990.

11) NATURALEZA DEL ENGAÑO EN EL DELITO DE ESTAFA.

"El criterio seguido altamente por la jurisprudencia patria ha sido el de considerar existente el artificio o
engaño cuando éste ha sido idóneo en el caso concreto para inducir en error al ofendido, y producir de
ese modo un perjuicio patrimonial. Por ello no es atendible la tesis del recurrente al afirmar que la
conducta del imputado puede calificarse de simples mentiras, y no de un medio engañoso o artificioso,
pues tales engaños fueron suficientes para que los ofendidos incurrieran en evidente error, con perjuicio
patrimonial. Dentro de los ejemplos típicos de ardid idóneo para configurar la estafa, se citan
precisamente las diferentes conductas desplegadas por el imputado en este caso. En efecto, Goldstein
refiere que constituyen casos típicos de ardid la "calidad simulada", es decir la "falsa atribución de una
condición o rango dentro de una sociedad que el sujeto activo no ocupa realmente"; así como el falso
título, al afirmar que "la apariencia engañosa de un título es el delito. Para que además,sea estafa, es
necesario que con ella se logre percibir honorarios u obtener cualquier clase de ventaja patrimonial

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indebida." (Goldstein, Raúl, Diccionario de Derecho Penal y Criminología. Astrea, Buenos Aires, Segunda
Edición, 1978, p. 313). También Antoliset confirma la posición de la jurisprudencia nacional, al señalar
que para la existencia del ardid "basta que en concreto el medio utilizado haya ocasionado engaño. Es,
por ello, irrelevante que la ignorancia o la ligereza del engaño haya facilitado el error", (Antolisei, F.
Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, Giuffré, Milano, 1977, 7a., ed., tomo 1. p. 282). En igual
sentido Finzi afirma que "La naturaleza del artificio que se ha empleado para producir el error no tiene
trascendencia jurídica alguna, de manera que mal han hecho y hacen las legislaciones y la doctrina
cuando han tratado y tratan de determinar esa manifestación externa de la maniobra fraudulenta,
enunciando varios medios engañosos.... Conforme a estos criterios, es típica y perfecta la formulación..
que resume el medio fraudulento, simple, en el hecho de provocar o fortalecer un error, prescindiendo,
como se ve, de cualquier referencia a la naturaleza del medio engañoso que se ha empleado", y
posteriormente concluye, en lo que a este asunto interesa, que "en cuanto a la simple mentira predomina
en los últimos tiempos la opinión de que ésta pueda bastar para constituir el artificio o del embuste del
art. 43, en vista de que el legislador ha querido señalar con estas palabras cualquier artimaña apta para
engañar". (Finzi, Conrado. La estafa y otros fraudes. Depalma. Buenos Aires, 1961, págs. 36, 37 y 45).
Lo mismo sucede con los términos utilizados por nuestro legislador en el artículo 216 del Código Penal,
donde se hace referencia a la provocación de un "error por medio de artificios o engaños",
genéricamente, de lo cual es posible concluir que no se trata de todo un despliegue malicioso, sino tan
sólo de aquél que en el caso concreto y de acuerdo con sus especiales circunstanciales indujo en error al
sujeto pasivo con perjuicio patrimonial. Si para ello bastó una mentira, el medio empleado fue idóneo
para inducir a error y obtener así un provecho patrimonial.", (Sala Tercera, V-333 F. de 10:00 Hrs, del 27
de noviembre de 1987). En similar sentido se ha pronunciado la jurisprudencia argentina, señalando que
"la doctrina moderna se inclina a admitir la simple mentira como constitutiva del artificio engañoso a que
el precepto se refiere, incluso por interpretación gramatical, porque el vocablo "engaño" significa, lo
mismo que la palabra "estafa", mentira, fábula, cuento, patraña (Sup. Corte Mendoza, 27 de setiembre
1976, Jurisp. de Mendoza, abril-junio 1977, p. 361t. (Véase, obra de Ossorio y Florit, Manuel, Código
Penal de la República Argentina, Comentarios, Jurisprudencia, Doctrina, Legislación Complementaria..
Tercera edición. Legislación actualizada por Jorge López Bolado. Editorial Universad. Buenos Aires,
1982, página 273). "Un criterio similar sostuvo la Cam. Nac. Crim. y Correc. en un fallo de julio 8 de
1976; "Si junto a la mentira median actos positivos que la refuerzan, ella deviene en elemento ardidoso
para la configuración de la estafa". (Tomado de la obra de Romero, Gladys. Los Elementos del tipo de
estafa. Lerner Editories Asociados, Buenos Aires, Argentina, 1985, página 163). Y en esta última obra,
refiriéndose a la entidad del engaño en la jurisprudencia española, se puntualiza -en sentencia del
Tribunal Supremo del 3 de junio de 1982-que: "sí el engaño que origina la culpabilidad en el delito de
estafa consiste en cualquier falta de verdad debida a simulación entre lo que se piensa o se dice o se
hace creer, instigado o induciendo al sujeto pasivo, no ofrece duda que hacerse pasar por abogado
precisamente para gestionar la documentación adecuada para acreditar la propiedad de los pisos, es
medio idóneo, relevante y adecuado para producir el error base del fraude". (Ob, cit. pág. 157). Sala
Tercera, V-282-F, de las 8,50 Hrs del 28 de setiembre de 1990.

12) OBLIGACIÓN DE DEVOLVER UN VEHÍCULO DECLARADO "PÉRDIDA TOTAL A


CONSECUENCIA DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO".

"En el recurso por el fondo se acusan violados los artículos 223 en relación con el 1, 30 y 45 del Código
Penal, por aplicación indebida. El señor defensor argumenta que al tenerse por demostrado que el
vehículo ya no existía a la fecha en que se le previno al imputado su devolución, conforme a los artículos
930 y 834 del Código Civil, debe concluirse que no podía retenerse algo que no existía, puesto que las
cosas perecen para su dueño. Es cierto, conforme ya se indicó al resolver el recurso por la forma, que en
la sentencia se estableció que el vehículo sufrió un accidente por el cual el Instituto Nacional de Seguros
reconoció como "pérdida total", pero ello no significa que el bien se hubiere extinguido o hubiere
desaparecido. Por esta razón el Tribunal estimó que el imputado debió devolver lo que quedó del
automóvil más el dinero que pagó la institución aseguradora, pero al no hacerlo así tipificó la acción

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descrita en el artículo 223 del Código Penal. En efecto, en la sentencia no se tiene por demostrado que
el vehículo desapareciera, sino que sufrió un percance por el cual el Instituto Nacional de Seguros pagó
todo su precio. Esta circunstancia no eximía al imputado de su obligación de devolver el bien, aún
cuando estuviere totalmente dañado, de modo que al no devolver el bien configuró el ilícito por el que
resultó condenado." Sala Tercera. V-294 de las 10,15 Hrs. del 28 de setiembre de 1990.

13) BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE INJURIAS Y DIFAMACIÓN.

"Como lo reconoce la doctrina mayoritaria al respecto, en los delitos de Injurias y Difamación se tutela la
dignidad, decoro o reputación, no el sentimiento de autoestima de los sujetos, por lo que tales bienes
pueden ser menoscabados con independencia de que se cause o no, de manera paralela, un sufrimiento
moral al ofendido, además de reconocerse, desde un punto de vista subjetivo, solamente el dolo común
(el conocimiento del autor del delito que las expresiones o comportamientos tienen carácter lesivo para el
honor y la voluntad de exteriorizarlos), cuestionándose la existencia de una especial finalidad que se ha
denominado "animus injuriandi" (entendido como el deliberado propósito de ofender) (Cfr. al respecto de
otra de Llobet y Rivero, Cometarios al Código Penal; edit. Juriscentro, 1989, PS. 145 a 147 en relación
con PS. 164 a 167)" Sala Tercera. V-331-f de las 9,05 Hrs. del 9 de noviembre de 1990.

14) UNA INMINENTE DETENCIÓN ARBITRARIA CONSTITUYE UNA FORMA DE AMENAZA GRAVE.

"Al igual que lo refiere el Jefe del Ministerio Público en su escrito de folio 122, resulta evidente que una
inminente detención arbitraria e improcedente como la que se acreditó en esta casua constituye una de
las formas de "amenaza graves" alude el artículo 193 mencionado, en especial si se considera que quien
manifestó que podía realizar la detención es un oficial del Ministerio de Gobernación y Policía (de la
Dirección de Estupefacientes e Inteligencia). No es pues admisible que dichas amenazas -para constituir
el ilícito de Coacción únicamente tengan que ejecutarse con armas." Sala Tercera. V-339-F de las 10,40
Hrs, del 16 de noviembre de 1990.

15) RESPONSABILIDAD CIVIL DEL PROPIETARIO DEL VEHÍCULO CAUSANTE DE ACCIDENTE DE


TRÁNSITO.

"...se alega la errónea aplicación del artículo 38 de la Ley de Tránsito por cuanto, señala la recurrente, su
conducta no se encuentra enmarcada dentro de las que taxativamente señala el numeral citado y que
dan lugar a responsabilidad por daños y perjuicios en forma solidaria, siendo aplicable, más bien el
artículo 39 del mismo cuerpo legal, como propietaria del vehículo que conducía la encartada, y a quien se
le condenó al pago de una suma superior al millón y medio de colones. En el reproche lleva razón la
quejosa. Es cierto como lo afirma, que le ha sido erróneamente aplicado el artículo 38 de la Ley de
Tránsito pues no se desprende de los hechos probados que la imputada careciera de licencia a la fecha
de los acontecimientos; que el vehículo estuviera dedicado a la explotación en empresa industrial,
comercial o al transporte remunerado de personas o carga, por lo que (la recurrente) no está obligada a
responder solidariamente de los daños reclamados en la acción civil. Resulta aplicable en el presente
caso, el artículo 39 de la Ley de Tránsito, en virtud del cual la responsabilidad de… queda limitada al
valor de su vehículo, debiendo entenderse que lo que queda gravado es el vehículo mismo, con
gravamen legal preferente a cualquier otra ganancia, inscrita o no por la cual aquel responda. Ya esta
Sala se ha pronunciado en igual sentido, ver entre otras: F. No. 116 de las 10:45 Hrs. del 22 de octubre
de 1982 y F. 250 de las 9:30 Hrs. del 18 de setiembre de 1987". Sala Tercera. V.-350-F. de las 9,30 Hrs.

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del 23 de noviembre de 1990.

16) ALCANCE DE LA CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACIÓN EN EL DELITO DE VIOLACIÓN.

En efecto, el hecho de agravar el delito de Violación cuando se comete "con el concurso de una o más
personas" según lo dispone el artículo 158 ibid, ha sido bastante discutido, no solo en nuestro país (cfr.
al respecto obra de Llobet y Rivero; Comentario al Código Penal; edit. Juricentro, 1989, PS. 244 y 245),
sino en todos aquellos cuyas legislaciones contemplan la misma circunstancia de agravación, pues
resulta indudable que la "concurrencia" debe producirse a nivel de autoría (además del autor, deben
concurrir una o más personas en calidad de coautores) y no de "participación" (cómplice o instigador);
inclusive alguna doctrina excluye de esa pluralidad de agentes al autor mediato y al garante (Llobet y
Rivero, ob. cit. p. 244 al final). La posición que ha prevalecido, según la doctrina y la jurisprudencia, es
que -identificándose la palabra "concurso" con concurrencia- ciertamente el fundamenteo de la agravante
reside en que cuando se comete el hecho con el concurso de una o más personas, se facilita
notablemente la ejecución de este tipo de delitos, aminorando la resistencia de la víctima, porque aunque
el acceso carnal de dos o más personas se realice en perjuicio de aquélla en momentos sucesivos (ya
que de lo contrario habría que admitir el absurdo de que debe ser concomitante para que se agrave el
delito de violación), la gravedad del hecho estriba en que la intervención de tales sujetos sirve para
disminuir o anular prácticamente toda capacidad de resistencia, intensificando el ataque a la libertad
sexual (cfr. al respecto obra de Breglia Arias y Gauna; Código Penal Comentado, anotado y concordado;
Edit. Astrea, Buenos Aires, 1987, Ps. 390 y 391). En el presente caso, de acuerdo con los hechos que se
tuvieron por acreditados, resulta claro que conforme se reclama,... no se limitó a poseer violentamente a
la víctima, sino que su intervención fue decisiva para procurarle al coimputado la relación sexual forzada
con la ofendida, ya que la obligó rudamente a bajarse del taxi, la introdujo a golpes al predio, la
amordazó y la entregó al otro por su propia iniciativa, antes de violarla él mismo. En resumen ... prestó su
concurso ("concurrió") para que... consumara la violación, por lo que este delito cometido por el segundo
es agravado según lo dispone el articulo 158 de comentario, al igual que el realizado por el citado....

Apreciándose la relación de hechos probados de la sentencia, que uno y otro imputado tuvieron
relaciones sexuales violentas con la víctima en una oportunidad, uno después del otro (ver hechos
próbados señalados con los números 7, 8 y 9, en el folio 137 fte.) debe tenérseles como autores
responsables del delito de violación agravada en perjuicio de..., sin que pueda estimarse que para el
caso de... también deba condenársele por el delito de violación simple en concurso material como lo
solicita el Ministerio Público, pues la circunstancia de agravación cubre a los dos sentenciados por igual y
subsume el acceso carnal que aquél luego ejecutó, aunque el coimputado se hubiere retirado
momentáneamente del lugar del suceso para buscar unos anteojos que se le habían perdido. Es decir,
no puede condenarse a ... por violación agravada y violación simple en concurso material conforme se
pide, con base en las razones dichas. En la forma expuesta y con la salvedad anterior, se acoge el
recurso por violación de leyes sustantivas que presentó el respectivo fiscal de Juicio. Resolviendo el
fondo del asunto se declara a... y... autores responsables del delito de Violación agravada." Sala
Tercera. V.- 351-F de las 9,35 Hrs. del 23 de noviembre de 1990.

17) DIFERENCIA ENTRE DOLO Y LA INTENCIÓN.

"En el primer motivo del recurso por el fondo se acusa violado el inciso 1 del artículo 225 del Código
Penal, al estimar el recurrente que en los hechos no se relató un despojo, sino simplemente un cambio
de cerradura, y porque tampoco se describe un dolo de usurpación, entendido como ánimo de despojar,
en virtud de que la acción iba encaminada a proteger los bienes de la empresa de posibles

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sustracciones. Tal reproche debe rechazarse, en primer término porque la sentencia contiene una
descripción de hechos típicos del delito de usurpación, en la medida en que se indica que el sentenciado
cambió la cerradura de la puerta del local de la empresa, con el fin de que no ingresara el denunciante,
no obstante que este último es representante legal de la misma. Se trata de una acción dirigida a excluir
a otro de la posesión de un inmueble, conforme se establece en la norma que se acusa violada. En
segundo lugar, la falta en la sentencia de la descripción del dolo, en los términos en que se señala en el
recurso, no es de recibo porque el impuguante confunde el dolo con la intención específica. El dolo de
acuerdo con el artículo 31 del Código Penal consiste simplemente en querer realizar el hecho típico,
independientemente de las motivaciones en que sustente su voluntad. Es cierto que en la mayoría de los
casos el dolo y la intención se identifican, pero ello no significa que técnicamente deban confundirse. De
acuerdo con los hechos probados de la sentencia, en el presente caso el imputado procedió a cambiar la
cerradura de la puerta del local con el evidente propósito de impedirle el ingreso al denunciante, no
obstante que éste también era poseedor del inmueble. Las circunstancias en las que el recurrente hace
descansar su acción no excluyen su voluntad dirigida a obstaculizarle el ingreso al ofendido, de tal
manera que aun cuando hubiere sido cierto que pretendía impedir que sustrajeran bienes de la empresa,
ello no elimina que dirigió su actuar con pleno conocimiento y voluntad hacia el despojo de la posesión
del local. En consecuencia el reproche no es de recibo." Sala Tercera. V.-373-F de las 14,55 Hrs. del 30
de noviembre de 1990.

18) NATURALEZA DE LA USURPACIÓN.

"La usurpación constituye un delito instantáneo que se consuma con el acto del despojo, aunque de
efectos permanentes cuando el usurpador se mantiene en el inmueble sin permitir el ingreso a los
demás." Sala Tercera. V-373-F de las 14,55 Hrs del 30 de noviembre de 1990.

19) EL DESPOJO EN EL DELITO DE USURPACIÓN.

En el último motivo de fondo se acusan violados los artículos 31 y 225 inciso 1 del Código Penal, porque
no existió despojo, ni ánimo de despojar. Tales reproches también deben rechazarse, porque en la
sentencia se describió que ... cambió la cerradura de la puerta del local con el eviente propósito de
impedirle el ingreso al denunciante, no obstante que este último era representante legal de la empresa
que operaba en ese local. El despojo se produce de muy diversas maneras. En este caso consistió en
impedirle el ingreso a uno de los poseedores del inmueble." Sala Tercera. V-373-F de las 14,55 Hrs. del
30 de noviembre de 1990.

20) EL ABANDONO DEL LUGAR DEL ACCIDENTE CONSTITUYE UNA CONTRAVENCION.

"En materia de lesiones culposas por accidente de tránsito, el alejamiento del lugar del hecho para
sustraerse a la identificación o para eludir las comprobaciones necesarias y evitar responsabilidad, fue
contemplado por el legislador en una norma penal específica denominada Abandono del lugar del
accidente (art. 328 del Código Penal) como una modalidad de encubrimiento o de evadir la
Administración de Justicia (de ahí que se encuentre en el Título XIV, entre los Delitos contra la
Administración de Justicia, incluida en la Sección IV -Evasión y Quebrantamiento de Pena). Sin embargo
la jurisprudencia de esta Sala y de los diversos tribunales del país, mayoritariamente acogieron desde
hace bastante tiempo el criterio de que el citado artículo 328 fue derogado implícitamente por la anterior
ley de tránsito que había trasladado esa conducta de abandono a una falta o contravención (ver Ley No.

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5322 de 27 de agosto de 1973-hoy derogada- y, entre otras, sentencia de esta Sala de las 14;35 Hrs. del
9 de octubre de 1984) sin que posteriormente se hubiera solucionado por el legislador y las respectivas
vías, dicha circunstancia, pues se mantiene en la actual Ley de Tránsito (No. 5930 de 13 de setiembre de
1976) el alejamiento o huida del lugar del accidente como contravención en el artículo 111 inciso c) en su
primera parte, ya que el último párrafo que le fue agregado a dicha norma respecto de que "si se hubiera
producido lesiones o muerte se estará a lo dispuesto en el Código Penal" no tiene virtud de darle vigencia
al referido artículo 328 del Código Penal, porque no fueron cumplidas las reglas constitucionales para
poner en vigencia una ley que había sido derogada (Cfr. al respecto el comentario de la Licda. Sánchez
Romero, Cecilia; "Abandono del lugar del accidente: de Delito a Contravención", Revista Judicial No. 32
de marzo de 1985, Ps. 145 y 55. donde se hace un exhaustivo análisis de las normas cuestionadas y la
jurisprudencia de nuestros tribunales. Resulta de interés apuntar que la doctrina y jurisprudencia
argentina señalan como un caso típico de Abandono de Incapaces, el atropello con un vehículo y
posterior fuga de su conductor (ver obra de Breglia Arias y Gauna; Código Penal Anotado, edit. Astrea,
Argentina, seg. edic.; 1987, ps. 339 y 340), pero ese criterio no puede ser acogido por esta Sala en
razón de existir -según se explicó- una norma específica en nuestra legislación de tránsito (alejamiento o
huida del lugar del accidente en el artículo 111 inciso c) referido) que excluye tal conducta (el abandono
del lugar del accidente) como delito y lo contempla como contravención (sea que se hayan producido o
no, lesiones e inclusive muerte). La anterior relación de especialidad o especifidad del hecho examinado,
impide sustentar una condenatoria por el caso que señala el artículo 142 del Código sustantivo de
comentario..., el anterior criterio modifica el expresado por esta Sala en resolución No. 187 A de 8:28
Hrs, del 28 de abril de 1989, en que -al resolver un conflicto de competencia- se sostuvo la posibilidad de
atribuir al conductor que huye del lugar del accidente, el delito de Abandono de Incapaz "... siempre y
cuando como consecuencia del abandono haya corrido peligro la vida o la salud de la víctima...",
siguiendo con ello la jurisprudencia y doctrina argentina, que conforme se señaló en el Considerando IV
de la presente resolución, se fundamentan en legislación diferente a la nuestra en el aspecto aquí
estudiado." Sala Tercera. V-1-F de las 9,45 Hrs. del 4 de enero de 1991.

21) COBRO DE INTERESES EN CAUSA POR LIBRAMIENTO DE CHEQUE SIN FONDOS.

1.- En el segundo motivo del recurso por el fondo se alega la violación del artículo 817 del Código de
Comercio. Señala el recurrente que el ofendido ... no cobró la indemnización fija equivalente al
veinticinco por ciento del monto del cheque, a título de daños y perjuicios. Agrega el propio recurrente
que el actor civil cobró intereses, pero que éstos son improcedentes conforme a la norma citada, porque
la ley establece un monto fijado del 25%. En realidad cuando el actor civil solicita la condena del obligado
en concepto de intereses, en un caso como el presente en que la obligación se origina por el cobro del
monto de un cheque, lo que corresponde es conceder la indemnización hasta por el 25% si esta suma
fuere inferior a la solicitada por intereses, o bien la suma demandada si el 25% fuere superior, porque el
artículo 817 del Código de Comercio autoriza esa fijación a título de daños y perjuicios, es decir con un
sustento igual al de los intereses. Ello debe ser así porque el cobro de los intereses no resulta
improcedente por la sola circunstancia de que la ley fije un monto exacto y fijo, y no proporcional al
tiempo en que debió cumplirse la obligación principal. Sin embargo esta tesis no resulta aplicable en el
caso de autos, por las razones que se dirán. En efecto, en el presente caso el actor civil ... cobró
intereses y el Tribunal se los concedió, condenando al imputado a cubrir su monto a partir de la firmeza
del fallo y hasta su efectivo pago, calculados al ocho por ciento anual. Pero lo que cobró el actor civil
fueron intereses futuros, que debían correr a partir de la firmeza del fallo, razón por la cual no demandó
ninguna suma concreta. En consecuencia, ante tal circunstancia debe acogerse el reclamo, procede
anular la sentencia en cuanto concede intereses, y rechazar la partida de intereses futuros ,porque en
efecto tratándose del cobro de un cheque, lo único que se autoriza es la indemnización fija del 25% del
monto del cheque, a título de daños y perjuicios, dentro de los cuales deben entenderse incluidos los
intereses, pero como en el caso no se demandaron más que los futuros y hasta la fecha no ha corrido
ninguno, no puede estimarse que se concretó alguna suma en cobro de ese 25% a que se refiere la ley."

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Sala Tercera. V-32-F de las 10,20 Hrs. del 18 de enero de 1991.

22) CONTENIDO DE DAÑO MORAL.

"El recurso se formula solamente por motivos de fondo. Señala el actor civil que la sentencia de mérito
violó, por falta de aplicación, los artículos 122, incisos 2) y 3), 124 y 127, incisos 1) y 3) del Código Penal
de 1941; así como el 125, ibidem, por errónea aplicación. Sus fundamentos al respecto consisten en que
no hubo pronunciamento "en lo referente a la indemnización del daño corporal, que es parte del daño
material, y en relación a los perjuicios", los cuales incluyó como daño moral. El reclamo debe acogerse,
pues efectivamente se han producido en la sentencia impugnada las apuntadas violaciones. Expresa ese
documento"...; por concepto de Daño Moral, que lo constituyen las lesiones, el sufrimiento y el
padecimiento del actor civil así como las respectivas incapacidades -temporal (2 años) y la pérdida del
setenta por ciento de la capacidad general, según lo hace ver el dictamen médico de folio 46 de la Acción
Civil,..." Tal razonamiento jurídico no es el acertado, puesto que no podían incluirse dentro del daño
moral las incapacidades sufridas por el ofendido y actor civil (dos años, como está probado en sentencia
con los dictámenes médicos incorporados al debate... el daño moral (que lo constituye la aflicción y el
sufrimiento de la víctima, o como bien lo dice el juzgador: el sufrimiento y el padecimiento del actor civil,
más no los conceptos que se reclaman con razón y que cita el juzgador) está ubicado en el Código Penal
de 1941 (artículos 122, inciso 2) y 125) y el daño material y los perjuicios (que están representados por
las consecuencias del delito: lucro cesante originado tanto por la incapacidad temporal como la pérdida
del setenta por ciento de la capacidad general, según dictámenes médicos indicados; y otros gastos,
curaciones, pago de peritos, por ejemplo) igualmente están ubicados en distintas disposiciones (artículo
103, inciso 2) del Código Penal vigente, y 122 inciso 3) del Código Penal de 1941)". Sala Tercera. V-33-F
de las 10,25 Hrs. del 18 de enero de 1991.

23) PREVENCIÓN PARA DEVOLVER BIENES COMO REQUISITO DEL TIPO DEL USO INDEBIDO.

"El licenciado... en su calidad de defensor público del encartado acusa como violados los artículos 1, 45 y
211 del Código Penal y el 39 de la Constitución Política, al estimar que la conducta de su patrocinado no
es típica del delito de hurto en uso, en virtud de haber entrado en posesión del vehículo en forma
legítima. Estima que se trata de un caso de uso indebido de la cosa previsto en el artículo 223 del Código
Penal, pero que por haberse entregado el vehículo al ofendido ya no existe delito que perseguir en virtud
de que dicha devolución elimina la existencia del ilícito, resultando innecesaria la prevención. En efecto el
Tribunal tuvo por acreditado que el ofendido dejó aparcado su vehículo en un lote vacío situado al
costado surde la Plaza de la Democracia, y el encartado le solicitó cuidarlo, requiriéndole al ofendido las
llaves de la ignición. Agregó el Tribunal que esa situación la aprovechó el imputado para tomar el
vehículo, y cuando circulaba por "Lotes Tournon" de esta ciudad, se fue hacia un caño, produciéndole
daños al automotor, el cual procedió a dejar en ese lugar, y para luego devolverlo a su propietario, a
quien condujo aese lugar con unidades de radiopatrullas. El Tribunal concluyó que 'esos hechos son
típicos del delito de hurto de uso que prevé y sanciona el artículo 211 del Código Penal; sin embargo,
como bien lo precisa la defensa y lo acepta el jefe del Ministerio Público, en la especie no hubo un
apoderamiento ilegítimo del bien, en virtud de que el encartado entró en forma legítima en posesión del
automotor, al recibirlo del propio ofendido para que lo custodiara. Sin ese elemento desaparece
cualesquiera de las formas del hurto. También llevan razón el señor defensor y el Fiscal General al
indicar que en la especie nos encontramos ante un uso indebido de cosa ajena previsto en el párrafo
segundo del artículo 223 ibidem, pues el encartado abusó de la confianza que el ofendido descargó en
él, al utilizar el vehículo que se le entregó en custodia, con evidente perjuicio para el dueño. Ahora bien,
el Jefe del Ministerio Público discrepa del recurrente en cuanto este último solicitase absuelva al
imputado por haber devuelto la cosa. Afirma el Fiscal General que el sentido común nos señala que no

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puede ser devuelto o entregado lo que no se posee, aquello sobre lo que ya no se tiene poder, de tal
forma que si la conducta del agente en la figura del uso indebido de cosa ajena consistiera en algo
distinto del uso momentáneo del bien, es decir, en una apropiación, habría desaparecido el elemento
diferenciador entre ambas figuras, pues quien se apropia del bien ajeno, o lo retiene, no se limita a usar
ese bien, existiendo un plus en la conducta que la saca de la previsión legal del simple uso para pasarla
a la apropiación o retención. Agrega que quien nunca se ha apropiado de la cosa no puede ser
compelido a entregar o devolver, razón por la cual concluye que no debe formulársele ninguna
prevención, lo cual confirma, según su criterio, el hecho de que la prevención se dirija a resolver un
conflicto de intereses entre quien se ve privado de un bien siendo su legítimo poseedor o propietario y
quien lo tiene por haber entrado en posesión o propietario y quien lo tiene por haber entrado en posesión
de buena fe. Este razonamiento del Ministerio Público no es de recibo. Es cierto que en la apropiación
indebida común existe un plus en la conducta del sujeto que la distingue del uso indebido, ya que en esta
última el sujeto activo sólo pretende usar la cosa con perjuicio ajeno, evidentemente, y por lo general
restituye el bien mucho antes de formularse la prevención, sin que para ello el ofendido deba utilizar los
procedimientos coactivos de los órganos de justicia penal. En todo caso conviene agregar que fue el
legislador quien no hizo la distinción entre las dos figuras punibles previstas en el artículo 223 citado, a
los efectos de la prevención, motivo por el cual la devolución de la cosa constituye en ambos casos una
causal que excluye la existencia del delito. Por lo expuesto la Sala concluye en que también en los casos
de uso indebido previstos en el párrafo segundo del artículo 223 citado opera la causal que excluye el
delito, cuando el imputado devuelve el bien antes o dentro de los cinco días siguientes a que la autoridad
que conozca del asunto le prevenga la devolución. En el presente caso el imputado entregó el bien al
ofendido y hasta la fecha no se le ha formulado prevención alguna, razón por la que no se ha
configurado uno de los requisitos del tipo previsto en esa norma, sea el incumplimiento de la prevención,
y ya no existe posibilidad de que tal circunstancia ocurra por estar la cosa en custodia del ofendido. En
consecuencia, conforme lo solicita la defensa, debe declararse con lugar el recurso, casar el fallo en
todos sus extremos y en su lugar absolver al imputado de toda pena y responsabilidad por el hecho
atribuido. Son las costas acargo del Estado." Sala Tercera. V-44-F de las 10,05 Hrs. del 25 de enero de
1991.

24) PRESUPUESTOS DE LA DIFAMACIÓN.

"En efecto, la sentencia indica que el delito de difamación requiere de la propalación, a un número
indeterminado de personas, de especies idóneas, para afectar la reputación del ofendido, lo cual no
ocurre porque se dirigió una carta a una sóla persona. Tal criterio de fondo no lo comparte esta Sala.
Algunos autores (entre ellos Soler, 5. Derecho Penal Argentino, Tipográfica Editora Argentina, Buenos
Aires, 1976, tomo V. PP. 203 ss.) sostienen que la conducta del que envía una carta privada a otro,
conteniendo ofensa para un tercero, es atípica, por estar protegida por el secreto epistolar, ya que si el
destinatario divulga el contenido de la carta podría ser considerado autor del delito de publicación de
ofensas a que se refiere el artículo 152 del Código Penal, o bien del delito de propalación a que se refiere
el artículo 202 ibídem. Tal criterio es seguido por otras legislaciones que en la descripción típica de la
difamación exigen que la ofensa se dirija a un mínimo de dos personas, excluidos el ofensor y sus
posibles cómplices, como por ejemplo la italiana (véase art. 595 del Código Penal Italiano y los
comentarios jurisprudenciales de Lattanzi, Giuseppe, 1 Codici Penali annotati, Giuffré, Milano, 1978, 10
ed., po. 763 Ss.; y Rainien, Silvio. Manual de Derecho Penal, Temis, Bogotá, 1975, tomo V. p. 426).
Nuestro Código Penal no exige en la descripción típica del artículo 146 que la especie se propale a más
dedos personas, para que se configure la difamación, de tal manera que basta la difusión de la ofensa a
otra, dirigida a una persona en una carta, para que se den los supuestos de la tipicidad inicial. (Esta
opinión es seguida también por otros autores, como Fontán Balestra, Carlos. Tratado de Derecho Penal,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, tomo IV, p. 434; y Nuñez, Ricardo. Tratado de Derecho Penal, Lerner,
Buenos Aires, 1977, tomo III, volumen II, p. 74). La tesis ya fue acogida por esta Sala en Sentencia 89-F
de 10:30 Hrs. del 8 de abril de 1988, Sala Tercera". Sala Tercera. V- 45-F de las 14,25 de enero de
1991.

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25) PRESUPUESTO DE LA TENTATIVA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN.

"Es cierto que para la existencia de la tentativa se requiere el comienzo de la ejecución, es decir de actos
idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico, de los cuales pueda también deducirse la voluntad del
agente y que revelen al comienzo de la ejecución según el plan que se ha propuesto el autor. La doctrina
ha discutido mucho acerca de la distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución. Una de
las primeras concepciones, hoy muy superadas, fue la teoría de la Univosidad de Carrara, según la cual
existen actos de ejecución cuando en forma unívoca y segura podemos concluir que tales actos fueron
idóneos para producir el resultado delictivo y se dirigían a ese propósito sin ninguna duda. Aplicando esa
teoría al caso concreto debemos concluir que los actos desplegados por el imputado siempre serían de
ejecución del delito de violación, según las circunstancias fácticas expuestas en la sentencia, porque de
ellos podemos deducir en forma inequívoca que su propósito era el de tener acceso carnal con la
ofendida en contra de la voluntad de ésta. Posteriores teorías han perfeccionado esa elaboración
carrariana. En la actualidad la doctrina moderna acepta, casi unánimente, la teoría individual objetiva
para explicar el deslinde entre actos preparatorios y actos de ejecución (Roxin, Jercheck, Zaffaroni,
Bacigalupo, etc). De acuerdo con esta tesis lo que debe tomarse en consideración, es, en primer término,
el plan del autor, así como también la proximidad del peligro corrido por el bien jurídico según la acción
desplegada, y que tales actos sean típicos, aunque no necesariamente se inicie el desarrollo del núcleo o
verbo del tipo penal. En otros términos, habrá tentativa (el inicio de los actos de ejecución) cuando el
autor esté desarrollando su plan para afectar el bien jurídico, de manera muy próxima y eficaz para
lesionar ese bien, al extremo de producir una afectación de la disponibilidad que el tutelar debe disfrutar
de ese bien jurídico. (Jescheck, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Bosch.
Barcelona, 1981, volumen 2°, PP. 697 ss.; Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte
General, Buenos Aires, 1988, 6a. edición, PP. 601 Ss.; y Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal,
Temis-Ilanud, 1984 PP. 165 ss.). En el caso de autos el encartado ofreció a la ofendida transportarla en
motocicleta hasta su casa de habitación, pero de camino se desvió con el evidente propósito de tener
relaciones sexuales con ella, lo cual le propuso en forma directa, siendo rechazado por la perjudicada.
Ante tales circunstancias el imputado la toma a la fuerza, y lucha con ella, para cumplir su propósito,
siendo mordido en el labio y rasguñado en el pecho. De acuerdo con el plan trazado por el imputado,
cuando luchaba con la víctima en el suelo, es claro que estaba ejecutando su propósito libidinoso, el cual
no pudo concluir porque ella huyó aprovechando un descuido de su agresor. Esa conducta afectó de
manera clara la disponibilidad que la ofendida debe disfrutar de su integridad y libertad sexuales, es decir
perturbó el bien jurídico tutelado en el delito de violación, evidenciando asíel inicio de la ejecución del
hecho delictivo. La conducta reúne todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 24 del
Código Penal, porque plasma en primer término el elemento subjetivo (dolo de consumación), al
evidenciar la decisión de realizar el tipo penal de violación; en segundo lugar, dio principio
inmediatamente a la realización del tipo penal (elemento objetivo), de acuerdo con lo expuesto que el
imputado le propuso a la ofendida que mantuvieran relaciones sexuales, y como ésta se negó, la tomó a
la fuerza, tirándola al suelo y realizando entre otros los actos a los cuales se refiere la defensa. De lo
anterior es evidente el propósito del encartado, en cuanto realizaba una típica agresión sexual, aunque
no pudiera concluirla por causas ajenas a su voluntad. Para que exista tentativa se requiere el comienzo
de la ejecución, es decir actos idóneos y eficaces para lesionar el bien jurídico protegido, de los cuales
pueda también deducirse la voluntad del agente, y que revelen el comienzo de la ejecución según el plan
que se ha propuesto el autor. En el caso de autos es evidente que el encartado se propuso mantener
relaciones con la ofendida, incluso en contra de su consentimiento, así como también se desprende de
los hechos probados que inició la consumación de su plan, tomando a la fuerza a la ofendida, intentanto
besarla en la boca y tirándola al suelo. Tal proceder constituyen actos típicamente dirigidos a consumar
un propósito delictivo (véanse Bacigalupo, Enrique. Manual de Derecho Penal, Temis, Ilanud, 1984, PP.
165 es.; y Zaffaroni, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal, Parte General, 1988. Buenos Aires, 6°
Edición, PP. 601 ss.)". Sala Tercera. V. 48-F de las 14:40 Hrs del 31 de enero de 1991.

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26) EL DELITO DE ESPECULACIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE PARQUEO.

"Se alega, finalmente, en el recurso sub-exámine que la sentencia impugnada aplica erróneamente los
artículos 18, inciso c), 19 de la Ley de Protección al Consumidor, y 1, 2 y 5 del Derecho Ejecutivo número
19322-MBIC-MOPT, de 26 de octubre de 1989. Estima el recurrente que, conforme a la letra de la ley, no
le es aplicable la pena del artículo 19 citado, a la prestación de un servicio de parqueo, porque ese
mismo artículo limita la aplicación de las penas a los casos de especulación cometidos en las etapas de
producción, importación y distribución, que no son propias de la naturaleza de un servicio. No lleva razón
el recurrente. En efecto, desde un punto de vista jurídico-penal, es evidente que el término "producción"
lo utiliza la ley en su sentido económico, es decir, para referirse a cualquier actividad que sirva para
satisfacer necesidades y ocupaciones profesionales; cfr. con Arthur Seldon y F. G. Pennance, Diccionario
de Economía, Barcelona, Ockus-tau, s.a., primera edición, 1968, p. 445). Por otra parte, el propio artículo
18 de la Ley de Protección al Consumidor hace referencia expresa a la posibilidad de especular con la
"venta de servicios y nada impide que se hable en el lenguaje común y aún en el técnico de la
"producción de servicios". Sala Tercera. V-104-F de las 11,33 Hrs. del 27 de marzo de 1991.

27) VALORES DE UN GIRO DE GOBIERNO PARA EFECTOS DEL DELITO DE HURTO.

"Un giro de gobierno que carece de la firma del beneficiario no implica que no tenga ningún valor
económico ya que vale por la suma que indica el propio documento (Valor facial, mayor en este caso de
¢ 10.000.00), pues como bien lo afirma el representante del Ministerio Público en su respuesta a la
correspondiente audiencia (ver fs. 103 a 105), la firma referida sólo cumple una condición para que sea
cambiado o hecho efectivo, tan es así que precisamente el sentenciado obtuvo el dinero con que
perjudicó al ofendido, luego de suplantarle la firma en dicho giro y cambiarlo irregularmente" Sala
Tercera. V-109-F de las 14,30 Hrs del 27 de marzo de 1991.

DERECHO PROCESAL PENAL.

28) INTERESADO QUE NO FIGURÓ COMO PARTE TIENE DERECHO DE RECURRIR A CASACIÓN.

"Estima la Sala que el recurso de queja interpuesto por la quejosa, debe acogerse. Ciertamente se trata
la recurrente de una persona que no figuró como parte (actora civil) en el respectivo juicio. No obstante,
de la sentencia dictada se observa que le asiste el debido interés impugnaticio, resultando por lo demás,
el recurso de casación, suficiente a los efectos de demostrar ese extremo fundamental. El expresado
requisito del interés (tanto objetivo como subjetivo), se extrae también del numeral 536 ibidem, en cuanto
se refiere, propiamente, al agravio que se reclama, y a la persona a quien le secuestraron las cosas, la
que no necesariamente tiene que ser un sujeto de la relación procesal. Es claro que no estamos frente al
caso enunciado en el artículo 537 del Código supra, sino que lo objetado es la no restitución y no "sobre
restitución o la forma de ella". De los autores C. Vázquez Iruzubieta y R. A. Castro, en su obra
Procedimiento Penal Mixto, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1969, leemos en la página 320,
III tomo, lo siguiente: Manzini (Der. Proc. Pen. t. V. PS. 311 y ss) define al accidente de ejecución como
"la particular relación procesal contenciosa, promovida por el Ministerio Público o por el particular
interesado, que surge con ocasión de la ejecución de una sentencia penal hecha irrevocable o de otra
providencia del juez por la que esté prescripto expresamente este procedimiento; incidente que tiene por
contenido una de las cuestiones específicamente previstas por la ley u otra controversia relativa a

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interpretación o aplicación del fallo o a providencias no discrecionales emitidas para la ejecución de ese
mismo fallo". (El destacado es de la Sala). Y, en la página Procesal Penal de la provincia de la Pampa,
Argentina, (que es similar en substancia al 502 de nuestro Código de Procedimientos Penales), anotan:
"Fija el artículo el principio de que es el interés la pauta reguladora de instamiento de la actividad
jurisdiccional de modo que, aunque mencione expresamente a determinados sujetos procesales, debe
entenderse que podrán incidentar la ejecución quienes tengan interés legítimo respecto de su contenido
o forma dispuesta judicialmente." Cabe agregar, que el artículo 472 del Código ritual penal, de pautas
también para la entrada de la impugnación que se conoce. En razón de lo expuesto -como se dijo- debe
acogerse el recurso de queja, y admitirse el de casación (por estar formulado acorde con las exigencias
requeridas). Artículo 489 del Código en referencia. Este pronunciamento se hace en el entendido de que,
como la admisión del recurso de casación no tiene carácter definitivo, está sujeta a cualquier otro tipo de
decisión, aún en sentencia, tanto en cuanto a la naturaleza del incidente de ejecución como respecto del
fondo, en su caso." Sala Tercera. V-378-A de las 8,20 Hrs del 14 de setiembre de 1990.

29) LA AUSENCIA DE JURAMENTACIÓN DE DEFENSOR NO VULNERA EL PRINCIPIO DE


DEFENSA.

"Reclama el licenciado ..., defensor del imputado ..., el quebranto de los artículos 145 inciso 3) del
Código de Procedimientos Penales, en relación con el articulo 133 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Considera dicho profesional que existe en el presente caso, nulidad del debate porque, la codefensora
en esta causa, licenciada ..., no estaba juramentada, no lleva razón el recurrente, ya que si bien es cierto
que es una irregularidad, la no juramentación de la citada profesional, lo anterior no tiene la virtud de
anular el pronunciamiento al no estar provisto en las normas citadas. El inciso 3 del artículo 145 del
Código de Procedimientos Penales prevé la vulneración del principio de defensa cuando el imputado
carece de asistencia legal o cualquier otra forma que le causare indefensión. Acertadamente el señor
Fiscal General de la República, señala "que la ausencia de juramentación de la defensora no la despoja
de su condición de tal que es lo que exige la ley para que haya defensa técnica (conocimientos jurídicos
suficientes)". En el presente caso, tanto el proceso general como el debate en particular, se desarrollaron
cumpliendo con todos los requisitos legales de intervención, asistencia y representación del imputado, lo
que cumple a cabalidad la licenciada ... al asumir en su oportunidad la defensa del imputado ..., que no
se vió afectada en lo más mínimo, por no haber sido juramentada en su oportunidad. Por todo lo
expuesto, se declara sin lugar el recurso por la forma." Sala Tercera. V-275- F de las 14,35 Hrs del 14 de
setiembre de 1990.

30) LA PRESENTACIÓN TARDÍA DEL REQUERIMIENTO DE CITACIÓN A JUICIO.

"Aunque efectivamente se observa que el requerimiento de Citación a Juicio se presentó sobrepasando


en algunos días el plazo de la información sumaria (incluida la prórroga ordinaria de diez días que
autorizó el correspondiente juez de instrucción -ver folio 26 frente y requerimiento de citación ajuicio de
folios. 29 y 30), lo cierto es que la prueba pericial que motivó la demora se solicitó y se evacuó dentro del
plazo referido, de acuerdo con el artículo 408 del Código de Procedimientos Penales." Sala Tercera. V-
280- F de las 8,45 Hrs del 21 de setiembre de 1990.

31) INNECESARIO NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA LOS MENORES QUE DECLARAN.

"En cuanto al requisito que se dice fue omitido al recibírsele declaración a la menor citada por parte de la

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Agencia Fiscal (no habérsele nombrado curador), debe indicarse que el Código Procesal Penal actual es
posterior a la Ley Orgánica del Patronato Nacional de la Infancia y no señala el cumplimiento de ese
formalismo que ciertamente carecía -y carece- de trascendencia para otorgarle validez al testimonio de
los menores." Sala Tercera. V-280- F de las 8,45 Hrs del 21 de setiembre de 1990.

32) LEGALIDAD DE LA PARTICIPACIÓN DEL AGENTE INCUBIERTO EN DELITOS


RELACIONADOS CON DROGAS.

"...el que se hubiese actuado con agente incubierto, tampoco descarta la realización del delito (tráfico de
drogas) pues como lo sostiene la doctrina mayoritaria al respecto y en otras oportunidades lo ha
señalado esta Sala, la provocación policial para descubrir un acto que ya de por si es ilícito (como ocurre
normalmente con los hechos relacionados con drogas y el peligro que suponen para la salud pública) no
es ilegal sino más bien un medio de investigación idónea para la averiguación y constatación de tales
delitos que de otro modo no podrían ser descubiertos. (Cfr. entre otros, el Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales. Tomo XXXVII, fascículo II, mayo-agosto de 1984. España Ps. 610 al final y 661). Sala
Tercera. V-286- F de las 9,20 Hrs del 28 de setiembre de 1990.

33) INHIBICIÓN DE JUECES QUE ACTUARON COMO FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO PUBLICO.

"El artículo 29, en su inciso 1° del Código de Procedimientos Penales, impone al juez el deber de
inhibirse de conocer en la causa cuando, hubiera intervenido corno funcionario del Ministerio Público". Es
conveniente precisar, aunque no de manera absoluta, los alcances de la voz "intervenir" que representa
para los funcionarios del Ministerio Público su desempeño en el respectivo proceso. Es evidente que no
es respecto de cualquier intervención de esos personeros en que la causal entra en función, sino que su
intervención debió serlo de una forma efectiva, capaz de considerarse como un real despliegue de
procederes que incidan sobre el fondo del asunto. Del autor Ricardo Levene (h) ,acerca del punto en
estudio, se lee en su obra "Códigos Procesales Argentinos. Concordardos y Anotados", Editora Platense,
Argentina, 1974, lo siguiente: "Su intervención como funcionario del Ministerio Público, defensor,
mandatario, denunciante o querellante, puede haber sido accidental, pero debe haber sido efectiva. No
bastará entonces, la simple notificación de una providencia de mero trámite." (Página 102). "El pedido de
cierre del sumario es causal suficiente que posibilita la excusación del agente fiscal posteriormente
ascendido a juez en la misma causa. Cám. nac. crim. y correc., sala IV, 16-2~8, Rev. Der. Pen., 1968, V.
1 p. 127.". "Si el fiscal de Cámara se expidió sobre el fondo de la cuestión aconsejando la absolución del
procesado, declarada la nulidad de actuaciones por el tribunal a partir de a requisitoria fiscal, y vueltos
los autos a su dictamen a los efectos del artículo 461 del código procesal criminal, corresponde hacer
lugar a su excusación. Cam. la. Tucumán, 10-8-67. La Ley, v. 129, p. 1039." (Página 199). Por su parte
los doctores C. Vazquez Iruzubieta y R.A. Castro, acerca de la causal en cuestión, comentan: "Si el juez
hubiere intervenido anteriormente y en el mismo proceso como funcionario del Ministerio Público. Pero
esta norma debe bien interpretarse. No se trata de la mera "aparicion en el proceso como representante
del Ministerio Público. Es necesario que haya "intervenido" en el proceso tomando conocimiento de él.
Puede darse el caso de que sin participar en ningún acto, haya tomado intervención directa; e
inversamente, puede ocurrir que "aparezca" en el proceso sin haber tomado efectiva intervención, como
cuando sólo se ha notificado de una providencia de mero trámite o ha dictaminado acerca de la
competencia." (Procedimiento Penal Mixto. Tomo I. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, Argentina, 1968,
pág. 173). Corresponde determinar ahora, el grado o trascendencia de la intervención de la licenciada ...
en su único escrito. Tal como lo reclama el impugnante, efectivamente la expresada Juez Superior, en
funciones de Fiscal del Ministerio Público, pidió la confirmatoria del procesamiento, externando su
opinión concreta en cuanto a que "esta acreditado que el carro era propiedad del imputado y que al
sacarlo después del accidente lo hacen del lado del chofer, lo que evidencia que era él su conductor.(sic)

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(Ver folio 97) Resultando ser este último extremo una cuestión que incide, evidentemente, sobre el fondo
del asunto, que fue objeto de defensa y sobre el cual se refiere expresamente la sentencia, no puede
menos que concluirse en que efectivamente la opinión vertida inhibía a la Juez para desempeñarse
como tal en este caso concreto. En el recurso de casación en estudio, incluso en los motivos tercero,
cuarto y consiguiente, al no inhibirse la Juez del conocimiento de la causa, se incurrió en una nulidad de
carácter absoluto, pues afectó la integración y competencia del Tribunal de mérito, en cuanto a ella se
contrae, así como el principio incuestionable de la imparcialidad del juez inherente a su no participación
en forma alguna del proceso, capaz de incluirse dentro de la causal (que no su capacidad o idoneidad
personal), con violación -se reitera- de las normas invocadas en el recurso. Cabe observar que, no era el
caso de interponer oportunamente la recusación, pues la causal que obligaba a la Juez Superior a
inhibirse impedía que fuera habilitada (artículo 30 del Código de Procedimientos Penales). Ello aparte de
que no podía en este caso forzarse u obligarse a la parte interesada a tener conocimiento de que la
persona que tuvo intervención como Fiscal también estaba figurando como integrante del Tribunal de
mérito." Sala Tercera. V-3 11- F de las 10 Hrs del 19 de octubre de 1990.

34) MODIFICACIÓN DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA PARA RESOLVER SOBRE LA


PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.

"La casación penal no necesariamente debe mantener la calificación legal de la sentencia del Tribunal de
instancia, aefecto de examinar el problema de la prescripción, no obstante la cita de doctrina que se
hace. En efecto, la Sala de casación no puede alterar los hechos descritos en la sentencia al momento
de examinar si la acción penal prescribió, porque el aspecto fáctico lo delimita y lo fija el Tribunal de
mérito de la causa, en virtud de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, salvo cuando
estuviere conociendo de una sentencia de sobreseimiento dictada durante la instrucción o en las fases
preliminares de la etapa de juicio. Sin embargo, lo anterior no significa que la casación no pueda
incursionar lo relativo a la calificación legal de los hechos, con el fin de establecer si la acción penal está
prescrita, indenendientemente de que ello favorezca o no al imputado. En el evento de que el Tribunal de
juicio tuviere por cierta una calificación legal de gravedad, cuando debió ser una calificación atenuada, la
Sala puede examinar ese aspecto para pronunciarse sobre la precripción. A la inversa, como ocurre en
el presente caso, aún cuando el Tribunal dejuicio estimó que los hechos tipificaron sólo en el delito
previsto en el artículo 241 del Código Penal, pese haberse acusado otros más graves, la Sala estima su
deber indicar que en realidad estamos en presencia de una típica administración fraudulenta, realizada
por medio de diferentes actuaciones indebidas, porque el imputado tenía a su cargo la administración y el
cuidado de los bienes de la Cooperativa, y perjudicó a sus titulares (los socios) en virtud de haber
alterado las condiciones de los contratos de crédito, al emplear los dineros indebidamente y en forma
abusiva. Tal proceder lo sanciona el artículo 222 del Código Penal en relación con el 216 ibídem, con
pena de seis meses a diez años. Lo anterior debe resolverse así porque la Sala debe tomar en cuenta si
los hechos se encuentran prescritos, independientemente de su posible calificación legal, porque se trata
de una prescripción de la acción penal entendida como la potestad punitiva de juzgamiento de los
mismos, pero no con base en un calificativo jurídico vinculante. Ahora bien, la recalificación no la puede
disponer la Sala en virtud del principio que prohibe la reformatio in peius, recogido en el artículo 459 del
Código de Procedimientos Penales. Se trata de un error de derecho que influye en favor del imputado en
la parte dispositiva de la sentencia y que por no ser un aspecto impugnado no lo puede enmendar la
Sala, según lo establecido en el artículo 484 del Código de Procedimientos Penales, a contrario sensu.
Lo anterior no significa que deban desconocerse esas circunstancias a efecto de apreciar el problema de
la prescripción penal, pues aún cuando se le condenó por ese ilícito, cuya calificación jurídica le resulta
más favorable, lo cierto es que los hechos tipifican en otras conductas más graves cuya acción no estaría
prescrita, razón por la cual procede declarar sin lugar el reclamo." Sala Tercera. V-330- F de las 9 Hrs
del 19 de noviembre de 1990. Voto salvado del Magistrado Jesús Ramírez Quirós.

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35) EL ESCRITO INICIAL DEL ACTOR CIVIL Y LA CONCRECIÓN DE LAS PRETENSIONES CIVILES
EN JUICIO.

"En el sétimo motivo del recurso se acusa, por la forma, la violación a los artículos 106 y 400 inciso 4°
del Código de Procedimientos Penales, en relación con el 39 de la Constitución Política, al estimar el
señor defensor errónea y ausente la fundamentación del fallo en lo relativo a la condena civil. Sustenta el
reproche, en primer término, en que el apoderado de la parte actora civil, al emitir sus conclusiones al
final del debate, no concretó sus pretensiones, porque se limitó a pedir que se condenara al imputado al
pago de nueve millones quinientos ochenta y siete mil novecientos cincuenta y un colones, además de
ambas costas, sin desglozar cada una de las partidas. Ese vicio lo califica como una "falsa arbitraria o
errónea fundamentación" y pide se declare así. Tal reproche no es admisible, pues aún admitiendo como
cierto que el representante de la parte actora civil hubiere formulado su solicitud en la forma que indica el
recurrente, y aún admitiendo como probable que ello se traduce en un vicio de fundamentación de la
sentencia, lo cierto es que en el escrito de constitución de la parte actora civil se desglosaron las partidas
que se reclamaban en la presente causa, de tal manera que su gestión no fue sorpresiva y no puede
afectar la defensa, pues conocía las pretensiones civiles de la ofendida desde la etapa de instrucción."
Sala Tercera. V-330- F de las 9 Hrs del 9 de noviembre de 1990.

36) HUELLAS DACTILARES COMO UNICA PRUEBA.

"Como bien lo indica el Ministerio Público, no existe obstáculo legal para que el tribunal de juicio puede
fundamentar o hacer valer su convicción de culpabilidad con base solamente en huellas dactilares. La
huella dactilar, aunque sea indicio único, puede servir de fundamento a una sentencia condenatoria."
Sala Tercera. V-336- F de las 9,30 Hrs del 9 de noviembre de 1990.

37) COMPETENCIA DEL JUEZ DE REENVÍO.

"Que en virtud de los principios que informan sobre la cosa juzgada y la reformatio in peius, el caso
relativo al delito de violación agravada, por el cual fue absuelto en la sentencia de instancia al imputado,
al no ser recurrida por el Ministerio Público, quedó firme y en consecuencia es asunto precluido. El
Doctor Fernando de la Rúa, sobre dichos principios, en cuanto a las limitaciones del juez de reenvio,
dentro de sus amplias consideraciones expresa: "La segunda limitación -sobre la que no hay mayores
dudas- está dada por la sentencia del Tribunal de casación. El juez de reenvío adquiere competencia
sólo respecto a las cuestiones a que se refieren las partes de la sentencia primigenia anuladas por aquél.
Los capítulos que no fueron objeto de recurso, o respecto a los cuales el recurso fue rechazado, pasaron
en autoridad de cosa juzgada (preclusión) y son por lo tanto irreversibles. Un problema ha sido visto en la
pobilidad de que algunas de las partes sobre las cuales no incidió el recurso, sean conexas y estén en
una relación decisiva de dependencia con la anulada. Es claro que en tal supuesto el juez de reenvío no
puede sobrepasar la fuerza vinculante de la cosa juzgada, y debe aplicar sus efectos a los puntos que
decide ex novo, que tengan vinculación de dependencia con lo ya resuelto definitivamente." (Ver su obra,
El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino. Victor P. de Zavalia, editor, Buenos Aires,
1969, páginas 259 y 260). Tan autorizados criterios no resisten objeción. De manera, que debe otorgarse
razón al Tribunal Superior Penal, en cuanto a que la absolutoria por el expresado delito de violación, al
no ser recurrido por el titular de la acción penal, quedó subsistente. Pero no hay razón de ese Despacho
en punto a decretar la incompetencia por el delito de abuso de autoridad y consiguiente remisión al juez
penal: primero, porque, como se ha dicho, el no producirse recurso del Ministerio Público por la violación
agravada, el caso pasó en autoridad de cosa juzgada; segundo, porque de acuerdo a lo anterior y en la

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medida que el recurso provino la defensa, jurídicamente no podría producirse lesión a sus propios
intereses impugnaticios, mediante los cuales lógicamente se persigue finalidades favorables y no
adversas (esto en cuanto a la violación); y, tercero, porque si bien la anulación del fallo primigenio lo fue
de oficio (en aplicación del artículo 482, en relación con el inciso 3) del 395, ambos del Código de
Procedimientos Penales), ello no elimina la competencia del Tribunal de reenvío, indiferentemente de que
el delito respectivo en virtud de la pena tipo no le correspondiera en otras circunstancias, pues de
admitirse esa tesis se estaría autorizando un nuevo reenvío, esta vez del Tribunal que dictó la sentencia
anulada (en el caso concreto del Tribunal reemplazante por motivo de las inhibitorias dadas) a otro de
inferior jerarquía, situación que modificaría virtualmente la sentencia de Casación. Con respecto a los
argumentos del Juez Penal disidente, debe advertirse que esta Sala procedió a la anulación de la
sentencia respectiva únicamente en relación al delito de abuso de autoridad, por lo que en atención a lo
dicho en cuanto a la no existencia de recurso por el Ministerio Público y sus consecuencias (cosa
juzgada y reformatio in peius) ningún otro pronunciamiento tocaba hacer respecto de la violación, de ahí
que la anulación del debate y la sentencia quedara limitada al ilícito que fue objeto de impugnación y a
ninguno otro. Tomó en cuenta el Tribunal Superior citado de que la segunda resolución adoptada en el
proceso (precisamente la declaratoria de incompetencia), tiene siete meses y diecisiete días de diferencia
en relación con la que le precede, ambas tomadas por ese mismo tribunal. (Véase folios 247 y 248).

Por tanto

Se declara competente para conocer del delito de abuso de autoridad al Tribunal Superior... Sala
Tercera. V-500- F de las 8,35 Hrs del 30 de noviembre de 1990.

38) POSIBILIDAD DEL ACTOR CIVIL DE RECURRIR EN CASACIÓN SI ESTIMÓ LAS


PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

"Que, el tribunal de mérito, sin ninguna otra argumentación, rechazó el recurso de la actora civil con
fundamento en el artículo 450 del Código de Procedimientos Penales. (Ver folio 274 frente del
expediente principal). Al rendir los Jueces Superiores el informe pedido en relación al recurso de queja
interpuesto por aquella parte, expresan -en resumen- que al no hacer la interesada la respectiva
liquidación de partidas en sus conclusiones en el debate no se tenía base suficiente para determinar el
agravio sufrido de acuerdo con el artículo 475 ibidem, no siendo posible para efectos de admisibilidad del
recurso saber si era superior a los diez mil colones, y que no era suficiente haberse hecho una
estimación en el escrito inicial, estimando el a-quo que las peticiones valederas eran las del debate. (ver
folio 5 del recurso de queja). El rechazo del recurso de casación con fundamento en la citada disposición
(450), carece de fundamento, pues lo impugnado es una sentencia condenatoria en cuanto declaró sin
lugar su acción civil, resultando precisamente este artículo el que (aparte del que se comentará) da
entrada al recurso de casación, pues se circunscribe el alegato a combatir el rechazo de la acción civil y,
como se expuso, se trata de una condenatoria. En punto a las argumentaciones dadas por el tribunal de
mérito al contestar el informe solicitado sobre el recurso de queja, legalmente no pueden convalidar
aquel rechazo, primero, por extenderse en oportunidad procesal diferente, y segundo, porque el artículo
475, en su párrafo final, indica que para determinar el agravio se tendrá en cuenta "el monto de la
demanda y la sentencia; pero cuando la primera aparezca manifiestamente exagerada con el propósito
de hacer admisible el recurso, éste podrá ser desestimado por la Sala de Casación Penal sin
pronunciarse sobre el fondo." De manera, que esta Sala en aplicación de dicho artículo, con base en la
demanda (folios 169 y 55. del principal) estima que las pretensiones económicas permiten la entrada del
recurso de casación, pues no resultan exageradas, sin que esto pueda interpretarse como motivo de
aceptacion de los pretendidos rubros, ni adelanto de criterio en ese aspecto en forma alguna, sino que la
estimación se hace exclusivamente para efectos de la entrada del recurso. Ahora bien, el recurso de
casación, en realidad, contiene la expresión de agravios y las leyes que se estiman violadas. Y no sc
excede la recurrente de lo que le está permitido impugnar en casación, sea lo relativo a sus intereses

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pecuniarios exclusivamente. De manera entonces, que el recurso de queja debe acogerse y admitirse el
de casación interpuesto al tenor del artículo 489 del Código ritual penal. Sala Tercera. V-509- F de las 14
Hrs del 30noviembre de 1990.

39) CONSIDERACIONES EN TORNO A LA ADHESIÓN AL RECURSO DE CASACIÓN.

"Que la articulación formulada por el licenciado.... en memorial presentado el día dos del mes en curso,
debe acogerse. En efecto, conforme con la doctrina y con la jurisprudencia de esta Sala, cuando el
recurso de casación (principal) es rechazado ad portas, ya por no cumplir con los requisitos de tiempo,
legitimidad y otros requisitos de interposición formal a que se contraen el artículo 453, en relación con el
477, ambos del Código de Procedimientos Penales, la adhesión que se sume a tal recurso rechazado no
puede subsistir. Ello es así, dada la naturaleza y la mecánica que informan al instituto de la adhesión,
puesto que se ha dicho en doctrina que "la adhesión, por otra parte, no puede nunca ser considerada
como un recurso en sentido propio, puesto que carece de la autonomía que, desde el punto de vista
subjetivo singulariza a éste. Para demostrar tal aserto, basta señalar que, si en el Tribunal de alzada el
recurso es declarado errónemente concedido o rechazado por ser manifiestamente improcedente, con
arreglo a lo preceptuado por el art. 477 in fine Código de Procedimientos Penales la adhesión no subsiste
y, por tanto se extingue la pretensión impugnativa que con ella se procura hacer valer. " (Así, Ayan,
Manuel N., "Recursos en Materia Penal. Principios Generales. Marcos Lerner, Editora Córdoba.
Argentina, páginas 155 y 156). Esta ha sido la posición reiterada de la Sala, e incluso si en sentencia se
observan defectos de presentación formal (que no argumentaciones desestimadas) del recurrente
original, quien sumó sus agravios mediante la adhesión, decayendo ésta al faltar su necesario
presupuesto: el recurso de casación principal. Sobre las cuestiones anotadas pueden consultarse las
resoluciones de esta Sala: V-36 a de 9,35 horas del 31 de enero de 1985; V-159 F-Bis de 9,10 horas del
3 dejulio de 1987; v-22 a de 14,00 horas del 19 de enero, V-99 a de 8,50 hras del 25 de marzo, ambas
de 1988, V-15-A de 8:55 horas del 22 de enero; v-71 A de 9,05 horas del 9 de marzo, ambas de 1990.
Es claro pues, que la adhesión está revestida de específicos requisitos como el recurso de casación,
siendo el término de presentación la excepción que hace la ley y que lo es ante la propia Sala. Es
conveniente esta oportunidad para unificar algunos criterios de esta misma Sala en relación al instituto
que se comenta. Se ha aceptado que si el rechazo del recurso de casación "se debió a su manifiesta
improcedencia (artículo 458 último párrafo del Código de Procedimientos Penales) y no al incumplimiento
de los requisitos de admisibilidad. Por ello el rechazo del recurso principal no afecta a la adhesión
(artículo 453 del Código de Procedimientos Penales."..., (así, V-200-A de 9,30 horas del 28 de abril de
1989). Son pues los requisitos de admisibilidad formal (artículo 477 ibidem) los que determinan la
procedencia (entrada) de la adhesión. Ha sido punto controvertido el aspecto relativo a si el adherente
debe sujetarse a los mismos motivos del recurrente original. La extinta Sala Segunda de esta Corte fue
de ese criterio (Así, V-38 F de 14,30 horas del 4 de agosto de 1978). Este mismo temperamento lo
adoptó esta Sala según resolución V-170-F de 10,25 horas del 1 de setiembre de 1989, apoyándose en
el citado voto de la Sala Segunda, expresándose: "VI. -Casación por el fondo. La adhesión sobre este
motivo resulta inadmisible. Y esta Sala ha dicho que el adherente, debe hacerlo fundado en los mismos
motivos del recurrente. En la especie el recurrente no planteó casación por el fondo de modo que S.C.T.
demandado civil, no puede por medio de la adhesión, plantear recursos por el fondo. Admitir esta
pretensión equivaldría a abrir la Casación, más allá de los motivos que reclama el recurrente, situación
que tornaría inécua la sanción de caducidad que afecta a quien siendo titular del derecho de recurrir no
lo hace oportunamente. En el fallo V-38 F de las 14,30 horas del 4 de agosto de 1978, la Sala se
pronunció así: "...Respecto al adherente, licenciado F.A.M. en su condición de defensor del imputado
F.G.S. o S.G., no puede en su adhesión hacer, lo que legalmente no pueden los recurrentes, cual es el
de aducir otro motivo de casación, conforme el párrafo final del artículo 477 del Código de
Procedimientos Penales, que establece que fuera de esta oportunidad (la presentación del recurso de
casación) no podrá aducirse ningún otro motivo. En consecuencia no puede establecer recurso de
casación por el fondo, puesto que los recurrentes sólo lo habían establecido por la forma, y admitirse que

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el adherente motive su recurso en cuestiones distintas a las aducidas por los recurrentes originales sería
otorgarse un privilegio que la ley no le concede. En otras palabras si los recurrentes establecieron
recurso de casación únicamente por la forma, no podrían ampliarlo en cuanto al fondo, y resulta
legalmente inaceptable que el adherente sí pueda hacerlo, con un evidente privilegio con respecto a
quien sí estableció el recurso de casación en tiempo (artículo 477 párrafo final del Código de
Procedimientos Penales. Por tanto se declara sin lugar los recursos de casación puestos y la adhesión a
los mismos". Por su parte, el licenciado Javier Llobet Rodríguez, en su obra Código de Procedimientos
Penales, anotado (con comentarios, concordancias y jurisprudencia), anota al respecto: "Se discute
sobre si el adherente debe impugnar los mismos puntos de la resolución que el recurrente, o bien puede
introducir otras censuras, con lo que se ampliaría el ámbito de competencia del tribunal en cuanto a los
puntos a los que se refieren los agravios (art. 459). Nuestra ley no establece una limitación del recurso
del adherente en tal sentido, por lo que el adherente puede impugnar puntos de la resolución no
recurridos por el recurrente (art. 3°) (así: Ayán, p. 158; De la Rúa, El Recurso..., p.239; Núñez. Código
...,p. 455. En contra Vázquez y Castro, T. IV, p. 444; Issa, Henry, p. 48; Fenech, T II, p. 1151; Jiménez
Asenjo, T. II, PP. 368-369). ...". Sobre el tema que nos ocupa, dice De la Rúa, Fernando, en su obra El
Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino, Victor P. de Zavalia editor, Buenos Aires, 1968,
PP. 230 y 239: "De acuerdo al art. 485, C.P.P.. Mza., quien se adhiere al recurso de otro debe expresar
los motivos en que se funda, bajo pena de inadmisibilidad. La ley exige que se fundamente la adhesión
concretando los propios agravios. Esta expresión de fundamentos debe revestir los mismos caracteres
que el escrito de interposición. En el Código de Córdoba esa exigencia no está prevista, por lo que es
suficiente manifestar la voluntad de adherirse para beneficiarse con el efecto extensivo de la decisión
sobre el recurso al cual se adhiere, pero si se invocan motivos distintos la fundamentación específica es
imprescindible." (Páginas 328 y 239). El actual Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba,
Argentina, de 31 de enero de 1970, en su artículo 472, si contiene la exigencia de la fundamentación de
la adhesión. Esta norma dice: "472, Adhesión. El que tenga derecho a recurrir podrá adherir, dentro del
término de emplazamiento, al recurso concedido a otro, siempre que exprese, bajo pena de
inadmisibilidad, los motivos en que se funda.". Para dejar zanjada la cuestión, en el sentido de que el
adherente, sí puede invocar motivos diferentes a los otorgados por el recurrente principal, la Sala
participa de las opiniones del Doctor Manuel N. Ayán, (y del propio De la Rúa como se transcribió)
cuando en la obra citada, sobre el punto expresa: "D) Regulación legal. Bajo el epígrafe "adhesión", el
art. 472 C.P.P., dispone que "el que tenga derecho a recurrir podrá adherir, dentro del término de
emplazamiento, el recurso concedido a otro, siempre que exprese, bajo pena de inadmisibilidad los
motivos en que se funda" (...). (Nota de la Sala: la disposición substancialmente es semejante a la
contenida en el artículo 453 de nuestro Código de Procedimientos Penales). Para que la adhesión sea
procedente es necesario, con arreglo a la sistemática del propio texto legal, que se satisfagan los
siguientes requisitos: a) ... ...... c), ...d), ...e). Que el adherente exprese "bajo pena de inadmisibilidad, los
motivos en que se funda". Con esta fórmula, la ley exige que en la adhesión se concreten los propios
agravios y, una vez concedida, tendrá como efecto la ampliación del thema decidendum en la medida
que los nuevos puntos a los cuales se refiere la instancia del adherente. Sostenemos, en definitiva que el
adherente no se encuentra constreñido, necesariamente, a impugnar los mismos puntos de la resolución
atacados por el recurrente, sino que puede introducir otras censuras que le convengan. Desde otra
perspectiva, se ha resuelto que "en la instancia impugnativa por vía de adhesión no pueden invocarse
sino los mismos motivos en que se basa el recurso, porque éste delimita el marco de la competencia del
Tribunal de alzada, que puede conocer del proceso" solo en cuanto a los puntos de la resolución a que
se refieren los agravios (art. 478 Código de procedimientos penales) y porque la adhesión no tiene una
función complementaria del recurso en cuanto a sus motivos, ni podría tenerla porque ha caducado el
derecho de proponerlos antes de que ella se produzca" (259). Esta tesis no alcanza a convencernos
puesto que contradice el principio de la personalidad del agravio, con arreglo al cual el agravio productor
del recurso debe afectar directamente al impugnante, el que no podrá alegar o invocar el ocasionado a
otro sujeto procesal; y porque, además, como se ha sostenido con indudable acierto, silos motivos del
adherente debieran atenerse abs del recurrente, sobraría imponerla la obligación de expresar motivos
(260). Lo real es que la adhesión está limitada de esa manera por el art. 472 y el error de aquella
jurisprudencia resulta aún más manifiesto frente al precepto del art. 3 Código de Procedimientos Penales
que obliga a interpretar restrictivamente toda disposición legal que limite el ejercicio de un poder

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conferido a los sujetos del proceso. Resulta claro que la exigencia consagrada por el art. 472, en cuanto
impone al adherente expresar los motivos en que se funda, responde, al igual que la contenida en el art.
471 Código de Procedimientos Penales respecto al recurrente, a la necesidad de que el Tribunal ad-
quem conozca con precisión de los puntos de la decisión que lo agravian. Además, otra finalidad que es,
a la vez, una ventaja de la condición que examinemos, es que con ella se circunscribe la competencia
funcional del Tribunal de alzada, en cuanto asume el ejercicio de la jurisdicción dentro de los límites del
agravio mostrado por el impugnante (Código de Procedimientos Penales 478) (v. supra Cap. IV 6 "B").
Sólo resta una última puntualización. Los motivos de la adhesión por aplicación de la exigencia genérica
impuesta por el art. 471 Código de Procedimientos Penales al recurrente deben expresarse
específicamente (261). ". Ob. cit., págs. 156 y 157 7 158). Cabe advertir que las notas 260 y 261 que
contiene el trozo transcrito, se refieren a opiniones en el doctor Ricardo C. Núñez, respectivamente, en
sus obras "Adhesión al recurso ajeno, pub. en "Semanario Jurídico" del diario "Comercio y Justicia" de
Córdoba, nro. 12-IX-77, y, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Anotado, de Córdoba, nro.
25, 21/2/78. (Ver Bibliografía General del Libro a folio 192). La actual, que es la posición de esta Sala,
respecto del instituto de la adhesión, varía el criterio sustentado en la invocada resolución (V-179 F de
10,25 horas del 1~ de setiembre de 1989 y la de la extinta Sala Segunda Penal de esta Corte (V-38 F de
14,30 horas del 4 de agosto de 1978) contenida en aquella. Tanto el principio de la personalidad del
agravio, del cual hace alusión el Doctor Ayán, como los diversos intereses de impugnabilidad que se
derivan de los diferentes sujetos del proceso, hacen que la tesis correcta sea la expuesta, esto es, que el
adherente puede mediante esta vía impugnar la sentencia que le sea adversa en cuanto a sus intereses,
no teniendo obligación de circunscribirse a los agravios del recurrente, primero, porque no es posible que
en todos los casos un pronunciamiento afecte a los distintos sujetos procesales, y, segundo, porque no
podría aceptarse, en principio, que se pueda sumar la adhesión a un agravio que no lol afecta." Sala
Tercera. V-514-A de las 14,35 Hrs. del 30 de noviembre de 1990.

40) NULIDAD DE LA CONDENATORIA CIVIL DE OFICIO.

"En el motivo décimo quinto se alega la violación de los artículos 393 y 400 inciso 4 ambos del Código de
Procedimientos Penales, porque se condenó al imputado al pago de los daños y peijuicios sin que se
ejerciera la acción civil resarcitoria y sin señalar las normas que obligan a emitir criterio en forma oficiosa.
Aunque el reclamo es defectuoso, procede acogerlo porque efectivamente el vicio existe e implica
violaciones incluso inconstitucionales, porque se condenó al sentenciado al pago de los daños y
perjuicios sin que se ejerciera la acción civil resarcitoria, es decir sin que el damnificado se constituyera
como parte, y demandara civilmente al imputado. En consecuencia, procede anular la sentencia
únicamente en cuanto condenó al pago de los daños y perjuicios. No se dispone el reenvío en sede
penal por no estar previsto ese procedimiento al menos para el aspecto civil en sede penal." Sala
Tercera. V373-F de las 14,55 Hrs. del 30 de noviembre de 1990.

41) OBLIGACIÓN DE FUNDAMENTAR LA DENEGATORIA DE CONDENA DE EJECUCIÓN


CONDICIONAL.

"Ahora bien, es cierto que esta Sala ha manifestado en otras resoluciones que aunque el otorgamiento o
no de la condena de ejecución condicional es una potestad del tribunal de mérito, que responde a un
poder discrecional no sujeto a criterios de valoración taxativamente determinados en todos sus extremos,
ello no lo exime del deber dejustificar su decisión en uno u otro sentido, para que dicha facultad no se
convierta en un acto abusivo o arbitrario. En este aspecto la jurisprudencia nacional de Casación se ha
separado de la doctrina procesal penal que no considera preciso fundar especialmente la decisión sobre
el otorgamiento o negativa del referido beneficio (ver al respecto obra De la Rúa; F.; El Recurso de
Casación en el Derecho Positivo Argentino; Víctor F. de Zavalia, editor, Buenos Aires, 1968, p. 164,

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segundo párrafo del punto señalado con el No. 62)." Sala Tercera. V-381-F de las 15,45 Hrs. del 30 de
noviembre de 1990.

42) INCORPORACIÓN AL DEBATE DE DOCUMENTOS SIN PREVIA LECTURA.

"En el sexto motivo se acusa la violación de los artículos 41 de la Constitución Política, y 359 del Código
de Procedimientos Penales, en relación con el 146 ibidem. Alega el recurrente que se violentó el principio
de la oralidad, al incorporarse al debate sin previa lectura una gran cantidad de documentos, por el sólo
hecho de haberlo consentido las partes. Agrega que los acuerdos de los interesados no pueden modificar
la ley, y esta exige la lectura como medio de incorporación, para que el público se imponga del contenido
de los documentos. También este reclamo debe rechazarse, en primer término porque el imputado no
puede prevalerse ahora de su propio vicio para pretender que se declare una nulidad como la pedida. Es
cierto que en la práctica de algunos tribunales los documentos que deban incorporarse por lectura no
son leídos, siempre que en ello estén de acuerdo todas las partes. Esa irregularidad constituiría un vicio
que acarrearía la nulidad de la sentencia en los casos en que los documentos no hubieren sido
conocidos por la defensa, no obstante su consentimiento; pero, tratándose de piezas que han estado en
el expediente, y existiendo bases para concluir que todas las partes -en especial la defensa- las conocen
y están informados de su contenido, no puede estimarse de interés decretar la nulidad del fallo, sólo
porque el público no pudo enterarse durante el debate del contenido de los documentos. Por esas
razones, en las circunstancias del caso de autos procede rechazar el motivo." Sala Tercera. V-32-F de
las 10,20 Hrs. del 18 de enero de 1991.

43) NORMATIVA APLICABLE A LA FIJACIÓN DE COSTAS PERSONALES.

"En el tercer motivo del recurso por el fondo se acusan violados los artículos 1046 del Código de
Procedimientos Civiles, 7 y 11 y 31 del Decreto Ejecutivo Número 17016-J de 23 de mayo de 1986, por
aplicación indebida. Señala el recurrente que dicho decreto señala los honorarios que deben pactarse
entre abogado y su cliente, pero no los que debe cubrir él como parte contraria. Tal reproche debe
rechazarse. Ya se ha indicado que el monto de los honorarios de abogado que debe cubrir el demandado
consiste en cubrir los gastos en que hubiere incurrido el actor en concepto de honorarios de abogado y
éstos se calculan con base en el decreto."Sala Tercera. V-32-F de las 10,20 Hrs. del 18 de enero de
1990.

44) MODIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA EN LOS DELITOS DE INJURIAS, CALUMNIAS Y


DIFAMACIÓN.

"1.- Con relación a la competencia de esta Sala: Aunque la presente acusación fue interpuesta ante el
Juez Primero Penal de San José, éste se declaró incompetente por cuanto los hechos querellados se
refieren a una publicación en un medio de prensa escrita -en la revista Triunfo del 16 de noviembre de
1990, Ps. 36 y 55.- que debe juzgarse de acuerdo con la Ley de Imprenta, la que atribuye la competencia
a esta Sala para su correspondiente juzgamiento. Al respecto, debe decirse que la anterior opinión
mayoritaria de la Sala Tercera establecía (con el voto disidente de los Magistrados González y Houed)
que cuando se acusaban los delitos de Injurias, Calumnias y Difamación tipificadas en el Código Penal,
no podía modificarse la voluntad del querellante quien de ese modo fijaba la competencia del juzgador
imponiéndole a esta Sala asumir el conocimiento de ese asunto (ver entre otras, Res. N°-134-A de las
8,35 Hrs. del 7 de abril de 1989). Sin embargo, al haberse producido otra integración de este Tribunal -

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por la reciente jubilación de dos de sus integrantes- los nuevos magistrados se pronunciaron en favor de
la tesis anteriormente minoritaria, esto es que la Sala Tercera sí debe asumir la competencia en las
condiciones dichas, con fundamento en los siguientes argumentos que ahora consituyen el voto de
mayoría y se resumen así: Entre los requisitos de la querella que señala el artículo 431 no está el de
indicar la calificación jurídica del hecho, de modo que el acusador pudo omitir esa circunstancia, pues es
a los juzgadores a quienes en definitiva compete hacer esa calificación, aún en tratándose de delitos de
acción privada. El hecho de que se acuse únicamente por un delito de esa naturaleza (por ejemplo sólo
calumnias) no es obstáculo para que eventualmente se pueda condenar por otro ilícito de carácter
privado (por ejemplo injurias) pues se insiste en que la calificación jurídica la determina el
correspondiente Tribunal. Inclusive si se acusara por el delito de Difamación, ello no excluye la aplicación
de la Ley de Imprenta, pues aunque expresamente dicha Ley no se refiere al delito de "Difamación por
medio de la prensa" el delito de Injurias y Calumnias por la prensa escrita comprende en su descripción
típica a la citada Difamación en virtud del instrumento utilizado para realizar las mismas. Es decir, la
prensa escrita sería el medio para causar deshonra y a la vez propalar especies idóneas para afectar la
reputación de las personas, de tal manera que habría que concluir que la Injuria y la Calumnia por la
prensa siempre llevan consigo la Difamación, por lo que no es necesaria la existencia de un delito aislado
de ese carácter en la Ley de Imprenta. Por las anteriores razones, que han sido expuestas in extenso en
otras resoluciones (ver voto de minoría en la citada Res. N° 134-A-89, entre otras), la mayoría de esta
Sala -con el voto salvado del Magistrado Ranifrez opta por arrogarse el conocimiento del presente
asunto." Sala Tercera. V-52-A de las 8,45 Hrs. del 25 de enero de 1991. Hay voto salvado del
magistrado Jesús Ramírez Quirós.

45) REVOCATORIA CONTRA RECHAZO DEL RECURSO DE CASACIÓN, NO INTERRUMPE PLAZO


DE INTERPOSICIÓN DE ÉSTE.

"Que la resolución que rechazó el recurso de casación fue notificada a las partes interesadas el 12 de
setiembre del año en curso (ver folio 153). El artículo 487 del Código de Procedimientos Penales (que se
contrae al trámite del recurso de queja), dispone que: "La queja se interpondrá por escrito en el término
de dos a cuatro días -según dice la resolución denegatoria fue notificada...". Consecuentemente, el plazo
máximo para la presentación del recurso vencía el 14 de setiembre, sin embargo se presentó en la
Secretaria de esta Sala el 18 del indicado mes de setiembre, (véase razón de recibido de folio 4 del
legajo respectivo), esto es, en forma extemporánea. "La primera actividad que debe cumplir la parte
interesada ha de ser la de presentarse diligentemente dentro del término fijado para quejarse, el que se
computará a partir de la notificación de la providencia denegatoria del recurso. Esta presentación, como
se sabe, debe ser hecha ante el tribunal de alzada, que como primera medida deberá -en oportunidad de
resolver- determinar si el quejoso formuló su queja en término, pues, de no ser así, deberá rechazar el
recurso de hecho sin más trámite sin pronunciarse sobre el fondo (la admisibilidad o inadmisibilidad del
recurso denegado)." (C. Vázquez Iruzubieta y R. A. Castro. Procedimiento Penal Mixto. Editorial Plus
Ultra, Buenos Aires, Argentina. Tomo III. Pág. 289) Si bien contra la resolución que rechazó el recurso de
casación el interesado interpuso revocatoria, es lo cierto que éste recurso de queja, resultando que la
única disposición con eficacia -en cuanto a suspensión del término para interponer los recursos que
procedan- lo es el numeral 110 del Codigo Ritual penal. Ello es así por cuanto la revocatoria y el recurso
de queja conservan naturaleza y funcionalidad formales distintas. El primero se ejecuta ante el tribunal
de la causa y dentro del plazo fijado en el artículo 460 del Código de Procedimientos Penales. El
segundo ante el tribunal de alzada (o superior jerárquico) y goza de plazos diferentes. De manera que la
diversa concepción jurídica de ambos, los excluye en relación a los téminos de interposición. La
jurisprudencia argentina, sobre la cuestión, informa: "No puede atribuirse el efecto de haber interrumpido
el plazo para deducir recurso de casación, la interposición de un recurso de reposición que resulte
improcedente ola deducción de queja por denegatoria del recurso de apelación, que también resultó
infundada. (...)". "La interposición de un recurso de reposición que resultó improcedente o la deducción
de queja por denegatoria del de apelación, que también resultó infundada, no interrumpen el plazo para

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deducir el recurso de casación. (...).". "El término para deducir el recurso de queja no se interrumpe por
la interposición ante el tribunal de la causa de otros recursos formalmente improcedentes. (...).". (Ob. cit.
páginas 265, 287 y 288). En términos semejantes o equivalentes se ha pronunciado también esta Sala
(ver antecedentes: V-220 A de 8:35 horas de 12 de junio de 1987, consecuentemente, con fundamento
en los argumentos expuestos y sin necesidad de pronunciamiento sobre el fondo, se impone desestimar
el recurso de queja. Artículo 489 del Código de Procedimientos Penales."Sala Tercera V-53-A de las
8,50 hrs del 25 de enero de 1991.

46) DIFERENCIA ENTRE SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE PLAZOS.

"Argumenta la interesada que de acuerdo a varios Diccionarios, incluyendo el de la Real Academia


Española, edición 1981, los términos "suspender" e "interrumpir" son sinónimos, por lo que la Sala está
interpretando ampliativamente el primer término, lo que gramaticalmente no existe, debiendo -agrega-
darse entonces aplicación al artículo 3 del Código de Procedimientos Penales respecto de la
interpretación restrictiva de toda disposición que limite el ejercicio de los sujetos del proceso. Sin
embargo, los argumentos expuestos no pueden acogerse. El término "suspensión" de acuerdo al
vocabulario aplicado en derecho, tiene el significado de "condición suspensiva", de "efecto suspensivo"
(ver Diccionario de la Real Academia Española, vigésima edición, tomo II, 1984, página 1274). De
manera pues, que la interpretación de la Sala sobre los términos en cuestión, es correcta sin que pueda
darse aplicación al artículo 3 mencionado. Además, la interpretación no es sólo del diccionario y de la
Sala, sino fundamentalmente de la ley. En efecto, es el Código de Procedimientos Penales el que en
algunas ocasiones uitiliza el vocablo suspensión de plazos y en otras de interrupción de plazos, sin llegar
a definir los alcances de esos conceptos y el Código Penal lo hace parcialmente en el artículo 87. En
consecuencia, corresponde aplicar supletoriamente otras disposiciones legales que si lo definen. Tal es,
por ejemplo, el caso de los artículos 201 y 202 del Código Procesal Civil; pero de manera más directa, el
concepto legal es posible deducirlo de los artículos 878 y 880 del Código Civil, los cuales plasman el
concepto doctrinario de esos términos. Tales regulaciones son aplicables supletoriamente, con
fundamento en los artículos 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (reformado en 1986), y 6, 10, 13 y 14
del Código Civil (el último artículo estatuye: "Las disposiciones de este Código se aplicarán como
supletorias de las materias regidas por otras leyes"). En razón de lo expuesto debe rechazarse ad-portas
la revocatoria pedida." Sala Tercera. V-56-A de las 9,05 Hrs. del 25 de enero de 1991.

47) REQUISITOS PARA QUE LA USURPACIÓN CORRESPONDA A LA JURISDICCIÓN AGRARIA.

"Para que un delito de usurpación adquiera esa naturaleza agraria que justifica trasladar la competencia
del juzgado de esa jurisdicción, no basta que exista un terreno invadido dentro del cual se encuentren
algunas plantas sembradas, sino que se requiere que el terreno constituya un verdadero fundo agrario, y
que se invada para desarrollar en él una actividad empresarial agrícola, aunque sea para la subsistencia
de una familia, pero que constituya una actividad agrícola mínimamente organizada y sistematizada. De
acuerdo con lo acreditado en la sentencia, el terreno invadido por el encartado era propiedad del Instituto
de Desarrollo de Agrario y destinado a área administrativa, pero no consta que el encartado hubiere
desarrollado en el terreno una actividad empresarial agrícola, razón por la cual no puede concluirse
jurisdicción agraria, resultando competentes los tribunales penales comunes para el juzgamiento." Sala
Tercera. V-49-F de las 10,20 Hrs. del 30 de enero de 1991.

48) EL RECURSO DE CASACIÓN DEBE PRESENTARSE ANTE EL TRIBUNAL QUE DICTO EL

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FALLO.

"Que el término de 15 días establecido en el artículo 477 del Código de Procedimientos Penales para
recurrir ante casación venció el día 18 de octubre siguiente. Este día, a las 17,25 horas, se presentó el
recurso de casación en la Secretaría de esta Sala, (a la que venía dirigido), remitiéndose el escrito al día
siguiente por correo al Tribunal de la causa (ver folio 376), recibiéndose el 23 de octubre (folio 387
vuelto). Este despacho admite la impugnación con apoyo en los numerales 40 y 41 de la Ley Especial
sobre Jurisdicción de los Tribunales (N° 5711 de 27 de junio de 1975). No obstante, la Sala estima que el
recurso fue recibido (entiéndase presentado) extemporáneamente en el Tribunal Superior de Puntarenas,
por lo que así debe declararse y, en consecuencia fue erróneamente concedido (artículos 447, 452, 458
y 479 del Código de Procedimientos Penales). El numeral 477 precitado es terminante en cuanto a que la
presentación del recurso lo es ante el tribunal que dictó la resolución impugnada. Ahora bien, de los
artículos invocados por el órgano a-quo, el primero no tiene ninguna aplicación en este caso concreto; y,
en cuanto al segundo, por no ser posible en la actualidad (más de 15 años después de la vigencia del
actual Código de Procedimientos Penales) darle aplicación en esta oportunidad. Ello es así por cuanto
obviamente el término fijado para recurrir sería fácilmente alterado cuando, como ocurre aquí, el propio
día de vencimiento se presenta el recurso de casación ante la Sala, lo cual roza con el principio de
improrrogabilidad de los términos (artículo 142 ibidem). La salvedad que hace la norma (artículo 41 en
relación) estaba orientada a la confusión -en cuanto a la presentación del recurso de casación- que
podría operarse a raíz de la entrada en vigencia del actual Código de Procedimientos Penales y la
vigencia también -en los casos dados- de la legislación ritual penal de 1910, pero que en modo alguno se
justifica ahora. Esta tesis se advierte claramente de la exposición de motivos sobre la Ley N° 5711 hecha
por la Comisión de Asuntos Jurídicos de esta Corte a la fecha, cuando expuso: "Del recurso de casación
(Capítulo VIII). En el artículo 39 se enumeran los casos en que tiene cabida este recurso; y el artículo 40
se refiere a la oficina en que debe presentarse. En vista de que el nuevo Código y el anterior contienen
reglas diferentes en tal sentido, el artículo 41 otorga eficacia al recurso aunque se presente en una
oficina en vez de otra, todo con la finalidad de evitar perjuicio a los litigantes a causa de la confusión que
podría resultar de la vigencia de los dos sistemas.", (subrayó la sala). (Véase Alcance N° 186 a la Gaceta
N° 196 del 16 de octubre de 1974). Finalmente, cabe argumentar que, por otra parte, de admitirse la
presentación ante la Sala (sin perjuicio, desde luego, de que el a-quo devuelto el escrito lo reciba dentro
del plazo legal) del recurso de casación, el juzgador -desconociendo ello- al considerar -con justa razón-
firme la sentencia podría realizar actuaciones de oficio o a petición de parte interesada relativas a su
ejecución, que luego habría que revocar al tenerse conocimiento de la existencia del recurso, pudiendo
incluso producirse situaciones problemáticas, resultando, ergo, dubitativa y sorpresiva la seguridad
jurídica de las partes en punto a la firmeza del fallo, amén de que el plazo legalmente previsto podría
quedar al libre arbitrio de aquéllas en relación a la oficina de presentación de la demanda extraordinaria,
situaciones que naturalmente no se pretendieron con el establecimiento de la norma, cuya finalidad fue
otra, como se expuso." Sala Tercera. V- 104- de las 10,39 Hrs. del 27 de marzo de 1991.

49) FIJACIÓN DE LA COMPETENCIA EN LAS INJURIAS POR MEDIO DE CARTAS.

"En la clase de delitos a que se refiere este asunto, cuando lo es por medio de carta (como se acusa
ocurrió en el caso concreto), se considera preparatorio el acto de redactarla; comienzo de ejecución, el
de entregarla al correo con destino a la víctima; y la consumación se establece, cuando la misma es
recibida y conocidas sus frases ultrajantes, por el ofendido, un tercero o más personas (así, esta Sala V-
63 A de 15,30 horas del 22 de octubre de 1980). "...en la especie estamos ante delitos de resultado o
daño afectivo, en los cuales la acción humana de injuriar o difamar logra su consumación en el lugar
donde la carta es conocida, sea que es en el lugar donde la carta se recibe donde el delito formaliza su
resultado o daño al honor o reputación de la persona o personas agraviadas..." (Sala Tercera. V-155-A
de las 8,45 Hrs. del 8 de mayo de 1987). "La competencia en esta clase de ilícitos la determina el lugar
en que, en este caso específico, se conoció del contenido del escrito; lugar que evidentemente no pudo

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 4

ser otro que donde se presentó. Se trata de delitos de daño o de resultado efectivo, de ahí, que resulte
irrelevante a los efectos de determinar la competencia territorial del asunto, la circunstancia de que el
memorial en cuestión haya sido suscrito en esta ciudad, (V-5l0 de 8,55 horas del 18 de diciembre de
1987, de esta Sala). También como antecedente, respecto de que es el lugar en que se recibe la carta el
que fija la competencia, consúltese sentencia V-89 F de 10,30 horas del 8 de abril de 1988, de esta
misma Sala. Por lo demás, cabe agregar que la Sala participa de los argumentos del Juzgado Penal
disidente (folio 37 frente y vuelto). En razón de lo expuesto, dirigida la carta (respecto de la cual se
querella contiene expresiones injuriosas, con sede en esta capital, corresponde conocer de este asunto
al Juzgado Primero Penal. Artículos 17 y 24 del Código de Procedimientos Penales." Sala Tercera. V-
122-A de las 19,25 Hrs. del 5 de abril de 1991.

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PRESENTACIÓN - REVISTA 5

PRESENTACIÓN
El proyecto de ley para modificar las cuantías penales

En 1982 la Asamblea Legislativa aprobó una modificación al Código Penal, según la cual se establecieron sumas de mil, tres
mil y cinco mil colones para distinguir los delitos de las contravenciones o faltas menores, así como también para distinguir un
delito de competencia de un Juez Penal de aquellos cuya competencia corresponde a un Tribunal Superior.

Cuando se aprobaron esas cuantías, ya prácticamente estaban desactualizadas. Por esa razón al año siguiente y desde
entonces (hace más de ocho años) la Corte Suprema de Justicia ha realizado diversos esfuerzos para que la Asamblea
Legislativa apruebe un proyecto de ley (denominado de las cuantías penales, expediente legislativo N° 10759) que pretende
elevar esos montos a sumas de cincuenta mil, cien mil y doscientos mil colones y buscar establecer para el futuro un
parámetro de medida que no se desactualice con el proceso inflacionario, utilizando como factor variable el monto de uno de
los salarios base fijados por la propia Asamblea Legislativa en el Presupuesto Ordinario de la República.

La modificación de las actuales cuantías es evidente para todos. Es ridículo fijar como criterio la suma de tres mil colones, en
el caso del robo con fuerza de las cosas, y cinco mil colones, en el caso de las estafas y demás defraudaciones, para
distinguir cuándo un asunto lo conoce un juez unipersonal o bien un Tribunal Superior Penal compuesto por tres jueces
superiores, luego de practicar una instrucción con otro juez más.

Lo que ha ocurrido en la actualidad es que casi todos los delitos contra la propiedad son de conocimiento de un Juez de
Instrucción y de un Tribunal Superior, porque sus cuantías superan en la mayoría de los casos esos bajísimos montos fijados
en el Código Penal. Consecuentemente, ello ha traído grandes inconvenientes para los ciudadanos que demandan justicia
pronta y cumplida porque el procedimiento más largo y costoso debe aplicarse incluso a los casos leves. Nuestros Tribunales
Superiores están colapsados atendiendo casos de bagatela, y dedicándole mucho tiempo a los miles de asuntos leves que por
razón de baja cuantía deben conocer según el Código Penal. Ello los sustrae de atender los asuntos graves y complejos,
perjudicándose también la eficiencia y la calidad de la justicia.

Por otra parte, los ciudadanos se ven afectados porque las penas más graves deben aplicarse también a estos delitos de
bagatela, aún cuando ese no fue el propósito del legislador al aprobar en 1982 esas cuantías.

A este momento se encuentra en el Plenario de la Asamblea Legislativa el proyecto que busca corregir ese problema. Se le
han agregado ahora otras nociones que buscan resolver también el grave problema de la prisión preventiva en Costa Rica.
Esperamos que las soluciones legislativas sean aprobadas en el menor tiempo. A la Administración de Justicia debe exigírsele
prontitud, sin embargo también deben suministrársele los instrumentos jurídicos idóneos para esos efectos.

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DERECHO PENAL MÍNIMO Y BIENES JURÍDICOS FUNDAMENTALES* - REVISTA 5

DERECHO PENAL MÍNIMO Y BIENES JURÍDICOS FUNDAMENTALES*

Prof. Luigui Ferrajoli


Profesor de la Universidad de Camerino, Italia

1. CUATRO CUESTIONES EN EL TEMA DE BIENES JURIDICOS

Desde hace algunos años asistimos, en Italia, Alemania y España, a un nuevo despertar de intereses y reflexiones teóricas y
empíricas por parte de penalistas, sociólogos y filósofos del Derecho, acerca del problema del bien jurídico. En torno a este
problema viene a la vez tematizada la función -utilitaria y garantista- del Derecho Penal como técnica de tutela de los
ciudadanos contra la ofensa de derechos subjetivos e intereses fundamentales, sea individuales o colectivos. La idea del bien
jurídico que se remite al principio de la ofensividad de los delitos como condición necesaria de la justificación, de las
prohibiciones penales, se configura como límite axiológico externo (con referencia a bienes considerados políticamente
primarios) o interno (con referencia a bienes estimados, constitucionalmente protegidos) del Derecho Penal.

Por otra parte las políticas del Derecho Penal parecen orientarse hoy en sentido diametralmente opuesto. En efecto, prosigue
la expansión incontrolada de la intervención penal que parece haber llegado a ser, al menos en Italia, el principal instrumento
de regulación jurídica y de control social, aunque sólo sea por la total ineficiencia de los otros tipos de sanciones: civiles,
administrativas, disciplinarias, políticas. Desde las pequeñas infracciones contravencionales hasta las variadas formas de
ilícitos en materia monetaria y comercial, desde la tutela del ambiente y de otros intereses colectivos hasta la represión de las
desviaciones políticas y administrativas de los poderes públicos, cada vez más la sanción penal aparece como la única forma
de sanción y la única técnica de responsabilización dotada de eficacia y de efectividad. De ahí ha resultado tal inflación de los
intereses penalmente protegidos, que se ha perdido toda consistencia conceptual de la figura del bien jurídico.

Esta distancia entre las aspiraciones teóricas de la cultura penalista de inspiración garantista y las tendencias prácticas de los
sistemas penales, exige que el problema del bien jurídico, que es el problema de los fines del Derecho Penal, sea repensado
y analizado en los distintos niveles (axiológico, jurídico-positivo y sociológico) de la reflexión penal. Empecemos diciendo que
bien jurídico es una palabra densamente valorativa. Decir que un determinado objeto o interés es un bien jurídico, equivale a
expresar sobre él un juicio de valor; decir que es un bien jurídico penal, equivale a expresar un juicio de valor penal, es decir
una justificación de su tutela mediante prohibiciones y puniciones de su infracción. Se entiende así el significado axiológico de
"límite" o "garantía" del concepto de bien jurídico: "un objeto debe ser un bien jurídico porque su tutela penal esté justificada",
pero ¿cuáles son los ámbitos de operatividad de tal concepto y, en relación con ello, los parámetros de legitimación jurídica y
política de las normas penales? para responder estas preguntas conviene distinguir cuatro órdenes de cuestiones que
corresponden a otros tantos niveles de discurso y poseen por ello un diferente estatuto lógico y semántico:

a) Si deben existir bienes, y cuáles, para justificar moral y políticamente las prohibiciones penales.

b) Si existe un cierto ordenamiento el vínculo normativo del daño a ciertos bienes, y a cuáles para legitimizar
constitucionalmente las leyes penales.

c) Si un cierto ordenamiento tutela legalmente los bienes determinados como se fijó arriba, y cuáles otros bienes o no bienes
tutela dicho ordenamiento.

d) Qué cosa, es decir, cuáles bienes o no bienes tutela efectivamente dicho ordenamiento.

De estas cuatros cuestiones, la a) es de carácter ético-político, la b) de carácter jurídico-constitucional, la c) jurídico-penal; y,


la d) de carácter sociológico o factual. Además, mientras a) es jurídicamente axiológica, las otras son descriptivas, aunque con
referencia a universos distintos, esto es, a la constitución, a las leyes ordinarias y a la realidad social; pero la respuesta a
cada una de las tres primeras tiene un valor axiológico con respecto a la última. En fina, mientras la primera y la última
cuestión expresan un punto de vista externo (que es, por su orden, de tipo axiológico y de tipo fenomenológico), la segunda y
tercera expresan un punto de vista interno al ordenamiento, relativo en la primera a lo que el Derecho Penal "debe ser" sobre
la base de la constitución, y la segunda a lo que el Derecho Penal es sobre la base de las leyes. Es inútil decir que muchas
de las incomprensiones, equívocos y dificultades que se presentan en las discuciones sobre el bien jurídico en Derecho Penal
se originan en el hecho de que estas cuestiones, las cuales admiten diversidad de respuestas sobre la base de indagaciones
y o de argumentos diversos, son frecuentemente tratados confusamente.

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DERECHO PENAL MÍNIMO Y BIENES JURÍDICOS FUNDAMENTALES* - REVISTA 5

II. EL PROBLEMA AXIOLOGICO DE LA OFENSIVIDAD DE BIENES FUNDAMENTALES

De nuestros cuatro órdenes de problemas, el primero se refiere a la justificación externa o ético-política de las prohibiciones
penales. Su distinción respecto del segundo y tercer problema, que se refieren a la legitimación interna o jurídica de las
normas penales, es esencial en mi opinión para no caer en formas más o menos enmarcadas de legalismo ético. Mientras se
confunden estos diferentes órdenes de problemas (uno de ética-normativa, los otros de ética-descriptiva) se continuará
inevitablemente a afrontar con óptica legalista los problemas ético-políticos de la justificación del contenido de las
prohibiciones, y con óptica justificacionista los problemas jurídicos de los intereses y no intereses tutelados por las leyes
positivas; y la fórmula del "bien", así como las del "daño" y de la "ofensividad", girarán en el vacío sustrayéndose por igual a
la carga de la justificación y a la del reconocimiento de los bienes jurídicos tutelados penalmente.

El problema filosófico de la justificación axiológica externa de las prohibiciones penales fue un problema central en el
pensamiento iluminista, el cual, como se sabe formuló por primera vez el principio de ofensividad penal sobre la base de una
firme opción utilitaria. Solo el daño causado a otros (afirmaron concordamente Croccio, Hobbes, Pufendorf, Tomasius, Beccaria
y Benthan) puede justificar la prohibición y la punición de un comportamiento. Es claro que semejante principio, con el cual se
postuló la secularización del Derecho y su separación de la moral es ya de por sí un potente criterio de delimitación cualitativa
de la esfera penal que valió para excluir de ella todos los comportamiento solo inmorales, los actos contra uno mismo, los
vicios y las inclinaciones mal sanas, los actos internos, los estados de ánimo, etc. Al mismo tiempo, en cuanto implica un
balance entre el costo de las penas y el de los daños prevenidos por ellas, el principio de utilidad sirve además para delimitar
cuantitativamente la esfera del Derecho Penal caracterizándolo como ius-necesitatis sólo permitido como remedio extremo
para las violaciones más graves y no prevenibles por otros medios. "Oficio de las leyes, que son reglas autorizadas (escribió
Hobbes) es hacer que los ciudadanos no se perjudiquen unos a otros..., de modo que una ley que no es necesaria,, por
faltarle el verdadero fin de la ley, no es buena . Todo acto de autoridad de hombre a hombre que no derive de la absoluta
necesidad es tiránico", afirma Beccaria citando a Montesquie; además, agrega "prohibir una multitud de acciones indiferentes
no es prevenir los delitos que no pueden nacer sino crear otros nuevos". Y Bentham polemiza duramente, en nombre del
principio de utilidad, contra la tendencia de muchas leyes de su tiempo de castigar una cantidad innumerable de violaciones
fútiles y pueriles.

Mucho más difícil es el problema de "cuáles deben ser" los tipos de bienes cuya tutela justifica la prohibición, como delitos, de
los comportamientos que los ofenden. Aquí el principio de utilidad, que responde al problema de si debe existir cierto bien
como objeto de tutela de las prohibiciones penales, no ayuda en nada, en efecto, el problema es precisamente el de los
criterios de utilidad con base en los cuales reconocer un bien como merecedor de tutela penal. Según el pensamiento
iluminista (de Tomassius, Feuerbach y Humboldt, de Bentham y Condorcet, a Filangieri, Romagnosi, Pagano y Carmignani) el
objeto del delito deber ser necesariamente un derecho subjetivo natural de la persona: comprendidos en esta expresión los
bienes fundamentales indicados por Locke como aquellos para cuya tutela se constituye el Estado, esto es "la vida y cuanto
contribuye a su conservación, como la libertad, la salud, los miembros del cuerpo o los bienes". Como se sabe, esta noción
restringida sufre después una parábola al término de la cual perdió todo valor axiológico: extendiéndose primero, con
Birnbaum, a cualquier "bien que debe ser tutelado por el Estado ";con Hegel abstractizándose y llevando su referencia
empírica de "lo que es justo en su existencia" al "derecho en sí", de la parte lesionada "al universal lesionado", y siguiendo las
huellas de Hegel, perdiendo todo vínculo con los intereses materiales de los individuos de carne y hueso y llegando a
comprender, para Ihering "todo lo que puede servir al interés del Estado" y Binding todo lo que "tiene valor a los ojos del
legislador"; en fin, en las doctrinas fascistas y nazis, identificándose directamente con el interés del Estado o peor aún con el
sentimiento del deber y de la fidelidad a su jefe, de manera que pasa de ser criterio de delimitación y deslegitimación externa,
a ser un instrumento autoreflexivo de legitimación ético-político del poder punitivo.

Frente a estas perversiones ético-estatalistas, el primer objetivo de la cultura penal-democrática de la segunda post-guerra fue
por un lado restaurar la referencia semántica del concepto de "bien" a situaciones objetivas y a intereses de hecho,
independientes de las (o preexistentes a las) normas jurídicas; por el otro, restituir a dicho concepto relevancia crítica y función
axiológica, aunque solo sea como límite interno referido a valores o bienes constitucionales. Esta identificación del horizonte
axiológico de los bienes jurídicos con la constitución me parece, por otra parte, un residuo de legalismo ético, aunque ello sea
en la versión progresista del constitucionalismo ético. En efecto, si se comparte en todos sus sentidos el principio de
separación entre Derecho y moral, la determinación de los bienes jurídicos merecedores de tutela penal no puede depender ni
ser condicionada de lo que dicen las normas positivas, aunque sean de rango constitucional, sino que debe elaborarse
autónomamente, prescindiendo del ordenamiento que tenemos en frente.

Es claro que aquí entran en juego las diversas concepciones y opciones políticas sobre las funciones del Estado en el tema
del control punitivo y más en general sobre las relaciones entre Estado y ciudadano y entre poder y libertad. Una visión
teológica o ética o de cualquier modo idealista del Estado será llevada a reconocer un bien merecedor de tutela en cualquier
cosa que guste al soberano, y una ofensa en cualquier cosa que le disguste. Pero según Guiseppe Maggiore, penalista facista
y católico "todo delito es en definitiva un delito de felonía, un crimen de lessa majestad".

Resultados no muy distintos, como se ha visto, ha tendido gran parte de la cultura penalista del último siglo, la cual,

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elaborando sobre bases jurídico-formales, doctrinas políticas o sustanciales del bien jurídico, llega a concebir el Estado como
bien supremo y su interés o su voluntad como valores a priori, transmutando de este modo la legitimación externa con la
interna y pasando del positivismo jurídico al estatalismo ético. Por el contrario, una concepción laica y democrática del Estado
y del Derecho Penal puede justificar solamente prohibiciones dirigidas a impedir ofensas a los bienes fundamentales de la
persona, entendiendo por ofensa no solo el daño sufrido sino también el peligro corrido. Obviamente el problema es qué
entender por "bienes fundamentales de las personas". Es claro que se trata de una noción que incluye todos los "derechos
fundamentales", no solo los clásicos derechos individuales y liberales sino también los colectivos y o sociales, como los
derechos al ambiente, a la salud, etc. Pero también incluye bienes que no son derechos, como el interés colectivo en una
administración no corrupta de los asuntos generales, interés ciertamente fundamental para todas las personas. Entonces
podemos llamar principio de ofensividad personal a ésta reformulación del concepto axiológico de bien jurídico penal, tanto
porque con base en él no se conciben objetos o sujetos dañables que no sean o no se refieran más o menos directamente a
las personas, como por qué en base en él cualquier cosa es un bien, sólo si lo es para las personas y refleja los intereses
individuales o colectivos de éstas.

Naturalmente que el criterio resulta un poco genérico e indeterminado. Se lo puede precisar afirmando que ningún bien
justifica una protección penal si su valor no es mayor al de los bienes que resultan negados mediante las penas. Obviamente
tal comparación no es posible de modo riguroso sino solo a través de juicios de valor. Esto no quita, como veremos que el
mismo pueda actuar como poderosa "navaja de Occam" en relación con la crisis inflacionaria que hoy obliga a la justicia penal.

III. EL PROBLEMA CONSTITUCIONAL DE LA GARANTIA DE LA OFENSIVIDAD PENAL

Otro orden de problemas es el expresado por la pregunta de si en un determinado ordenamiento existe el limite interno de la
ofensividad de un cierto bien y cuáles son los bienes a cuya tutela las leyes están vinculadas. Ambas cuestiones atañen a las
condiciones de legitimidad interna de las prohibiciones tal como pueden apreciarse no por medio de juicios de valor sino a
través de aserciones basadas en el análisis de las leyes positivas; y por ello admiten soluciones diversas según los
ordenamientos de que se hable. Por ejemplo en muchos ordenamientos socialistas el requisito de la ofensividad aunque no
sea personal se encuentra enunciado expresamente en los códigos penales en los que sin embargo no figura como un
elemento estructural del delito sino como una condición en cuya ausencia tiene lugar una discriminante sometida a la
valoración prudencial equitativa del Juez.

En nuestro Código Penal, el mismo principio, aún cuando no expresado explícitamente, ha sido reconocido por una reciente
doctrina en los artículos 43 y 49, 2do. Apartado, que requieren uno la existencia y el otro la posibilidad de un "resultado
dañoso y peligrosos" como elemento estructural del delito. Más discutible es si dicho principio ha sido constitucionalizado en
nuestro ordenamiento. Cierto que nuestra Constitución aún vinculando el contenido de las prohibiciones penales al respeto de
muchos otros principios (de libertad, igualdad, etc.) no contiene ninguna norma que enuncie expresamente el vínculo de la
ofensividad personal. Pero se ha sostenido autorizadamente que el principio en nuestra Constitución la cual excluye (sobre
todo con los artículos 13, 25, 27) que el bien constitucional primario de la libertad personal pueda ser privado por medio de
penas detentivas, sino es para tutelar bienes jurídicos que a su vez son constitucionalmente relevantes. Si se comparte esta
tesis, puesto que el valor constitucionalmente más relevante es el de la persona humana, también nuestro principio de
justificación externo de la ofensividad personal recibe fundamento constitucional aunque sea directo. En todos los casos, más
allá de los argumentos textuales, sería ilógico pensar que la constitución pueda admitir privaciones de aquel bien
constitucionalmente relevante que es la libertad personal, salvo para prevenir lesiones de bienes de rango igualmente
constitucional. También el criterio de la comparación, mediante juicios de valor, entre costos de las penas y costos de los
delitos prevenidos por ellas tiene, consiguientemente, un fundamento constitucional.

IV. EL PROBLEMA DE LOS BIENES JURIDICOS LEGALMENTE TUTELADOS POR EL DERECHO PENAL

Es una cuestión completamente diferente sí, y en qué medida, un determinado sistema jurídico satisfaga el principio de
ofensividad, es decir, tutela legalmente los bienes, en particular constitucionales y más en particular los que interesan a las
personas. La respuesta es por desgracia negativa, lo cual equivale a una pesada censura de ilegitimidad, político
constitucional del ordenamiento penal positivo. Como ya se dijo, nuestro sistema penal, como muchos otros, desde hace
muchos decenios ha sufrido una creciente crisis inflacionista. Esta crisis se ha manifestado en una extensión de los bienes
penalmente protegidos en tres direcciones: ha habido una expansión inflacionista de la cantidad de los bienes jurídicos
penalmente tutelados. Por un lado a través del incremento (expresión de una concepción autoritaria del Estado) de delitos sin
daño, como los que ofenden entidades abstractas como la personalidad del Estado, la moralidad pública, etc.; por el otro, a
través del aumento incontrolado, provocado por la incapacidad del Estado de intervenir con sanciones administrativas, de los
delitos contravencionales, con frecuencia consistentes en infracciones de poca monta o en meros ilícitos de desobediencia. En
segundo lugar ha habido una extensión indeterminista del campo de denotación de los bienes tutelados, a través de uso de
términos vagos, imprecisos o peor aún, valorativos, que derogan la estricta legalidad o taxatividad de los tipos penales,
permitiendo amplios espacios de discrecionalidad o de inventiva judicial: piénsese, para dar solo dos ejemplos, en los diversos
delitos asociativos y en las variadas figuras de peligrosidad social. En tercer lugar tenemos una cada vez más difundida
anticipación de la tutela de los bienes, mediante la configuración de delitos de peligro abstracto o presunto, caracterizados por

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el carácter altamente hipotético y hasta improbable de la lesión del bien; con un reflejo inmediato sobre la taxatividad de la
acción que se desvanece en figuras abiertas o indeterminadas del tipo de los "actos preparatorios" o "dirigidos a" o "idóneos
para poner en peligro" o similares. Sin contar con la persistencia en nuestro ordenamiento, de residuos premodernos como las
previsiones de delitos consistentes en hechos dirigidos contra sí mismo, desde la ebriedad, al uso de estupefacientes, además
de todos los delitos de opinión y contra la religión. El resultado de semejante inflación, apenas afectada por las distintas leyes
de penalización promulgadas en los años pasados, es puramente la vanificación del concepto de "bien penal" como criterio
axiológico de orientación de las opciones penales. Una innumerable cantidad, del todo casual y contingente, de bienes
equivale en efecto a la falta total de valor asociado a la idea del bien como límite axiológico del Derecho Penal. Y señala la
sobrecarga de funciones del todo impropias que pesan una vez más sobre nuestra justicia penal.

El análisis de los bienes, valores o privilegios legalmente tutelados revista por otra parte una importancia no solo científica sino
también política formando el presupuesto de toda valoración crítica del Derecho vigente y de toda consiguiente perspectiva de
reforma. Si es verdad, como escribió brutalmente Ihering, que "la tarifa de la pena mide el valor de los bienes sociales" y que
"poniendo en un lado los bienes sociales y en el otro las penas se obtiene la escala de valores de una sociedad" resulta difícil
negar el carácter pletórico, antiliberal, irracional y tendencialmente clasista de la escala de los bienes tutelados por nuestro
Derecho Penal y el escaso valor que éste asocia a la libertad personal, privada por virtud de penas detentivas, aún por
infracciones levísimas, y es fácil reconocer el contraste entre esta escala de valores y la sugerida por nuestra constitución, la
cual, en cambio, confiere el primer rango a la libertad personal y la dignidad de la persona.

V. EL PROBLEMA DE LOS BIENES EFECTIVAMENTE TUTELADOS POR EL DERECHO PENAL

La cuarta cuestión enunciada al comienzo es independiente de las que hemos examinado hasta ahora: si el Derecho Penal
tutela efectivamente bienes jurídicos y ¿cuáles son estos bienes? Se trata, como lo he dicho de una cuestión empírica de tipo
sociológico, que es resuelta sobre la base de lo que efectivamente ocurre: no con referencia al Derecho en general, sino al
Derecho Penal positivo de cada ordenamiento singular, una investigación semejante es muy problemática. Para verificar si
existen y cuáles son, los bienes jurídicos efectivamente protegidos en un ordenamiento penal tendríamos que ser capaces de
comprobar, ya no cuáles son las violaciones de las leyes penales descubiertas y penalmente sancionadas, sino por el contrario
cuáles y cuántas son (admitido que las leyes penales de que se trata prohiban comportamientos que lesionan cierto objeto que
merece ser calificado como bien jurídico; lo que constituye la segunda de nuestras cuatro cuestiones) las observaciones de
tales leyes inducidas por las mismas y por amenaza de las penas previstas en ellas. En efecto, las funciones de tutela del
Derecho Penal no son satisfechas por las penas sino por las prohibiciones en la medida en que se considere que las penas
son instrumentos idóneos, al menos en parte, para hacer respetar las prohibiciones, es decir, en la medida en que se acoja el
paradigma general preventivo de la función de las penas.

Está claro que esta investigación es imposible. Los beneficios del Derecho Penal pueden ser solo supuestos equivaliendo a la
falta de lesiones de bienes jurídicos asegurados por la existencia del Derecho Penal, o bien a las lesiones que por el contrario
se producirían si aquel faltara. Lo que podemos comprobar empíricamente en base en las violaciones penales y de sus
puniciones son únicamente sus desventajas, es decir:

a) El grado de inefectividad de las prohibiciones penales, o bien la cantidad de las lesiones de los bienes jurídicos cometidas
a pesar de la amenaza de la penas;

b) Los costos del Derecho Penal para los transgresores, así como para los sujetos injustamente acusados, es decir, los
sufrimientos y las restricciones padecidos por ellos con el proceso y con la pena;

c) en fin, los costos de la máquina penal para la sociedad.

Además, podemos afirmar con certeza, puesto que las praxis están siempre en un escalón más abajo que la legalidad formal,
que la tutela efectiva de bienes jurídicos asegurada por cualquier Derecho Penal es siempre inferior a la legal; mientras que la
suma de los costos efectivamente sufridos es siempre ampliamente superior respecto a los costos penales legalmente
previstos.

VI. BIENES PENALES FUNDAMENTALES Y PROHIBICIONES MINIMAS NECESARIAS

En este punto podemos medir la distancia entre el principio axiológico de ofensividad enunciado en el plano ético político con
referencia a bienes asumidos como fundamentales, y el grado de tutela efectiva ofrecida a tales bienes por la práctica penal.
Más exactamente podemos medir: a) la distancia entre tal principio y el equilibrio aún constitucional de cada ordenamiento
penal, en el que se estime que el vínculo de la ofensividad no esté normativamente incorporado en este; b) donde tal vínculo
esté en cambio incorporado como principio constitucional, la distancia entre los bienes constitucionales a los que éste limita la
tutela penal y las minadas de bienes incluso inconsistentes, tutelados por la ley; c) en fin, la distancia entre bienes legalmente

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y los efectivamente tutelados.

La primera diferencia contradice los fines justificantes del Derecho Penal o bien sus fundamentos axiológicos externos, y es,
como tal, un factor de ilegitimidad ético-político; la segunda diferencia contradice sus fines constitucionales, o bien sus
fundamentos axiológicos internos y es, en cuanto tal, un factor de ilegitimidad constitucional; el tercero contradice sus fines
legales y es por ello un factor de ilegitimidad legal. Todas las falacias ideológicas que afligen a las doctrinas y a las
discusiones alrededor del bien jurídico dependen, en mi opinión, de no comprender estas diferencias y de las consiguientes
confusiones entre los diversos niveles de discurso a que ellos se refieren: o por adormecerse en la doctrina normativa (meta
jurídica o también constitucional) del bien jurídico, ignorando la realidad de las leyes y de las praxis penales, o peor aún
falseando la primera como descriptiva de la segunda, o por registrar descriptivamente los bienes y los no bienes tutelados o
no tutelados por las leyes vigentes y por las prácticas efectivas bloqueando su dimensión axiológica violada y, en
consecuencia, los perfiles de la ilegitimidad política y constitucional. Que son, en fin, falacias ideológicas por violación de la ley
de Hume que resultan de la indebida derivación del ser al del deber ser y viceversa.

Por el contrario, una doctrina garantista del bien jurídico debe tematizar aquella triple diferencia y sus correspondientes perfiles
de ilegitimidad para procurar su eliminación o al menos su reducción. Es de este modo que la doctrina del bien jurídico puede
valer como instrumento de crítica sea política o constitucional de las leyes y de las prácticas vigentes, en una perspectiva de
Derecho Penal mínimo: por las prohibiciones, como por las penas y los juicios. En esta perspectiva, toda nueva
fundamentación del derecho penal debe partir de la valoración de la jerarquía de los bienes, base de la jerarquía de las
prohibiciones vigentes y de las penas legalmente establecidas, y proceder luego a reelaborar la lista de los bienes
fundamentales considerados merecedores de tutela. Al mismo tiempo, semejante reformulación supone una revaloración de los
bienes sustraídos a las penas, ya que, la relación entre delitos y penas señala no solo el valor social asociado a los bienes
ofendidos por las primeras, sino también el valor asignado a los bienes sustraídos de las segundas. Y es claro que el grado de
civilización de un ordenamiento se mide sobre todo por este segundo valor y por ende, por la economía de las prohibiciones y
de las penas, o bien por el grado de tolerancia social expresado ante la conducta desviada sobre todo si esta no ofende los
derechos fundamentales de las personas.

Un programa de Derecho Penal mínimo debe entonces apuntar hacia una masiva deflación de los bienes penales actualmente
tutelados por la ley, por lo tanto a una drástica reducción de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad
política y jurídica. Para tal fin, nuestro principio de ofensividad personal (que supone una noción de bien jurídico ciertamente
más extenso que la del derecho subjetivo indicada por Feuerbach, pero más restringida que la genérica e indeterminada
sugerida por Birnbaum, para no hablar de otras elaboradas después, tiene el valor de una cortante navaja de Ocam idónea
para excluir como justificadas muchas figuras penales consolidadas, o en otros casos, para restringir su extensión mediante
profundos cambios de estructura). Creo que puedo indicar al menos tres clases de delitos respecto de los cuales se ejercita la
función minimizadora de nuestro principio en la esfera de la relevancia penal.

La primera minimización es de carácter cuantitativo. La clase más numerosa de delitos cuya prohibición resulta deslegitimada
por nuestro principio de ofensividad personal es la de todos los delitos bagatelarios (sin valor), los cuales no justifican ni el
procedimiento penal ni la pena: en particular, la entera categoría de las contravenciones y junto a ella la de los delitos solo
punibles con multa o alternativamente con multa y prisión, las cuales serían todas despenalizadas en nombre de la máxima
economía del instrumento penal y de la reducción de las prohibiciones al mínimo necesario. En efecto, es evidente, en una
perspectiva de Derecho Penal mínimo que si el legislador prevé un ilícito como contravención y o fija para él una sanción
pecunaria quiere decir que éste ilícito no es considerado por él como ofensiva de bienes fundamentales y que el Derecho
Penal es un instrumento desproporcionado para prevenirlo, en otras palabras podemos decir que ningún bien o derecho que
sea considerado fundamental, es decir, merecedor de tutela penal, puede ser monetizado de modo que la previsión misma de
penas pecunarias y de delitos sancionados con ellas indica o un defecto de punición (si el bien protegido es considerado
fundamental) o un exceso de prohibición (si tal bien no es fundamental) y entonces contrasta en todo caso con el concepto
mismo del bien penal protegido y con el relativo principio de ofensividad. Deseo insistir sobre el efecto de extraordinaria
simplificación y racionalización del sistema penal que resultaría de la supresión de esta enorme cantidad de ilícitos casi
siempre artificiales, sobre todo se reduciría la esfera de los errores inevitables de la ley penal que justamente una reciente
sentencia de nuestra Corte Constitucional ha declarado excusables. Sería superada toda la compleja problemática teórica
originada en las "sanciones sustitutivas" aplicables con discutible discrecionalidad o peor aún mediante pactos, como
alternativa a las penas así como por los procedimientos sumarios previstos para tales delitos. En fin, adquiriría una mayor
linealidad y unitariedad la relación entre delito, proceso y pena: ilícito serían solo los delitos con los requisitos subjetivos y
objetivos requerido para ello; penas serían solo restricciones de la libertad, de tipo detentivo o de otros tipos; proceso sería
solo el procedimiento dirigido a limitar la libertad personal para tutelar bienes penales fundamentales.

La segunda minimización es de carácter cualitativo. De las innumerables abstracciones catalogadas por nuestro Código y otros
Códigos Penales como "bienes jurídicos", y como títulos de otras tantas clases de delitos (la personalidad del Estado,
administración pública, la actividad judicial, la religión del Estado, la piedad de los difuntos, el orden público, la incolumidad
pública, la fe pública, la economía pública, la industria y el comercio, la moral y las buenas costumbres, el pudor y el honor
sexual, la integridad y salud de la estirpe, la familia, el matrimonio, la moral familiar, el Estado de familia, la asistencia familiar,

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el patrimonio y, solo al final la integridad física de las personas) nuestro principio de ofensividad personal permite considerar
"bien jurídico" solo aquellos cuya lesión se concreta en un daño para las personas de carne y hueso. Puesto que el hombre no
fue hecho por el Estado o para otras abstracciones similares sino que el Estado y las otras Instituciones fueron hechas por el
hombre. En particular, la clase más notable de normas penales que resulta sin justificación si se sigue tal principio es aquella
que en Italia fue producida aluvionalmente por la codificación fascista y por la reciente legislación de emergencia bajo la
etiqueta de los "delitos políticos o contra la personalidad del Estado". En la medida en que no existe ni una persona
identificable con el Estado, ni mucho menos un bien o un valor asociable con ella en cuanto tal, estos delitos (frecuentemente
configurados en términos vagos y valorativos y por ello también en contraste con el principio de estricta legalidad) están en su
mayor parte privados de objeto y por ende de razón de ser. Precisamente algunos de ellos, como los delitos asociativos y los
atentados, son duplicaciones de otros delitos o tentativas llamados "comunes"; otros, como los vilipendios, ultrajes (en cuanto
son castigados más duramente que las simples injurias) y en general los delitos de opinión, están provistos para tutelar
privilegios e inmunidades que no solo contradicen los principios de libertad o igualdad, sino que no integran ningún bien
jurídico para ninguna persona y mucho menos para los ciudadanos comunes.

La tercera minimización es de carácter estructural. Y se deriva del cambio de estructura que impone el requisito de la
ofensividad personal a varias clases de delitos. Me refiero sobre todo a los delitos de "atentado" que nuestro Código define
como "actos dirigidos a..." realizar determinadas lesiones -incluyendo allí aún los actos preparatorios y las ideaciones, sin
tomar en cuenta el peligro corrido por los bienes atacados y que serían reformulados como "actos idóneos para..." producir
tales lesiones; es decir, serían transformados en figuras de "tentativa" y por lo tanto suprimidos, puesto que, como ya observé,
la tentativa ha sido prevista en general para todos los delitos. Pero lo mismo cabe hacer con todos los llamados "delitos de
peligro abstracto" o "presunto"' en los que el peligro tampoco es requerido como algo concreto, como "peligro corrido" por el
bien jurídico, sino que es presumido en abstracto por la ley, de manera que, en los casos en que ese peligro no exista de
hecho, se castiga la mera violación formal de la ley por parte de una acción inofensiva de por sí. Si se quiere aplicar el
principio de ofensividad, también estos delitos tendrían que ser reestructurados como delitos de daño, por lo menos, de peligro
concreto, según sea que el bien jurídico merezca una tutela limitada al daño o anticipada a su mera puesta en peligro: por
ejemplo la previsión del delito de "actos obscenos" sólo justifica si es construido como un delito de daño contra la persona, es
decir, para impedir actos de exhibición o de algún modo lesivos de la libertad de terceros que no consintieron; mientras que en
la forma del delito de peligro abstracto en que está configurado en nuestro Código, el "acto obsceno" ofende solamente la
"moralidad pública", es decir, no causa ningún daño, "salvo para los neuróticos que como dice el Prof. Herbert L. A. Hart- se
afligen de sólo pensar que alguien esté violando en privado la moral". Finalmente, en otros casos como los delitos de
asociación, de conspiración, de instigación, de insurrección, de guerra civil- no basta ni siquiera que sea expresamente
requerida la comprobación del peligro corrido en concreto por el bien jurídico tutelado: es decir, no basta que el peligro no sea
presumido por la ley, como en nuestro ordenamiento, sino que debe ser concretamente probado por el acusador o, al menos,
desmentible por parte de la defensa. En efecto, como ha sido observado, en tales casos el peligro concreto no se presta a una
prefiguración legal taxativa, y su comprobación tiende inevitablemente a recalcar el modelo penal del "tipo de autor", basado
en la valoración inevitablemente arbitraria de la personalidad del imputado. Agréguese que estos delitos, y típicamente los
"delitos asociativos", si no conllevan una duplicación de la responsabilidad por los delitos comunes a través de los cuales se
realizan las actividades subversivas o insurreccionales, actúan de hecho como delitos "de sospecha", sustitutos de otros delitos
más concretos no sometidos a juicio por falta de pruebas. De donde resultan lesionadas, como lo ha mostrado la experiencia
italiana de estos últimos años, también todas las garantías procesales, desde la presunción de inocencia a la carga de la
prueba y el derecho de defensa. Y esta es una razón de más (que se agrega a la ausencia de autónoma ofensividad y a
veces de materialidad) que hace inaceptable todo proyecto de reforma estructural de estos delitos y que más bien aconseja su
supresión.

En conclusión, el principio de ofensividad personal, entendido en el sentido que aquí se ha explicado, tiene el valor de un
criterio polivalente de minimización de las prohibiciones. Y equivale, por ello, a un principio de tendencial tolerancia social de
la conducta desviada. Si el Derecho Penal es el remedio extremo, deben reducirse a ilícitos civiles todos los actos que de
alguna manera admiten reparación, y a ilícitos administrativos todas las actividades que violan reglas de organización de los
aparatos, o normas de correcta administración, o que produzcan daños o bienes no primarios, o que sean sólo abstractamente
presumidas como peligrosas; evitando, obviamente, el conocido "engaño de las etiquetas" consistentes en llamar
"administrativas" sanciones que son sustancialmente penales porque restringen la libertad personal. Sólo una reducción
semejante de la esfera de la relevancia penal al mínimo necesario puede restablecer la legitimidad y la credibilidad al
Derecho Penal.

Notas:

* Traducción del profesor Walter Antillón M., de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

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BASES PARA UNA LEGISLACION POLICIAL EN COSTA RICA REVISTA 5

BASES PARA UNA LEGISLACION POLICIAL EN COSTA RICA

Prof José Manuel Arroyo Gutiérrez


Juez Superior Penal

1. EL DIAGNOSTICO

1. Nivel Conceptual

Una de las consecuencias inmediatas de la abolición del ejército en Costa Rica, en el plano práctico, fue el surgimiento de una
Fuerza Pública de naturaleza y composición sui géneris que combinó rasgos militares con policiales. (1) La circunstancia de
haber acontecido un hecho bélico de relieve, del cual surgió un nuevo grupo que tomó el control político de la República, dio a
las nacientes fuerzas de policía un sesgo que iba más allá de la pura función de "vigilancia y conservación del orden público",
declarados en la Carta Magna. Esta composición híbrida ha hecho que en los últimos cuarenta años de vida republicana en
Costa Rica, los diversos cuerpos de policía existentes, hayan sido periódicamente influenciados por corrientes militarizantes,
sobre todo en épocas de conflictos internacionales regionales, descuidándose el rol que constitucional y legalmente les ha sido
asignado. (2) Así pues, la llamada Fuerza Pública ha tenido que atender problemas de defensa de la seguridad nacional,
propia de un ejército y a la vez, se ha ocupado de la vigilancia y mantenimiento del orden público interno, función
característica de un cuerpo policial en sentido estricto . (3)

Sobre la base de esta realidad histórica, creemos que el desarrollo futuro de la Fuerza Pública de nuestro país debe
orientarse a fortalecer el carácter eminentemente policial que inspiró la abolición del ejército, afianzando en consecuencia
hacia el interior, la institucionalidad democrática y en relación con el exterior, depositando la seguridad del país en los
instrumentos de Derecho Internacional, sin perjuicio de hacer valer en caso necesario, el párrafo segundo del mismo artículo
12 constitucional, que permite la reconstitución de fuerzas militares para la defensa nacional.

Ese ideal, sin embargo, topa en la actualidad con una serie de obstáculos que lo ponen en peligro. Ciertamente, la sociedad
costarricense actual no es la misma de hace cuarenta o cincuenta años. Ha habido profundos cambios en el crecimiento y
distribución poblacional, la modernización ha traído los típicos conflictos de los centros urbanos en países subdesarrollados
relacionados con marginalidad y pobreza crecientes y, en el campo de la criminalidad, nuevos y más frecuentes hechos
delictivos hacen pensar en reacciones que quizá no sean las más adecuadas, apuntándose a una mayor represividad o
haciendo depender su control de un mayor número de policías o de penas más severas.

Por nuestra parte vislumbramos una alternativa diferente en materia policial, que sin descuidar un fortalecimiento de esta
agencia del sistema penal, procure a la vez no romper con la tradición e idiosincracia muy costarricense, y que han permitido
construir una saludable paz social. Por una parte es impostergable dotar a este sector de una legislación moderna que
establezca un marco jurídico acorde con los nuevos tiempos, que dé cierta estabilidad laboral y prestigio profesional a los
policías; pero que por otro lado encuadre adecuadamente su accionar dentro de principios constitucionales, de Derecho
Internacional y legales en general, que permitan seguir manteniendo un efectivo funcionamiento del régimen de derecho. Los
riesgos de seguir descuidando este sector o agencia policial son mucho mayores. El crecimiento acelerado y sin controles de
una "policía privada" que cada vez más desplaza al Estado como proveedor de seguridad pública, o bien la legislación
sectorial que privilegia o fortalece desmedidamente ciertos cuerpos policiales en detrimento de otros, son males que a mediano
plazo y de manera mucho más directa pueden amenazar seriamente la estabilidad política y la institucionalidad democrática
del país.

Se trata entonces de detectar los vicios y carencias fundamentales de nuestra Fuerza Pública, para aplicar algunos
correctivos, poniendo a esta Institución a jugar el papel que el ordenamiento jurídico ya le ha definido.

2. NIVEL ORGANIZACIONAL

En este campo, los vicios fundamentales que se detectan en nuestra Fuerza Pública, son los siguientes:

a. Ausencia de planificación

No ha habido una verdadera política policial en nuestro país que prevea las necesidades del sector, defina con claridad su
naturaleza, organización y funcionamiento, dote a los servidores policiales de los equipos adecuados, etc. Uno de los síntomas
más claros en esta carencia institucional es la imposibilidad de encontrar cifras y estadísticas confiables que permitan un
acercamiento científico a la situación real de este sector.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2005/arroyo05.htm[13/04/2009 17:23:04]
BASES PARA UNA LEGISLACION POLICIAL EN COSTA RICA REVISTA 5

b. Desorden estructural

A lo largo de la vida republicana en Costa Rica, se ha ido improvisando en materias tan delicadas como la creación de
cuerpos policiales, la definición de sus competencias, sus funciones, etc. Una buena cantidad de estas unidades de policía son
creadas mediante decretos ejecutivos y el resultado ha sido la proliferación de cuerpos policiales dependientes de diversos
ministerios, casi todos con competencia a nivel nacional; se han creado secciones o departamentos al interior de distintas
policías que atienden un mismo problema; tales los casos de los cuerpos llamados "antidrogas" o "antiterroristas", y por
supuesto, las duplicidades, choques y espíritu competitivo han aflorado como nota dominante entre los diversos cuerpos
policiales.

A lo anterior hay que agregar la diversidad de concepciones acerca de la estructura de las diferentes policías. Así, las hay
completamente centralizadas, de carácter militar en este aspecto , como lo son la Guardia Civil o la Dirección de Inteligencia y
Seguridad Nacional; las hay semicentralizadas como es el caso del Organismo de Investigación Judicial y las hay
descentralizadas, o partir de regionalizaciones donde los jerarcas regionales o departamentales tienen un grado de autonomía
importante, como es el caso de la actual Guardia de Asistencia Rural. (4)

c. Desorden funcional

Ha sido característico en nuestros cuerpos policiales la ausencia de coordinación y la ineficiencia en el desempeño de sus
labores. Claramente se puede notar la confusión que con frecuencia se presenta en las líneas de mando, la interferencia entre
ellas y la dificultad que a posteriori, para sentar responsabilidades en casos de operaciones mal llevadas. Todo esto ha traído,
en casos críticos, la impresión de que se presta un mal servicio y que, lejos de cumplir con su misión la Fuerza Pública
costarricense contribuye a la inseguridad ciudadana. (5)

d. Insuficiencia de recursos

Pese a que el presupuesto general de la República, sobre todo en los últimos quince años ha destinado importantes y
crecientes porcentajes al renglón de seguridad, lo cierto es que se está muy lejos de preparar, uniformar, etc. adecuadamente
a los servidores policiales. Algunos de los síntomas más lamentables en este campo se manifiestan cuando nuestros "policías"
reciben becas de adiestramiento militar en el extranjero o visten trajes de fatiga o camuflaje, todo por el sencillo hecho de que
son recursos donados.

e. Ausencia de marco jurídico adecuado

No puede seguirse pensando que con legislación anacrónica, improvisada o sectorial, se van a atender como se debe los
problemas de seguridad pública. En este sentido, se trata tanto de legislar para crear una policía moderna, preparada y
civilista, que responda a un verdadero Estado de Derecho preocupado por las libertades públicas y los Derechos Humanos,
cuanto de darle al sector policial una normativa de fondo y procesal que proteja su delicada misión, le dé garantías laborales e
incentivos profesionales y le imponga límites adecuados a través de controles civiles.

3. NIVEL LABORAL Y PROFESIONAL

a. Inestabilidad laboral

En las fuerzas de policía costarricense confluyen una serie de factores que dan por resultado la inestabilidad laboral de un
importante porcentaje de sus servidores. Una de las claves para entender este fenómeno está dado por la alternabilidad
político-electoral que ha marcado la vida republicana de los últimos cuarenta años. La Fuerza Pública ha servido para
recompensar a ciertos sectores sociales, por cierto los de más baja condición socioeconómica, su participación en la campaña
política. La situación ha llegado al extremo de que aún en los casos en que ha ganado el propio partido de gobierno, se
suscitan profundos y generalizados cambios en el personal de los ministerios de Seguridad Pública y Gobernación. A través de
lo que podríamos llamar "incentivos presupuestarios", se le ha dado mayor impulso a esta mala práctica pues, el gobierno
saliente, ha decretado ya por tradición el pago de prestaciones a servidores policiales que, cada cuatro años, ven cerrarse una
etapa de sus vidas sin ninguna posibilidad de quedarse en el servicio.

Otro de los factores determinantes en esta inestabilidad laboral es el abuso practicado con fundamento en el artículo 140,
inciso 1. de la Constitución Política. Ciertamente en esa disposición constitucional se le da conjuntamente al Presidente de la
República y al respectivo Ministro de Gobierno la atribución de "Nombrar y remover libremente a los miembros de la Fuerza
Pública..." De esta manera, se ha interpretado que dichos jerarcas pueden tanto nombrar como despedir al servidor policial en
el momento que lo decidan y por la razón o sinrazón que tengan, con la sola consecuencia del pago de sus derechos

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laborales. La situación es aún más grave porque en la práctica, han sido funcionarios de jerarquía intermedia, como los
antiguos "Comandantes de Plaza", los que nombran y remueven servidores policiales, quedándose para una pura formalidad la
decisión del Ejecutivo. Además, se ha convertido en costumbre administrativa arraigada hacer destituciones mediante la
fórmula de "despido por decisión patronal", aún en aquellos casos en que procedería el "despido por justa causa", cuando el
servidor ha cometido una falta grave. Tal procedimiento se ha institucionalizado por la creencia de que un despido justificado,
sin responsabilidad patronal, conlleva un trámite legal engorroso que generalmente termina con la imposibilidad de demostrar
la culpabilidad del trabajador, debiéndosele al final de cuentas pagar sus derechos y hasta reinstalarlo en el puesto.

Creemos que las prácticas descritas chocan con los principios que rigen un verdadero Estado de Derecho y, tanto para el
nombramiento como para la remoción, debería existir un marco de legalidad que permita tomar esas decisiones dándole al
afectado el derecho de defensa dentro de un debido proceso administrativo. Ahora bien, como se trata de una práctica
sumamente arraigada consideramos que sólo la reforma al articulo 140, inciso 1. o bien la consulta a la Sala Constitucional,
podrán resolver confiablemente el punto ya que debe definirse expresamente lo que creemos es una verdad implícita, a saber,
que esas atribuciones del Ejecutivo no son absolutas y que el Presidente y su Ministro deben tener la posibilidad de nombrar y
remover, pero de conformidad con un procedimiento legalmente previsto y no conforme su pura liberalidad.

Es preciso mencionar también que los servidores de la Fuerza Pública tienen regímenes laborales diversos, lo cual contribuye
a las discriminaciones e inestabilidades del sector. Así, mientras algunos cuerpos policiales están cubiertos por el Servicio
Civil, caso de la Guardia de Asistencia Rural, Policía Metropolitana y Policía de Tránsito; otros no están protegidos por ningún
estatuto, y son los sectores sobre los que ha recaído más abusos en materia laboral. Esta situación, unida a los factores
mucho más obvios como son los bajos salarios, la falta de incentivos y reconocimientos, los abusos en jornadas laborales y las
movilizaciones indiscriminadas, hacen del servicio policial un campo nada atractivo para su desempeño estable.

b. Falta de profesionalidad

Directamente relacionado con el punto anterior está el hecho cierto de que la policía de Costa Rica no ha sido debidamente
instruida y entrenada para cumplir con su labor. Comenzando por los "sistemas de selección y reclutamiento" que existen sólo
en el papel, se ha dejado a la improvisación y empirismo tan delicado asunto. En este sentido, nuestra cultura político-
partidaria también ha hecho lo suyo. Como decíamos en el punto anterior, la Fuerza Pública se convierte cada cuatro años en
fuente de empleo para el bando ganador, que resuelve el problema de dar trabajo a muchos de sus correligionarios
nombrándolos en puestos de policía. No es difícil concluir que los métodos de selección y reclutamiento pasan por el tamiz de
la recomendación del dirigente partidario, que ve en estas tareas parte nada despreciable de sus funciones.

Pero claro está que tal fenómeno va en detrimento de un sano escogimiento del personal policial, entronizándose prácticas
totalmente inconvenientes en la selección de personal.

El segundo aspecto de interés en esta materia se refiere a la capacitación de los servidores policiales. Aquí las fallas abundan.
Existen al menos tres escuelas de entrenamiento (La Escuela Nacional de Policía en Alajuela, la Escuela de la Guardia de
Asistencia Rural en Cartago y el Centro El Murciélago en Guanacaste), todas ellas con programas diversos y compitiendo
entre sí. Cada vez con mayor frecuencia y énfasis, tanto al interior del país como en el extranjero, nuestros servidores
policiales reciben cursos y programas de carácter estrictamente militar, descuidándose la formación eminentemente policial
que por espíritu constitucional deben recibir nuestros cuerpos de policía. No está de más decir que no existen mecanismos de
supervisión sobre la calidad de los programas en general y, como corolario, mucha de la gente que es entrenada y preparada
con recursos del Estado, pronto encuentran ubicación y laboral en el sector privado, que ofrece mejores condiciones.

En síntesis, podemos concluir que en el país no hay formación profesional adecuada, ni carrera policial propiamente dicha y
estos aspectos se manifiestan en un bajo prestigio social y profesional del policía costarricense y una gran desconfianza de la
ciudadanía respecto de su eficacia como proveedor de seguridad pública.

II. LAS BASES PARA UNA NUEVA LEGISLACION EN MATERIA POLICIAL (6)

El recuento de vicios y carencias que afectan a los cuerpos de policía en Costa Rica, ha llevado a plantear la necesidad de
promulgar una nueva legislación general que aborde los temas básicos de esta materia y resuelva los problemas
fundamentales que padece. (7)

No puede dejar de mencionarse, desde ya, que un criterio tan generalizado como válido, ha sostenido que algunos de los
vicios señalados, tales como la inestabilidad laboral, la falta de profesionalismo, la proliferación de cuerpos policiales y líneas
de mando y el desmantelamiento de la Fuerza Pública cada cuatro años, son más bien virtudes que defectos y deben
seguirse cultivando con el propósito de evitar la conformación de estructuras militares monolíticas, antidemocráticas y
típicamente represivas, como las que abundan en el área latinoamericana. Por supuesto que ese riesgo existe, pero se da ya

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de por sí, con la evolución que han tenido las fuerzas de policías estatales y privadas en nuestro país. De esta manera,
creemos que la salida no puede estar en cruzarnos de brazos contemplando los acontecimientos hasta que se desborden; por
el contrario, vemos una alternativa oportuna en superar algunos de los vicios más graves de nuestra Fuerza Pública, dándole
cierta estabilidad y profesionalización a los niveles más bajos del sector y "limpiando" las estructuras organizativas para evitar
las duplicidades, las confusiones de mandos y la ineficiencia funcional en general.

En resumen, para enfrentar los cambios que en el campo de la seguridad ciudadana se están produciendo, creemos que es
preferible tratar de mejorar el servicio policial que brinda el Estado, antes que continuar por la ruta de la ineficiencia en este
servicio, fenómeno que está justificando el pernicioso crecimiento descontrolado de las llamadas "policías privadas", sin duda
uno de los peligros más grandes que tiene a mediano plazo nuestro país para su estabilidad política interna. Tampoco es
conveniente privilegiar exageradamente a ciertos cuerpos de policía estatales, en detrimento de otros, como es el caso de
aquellos que enfrentan el problema de tráfico de drogas y actividades conexas, fenómeno que coyunturalmente tiene volcado
el esfuerzo público para su control.

Con estos antecedentes, se ha diseñado una Ley General de la Policía que desarrolla los siguientes títulos:

1. De la Fuerza Pública

En este Titulo Primero se contienen dos capítulos; el primero de ellos se refiere a las Disposiciones Generales y el segundo a
los Principios Fundamentales de Actuación Policial.

La parte de Disposiciones Generales busca "constitucionalizar" la Ley de Policía. Con esto se quiere decir que en materia de
seguridad pública es indispensable retomar algunos principios constitucionales que sienten las bases sobre las cuales habrá de
construirse todo el edificio de esta legislación.

a. La seguridad pública como competencia exclusiva del Estado y mantenida por el Gobierno de la República. Si bien la
Constitución Política no contiene expresamente este mandato, si puede inferirse indirectamente de los artículos 6 y 139, inciso
3 de la misma, como atributo del ejercicio de la soberanía estatal y las funciones propias del Poder Ejecutivo, respectivamente.

b. Carácter de las fuerzas de policía. Se entiende de conformidad con los artículos 11 y 12 de la Constitución, que los
servidores policiales son funcionarios públicos, responsables por sus actuaciones, simples depositarios de autoridad y que
deben jurar fidelidad a la Carta Magna, los Tratados Internacionales y las leyes de la República. Por otra parte, estos cuerpos
encargados de la seguridad pública, deben tener un carácter eminentemente policial y estar subordinados en todo momento al
poder civil.

c. Funciones. También con fundamento en el Artículo 12 citado, las funciones que se encargan a las fuerzas de policía son
tres: defensa del territorio nacional, vigilancia y la conservación del orden público.

d. Reserva de Ley. Es indispensable, en nuestro criterio, que los cuerpos de policía sean creados mediante la promulgación
de una ley. La práctica de dar a luz cuerpos policiales mediante decretos ejecutivos es inconveniente y ha contribuido a crear
el caos que prevalece en este campo.

e. Por último, en estas Disposiciones Generales se incluyen también otros aspectos que si no están expresamente mandados
por la Constitución, su especial relevancia nos ha hecho ponerlos a su lado. Se trata de aspectos como el deber de la
ciudadanía de colaborar con la policía; la definición de cuáles cuerpos conforman la Fuerza Pública; la autorización para el
funcionamiento del servicio de seguridad privado y los deberes generales para los cuerpos policiales como tales. Entre estos
últimos sobresalen el principio de cooperación y auxilio recíproco, el deber de actuación supletorio, la obligación de colaborar y
ejecutar resoluciones de otras instancias y poderes, etc.

El Capítulo Segundo de este Título Primero, se refiere a los Principios Fundamentales que deben regir las actuaciones
policiales. Estas normas están tomadas del Código de Conducta para la Policía de las Naciones Unidas y se basan también
en el artículo 40 de la Constitución Política, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU y el
artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). (8)

Se pretende con este Capítulo dar remate a la parte "constitucionalista" anterior, incorporando a esta ley de Policía no sólo las
recomendaciones concretas que ha emitido las Naciones Unidas, sino algunos mandatos contenidos en convenios
internacionales debidamente suscritos por Costa Rica y que de ninguna manera pueden ignorarse. De esta manera, se ha
diseñado una serie de mandatos que los miembros de las fuerzas de policía deben acatar y que obedecen a los siguientes
temas generales: irrestricto apego y fidelidad al ordenamiento jurídico, respecto a las libertades públicas, derechos ciudadanos

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y Derechos Humanos, abstención de cometer abusos, delitos o actos de corrupción, sometimiento a jerarquías y disciplina, con
las limitaciones que el mismo ordenamiento jurídico establezca, etc.

2. De la Organización y Competencia

En el Proyecto de Ley que se ha propuesto, se plantea una estructuración u organigrama que pretende resolver el problema
fundamental de la dispersión de cuerpos policiales, ubicados en varios ministerios y que constituye el fenómeno que causa la
duplicidad de funciones y competencias, el desperdicio de esfuerzos y recursos y, en síntesis, la ineficiencia en el servicio
policial.

Aunque se mantienen cuerpos policiales en varios ministerios, se ha tratado de simplificar al máximo esta estructura, en los
siguientes términos:

a. Creación de un Consejo de Seguridad Nacional, integrado por el Presidente de la República y los Ministros que tienen a su
cargo cuerpos de policía (Seguridad Pública, Gobernación, de La Presidencia, Justicia y, eventualmente Obras Públicas y
Transportes y Relaciones Exteriores). La labor de este ente superior es la fijación de políticas generales, la coordinación entre
diversos cuerpos de policía y supervisar sus labores en general.

b. El Ministerio de Seguridad Pública tendrá a su cargo tres cuerpos policiales: La Guardia Civil, encargada de la seguridad
ciudadana en general, dividida en Urbana y Rural pues la actual Guardia de Asistencia Rural pasaría a formar un solo ente
con la actual Guardia Civil; la Policía Encargada del Control de Drogas y Otros, que atenderá el campo que su nombre indica
conforme la legislación en el campo y que absorberá los tres grupos policiales que en la actualidad atienden ese mismo
problema en los ministerios de Gobernación, Seguridad Pública y el Organismo de Investigación Judicial; y la Policía de
Fronteras, cuya competencia se constriñe a la defensa y vigilancia del territorio nacional en los puestos fronterizos.

Cabe hacer mención de que una serie de subcuerpos policiales, adscritos en la actualidad a la Guardia Civil, deben
desaparecer como tales y a lo sumo, conformar departamentos o secciones dentro de la nueva organización, tales son los
casos de la Unidad Preventiva del Delito, cuya existencia misma es cuestionable y la Policía Metropolitana.

c. El Ministerio de Gobernación tomará a su cargo lo que puede llamarse las "policías específicas", tales como la de Migración
y Extranjería, la de Control Fiscal y la de Protección al Patrimonio Ecológico. Cada una de estas unidades policiales tienen un
ámbito de competencia definido por la legislación vigente en sus materias y por los bienes jurídicos que en concreto tutelan.
Conviene dejar estos cuerpos a cargo de Gobernación, no sólo por la tradición que ha existido en el sentido de que sea este
Ministerio el que atienda esos asuntos, sino por evitar la hipertrofia del Ministerio de Seguridad que ya tendrá bastante con la
fusión de los dos principales cuerpos policiales del país.

d. El Ministerio de la Presidencia tendrá a su cargo la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional, la que absorberá a
todos los cuerpos llamados hasta ahora "de acción inmediata" o "antiterroristas". Esta Dirección va a ser la encargada de todo
lo relacionado con la seguridad del Estado y a sus miembros se les exigirá una especial fidelidad al ordenamiento jurídico
nacional.

e. Otros ministerios, como el de Obras Públicas y Transportes o el de Justicia, mantendrán a su cargo cuerpos policiales
también muy específicos, como lo son la Policía de Tránsito o la Policía Penitenciaria, respectivamente. Se estima que esas
unidades policiales, por el trabajo que han venido desempeñando en los últimos años y por la especificidad de su función
deben continuar ubicadas donde están.

f. Se debe señalar que esta estructura orgánica cuenta con una serie de controles políticos y civiles, de los cuales pueden
mencionarse los más importantes:

i. Una comisión Legislativa Permanente en materia de seguridad pública, encargada del control político de los organismos
ejecutivos de este servicio. El Proyecto no crea esta Comisión por no ser esta la vía, pero sí presupone su funcionamiento.

ii. La Escuela Nacional de Policía, concebida como único centro de adiestramiento y capacitación, dirigida por un Consejo
Nacional de Rectores. Ninguno de estos integrantes podrá ser miembro de la Fuerza Pública.

El proyecto prevé la fijación legal de los contenidos programáticos mínimos en los que se incluye, al lado de materias
propiamente policiales, públicas, los deberes y derechos ciudadanos frente al Estado y la Historia de las Instituciones de Costa
Rica.

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iii. La Interpelación Municipal extiende el control político a las unidades policiales de base, a nivel cantonal. Se quiere que el
Consejo Municipal pueda coordinar y pedir ayuda, tanto como exigir explicaciones a los cuerpos policiales cuando ha habido
actuaciones indebidas dentro de su jurisdicción.

g. En la distribución territorial de la Fuerza Pública, se opta por la división político-adminsitrativa del país. Lo anterior sin cerrar
la posibilidad de que los jerarcas correspondientes puedan organizar regionalmente parte de las fuerzas de policía destacadas
en determinadas provincias que, por su especial conformación así lo requieran. Se está proponiendo entonces, una estructura
semicentralizada donde los directores provinciales y regionales deban tener un margen de acción y de toma de decisiones
relativamente independizado de las instancias superiores.

h. Conviene mencionar aquí que el Proyecto propuesto legisla sobre lo que se ha conocido hasta ahora como Reserva de la
Fuerza Pública. De nuevo el criterio ha sido no ignorar una realidad patente y definir el carácter y alcance de esta entidad
policial no regular. En primer término se entiende que la Reserva sólo podrá actuar cuando sea convocada por el Presidente
de la República y el Ministro de Seguridad Pública para atender estados de emergencia o situaciones excepcionales. Se la
subordina a la Dirección General de la Guardia Civil y se ordena el registro pormenorizado de sus miembros. También se
exige a este cuerpo extraordinario, auxiliar de la Fuerza Pública, cumplir con los requisitos y deberes de todo cuerpo policial
regular.

3. El Estatuto Policial

Los problemas que se buscan resolver en este Título son dos: la inestabilidad laboral del servidor policial y la falta de una
carrera profesional en la Fuerza Pública. En esta materia, se ha intentado en primer lugar, equiparar el status del policía
costarricense a otros trabajadores de la Administración Pública, básicamente aquellos cubiertos por el régimen del Servicio
Civil. (9)

a. Ha sido necesario proponer una serie de órganos e instancias que puedan atender los procedimientos y resolver los
conflictos laborales. En primer término se señalan al Presidente de la República y al Ministro del ramo como jerarcas máximos
en cuanto a nombramientos y remociones de servidores policiales y a la toma de medidas para el correcto funcionamiento del
servicio. Con ello se están rescatando algunos mandatos constitucionales que parece importante recordar aquí. En segundo
lugar, se establece un Consejo de Personal compuesto por los jerarcas del Ministerio respectivo, excepción hecha del Ministro
y Viceministro, para que resuelva en primera instancia todas las medidas administrativas del caso. Un tercer órgano es el
Departamento de Personal que atenderá todo el trámite de nombramientos, clasificación y valoración de puestos, evaluaciones
y calificaciones de servidores, etc. Se propone finalmente un Departamento Legal y más propiamente una Sección dentro de él
llamada "Inspección Policial" para la instrucción y preparación de informes en materia disciplinaria, a cargo de profesionales en
derecho.

b. En materias como la clasificación de puestos, la calificación de servicios, las pautas y requisitos para el ingreso y la
selección de personal, no se introduce innovaciones de importancia pues, como se dijo, en estos tópicos lo que se ha buscado
es equiparar al servidor policial a las condiciones y garantías administrativas que ya disfrutan otros sectores de la
Administración Pública.

c. Conviene sí hacer mención de que a la tradicional normativa en cuanto a ascensos, traslados y permutas, se ha agregado
el concepto de "movilizaciones", atendiendo a la naturaleza de los cuerpos policiales, la necesidad que hay de atender
situaciones excepcionales y la especial flexibilidad que deben tener los jerarcas para disponer de personal en casos de
emergencia, sin que pueda alegarse por parte del servidor, una variación en su contrato de trabajo.

d. En cuanto a Derechos y Deberes, cabe mencionar en primer lugar que se ha propuesto la estabilidad laboral como el más
importante derecho de los servidores policiales. El punto ofrece sus dificultades, tanto formales como prácticas. Ya
comentamos los alcances del artículo 140, inciso 1. de la Constitución, acerca de la atribución del Ejecutivo para "nombrar y
remover libremente..." pero vimos cómo esa atribución no puede ser absoluta y en qué condiciones debe, conforme a nuestro
ordenamiento jurídico, visto en conjunto, interpretarse y aplicarse. A los comentarios anteriores nos remitimos.

Los demás derechos laborales se refieren a los aspectos que todo trabajador disfruta. Se hace énfasis, eso sí, con fundamento
en el artículo 58 de la Constitución, que no hace excepciones, a la necesidad de adaptar las jornadas laborales de la policía a
las horas diurnas, nocturnas y semanales que la Carta Magna dispone, debiéndose reconocer las horas extraordinarias
laboradas y la disponibilidad sin sujeción a horario. Un último punto que merece mencionarse es la autorización que se hace
de constituir asociaciones culturales o de promoción profesional que puedan servir a la vez para canalizar sus reivindicaciones
laborales. Expresamente se prohibe, eso sí, la conformación de sindicatos y la posibilidad de organizar huelgas, paros o
movimientos similares.

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e. En el punto al Régimen Disciplinario, se prevén tres distintos tipos de faltas: leves, graves y gravísimas. Las primeras se
sancionan con amonestación verbal o escrita; las segundas con suspensión del servicio por un período de uno a treinta días y
las terceras se castigan con el despido sin responsabilidad patronal. Por su severidad, las faltas gravísimas se enuncian
taxativamente y se han diseñado como violaciones a los Principios Fundamentales de Actuación Policial y otros deberes de
importancia. Se deja a la vía reglamentaria la enunciación de lo que se debe considerar falta leve o grave.

Procedimentalmente se establece el Consejo de Personal para resolver, en primera instancia, las sanciones que impliquen
suspensión provisional o despido. Esa decisión podrá ser apelada por el interesado y, en caso de que no fuere así, deberá ser
consultada al Presidente de la República y al Ministro correspondiente, para preservar la atribución del Ejecutivo en esta
materia y para que sea esta instancia la que dé por agotada la vía administrativa. No deja de preverse la suspensión
inmediata como medida cautelar, para aquellos casos en que la gravedad del hecho acusado lo amerite. Sin embargo,
contrario a lo que ha sido la práctica administrativa en nuestro país, creemos oportuno que el afectado con esta suspensión
provisional, no deje de percibir su salario, hasta tanto haya una resolución administrativa firme que lo declare.

Se está protegiendo en consecuencia al servidor sancionado y se está obligando a la Administración a que resuelva de la
manera más expedita posible los casos sometidos a su conocimiento. En principio se está estimando en un mes y ocho días
el término para resolver las investigaciones disciplinarias. Todo lo anteriormente expuesto se hace sin perjuicio de que el
servidor que sienta lesionados sus derechos acuda a la vía jurisdiccional laboral a hacerlos valer. Las consecuencias de una
decisión judicial a favor del trabajador en este caso acarrea el pago de todos sus derechos, los daños y perjuicios y hasta la
reinstalación en el servicio.

f. Respecto del régimen salarial e incentivos profesionales, no se hace otra cosa en este Proyecto que reconocer, dentro del
servicio policial, las garantías de que ya gozan otros sectores de la Administración Pública, a saber, salario justo, aumentos
anuales para los servidores bien calificados, reconocimiento de antigüedad, disponibilidad para el servicio, etc. Cabe hacer
mención aquí de que no se plantean incentivos extraordinarios, como podrían ser facilidades para obtener vivienda, becas de
estudio para los hijos o pensiones privilegiadas, porque esas ventajas sí se inscriben dentro de una política inconveniente para
conformar grupos elitistas y sobreprivilegiados, respecto de otros sectores de trabajadores.

4. Adiestramiento y Capacitación (10)

En este Título sobresale el establecimiento de un único centro de capacitación y adiestramiento para toda la Fuerza Pública,
la actual Escuela Nacional de Policía Francisco J. Orlich. Se busca así concentrar esa labor para mejoraría y controlarla
adecuadamente. En la actualidad la capacitación policial se realiza, como ya se dijo, en tres distintos centros, lo que resulta
del todo antieconómico. A la cabeza de esta Escuela se ha puesto a un Consejo Directivo, sin perjuicio de su Director
General, que esté integrado por representantes civiles, no miembros de la Fuerza Pública, de todos aquellos ministerios que
tengan a su cargo cuerpos de policía, además de un representante del Ministerio de Educación y del Consejo Nacional de
Rectores. Se quiere que también haya controles sobre los programas de entrenamiento y capacitación, debiéndose generalizar
un Curso Básico en el que se incluyan materias como Derechos Humanos, Libertades Públicas, Deberes y Derechos
Ciudadanos frente al Estado e Historia de las Instituciones de Costa Rica. Mención especial merece la atribución que se da a
este Consejo Director para que sea en su seno donde se decida el otorgamiento de becas al exterior, los cuales deberán ser
refrendados por el Consejo de Seguridad Nacional. De esta manera se prohibe el otorgamiento de becas a países que estén
en estado de guerra o conmoción interna, regidos por gobiernos de facto o cuando los programas no se dediquen a la
formación estrictamente policial.

5. Servicio de Seguridad Privado

Aparte de la naturaleza de este servicio, las condiciones de su autorización y los requisitos para otorgar el permiso de su
funcionamiento, interesa mencionar aquí, de manera particular, que el Proyecto plantea los límites legales que deben
imponerse a este servicio. Creemos que no es conveniente cerrar los ojos a la realidad de la existencia y funcionamiento, cada
vez con mayor fuerza, de estas unidades que prestan el servicio de seguridad privado. La situación ideal sería que no
existieran tales empresas y que el Estado no renunciara, ni indirectamente, a la exclusividad que tiene en esta materia. Sin
embargo, la realidad es otra y la alternativa que vemos es legislar para limitar al máximo el margen de acción de estas
agencias privadas y detener su crecimiento descontrolado.

En primer lugar, se obliga a las empresas que prestan este servicio a utilizar únicamente las armas que están permitidas para
el uso de cualquier otro ciudadano. (15) Se les impone la obligación de auxiliar a la Fuerza Pública cuando ésta lo requiera o
sin ese requerimiento en casos de urgencia. Se les obliga a denunciar todos los hechos delictivos que les conste, aunque no
sean perpetrados en los lugares donde se desempeñan. También se les obliga a vestir uniformes y demás documentos e
insignias que sirvan para identificar a sus agentes. Aparte de los deberes generales señalados, a estos cuerpos de seguridad
privada se les prohibe terminantemente que el número de miembros de cada una de ellas sobrepase el uno por ciento del total
de miembros de la Fuerza Pública. Se les impide formar sindicatos, cámaras o similares organizaciones que les permita

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deliberar o tomar acciones conjuntas. Se les impide asimismo crear estructuras que sirvan para coordinar o a las que deban
obedecer órdenes. No puede tampoco el propietario de una licencia fundar otras empresas para la prestación del mismo
servicio y se prohibe a los pariente de éste, hasta en un tercer grado de consanguinidad o afinidad, obtener una licencia del
mismo tipo. Debe mencionarse por último que a los agentes de este servicio privado sólo se los autoriza a detener personas
en caso de flagrante delito y así, no pueden detener, interrogar, requisar o practicar allanamientos en ningún caso.

III. CONCLUSION

La abolición del ejército como institución permanente, ha jugado un importante papel en la paz social experimentada durante
las últimas cuatro décadas en Costa Rica.

La solución de conflictos sociales a través de instituciones jurídicas y la canalizalción de las luchas por el poder político
mediante un consolidado sistema democrático-electoral, ha contado con la indiscutible ventaja de no tener un cuerpo militar
que arbitre y decida, en última instancia y a la fuerza, los destinos que han de regir al país.

Pese a esa madurez institucional y a la inexistencia de fuerzas militares contraproducentes, Costa Rica ha experimentado, en
los últimos años, importantes factores de cambio internos, entre ellos el agravamiento de conflictos socioeconómicos y el
aumento cualitativo y cuantitativo de la criminalidad, ambos directamente relacionados con la seguridad pública. El incremento
en la delincuencia común y la aparición de formas de criminalidad novedosas como lo son todo el espectro de los delitos de
cuello blanco o el fenómeno del narcotráfico, ha provocado simultáneamente respuestas inmediatistas, a nuestro entender
equivocadas, como proponer el fortalecimiento desmedido de la agencia policial o acentuar otros mecanismos represivos del
Estado, como la penalización de nuevas conductas o el aumento de las penas, todo esto sin reflexionar acerca de la etiología
de esos fenómenos o la eficacia real de las propuestas que se hacen.

Muy por el contrario, creemos que una respuesta más oportuna del sector policial en nuestro país, tratar de superar esas
carencias y poner a la Fuerza Pública a jugar el papel que constitucionalmente le ha sido asignado. Para ello es importante
una propuesta legislativa que ayude a modernizar ese sector, que eleve la condición laboral y profesional de servidor policial y
que estructure de mejor manera el aparato organizativo-funcional de los cuerpos policiales, pero todo ello atendiendo también
a la necesidad de que ese mejoramiento se dé dentro del marco de una idiosincracia y tradición nacionales que subordine las
fuerzas de policía al poder civil, contemple los mecanismos de control adecuados y obligue a todos y cada uno de sus agentes
a actuar dentro de un estricto marco de legalidad y respeto a las libertades públicas y Derechos Humanos.

Todo lo anterior se pretende lograr con el Proyecto de Ley presentado. Su futuro depende no sólo de la voluntad legislativa
que lo adopte, sino fundamentalmente de la vigilancia permanente que la sociedad civil quiera ejercer sobre aquellos sectores
estatales encargados de mantener la seguridad pública, para que nunca se arroguen el derecho de decidir, por sí mismos, lo
que conviene más a la comunidad costarricense como un todo.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

A. Leyes, decretos y proyectos de Ley.

Código de Trabajo de Costa Rica, 23 de agosto de 1943.

Estatuto de Servicio Civil, Ley N° 1581 de 30 de mayo de 1953.

Constitución Política de Costa Rica, 7 de diciembre de 1949.

Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley N° 7135 del 19 de octubre de 1989.

Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 2 de mayo de 1978.

Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (España), Ley N° d2-1986, del 13 de marzo.

Ley Orgánica de la Guardia de Asistencia Rural, Ley N° 4639 de l° de enero de 1971.

Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, Ley N° 5482 del 7 de mayo de 1974.

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Ley Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, Ley N° 5524 del 7 de mayo de 1974.

Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley N° 8 de diciembre de 1949.

Proyecto "Estatuto de Servicio Policial Antidrogas", Expediente Legislativo N° 10865.

Proyecto "Reforma a la Ley Orgánica N° 5482 del Ministerio de Seguridad Pública", Expediente Legislativo N° 10972.

Reglamento sobre Policías Auxiliares, Decreto Ejecutivo N° 14382-SP del 6 de abril de 1983.

B. LIBROS Y ARTICULOS

Cubert, Jaume: Los Orígenes del Aparato Policial Moderno en España; Depto. de Gobernación, Barcelona, 1986.

Fishman, Luis; Síndrome Psico-social de la Sociedad Costarricense de la segunda mitad del Siglo XX; Imprenta Nacional, San
José, 1988.

Hulsman, Louk y De Celis J. Bernat; Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: hacia una alternativa; Editorial Ariel S. A.,
Barcelona, 1984.

Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Serie: Educación y Derechos Humanos, Varitec S. A. San José, 1986.

Gutiérrez, Carlos José; Costa Rica, Constititución Política Anotada, Equidad de Centroamérica S. A., San José, 1975.

Muñoz Guillén, Mercedes; El Estado y la Abolición del Ejército 1914-1949; Editorial Porvenir, San José, 1990.

Rico, José María y otros; Policía y Sociedad Democrática, Compilado por José María Rico, Alianza Editorial, Madrid, 1983.

Riera Encinoza, Argenis; La Dialéctica de la Función Policial, Edicil S. A., Caracas, 1985.

Urcuyo, C.; Las relaciones cívico-militares en Costa Rica; en C. Otros. Los militares y la Democracia, San José, 1988.

C. OTROS

Actas de Comisión Especial para que investigue todo lo relacionado con la muerte del menor Wagner Alfonso Segura Brenes,
N°. 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 31 y 32.

ILANUD-AID; Estudio Sectorial sobre la Administración de Justicia en Costa Rica, San José, octubre de 1986.

ILANUD-AID; Estudio Sectorial sobre la Administración de Justicia en Costa Rica; Anexo 4, La Policía de Costa Rica, San
José, octubre de 1986

Primer y Segundo Informe de la Comisión Especial para que se investigue todo lo relacionado con la muerte del menor
Wagner Alfonso Segura Brenes, agosto de 1990 y setiembre de 1991.

Notas:

1. La Junta Fundadora de la Segunda República abolió el ejército mediante Decreto N 0 - 280 del 25 de noviembre de 1948,
mismo que fue publicado en el Diario Oficial La Gaceta el 1° de diciembre siguiente. La Constitución Política del 7 de
diciembre de 1949 consagró la misma disposición en su Artículo 12.

2. Urucuyo, Constantino Los militares y la democracia, Las relaciones cívico-militares en Costa Rica. ¿Militarización o
adaptación a nuevas circunstancias?, 1988 pp. 322-323.

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BASES PARA UNA LEGISLACION POLICIAL EN COSTA RICA REVISTA 5

3. ILANUD-AID; Estudio Sectorial sobre la Administración de Justicia en Costa Rica, San José, octubre de 1986, pp. 17-18.

4. Ibidem, ILANUD-AID, pp. 19, 20, 21.

5. Ver Primer Informe Unánime, Comisión Especial Legislativa nombrada para investigar todo lo relacionado con la muerte del
menor Wagner Alfonso Segura Brenes, Expediente N° 10943. Dado en la Sala de la Comisión Permanente de Asuntos
Agropecuarios, a los diez días del mes de agosto de mil novecientos noventa. (diputados Altamura Carriero, Villalobos
Villalobos y Muñoz Quesada).

6. Los comentarios que se realizan en este apartado tienen como base el Proyecto de Ley General para la Policía, presentado
a finales de agosto de 1991 por los Licenciados María Gerarda Arias Méndez, Procuradora de la República y el autor de este
artículo, José Manuel Arroyo Gutiérrez, Juez Superior Penal, ambos en su carácter de asesores de la Comisión de la
Asamblea Legislativa que analizó la situación de los cuerpos de policía en Costa Rica.

7. Ver Primer Informe Unánime de Comisión Especial Legislativa citado.

8. Ver Naciones Unidas, 34-169. Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, l06a. sesión
plenaria, 17 de diciembre de 1979 en Policía y Sociedad Democrática, compilado por Rico, José María, Alianza Editorial,
Madrid, 1983, pp. 261 a 268. Ver Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York, 16 de
diciembre de 1966. Ver Organización de Estados Americanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de
San José", 22 de noviembre de 1969.

9. El material que ha servido de base para la elaboración de este Título es el siguiente: Estatuto de Servicio Civil, Estatuto del
Servidor Judicial, Ley Orgánica 2/1986, del 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de España, el Proyecto Reforma
a la Ley Orgánica N° 5482 del Ministerio de Seguridad Pública (Expediente Legislativo N 0 10972) y el Proyecto Estatuto de
Servicio Policial Antidrogas, (Expediente Legislativo N 0 10865).

10. Las normas que aquí se proponen, con algunas modificaciones están tomadas del Proyecto de Ley para reformar el
artículo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio de Seguridad Pública, N° 5482 del 24 de diciembre de 1973, presentado por los
actuales diputados Gutiérrez Sáenz, Fernández Vega y Rodríguez Araya.

11. El Proyecto no hace referencia expresa a la ley de Armas, pero obviamente se está refiriendo a ella, particularmente el
Capítulo III de la misma, N° 7002 del 28 de febrero de 1986.

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APORTE AL ESTUDIO DEL RÉGIMEN PROCESAL DE LAS CONTRAVENCIONES EN COSTA RICA - REVISTA 5

APORTE AL ESTUDIO DEL RÉGIMEN PROCESAL DE LAS CONTRAVENCIONES


EN COSTA RICA

Dra. María Antonieta Sáenz Elizondo


Profesora Asociada Facultad de Derecho, U.C.R

INTRODUCCION

Nos mueve a realizar un breve estudio sobre el tema del procedimiento contravencional en Costa Rica, una fuerte sensación
de que la normativa que lo regula, carece de tina serie de condiciones elementales, lo que, en nuestra opinión, pone en
peligro y desventaja los derechos del ciudadano que sea sometido a este procedirnien to y que desde luego, contrasta
gravemente con nuestra tradición de país democrático y respetuoso de las libertades civiles y derechos humanos.

Es así, objeto de este trabajo, plantear la hipótesis deque en materia de contravenciones, el procedimiento aplicable en
nuestro medio se aparta completamente de los cánones establecidos por la Constitución Política y los Convenios
Internacionales suscritos por Costa Rica en lo relativo a las garantías de los derechos humanos fundamentales que
prácticamente conforman principios universales y por eso irrenunciables.

I. SITUACIONES SUSTANCIALES TUTELADAS POR EL DERECHO PENAL CONTRAVENCIONAL (1)

Para una mejor comprensión del tema resulta del todo indispensable refeúrnos a las conductas que la ley contempla como
contravenciones aclarando que no se trata de hacer aquí una exposición pormenorizada de los distintos tipo de ellas ni mucho
menos. Buscamos únicamente, ubicar el fenómeno dentro del esquema general de Derecho Penal acordado por nuestro
legislador.

Bien, si revisamos el libro III, Título I, Sección Primera de nuestro Código Penal en sus Artículos 374 y siguientes, notaremos
que se regulan ahí las más variadas situaciones, todas relacionadas con hechos ilícitos que acontecen con frecuencia y que en
muchas ocasiones a simple vista, para el común de los ciudadanos, no constituyen hechos de mayor relevancia o incluso
excentos de una eventual tutela.

La gama de infracciones que abarca esta categoría del Derecho Penal es amplia y van desde aquellas que van contra la
integridad corporal provocaciones y amenazas, protección de menores, las que atentan contra el honor, las buenas
costumbres, el estado civil, la inviolabilidad de los terrenos, heredades o negocios, la propiedad y el patrimonio hasta los que
vulneran el orden y la seguridad pública.

Es interesante observar cómo las conductas reguladas a nivel de contravención corresponden a situaciones ilícitas cuya
relevancia dentro de la convivencia social resulta harto dependiente de una escala de valores que en esencia, resguarda un
esquema de orden público. Es decir, aquel aservo social regular que va más allá del Derecho mismo ya que se encuentra en
la base de la constitución de una sociedad. Es este un aservo regular que asume carácter valorativo y por ello el
ordenamiento lo tutela o garantiza pues se trata de "conservar inalterado el equilibrio de situaciones personales y reales (2),
porque interes no a la situación particular, sino a la colectividad".(3)

Ahora bién, es lógico que todo el sistema normativo garantiza ese orden público, pero también resulta evidente que dentro de
esa escala hay categorías. (4)

Así, entonces, el valor tutelado mediante un tipo penal delictivo pareciera ocupar un lugar más elevado a aquel de las
contravenciones pero básicamente podríamos decir que se parte de un patrón de valores que son los que conforman el orden
público los cuales se clasifican de acuerdo a un criterio rector de justicia distributiva: sea una proporción entre gravedad del
hecho y sanción.(5)

Se trata entonces, de recoger aquellos hechos que sin trascender el límite de gravedad que reviste el "hecho-delito", no dejan
de tener relevancia jurídica para asegurar la convivencia pacífica y de ahí que sean conductas reprochables jurídicamente.

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Ahora bien, al revisar el elenco de conductas que en nuestro medio vienen a constituir nuestro Derecho Penal
Contravencional, nos da la impresión de que se da un claro paralelismo frente al elenco del sistema de tipos penales delictivos
(6) pero que por las implicaciones en la vida social, parecieran dirigirse a una tutela penal con efectos civilistas en el plano
sustancial, sea que en última instancia, tratan de reprimir para mantener el orden general cotidiano y por ello tienden a tocar la
esfera del Estado Gendarme, prueba de ello es que antes de que entrara en vigencia el Código Penal que nos rige, éstas
formaban parte del Código del Policía de 194l. (7)

El punto sobre la ratio distinguendi, entre delitos y contravenciones en nuestra opinión, es una cuestión de política criminal
propia de cada sociedad precisamente porque está anclada a los sistemas de valores como es el orden público. No obstante,
el problema a nivel doctrinario ha ocupado varias páginas y ha involucrado a varios autores quienes tratan de establecer
mediante diversos criterios, la frontera entre ambas figuras. En muchos casos, no se habla de sólo dos categorías de figuras
sino de tres: crimen, delito y contravenciones (8) pero pareciera que el sistema predominante es el dual y así la discusión se
ha forjado en este sentido.

Entre los criterios de distinción que se citan tenemos:

a) Criterio Ontológico: Sostenido por Carmignani y Carrara el cual se fundamenta en la diversa naturaleza entre ambas
infracciones, toda vez que en el caso de los delitos, la represión se produce como consecuencia de una transgresión de
normas éticas de carácter universal mientras que en el caso de la contravención lo que se da es la transgresión de una norma
de utilidad social, así la contravención vendría a vulnerar la prosperidad y el delito la seguridad social. Este enfoque más
pareciera dirigirse a una posición sobre la naturaleza del objeto que sobre la naturaleza de la acción regulada. La posición es
recogida por Anselm von Feuerbach quien hace la distinción acudiendo a un plano de derecho natural y así afirma que el
delito viola un derecho que preexiste a la existencia de la ley que lo tutela y la contravención por el contrario, regula una
conducta que seria licíta si el Estado no la prohibiera.

Bettiol, señala que el criterio ontológico es manejado sólo a nivel doctrinario, por cuanto en el campo positivo se acude a un
criterio cuaiititativo. Este autor considera que la ética es un criterio que cubre tanto a contravenciones como a los delitos pues
es característica propia del Derecho Penal un decisivo eticismo en la tutela de los valores. Este punto es cuestionable pues
hay contravenciones que aseguran el respeto de buenas costumbres y valores religiosos y delitos que no regulan
necesariamente valores éticos, caso típico aquellos delitos de mera creación legal.(9)

b) Otros han querido enfocar la destinción de acuerdo al bien jurídico. Así el planteamiento se dirige a determinar el mero
riesgo a la lesión efectiva del bien jurídico tutelado. En consecuencia, la contravención se crea para actuar en caso de que el
bien jurídico sea únicamente puesto en peligro. Mientras que el delito importa una lesión efectiva de ese bien.

Para Bettiol, este punto de vista está basado en un criterio ontológico, pues en la realidad el criterio que se observa es
cuajititativo, prueba de ello es que la actividad delictuosa participa de diferentes grados, de modo que el grado de peligro o la
acción efectiva no es referible por separado a cada figura pues hay delitos de peligro.

c) Tenemos también el criterio subjetivo. Aquí la contravención es considerada como una simple desobediencia y la norma
transgredida es sólo de utilidad social, mientras que el delito lesiona un derecho subjetivo (10)

d) Aquí Binding y Goldschmidt son quienes propugnan la tesis. Estos autores dicen que la distinción parece referirse a la
consideración que el legislador haga el hecho ya sea de forma singular al ser una infracción que lesiona o pone en peligro el
bien jurídico protegido, o en forma genérica, y de aquí deriva si se trata de un mal mayor (delito) o un mal menor
(contravención). Es decir, la base del criterio es la antijuricidad medida por los efectos ya sea a nivel individual o general por
la que afirma Goldschmidt, que el delito protege determinados bienes jurídicos individuales y colectivos y las contravenciones
son violatorias de intereses de la administración. Una posición semejante observamos en Rocco, quien ve en la contravención
una actividad mediante la cual el Estado soberano satisface necesidades propias que no buscan declarar un derecho ni
ejecutarlo sino que únicamente buscan la administración social.(11)

Nuestra opinión personal es que la frontera que deslinda un delito de una contravención apegándonos desde luego, a la
posición dualista, es la mano del legislador, quien mirando hacia el norte del orden público, sopesa la repercusión del eventual
menoscabo que los valores sufran para orientar la tutela que se ha de conferir. Es pues, la posición del legislador la que en
definitiva, decida a cuál de los dos grupos va a pertenecer la conducta reglada.

La tendencia moderna de la política criminal en todo caso, se inclina por reservar al Derecho Penal de los delitos, las
infracciones más graves por conmover de manera relevante los valores fundamentales de la comunidad, pues las faltas o
contravenciones serían injustos menores.(12)

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A. Paralelismo entre contravenciones y delitos en nuestro Código Penal. Una breve concordancia.

Conductas idénticas o muy semejantes resultan ser tratadas en nuestro Código Penal, ya como contravención ya como delito
gracias a esta distinción que en nuestra opinión, deriva de la aplicación del concepto de justicia distributiva.

Es propiamente en la confrontación de las normas reguladoras de cada figura, que podemos apreciar con mayor claridad en
qué casos nos encontramos frente a un delito y cuándo frente a una contravención. Veamos:

a) Encontramos en primer lugar las lesiones que en la parte correspondiente a las contravenciones, están contenidas en el
artículo 394 inciso 1) en relación con el 123 y siguientes. Un parámetro de importancia para distinguir las lesiones como
contravención de aquellas como delito con condiciones y resultado idéntido entre el "delito lesión" (art. 125 C.P.) y la
"contravención-lesión", es su mayor o menor gravedad y entonces al efecto, no sólo se les denomina en forma diferente:
lesiones leves (delito art. 125 C.P.) y lesiones levísimas (art. 394 inc.1) sino que la frontera entre ambos es la incapacidad que
generen. A saber: se impone una incapacidad de uno a diez días para la contravención y si excede ese plazo será delito.
Dentro de ese mismo artículo 374 en el inciso 3), se regula la riña como contravención y en el 139, la riña como delito. Aquí
de nuevo, la incapacidad vuelve a ser el parámetro.

b) Las provocaciones y amenazas (artículo 375) encuentran su correspondiente en el 195. Vemos cómo el método empleado
va a constituir aquí la clave distintiva: (armas de fuego, por dos o más personas, en forma anónima y simbólica.

c) Las contravenciones contra el honor contempladas en el artículo 374, son una forma muy atenuada de los delitos contra el
honor frente a los artículos 145 y siguientes: injurias y difamación.

d) Las contravenciones contra las buenas costumbres, del artículo 378 son en algunos casos como el inciso 6), una forma de
los abusos deshonestos del artículo 161. También, dentro de esta categoría de contravenciones, se sanciona en el inciso 15,
la prdctica escandalosa de la sodomía, hecho que dentro de las circunstancias del artículo 173, conformaría el delito de
sodomía.

e) Se estipulan también contravenciones contra el estado civil de las personas en el artículo 379, que nos habla de un
matrimonio ilegal de igual forma que los artículos 176, 177 y 178, pero que se fundamenta en criterios de nulidades absolutas
en razón de los impedimientos o si mediare engaño, mientras que en la contravención, se manejan causales de nulidad
relativa.

f) El 384 en el inciso 1) establece la contravención por hurto menor, para sancionar este hecho bajo reglas diferentes al hurto
como delito de los artículos 208 y siguientes. Para tal finalidad de conformidad con el artículo 208 se hace reenvío al 384 y
usando un criterio económico para ello; de ahí que si el valor de lo hurtado sobrepasa los mil colones, estaremos ante un
delito de hurto simple, pues para los demás casos de hurto se preveen circunstancias adicionales.

En el inciso 9 del 384 encontramos los llamados daños menores que se distinguen de los daños como delito, acudiendo a
igual que en el caso de hurto, a un criterio económico sea, si los daños no exceden de mil colones, se trata de una
contravención.

g) En lo relativo al grupo de contravenciones por desobediencia, desacato e irrespeto a la autoridad previstos en el artículo
392, observamos que en los incisos 6, 7 y 8 se preveen conductas semejantes a las contenidas en los artículos 302, 303, 305,
306, 307 que forman parte de los delitos contra la autoridad pública.

Por su lado, el inciso 9 de esa misma disposición que se refiere a la portación falsa de distintivos, corresponde con el 308 que
regula la usurpación de autoridad.

h) La contravención del artículo 393 en su inciso 3 parece ser una forma atenuada de algún tipo de delito de encubrimiento
que está previsto y sancionado por los artículos 320 y siguientes. Concretamente serían los casos del favorecimiento personal
y la receptación de cosas de procedencia sospechosa.

i) Finalmente, en el 395 la normativa contravencional tutela lo referente a monedas, sellos, timbres, marcas y títulos al
portador. Interesante es notar cómo el inciso 2, sanciona la fabricación de circulación de fotografías que semejen valores. Aquí
la figura correspondiente en materia de delitos sería por un lado, la falsificación de moneda y otros valores, del artículo 364 y
por otro, la falsificación de sellos, señas y marcas, de los artículos 367 y 368.

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B. Dualidad de la norma penal y su implicación en las sanciones contravencionales

Creemos importante antes de sellar el tema anterior referirnos a este punto no sólo por la gran relación que hay entre el
aspecto puramente sustancial de la norma y aquel procesal de la misma sino porque se correría el riesgo de dejar cabos
sueltos sobre el particular. Sabemos que hay un evidente encuentro entre la norma sustancial y la de derecho procesal ya que
las conductas descritas como ilícitas y los "valores" de sus respectivas penas están dadas en la ley sustancial como parte del
tipo. Sin embargo, es interesante observar cómo esa segunda parte de la norma de manera indirecta (pues directamente es
como una advertencia para todos de las consecuencias que sufriremos si no respetamos las normas penales), está dirigida al
juez por cuanto él debe dar contenido a su "mandato jurisdiccional" con el monto de la pena y adecuaría con las reglas
generales establecidas al efecto en el Código Penal. Es aquí donde encontramos que algunas de esas reglas son diferentes
en caso de contravenciones.

Así por ejemplo, mientras para los delitos se prevé el grado de tentativa, por doctrina se dice que en materia de
contravenciones no se aplica.

En cambio se aplican los criterios de habitualidad (reincidencia) y profesionalidad.(13)

Por otro lado, las penas son sólo penas pecuniarias en las contravenciones, y mientras que en los delitos se da tanto la
pecuniaria como la privativa la libertad.

II. DE LA NATURALEZA DE LA COMPETENCIA EN MATERIA CONVENCIONAL

Ya pudimos observar en la fase anterior, cómo tenemos por un lado los delitos y por otro las contravenciones las que en última
instancia por fuerza lógica, van a ameritar un trámite en sede jurisdiccional adecuado al fin que de estas figuras se persigue.

Dentro de las esferas creadas para la concreta aplicación de la función jurisdiccional: las competencias, se incluyen en
especiales agrupaciones que nos permiten clasificar esa actividad a lo largo de un abanico de características para su
distribución como es el criterio funcional.

Es nuestra opinión personal que cuando se habla de contravenciones como una variedad de leyes penales, el criterio que
debe privar en materia procesal para determinar correctamente la competencia aplicable, es el criterio funcional. Ello porque
se trata de figuras que sancionan conductas considerados por el legislador, como hemos señalado, que en cuanto
infracciones, generan consecuencias menos gravosas que aquellas derivadas de las conductas tipificadas como delitos y
entonces, lo lógico en términos de economía procesal, es optar por un trámite separado aunque no autónomo del
correspondiente para los delitos. En otras palabras, dadas estas condiciones de "subespecie" del Derecho Penal, el órgano
competente y el procedimiento varía en el caso de infracciones contravencionales. Todo esto resulta de una abstracción que
nos hace posible descubrir diferentes competencias dentro de un mimo criterio.(14)

En el caso que nos ocupa, estamos frente a dos competencias diferentes del criterio material (Derecho Penal).

A. Del Régimen Procesal en materia de contravenciones en Costa Rica

La concepción histórica-ideológica que del proceso se tenga es nuestro criterio el punto de partida para la creación del
instrumento procesal a emplear.(15)

Estas improntas pueden ir de un extremo a otro hasta llegar a constituir sistemas procesales muy benignos y altamente
resptuosos de las garantías tanto individuales como sociales, (rectius: humaiias), hasta sistemas absurdos, aptos para cometer
los peores abusos y atropellos.

De esto podemos inferir que la técnica procesal en el buen sentido de la denominación, impone la creación de un cuadro de
posibilidades que nos permita una implementación real de la administración de justicia. La llamada "justicia justa"(16), para no
caer en el nefasto expediente del esquema procesal "aparente" pero injusto a la hora de aplicarlo.

En nuestro medio de manera semejante a otros sistemas jurídicos, la técnica procesal que se sigue en materia de
contravenciones tiene por supuesto, íntima relación con la importancia otorgada al hecho sancionado. De modo que se opta
por un procedimiento más célebre y por ello libre de formalidades y con el mínimo de plazos y audiencias.

Así vemos que una de las características más relevantes de nuestro procedimiento de faltas(17) y contravenciones (artículos

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423 al 427 del C.P.P), es la audiencia inmediata para que el órgano competente: alcalde, oiga al ofendido y al imputado (art.
423).

De suma importancia es destacar que se ofrece al imputado la alternativa de aceptar los hechos o el hecho y así dar por
terminado el proceso y acto seguido se impone la sanción (condena). Es evidente que el mecanismo de la aceptación del
cargo, resulta muy eficiente desde el punto de vista de la rapidez y por ello desde un concepto de economía procesal pues
ello evita realizar posteriores diligencias como es propiamente la audiencia oral y pública en donde no sólo se oirá a las partes
interesadas, sino también a los testigos y se evacuarán eventuales pruebas de otra naturaleza (art. 424), lo que supone más
tiempo y utilización de recursos humanos.

Por otro lado, siguiendo el criterio de rapidez en este tipo de procedimientos, también se permite diferir la fecha de realización
de la audiencia pero por un breve plazo de tres días el cual podrá ser concedido de oficio o a promoción de parte a fin de
preparar la prueba (art. 425). De este mismo articulo sorprende la última parte que dispone una detención provisional del
imputado la cual sólo podrá sustituirse por una caución o una libertad simple (jurada).

Atendiendo siempre el interés por acelerar la conclusión del proceso contra vencional, el artículo 426, establece que la
resolución dictada en esta sede, no tendrá recurso alguno, salvo los autos dictados los cuales podrán impugnarse por
revocatoria dentro de veinticuatro horas a partir de su notificación.

Bien, enunciado el planteamiento que nuestra ley procesal dispone para sancionar las infracciones contravencionales,
queremos comenzar a hacer un análisis de su viabilidad jurídica de acuerdo a algunos principios del debido proceso que
creemos vulnerados en este procedimiento.

Las razones ideológicas concretas que mediaron para dar al sistema procesal que rige las contravenciones en nuestro Código
de Procedimientos Penales, y por ende, el corte que éste posee, las ignoramos pues no es fácil contar con medios que en el
plano material, nos informen con exactitud por lo que no nos queda más alternativa que especular.

En efecto, casi por vía de intuición, creemos que se trata de un esquema procesal de corte estrictamente liberal, en la medida
en que no se transige con los intereses y derechos que pueda tener el imputado y ante todo, se impone el interés del ofendido
y una cierta certeza del orden jurídico. Es como si se persiguiera a través de este procedimiento única y exclusivamente la
restauración del derecho objetivo alterado y para ello se dejaran de lado los derechos y garantías de que debe gozar el
acusado en un régimen jurisdiccional.(18)

Históricamente, todo parece coincidir con la ya citada escala de valores del momento, (orden público). Es el reflejo de la
cultura jurídica del momento.(19) El método empleado nos recuerda que en fondo de la solución subyace el valor que a esos
hechos cubiertos por el concepto de la contravención, se les da. O sea, un mayor o menor rango frente a los que ameritarían
pertenecer a la categoría de los delitos.

Entonces es evidente que la razón más fuerte para que se sacrifiquen las reglas del debido proceso, en el procedimiento
contravencional es ni más ni menos, que la "poca monta" del hecho perseguido a la luz de la óptica legislativa. Pero, nos
preguntamos ¿y el imputado no cuenta?, pues en fin de cuentas él es el centro de imputación de la sanción prevista. El es
quien será destinatario directo del procedimiento y su sentencia. El dictamen ahí emanado lo afectará negativamente por más
leve que sea la sanción. Nótese que en aras de la celeridad se sacrifica claramente la justicia, pues la primera fase de este
procedimiento es una instancia para que el encartado acepte el cargo y se omita la fase de la audiencia oral y pública con la
consecuente evacuación de pruebas. Nótese que por lo demás y como si fuera poco, la ley no sugiere y mucho menos
advierte el derecho del acusado a contar con la presencia de un profesional en Derecho que le haga ver la conveniencia o
inconveniencia de aceptar los hechos o para comprender el manejo de la prueba. Y para colmo de males, se dice que la
resolución final no tendrá recurso alguno. ¡Qué más adefesio jurídico podemos pedir!: Si viola a todas luces el derecho de
defensa pues se plantea una suerte de "intimidación legalizada" para que el imputado acepte los cargos. Aceptación que en
última instancia no sólo lo grava para el caso concreto sino que puede gravarlo en casos futuros en donde esa resolución
puede constituir prueba (por ejemplo, una lesión levísima para un enventual juicio de divorcio bajo la causal de sevicia) y que
desde luego, nunca lo beneficia. Ciertamente, el patrocinio letrado, no le va a garantizar una absolutoria pero sí una resolución
conforme a derecho y justicia en la medida de lo posible.(20) Mediante el patrocinio letrado, es lógico, que el asunto será
enrumbado de manera muy diferente a como puede manejarlo quien no tiene la formación jurídica. Encima de esto además, le
niega el principio de la doble instancia (art. 426). Con lo que la persona acusada, podemos decir, queda atrapada en las redes
del más poderoso. Algo así como la ley del más fuerte.

Quizá lo más alarmante es la disposición que permite ampliar el señalamiento de la audiencia oral y pública para preparar la
prueba con una correspondiente orden de prisión preventiva,(21) sorprende realmente que un país como el nuestro que se
precia de la más rigurosa tradición en el respecto de los derechos humanos y de responder a los lineamientos básicos de las
garantías del debido proceso, permita que hasta nuestros días se mantenga este tipo de procedimiento.

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B. El procedimiento contravencional en lugares lejanos:

La arbitrariedad se vuelve mayor si seguimos leyendo el resto del articulado. Concretamente, el artículo 427 que establece un
procedimiento diferente para el caso de sancionar contravenciones en lugares lejanos.

Primero que todo, ¿qué significa lugares lejanos en un país pequeño y dónde los medios de comunicación y transporte llegan
perfectamente a cada rincón de nuestro territorio?

Ahora bien. Aceptemos teóricamente una lejanía que "cercana" o no es siempre lejanía si así lo dice la ley. ¿ Por qué variar
las reglas del juego que ya son malas a peores? ¿Qué justifica esa variación? Digamos que es la dificultad material de no
tener cerca al órgano jurisdiccional que ha de pronunciarse. Muy bien, por eso el artículo señala que la denuncia se hace ante
el delegado cantonal o distrital de la Guardia de Asistencia Rural o ésta lo hará de oficio y que si el imputado acepta los
cargos, se envía el acta correspondiente al Alcalde respectivo. Sin embargo, las limitaciones de orden material no se toman en
cuenta para resolver el problema que el imputado pueda tener para recoger y preparar la prueba si no acepta el cargo. Aquí
la lógica se derrumba al conceder para ese efecto, un mísero plazo de veinticuatro horas. ¿Qué puede justificar esta
incongruencia? Creemos que es absolutamente injustificada pues no tiene razón de ser por tratarse de un lugar alejado sean
veinticuatro horas en vez de tres días como lo acuerda el 426, si el derecho de probar debe ser igual.

El asunto así tratado despierta una gran preocupación pues los criterios que llevaron al legislador a otorgar más importancia a
un hecho que a otro para encasillarlo en las contravenciones o en los delitos, no debe extenderse al mecanismo procesal con
evidente violación de los principios irrevocables e irrenunciables del debido proceso. En otras palabras; una infracción de la
norma puede generar mayores o menores concencuencias y en relación directa con esos resultados, así el sistema jurídico
procesal y la medida de las sanciones deberán responder. Pero esa proporción no implica que si estamos frente a procesos
jurisdiccionales que vinculan a todos por igual, hagamos distinciones para "torcer" el procedimiento en interés del derecho por
el derecho con evidente menosprecio de quien es juzgado.

El papel del derecho procesal no es el de desencadenar una suerte de iter burocrático, para limpiar incertidumbres jurídicas o
agendas de despacho. Su misión es servir de vehículo real y efectivo en la difícil labor de administrar justicia. Por algo la
Constitución Política se ocupa de él:

a) Nuestra Constitución Política en su artículo 39 establece con toda claridad que a una sentencia no se puede llegar sic et
simpliciter pues se debe garantizar la "previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y, mediante la
necesaria demostración de culpabilidad".

En nuestro procedimiento contravencional creemos se viola a todas luces esta exigencia constitucional toda vez que no se
dispone la necesidad, a nivel legal, de que el imputado cuente con asistencia letrada y se restringe y condiciona esa
"necesaria demostración de culpabilidad" de que habla el artículo 39 de la Constitución.

b) Por otro lado, el artículo 33 de nuestra Constitución establece que: "todo hombre es igual ante la ley y no podrá hacerse
discriminación alguna contraria a la dignidad humana".

Ya vimos cómo nuestro legislador, no se limitó a seleccionar las conductas para tipificarías sea como delitos sea como
contravenciones, sino que en aras de una breve solución en sede judicial, (para las contravenciones), trasladó la mayor o
menor repercusión social al esquema procesal para "recortar" garantías que no pueden cercernarse por cuanto el proceso es
una actividad separada del ilícito. No es posible adecuar las garantías procesales a la situación ilícita que constituye el
presupuesto del proceso, pues el derecho de defensa técnica y de probar, son derechos indivisibles o unitarios que tiene todo
ciudadano a la hora de figurar en un proceso.

Es muy simple: no podemos hacer una proporción entre la valoración más o menos elevada que un hecho tenga en la vida
social, con el procedimiento jurisdiccional pues caeríamos muy fácilmente en el error de confundir "abreviar" con "cercenar",
que es lo que encontramos en nuestro procedimiento contravencional, con lo que sin hacer mayores razonamientos, queda
flagrantemente violado el principio de igualdad contenido en el artículo 33, pues en los procesos para juzgar los delitos se
conceden mayores dosis del derecho de probar y se establece la necesidad de la defensa letrada y no sucede así para las
contravenciones con los serios resultados que ello pueda ocasionar al condenado.

El punto se vuelve más álgido cuando vemos que las garantías procesales se restringen aún más en los procedimientos por
contravención en lugares lejanos, como lo señala el Código. Aquí la violación al artículo 33 de la Constitución es todavía más
patente.

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APORTE AL ESTUDIO DEL RÉGIMEN PROCESAL DE LAS CONTRAVENCIONES EN COSTA RICA - REVISTA 5

c) ¿Qué decir de la imposibilidad de acudir a una segunda instancia? Todos sabemos que el Pacto de San José, acuerda la
garantía de la doble instancia como uno de los principios esenciales para que se cumpla el debido proceso (art. 8, inc. h)
requisito que en nuestro procedimiento está totalmente ignorado.

CONCLUSIONES

El recorrido teórico que hemos efectuado ya por la ruta del derecho sustancial en cuanto a los criterios para definir la
contravención ya por la ruta del derecho procesal específicamente en lo relativo al esquema previsto en nuestro Código de
Procedimientos Penales, nos permite concluir una serie de aspectos interesantes:

Una infracción es contravención si por su repercusión social, el legislador la considera más o menos grave frente a otras
conductas.

Las contravenciones forman parte del Derecho Penal pero en calidad de una "subcategoría" que se puede llamar Derecho
Penal Contravencional y por ello podemos afirmar que en sede jurisdiccional, esta condición da lugar a un procedimiento
especial y por ende a una competencia funcional.

La concepción sustancial de las infracciones reguladas bajo el tipo controvencional, se traslada a la técnica procesal empleada
generando enormes injusticias y desigualdad.

Esta proporción o relación directa entre concepto de contravención y procedimiento, provocó una desviación conciente o
inconciente (no sabemos), en el ánimo del legislador por lo que confundió, en un afán por simplificar el método procesal, la
idea de un proceso "abreviado" con una de un proceso "cercenado".

Como consecuencia lógica se mancillan en este procedimiento principios constitucionales e internacionales relativos al debido
proceso.

Este último aspecto es en síntesis la hipótesis planteada en la introducción de este trabajo y que queda así demostrada.

Efectivamente, la idea de que la contravención representa no sólo una infracción menor sino una menor agresividad del agente
se refleja en el plano procesal, mediante una patente distorsión del procedimiento. Veamos:

1. Salta a la vista la inconstitucionalidad en lo referente a las dos grandes distinciones entre proceso contravencional
(digamos, "ordinario"), y aquel previsto para lugares alejados que se convierten en relación a éste en uno "especial", con lo
que se viola el artículo 33 de la Constitución Política.

2. También nos parece inconstitucional la falta de previsión en cuanto a al asistencia letrada que no sólo viola el artículo 33
citado por hacer distinción entre el proceso para delitos y el de contravenciones sino también el artículo 8 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos suscrita en San José el 22 de noviembre de 1969 que en sus incisos d) y c), señalan la
garantía de la asistencia legal, derecho que se considera como irrenunciable.

3. La oportunidad defensiva se ve disminuida en especial, en el caso del procedimiento en lugares lejanos en donde como se
indicó, el plazo pasa de tres días en el "ordinario", a veinticuatro horas. Esto como hemos insistido, viola las reglas del
principio del contradictorio de ser oído en juicio. Así el Pacto de San José o Convención Americana de Derechos Humanos
establece que se debe conceder al acusado "el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa", Art. 2 inciso c).

4. La eventual aceptación del o los cargos constituye una clara violación del artículo 36 C. P. y aquel del Pacto de San José,
que también establece el derecho de no ser obligado a declarar en contra de sí mismo ni a declararse culpable. Ya
anteriormente, hemos dicho que la aceptación del cargo, es una clara presión para el acusado que vulnera no sólo el derecho
de defensa técnica sino que tal y como se utiliza, sirve como una medida intimidatoria a la que un justiciable acude para
obtener clemencia y una sanción menos rigurosa.

5. En cuanto a la imposibilidad de impugnar la resolución dictada por el órgano jurisdiccional, ello resulta del carácter
"totalitario" del procedimiento ya que limita sin fundamento serio o válido, la posibilidad de que un juez diferente realice un
nuevo examen(22) conozca en revision" el asunto, cuando sabemos que la revisión posterior permitirá "limpiar" la injusticia
cometida en la primera fase del proceso. En este sentido el ya citado Pacto de San José, en su artículo 2, inciso h) es enfático
al exigir el derecho a recurrir a una segunda instancia.

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Con lo expuesto creemos hacer conciencia del estado actual de nuestro procedimiento contravencional y la urgente necesidad
de hacerle ajustes que consideramos podrían canalizarse por la vía de la declaratoria de inconstitucionalidad de los puntos
que hemos analizado en este estudio. Desde luego, no pretendemos ser exhaustivos pero hemos tratado de decir lo que a
nuestro juicio logramos inferir sobre el tema.

BIBLIOGRAFIA

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LEGISLACION CONSULTADA

Código Penal de la Provincia de Córdoba, Argentina.

Código Penal, Costa Rica.

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Código de Procedimientos Penales, Costa Rica.

NOTAS:

1. Nos referimos aquí como es lógico, a la normativa así denominada algunas veces en doctrina y que por supuesto,
compartimos. Soler (5), Derecho Penal Argentino, Argentina. 1978, pp. 222 ss., Fontan Balestra (C), Tratado de Derecho
Penal T. I, Costa Rica, no se indica año de edición, pp. 227 ss.

2. Levi (A), Teoria generale del diritto, Padua, 1967, p. 67, Badiali, Ordine publico e diritto straniero, Milán, 1962, p 153 ss

3. Idem.

4. Montero Aroca (J), Introducción al Derecho Procesal, Madrid, 1979, pp. 214ss.

5. Jesheck (H-H), Tratado de Derecho Penal, T.I., Parte general, Barcelona 1981, p 5.

6. Ver, Supra, Sección A.

7. Ver, exposición de motivos del Código Penal de 1975.

8. Ver, Soler (S), Derecho Penal Argentino, Argentina, 1978, pp. 222 ss. Nos habla del criterio tripartita y del criterio dual. En
Argentina de acuerdo a este autor se utiliza el criterio dual entre delito y contravenciones según la gravedad del hecho.
También nos refiere este criterio tripartita Bettiol (G) en su Diritto Penale, Padua 1978, pp. 227ss. En Italia se utiliza el criterio
dual. Fontan Balestra, Op., Cit., p. 374, deja ver que autores argentinos como Rodolfo Moreno, Octavio González Roura, José
Peco, Sebastián Soler, Eusebio Gómez y Luis Jiménez de Asúa, no comparten los diferentes criterios de destinción entre
delitos y contravenciones.

9. Ver al respecto además de Soler (5), Op. cit., y Bettiol (G), Op. cit., Fontan Balestra (C), Tratado de Derecho Penal, pp. 374
ss

10. Soler (S), Op, cit., pp. 224-225.

11 Soler (S), Op. cit., pp 225-226, Fontan Balestra, Op. cit., refiere que también lo enfoca Ricardo Núñez, autor argentino p.
375.

12Ver, Mir Puig (S), en Jescheck (H-H). Op.,cit. Quien nos dice: Las faltas son como decía Pacheco: "delitos veniales "
bagatelas que pueden ser reprimidas con contravenciones administrativas", pp. 85, ss.

13. Bettiol (G), Op cit., p. 661.

14.Consultar Sáenz Elizondo (M.A.), "Jurisdicción y competencia", Rev. Ciencias Jurídicas. N° 68, 1991. El criterio es poco
usual en nuestro medio pero no obstante, comienza a perfilarse por ejemplo, en el Código Procesal Civil.

15. Rescigno (P), Manuale del diritto privato italiano, Nápoles 1976, PP. 9-12.

16. Cappelletti (M), "Apuntes para una fenomenología de la justicia del Siglo XX" en: Rev. Judicial N° 65, trad. de Sáenz
Elizondo (M.A.). Cappelletti (M), "Algunas reflexiones sobre el rol de los estudios procesales en la actualidad", en: Riv. Jus N°
39, p. 6 y ss. Cappelletti (M), "Accesso alla Giustizia" en; Enciclopedia Giuridica, V.I., Roma, 1988, p. 1 ss. Se dice que en
material penal, el interés del imputado en sentido procesal, está en que se le juzgue de forma adecuada, es decir en que se le
siga un proceso que le permita obtener justicia precisamente por medio de los órganos del Estado (jurisdiccionales). Massari,
II processo penale italiano, Napoli 1934, 1, p. 619; Sabatini, Principi di diritto processuale penale, cittá di Castello, 1931, p.
298; Musotto, La teoría dell' interesse nel processo penale, Palermo 1937. Este autor señala que el interés procesal en el
proceso penal, funciona a nivel de elaboración legislativa pues es el legislador quien tiene que valorar y disciplinar la actividad
procesal de los sujetos en particular, p. 25.

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17. La denominación de Faltas y Contravenciones, parece obedecer a un error del Código de Procedimientos Penales que no
tuvo en cuenta el cambio de nombres que se acordó en el Código Penal de 1970. Así vemos en la exposición de motivos del
Código Penal, que la denominación de faltas más bien se cambia a la de contravención por la trascendencia del hecho.
Código Penal y Leyes conexas, edición preparada por el Lic. Atilio Vicenzi, Costa Rica, 1972, p. 6.

18. Las garantías básicas del proceso jurisdiccional deben ser acordes con la naturaleza o tipo de proceso que se realiza sin
abandonar los principios constitucionales, los contenidos en Convenios Internacionales ratificados por el país y los derechos
relativos a al persona. Chiavario (M), Processo e garanzia della persona, Milano 1976.

19. Efectivamente en la exposición del motivos del Código Penal citado, se dice que la contravención se distingue por su conte
nido: "lo que cuenta es su contenido, puesto que eliminamos algunas infracciones que figuran en el Código de 1941 para
trasladarlas al Libro Segundo de Los Delitos y que deben estar allí en razón de lo que son en esencia. Porque revelan típicos
síntomas de agresividad en el agente", Op., cit., p. 54.

20. Ver Sáenz Elizondo (M.A.), "El gratuito patrocinio o asistenda legal gratuita como derecho y medio de igualdad social en el
proceso moderno ", en: Rev. Judicial, N°s 19-20; Cappelletti (M), Proceso e Ideología, Bolonia 1969. Al respecto hay gran
cantidad de literatura.

21. Gracias a estudios realizados recientemente que demuestran la arbitrariedad y el abuso de una medida de esta naturaleza
de alta represividad en relación al grado de peligro y relevancia de la infracción contravencional, del artículo 425 ha caído en
desuso. Ver, León Zárate (F), Proyecto de Desistitucionalización de Pena Privativa de Libertad. Proyecto de Reducción de la
Población Penitenciaria. ILANUD 1990. Documento presentado a la reunión regional de proyectos financiado por el PNUD,
1989.

22. Ver un estudio de reflexiones muy interesante en Pizzorusso (A), "Doppio grado di gurisdizione e principi constituzionali",
en: Riv. Dir. Proc., N°1, 1978, pp. 33 ss.

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LA EXTRADICIÓN DE NACIONALES EN COSTA RICA - REVISTA 5

LA EXTRADICIÓN DE NACIONALES EN COSTA RICA

Cecilia Sánchez Romero


Directora del Digesto de Jurisprudencia
Jorge Chacón Laurito
Juez Superior Penal

I. INTRODUCCION

La extradición de nacionales se perfila en estos momentos como un tema de gran actualidad, al estar pendiente de aprobación
en la Asamblea Legislativa un nuevo Proyecto de Ley de Extradición que vendría a sustituir la actual Ley N° 4795 de 16 de
julio de 1971 conforme a la última reforma N° 5991 de 9 de noviembre de 1976.

Con anterioridad, no se presentaba duda alguna en cuanto a la imposibilidad de extraditar costarricenses, tanto por lo
dispuesto en el artículo 32 de la Carta Magna, al señalar que: "Ningún costarricense podrá ser compelido a abandonar al
territorio nacional", como por lo señalado en el artículo 3 de la vigente Ley de extradición que establece en ilo conducente que:
"No se ofreceraá ni concederá la extradición: a) Cuando al cometer el hecho putuble el reclamado fuera costarricense por
nacimiento o por naturalización. En esos casos será juzgado por los Tribunales Nacionales". En cuanto a esta disposición
solamente fue discutible la diferenciación que se hizo por parte de algunos tribunales, entre el costarricense por nacimiento o
naturalización, y en algunos casos se concedió la extradición cuando el sujeto reclamado había cometido el delito antes de
adquirir la nacionalidad costarricense; opinión que sin embargo no fue siempre absoluta ya que hubo varios votos disidentes
señalando la ausencia de distinción entre costarricenses tanto en la Cotistitución como en la ley.

El proyecto de reformas a la Ley de Extradición publicado en la Gaceta N°98 del 23 de mayo de 1989, tramitado en la
Asamblea Legislativa bajo el expediente N° 10.746, inicialmente no generó tanta inquietud, pero luego, en la comisión de
Asuntos Jurídicos, se acordó derogar el artículo 3 en su inciso a), con el afán de permitir que los costarricenses, tanto por
naturalización como por nacimiento, fueran extraditados al lugar de comisión del delito para su juzgamiento y penalización; y
es precisamente este cambio significativo lo que motiva la exposición del tema, con la pretensión de suministrar algunos
elementos informativos que permitan formar una opinión consciente sobre su conveniencia o inconveniencia. Se trata de un
cambio fundamental, de un giro significativo en la política extradicional de nuestro país, cuyos alcances y adecuación al
ordenamiento jurídico vigente deben ser analizados con cuidado.

II. EL PROYECTO DE REFORMA A LA LEY DE EXTRADICION

Con el objeto de adecuar la Ley de Extradición vigente al Tratado de Extradición entre Costa Rica y Estados Unidos de
América, por aprobarse en esa época, el Poder Ejecutivo envía a discusión a la Asamblea Legislativa, en 1989, un Proyecto
de Ley de Extradición, que pretendía además establecer concretamente el procedimiento sumario a que se refiere el artículo 7
de la Ley vigente con gran imprecisión, así como establecer el procedimiento para regular la extradición en tránsito y la
extradición activa.

Quienes creemos que la ley actual tiene una serie de lagunas y omisiones en muchos aspectos, vimos con buenos ojos la
posibilidad de su reforma, con el objeto de lograr un cuerpo normativo unificado, claro y preciso; sin embargo, aparte de
mantenerse en el proyecto algunos de los vacíos de la anterior, la modificación que le introduce en octubre de 1989, la
Comisión de Asuntos Jurídicos del Poder Legislativo, nos produce una inquietud, derivada tanto de sus alcances como de su
enfrentamiento con el principio constitucional del artículo 32.

En efecto, al eliminarse el inciso a) del artículo 3 de la Ley vigente, se permite la extradición de nacionales, institución
sumamente discutible y delicada. El fundamento para este cambio fue señalado en la exposición de motivos del mencionado
proyecto, en los siguientes térininos: "Se permite la extradición de costarricenses, pues en la lucha contra la delincuencia no
debe ser óbice la nacionalidad del delincuente. Consideramos que tal disposición no atenta contra la Constitución Política,
pues en su artículo 32 se refiere más bien a la expulsión como acto político, y no jurisdiccional, como es el proceso de
extradición".

Es obvio que la internacionalización de algunas conductas, fundamentalmente referidas al narcotráfico, han puesto en
evidencia la necesidad de juzgar con severidad e impedir la impunidad de estos hechos, pero creemos que las legislaciones
producto de las presiones internacionales y a veces de las histerias colectivas, no siempre son garantía de efectividad.

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LA EXTRADICIÓN DE NACIONALES EN COSTA RICA - REVISTA 5

Tenemos entonces que el problema planteado puede verse desde dos perspectivas: en primer lugar, la constitucionalidad de
la disposición y en segundo, independientemente del problema constitucional, su conveniencia.

III. CONSTITUCIONALIDAD DE LA EXTRADICION DE NACIONALES

Desde el punto de vista puramente jurídico, la discusión en torno al problema de la extradición de nacionales ha girado
alrededor de la disposición del artículo 32 de la Constitución Política, cuyo término "compeler" es el que ha generado la más
interesante discusión. Transcribimos a continuación la opinión de distinguidos juristas costarricenses, diputados y magistrados,
sobre el tema, con el fin de tener mayores elementos de información.

Resulta de interés mencionar que la discusión producida en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente de 1949, no fue
muy profunda en ese sentido, por lo menos eso es lo que evidencian las actas de esa asamblea, concretamente la centésimo-
décimosegunda, de la sesión celebrada a las quince horas del 19 de julio de 1949, bajo la presidencia del Dr. Marcial
Rodríguez, en cuyo artículo tercero se indica textualmente:

"Se continuó en la discusión del Proyecto de Constitución Política. La fracción Social Demócrata presentó moción para
adicionar el capítulo de las Garantías Individuales con un nuevo artículo que diga: "Ningún costarricense puede ser compelido
a abandonar el territorio nacional. La pena de extrañamicuto, tratándose de costarricenses, sólo podrá imponerse por delitos
políticos o conexos con ellos, como uno de los extremos de pena alternativa y en tales casos el extrañamiento nunca se
ejecutará contra la voluntad del reo.

El Diputado Vargas Fernández, aún cuando en el fondo está de acuerdo con la moción planteada, objetó el párrafo segundo,
que bien puede eliminarse. Lo importante es mantener el principio general de que ningún costarricense podrá ser obligado a
abandonar el territorio nacional.

El señor Fournier le contestó que precisamente en un principio la Comisión Redactora del Proyecto del 49 sentó el principio
general, pero cree que el compañero Baudrit Solera planteó la dificultad en los casos de delitos políticos, en los que algunas
veces es preferible expulsar al indiciado, como uno de los casos de pena alternativa, siempre y cuando el indiciado lo
aceptara. El Diputado Leiva indicó que la pena de extrañamiento se establece en determinadas ocasiones para bien de la
tranquilidad nacional en casos de delitos muy calificados o también para librar a los indiciados de venganzas personales.
Añadió que con la moción en debate, queda a la volundad del individuo extrañarse o no, razón por la cual no le dará su voto,
ya que, aunque está de acuerdo en que la pena de extrañamiento sea alternativa, no lo está con que se deja al indiciado en
absoluta libertad de aceptar o no el destierro. Los proponentes de la moción aceptaron suprimir el párrafo segundo. Sometida
a votación, fue aprobada. En consecuencia, el nuevo artículo del título de las Garantías Individuales se leerá: "Ningún
costarricense puede ser compelido a abandonar el territorio nacional".

Siguiendo este orden de ideas, consideramos que de la breve cita de la exposición de motivos de la Constitución del cuarenta
y nueve, se evidencia como principio general, que el costarricense no puede ser obligado a salir de nuestro territorio, y aunque
se aceptaba la pena de extrañamiento exceptuándose el caso de los delitos políticos o conexos, en la actualidad, en nuestro
Código Penal vigente, en su artículo 52 se expresa: 'La pena de extrañamiento, aplicable únicamente a los extranjeros,
consiste en la expulsión del territorio de la República, con prohibición de regresar a él, durante el tiempo de la condena. Se
extiende de seis meses a diez años'".

De allí que, actualmente no es aplicable el extrañamiento a los costarricense como se permitía anteriormente, argumento que
da mayor peso al de no extraditar nacionales conforme se encuentra la regulación actual de la Constitución, puesto que ni
siquiera procede su extrañamiento.

Para el exdiputado, Lic. José Miguel Corrales Bolaños, el antecedente del artículo 32 debe buscarse en la expulsión que el
gobierno del Dr. Rafael Angel Calderón Guardia hace de don José Figueres Ferrer, con lo cual el único impedimento que
contendría esta norma es el de expulsar a los costarricenses, dijo don José Miguel: "Si ustedes cogen el anitecedente de este
32, ven que la reacción del constituyente del 49, ante la expulsión que hace el gobierno del Dr. Calderón Guardia de José
Figueres Ferrer, esto que tiene lo que no permite es que a una persona, en Costa Rica se le expulse, pero cuando hay una
extradición, a mi no se me está castigando, simplemente se me está entregando para dos cosas, para que se me procese o
para que descuente una pena…" (1)

El Magistrado Rodolfo Piza al responder a la pregunta sobre si el artículo 32 se refiere a expulsión y no a extradición, y si esa
norma está motivada en lo sucedido con Figueres, señaló: "Yo creo que exageró un poquito don José Miguel, porque no era
sólo la expulsión de Figueres, era que en Costa Rica existía como pena, en el Código Penal, el destierro, existían dos, el
extrañamiento y confinamiento, pero en el fondo lo que es el extrañamiento es un destierro, significa echar una persona del
país y el confinamiento es, digamos así desterrarlo dentro del territorio, confinándolo a una determinada zona, gracias a eso,

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LA EXTRADICIÓN DE NACIONALES EN COSTA RICA - REVISTA 5

es algo que no se ha investigado suficiente, algunas zonas del país son especialmente cultas, San Ramón es una, en San
Ramón desterraban confinaban mucha gente, digamos intelectuales, que conspiraban contra el gobierno en el siglo pasado y
eso fue creando una gran efervescencia cultural, de manera que no todo es malo.

Pero lo cierto es que en la constituyente del 49 lo que estuvo presente era, digámoslo así, la barbaridad de que a un
costarricense se le desterrara, claro que se ponía el ejemplo de Figueres porque era en ese momento el héroe de la
Revolución, como Braulio Carrillo, Juan Rafael Mora, el padre Volio ya en este siglo, unos tíos míos que armaron una también
revolución que les fracasó, los Escalante y fueron a dar a Perú, el destierro del Dr. Castro Madriz, o sea, había mucho
antecedente de costarricenses, Rogelio Fernández Güel, estuvo confinado a San Isidro del General a lo que es hoy San Isidro
del General, o sea que en general el ambiente era sí que no se desterrara.

Yo nunca he compartido esa tesis de José Miguel Corrales, porque compeler es obligar contra su voluntad, por más vuelta que
uno le quiera dar".(2)

El Dr. Luis Paulino Mora Mora, Magistrado de la Sala Constitucional, señala: "...no procede la extradición de nacionales, me
parece que la norma constitucional es clara en que no puede expulsarse del territorio nacional a un costarricense y ésta, la
extradición casualmente es esto, la entrega de un costarricense para ser juzgado en el extranjero". (3)

Es entonces, como lo venimos apreciando, el término "compeler" utilizado por el constituyente patrio el que ha generado la
polémica, desde la óptica de procedencia de la extradición con la actual norma constitucional.

El diccionario de la Real Academia española nos define el término de la siguiente manera: "Obligar a uno, con fuerza o
autoridad, a que haga lo que no quiere"(4) y en este sentido nos parece de interés transcribir la opinión del señor Magistrado
Edgar Cervantes Villalta, en comparecencia ante la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, en sesión de trabajo del 19 de
setiembre de 1989. Señaló el Magistrado Cervantes: "Habría que ver qué acepciones nos da el diccíonario sobre el verbo
compeler, pero yo no lo entiendo solamente como obligar por la fuerza. Yo lo entiendo como sinónimo de obligar y obligar
puede ser tanto por la fuerza física, como observando los trámites legales que puedan establecerse. Me parece que en
ninguna de las dos formas se le puede obligar a un costarricense a salir. Que el asunto es delito en el país requirente y en el
Estado requerido, bueno, se establece la posibilidad de juzgarlo aquí. Y si es delito allá y ¿aquí no? Bueno, qué vamos a ser?

Pero no es cuestión de literalidad de la ley, es que hay algo del modo de ser de nuestro pueblo y del costarricense, que se
opone a que un nacional pueda ser levado a ser juzgado a otro lado. "Compeler": obligar a uno con fuerza o por autoridad a
que haga lo que no quiere.

Claro, usted me diría, es obligar tanto con la fuerza física, obligar con la autoridad. Y eso nos dice el Diccionario y el de la
Real Academia. Pero sabemos que hay un montón de términos y expresiones del pueblo que no están recogidos por la Real
Academia Española de la Len gua. Y que cuando los viene a recoger, ya es porque se ha usado por años.

Yo estoy seguro de que entendemos el compeler, como obligar o por la fuerza, u obligar por la autoridad. Yo creo que es bien
entendido eso que más bien me da la razón a mi".(5).

De nuestra parte, compartimos plenamente el criterio de que, conforme a la actual disposición constitucional resulta
improcedente la extradición de nacionales, pues de ella no puede interpretarse algo diferente a que ningún ciudadano
costarricense puede ser obligado a salir del país, y obviamente, mediante el procedimiento de extradición, se estaría obligando
al nacional a abandonar el territorio patrio, entregándosele a otro Estado para que lo juzgue o lo haga cumplir una pena. Hay
otro elemento que nos parece importante señalar y en el que coincidimos con lo que en alguna oportunidad don Rodolfo Piza,
como abogado litigante, expusiera ante la misma Comisión de Asuntos Jurídicos, en la discusión de este tema, y es el hecho
de que los derechos fundamentales son el objeto principal de una constitución y su interpretación debe hacerse siempre en el
sentido más favorable a la persona, de ahí que interpretemos, acorde también con el sentir del costarricense, que ha prohibido
en casi todas las leyes, la extradición del nacional, que solamente en forma voluntaria se puede producir ese abandono, salvo
modificación expresa en otro sentido.

IV. LA CONVENIENCIA O INCONVENIENCIA DE LA EXTRADICION DE NACIONALES

Suponiendo la reforma constitucional que levantara el obstáculo a la extradición de costarricenses, o inclusive, admitiendo esa
posibilidad con la existencia del principio constitucional del artículo 32, resulta importante conocer los argumentos esgrimidos
en pro y en contra de esta posibilidad, para orientar finalmente nuestra opinión.

La lucha de las naciones por combatir la criminalidad, y sobre todo el principio penal de que el juez competente para conocer

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de la causa lo es el del lugar donde se cometió el hecho, se levantan como argumentos de peso en favor de la extradición de
nacionales. Se dice entonces que es más efectivo el juzgamiento cerca, tanto del lugar como del tiempo en que se cometió el
delito, pues es allí donde con mayor facilidad se pueden recabar las pruebas, donde están las personas relacionadas con el
hecho y donde se ha producido realmente el efecto social de la acción.

Pero, por otra parte, la defensa de los más elementales derechos humanos, las garantías del debido proceso en toda su
extensión y la seguridad que brinda al nacional ser juzgado por los jueces de su propia patria, son también argumentos que
deben sopesarse para emitir un criterio acertado en este campo. No es desconocido para nosotros la falta de respeto a los
derechos humanos en una buena cantidad de países, así como la imposición por la fuerza de principios y convicciones ajenos
totalmente a la idiosincracia y valores de un pueblo, y la ausencia total de reciprocidad en esta materia.

Se ha dicho por parte de los defensores de la tesis de la extradición, que las razones fundamentales son de humanidad y no
de nacionalidad, y que en estos momentos en que el mundo se bate en una cruzada contra la criminalidad, nosotros
estaríamos negando esa lucha si no entregamos a nuestros nacionales. Sin embargo, debe también señalarse que al existir la
posibilidad de juzgamiento por parte de los tribunales nacionales, por hechos cometidos en el extranjero, nos estaríamos
asegurando la punibilidad de la conducta delictiva.

Igualmente nos parece que deben considerarse otros elementos tales como los prejuicios raciales, religiosos que pueden existir
entre dos naciones, con lo cual el sistema de administración de justicia de otros países no estaría libre de parcialidad.

Finalmente, debe también llamarnos a reflexión la ratificación de nuestra parte a la Convención de las Naciones Unidas contra
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, aprobada en Viena el 19 de diciembre de 1988, suscrita por
Costa Rica el 25 de abril de 1989, ratificada el 1° de noviembre de 1990 y puesta en vigencia a partir del 9 de mayo de 1991,
según comunicación de la Secretaría General de las Naciones Unidas. Este documento revoluciona la represión de los delitos
relacionados con el tráfico de estupefacientes y contempla una serie de formas sancionatorias no previstas anteriormente. Una
de sus finalidades es actuar sobre los capitales del narcotráfico, mediante el decomiso de los bienes surgidos directa o
indirectamente de tal actividad y de las sustancias y elementos utilizados en la producción de los estupefacientes y
sicotrópicos. Hemos creído conveniente su mención en este trabajo, en la medida en que son los problemas vinculados con
esa materia, fundamentalmente, los que desatan la polémica de la extradición de nacionales, a veces para poder adecuar el
ordenamiento interno con las demandas de estos instrumentos internacionales.

Las repercusiones internas de su aprobación implican una modificación sustancial del ordenamiento jurídico vigente,
especialmente las que se desprenden de la aplicación de la ley penal en forma extraterritorial, que inciden directamente con
los problemas de extradición en general y de nacionales en particular. Resulta sin embargo importante mencionar que la
propuesta de la convención en cuanto a este punto, se refiere a ampliar el contenido y alcances de la extradición, posibilitando
soluciones en los casos en que constitucionalmente no se pueda conceder la de nacionales, para que en esos casos la
persona pueda ser juzgada y cumpla la pena impuesta en su país de origen, y también permitiendo el cumplimiento de
condenas impuestas por otros países cuando la extradición no sea posible.

Incluye también la Convención una serie de novedades referidas a la abolición de la reserva fiscal y el secreto bancario,
modificación del concepto de la carga probatoria en relación con el delito de enriquecimiento ilícito, posibilidad de utilizar el
agente provocador como medio procesal de investigación etc., en fin, se trata de un cambio trascendental que generará
necesariamente una adecuación de las legislaciones internas en aspectos concernientes tanto al derecho penal como al
procesal, y es especialmente por ello que nos permitimos mencionarlo, reflexionando para que todas las modificaciones que
implique no violenten los derechos fundamentales del ciudadano y se pueda, a la par de contribuir a esta lucha internacional,
mantener siempre un ordenamiento seguro y respetuoso del ser humano.

Nos llama la atención, en relación propiamente con el tema inicial de nuestra exposición, la inclusión en el instrumento de
formas de cooperación y capacitación, así como la prestación de la más amplia asistencia judicial recíproca en las
investigaciones, proceso y actuaciones judiciales, medidas que hemos recomendado como alternativas a la extradición de
nacionales, para facilitar su juzgamiento en suelo nacional. Sin embargo, cabe aquí, para cerrar, atender la observación que
nos formulan Edgar Saavedra y Rosa del Olmo en su obra "La Convención de Viena y el Narcotráfico", "...va a ser muy difícil
la incorporación de esta regulación al derecho interno, ya que pretende imponerle a las autoridades de los Estados partes,
obligaciones no contempladas, y en algunos casos, como intentaremos demostrarlo, atentan además contra principios
fundamentales del Derecho Penal".(6)

La discusión por supuesto no está saldada, hemos pretendido simplemente exponer el problema y dar alguna opinión al
respecto, concluyendo en el sentido de que nos parece importante también considerar los principios del juez natural, y la
efectiva capacidad del ordenamiento jurídico costarricense para responder a las demandas de juzgamiento de nacionales que
han cometido hechos ilícitos en el extranjero. Creemos también en la conveniencia de fortalecer esos convenios o tratados de
asistencia judicial recíproca a los que se refiere la convención mencionada, como mecanismos alternos a la extradición de

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nacionales, para su juzgamiento en territorio patrio, y poder así cumplir tanto con el objetivo de no proteger la impunidad como
con el de garantizar al procesado el respeto de sus derechos fundamentales.

BIBLIOGRAFIA

Constitución Política de la República de Costa Rica, San José, Editorial Juricentro, 1985.

Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.

Chaves Alfonso, y otros. La extradición en Costa Rica, San José, Editorial Nueva Década, 1989.

Murillo Porras Julieta, y Soto Baltodano Eugenia, La extradición de nacionales eni Costa Rica: su problemática. Tesis de grado
para optar por el título de Licenciatura en Derecho, Universidad de Costa Rica, 1990.

Saavedra Edgar, y Del Olmo Rosa, La Convención de Viena y el Narcotráfico, Bogotá, Editorial Temis, 1991.

Notas:

1. Entrevista al Diputado José Miguel Corrales, incluida como anexo en tesis de Licenciatura "La extradición de nacionales en
Costa Rica: su problemática", de Julieta Murillo Porras y Eugenia Soto Baltodano.

2. Ibid.

3. Ibid

4. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Edición, Tomo I, Madrid, 1984, p. 347.

5. Actas de la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, incluidas como anexo en la tesis citada.

6. Saavedra Rojas, Edgar y Del Olmo Rosa La Convencióni de Viena y el Narcotráfico Editorial Temis, S.A., Bogotá, Colombia,
1991. p. 108.

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HERRAMIENTAS INFORMÁTICAS PARA EL CONTROL Y DECISIÓN DE LOS PROCESOS PENALES EN COSTA RICA - REVISTA 5

HERRAMIENTAS INFORMÁTICAS PARA EL CONTROL Y DECISIÓN DE LOS


PROCESOS PENALES EN COSTA RICA

Juan Diego Castro Fernández


Profesor de Derecho Penal, U.A.C.A.

I. INTRODUCCION

En Costa Rica desde 1975 impera el proceso penal mixto moderno. Su etapa plenaria es oral, pública y contradictoria. En su
primera fase, la instrucción es secreta, escrita y fundamentalmente no contradictoria.

En nuestro país el Ministerio Público está adscrito al Poder Judicial y ejerce el monoplio de la acción penal pública, lo que
como bien dice el Magistrado Daniel González: "evidencia entonces la necesidad de fortalecer la actuación oficiosa del
Ministerio Público. En tal sentido es indispensable la creación de una sección especializada en "actuar de oficio", que inicie
investigaciones ante posibles hechos delictivos sin esperar la denuncia de los concretos ofendidos. Para ello los miembros de
esa sección deberán mantenerse informados de las diferentes situaciones políticas, sociales y culturales de nuesto país, por
todos los medios a su alcance, comenzando por recibir las noticias de los medios de información colectiva, e incluso
información anónima y confidencial. Su propósito deberá ser estudiar y valorar la información desde el punto de vista jurídico,
y actuar o recomendar hacerlo cuando exista la posibilidad de que un delito se haya cometido, sin importar las consecuencias
secundarias que ello pueda ocasionar, pero respetando como ningún otro los derechos y las garantías ciudadanas".(1)

Ahora, que con aviesas intenciones políticas se pretende arrancar el Ministerio Público del Poder Judicial, retoman
incuestionable valor y vigencia las acertadas palabras del Dr. Mario Houed Vega, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,
quien sostiene que "el Ministerio Público no puede estar al servicio de los intereses gubernamentales o políticos (que
ocasionalmente pueden estar dirigidos a fines completamente distintos de los sociales), ni mucho menos al servicio de
intereses personales o subjetivos, (que también en forma eventual pueden propiciar el surgimiento de las bajas pasiones,
busca de venganza, o "revanchismo")".(2)

Los problemas que enfrenta la administración de justicia penal, semejantes a los de otras muchas latitudes, van desde la
carencia de recursos hasta el exceso de asuntos criminales sometidos al conocimiento de los tribunales penales,
produciéndose el retraso en la tramitación de las causas y en cotidiano cuestionamiento del principio de justicia pronta y
cumplida.

Quienes bregamos apasionadamente por las tempestuosas aguas del derecho penal, en el bufete o el estrado, nos
encontramos de cara a un serio problema que no solo merece nuestras enconadas disquisiciones de cafetín, sino la obligación
de asumir una posición clara y valiente en lo ético, político y práctico.

De este último aspecto nos ocuparemos en esta oportunidad, para plantear algunas soluciones eficientes, que permitan
enfrentar la situación en que se encuentra la Justicia Penal Costarricense.

Vale decir, que sólo son algunas herramientas que pueden ser de mucha utilidad para los operadores del derecho penal,
desafortunadamente, apenas un mero paliativo frente a la problemática general del crimen en la sociedad actual.

II. CONTROL DE LA GESTION Y SEGUIMIENTO DE LOS ASUNTOS

Los principios del debido proceso establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, la Constitución Política
(1949) y en el Código de Procedimientos Penales (1975), hacen de la tramitación judicial penal una invariable concatenación
de actos rigurosamente normados, con total abstracción de la voluntad de las partes intervinientes.

El control de estos actos procesales, puede ser ejecutado con el auxilio de un sistema informatizado en la etapa de
instrucción, cuyo objetivo es mejorar la eficiencia de esta importante fase del proceso penal en resguardo de las garantías
ciudadanas fundamentales.

El sistema que hemos desarrollado fue utilizado en el Juzgado Cuarto de Instrucción de la capital, registra los datos básicos
de los procesos de instrucción formal, desde su inicio hasta el auto de elevación a juicio.(3)

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Permite determinar con anterioridad los asuntos que deben resolverse en una fecha determinada, dando la oportunidad de
revisar y estudiar el expediente del caso con una adecuada antelación.

Por medio del resgistro de las fechas de recibo del expediente y auto inicial, se puede llevar un control efectivo del tiempo que
los expedientes pasan sin ser atendidos, revisar las causas de estos atrasos y tomar medidas correctivas.

Establece cuantos autos son apelados al mes, cuantos casos son elevados a juicio, número de casos recibidos en
determinado tiempo, etc.

Archiva la siguiente información: Despacho judicial, número de expediente, nombre de los imputados, abogados defensores,
representante del Ministerio Público, delito acusado, actores civiles, abogado del actor civil, fechas relevantes, situación
jurídica, etapa procesal, embargos, resoluciones y anotaciones fundamentales del caso.

Cuenta con variadas formas de consulta y produce reportes combinando los datos almacenados, de acuerdo con los
requerimientos del usuario.

Este sistema fue instalado en el Juzgado dicho, en la máquina adquirida por el propio Juez, para su uso y perfeccionamiento,
produciendo interesantes resultados.

En su menú inicial observamos:

*Juicios penales

*Emisión de reportes

*Reconstrucción de archivos

*Regresar al sistema operativo

JUICIOS PENALES

Opciones: Próximo, anterior, proceso, opciones y salir.

Próximo y anterior: Estas dos opciones permiten al usuario ver en forma secuencial, tanto hacia atrás como hacia adelante,
la información general de la etapa de instrucción de todos los juicios contenidos en 13 base de datos.

Proceso: Opciones: introducción, pruebas, legajos, notas, resoluciones, embargos, salir.

Instrucción: Mantenimiento de los datos generales del caso: causa, agente fiscal, juez de instrucción, número de expediente,
fecha de recibo del expediente y fecha del auto inicial.

Opciones: Modifica, incluye, excluye, consulta y sale.

La llave primaria está constituida por el número de despacho judicial, el número de expediente y el número de tomo.

Consulta por imputado: Esta puede ser "Estricta" o "Genérica".

Estricta: El programa busca todos los casos donde alguno de los imputados contenga el nombre o letras digitadas para la
consulta.

Al presionar la tecla se presentan seis opciones:

UNO: Mantenimiento, para cada imputado, de los datos de fecha de indagatoria, si está preso o no, si declaró o no, y de
acuerdo a su fecha de indagatoria cuando debería terminar la instrucción y cuando debe resolverse el asunto.

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DOS: Mantenimiento, para cada imputado, de la resolución y la fecha de ésta, y la causa a que se refiere.

TRES: Para cada imputado, mantenimiento de la fecha de excarcelación y monto de la fianza; condiciones de la excarcelación
en caso de consederse.

CUATRO: Mantenimiento de la fecha del auto de elevación a juicio, fecha de apelación y de resolución.

CINCO: Mantenimiento de las fechas del procesamiento en cuanto a apelado, (recurso) mantenido y resolución de alzada.

SEIS: Mantenimiento de las fechas de instrucción concluida, prórroga extraordinaria y sobreseimiento obligatorio.

LEGAJOS: Mantenimiento de los datos acerca de los legajos de excepción: Falta de Jurisdicción o Competencia, Falta de
Acción, Extinción de la Acción Penal, Incidente de Nulidad.

PRUEBAS: Mantenimiento o consulta de las pruebas de cargo, descargo o las pruebas de acción civil.

NOTAS: Mantenimiento o consulta de anotaciones que se deseen hacer sobre el caso.

RESOLUCIONES: Mantenimiento o consulta de las resoluciones emitidas.

EMBARGOS: Mantenimiento o consulta de los embargos decretados.

OPCIONES: Opciones de mantenimiento de imputados, fiadores, ofendidos y actores civiles.

IMPUTADOS: Se encarga del mantenimiento de los imputados de cada caso, así como de la inclusión o modificiación de sus
abogados defensores y causas específicas.

FIADORES: Por medio de esta opción se incluye, modifica o borra el nombre del fiador de cada uno de los imputados en el
caso.

OFENDIDOS: Se encarga del mantenimiento de los ofendidos, sus actores civiles, los abogados de éstos, el monto de la
acción civil y la fecha de la misma.

EMISION DE REPORTES

Existen ocho tipos de reportes:

UNO: Reporte general para el control de expedientes recibidos. Contiene el número de expediente, las causas y el nombre
del primer imputado, las fechas de recibo y auto inicial. Se puede restringir por fecha de recibo del expediente.

DOS: Reporte sobre defensores. Contiene el nombre del defensor y los nombres de los imputados que éste defiende, así
como el número de expediente a que corresponde cada imputado. Se puede restringir por orden alfabético.

TRES: Reporte de asuntos a resolver. Contiene el número de expediente, el nombre del imputado, la fecha en que debe
resolverse, la fecha de la indagatoria y las causas del imputado. Puede restringirse por fecha en que debe resolverse.

CUATRO: Reporte de legajos de excepción. Contiene el número de expediente, la fecha de cada excepción presentada y su
situación. Se puede restringir por fecha de presentación.

CINCO: Reporte de asuntos con prórroga extraordinaria. Contiene el número de tribunal y expediente, la fecha a partir de la
cual hay prórroga extraordinaria y la fecha del sobreseimiento obligatorio. Se puede restringir por fecha de prórroga
extraordinaria.

SEIS: Reporte con toda la información de cada caso. Este reporte puede ser restringido por: fecha de indagatoria, fecha del
auto de elevación a juicio, número de tribunal y expediente.

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SIETE: Reporte de actores civiles. Contiene el nombre de los actores, los ofendidos, los defensores, la fecha de la acción civil
y la estimación de ésta. Puede ser restringido por nombre del actor civil y la fecha de la acción civil.

OCHO: Reporte de Imputados. Puede reportar todos los imputados, sólo los presos o sólo los no presos.

III.-BUSQUEDA DE DATOS (NORMATIVOS, JURISPRUDENCIALES, DOCTRINALES).

La falta de bibliografía especializada y actualizada, es uno de los graves problemas que atentan diariamente contra la buena
administración de justicia penal.

La Corte Suprema de Justicia, el Digesto de Jurisprudencia y el ILANUD han iniciado un importante proyecto de
sistematización de la información jurídica penal. Volcar la información de los ajados ficheros de jurisprudencia en las unidades
de disco de las computadoras es tarea que hace varios meses de inició. La elaboración del TEPROCRILA (tesaurus de
política criminal latinoamericana) es misión cumplida hace bastante tiempo. Dentro de pocos meses, es posible que esta gran
base de datos jurídico penales se encuentre conectada a la red pública de transmisión de datos y pueda ser consultada por
los jueces, abogados y los ciudadanos que lo deseen. La información pondrá en nuestras manos el derecho en sus tres
dimensiones (ley, jurisprudencia y doctrina).

Por nuestra parte hemos construido una Base de Datos que permite registrar y consultar la legislación y su correspondiente
doctrina y jurisprudencia y la elaboración de un thesaurus alfabético de descriptores para recuperación de tipo redicular hasta
con diez descriptores por norma, jurisprudencia o doctrina. Estas palabras claves son utilizadas luego como rápidos medios de
consulta de reportes. (4)

Registra tantas leyes, citas jurisprudenciales o doctrinales como se desee.

Imprime reportes por número de artículo, por descriptor, por número de cita jurisprudencial o doctrinaria, e imprime
automáticamente índices de Thesaurus e Indices de Legislación.

Puede ser consultada: Por número de ley y número de artículo, por número de jurisprudencia o doctrina, por tribunal, por
autor, y por descriptores, que a su vez pueden ser combinados mediante los operadores lógicos ("o" e "y") que filtran la
información requerida.

METODOS DE INCLUSION Y RECUPERACION DE INFORMACION

La entrada de la información se ha hecho tomando en cuenta identificadores, texto y descriptores, siendo los únicos elementos
de búsqueda los identificadores y descriptores, pero teniendo acceso al texto por medio de archivos invertidos.

Se ha utilizado para la recuperación de la informacón el sistema de descriptores. Estos descriptores son introducidos por el
usuario, quien es el encargado de analizar el texto y determinar cuales son las palabras descriptivas. De esta manera, el
thesaurus que se crea funciona en forma redicular. El descriptor primario y los secundarios tienen el mismo rango, pero es la
especificidad de cada términó lo que hace que se cree una jerarquía implícita; de esta manera se puede asignar un término
general a varios textos, y términos cada vez más específicos según cada texto, al mismo tiempo que se van creando las
relaciones entre términos. La diferencia es que el primario aparece siempre identificando el texto. Sin embargo la búsqueda no
funciona en forma "top-down", de lo general a lo particular, sino que es directa, o sea, se puede buscar directamente por un
término específico.

Desechamos la selección autómatica de descriptores tomados del texto, por problemas de velocidad, ya que este trabajo es
bastante laborioso aun para el computador, y el hecho de que algunos textos no contienen términos explícitos sobre su
contenido. Por ejemplo, el articulo número 111 del Código Pénal de Costa Rica de 1971, el cual habla del homicidio, dice:
"Quien haya dado muerte a una persona, será penado con prisión de ocho a quince años", de manera que extraer las
palabras claves del texto no conduce a nada. El sistema de búsqueda de texto completo fue desechado por los problemas ya
mencionados y los que menciona López-Muñiz Goñi, además del costo.

El programa permite acceder directamente el texto, ya que la inclusión se hace en forma de texto completo, aunque este no
constituye un elemento de búsqueda.

Desventajas: No se consigue una normalización del lenguaje, lo cual radica en el hecho de que cada usuario utilizará un

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lenguaje diferente. Sin embargo, en el momento de unificar las bases de los diferentes usuarios, esto podría ayudar a
enriquecer los elementos de búsqueda. Se incurre además en una mayor utilización de espacio fisico por el almacenamiento
de los descriptores.

Ventajas: El usuario es el propio codificador, de manera que puede sacarle el máximo provecho a su base de datos
obteniendo resúltados prácticos rápidamente. La búsqueda se ejecuta en forma rápida gracias al sistema de archivos
invertidos que posee el programa. Es muy fácil de usar y funciona en equipos muy accesibles para cualquier abogado u
oficina judicial. La impresión automática del thesaurus permite también un rápido acceso a la información.

ENTRADA AL SISTEMA Y MENU INICIAL

Opciones:

*Consulta y actualización

*Impresión de reportes

*Mantenimiento de archivos

CONSULTA Y ACTUALIZACION

Ejecuta las operaciones de mantenimiento de la norma, jurisprudencia y doctrina así como de los descriptores respectivos.

Opciones:Buscar, siguiente, anterior, primero, último, + y -,fijar, mantenimiento, jurisprudencia, doctrina, norma y ver.

Buscar: Realiza una búsqueda rápida de un artículo, cita jurisprudencia o doctrinaria por medio del número único que
identifica a estos elementos.

Siguiente: Esta opción se utiliza para desplegar el siguiente texto, ya sea de norma, jurisprudencia o doctrina.

Anterior: Despliega el texto de la anterior norma, jurisprudencia o doctrina.

Primero: Despliega el texto de la jurisprudencia o doctrina número uno, o del primer artículo de la presente ley.

Ultimo: Despliega el texto de la última jurisprudencia o doctrina o del último articulo de la presente ley.

+ : Para desplegar más texto de una norma, jurisprudencia o doctrina, cuando éste ocupe más de lo que puede ser
desplegado en la pantalla.

- : Para retroceder páginas de texto adicional.

Fij: Esta opción se utiliza para buscar texto normativo, jurisprudencial o doctrinario por medio de descriptores. Se pueden
combinar hasta diez descriptores por consulta. Están disponibles los operadores lógicos "y" /"o" para filtrar la información que
se desea.

Mant Se encarga del mantenimiento de la base de datos, es decir, inclusiones, borrados y modificaciones a los diferentes tipos
de información que en ella se almacen.

Opciones: Incluir, Modificar, Eliminar, Descriptores, Leyes, Clasificar, y Volver.

Incluir: Ejecuta la captura de datos sobre norma, jurisprudencia o doctrina según el modo en el que se encuentre. Asigna
automáticamente y en forma secuencial el número de cita doctrinal o jurisprudencial, y un máximo de 60 líneas por texto.

Modificar: Permite hacer modificaciones al texto de una norma, jurisprudencia o doctrina.

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Eliminar: Elimina de la base de datos una cita normativa, doctrinaria o jurisprudencial

Descriptores: Da mantenimiento a los descriptores secundarios de un artículo, jurisprudencia o cita doctrinal. Estos
descriptores pueden ser modificados o eliminados en cualquier momento.

Leyes: Da mantenimiento a los números y nombres de las leyes.

Opciones: Incluir, Modificar, Eliminar, Listar, Abandonar.

Clasificar: Se utiliza para agrupar diferentes artículos de una misma ley bajo un descriptor génerico.

Opciones: Incluir, modificar, listar, ver (para consultar todos los artículos que se encuentran bajo una clasificación).

Jurisprudencia: Cambia al modo de jurisprudencia.

Doctrina: Cambia a modo de doctrina.

Norma: Cambia al modo de norma.

Ver: Despliega en pantalla un cuadro que contiene los descriptores secundarios del artículo, jurisprudencia o doctrina.

IMPRESION DE REPORTES

Opciones: Reportes de legislación, Reportes de jurisprudencia, Reportes de doctrina, Índice de Thesaurus, Reporte de
legislación registrada.

Reportes de legislación: Se pueden hacer reportes de artículos por el número de éstos, por descriptor o por clasificación. El
reporte por número dará inmediatamente el texto de los artículos; en el caso de reportes por descriptor o clasificación, se da
primero un índice de los artículos que hablan sobre el tema indicado.

Reportes de jurisprudencia: Se puede restringir por número de cita jurisprudencial, por tribunal o por descriptor. Por número
de cita, reporta el texto de inmediato; en caso de usar descriptor o tribunal, da primero un índice con los números de cita
encontrados, pudiendo escoger entre reportar todos o sólo algunos.

Reportes de doctrina: Se puede indicar por número de cita doctrinal, por autor o por descriptor. Por número de cita reporta el
texto de inmediato; en caso de usar descriptor o autor, da primero un índice con los números de cita encontrados, pudiendo
escoger entre reportar todos o sólo algunos.

Indice de Thesaurus: Puede hacerse sobre una o todas las leyes registradas. En caso de hacerlo para una sola ley, es un
listado en orden alfabético de todos los descriptores registrados dentro de esa ley, indicando el número de artículo. En el caso
de utilizarse sobre todas las leyes, indica también los descriptores asignados a la doctrina y a la jurisprudencia con sus
respectivos números de cita.

Reporte de legislación registrada: Contiene los nombres y números de todas las leyes registradas en la base de datos.

IV. EL ANALISIS JURIDICO DEL CUADRO FACTICO

Al momento de resolver la situación jurídica y en las fases críticas de la instrucción, el Juez analiza detenidamente los hechos,
partiendo de la estructura del delito, contenida en nuestro código Penal (Ley cuatro mil quinientos setenta y tres del cuatro de
mayo de mil novecientos setenta).

Claramente influenciados por las teorías europeas del delito, hemos aceptado como válida la definición de éste, como acción,
típica, antijurídca y culpable, elementos fundamentales de hecho criminal, que desde el punto de vista jurídico representan los
presupuestos de la punibilidad.

"El juzgador se ve conducido a dar prevalencia a la verdad material de los hechos, investigados con todos los medios lícitos a

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su alcance, por sobre cualquiera suma más o menos aritmética de elementos probatorios. (5)

La aplicación al derecho costarricense de las teorías de sistemas, de los juegos estratégicos y de los algoritmos, es algo que
apenas unos pocos empezamos a intentar, convencidos no sólo de la trascendencia científico jurídica de estos "experimentos",
sino también de su importancia política, si aceptamos que el desarrollo del derecho científico y democrático es la mejor
garantía del régimen democrático mismo, a pesar de la incredulidad pasiva de muchos miembros del foro nacional.

Ante un caso criminal, el juez instructor tiene en sus manos información que como dato de entrada (problema) pasará por la
"caja negra" de los presupuestos de la punibilidad, para llegar mediante un número finito de pasos unívocos, a un dato de
salida (solución de problema) por el que determinará si nos encontramos en presencia de un hecho punible o no.

Algoritmizar el delito para que el problema de la determinación de los presupuestos de la punibilidad sea tratado en el
computador, no es tarea académica sencilla, pero estamos seguros que sus primeros resultados serán de gran provecho,
aunque también sabemos que se requerirán ciertos ajustes de índole legislativa propios de un lenguaje más riguroso tendente
a reducir las decisiones discrecionales del operador jurídico penal que realiza la labor destinada a ser automatizada, con lo
que no queremos decir que el juez penal va a ser sustituido por la máquina. (6)

Para lograr un modelo del delito, desde la óptica del derecho penal general, es menester partir de la determinación clara y
precisa de los pasos que deben ser ejecutados por la computadora para establecer automáticamente la existencia o
inexistencia del hecho criminal. Esta necesaria formalización de los elementos estructurales del delito, tiene por objeto traducir
en un algoritmo esta serie finita de elementos que constituye la estructura del delito, que será la vía a través de la cual, la
computadora podrá "entender" el problema jurídico del delito.

Estos pasos son los elementos conceptuales que integran el algoritmo del delito en el derecho penal costarricense, indicando
entre paréntesis el número del respectivo artículo del Código Penal y ordenados según el diagrama de flujo que incluimos al
final: inicio, conducta humana, menor de 17 años (16), inmune (Constitución y convenios internacionales), acción (17 y 18),
cómplice (17), instigador (46), autor mediato (45), coautor (45), autor (45), concurso material (22,76), concurso ideal (21,75),
tipicidad (1), consumación U9), tentativa (40, 24, 73), tentativa de consumación imposible (72), cumplimiento de la ley (25),
consentimiento del derechohabiente (26), estado de necesidad (27), legítima defensa (28), excitación o turbación (29), exceso
en la defensa (29), antijuridicidad, imputable, inimputabilidad (42), inimputabilidad disminuida (42), turbación provocada (44),
coacción o amenaza (38), obediencia debida (36), error de derecho (35), error de hecho (34), caso fortuito o fuerza mayor
(33), culpabilidad (30), dolo directo (30,31), dolo eventual (31), culpa (30), preterintención (30,32), causa de no punibilidad,
medida de seguridad (97 a 102), condena (71), pena (50,51), pena disminuida, pena simple o agravada (37), inhabilitación
(57,58), multa (53), extrañamiento (52), ejecución condicional (59, 60, 61), ejecución penal (54),\ FIN.

A estas alturas hemos confeccionado un primer "algoritmo del delito", que es capaz de guiamos ordenadamente por cada uno
de los pasos lógicos del mismo, hasta determinar con exactitud los presupuestos de la punibilidad, en cada una de sus fases
fundamentales: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y consecuencia: punibilidad o medida de seguridad.

Tomando como base el flujograma que se presenta al final, hemos realizado un programa que corre en una computadora
personal (640 Kb y disco duro de 30 Mb), el cual mediante preguntas que se desplegan en el monitor, así como la información
sobre cada tema (legislativa, doctrinaria y jurisprudencial) contenida en una base de datos conectada al programa, que puede
estar siendo actualizada, interactúa con el usuario y lo guian ordenadamente por cada uno de los pasos que le permiten
determinar si se está ante un hecho ilícito desde el punto de vista jurídico penal, y produce conclusiones automáticamente,
como por ejemplo: no es sujeto de derecho penal si es menor de 17 años o inmune; no hay delito si no hay acción, tipicidad,
antijuridicidad o culpabilidad; es factible conceder el beneficio de la ejecución condicional de la pena; no hay pena; se debe
imponer una medida de seguridad; etc.

En la próxima fase de nuestras investigaciones desarrollaremos en detalle los pasos del algoritmo: tipicidad y culpabilidad, de
modo que estableciendo un modelo del tipo penal, podamos incluir todos y cada uno de los delitos del ordenamiento jurídico
penal, así como los criterios de orden doctrinario y jurisprudencial sobre ellos.

La utilización del "algoritmo del delito", permite analizar los aspectos jurídico penales del hecho investigado por el instructor,
logrando la precisión adecuada al momento de resolver la situación jurídica del imputado y al decidir la elevación a juicio de la
causa.

V. ELABORACION DE DOCUMENTOS (PROVIDENCIAS, AUTOS, SENTENCIAS, ETC.)

Los documentos que integran el expediente judicial, desde las declaraciones de los imputados y los testigos, las resoluciones
(providencias, autos, sentencias), comisiones (mandamientos, exhortos y suplicatorios), hasta los más simples oficios y

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HERRAMIENTAS INFORMÁTICAS PARA EL CONTROL Y DECISIÓN DE LOS PROCESOS PENALES EN COSTA RICA - REVISTA 5

telegramas, son susceptibles de ser formalizados en cualquier procesador de texto.

No compartimos el criterio de quienes piensan que deben programarse fórmulas rígidas para tales documentos, puesto que los
procesadores de palabras que se encuentran en el mercado permiten uniformar hasta lo necesario los mismos, sin restringir la
creatividad y los gustos de los juzgadores, con la flexibilidad que exigen los litigios penales, en donde una declaración
indagatoria puede ocupar decenas de folios o concretarse a una línea (me abstengo de declarar).

Existen tantos procesadores de texto, que no es tarea difícil determinar cual es el que reúne los requerimientos del Juez
Instructor.

VI. COMUNICACION CON OTROS ORGANOS JUDICIALES Y CON LAS PARTES (OFICIOS, NOTIFICACIONES, ETC.)

Los oficios y notificaciones impresos por las computadoras ya circulan en los escritorios de los funcionarios judiciales y de los
abogados.

No han faltado protestas de algunos que añoran la llegada del pregonero a sus despachos, y de su viva voz escuchar las
notificaciones de los autos.

El avance implacable de la tecnología, a pesar de su potencia, aún no vence los añejos valladares del mundo jurídico, pero
pronto, antes de lo que nos imaginamos, los oficios y las notificaciones serán por fax o por correo electrónico, así como los
alegatos que presenten los litigantes.

VII. LAS CERTIFICACIONES DE ANTECEDENTES PENALES

El Registro Judicial de Delicuentes está totalmente informatizado, y sus computadoras "expiden" las certificaciones de
juzgamientos de los imputados en todos los procesos penales de la República.

Los Registros Civil, de la Propiedad, Mercantil y de Vehículos, se encuentran totalmente informatizados.

VIII. CONCLUSION

No creemos que la Justicia llegue a "robotizarse", y que todas las resoluciones penales se produzcan automáticamente.

Estamos convencidos de que la informática pone en las manos de los jueces de instrucción, poderosas herramientas para
convertir en realidad principios básicos del derecho democrático, como que la ley se presume conocida por todos y la justicia
debe ser pronta y cumplida.

El auxilio informático redundará en una mejor aplicación del derecho penal y procesal penal, y la decisión final siempre estará
en manos del Juez, con sus aciertos y sus yerros.

NOTAS

1). González Alvarez, Daniel; La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense, San José, Litografía e imprenta
Lil S. A., 1986, pág. 148.

2). Houed Vega, Mario; El Ministerio Público (o Fiscal) en el proceso penal. Tesis doctoral Universidad Complutense de
Madrid, 1977, Pág. 201

3). Castro Fernández, Juan Diego. Rodríguez Anchía Leovigildo, Acosta Acosta, Roberto; El control automatizado del proceso
penal en la fase de Instrucción. Actas del Segundo Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, Guatemala, 1989,
pág. 261.

4). Castro Fernández, Juan Diego, Acosta Acosta, Roberto; Base de datos para microcomputadores. Actas del Segundo
Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, Guatemala, 1989, Pág. 271.

5). Castillo Barrantes, J. Enrique; Ensayos sobre la nueva Legislación Procesal Penal. Talleres Gráficos de Trejos Hnos, Sucs.

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1977, pág. 52.

6). Castro Fernández, Juan Diego; La determinación automática de los presupuestos de la punibilidad en el derecho penal
costarricense. Actas del Segundo Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho, Guatemala. 1989. Pág. 261.

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EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU PAPEL EN LAS SENTENCIAS DE SOBRESEIMIENTO - REVISTA 5

EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU PAPEL EN LAS SENTENCIAS DE


SOBRESEIMIENTO

Lic. Manuel Rojas Salas


Agente Fiscal

I. INTRODUCCION

Desde la promulgación del actual Código de Procedimientos Penales, el proceso penal sufrió importantes transformaciones a
efecto de lograr su modernización. Una de estas transformaciones se logró mediante el establecimiento de un órgano de
carácter público y adscrito al Poder Judicial y en el cual descansaría el ejercicio de la acción penal pública: el Ministerio
Público. Con la creación del Ministerio Público como órgano adscrito al Poder Judicial y al darle facultades expresas en el
proceso, se eliminó la posibilidad de los particulares de acudir en forma directa ante el juez promoviendo la acción penal en su
calidad de ofendidos.(1)

Resulta indudable que la creación de una institución como el Ministerio Público, con potestades y facultades, viene a producir
una serie de cambios en el proceso; cambios que resultan precisamente de la actividad que desarrolla el Ministerio Público en
su papel contralor de la actividad jurisdiccional.

En el presente ensayo se procurará analizar y aclarar el papel que desempeña el órgano requirente en una de las resoluciones
que ponen fin al proceso penal: la sentencia de sobreseimiento, precisamente por tratarse de una resolución jurisdiccional en
que la acusación planteada por el órgano requirente no es acogida por el juez.

II. EL MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Público es una Institución creada por ley (recuérdese que el Código de Procedimientos Penales es una ley)
encargada del ejercicio de la acción penal pública, provisto de funciones nuevas, en relación con las que eran reservadas para
la Procuraduría General de la República en el Código de Procedimientos Penales de 1910. Viene a ser en consecuencia un
"sujeto público que deberá valorar la procedibilidad y la fundamentación de la noticia antes de llevarla ante el juez".(2)

Las funciones, hasta el momento, se encuentran únicamente reguladas en el Código de Procedimientos Penales, careciéndose
de Ley Orgánica que venga a darle un verdadero carácter de órgano y que establezca una efectiva relación jerárquica entre
sus miembros. Existe en la actualidad un proyecto de ley, en estudio de la Asamblea Legislativa, en el que se pretende definir
y fortalecer el Ministerio Público, creando igualmente derechos y obligaciones para sus miembros, así como una estructura
jerárquica definida.

En el Ministerio Público existe un jefe, el Fiscal General de la República y un Sub-jefe, el Fiscal General Adjunto, quienes son
por así decirlo los "representantes oficiales" de la Institución. Existen además y en todo el país Fiscales de Juicio, que actúan
ante el Tribunal Superior y Agentes Fiscales que actúan ante los jueces de instrucción.

Dentro de las funciones asignadas por el Código de Procedimientos Penales al Ministerio Público se encuentran: realizar la
información sumaria previa a la citación directa, ejercer la acción civil en nombre del perjudicado o damnificado cuanto éste
expresamente la delegue y requerir la instrucción formal o solicitar la desestimación de la denuncia en los casos que así lo
ameriten; en este último caso se cumple igualmente una función contralora de la actividad jurisdiccional desarrollada por el
juez a lo largo del trámite de la instrucción, puesto que puede interponer los recursos pertinentes a efecto de combatir
resoluciones jurisdiccionales con las cuales esté en desacuerdo.

Debe recordarse que el Ministerio Público tiene, ante todo, la función, otorgada precisamente por la propia ley procesal, de
promover y proseguir el ejercicio de la acción penal, o dicho en otras palabras: debe "excitar al órgano jurisdiccional y
requerirle una decisión justa sobre el fundamento de la pretensión represiva que emerge del delito.(3)

Al hablarse de que el Ministerio Público tiene la obligación de requerir una decisión justa, se evidencia con claridad que el
Ministerio Público carece de facultades decisorias en sentido estricto, pues éstas se encuentran reservadas en última
instancia, para los órganos jurisdiccionales y el Ministerio Público nunca puede ser considerado un órgano jurisdiccional, sino
más bien un órgano judicial. Siempre el representante de la acusación se verá obligado a solicitar al juez una determinada

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EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU PAPEL EN LAS SENTENCIAS DE SOBRESEIMIENTO - REVISTA 5

decisión respecto de la acusación y será precisamente del juez de donde emane esta decisión. Ello implica que pese a cumplir
una función esencialmente acusatoria, la misma debe inspirarse y desenvolverse en la esfera de perseguir la averiguación de
la verdad real de lo acontecido, y que el Ministerio Público no debe cumplir un papel de acusador a ultranza, sino que por el
contrario en el ejercicio de sus funciones, el Ministerio Público debe ofrecer, tanto la prueba de cargo como la de descargo,
igualmente debe solicitar del juez o tribunal el dictado de la prórroga extraordinaria o del sobreseimiento y también la
sentencia absolutoria en los casos que se estime procedente. Afirmar lo contrario, sea, pensar en la función exclusivamente
acusatoria del Ministerio Público, sería un retroceso en el logro de garantías procesales e institucionales.

Respecto de esto un juez costarricense indica: "De cualquier manera, lo que más interesa resaltar aquí es esa función que
aspira a la objetividad e imparcialidad de los fiscales. En nuestro sistema, estos personajes, que son quienes por definición
acusan y persiguen, ven matizarse su rol en aras de esta búsqueda de la verdad a la que están avocados. Su obligación es
actuar desapasionadamente, renunciando incluso a su tarea persecutoria cuando la evidencia de la prueba lo demanda".(4)

Esta imparcialidad y objetividad que deben guardar los representantes del Ministerio Público se garantiza mediante la
posibilidad de inhibición o de recusación, en aquellos casos en que tengan interés o lazos diversos con los involucrados, de
conformidad con el artículo 43 del Código de Procedimientos Penales.

Es indudable que en la actualidad, en ocasiones por el exceso de trabajo y en ocasiones por el tipo de labor, muchos
representantes del Ministerio Público olvidan este aspecto de la imparcialidad y objetividad que debe caracterizar su función al
punto que incluso están obligados a recurrir en favor del imputado, de conformidad con lo que preceptúa el artículo 448 del
Código de Procedimientos Penales.

Precisamente en virtud de efectuar una labor acusatoria, pero ante todo objetiva e imparcial, en aras del descubrimiento de la
verdad es que resulta de importancia estudiar su posición frente a una resolución como el sobreseimiento.

III. EL SOBRESEIMIENTO

A. Concepto

Nuestro Código de Procedimientos Penales no da una definición clara de lo que es el sobreseimiento, por lo que debe
recurrirse a la doctrina a efecto de obtener una definición. Ricardo Núñez lo define en una forma clara y sencilla, así: "El
sobreseimiento es la sentencia del Juez o Tribunal que, antes de su terminación normal, por motivos especificados por la ley,
cierra irrevocable y definitivamente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dicta".(5)

De la anterior definición puede deducirse que:

1. Se trata de una sentencia: como estructura formal el sobreseimiento es una sentencia; ello se preceptúa en el artículo 321
del Código Procesal Penal y debe reunir todos los requisitos que la misma legislación procesal penal establece para el dictado
de la sentencia que se dicta por el juez Unipersonal o el Tribunal Colegiado, luego de realizado el debate. Las formalidades de
la sentencia las prescribe nuestro Código Procesal Penal en el artículo 395 en sus diferentes incisos.

2. Se dicta antes de la terminación normal del proceso: ello implica el suponer que la terminación del proceso se realiza
normalmente mediante la celebración del debate oral y público y que necesariamente el sobreseimiento debe dictarse o en la
etapa de instrucción o en los actos previos al debate, según lo disponen los artículos 319 y 357 del Código de Procedimientos
Penales.

3. Procede únicamente por causales taxativamente establecidas: no basta cualquier motivo para dictar el sobreseimiento. Ante
todo debe existir certeza negativa en él ánimo del juez respecto de la existencia de una de las causales que hacen procedente
el sobreseimiento "ya que dicha resolución procederá cuando sea evidente que la pretensión represiva se ha extinguido, o que
carece de fundamento (porque el hecho no fue cometido, o no lo fue por el imputado, o no encuadra en una figura penal, o
media alguna causa de justificación, inculpabilidad, inimputabilidad o excusa absolutoria").(6) En nuestro ordenamiento las
causales del sobreseimiento se contemplan en los artículos 320 y357 del Código de Procedimientos Penales.

4. Produce cosa juzgada en favor del imputado favorecido con la resolución y por los hechos que en ella se contengan: Una
vez que el sobreseimiento ha adquirido firmeza, es imposible que se vuelva a juzgar al imputado por el mismo hecho por el
cual resultó sobreseído, por respeto al principio non bis in idem, consagrado en nuestra Constitución Política en el artículo 42.
Esa situación la contempla el numeral 319 del Código Procesal Penal.

B. Recursos establecidos para combatir el sobreseimiento:

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En tanto que el sobreseimiento viene a ser una resolución de trascendentales efectos en el proceso puede y debe ser
combatida, cuando sea procedente principalmente por el órgano encargado de la acusación. Como no es el objetivo de este
trabajo ocuparnos de todas las posibilidades de recurrir nos limitaremos a los recursos que posee el Ministerio Público para
combatir sobreseimientos improcedentes:

1. Apelación:

Dispone de este recurso el Ministerio Público por preceptuarlo así el articulo 322 del Código de Procedimientos Penales. Al
mencionarse Ministerio Público debe entenderse cualquier representante del Ministerio Público, preferiblemente el Agente
Fiscal que actúa ante el Juez de Instrucción que dictó la respectiva resolución, sin embargo somos del criterio que
perfectamente otro agente fiscal podría interponer el respectivo recurso, puesto que el Ministerio Público actúa como unidad.
Incluso sería perfectamente legal y armónico con el texto del artículo 322 antes citado, la circunstancia de que incluso un
Fiscal de Juicio interponga el respectivo recurso de apelación, puesto que el artículo 448 del Código Procesal Penal establece
esta posibilidad. La Sala Tercera en una situación similar dijo lo siguiente: "en cuanto a la capacidad legal del Jefe del
Ministerio Público para interponer recursos como el que se conoce, se la otorga el artículo 448 del Código de Procedimientos
Penales como superior jerárquico que dicho funcionario es de esa dependencia del Poder Judicial. Dicha regla pretende
proteger el principio de unidad dentro del ente acusador, pues en él no funciona plenamente la independencia que en forma
absoluta se acuerda a quienes administran justicia. El principio de unidad del Ministerio Público conlleva a que en casos
excepcionales de discrepancia prevalezca la opinión del superior jerárquico, sin que se entienda por tal, en todos los casos, al
Jefe, pues el Fiscal de Juicio en algunas oportunidades debe entenderse que actúa como superior jerárquico del Agente
Fiscal, debamos pues al tenor del artículo en comentario entender que superior jerárquico lo es tanto al inmediato superior en
la organización, como el Sub-jefe y Jefe del Ministerio Público..." (en ese sentido la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia Resolución No- 10-A de las 15:15 horas del 8 de enero de 1985). De la anterior jurisprudencia se deduce que el juez
de instrucción está obligado a admitir el recurso de apelación, cuando el mismo lo ha suscrito el Fiscal de Juicio de la región
precisamente en virtud del principio de unidad que debe caracterizar a todas las actuaciones del Ministerio Público.

La apelación una vez admitida, es conocida por el Tribuna Superior Penal respectivo, el cual, de conformidad con lo que
dispone el artículo 467 del Código Procesal Penal, confiere audiencia por tres días al Fiscal del Tribunal o Fiscal de Juicio a
efecto de que manifieste si mantiene o no la apelación interpuesta por el Agente Fiscal. Del texto del artículo se desprende
que el procedimiento dicho se aplica cuando el apelante ha sido el Agente Fiscal precisamente por la condición de superior
jerárquico inmediato, que ostenta el Fiscal de Juicio y que no es necesario que el recurso sea mantenido si el mismo fue
interpuesto por el propio Fiscal de Juicio.

El Fiscal de Juicio debe apersonarse en el expediente o indicar si mantiene o no el recurso de apelación. En ambos casos
deberá indicar las razones que fundamentan su decisión, sobre todo si su decisión se inclina por el no mantenimiento de la
apelación puesto que con ello se impide que el Tribunal Superior entre a conocer la resolución impugnada.

Consideramos que lo conveniente es que el Fiscal de Juicio mantenga siempre los recursos que interpone el Agente Fiscal,
salvo que la resolución impugnada se encuentre ajustada a la realidad de la prueba, puesto que si un representante del
Ministerio Público, aunque de grado inferior, consideró que la resolución era improcedente, lo correcto es que los superiores
conozcan y revisen el criterio del inferior, oportunidad que se pierde cuando el Fiscal de Juicio no mantiene el recurso
circunstancia que en el caso del sobreseimiento puede traer consecuencias fatales, por los efectos mismos de tal resolución.

2. Casación

El Ministerio Público también tiene la oportunidad de recurrir en Casación atacando las sentencias de sobreseimiento que
considere improcedentes, de conformidad con el artículo 473 inciso 1) del Código de Procedimientos Penales.

Se establecen en este numeral dos supuestos:

a. Resolución de Tribunal Superior en donde se confirme la sentencia de sobreseimiento del juez de instrucción: debe tratarse
de un delito reprimido con pena de prisión superior a tres años. Al hablarse de confirmación debe entenderse en vista de
apelación o consulta.

b. Resolución del Tribunal Superior que en única instancia dicta el sobreseimiento: algunos autores, entre ellos Javier Llobeth
en su Código de Procedimientos Penales Anotado indican que esta posibilidad de recurrir atañe únicamente para el
sobreseimiento dictado de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimientos Penales. Cabe entonces cuestionarse
si es susceptible de ser recurrido en Casación el sobreseimiento dictado por el Tribunal Superior al conocer en alzada en
virtud de apelación de procesamiento, prórroga extraordinaria o falta de mérito: al respecto, debe decirse que el criterio de la

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Sala Tercera de la Corte ha variado; anteriormente se denegaba el Recurso de Casación al Ministerio Público:

"Que la recurrente fundamenta, como legitimación de su pretensión, el artículo 473 inciso 1) del Código de Procedimientos
Penales. Ahora bien, en realidad dicho articulo no faculta el recurso interpuesto en este caso. La posibilidad de recurrir por el
Ministerio Público de un sobreseimiento dictado por un Tribunal Superior Penal, ciertamente se da en el caso del inciso 1) del
mencionado artículo 473 pero cuando haya sido confirmada por el Tribunal de Apelación, o dictado en única instancia por el
Tribunal de Juicio (artículo 357, ibídem). Como no se está ante ninguna de esas dos circunstancias pues el Tribunal a-quo,
actuando como Tribunal de Apelación, lo que hizo fue revocar el auto de procesamiento dictado por el Tribunal instructor y en
su lugar acordó el sobreseimiento en favor del encartado; el recurso entonces resulta impertinente por no encontrarse
expresamente autorizado y en razón de ello debe declararse erróneamente concedido", (Resolución de la Sala Tercera de la
Corte, voto 157-A de las 8:58 horas del 8 de mayo de 1987).

Sin embargo, menos de seis meses después, la Sala emite una resolución totalmente opuesta a la transcrita: "La
Representante del Ministerio Público recurre en casación del sobreseimiento dictado en favor de J.C. e I.G.S. por el Tribunal
de Apelación de Limón con ocasión de conocer en alzada el auto de procesamiento y prisión preventiva dictado contra los
imputados, por los delitos de denuncia calumniosa, ofrecimiento de testigos falsos, usurpación y daños, contra el primero; por
denuncia calumniosa contra la segunda y contra A.B.M. por falso testimonio. El recurso concedido en cuanto a la denuncia
falsa o calumniosa nada más. Alega la defensa que el recurso de casación planteado es inadmisible porque conforme a la ley
ritual, procede casación cuando el sobreseimiento dictado, es dictado por el Tribunal de Apelación confirmando el del Juzgado
de Instrucción o cuando es dictado en única instancia por el tribunal de Juicio (Artículo 357 del Código de Procedimientos
Penales). Esta apreciación no es atinada; la Sala considera que si el sobreseimiento instructorio confirmado por el Tribunal de
Apelación es susceptible de ser recurrido en Casación, por poner ese pronunciamiento fin a la acción, con mayor razón debe
serlo el dictado por el ad-quem, cuando revoca la resolución que entraña mérito incriminador, porque en tal caso, se está en
presencia de una situación con iguales efectos a la anterior, pero dictada por un sólo órgano de modo que en esa
circunstancia se requiere más bien un mayor control ante ese único criterio.

Por las razones expuestas, esta Sala entra a conocer del sobreseimiento recurrido" (Resolución N° 307-F de las 9:30 hrs, del
30 de octubre de 1987).

Nos parece muy acertado el nuevo criterio emitido por la sala, puesto que el mismo es acorde con los principios de justicia y
equidad procesales ya que como bien se expone, si resulta posible para el órgano de la acusación, el recurrir ante el
Supremo Tribunal Penal de la República para combatir una resolución que se ha mantenido a lo largo de dos instancias, es
lógico que existen mayores razones para que la Sala de Casación conozca o revise la sentencia de sobreseimiento que se
dicta por el Tribunal Superior al conocer en alzada de un procedimiento del Juez de Instrucción y optar por revocarlo, dictando
en su lugar el sobreseimiento. Nótese que en un caso nos encontramos ante una resolución que ya ha sido revisada por el
superior del órgano decisor, en cambio en el segundo caso nos encontramos ante una resolución que produce efectos
irreversibles en el proceso penal y que puede archivar investigaciones en delitos de gravedad (imagínese el caso de un
homicidio en que el Tribunal acoja la tesis de una legítima defensa y disponga el sobreseimiento). Pensar que el órgano
acusador no está facultado para atacar este sobreseimiento, sería atar las manos del Ministerio Público e impedirle el ejercicio
de su función contralora, función que está obligado a desempeñar en virtud de los principios que rigen su normal desempeño.

No consideramos que la anterior posición contravenga lo dispuesto por el artículo 447 del Código Procesal Penal que señala
el principio de taxatividad en los recursos, en cuanto a que sólo puede interponer el recurso respectivo aquella parte o sujeto
a quien la ley expresamente le otorgue tal derecho, ya que el derecho a recurrir "la ley se encarga de ponerle limites para que
su ejercicio no redunde en un entorpecimiento del proceso".(7)

Creemos que perfectamente la posibilidad de recurrir en Casación esta clase de sobreseimientos puede incluirse dentro de lo
que el artículo 473 inciso 1) dispone al decir que el recurso puede intentarse cuando el sobreseimiento se dicta "en única
instancia" por el Tribunal de Juicio; ya que bien puede decirse que la resolución se dicta por el Tribunal en única instancia
puesto que no se está brindando confirmación al criterio del inferior jerárquico sino todo lo contrario y es la instancia superior
(única) la que se decide por dictar el sobreseimiento.

Resulta de interés anotar que el Recurso de Casación para el sobreseimiento, tiene como límite el monto de la pena del delito
investigado, cuyo máximo que debe exceder de tres años de prisión, excluyéndose de esta forma la posibilidad de que el
Ministerio Público recurra en Casación de los asuntos de citación directa. El Fiscal inconforme con un sobreseimiento dictado
por el Juez Penal o por el Tribunal de Juicio en asuntos de citación directa convertidos a instrucción judicial no tendrá más
recurso que la vía disciplinaria contra los funcionarios respectivos, pero no contra la resolución en sí.

3. Consulta

La consulta no es un recurso propiamente dicho, sino un trámite de revisión especial y eventual del sobreseimiento. No se

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trata de recurso puesto que no es un medio impugnaticio reglado taxativamente por el ordenamiento procesal.

En el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, que es bastante similar al costarricense, el trámite de la consulta
quedó eliminado.

De conformidad con el artículo 323 del Código Procesal Penal la consulta procederá en defecto de la apelación únicamente y
para ello se enviará el expediente al Tribunal de Apelaciones en donde se conferirá audiencia por tres días al Fiscal de Juicio
y si éste manifiesta su conformidad con la resolución consultada, las actuaciones se devolverán al Juzgado de instrucción de
procedencia, pero si el fiscal de Juicio manifiesta su oposición o inconformidad con el sobreseimiento consultado, ello obliga al
Tribunal de Apelaciones a revisar el sobreseimiento consultado, en viturd de las objeciones realizadas por el Ministerio
Público. Vemos como en este caso, un pronunciamiento del representante de la acusación puede obligar a la revisión de una
resolución jurisdiccional, la cuya eventualmente puede ser improbada si se acogen los argumentos del inconforme.

Consideramos que la consulta refleja sin embargo, una especie de desconfianza respecto de la actuación del inferior, tanto
Agente Fiscal como Juez de Instrucción, ya que lo lógico es pensar que un sobreseimiento abiertamente improcedente e ilegal
debe ser impugnado directamente por el representante del Ministerio Público al cual le es comunicado: el Agente Fiscal.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que un problema con el cual se enfrenta constantemente el Ministerio Público es el
cambio continuo y frecuente de su personal, que usualmente es trasladado a ocupar interinamente cargos en la Administración
de Justicia; ante ello es conveniente y saludable que el superior jerárquico inmediato de los Agentes Fiscales revise las
sentencias de sobreseimiento y evalúe si efectivamente no procedía la apelación (tal y como lo ha mostrado tácitamente el
Agente Fiscal al no interponer el recurso), ya que incluso en caso de que la sentencia sea confirmada por la vía de consulta,
es factible interponer el Recurso de Casación, de conformidad con el inciso 1) del articulo 473 del Código Procesal Penal.

Una interrogante que surge es si todos los sobreseimientos deben ser consultados. El Lic. Javier Llobet y el Dr. Daniel
González opinan que el artículo 323 no hace ninguna clase de distinción entre los sobreseimientos, por lo que todos deben
ser sometidos al trámite de la consulta, si no media recurso de apelación.

Discrepamos respetuosamente de tal posición puesto que en el caso de los sobreseimientos obligatorios y los sobreseimientos
vinculantes nos encontramos ante situaciones muy distintas a las que producen el sobreseimiento propiamente dicho, que es
el regulado en el numero 320 del Código Penal.

Aparte de ello, por una razón práctica no se consultan los sobreseimientos vinculantes ni los obligatorios, pues el trámite
implicaría llenar injustificadamente de trabajo los despechos de los tribunales de justicia, aparte de que tales sobreseimientos
se basan en supuestos diferentes a los que regula el citado artículo 320.

C. Clases de sobreseimientos

1. Artículo 320 del Código Procesal Penal

En este artículo se regula el sobreseimiento en sentido estricto. Necesariamente debe existir certeza de la existencia de una
de las causales contempladas en cuatro incisos:

1.1. El hecho investigado por el instructor y que fue acusado por el Ministerio Público nunca se llevó a cabo o bien aunque el
hecho existió, el acusado no tuvo ninguna participación en el mismo (inciso 1) de artículo 320).

1.2. El hecho acusado e investigado no es constitutivo de delito, básicamente se refiere a la ausencia de tipicidad.

1.3 Existencia de una causal de justificación o de inculpabilidad.

1.4. Prescripción de la acción penal: debe entenderse estrictamente que la causal se refiere exclusivamente a la prescripción
de la acción sea en lo referente a la posibilidad de perseguir penalmente el hecho investigado. Debe recurrirse a las reglas de
prescripción previstas en los artículos 80 y siguientes del Código Penal.

2. Sobreseimiento vinculante

Es aquel sobreseimiento que solicita el Agente Fiscal al Juez de Instrucción luego de concluida una causa a la cual ha
correspondido el trámite de citación directa. Este sobreseimiento se encuentra regulado en el artículo 414 del Código Procesal

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Penal y en dicha norma se establece que el juez de instrucción correspondiente debe dictarlo "sin trámite", lo que implica que
está vedado al juez plantear la disconformidad regulada en el numeral 347 del Código Procesal Penal, deduciéndose entonces
que tipo de sobreseimientos son responsabilidad absoluta del agente fiscal correspondiente, por cuanto prácticamente se
obliga al juez de instrucción al dictado de la sentencia de sobreseimiento, sin que exista posibilidad de combatir esa solicitud,
como si ocurre en los casos de competencia del Tribunal Superior. Sin embargo, nada impide que el juez de instrucción
exprese en la misma resolución su desacuerdo con el sobreseimiento que prácticamente está obligado a dictar.

Es obvio que para poder solicitar se dicte un sobreseimiento en un asunto de citación directa, el agente fiscal debe realizar un
exahusto análisis de las probanzas que constan en el expediente y fundamentar la solicitud además en alguno de los motivos
que contempla el artículo 320 del Código Procesal Penal, puesto que siempre se estará ante un sobreseimiento dictado por el
juez instructor y no por el juez penal o Tribunal de Juicio con arreglo al numeral 357 del Código Procesal Penal, ya que este
sobreseimiento se basa en otros supuestos, como veremos después.

Es de resaltar aquí la importancia del pronunciamiento del agente fiscal y el cuidado que dicho funcionario debe tener, a
efecto de evitar que por alguna ligereza de su parte se llegue a separar completamente el imputado del proceso en forma
definitiva y sin la posibilidad de reabrir la causa por respeto al principio constitucional non bis in iden.

Cabe cuestionarse respecto de si contra el sobreseimiento vinculante puede ejercitarse el Recurso de Apelación por parte del
Ministro Público. Consideramos que en este caso no es posible que el Ministerio Público interponga una apelación en contra
de una resolución que el propio órgano acusador ha solicitado y contra cuya solicitud no cabe discrepar.

Vendría a ser incluso un contrasentido si se toma en cuenta el principio de unidad que rige al Ministerio Público.

En este sentido la jurisprudencia de la Sala Tercera ha expresado: "Ciertamente el sobreseimiento está regulado en el Código
de Procedimientos Penales como un único instituto jurídico en lo que atañe a sus efectos, pero en lo que se refiere al
vinculante debe reconocerse que su disposición obedece a una razón procesal que nuestro legislador con razón o sin ella
consideró admisible en asuntos de competencia de juez penal (sea para delitos cuyas penas no exceden de 3 años de prisión)
si el órgano acusador (Ministerio Público) solicita sobreseimiento o prórroga extraordinaria, el juez de instrucción tiene que
acoger tal solicitud y dictar sin trámite lo pedido (artículo 414). La doctrina procesal que informa este articulo básicamente la de
la Provincia de Córdoba, Argentina de donde es originario nuestro Código a pesar de ser criticada..., señala que el
sobreseimiento vinculante en causas de competencia de juez penal no requiere siquiera el trámite de la consulta (que indica el
artículo 323 ibídem) en atención "al régimen dispuesto para la tramitación de las causas leves, donde es preciso establecer un
procedimiento más breve y acelerado que el ordinario con el fin de economizar energías jurisdiccionales" (Velez Mariconde.
Exposición de motivos a las reformas del Código Procesal de Córdoba, 1968, 40). Idénticas razones hacen explicable la
exclusión del recurso de apelación del citado sobreseimiento, pues además de no autorizarlo el artículo 414, se trata de una
resolución que condiciona la petición del Ministerio Público, no siendo producto del razonamiento del juez de instrucción, y
aunque ello sea criticable, no parece propio que la misma institución que solicitó ese sobreseimiento (aunque se trata de otro
Agente Fiscal) aparezca después recurriendo en contra de su propio pedimento afectando la seguridad jurídica (Resolución de
la Sala Tercera de la Corte, N ° 211 F de las 9:45 horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos ochenta y seis).

Consideramos lógica la resolución transcrita de ahí que es preciso recalcar nuevamente la importancia y la responsabilidad del
Agente Fiscal que ha formulado la solicitud de sobreseimiento. De conformidad con lo que se ha anotado al tratar sobre la
consulta, debe concluirse que para el sobreseimiento vinculante el trámite de la consulta no existe, ya que el mismo opera en
ausencia de apelación; si no existe el derecho de apelar, tampoco debe existir la consulta de la resolución.

3. Artículo 357 del Código de Procedimientos Penales

Este tipo de sobreseimiento se dicta cuando ya ha finalizado la etapa de instrucción ordinaria y sin llegar a la celebración del
debate. Consecuentemente, la oportunidad de dictarlo se tiene únicamente en los actos preliminares al debate. Se contemplan
causales diferentes a las del artículo 320 del Código Procesal Penal:

a. Inimputabilidad del acusado por medio de nuevas pruebas: pues de pensarse en un dictamen psiquiátrico solicitado
mediante el trámite de instrucción suplementaria (Art. 353 del C.P.P.).

b. Prescripción de la acción penal:

Se hace depender a la prescripción, según sea la calificación legal con la que el hecho investigado haya llegado a
conocimiento del Tribunal.

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EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU PAPEL EN LAS SENTENCIAS DE SOBRESEIMIENTO - REVISTA 5

c. Otras causales extintivas de la acción penal:

entre ellas, puede encontrarse la muerte del acusado, matrimonio de imputado y ofendida en los casos de estupro.

d. Exención de pena: es factible pensar que nos encontramos ante la hipótesis de que un delito de libramiento de cheque sin
fondos, se compruebe antes del debate que el acusado canceló el importe del título-valor en el plazo de la prevención,
aludido en el párrafo final del articulo 243 del Código Penal. También puede encontrarse en este supuesto la situación de un
artículo del Código Penal cuya constitucionalidad esté cuestionada y la Sala Constitucional dicte sentencia anulatoria del
numeral cuestionado; en este caso no es posible hablar técnicamente de una exención de pena, pues en realidad se trataría
de una atipicidad de la conducta. Consideramos, sin embargo, que en la práctica puede actuarse de la forma establecida, ya
que la ley procesal penal no prevee expresamente este caso y la situación planteada se presenta constantemente desde la
creación de la Sala Constitucional.

Esta clase de sobreseimiento nunca puede ser dictado por el juez de instrucción sino únicamente por el juez Penal o el
Tribunal Superior y por las causales que expresa el citado numero 357. Creemos que no es posible que el sobreseimiento sea
dictado de conformidad con el artículo 320 del Código Procesal Penal, por cuanto este último artículo se refiere al
sobreseimiento dictado por el juez de instrucción.

La Sala Tercera ha ratificado el criterio expuesto al indicar: "El a quo procedió a dictar sobreseimiento, sin estar facultado para
ello, puesto que su competencia funcional, para dictar esta clase de resoluciones se circunscribe a los casos previstos en el
artículo 357 del Código de Procedimientos Penales y nada más. El a quo no pudo proceder de oficio a dictar la resolución
impugnada, por cuanto para proceder de tal manera por causales que atañen al fondo, el único competente por razón de la
función resulta ser el juez de instrucción, según lo dispone el numero 318 del Código de rito. La previsión que este numero
plantea para el 357 se reduce a que en los casos contemplados por este numeral, sí puede dictarlo de oficio, pero cabe
advertirse que este numeral no prevé las causales en las que el a quo sustentó su resolución... Evidentemente en este caso el
a quo realizó actos ajenos a su función, es decir carece de competencia funcional para dictar la resolución que se impugna,
razón por la cual se ha producido la nulidad genérica que sanciona el artículo 145 inciso 1) del Código de Procedimientos
Penales. (En este sentido resolución de la Sala Tercera de la Corte, N° 264-F de las 8:50 hrs. del 4 de noviembre de 1986).

Pese a todo, el Ministerio Público en caso de un sobreseimiento contra -legem, no podrá impugnarlo en Casación, ya que su
posibilidad de recurrir se encuentra limitada por el monto de la pena del delito investigado (articulo 473 inciso 1) del Código
Procesal Penal).

Esta clase de sobreseimientos únicamente pueden ser atacados por la vía del Recurso de Casación, ya que la vía de la
apelación está vedada expresamente por el propio artículo 463 del Código Procesal Penal que expresa que son recurribles por
medio del recurso de, apelación las resoluciones de los jueces de instrucción.(8)

4. Sobreseimiento obligatorio

Es aquel sobreseimiento que se ordena una vez transcurrido el plazo ordenado en la prórroga extraordinaria, sin que haya
variado la situación que motivó el dictado de tal resolución. Consecuentemente, requiere de dos presupuestos:

a. Dictado de prórroga extraordinaria.

b. Transcurso del plazo previsto en la prórroga extraordinaria, sin que haya variado la situación que la origino.

Es un sobreseimiento que se dicta por razones de seguridad jurídica, ya que el ordenamiento jurídico no puede mantener
abiertos procesos, en detrimento de los derechos del encartado y de la seguridad jurídica, en tanto fin del derecho. De lo
anterior se colige que este sobreseimiento se dicta aún y cuando exista duda respecto de la existencia del hecho o de la
responsabilidad del encartado, puesto que la duda no puede permanecer incólume, manteniendo activo un proceso penal:

El Ministerio Público, en tanto órgano acusador, se encuentra en el deber ineludible de revisar la procedencia del
sobreseimiento, para impugnarlo, en los casos que lo ameriten.

Respecto de la posibilidad de recurrir esta clase de sobreseimientos ha existido jurisprudencia contradictoria, pues mientras
algunas resoluciones indican que tal sobreseimiento no es susceptible de ser apelado y lógicamente, tampoco de ser recurrido
en Casación(9) otras resoluciones se han pronunciado por la posición contraria.(10) Consideramos que lo correcto y a efecto
de mantener un adecuado equilibrio procesal, es que se permita al Ministerio Público impugnar el sobreseimiento ante los
órganos jerárquicos superiores de quien dictó la resolución. Deben recordarse aquí los efectos de la sentencia de

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EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU PAPEL EN LAS SENTENCIAS DE SOBRESEIMIENTO - REVISTA 5

sobreseimiento y en particular el de cosa juzgada; de tal manera que aunque no se considera que existe la posibilidad de
apelar, somos del criterio que tal facultad se puede fundamentar en el articulo 463 del Código de Procedimientos Penales, por
ser una resolución que causa gravamen irreparable al órgano acusador.

No consideramos lo mismo respecto del trámite de la consulta, puesto que como se indicó anteriormente el sobreseimiento
obligatorio parte de premisas diferentes al sobreseimiento regulado en el artículo 320 del Código de Procedimientos Penales.
En la práctica no se consultan estos sobreseimientos, pero por un aspecto eminentemente práctico: usualmente se trata de
asuntos en los que no se ha recabado ninguna probanza luego del dictado de la PRÓRROGA EXTRAORDINARIA y que
usualmente se dictan sirviéndose de "machotes".

IV. LA CONTESTACION A LA AUDIENCIA QUE CONFIERE EL JUEZ DE INSTRUCCIÓN Y LA PETICION DE


SOBRESEIMIENTO

Al encontrarse debidamente instruida la causa y existiendo un procesamiento firme, el juez de instrucción confiere de
conformidad con el artículo 338 del Código Procesal Penal, una audiencia por el plazo de seis días al Agente Fiscal, a efecto
de que éste, en representación del Ministerio Público, proceda a pronunciarse. En la práctica se envía el expediente a la
Agencia Fiscal correspondiente; para efecto de facilitar el estudio de la causa.

Una vez realizado el respectivo estudio el Agente Fiscal deberá indicar al juez de instrucción si en su criterio la causa debe
elevarse a juicio, o si por el contrario debe dictarse una prórroga extraordinaria o un sobreseimiento.

El Agente Fiscal, en caso de que se decida por solicitar el dictado de un SOBRESEIMIENTO, debe tener certeza respecto de
la existencia de una de las causales del artículo 320 del Código de Procedimientos Penales; no procedería la solicitud de
sobreseimiento por motivos distintos, puesto que como ya se dijo hay tres tipos de sobreseimiento que se dictan en la
instrucción: el obligatorio, el vinculante y el contemplado en el artículo 320, antes citado, los cuales parten de supuestos
diferentes.

En caso de que el Agente Fiscal quede convencido de la procedencia del sobreseimiento, deberá formular la solicitud en forma
detallada y motivada, según lo dispone el artículo 39 del Código Procesal Penal. Si el juez de instrucción no está de acuerdo
con la petición, puede plantear el desacuerdo, también por resolución motivada, de conformidad con los artículos 106 y 347
del Código Procesal Penal y enviar el expediente ante el Fiscal del Tribunal de Apelaciones, quien deberá decidir sobre el
desacuerdo. Podemos ver aquí una muestra más del sistema jerárquico que opera en el Ministerio Público, puesto que la
solicitud del inferior es revisada por el inmediato superior, quien deberá revisar la procedencia de la misma.

Si el Fiscal del Tribunal da la razón al juez y decide la conveniencia de que se solicite la elevación a juicio al juez deberá
conferir nueva audiencia a correr vista del sumario a otro Agente Fiscal distinto de aquel que formuló la solicitud de
sobreseimiento, quien debe confeccionar el respectivo requerimiento de elevación a juicio, en acatamiento de la orden del
Fiscal del Tribunal, sin que pueda formular una petición diferente, ya que el Agente Fiscal no puede entrar en conflicto con el
superior jerárquico. En caso de que el Agente Fiscal no cumpla con la orden dada al dirimirse la disconformidad podría
eventualmente incurrir en el delito de desobediencia (artículo 305 del Código Penal). Si por el contrario, el Fiscal del Tribunal
acoge los argumentos del Agente Fiscal y decide que debe dictarse sobreseimiento, esta decisión del Fiscal de juicio vincula al
juez de instrucción y obliga al juez a que dicte la sentencia, en contra inclusive de su criterio, ya que si el juez planteó la
disconformidad era por el desacuerdo con la solicitud de sobreseimiento. Vemos aquí que aunque el Ministerio Público no es
un órgano jurisdiccional, vemos como una decisión del Ministerio Público condiciona el dictado de una resolución jurisdiccional
y obliga al juez a que dicte la sentencia de sobreseimiento. En última instancia se puede decir que al final de cuentas en
manos del Ministerio Público queda la decisión de dictar o no la sentencia de sobreseimiento, aunque la resolución no sea
dictada por el órgano que tomó la decisión. El Ministerio Público no puede dictar el sobreseimiento pero como vemos puede
decidir sobre su dictado.

Vemos aquí nuevamente la gran responsabilidad que el ordenamiento jurídico ha depositado en

manos de los representantes del Ministerio Público ya que el órgano acusador, en aras de buscar la verdad real y en atención
a su condición de objetivo, e imparcial debe solicitar el sobreseimiento en los casos en que resulte procedente y perseguir su
dictado en aras de una correcta Administración de Justicia.

CONCLUSIONES

1. El sobreseimiento, en vista de los efectos que tiene sobre el proceso y en relación con el imputado en cuyo favor se dicta;
debe ser celosamente controlado por los representantes del Ministerio Público.

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2. Lo anterior no impide, sin embargo que en muchas ocasiones, sea el propio órgano acusador quien solicite el dictado de un
sobreseimiento.

3. No debe eliminarse el trámite de la consulta del sobreseimiento, en tanto no haya mayor estabilidad entre los Agentes
Fiscales, pues permite un mayor control sobre la sentencia de sobreseimientos y su procedencia.

4. Resulta urgente la aprobación de una Ley Orgánica del Ministerio Público, en donde expresamente se establezca su
competencia, estructura jerárquica y funcionamiento.

5. Sería conveniente que el Ministerio Público tuviese la oportunidad de interponer el Recurso de Casación en toda clase de
sobreseimientos, puesto que ello permitiría un control más efectivo sobre la actividad de los jueces. En este sentido, debería
reformarse el artículo 473 inciso 1) del Código Procesal Penal.

6. En vista de la estructura jerárquica del Ministerio Público, el Fiscal de Juicio, e incluso el Jefe o el Sub-jefe del Ministerio
Público puede interponer directamente los recursos respectivos contra la sentencia de sobreseimiento, ante el órgano
jurisdiccional correspondiente, sin necesidad del visto bueno o la participación del Agente Fiscal respectivo.

BIBLIOGRAFÍA

Arroyo, Gutiérrez José Manuel. "La verdad jurídico-penal" 1 en: Revista Judicial N ° 45. Departamento de publicaciones e
impresiones de la Corte Suprema de Justicia 1989. pp. 75-90.

Aya, Manuel; Recurso en materia penal. Ed. Lerner, Córdoba, Argentina, s.a.e.

Cafferata, Nores, José; La prueba en el proceso penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1986.

González, Alvarez, Daniel; La obligatoriedad de la acción en el proceso penal costarricense, Imprenta Lii, San José, Costa
Rica, 1986.

Llobet Rodríguez, Javier; Código de Procedimientos Penales Anotado, Imprenta Lii, San José, 1987.

Núñez, Ricardo, Código Procesal Penal de Córdoba, Ediciones Lerner, Córdoba, Argentina, 1986.

Velez, Mariconde, Alfredo;Derecho Procesal Penal. Tomo I. Ediciones Lerner, Córdoba, Argentina, 1982.

NOTAS

1. Artículo 5, Código de Procedimientos Penales.

2. González Alvarez, Daniel.. La obligatoriodad de la acción en el proceso penal costarricense, Imprenta Lil, San José, 1986.
p.25.

3. Velez Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal. Tomo I., Ediciones Lerner. Córdoba, Argentina, 1982, pág. 250.

4. Arroyo Gutiérrez, José Manuel; "La verdad jurídico penal", en Revista Jndicial N° 45, pág. 79.

5. Núñez Ricardo; Código Procesal Penal de Córdoba. Ediciones Lerner, 1986, pág. 293.

6. Cafferata Nores, José; La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones Depalma,Buenos Aires, Argentina, 1986, pág. 9,

7. Ayan, Manuel. Recursos en materia penal. Ed. Lerner, Córdoba, Argentina, s.a.e. pág. 86.

8. Al hablarse de jueces de instrucción, debe entenderse igualmente Alcaldes en función de tales según el artículo 33 inciso b)
de la Ley Especial de Jurisdicción de los Tribunales.

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9. En este sentido Sala Tercera, N ° 194 de 9:30 hrs del 2 de octubre de 1985 y Sala Tercera, resolución de las 10:05 hrs del
13 de diciembre de 1984.

10. En este sentido, Sala Tercera, N ° 48 de las 10:35 hrs del 22 de abril de 1983 y Sala Tercera N° 113 de las 10:20 hrs, del
17 de agosto de 1983.

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LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL TIPO PARA AMÉRICA LATINA* - REVISTA 5

LA PRUEBA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL TIPO PARA AMÉRICA LATINA*

Dr. Luis Paulino Mora Mora


Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
Dr. Daniel González Alvarez
Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

I.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS

El sistema probatorio adoptado en el proceso penal constituye un termómetro del nivel de desarrollo democrático de una
concreta comunidad. La relación entre proceso penal y sistema constitucional es excepcionalmente evidente al observar cómo
los principios básicos que inspiran la justicia penal deben obtener una referencia en la carta política.(1) En realidad el régimen
procesal es reflejo fiel del sistema político, y da más o menos atribuciones al juez, a la defensa y a los ciudadanos, según el
sistema político imperante.

Así como el sistema procesal es reflejo del régimen político ideológico, el sistema probatorio es a su vez la columna vertebral
del sistema procesal. La historia de los métodos de valoración de la prueba es prácticamente, la historia del enjuiciamiento
penal.(2) Por ello, el sistema probatorio es condicionado por las concepciones ideológicas que imperan en una sociedad y esa
vinculación no se oculta tampoco en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina (CPPT). La prueba penal "ha seguido
los vaivenes de los sistemas políticos vigentes en los distintos momentos de la historia " (3) reflejando diferentes posturas.

En el Código Tipo no se oculta esa referencia que en el fondo constituye la verdadera justificación de su existencia. Ya en la
exposición de motivos se afirma, con buen tino, que en nuestros países latinoamericanos "la justicia penal ha funcionado como
una caja negra, alejada del control popular y de la transparencia democrática.

El apego a ritualismos antiguos, a fórmulas inquisitivas, que en la cultura universal ya son curiosidades históricas, la falta de
respeto a la dignidad humana...tornan imperioso comenzar un profundo movimiento de reforma en todo el continente. Este
Código Tipo busca servir de base a esta política transformadora, impostergable" (4). Es por esa razón que muchos institutos
procesales incluidos en el Código, que para los países de la Europa Continental son obvios mecanismos de administración de
justicia, en el contexto cultural y política, que trasciende el campo de lo jurídico.

Esta situación se pone particularmente de relieve cuando abordamos el tema probatorio, el principio de libertad de la prueba,
sus limitaciones legales y constitucionales, así como los sistemas para apreciar y valorar esa prueba, con todas sus
implicaciones.

En estas líneas pretendemos exponer en forma muy general el sistema probatorio adoptado en el Código Tipo, referido
principalmente a la etapa del juicio.

2. LIBERTAD PROBATORIA

Asumiendo una concreta posición política, el Código Tipo reconoce en forma clara y directa el principio de libertad de la
prueba, según el cual en el proceso penal "...se podrá probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta
solución del caso y por cualquier medio de prueba permitido... (Art. 148).

Con ello soluciona un problema debatido por la doctrina sobre la existencia de tal principio (5) y aclara algunas confusiones
terminológicas. En efecto, de acuerdo con esa formulación normativa, "en materia penal, todo hecho, circunstancia o elemento,
contenido en el objeto del procedimiento y, por tanto, importante para la decisión final, puede ser probado y lo puede ser por
cualquier medio de prueba " (6)

En consecuencia, el principio afincado en el Código está admitiendo la posibilidad (garantía) de que cualquier hecho o
circunstancia que de alguna manera afecte la decisión del Tribunal, puede ser probado, incluyendo desde luego las
situaciones invocadas por el acusado y su defensa. Se trata de un primer aspecto relacionado con el objeto de la prueba, que
responde a la pregunta ¿Qué probar?

El segundo término, el principio admite la posibilidad de utilizar cualesquiera medios de prueba lícito para cumplir con el

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objetivo de averiguar la verdad real, sin que al efecto deba escogerse sólo los medios de prueba mencionados en el Código. A
lo anterior se llega respondiendo a ¿Cómo probar? (7)

Ambas fases de esa libertad (en relación con el objeto de prueba y en relación con los medios de prueba) encuentran en el
Código importantes limitaciones y prohibiciones, que podemos calificar de absolutas cuando se trata de hechos o
circunstancias que la ley no permite verificarlos (por ejemplo la inadmisibilidad de la prueba de la verdad), y relativas cuando
la ley indica qué medios de prueba deben utilizarse para acreditar ciertos hechos (sobre el estado civil, por ejemplo), o cuando
se priva de efectos probatorios a determinados medios de prueba (8). En esta última categoría ingresan las limitaciones
probatorias de origen constitucional.

Para esos efectos la fórmula del artículo 148 del Código Tipo señala, en principio, que esa libertad probatoria existe "salvo
previsión expresa en contrario de la ley", admitiendo la existencia de las limitaciones. Luego, en el párrafo segundo se
apresura a indicar que "un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la
averiguación y ser útil para el descubrimiento de la verdad", finalizando el párrafo con una concreta exclusión (inadmisibilidad)
de los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido. Posteriormente, el articulado se encarga de señalar algunas de
estas situaciones básicas, dejando otras para las leyes civiles, la respectiva Constitución y los pactos internacionales de
Derechos Humanos aprobados por los países de la región. (Sobre las prohibiciones y las limitaciones véase infra No. 5).

El Código se encarga de estatuir y reglamentar diferentes medios de prueba, tales como el registro, el secuestro, la prueba
testimonial, la pericial, la documental, los reconocimientos, los careos, (Arts. 150 a 195), pero se pronuncia por la no
taxatividad de los medios de prueba,(9)al precisar que "además de los medios de prueba previstos en esta Capítulo, se podrá
utilizar otros distintos, siempre que no supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en este Código o
afecten el sistema Institucional" Art. 148 in fine) , así todo se puede probar y por cualquier medio siempre que no se irrespeten
los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Debe resaltarse también que el Código Tipo en su formulación normativa destaca la distinción entre el principio de libertad
probatoria (delineado principalmente en el art. 148), del principio de libre convicción del juzgador (referido en los arts. 149 y
321). El primero se refiere a la posibilidad de probar cualquier hecho o circunstancia de interés para el caso, así como a la
libertad de recurrir a cualquier medio de prueba, mientras que el principio de libre convicción o crítica racional se refiere a la
libertad del juez de apreciar los medios de prueba y asignarles un valor según las circunstancias, para sustentar su decisión,
con exposición de las razones que lo inducen a otorgarle credibilidad a la prueba (fundamentación), sobre lo cual hacemos
algunos comentarios más adelante (infra No. 4)

3. ACTIVIDAD PROBATORIA DURANTE EL JUICIO

La actividad probatoria se realiza en tres momentos diferentes: producción, recepción y valuación.(10) . El primer momento
comprende el ofrecimiento de la prueba e incluye el problema relativo a la iniciativa del juzgador; el segundo, se refiere al
momento en que la prueba ingresa al proceso, cuando el juzgador tomar conocimiento del medio de prueba; y el tercero, a la
actividad desplegada por el Tribunal para analizar la prueba y darle un valor, con base en el cual sustenta sus decisiones.

Todos y cada uno de estos aspectos aparecen delineados en el Código Tipo con un claro sentido democrático. En primer
término durante la fase de juicio, corresponde a las partes ofrecer pruebas, al facultárseles presentar la lista de testigos y
peritos, y permitírseles invocar la necesidad de practicar otras probanzas (art. 283). Esto revierte aquel poder absoluto del
Tribunal instructor de origen inquisitivo, según el cual la iniciativa probatoria correspondía al juez, con mínimas facultades para
las partes. De acuerdo con el sistema del Código Tipo corresponde a las partes un verdadero derecho a indicarle al Tribunal
cuáles pruebas deberán evacuarse durante la celebración del de bate, y correlativamente el Tribunal resuelve sobre su
admisibilidad, debiendo recibirlas si contribuyen al descubrimiento de la verdad real. En tal caso sólo podrá rechazar, por
resolución fundada, la prueba que estime ilegítima, manifiestamente impertinente, inútil o superabundante (Art. 288.1).(11)

Desde luego, los intereses públicos en juego en el proceso penal no pueden hacer desaparecer totalmente los poderes del
juez respecto de la iniciativa probatoria, ya que sobre los elementos de prueba descansa la decisión final. Por tal motivo se
faculta al Tribunal del debate que disponga de oficio la recepción de nuevos medios de prueba, o la ampliación de los ya
recibidos, ante varias circunstancias, en especial cuando lo estime indispensable o manifiestamente útil para descubrir la
verdad (en los casos previstos en los Arts. 285, 289, 316 in fine, 317 y 320). De ellos conviene precisar que el Tribunal puede
ordenar el recibo de prueba para mejor resolver al final del debate (Art. 317), e incluso aún después de haberlo clausurado,
cuando lo estime indispensable durante la deliberación, en cuyo caso dispone la reapertura del debate (Art. 320). Si bien en
un sistema marcadamente acusatorio la iniciativa probatoria corresponde a las partes y al Ministerio Público, ello no puede
sacrificar el descubrimiento de la verdad, como aspiración final de cualquier sistema de administración de justicia penal
aceptable.

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El Código también regula la forma y las condiciones para recibir la prueba durante el debate (art. 311 a 317), debiendo
destacarse la amplia disponibilidad de las partes para intervenir en los interrogatorios, examinar los objetos, documentos y
demás elementos de convicción, con base en los cuales posteriormente formularán sus conclusiones. (12). Es interesante la
expresa referencia que el Código hace para que excepcionalmente y con el acuerdo de todos los intervinientes el Tribunal
pueda prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando
a conocer su contenido esencial u ordenando una reproducción parcial (Art. 316).

Mucho tedio causa un juicio oral en el que deben leerse cantidad de documentos, sobre todo, cuando son de poca
trascendencia para resolver el caso, así como también constituye un atentado a la oralidad el que pueda prescindirse en
forma total de la incorporación mediante lectura, resultando beneficiosa la solución del Código Tipo el permitir el resumen y la
incorporación parcial, entendiendo que ello exige leer lo esencial Esta facultad es excepcional y no justifica ni autoriza al
Tribunal para desconocer el contenido integral de los documentos.

Desde el momento en que se inicia el procedimiento preparatorio ante la policía judicial y el Ministerio Público, inicia también
la actividad probatoria, la cual se extiende incluso durante el procedimiento intermedio. Sin embargo, de acuerdo con la
formulación del Código Tipo, esa actividad probatoria no debe trascender esas fases del proceso, de tal manera que la
sentencia sólo puede estar fundada en la prueba evacuada durante el debate oral y público. En efecto la investigación
preparatoria tiene como finalidad ulterior la de establecer si existe fundamento serio para someter a juicio a una persona o
descartarlo (art. 263); y el procedimiento intermedio constituye el filtro jurisdiccional de esa pretensión, en cuanto se dirige a
establecer si al finalizar la investigación el asunto debe abrirse a juicio, o si por el contrario debe decretarse un
sobreseimiento, el archivo o la clausura del procedimiento (Arts. 273 y 274). La actividad probatoria realizada en esas fases
sólo podría tener incidencia para esos efectos y no para sustentar la sentencia, (13) salvo tratándose de actos que por su
naturaleza y características deban ser considerados como definitivos e irreproductibles, o cuando debe declarar un órgano de
prueba que no podrá hacerlo durante el debate (Art. 258), en cuyo caso se reciben en la investigación preliminar o durante el
procedimiento intermedio con previa citación de partes, facultándoseles para intervenir como en el debate.

No obstante esa pretensión, que no quiere asignarle mayor incidencia durante el debate a la prueba recibida en la
investigación preliminar y en el procedimiento intermedio, encontramos que el Código autoriza la incorporación al debate por
lectura de los testimonios y peritajes rendidos con anterioridad, sin especificar las razones de esa incorporación, lo cual en
nuestro criterio atenta contra el principio de oralidad e inmediación de la prueba. En efecto, por un lado se autoriza a quien
ofrezca prueba durante el juicio para que manifieste su conformidad en que se lea en el debate la declaración o el dictamen
presentado en el procedimiento preparatorio, sin señalarse los casos en que tal cosa podría solicitarse sino simplemente
cuando la parte lo consienta y lo quiera (Art. 283); y por otro, se autoriza al Tribunal para aceptar esa propuesta, también sin
especificarse los criterios para admitirlo (Art. 288, Inc. 12) Sería conveniente tasar los casos de incorporación mediante lectura
de los testimonios, pues una apertura ilimitada podría lesionar seriamente la oralidad.

La actividad probatoria desplegada en el debate puede a su vez dividirse. El Tribunal está facultado para disponer la división
del debate, tratando primero la actividad probatoria dirigida a acreditar o desvirtuar la culpabilidad del acusado, posteriormente
disponer el recibo de la prueba para fijar la pena o la medida de seguridad. Lo anterior puede hacerlo cuando lo estime
conveniente para resolver mejor sobre la pena y para garantizar una mejor defensa del acusado (Art. 287).

4. VALORACION DE LA PRUEBA.

LIBRE CONVICCION O CRITICA RACIONAL

La valoración es la última fase de la actividad probatoria, pero quizás uno de los aspectos más trascendentes del
procedimiento, donde se refleja, como en ningún otro, el nivel democrático o autoritario del entero sistema penal. Como bien
se ha afirmado: "el problema de la valoración de la prueba es sin duda uno de los más graves del proceso. En el cincuenta
por ciento de las veces, por no decir más, de ella depende la justicia de la decisión". (14)

En efecto, la historia nos revela que el método adoptado en el proceso para apreciar y valorar la prueba ha tenido una íntima
relación con el sistema político imperante. El sistema denominado de la íntima convicción (prueba en conciencia) es propio de
un enjuiciamiento de carácter acusatorio puro, con sus tribunales populares y hoy con el jurado clásico. Este sistema se ubica
por primera vez en Grecia y el derecho de la Roma republicana, que admitían una participación popular en la administración
de justicia. También la ley francesa de 1791, posterior a la Revolución Francesa, se señala como uno de los mejores ejemplos
de íntima convicción porque esa ley "no pide una explicación de los medios por los cuales (los jurados) han formado su
convicción; ella no les prescribe ninguna regla a la cual ellos deban ajustar particularmente la plenitud y la suficiencia de una
prueba De lo anterior se deduce que este sistema no dispone ninguna norma orientadora y menos indicadora del valor que
debe asignársele a las pruebas, así como también se caracteriza por no exigir al juzgador explicar los fundamentos de su
juicio, ni de sus conclusiones, quedando ello reducido a la intimidad de su conciencia.(16)

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A esa libertad absoluta en la valoración de la prueba se contrapone el denominado sistema de la prueba legal (tarifario),
propio de la Inquisición y de sus tribunales integrados por jueces burócratas. De acuerdo con este sistema la ley impone
múltiples restricciones a los juzgadores para que ciertos hechos se prueben sólo de un modo determinado y no de otro; fija
previamente el valor de los medios de prueba; y establece taxativamente las condiciones, positivas y negativas, que los
elementos de prueba deben reunir para deducir el grado de convicción de cada una de ellas.(17)

De este sistema todavía existen vestigios en algunas legislaciones latinoamericanas, al hablarse de prueba plena y semiplena,
como resulta ser el caso de la legislación procesal penal de la Nación Argentina.(18)

La rigidez y el extremo formalismo del sistema de la prueba legal, por lo general, se ligó a sistemas penales con poderes
amplios del juez para investigar la verdad, cuando incluso hasta la tortura fue una práctica legalmente reconocida. Así la
prueba legal constituyó algún freno a esos poderes del inquisidor, una forma de control a sus potestades ilimitadas de
investigación.(19)

Frente a esos dos sistemas extremos existe un tercero denominado de la libre convicción o de crítica racional, que vino a
reemplazar el sistema anterior, cuando se desterró el método inquisitivo con la instauración de las democracias modernas. Se
trata de un regreso a las libertades en la valoración de la prueba, trasladando ese aspecto del legislador al juez, quien será el
que en cada caso concreto analice los elementos de prueba y les asigne un determinado valor, para sustentar sus
conclusiones. Este método exige un examen crítico de todos y cada uno de los elementos de prueba esenciales para la
decisión, así como también impone al juez el deber de motivar o fundamentar adecuadamente la decisión, de tal forma que
puedan las partes, los ciudadanos y la casación conocer y controlar el iter lógico seguido para sustentar la sentencia.(20)

Este sistema lo receptan en América Latina varios países, entre ellos y desde hace muchos años el Código de la Provincia de
Córdoba, Argentina, seguido por otras provincias de ese país y otros países tales como Costa Rica y Brasil.(21) El Código
Tipo también adopta este sistema al señalar que los elementos de prueba legalmente incorporados al proceso "...se valorarán
por su crítica racional" (Art. 149), y que en la fase de juicio "el tribunal apreciara la prueba según su libre convicción extraída
de la totalidad del debate..." (Art. 321).

El Código Tipo asumió un método profundamente democrático y de mayor justicia, al dejar libre al juez para que en cada caso
concreto señale el valor de los elementos de prueba legalmente incorporados al proceso, según las reglas de la sana crítica
racional. Estas reglas están fijadas principalmente por las leyes de la lógica, la psicología y de la experiencia común,(22)
según las cuales el razonamiento del juzgador es libre en cuanto no está sometido a ningún parámetro pre-establecido por la
ley, pero su actuar no puede ser arbitrario ilógico, ni incongruente según la experiencia, debiendo poder establecerse una
clara relación entre las premisas probatorias que invoca y las conclusiones a las que llega.

Además, el Código Tipo de línea en forma reiterada el deber del juez de fundamentar y de señalar en cada caso las razones
por las cuales le dio determinada validez a la prueba, así como los motivos en los cuales sustenta sus conclusiones fácticas y
jurídicas (en los Arts. 142; 144; 323 incisos 3 y 4; 324 in fine; y 328 inciso 3). Esta fundamentación, de acuerdo con esas
disposiciones debe ser expresa, clara, completa, legítima, lógica,(23) eliminando así cualquier posición arbitraria. La garantía
para las partes y para los ciudadanos es que el juzgador debe justificar su opción, para que aquellos puedan manifestarse en
favor o en contra de esa valoración, incluso en fases sucesivas del procedimiento.

El Código Tipo en el Libro Cuarto denominado "Procedimientos Especiales", después del Título IV, contiene varios apéndices,
que recomiendan adoptar según las exigencias constitucionales y políticas de cada país de la región. Así, en el Apéndice II
recomiendan dos sistemas, para aquellos países cuyo sistema Jurídico exijan incorporar a los ciudadanos en la labor de
juzgar, integrando los tribunales de juicio con jueces accidentales (escabinos), o dejándole a los ciudadanos la determinación
del veredicto (jurados). En la regulación recomendada para cada uno de esos dos sistemas, no encontramos normas
específicas sobre el criterio a seguir para valorar la prueba. Pareciera un problema resuelto, según la opción, sin embargo,
estimamos que debiera ser más explícito.

A falta de indicación, estimamos que en la primera opción (para jurados), el Código adopta el sistema de la íntima convicción,
al no señalar en las reglas de la deliberación, que los jurados deben justificar y fundamentar el veredicto (Arts. 6 y 7 de la
opción A del Apéndice II); así como también al disponer que si el veredicto fuere de culpabilidad, en la sentencia se
transcribirá las propuestas finales de los intervinientes y el veredicto del colegio de jurados, en lugar de la fundamentación
(Art. 9 de la opción A Apéndice II).

Por el contrario, para la segunda opción (escabinos) creemos debe seguirse el sistema de la libre convicción o crítica racional
en la valoración de las pruebas, porque para los jueces escabinos rigen las reglas comunes, entre ellas las relativas a esos
aspectos (Art. 4 de la opción B. Apéndice II), de manera que los jueces de carrera deberán orientar el análisis crítico de la
prueba y asumir la fundamentación de la sentencia.

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5. PROHIBICIONES O LIMITACIONES REFERIDAS A LA PRODUCCION DE PRUEBA

Indicamos que el CódigoTipo sigue el principio de libertad probatoria, según el cual todo hecho, circunstancia o elemento de
interés para la decisión se puede probar, y puede hacerse por cualquier medio (Art. 148). Asimismo señalamos como ese
cuerpo normativo también sigue el principio de la libre convicción, porque no se le asignan criterios al juzgador para establecer
el valor de cada prueba, sino que ello debe hacerlo de acuerdo con las circunstancias de cada caso, realizando una
motivación suficiente y eficiente.

Estos dos principios básicos, rectores de toda la actividad probatoria realizada en el proceso penal, no implican ausencia de
regulaciones, requisitos, y formalidades en el ofrecimiento, la recepción y la valoración de la prueba. En efecto, esos dos
sistemas no son absolutos, ni conllevan a una prepotente arbitrariedad del tribunal juzgador. Existen claras limitaciones que
provienen de todo el ordenamiento jurídico, comenzando por los Derechos Fundamentales establecidos en las respectivas
Constituciones Políticas y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos ratificados por los países de la región, hasta
llegar al propio Código Tipo, que establece las condiciones de admisibilidad (oportunidad y pertinencia), regula el
Procedimiento para introducir las pruebas al proceso, señala las limitaciones en ese sentido, así como también establece las
prohibiciones relativas a la valoración de la prueba, complementando un cuadro garantístico cuyo objetivo principal lo
constituye el respeto a los derechos básicos de los ciudadanos como límite de la coactividad que caracteriza la investigación
en el proceso penal.

Desde una primera perspectiva las limitaciones en general pueden ser clasificadas en absolutas y relativas. Estamos frente a
limitaciones absolutas cuando la ley no permite que sean investigados ciertos objetos de prueba (hechos, circunstancias,
calidades personales, relaciones, etc.). En estos supuestos la ley prohibe el objeto o el tema sobre el que versa la prueba,
como resulta de la limitación derivada del Código Tipo al excluir el testimonio de quien deba guardar secreto, sea particular u
oficial (Art. 172).

Las limitaciones relativas son aquellas que impiden verificar un objeto de prueba recurriendo a ciertos medios de prueba, o
cuando se restringe la posibilidad de probar a determinados medios de prueba. (24). En este caso la ley prohibe el uso de
ciertos métodos, ya no el tema, como ocurre en el Código Tipo al prohibirse la tortura, los psicofármacos, "sueros de la
verdad", la hipnosis, "los detectores de mentiras" etc. (Arts. 45, 148).

Más que prohibiciones constituyen limitaciones probatorias por no tratarse de normas de deber, aunque algunas están
apoyadas por mandatos o prohibiciones, son normas referidas a la admisibilidad o inadmisibilidad de un objeto, órgano
método de prueba (normas potestativas).

Siguiendo una segunda clasificación, estas abarcan tanto las denominadas prohibiciones o limitaciones relativas a la
producción o la práctica de la prueba, como las relativas a la utilización o valoración de la prueba.(25)

El primer grupo de limitaciones referidas a la producción o práctica de la prueba, que indicamos de seguido se descompone a
su vez en cuatro subgrupos:

a) El primer subgrupo lo constituyen aquellas limitaciones que prohiben un concreto tema como objeto de prueba. (26) Tal
situación ocurre al protegerse los secretos particulares u oficiales, los cuales no pueden ser objeto de prueba. El Código Tipo
señala que no puede ser testigo quien tenga el deber de guardar secreto, ya sea particular u oficial (Art. 172), con lo cual
excluye los secretos como tema a probar.

b) Un segundo subgrupo lo constituyen las limitaciones referidas a la imposibilidad de utilizar ciertos medios de prueba, en
protección de otros intereses que se estiman superiores en el caso concreto. Tal situación ocurre, por ejemplo, cuando se
prohibe a la policía interrogar al imputado, salvo lo necesario para la identificación (Art. 48 del Código Tipo) cuando se prohibe
el careo del imputado con un testigo, contra el consentimiento del aquel (Art. 51 Código Tipo); o cuando se señala como
excepción al principio de libertad probatoria las limitaciones de ley para establecer el estado civil de las personas (Art. 148 del
Código Tipo). En esas circunstancias se declaran inadmisibles ciertos medios de prueba para demostrar ciertos hechos.

c)Las limitaciones sobre la producción o práctica de la prueba pueden estar referidas también a declarar inadmisible el uso de
determinados métodos de prueba, constituyendo éstas un tercer subgrupo. Así observamos en el Código Tipo como estima
inadmisibles "...los elementos de prueba obtenidos por un medio prohibido, tales como la tortura, la indebida intromisión en la
intimidad del domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados" (Art. 148, párrafo
segundo). En igual sentido se pronuncia al declarar inadmisibles, como método para obtener la declaración del imputado, la
coacción, la amenaza, los malos tratos, el agotamiento, la tortura, el engaño, el psicoanálisis, los "sueros de la verdad" la
hipnosis, los "detectores de mentiras" (Art. 45). Se trata de excluir el uso de prácticas lesivas de los derechos fundamentales,

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porque la actividad probatoria tiene un claro límite al mantener, en un Estado de Derecho, el respeto por la dignidad del ser
humano. A estos valores fundamentales se agregan otros derechos básicos como la intimidad, la vida privada, la salud, el
honor, etc., los cuales si bien pueden ser vulnerados durante la investigación penal, pueden serlo sólo bajo estrictísimas
exigencias formales, con autorización del juez y bajo estricto control de sus consecuencias.( 27)

ch) Por último, dentro de las limitaciones referidas a la producción o práctica de las pruebas podemos ubicar un cuarto
subgrupo constituido por los requisitos formales o condiciones para que la prueba sea introducida legalmente en el proceso.
Es cierto que de acuerdo con el principio de libertad de la prueba, esta no es expresamente tasada en la ley, de tal manera
que teóricamente se podría recurrir a cualquier medio para probar cualquier hecho, siempre que sea relevante para el
descubrimiento de la verdad. Esta libertad de recurrir a cualquier medio no significa que pueda hacerse de cualquier manera.
El sistema procesal establece reglas, condiciones, requisitos, procedimientos, que deben cumplirse en cada caso para estimar
que la práctica y la incorporación de la prueba se hizo por medios autorizados. Este grupo de limitaciones pueden ser
subdivididas a su vez en:

ch.1) Aquellas referidas a las condiciones y a la oportunidad para ofrecer las pruebas. A este grupo pertenecen todas las
limitaciones que pueden extraerse de las reglas relativas al momento y a la oportunidad en que pueden ser ofrecidas las
pruebas (Art. 256, 268 inciso 4º.; 269 inciso 6º.; 271; 283; 285; y 317 del Código Tipo), en cuanto constituyen una limitación
para las partes, al no tener una absoluta disponibilidad para ofrecer pruebas en cualquier momento del proceso. Asimismo,
forman este grupo las reglas relativas a la pertinencia y a la utilidad de la prueba, en cuanto la actividad probatoria está
limitada solo a aquellas que sean pertinentes para el descubrimiento de la verdad. En tal sentido el Código Tipo señala que
"un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la averiguación y ser útil para el
descubrimiento de la verdad" (Art. 148, párrafo segundo). La libertad se tiene, entonces, sólo en cuanto se contribuya con el
objeto principal de la investigación.

ch.2) Por otro lado también constituyen un segundo segmento de este cuarto subgrupo de limitaciones, las reglas que
establecen un procedimiento para practicar e incorporar las pruebas, puesto que sino se cumplen esos requisitos estaríamos
frente a pruebas ilegales o al menos irregulares, las que en algunos casos imposibilitan al tribunal para que le asigne un valor,
por no haberse cumplido con el procedimiento. Estas reglas son fijadas en el Código Tipo para la testimonial, la pericial, los
registros, las inspecciones, los careos, la documental, etc. (Arts. 150 a 195), sin pretender una enumeración taxativa, porque
también se dispone que "además de los medios de prueba previstos en este capítulo, se podrá utilizar otros distintos, siempre
que no supriman las garantías y facultades de las personas reglamentadas en este Código o afecten el sistema institucional.
La forma de su incorporación al procedimiento se adecuará al medio de prueba más análogo, de los previstos, en lo posible"
(Art. 148 in fine). En consecuencia, existe libertad probatoria en cuanto la prueba sea útil (ch.1), pero también, podrá
incorporarse al proceso siempre que se cumplan las reglas establecidas para ello (ch.2), constituyendo ambos aspectos
limitaciones objetivas para el principio de libertad de la prueba. Esos cuatro segmentos de normas conforman, entonces, el
primer grupo de limitaciones referidas a la producción o a la práctica de la prueba.

6. PROHIBICIONES O LIMITACIONES REFERIDAS A LA VALORACION DE LA PRUEBA. Alcances de la prueba ilícita

Las limitaciones descritas anteriormente (supra N o. 5) se refieren a la práctica y a la producción de prueba. Con base en
dichas reglas normalmente se impide que la prueba se introduzca al proceso 1 cuando el tema está prohibido o bien que al
practicarse e introducirse al proceso se haga cumpliéndose todos y cada uno de los pasos procedimentales estatuidos.

Sin embargo, cuando no obstante esas limitaciones la prueba se practica y se introduce al proceso, aunque no se hayan
cumplido todos los supuestos establecidos, (prueba viciada), intervienen entonces el segundo gran grupo de limitaciones o
prohibiciones, esta vez referidas a la utilización y a la valoración de esos elementos de prueba, no ya a su práctica y
producción.

En efecto, este grupo de prohibiciones limitan el principio de la libre convicción del juzgador en la valoración de la prueba,
porque si bien el juez selecciona el material probatorio para fundamentar la decisión y es libre para establecer el grado de
credibilidad de cada prueba, esa libertad no se traduce en una facultad irrestricta para seleccionar cualquier elemento de
prueba, aún aquellos viciados, como tampoco puede asignarles arbitrariamente un grado de convicción contrario a las reglas
mismas de la sana crítica racional (la lógica, la psicología, la experiencia).

La solución de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia es simple cuando estamos frente a elementos de prueba
directamente viciados: éstos deben ser excluidos de la valoración con el objeto de no darles ninguna utilidad en la decisión
final del asunto.( 28) No obstante ya se ha puesto de relieve que se trata de una solución teórica porque si bien estas pruebas
no pueden ser utilizadas para fundamentar el fallo, en muchas ocasiones "han podido lograr el propósito, a veces
perfectamente preconcebido, de transmitir una impresión al Juez que difícilmente puede ser borrada posteriormente de su
inconsciente (29)

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Frente a la prueba directamente ilícita, porque se transgredieron las limitaciones señaladas para su producción o práctica
(descritas supra No. 5), estimamos que no surgen dos intereses en conflicto. Pareciera que en estos casos surge, por un lado,
un interés privado de la defensa, al lesionarse un derecho particular con la obtención de la prueba, y por otro se ubica un
interés superior y público, en cuanto interesa a la colectividad la aplicación del Derecho Penal a quien cometió un hecho
delictivo. Pero ese supuesto enfrentamiento es sólo aparente. En estos casos en realidad no colisionan dos intereses, sino que
se trata del mismo interés doblemente inobservado. En efecto, existe una lesión al interés público tanto cuando se comete un
hecho delictivo como cuando se lesionan otros fundamentales derechos en la investigación judicial motivada en un hecho
delictivo. Ello sucede cuando no se observan las reglas básicas en la producción de la prueba. Piénsese, por ejemplo, en la
declaración testimonial o la confesión obtenida bajo tortura, o el decomiso de documentos realizado durante un allanamiento
de un lugar habitado, sin haberse obtenido previamente una orden judicial, etc. La comunidad está interesada en la represión
penal, pero también es de legítimo interés público que el proceso penal seguido contra los ciudadanos acusados no lesione
sus derechos fundamentales.

Esta línea garantística y democrática fue la adoptada por el Código Tipo al establecerse por un lado que "todo elemento de
prueba, para ser valorado, debe haber sido obtenido por un procedimiento permitido e incorporado al proceso conforme a las
disposiciones de este Código", (Art. 149); y por otro al señalar que "no podrán ser valorados para fundar una decisión judicial,
ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este
Código..." (Art. 225). En estas normas se establecen dos limitaciones generales para valorar los elementos de prueba
incorporados al proceso, reduciendo la amplitud del principio de la libre convicción.

Otras limitaciones más específicas la constituyen las reglas que impiden aprovechar la declaración del imputado para fundar
cualquier decisión en su contra, cuando se recibió con inobservancia de los requisitos establecidos. Para valorar esas
irregularidades, el juzgador deberá apreciar "...si esas inobservancias fundan la posibilidad de un menoscabo para la libertad
de decisión, la memoria, la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado.. "(Art. 52 del Código Tipo),
estableciendo reglas específicas para orientar la "sana crítica" del tribunal. Apreciamos otra prohibición específica al
establecerse la imposibilidad de valorar los actos irreproductibles y definitivos practicados en la investigación preliminar y los
actos de investigación suplementaria hechos en la fase de juicio, cuando se realizan sin la intervención de un defensor y no se
estaba en los casos de urgencia (Art. 64).

Desde luego estas limitaciones no son absolutas, en el sentido de que no basta cualquier irregularidad e inobservancia de los
procedimientos en la producción de la prueba para que concluyamos por su exclusión (defectos relativos). El mismo Código
Tipo señala que se podrán valorar esos elementos de prueba, primero, cuando los defectos sean subsanados, siempre que
ello sea posible, ya sea renovado el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido (Arts. 225 y 228); y segundo
cuando se trata de una irregularidad procesal ante la cual el interesado debió reclamar la subsanación del defecto o protestar
por él y no lo hizo oportunamente subsanándose de esa manera el vicio (Arts. 225 y 228). Se excluyen de este deber de
protesta oportuna y se entiende siempre como vicios no subsanables (defectos absolutos) concernientes a la intervención,
asistencia y representación del imputado en los casos y formas que la ley establece o los que impliquen inobservancia de
derechos y garantías constitucionales o cuando afecte derechos previstos por los tratados suscritos por el Estado (Art. 227).

Estos mecanismos confirman esa opción exquisitamente democrática acogida en el Código al fortalecer el respeto de los
derechos fundamentales en el proceso penal

Lo anterior pareciera suficiente para estimar resueltos los problemas derivados de la prueba ilícita, y pacífica la solución. Sin
embargo, resta abordar un segundo aspecto, quizás uno de los más debatidos por la jurisprudencia y la doctrina, donde las
soluciones son siempre controversiales: establecer la incidencia de la prueba ilícita sobre otros elementos de prueba que se
obtuvieron gracias a la primera fuente que resulta invalidada.

Concretamente nos referimos al problema que se origina al establecer la posibilidad de utilizar y valorar un elemento de
prueba legalmente practicado e introducido debidamente al proceso, es decir que se realizó utilizándose los procedimientos y
los mecanismos señalados en la legislación procesal y constitucional, pero del cual se tuvo conocimiento gracias a otro
elemento de prueba directamente viciado, es decir practicado sin las formalidades o con inobservancia de derechos
fundamentales. Por ejemplo, establecer la validez del testimonio de los policías que presenciaron y filmaron una transacción
de droga por haberlo conocido previamente con base en una intercepción ilegítima de las conversaciones telefónicas de uno
de los involucrados.

Fundamentalmente y con variantes poco significativas, las soluciones que se han propuesto hasta ahora han sido tres. En
primer término una posición conservadora concluye en que deben admitirse y valorarse las pruebas ilícitas, por ser irrelevantes
el modo de obternerlas, y considerarse siempre superior el interés de la colectividad en que no se deje sin castigo una
conducta delictiva por causa de un formalismo o tecnicismo procesal, aunque implique sacrificar los intereses del particular en
el caso concreto.(30)

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Una buena parte de la doctrina y la jurisprudencia mantienen una posición totalmente contraria, sea excluir de la valoración la
prueba indirectamente ilícita. En efecto, la jurisprudencia norteamericana ha desarrollado la denominada tesis del fruto del
árbol envenenado,(31) lo que también se conoce como la regla de exclusión o la doctrina de la supresión,( 32) según la cual
no puede aceptarse como válido que se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos de prueba ilícitos,
para sustentar un posición contraria a la del imputado en el proceso penal. En tales supuestos deben excluirse o suprimirse
todos y cada uno de los elementos de prueba que hubieren sido obtenidos como consecuencia de una violación de los
derechos fundamentales del acusado, aunque la relación sea sólo indirecta. En otras palabras, si el acto regular no hubiere
existido sin la inobservancia anterior de una regla esencial, el conocimiento adquirido con base en el acto viciado también
comprende el acto regular, como efecto reflejo, directo y necesario, del acto irregular, es decir como fruto del árbol
envenenado. Para ello debe recurrirse a lo que en doctrina se señala como la supresión mental hipotética.(33) Mentalmente se
suprime el acto viciado y se examina si siempre se hubiera arribado al acto regular y por tanto, al conocimiento que dio origen
al acto mediato. Si suprimida la irregularidad, es posible concluir que también se hubiera arribado al conocimiento que se
cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, de lo contrario debe suprimirse. Se trata de establecer o
descartar una relación de causa-efecto, en donde el acto viciado tendría que ser la causa del acto cuestionado para excluirlo.

Nuevamente aquí tenemos que indicar que no existen dos intereses en conflicto, porque si bien es de interés de la comunidad
que los delitos sean sancionados, así como también que en la administración de la justicia resplandezca la verdad, también
interesa a la colectividad que la investigación y el juzgamiento penal se realicen sin lesionar arbitrariamente los derechos
fundamentales de los ciudadanos.

"La razón de ser de esta regla de exclusión parece evidente: desde que se reformó el procedimiento inquisitivo y se aceptó,
políticamente, que, a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente, a la meta de averiguar la verdad objetiva, él
constituye un método reglado -no libre- para arribar a ese fin, con lo que se excluyeron, absoluta o relativamente, algunas
formas de investigar la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre el fin de arribar a
la verdad histórica. ..no justifica los medios de investigación... La razón ética -el Estado no puede aprovecharse de lo que él
mismo ha prohibido y utilitaria y correctiva -desalentar la utilización de métodos ilegales de investigación, fulminándose como
ineficaces procesalmente, que postulan los tribunales para justificar la regla de exclusión, según se observó anteriormente, sólo
son consecuencias beneficiosas de este modo de proceder (34)

Desde luego, la regla de exclusión es sólo para la prueba que afecte al imputado, pues aquella que lo pueda favorecer puede
ser utilizada aún cuando se hubiere practicado con inobservancia de las formalidades, (35) aspecto que se desprende en
forma clara del Código Tipo al disponer ya en el artículo primero que "la inobservancia de una regla de garantía establecida en
favor del imputado no se podrá hacer valer en su perjuicio", lo que equivale a señalar que si puede invocarse en su favor.

La jurisprudencia norteamericana ha aplicado la regla de la exclusión de las pruebas indirectamente viciadas (36) lo mismo
que la Argentina, aunque con mayores reservas.( 37)

Una posición intermedia, frente a las dos tesis anteriores (que admiten o niegan la regla de exclusión de la prueba
indirectamente viciada), la asumen algunos autores al afirmar que no es posible establecer reglas fijas para admitir o rechazar
la prueba en general ilícita, sino que ello debe establecerse caso por caso, tomando en consideración muy diversos factores
que deben analizarse en concreto, para poder llegar a alguna conclusión. Así por ejemplo, si un policía realiza un allanamiento
sin autorización y decomisa un elemento de prueba, debe examinarse si el juez pudo haber autorizado ese acto, resultando
irrelevante la conducta ilícita del funcionario policial.(38)

Esta posición intermedia es más cercana a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a la de los
tribunales españoles e italianos en general.(39). En los tribunales costarricenses no encontramos una posición claramente
definida; sin embargo conviene destacar que la casación penal ha sostenido que si bien no es admisible tomar en
consideración lo narrado por el acusado ante la policía judicial, estas declaraciones pueden tomarse en cuenta cuando logran
tener sustento en otros elementos de prueba y no sólo en el dicho de los policías.(40) En Brasil la nueva Constitución Federal
de 1988, expresamente establece que "son inadmisibles en el proceso las pruebas obtenidas por medios ilícitos" (Art. 5 inciso
LVI), acogiendo un sentimiento nacional de los juristas de ese país. (41)

Solucionar el problema de los efectos reflejos de la prueba ilícita sobre prueba lícita no es sencillo. El Código Tipo no contiene
una recomendación expresa.

Los artículos 149 y 225, antes citados, se refieren evidentemente a elementos de prueba directamente lícitos o ilícitos, y no
regula el problema de los elementos de prueba reproducidos en forma regular pero obtenidos con base en el conocimiento
derivado de una prueba ilícita. Estimamos el tema de crucial trascendencia, y si bien en la mayoría de los países la solución
se ha dejado en manos de los Tribunales, creemos que ello no debe ser así siempre. Ya la jurisprudencia perfila las bases
para regular normativamente una solución. El ejemplo más claro en este sentido lo constituye sin duda la Constitución de 1987
de la Provincia de Córdoba, Argentina, la cual no sólo reguló el problema sino además lo hizo a nivel constitucional, señalando

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con una fórmula simple pero de un gran significado político jurídico que "Los actos que vulneren garantías reconocidas por
esta Constitución carecen de toda eficacia probatoria. La ineficacia se extiende a todas aquellas pruebas que, con arreglo a
las circunstancias del caso, no hubiesen podido ser obtenidas sin su violación y fueran consecuencia necesaria de ella" (Art.
41, párrafo tercero). Así como esa Provincia fue pionera en acoger un sistema procesal mixto moderno de tendencia
marcadamente acusatoria, y ha sido cuna de grandes procesalistas del área penal, hoy de nuevo primea al ofrecer una
solución viable, que lleva mayor seguridad jurídica y certeza, al excluir del proceso penal e inutilizar cualquier práctica
probatoria viciada, llevando sus efectos a los elementos de prueba que, aunque lícitos, se derivaron de la violación
anterior.(42)

En efecto, creemos que la mejor manera de solucionar el problema es que el tema sea discutido en un foro político, donde se
adopten las directrices generales que habrán de orientar al juzgador, y sino es factible incrustar el principio en la Constitución,
al menos sería deseable que se disponga de una norma legal en el Código Procesal respectivo.

7. A MODO DE CONCLUSION: El imputado como objeto de prueba en su perjuicio

La posición del imputado o acusado dentro del proceso penal ha sido motivo de profundo análisis y controversia. Desde
épocas en que la confesión resultaba ser la madre de las pruebas y la tortura el mejor instrumento procesal para obtenerla,
hasta llegar hoy casi unánimemente a reconocer un estado de inocencia que se articula en cada uno de los pasos del rito
penal, no sin tropiezos, superando grandes escollos y excepciones.

El dilema ius puniendi versus ius libertatis no siempre se ha resuelto de igual manera a lo largo de la historia, y es uno de los
aspectos menos comprendidos por los ciudadanos, que generalmente alarmados por los medios de comunicación colectiva,
frente al aparente aumento de la criminalidad claman por una actitud "más firme" (léase más represiva y dura) del sistema
penal. Ya sabios consejos nos han enseñado que ante esos embates "el magistrado debe alejar de su mente, con todo
cuidado, cuanto pueda llevarlo a error, determinando insidiosos prejuicios... Un espíritu presidido por austeros principios
morales, animado por una casi religiosa idea del deber, puede encontrarse expuesto al peligro de la injusticia y de la iniquidad,
tanto, y acaso más, que un espíritu moralmente menos rígido... Si la excesiva rigidez y la pedantería moral, determinadas
siempre por escasez de inteligencia o de humanidad, son nocivas en cualquier relación social, lo son en sumo grado en la
administración de la justicia (43)

La mejor protección contra el exceso formalismo y la rigidez represiva ha sido la de situar como límite de la investigación
penal los derechos fundamentales de los ciudadanos, incluso en favor del acusado.

Poco a poco se llegaron a moldear una gama de principios básicos en tutela de los derechos del acusado, tales, como el favor
rei, el favor libertatis, y el indubio pro reo, el derecho al silencio,(44) etc. Siguiendo esa orientación el Código Tipo acoge y
desarrolla esos principios. Así, la inobservancia de una regla de garantía establecida en favor del imputado no puede hacerse
valer en su perjuicio, aún cuando él hubiere dado consentimiento expreso para infringir dicha regla (Arts. 1, párrafo final y 52);
se reconoce como principio un verdadero estado de inocencia, no ya una presunción (Art. 3, párrafo primero); se estipula como
restrictiva toda interpretación de una norma que coarte el derecho de libertad del imputado o el ejercicio de una facultad (Art.
3, párrafo segundo, y 7); se le otorga carácter de excepcionales y taxativas a las medidas de coerción autorizadas por el
Código (Arts. 3, párrafo tercero y 196); se establece el derecho del imputado a guardar silencio (Arts. 41 y 42); se prohibe
expresamente el uso de métodos que menoscaben la libre decisión del imputado, tales como la coacción, amenazas, tortura,
engaño, psicofármacos, "sueros de la verdad", "detectores de mentiras", hipnosis, etc. (Arts. 45, párrafo segundo y 148); se
señala que el imputado no está obligado a carearse (Art. 51); ni tampoco en una reconstrucción (Art. 159); que la prisión
preventiva se puede aplicar sólo por razones procesales y no como un anticipo de la pena, debiendo tratarse al imputado
como inocente (Arts. 202 y 217); y en general, se prohibe el empleo de prácticas probatorias que impliquen violación de
derechos fundamentales, salvo los casos estrictamente autorizados (Arts. 148); etc.

De lo anterior podemos concluir, como Gómez, que "en definitiva, el imputado no está, no puede o no debe estar, sometido al
principio de probidad procesal; no puede exigírsele que actué con buena fe y veracidad; no puede obligársele a que realice o
diga lo que no desea; no puede constreñírsele a que suministre hechos y pruebas en su propio detrimento; tiene el imputado
el derecho de callar o de mentir y, paralelamente, no soporta el deber de decir verdad".(45)

Sin embargo, el Código Tipo no está definitivamente ubicado en ese rumbo, porque admite algunas interferencias sobre el
imputado, dignas de puntualizar. En efecto, en el artículo 38 expresamente autoriza disponer investigaciones corporales sobre
el imputado, aún sin su consentimiento (es decir por la fuerza), para constatar circunstancias de interés para resolver el caso.
Se indica que con esa finalidad son admisibles extracciones de sangre y otras intervenciones corporales sobre el imputado
"...cuando no fuere de temer perjuicio para su salud", es decir condicionado a los temores de funcionario público, quien -si
fuere temerario- podría ir mucho más allá que lo proyectado en la norma. Finalmente se agrega, en ese mismo artículo, que
esas investigaciones pueden ser ordenadas incluso por el Ministerio Público o la policía durante el procedimiento preparatorio
"...siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa...", caso en el cual deberá obtener

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autorización del juez (Art. 38). En otras palabras será el criterio policial el que determine cuando interviene el juez, pues la
autorización está sujeta a que el policía estime "riesgosa" la prueba. En todo caso, ninguna garantía existe para el imputado
con el hecho de que el juez autorice la prueba, pues siempre que no se obtenga el consentimiento del imputado se estarían
lesionando principios básicos como el de inocencia, el de integridad física y en ocasiones hasta el de integridad moral
(piénsese por ejemplo, en extracción de semen, cuando se le obliga a masturbarse.(46)

En igual sentido, individualizamos otras recomendaciones, como la del artículo 193, que expresamente señala que el
reconocimiento procede aún sin el consentimiento del imputado. No imaginamos a un acusado obligado a pararse junto con
otras personas en una "rueda de presos" para ser reconocido, salvo que preste su concurso. Obligarlo podría conducir a
amarrarlo, o sujetarlo de tal manera que podría facilitar su propio reconocimiento.(47)

Estas recomendaciones que contiene el Código Tipo podrían contribuir a los fines del proceso (descubrimiento de la verdad),
así como también satisfacer los intereses públicos en la aplicación de la pena a los culpables, frente a un Estado altamente
democrático, con intervención de jueces honestos e independientes, y donde se realice una vigilancia ciudadana en la
administración de justicia (transparencia), pero también pueden dar margen a una distorsionada represión policial en perjuicio
de esa misma seguridad ciudadana y de la misma administración de justicia, sobre todo si observamos un poco la historia de
algunos de los países de la región.

El derecho al silencio se instauró en favor del acusado para desterrar la tortura dirigida a obtener la confesión. Sin embargo,
hoy día los avances de la técnica son tales, que los órganos represivos no necesitan de la confesión del acusado para
autoincriminarlo, basta hacerlo hablar y extraer de él mismo, los elementos de prueba que servirán para los mismos efectos.
La garantía del silencio pretende erradicar el interrogario policial coactivo, pero esa garantía pierde eficacia hoy, cuando tiene
mayor crédito probatorio (validez) un pelo o una extracción de sangre que la confesión del acusado ante la policía.

Admitir la práctica de esas pruebas contra el consentimiento del propio acusado equivale reinstalar épocas en que reinaba el
interrogatorio policial como método más eficaz y directo de investigación criminal, solo que ahora se interrogaría para que el
acusado suministre las pruebas en su propio perjuicio, sin hacerlo firmar una declaración.

Creemos que la conciencia contemporánea, informada de principios básicos en favor de la persona; no puede aceptar como
válida esas propuesta del Código Tipo, que también encontramos en otros códigos procesales vigentes. Al menos estimamos
necesario establecer un principio rector según el cual al imputado no debe utilizársele como objeto, elemento, o fuente de
prueba en perjuicio y sin su consentimiento, salvo los casos expresamente establecidos en la ley.

En otras palabras, parece necesario invertir los principios y establecer como regla la prohibición, salvo los casos expresamente
autorizados, que podrían ser tales como los exámenes médicos, psiquiátricos, psicológicos, mentales, y sociales que deban
practicarse al acusado, así como los exámenes físicos, las inspecciones corporales, y la requisa, que también recomienda el
Código Tipo (Arts. 37 y 157).

NOTAS

* Ponencia presentada en el Congreso Internacional "Un Códice tipo di Procedura Penale per l'América latina". Roma, Italia,
setiembre 1991.

1. Bástenos hacer referencia a esa excelente recopilación de trabajos, del profesor C. Conso. Costituzione e proceso penale,
Milano, 1969, en especial p. 67.ss.

2. J. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, 1989, T.I., pp. 434 ss

3. J. I. Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, 1986, p. 4.

4. Exposición de motivos del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, edición del Ministerio de Justicia de España,
Madrid, 1990, pp. 218 y 219.

5. En posición contraria a la doctrina dominante, se inclina por desconocerlo, C. Leone, Tratado de Derecho Procesal Penal,
Buenos Aires, 1963, V.II., p. 175 ss.

6. J. Maier; Derecho Procesal Penal..., cit., p. 586.

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7. J. I. Cafferata Nores, La prueba... cit., p. 25 s. y E. Florian. De las pruebas penales Bogotá, 1982, T.I., 3 Ed., pp. 223, s.s.

8. Cfr. J. Maier, Derecho Procesal Penal cit., pp. 465s.

9. Sobre el principio de la no taxatividad Cfr. E. Florian, De las pruebas penales cit., PP. 223 55

10. Asumiendo la clasificación de A. Velez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1968, T. II., PP.348 SS., quien
pone de manifiesto las diferentes opiniones de la doctrina.

11. Sobre los poderes discrecionales del juez en la recepción de la prueba Cfr. G. Vassalli, "Il diritto alla prova nel processo
penale", en: Riv. It. di Diritto en proced. penale, Milano, 1968, pp 38 ss

12. Sobre la recepción de la prueba durante el debate Cfr. R. E. Torres Bas, El procedimiento penal argentino, Córdoba, 1987,
T.II., pp. 418 ss.

13. En la mayoría de los casos las pruebas de la instrucción tienden a servir de fundamento de la sentencia al adquirir en
muchos países un carácter definitivo. Cfr. J. P. Bertolino, Prueba y juicio en el Derecho Argentino, s. 3 y 4; y D. Siracusano,
"Istruzione del processo penale", en: Enciclopedia del Diritto, Milano, 1973, V. XXIII, p 185.

14. F. Carnelutti, Estudios de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1952, V.II, p. 112.

15. J. Maier, Derecho Procesal Penal..., cit., T.I. v.b., p. 592.

16. Sobre la íntima convicción Cfr. J. E. Vásquez Rossi, Curso de Derecho Procesal Penal, Santa Fe, Argentina, 1985, pp. 363
ss.; A. Velez Mariconde, Derecho Procesal Penal, Cit., T.I. pp 354 ss.; y S. Sentis Melendo, La prueba, Buenos Aires, 1979,
pp. 253 ss.

17. Sobre la prueba legal Cfr. S. Sentis Melendo, La prueba, Cit., pp. 248 ss.; A. Velez Mariconde, Derecho... Cit., pp. 357 ss.;
y T. E. Espinosa Rodríguez, La valoración de la prueba en el proceso, Bogotá, 1967, pp. 46 ss

18. J. P. Bertolino, Prueba y juicio... Cit., p. 4 y 5; y C. Rubianes, Manual de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1979, T.
II. pp. 246 y ss.

19. J. Maier, Derecho Procesal..., Cit., p. 595 y ss.

20. Cfr. S. Picado Sotela, Pruebas legales y libre apreciación, Ciudad Universitaria Rodrigo Facio, Costa Rica, 1970, pp. 37
ss.; G. Leone, Tratado..., Cit., v. II., pp. 155 ss.; S. Sentis Melendo, La prueba, Cit., pp. 268 ss.; A Velez Marinconde, Derecho
Procesal..., Cit., T.I., pp 361 ss.

21. Cfr. J. R. Gaviao de Almeida y L.F. Vaggione. Aspetos do tema prova e juizo no direito brasileiro, s.p., pp.2 y 3; R.C.
Núñez, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, anotado, Córdoba, 2 Ed., 1986, pp. 375 y s.; J. Llobet Rodríguez,
Código de Procedimientos Penales, anotado y comentado, San José, Costa Rica, 2 ed., 1991, p. 423.

22. F. De La Rua, El recurso de casación, Buenos Aires, 1968, pp. 180 ss. y F. Gorphe, La preciación judicial de las pruebas,
Buenos Aires, 1967, pp. 151 ss.

23. F. de la Rua, Cit., pp. 160 ss.

24. J. Maier, Derecho Procesal..., Cit. pp. 586 ss.

25. J. Maier, Derecho Procesal Penal, cit..., p. 598; y J. López de Quiroga, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmeute
obtenida, Madrid, 1989, pp. 120 ss.

26. E. Florian, De las pruebas penales, Cit. T. I., pp. 245 ss.

27. Sobre las limitaciones probatorias derivadas del respeto a los Derechos Fundamentales Cfr. B.P. Borgoñon, Eficacia en el

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proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas,en: Justicia 86, pp 345 ss. Sobre prácticas probatorias ilícitas Cfr. E. Döhring, La
investigación del Estado de los hechos en el proceso. La prueba, Buenos Aires, 1972, pp. 192 ss.

28. J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit., pp. 88 ss.; y M. Cappelletti, "Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y
comportamiento de la parte", en: La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Buenos Aires, 1972, pp. 147 ss.

29. J. M. Asensio Mellado, La prueba. Garantías constitucionales derivadas del artículo 24.2, en: "Poder Judicial" N o. 4,
Madrid, p. 38.

30.Véase una recopilación de estas posturas hecha por J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit., pp. 86 a 88.

31. M. Scaparone, "Common law" e processo penale, Milano, 1974, pp. 161 ss.

32. J. Maier, Derecho procesal penal, Cit., p. 462 ss.; J.I. Cafferata Nores, "La prueba obtenida por quebrantamientos
constitucionales" en Temas de derecho Procesal Penal. Buenos Aires, 1988, pp. 193 y ss.; J. López Quiroga, Las
escuchas...,Cit., pp.88 ss.; De Marino, "Las prohibiciones probatorias como límites al derecho a la prueba ",en: Primeras
Jornadas de derecho Judicial, Madrid, 1983, pp. 609 ss

33. Método descrito por F. de la Rua, El recurso de casación, cit., p. 175. Vittorio Grevi afirma que al declararse nulo el
interrogatorio policial del imputado, la nulidad se comunica en general a todos los actos sucesivos ligados por un nexo de
dependencia sustancial con el interrogatorio, en: "Nemo tenetur se detegere". Interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel
processo penale italiano, Milano, 1972, p. 360.

34. J. Majer, Derecho Procesal Penal..., Cit., pp. 470 y ss.

35. F. Cordero, "Prove illecite nel processo penale", en: Rivista italiana di diritto e procedura penale, Milano, 1961, p. 54.

36. M. Scaparone, "Common law e processo penale", Cit., pp. 161 ss.

37. J. P. Bertolino, Prueba y juicio... Cit., p. 5.; J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales,
Cit., pp. 193 ss.

38. F. Cordero, Procedura Penale, Milano, 1979 5º. ed., pp. 659 ss.; Del mismo, Prove illecite nel processo penale, Cit., pp. 45
ss.; Nuvolone, "Le prove vietate nel processo penale nei paesi di diritto latino", en: Rivista di diritto processuale, 1966, pp. 472.

39. Autores antes citados, y J. López de Quiroga, Las escuchas..., Cit., p. 101 ss.; B. P. Borgoñon, Eficacia en el proceso de
las pruebas ilícitamente obtenidas, Cit. pp. 355 ss

40, Sentencia de la Sala 3º. C.S.J. N o. 159-F de 8:30 Hrs. del 10 de julio de 1986. Asimismo, tanto la casación penal como la
Sala Constitucional han señalado que la existencia de una prueba ilegal no invalida una sentencia condenatoria, si del resto de
los elementos de prueba es posible derivar la misma conclusión de culpabilidad. Sentencias de la Sala Constitucional N o.
1345-90 de 14:39 Hrs. 24 de octubre de 1990 y N o. 15-91 de 14:28 Hrs. 4 enero de 1991; y Sentencia de la Sala Tercera de
la C.S.J. No. 362-F de 9:15 Hrs del 27 de junio de 1991. Cfr. D. Carrera, "Testimonio del policía por el cual se introduce al
debate la declaración del imputado", en: Doctrina Penal N o. 0, Buenos Aires, 1977, pp. 59 ss.

41. J.R. Gaviao de Almeida y L.F. Vaggione, Aspetos do tema prova e juizo no dereito brasileiro, Cit., pp. 10 ss.

42. Véase los comentarios de J.I. Cafferata Nores, La prueba obtenida por quebrantamientos constitucionales, Cit., pp. 193 ss.

43. V. Manzini, Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1952, V. III, pp. 199 y 200.

44. V. Grevi, "Nemo tenetur se detegere ". Interrogatorio dell'imputato e diritto al silenzio nel processo penale italiano, Cit., pp.
249 ss.; M. Gómez del Castillo y Gómez, El comportamiento procesal del imputado, en: "Enciclopedia del Diritto", T. XVII,
1968, pp. 1 ss.; y en esa misma enciclopedia y tomo G. Lozzi, Favor rei, pp. 10 ss.

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45. M Gómez del Castillo y Gómez, El comportamiento procesal del imputado, Cit. , p. 138.

46. En Costa Rica la Sala Constitucional ha señalado que: "...en aras de la búsqueda de la verdad real como uno de los fines
esenciales del proceso, el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtención de la misma ni
importe daño físico o psíquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios de un ser humano. Consecuentemente, los actos
que requieren colaboración pasiva del imputado v. gr. extracción de sangre, reconocimiento, corte de cabellos, entre otros,
pueden ser realizados aún sin su consentimiento, conforme a las circunstancias especiales de cada caso y a las formalidades
de ley, según corresponda..." Sala Constitucional, sentencia N o. 556-91 de 14:10 Hrs. del 20 de marzo de 1991.

47. En favor de la obligatoriedad J. I. Cafferata Nores, Reconocimiento de personas (rueda de presos), Córdoba, 1980, pp.
44 y 45.

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EL AUMENTO DE LAS PENAS EN COSTA RICA* - REVISTA 5

EL AUMENTO DE LAS PENAS EN COSTA RICA*

Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni


Director General de ILANUD

Me honran solicitándome un parecer escrito sobre el proyecto de ley que reforma varios artículos del Código Penal, adiciona al
mismo un artículo 58 bis y modifica el artículo 298 del código de procedimientos penales (Expediente N ° 11.2870).

Después de una atenta lectura del proyecto que tuvieran la gentileza de hacerme llegar, redacté unas notas para la exposición
oral del día, a las que doy ahora forma de parecer escrito, en los siguiente términos.

1. Fundamentos:

a. En cuanto a homicidios:

La exposición de motivos del proyecto señala el aumento alarmante de la criminalidad en Costa Rica, asegurando que la
misma alcanza límites intolerables y gravísimos. Esta afirmación no viene acompañada con ningún género de prueba empírica
o dato ilustrativo objetivo.

La exposición no indica a qué tipo de delitos se refiere, pero en razón de los artículos del código penal cuya reforma se
propone, debo entender que la alarma está referida básicamente a delitos de homicidio y a delitos sexuales. Es menester
formular esta precisión porque la criminalidad, al igual que la enfermedad y otros conceptos genéricos, no designan un
fenómeno homogéneo, sino una totalidad en la que se presentan hechos sumamente diversos desde el punto de vista de su
desvalor social, de su aparición, de sus consecuencias y, por ende, de su prevención. Por consiguiente, es absolutamente
imposible comprobar un aumento de la criminalidad "en general". En lugar, lo que es posible hacer -y de hecho se hace es el
seguimiento del ritmo de ciertos fenómenos criminales concretos, como pueden ser los homicidios o los delitos sexuales, pese
a que esta tarea no es siempre sencilla en términos metodológicos.

Conforme a los datos que obran en mi poder, fruto de diversas investigaciones llevadas a cabo en nuestro Instituto y que se
hallan en curso de publicación, en Costa Rica no se ha registrado aumento alarmante de los homicidios en los últimos diez
años. La tasa de homicidios por 100.000 habitantes mantiene el mismo nivel en la última década, incluso con alguna pequeña
tendencia descendente, tal como se desprende del cuadro adjunto.

Para 1991, sobre una población de 3.087.685 habitantes, los homicidios registrados en los primeros seis meses han sido 66,
lo que de repetirse la cifra en el segundo semestre, daría una proyección de 132 homicidios en el año, con una tasa por
100.000 habitantes de 4.3, ligeramente inferior a la del año 1990 y a la del año 1980. De cualquier manera, debemos advertir
que como se trata de un universo pequeño, muy pocos hechos pueden generar modificaciones decimales significativas.

Cuadro
HECHOS DE HOMICIDIO Y TASA X 100.000 HABITANTES
COSTA RICA 1980-1990

Año H.De Homicidio Habitantes Tasa X 100.000


1980 101 2.284.495 4.4
1981 103 2.353.128 4.4
1982 84 2.423.835 3.5
1983 95 2.495.984 3.8
1984 97 2.568.940 3.8
1985 108 2.642.073 4
1986 103 2.715.831 3.8
1987 113 2.790.635 4
1988 117 2.865.813 4
1989 116 2.940.690 3.9
1990 139 3.014.598 4.6

Determinar la gravedad del fenómeno requiere apelar a algún parámetro, y éste no puede ser otro que las tasas anteriores del
mismo país (en el cual vemos que en más de una década no ha variado significativamente) y las tasas de otros países. Para
ello, en primer lugar debemos elegir países de la misma región latinoamericana y, entre ellos, descartar los que tienen

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particulares fenómenos de violencia política o de violencia común, y elegir países considerados más o menos pacificados. Si
comparamos las tasas de esos países (Argentina, Chile, Venezuela, Uruguay) con la de Costa Rica, veremos que la tasa
costarricense es siempre inferior a las de todos los mencionados, conforme se desprende de los siguiente datos:

País Año Total Homicidios Tasa X 100.000


Costa Rica 1990 139 4.6
Argentina 1989 2.720 8.5
Chile 1989 773 6
Venezuela 1989 2.513 13
Uruguay 1987 159 5.2

Costa Rica: Cifra de homicidios proporcionada por la Sección de Estadística del Poder Judicial.

Argentina: Cifra de homicidios proporcionada por el Departamento de Estadísticas del Registro Nacional de Reincidencia y
Estadística Criminal del Ministerio de Educación y Justicia.

Chile: Anuario de Estadísticas Policiales 1989. Cuadro 8 "Delitos Investigados por zonas policiales, según delitos": 24-25.

Venezuela: "Casos conocidos clasificados por tipo de delito", Boletín de Estadística Delictiva 1980-1989, Caracas 1990;12.
Oficina Sectorial de Planificación y Presupuesto; División de Estadística y Análisis. Ministerio de Hacienda.

Uruguay: Anuario Estadístico 1989, Cuadro N° 6.03. Dirección General de Estadística y Censos, 1989.

Se desprende de la información reportada que la Argentina duplica la tasa de Costa Rica y que Venezuela la triplica, en tanto
que Chile la supera y, particularmente, un país con tradición pacífica, población relativamente adulta (escasa población joven)
y cantidad y territorio análogo, como es Uruguay, también supera a Costa Rica.

Creo que un país como Costa Rica, con población predominantemente joven, natalidad alta, enclavado en la última década en
una subregión en guerra, ha conseguido mantener una tasa de homicidios muy baja, lo que constituye un logro del que
debiera felicitarse, pues no es poco mérito cuando se sufren las inevitables consecuencias de las situaciones bélicas cercanas.
No se trata sólo de haber mantenido pacificada a su población, sino de haber conseguido asimilar de modo pacífico a los
desplazados por la conflictividad regional. Esto habla muy bien de la habilidad de la dirigencia en sortear una coyuntura difícil.

De cualquier manera, la información que tenemos y que hemos podido recoger hasta ahora, nos permite afirmar que Costa
Rica pareciera registrar la tasa de homicidios más baja de América Latina y, con toda seguridad, una de las más bajas.

Fuera de América Latina, los Estados Unidos duplican la tasa de Costa Rica (9.5) y la ex-URSS la supera, en tanto que
países con fama pacífica, como Holanda, curiosamente, casi la triplica. Es verdad que hay algunos países que presentan tasa
análogas o inferiores. Un poco superior es la de Italia (5), en tanto que tienen tasa de menor entidad Canadá, Austria, Grecia,
Inglaterra, Noruega.

No me cabe duda que sería deseable reducir aún más la tasa actual y acercarse a los países con inferior tasa, pero esto creo
que debiera ser gestado con calma, estudiando más cercanamente el fenómeno homicida en Costa Rica, estableciendo los
riesgos de victimización según la frecuencia de ocasión (familia, vecindario, robo, etc.) Lo que es incuestionable que en ningún
caso puede encararse una prevención del homicidio en Costa Rica partiendo de la premisa de que se trata de un fenómeno
que opera por brotes crecientes y alarmantes, porque sería inexacto y la prevención ensayada sobre base errada no tiene
posibilidades de éxito. Lo correcto es encarar una prevención bien planificada, partiendo de los datos reales, conforme a los
cuales se trata de un fenómeno de baja frecuencia comparativa, sostenida por lo menos desde 1980 y con leve tendencia
descendente.

2. Consideraciones particulares sobre el homicidio

Lo que acabo de expresar debe entenderse en el marco de ciertos presupuestos criminológicos, usualmente ignorados por los
medios masivos y, por ende, por el público, pero ampliamente difundidos en los medios técnicos mínimamente serios.

a. El homicidio que ocupa preferentemente a los medios masivos y por esa vía provoca gran alarma social, por lo general es el

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homicidio en ocasión de robo y el homicidio patológico violentísimo. Estos homicidios prácticamente no tienen cifra negra:
debido a que en ambos la violencia es manifiesta, casi todos los hechos se conocen y registran, lo que no sucede con otros
delitos y ni siquiera con otras modalidades del homicidio.

b. Si bien en las investigaciones obrantes en el ILANUD no se distingue entre homicidios extra-grupales y patológicos por un
lado, y homicidios intragrupales por otro. La experiencia de muchos países nos indica que el riesgo de victimización homicida
suele ser mayor o como máximo parejo en circunstancias intra-grupales (homicidio entre conocidos en el trabajo, en la familia,
en el vecindario, etc.) que entre desconocidos o extragrupales.

c. Los homicidios patológicos, que provocan la atención preferente de los medios masivos y cierto interés morboso
(criminológicamente no existe una interpretación unívoca de este interés), son muy pocos y no hay sociedad que no los
registre, por desarrollada que sea. Impactan en la memoria popular y dan lugar a curiosas fábulas y tradiciones, especialmente
cuando hay multiplicidad de víctimas. Cuando el número es alto se llaman "asesinos de masa", como Landrú, Pétion, el
"Vampiro de Düsseldorf", etc. cuya memoria se conserva por décadas y siglos y excita la imaginación de los literatos y autores
de folletines.

Hasta hoy no conocemos formas de prevención posibles para estos hechos aislados y terribles, justamente por su fondo
patológico que los hace imprevisibles. Por supuesto que tampoco la pena constituye ninguna solución en estos casos, porque
es pacífica la opinión de que no tiene idoneidad preventiva ninguna, dada la motivación patológica. Estos hechos son más bien
materia de los estudiosos de la salud mental y su escasísima frecuencia contrasta con su amplísima difusión y fijación. El
asesinato del Dr. Moreno Cañas es un buen ejemplo nacional, suficientemente lejano en el tiempo.

3. Delitos sexuales

La cuantificación en estos delitos, al igual que en los delitos patrimoniales, es mucho más difícil que en los homicidios "criminis
causa" y patológicos. Es incuestionable que los hechos denunciados son mucho menos que los hechos reales, puesto que en
el delito sexual existe una marcada tendencia a la ocultación, entre otras razones por la forma de comisión, porque la víctima
suele ser incapaz o porque siendo capaz teme a la vergüenza pública o al escarnio de las autoridades o de la prensa,
fenómeno particularmente agudo en sociedades machistas y más o menos patriarcales.

No es imposible estimar aproximadamente la cuantía real de estos delitos, pero esta investigación requiere muestreos bastante
complicados, que no nos consta que se hayan realizados en Costa Rica y mucho menos respecto de todos los delitos
sexuales.

No obstante, lo cierto es que la tendencia a denunciar tiene una dinámica independiente del número real de hechos
cometidos, porque responde a factores diferentes de los que operan sobre la frecuencia delictiva. Dicho de otro modo: nunca
hay tantas denuncias como delitos y puede aumentar el número de denuncias y disminuir al mismo tiempo el de delitos o
viceversa, aumentar el número de delitos y disminuir el de denuncias.

Lo que sucede en este momento en Costa Rica es que los diarios dan cuenta de un número de denuncias que parece ser
mayor que otrora, en lo que hace el área de delitos sexuales y particularmente con víctimas menores e intragrupales
(intrafamiliares), aunque también de delitos sexuales violentos.

La cuestión estriba en establecer si este fenómeno constituye la indicación de un mayor número de hechos o de una mayor
tendencia a la denuncia.

Me es imposible proporcionar una respuesta asertiva, porque no existe ningún dato objetivo disponible. No obstante, creo que
teniendo en cuenta que ambos fenómenos son independientes, cabe preguntarse si ha habido factores detectables que
incidan sobre la frecuencia o sobre la disposición a la denuncia. Estimo que hay algunas pistas indicadoras o indiciarias, que
serían las siguientes:

a. No hay razón alguna para pensar que en las pautas sexuales y culturales costarricenses se haya producido un cambio
abrupto en los últimos años, capaz de generar un brote de delitos sexuales.

b. En lugar, hay razones para pensar en cambios que haya determinado una mayor tendencias a la denuncia y a la
desocultación de estos delitos. Se han realizado campañas públicas y de educación de muy alta calidad para prevenir delitos
sexuales contra mujeres y menores. El éxito de estas campañas es justamente la mejor disposición a la denuncia por parte de
las víctimas adultas y la mejor capacidad para detectar y denunciar la victimización de menores por parte de educadores,
asistentes sociales, personal médico, incluso vecinos.

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EL AUMENTO DE LAS PENAS EN COSTA RICA* - REVISTA 5

En estas condiciones, y pese a que la cuestión requiere una investigación, provisionalmente no podemos ignorar que hay
indicadores que me inclinan a pensar que nos hallamos ante un fenómeno que no es nuevo ni que evoluciona por brotes
insólitos e inexplicables, sino frente a un proceso que responde a causas más constantes, pero en torno del cual se ha
desarrollado un alto grado de conciencia pública, lo que constituye el presupuesto o primer paso necesario para ensayar su
posterior control.

Estimo que es un progreso social innegable que la mujer costarricense haya perdido el temor de denunciar delitos y abusos
sexuales y que las instancias de control social formal e informal se hallen mejor dotadas y más alertas para detectar los
crímenes sexuales contra menores, pero sería un gravísimo error interpretar ese avance como una explosión de delitos
sexuales en el país, porque se distorsionaría toda la perspectiva y, consiguientemente, se imposibilitaría cualquier abordaje
preventivo racional y eficaz.

Es muy diferente la prevención y el control de un fenómeno social en curso que el de un fenómeno que surge abruptamente y,
por ende, para no errar el camino preventivo adecuado, no puede caerse en el error de confundir la desoculatación del
fenómeno con su producción misma. Además, esta confusión tendría efectos sociales nefastos: neutralizaría todo el éxito de lo
que ya es un considerable avance, que es la desnormalización del fenómeno. Lo que hasta hace poco no se percibía o se
percibía como más o menos "normal", pasó recientemente a percibirse como anormal y, por ende, lo que no era considerado
"problema" es hoy considerado problema. Si en estas circunstancias creemos que esto es sólo un brote insólito, no hacemos
más que volver a ocultar el problema desproblematizamos lo que es problemático, lo reducimos a un brote inexplicable de
psicópatas sexuales, y esa nueva ocultación constituiría una regresión social.

4. El aumento de las penas: su discutible eficacia

La propuesta legislativa que se me remite propugna una elevación de las penas en delitos de homicidio y sexuales, aunque
también contiene propuestas que aumentan las penas o hacen más penosa la condena por cualquier delito. En principio, si la
alarma la producen los delitos de homicidio y sexuales, no vemos las razones por las que deban aumentarse las condiciones
de ejecución o cumplimiento de las penas de otros delitos muy inferiores en gravedad, pero esto puede ser un mero defecto
técnico susceptible de corregirse rápidamente. Creo que la intención del proyecto es, básicamente, agravar las penas de los
delitos de homicidio y sexuales, basado en que las penas más largas de prisión tendrían mayor eficacia preventiva.

Cabe consignar que la presuposición acrítica de la eficacia preventiva de la pena es algo muy recurrido en ámbitos
periodísticos, políticos y jurídicos, entendiendo por estos últimos a los penalistas que sólo manejan información normativa, pero
que desconoce absolutamente la criminología, pero en el terreno criminológico y político-criminal la eficacia preventiva de la
pena en general es objeto de muy serias dudas, que sería imposible analizar aquí, porque la literatura al respecto es casi
inabarcable. Algo análogo sucede con el concepto de "resocialización".

De todas maneras, lo que está fuera de duda es que la pena de prisión de larga duración tiene escasa o nula eficacia
preventiva respecto de delitos muy graves, como son los homicidios o los sexuales violentos. Las motivaciones de estos
hechos son demasiado tortuosas como para creer simplistamente que la amenaza de cinco o diez años más de pena las
neutralicen.

La discusión sobre la eficacia preventiva de la pena se centra en delitos de menor y mediano contenido de injusto, pero
cuanto más grave es el delito, menor es la seguridad acerca de la eficacia preventiva de ninguna amenaza penal, hasta llegar
al hecho que bordea lo patológico o cae directamente en ello, es decir, el hecho aberrante, en que su ineficacia es
prácticamente absoluta.

En palabras más simples: puede ser que cualquiera de nosotros esté tentado de cometer una pequeña defraudación fiscal o
un delito cambiario de escaso volumen y que la amenaza penal nos disuada, pero ninguno de nosotros se abstiene de
cometer un parricidio alevoso por mero temor a la pena, sino por razones mucho más profundas y ajenas a la cuantía de la
pena.

Observo, por ende, que el proyecto de reformas apunta precisamente a los pocos delitos sumamente graves, en que la
ineficacia de la cuantía de la pena está casi fuera de la discusión criminológica.

5. La pena de prisión de larga duración

Cualquier institucionalización total prolongada (manicomial, asilar, etc.) es deteriorante y la prisonización no escapa a esa
regla. El consenso técnico a este respecto es casi unánime. Casi nadie duda de que la pena que supera los veinte años de
prisión deteriora en forma irreversible, incluso en las mejores condiciones de cumplimiento.

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Pero, además, y esto es muy curioso, la pena superior a los veinte años no se cumple y casi podría afirmar que no puede
cumplirse. No hay sistema penal de Europa y de América Latina en que se cumplan efectivamente penas de treinta o cuarenta
años, porque ninguna administración carga con ellas. Es absolutamente ilusorio pensar que una pena de prisión de treinta
años impuesta hoy se seguirá cumpliendo sin más trámite hasta el año 2.001, cuando ninguno de nosotros esté en funciones y
tal vez ni siquiera en este mundo, cuando la opinión pública se haya olvidado del hecho, cuando el penado sea un anciano sin
posibilidades laborales y cuando la administración penitenciaria tenga otros problemas y necesidades que hoy no podemos
imaginar. En la realidad esto no sucede y las penas perpetuas no son perpetuas, porque ninguna administración penitenciaria
carga con ancianos ya inofensivos.

La pena superior a veinte años de prisión viola un límite de la realidad, de la dinámica del tiempo. Puede establecerse y hasta
imponerse, pero no se cumple y no estaremos para reclamar su incumplimiento.

Por otra parte, el curso vital de una persona en veinte años, particularmente entre los veinticinco y cuarenta y cinco, modifica
la personalidad lo suficiente como para dudar de su anterior identidad. Si cualquiera de nosotros piensa en la transformación
sufrida entre los veinte y los cuarenta años se percatará de lo que esa pena puede significar. Además, tratándose de hechos
violentos, todo indica que con la edad disminuye el nivel de la tendencia a la violencia.

Debo aclarar que conforme a códigos como el italiano o el español, pareciera que las penas son larguísimas, pero en la
realidad de esos países, por efecto de la legislación penitenciaria, casi nadie queda preso más de once o doce años, al
menos en delitos no políticos.

En varios países latinoamericanos esa función la cumplen las conmutaciones de penas de los poderes ejecutivos.

En cuanto a los máximos penales, creo que un sistema penal debe tratar de ser sincero y el código penal no debe engañar a
la población y conminar penas racionales pero que se cumplan y no establecer máximos irracionales, pero que son ilusorios
desde el inicio, porque todos sabemos que no se cumplirán; porque nuestros hijos y nietos no estarán dispuestos a cargar con
ellos y con sus costos sociales, en detrimento de los problemas que deberán afrontar en su presente.

6. La elevación de los mínimos de las escalas penales

La cuestión de los mínimos de las escalas penales es otro problema muy debatido. La tendencia en la legislación comparada
de los últimos lustros renuncia a la vieja y desprestigiada idea de los mínimos altos establecidos en función de la prevención
general y, por ende, se inclina a permitir una mayor racionalidad en las sentencias, permitiendo que los jueces, en cada caso y
en función de los máximos, individualicen las penas o la penalidad en una cuantía que sea adecuada al contenido concreto de
injusto y de culpabilidad del hecho particular, sin tener el límite de un mínimo penal que puede dar lugar a sentencias
inconstitucionales por irracionalidad de la pena (desproporción entre la pena y el contenido injusto y culpable del hecho
particular).

La adecuación de la pena, teniendo como indicador el máximo, es una tarea judicial, porque el legislador no puede prever
todas las circunstancias que operan sobre el nivel de injusto y de culpabilidad en cada caso.

En pocas ocasiones la legislación comparada opta por suprimir directamente los mínimos penales, pero en muchos casos lo
hace por la vía más encubierta de las llamadas eximentes incompletas, lo que en la práctica equivale a lo mismo.

La flexibilización de los mínimos de las escalas penales reduce la irracionalidad de las sentencias, por lo que considero que se
trata de una tendencia altamente positiva en las legislaciones modernas.

7. El peligro de la "seguridad pública" o "ciudadana" como ideología

No puedo ocultar un fenómeno que en América Latina es muy preocupante: en tanto que los medios masivos de comunicación
social, por mero afán de venta o "rating" o por carecer de noticias sensacionales en tiempos de paz social, se encargan de
generar una alarma pública que generalmente no se funda en hechos sociales comprobados y que, al mismo tiempo,
constituye una instigación pública al delito, no faltan sectores antidemocráticos minoritarios que en muchos países pretenden
barrer con las garantías y autorizar todo género de abusos de autoridad, reclamando el fortalecimiento del poder policial y
criticando a los jueces que ponen límites a su avance.

Lo cierto es que esta desafortunada coincidencia de intereses sectoriales y de algunos grupos políticos sin esperanzas
electorales, jaquea políticamente a los sectores políticos latinoamericanos más populares y liberales, frecuentemente en

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conjunción con camarillas antidemocráticas enquistadas en los poderes judiciales, cúpulas policiales, segmentos que procuran
tender cortinas de humo sobre sus actividades corruptas, políticos que quieren distraer la atención o disipar escándalos,
académicos que carecen de méritos y de saber, servicios escandalosos que incurren en competencias desleales con otros más
serios y responsables, y sujetos de toda calaña que procuran notoriedad y publicidad con meros afanes trepadores, todo ello
alimentado y re-alimentando el bajísimo nivel intelectual de la comunicación masiva y la demagogia populista de algunos
candidatos que pretenden obtener clientela plegándose o liderando campañas que no movilizan precisamente los sentimientos
más nobles ni la racionalidad de los ciudadanos, sino que ante la carencia de ideas y programas, se limitan a hacer de la
venganza su único programa. Ejemplos penosos de estos últimos lo constituyen algunos diputados que en América Latina
llevan como único programa la pena de muerte y como único mérito su pertenencia a grupos de exterminio.

Caídos muchos totalitarismos y autoritarismos en el mundo, el principal peligro que amenaza a las democracias modernas es
la "dictadura de seguridad ciudadana". El reclamo constante y progresivamente creciente de mayor seguridad no puede
conducir a otra cosa que a la pérdida total de la seguridad. Al final de ese reclamo se halla la terrible perspectiva de la
sociedad misma convertida en cárcel, como en cualquier otra dictadura, en la cual, como se sabe, nadie tendría seguridad,
pues todos estarían a merced de los que dirigen la cárcel, sin contar con que ni siquiera estaría seguro quien apoye al
carcelero de turno, pues la posición de carcelero la disputarán violentamente los que hoy lideran las campañas de alarma
social.

No observo cercanos los síntomas de esta amenaza en Costa Rica. Si bien se trata de un movimiento por lo menos regional,
cuyos signos potenciales pueden reconocerse en todos los países, en Costa Rica los percibo con mucha menor intensidad y
sobre todo, con buena fe. Aunque sea arriesgado aventurar la razón, a nivel de hipótesis no creo que pueda descartarse la
prudencia de su dirigencia y su tradición.

8. La búsqueda de soluciones

Lo anterior no significa que no haya problemas y menos aún que no deban resolverse o, por lo menos, intentar resolverlos o
disminuir su nivel.

Todo lo contrario: justamente la tendencia autoritaria implica no resolver los problemas que deben resolverse generando la
falsa ilusión de que se resuelven mientras en la realidad se los multiplica, para acabar poniendo en peligro la democracia
mediante una progresiva reducción de los espacios de libertad social de la ciudadanía so pretexto de la vigilancia para la
"seguridad".

Teniendo en cuenta lo expuesto, estimo que el cuadro de baja violencia relativa en el perfil de la criminalidad costarricense
debiera ser criteriosamente aprovechado para reducir aún más este nivel y que, al margen de las necesarias investigaciones y
cambios de infraestructura y agenciables necesarios, en el marco legislativo se debieran programar los instrumentos legales
para esa tarea.

En mi opinión, esto es factible y en el plano legislativo sería oportuno proceder del siguiente modo:

a. Reformar la parte general del código penal en todo lo referente a penas y medidas de seguridad de manera orgánica.

Establecer un sistema de alternativas penales para cada clase de criminalidad, según su gravedad relativa, que vaya desde la
total excepcionalidad de la prisión en la criminalidad leve hasta un máximo de prisión de veinte años, pero con seguimiento
que permita, en los casos de criminalidad gravísima, legalmente determinados, extender cuando corresponda y conforme a la
evolución del caso, una vigilancia estricta de autoridad e incluso reponer la prisión en caso necesario, por diez años más.

b. Reemplazar de este modo el anacrónico sistema de medidas de seguridad, que atrapa casi todos los casos de criminalidad
reiterada pero leve, es decir molesta pero no violenta, en tanto que deja escapar los casos de criminalidad gravísima.

c. Separar cuidadosamente la fijación de la penalidad que haga el tribunal de sentencia, que es estática y hecha de una sola
vez, de la individualización de las penas, que debe ser dinámica y conforme a un seguimiento del caso, efectuado por un
organismo jurisdiccional o tribunal de penas.

d. Sancionar una ley de ejecución penal adecuada al nuevo sistema de penas y que evite las arbitrariedades, regulando
legalmente la materia.

9. Síntesis

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En resumen, es mi parecer que el proyecto que se me ha hecho el honor de remitirme no resolvería ninguno de los problemas
que preocupan a sus autores y terminaría acarreando más problemas que ventajas. En lugar, considero más acertado que
Costa Rica continúe su tradición lesgislativa, que siempre ha sido la de permanecer abierta a las reformas modernas, liberales
y técnicas y que, en esa línea, encare el estudio de un proyecto más orgánico y ajustado a su realidad.

Espero haber dado cumplimiento con esto a la tarea que se me solicitara y quedo a sus atentas órdenes como su seguro y
atento servidor.

q.b.s.m.

Notas:

* Informe suministrado a la Comisión de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa de Costa Rica, donde se
discuten varios proyectos de ley para aumentar las penas, en noviembre de I991.

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE

Lic. Cecilia Sánchez Romero


Directora del Digesto de Jurisprudencia

CONTENIDO

1. RESOLUCIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL

1). Valoración de la Prueba ilegítima

2). Libertad personal. Alcances del concepto "Libre de responsabilidad".

3). Interpretación del principio constitucional "un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión
de un mismo punto".

4). Impunidad de la acción "permitir una dádiva", descrita en el art. 343 del Código Penal.

5).Requisitos para ordenar la detención provisional.

6).Certificación de antecedentes penales para resolver excarcelación.

7).La valoración de la prueba incorporada a un proceso penal no es función de la jurisdicción constitucional.

8).Efectos de la anulación de prueba ilegítima.

9).Valoración de las declaraciones rendidas ante la policía administrativa.

10). Actos probatorios que pueden realizarse sin el consentimiento del imputado.

11). La valoración de la prueba le corresponde al juez de la causa.

12). Derecho de los abogados de revisar los expedientes judiciales.

13). El agente fiscal no es juez competente en los términos del artículo 37 de la Constitución Política.

14). Requisitos de la citación mediante telegrama.

15). Finalidades de la incomunicación.

16). El rechazo ilegítimo de prueba puede conocerse por vía de hábeas corpus.

17). Necesaria fundamentación del rechazo de prueba.

18). La aplicación del régimen disciplinario del Notario es independiente de la investigación judicial.

19).Valoración del dicho de un posible coimputado para fundamentar un procesamiento.

20). Intervenciones telefónicas. Subsistencia de pruebas independientes justifica detención.

21). La negligancia estatal no puede afectar derechos fundamentales del ciudadano.

22). Autoridad judicial competente para recibir prueba testimonial.

23). Plazo para resolver situación jurídica.

24). Prisión preventiva como medida excepcional y necesaria fundamentación de la denegatoria de excarcelación.

25). Adecuación de penas independientemente de si fueron o no descontadas.

26). El imputado no está obligado a presentar sus testigos.

27). La descripción del artículo 15 de la Ley de Sicotrópicos N ° 7093 no constituye una forma de complicidad.

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28). La descripción típica del artículo 15 de la Ley de Sicotrópicos no es un tipo penal abierto.

29). Obligación del defensor de procurar la comparecencia de su cliente al debate.

30). Obligación del defensor de procurar la comparecencia de su cliente al debate.

31). Validez de testimonio recibido sin señalamiento ni notificación de partes.

32). No procede la detención por contravenciones.

33). La recalificación de los hechos acusados no causa ninguna violación constitucional.

34). La negativa a que el imputado se aleje de la audiencia no permite anular la sentencia en esta vía.

II. RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA

A. DERECHO PENAL

35). Agresión con arma. El daño o lesión puede o no producirse

36). Hurto Agravado. Necesidad de que concurran las características señaladas para el tipo general de hurto.

37). Delito Continuado. Forma homogénea de realización de actos es reveladora de una misma finalidad.

38). Penalidad del delito continuado

39). Robo. Relación de consunción con la violación de domicilio.

40). Coacción. Necesaria contrariedad con la voluntad de la víctima.

41). Divulgación de secretos. Derecho del imputado a conocer el contenido de acusaciones en su contra.

42). Responsabilidad civil del inimputable. Condena en abstracto

43). Retención Indebida. Facultad del Agente Fiscal para hacer la prevención.

44). Acción Civil Resarcitoria. El contrato de cuota litis no es un "perjuicio" indemnizable.

45). DañoMoral. Muerte de pariente cercano

46). Violación de domicilio como acto de ejecución de violacion sexual

47). Ejercicio Ilegal de la medicina. Requisitos del tipo

B. DERECHO PROCESAL PENAL

48). Recurso de casación por el fondo. Errónea remisión al inciso 4) del artículo 395 del Código de Procedimientos
Penales.

49). Recurso de Casación. Criterios de admisibilidad no deben ser excesivamente formalistas.

50). Recurso de Casación. Presentado después de la hora de cierre del despacho.

51). Lectura de sentencia. Constancias contradictorias. Necesaria investigación disciplinaria y judicial

52). Lectura de Sentencia en hora no habilitada. Improcedencia de nulidad

53). Lectura de Sentencia. Falta de fimra en ese momento es causal de nulidad.

54). Reposición de Expedientes. Necesario respeto a las garantías constitucionales

55). Alcances del concepto "Interesado" en el proceso penal

56). Acta de Debate. Omisión de firma no produce nulidad

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57). Acción Civil resarcitoria. Reclamo por daño moral no exige previa declaratoria de herederos.

58). Acción Civil Resarcitoria. Requisitos para la condena en abstracto.

56). Acción Civil Resarcitoria. Oportunidad para concretar pretensiones.

60). Prejudicialidad. El trámite de levantamiento de inmunidad no constituye cuestión prejudicial.

61). Pena. Nulidad parcial de fallo por falta de fundamentación en ese extremo.

62). Prueba. Declaración ante notario sin advertencia de ley por parentesco.

63). Incidente de Nulidad. Exclusión del Estado como actor civil sin notificaciones correspondientes.

64). La omisión de mencionar concretamente el articulo de ley aplicado no causa nulidad.

65). Declaración del Imputado. Incorporación ilegal provoca nulidad del fallo.

66).Facultades de la Sala de Casación para modificar calificación jurídica.

67). Acción Penal. Actos procesales que interrumpen la prescripción.

1. RESOLUCIONES DE LA SALA CONSTITUCIONAL

1).- Valoración de la Prueba ilegítima.

"A mayor abundamiento, es de señalar que aún cuando no se recibió por parte de la Juzgadora la resolución que rechaza el
incidente de nulidad promovido por el Licenciado… contra el auto de procesamiento por considerar que éste está fundado en
prueba ilegítima, esta Sala con vista en la prueba existente en autos, considera que aparte de las intervenciones telefónicas,
existe prueba independiente que permite al juzgador tener como probable la acción delictiva que se acusa. Ya en otras
ocasiones, esta Sala ha sostenido que la prueba obtenida en forma ilegítima no tiene capacidad probatoria, pero que su
relación con otra no la demerita para demostrar los hechos atribuidos (voto # 1345 del 24 de octubre de 1990)."

Sala Constitucional V-15-91 de las 14:28 Hrs. del 4 de enero 1991.

2).-Libertad personal. Alcances del concepto "libre de responsabilidad".

"Uno de los objetos del recurso de hábeas corpus es tutelar cualquier restricción ilegítima a la libertad de tránsito y movimiento
prevista en el artículo 22 de la Constitución Política. Esta garantía constitucional en nuestro derecho, es consecuencia del
principio general de LIBERTAD PERSONAL, y constituye una garantía fundamental, cuya tutela corresponde a éste Tribunal
Constitucional. No obstante, esta libertad de movimiento puede ser limitada cuando la persona no se encuentre libre de
responsabilidad o en los casos expresamente regulados por el numeral 28 de la Constitución. El concepto "libre de
responsabilidad" a que hace referencia nuestro texto constitucional es el presupuesto de limitación a esta libertad genérica,
debiendo entenderse en sentido limitado y restringido que el individuo no se encuentra libre de responsabilidad, cuando existe
la necesidad imperiosa de asegurar la presencia del mismo en aquellos actos jurídicos cuyo cumplimiento dependa
necesariamente de su persona como tal. En el caso bajo examen, el accionante hace frente a una causa penal, por el delito
de Falsificación de Documento Equpiparado y Uso de Documento Falso, necesitándose su presencia en un juicio para la
celebración del correspondiente debate base del descubrimiento de la verdad real y de la actuación de la Ley penal,
finalidades también recogidas en los artículos 35, 39 y 41 de la Constitución Política y en el 185 del Código Procesal Penal
que constituyen el fundamento jurídico para impedirle al encartado su salida del país, lo que no excluye que si a petición del
mismo, oídas sus razones, el Juzgador en franca ponderación entre los fines del proceso y los derechos del imputado, otorgue
permiso de salida del país, siendo procedente que como una medida cautelar y en efecto sustitutivo de su ausencia proceda a
la fijación de garantías económicas, que tendrían sin lugar a dudas la finalidad de garantizar su presencia en el proceso. No
encuentra esta Sala que la actuación del Juzgado Segundo de Instrucción haya lesionado ningún derecho fundamental del
recurrente por lo que el recurso interpuesto debe ser declarado sin lugar".-

Sala Constitucional V-120-91 de las 14,04 Hrs. del 16 de enero de 1991.

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3).- Interpretación del principio constitucional "un mismo juez no puede serlo en diversas instancias para la decisión
de un mismo punto".

"1).- La duda del Tribunal Superior de Cartago, que motiva esta consulta, se origina en-la diversa interpretación que se le da
al artículo 42 de la Constitución Política y considera el consultante, que una interpretadón amplia, en el sentido de que una
sola tramitación de un asunto facultaría al juzgador para que se inhibiera del conocimiento del mismo ante una alzada, podría
producir trastornos graves en la administración de justicia, y, una interpretación restrictiva, podría lesionar la garantía
constitucional de comentario. El artículo 42 constitucional, regula tres supuestos y la presente consulta se enmarca únicamente
en el primero de ellos, que dispone en lo conducente:"... un mismo Juez no puede serlo en diversas instancias para la
decisión de un mismo punto ...".- Este primer supuesto, contiene sin lugar a dudas, un mandato constitucional de orden
procesal, de cuya debida inteligencia depende la delimitación de los conceptos "diversas instancias" y "decisión de un mismo
punto". II).- El proceso judicial es un instrumento de tutela del derecho, siendo su existencia una garantía fundamental. El
proceso se desenvuelve en instancias o grados de tal manera, que una instancia procede a la otra y se debe determinar si el
juzgador que interviene en una de ellas, se encuentra imposibilitado por esa garantía constitucional, para intervenir en la
instancia siguiente. Es criterio de la Sala que la imposibilidad sólo existe, cuando el juzgador, en otro grado del proceso, deba
decidir sobre un mismo punto. Cuando un asunto determinado se somete a conocimiento del juzgador, éste necesariamente,
para resolverlo, debe realizar un proceso de individualización, de especificación y de actuación de la norma legal, lo que
presupone una operación humana de inteligencia y voluntad.- De acuerdo a lo indicado, la garantía de comentario se refiere a
la imposibilidad de decidir -acto de inteligencia y voluntad- en otra instancia del proceso sobre ese mismo punto. No existe por
ende, impedimento alguno para el juzgador que únicamente tramitó el juicio, pero no emitió criterio, o si éste se produjo con
ocasión a un punto diferente, para conocer del expediente. III).- Debido a todo lo dicho, el concepto correcto de la norma es el
de entender que un funcionario que administra justicia, si en una instancia sólo tramita el expediente, pero no dicta la
resolución recurrida, no está impedido para conocer en grado, la resolución que llega en alzada. En este mismo sentido y con
las adecuaciones del caso, véase de esta misma Sala el Voto #1707-90 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del
veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa.-"

Sala Constitucional V-353-91 de las 16,30 Hrs., del 12 de febrero de 1991.

4). Impunidad de la acción "permitir una dádiva", descrita en el artículo 343 del Código Penal.

"El artículo 39 de la Constitución Política consagra el principio de legalidad en materia penal, principio rector e inspirador de
nuestro ordenamiento jurídico. En virtud de él la única fuente creadora de los delitos y la de las penas es la ley. En esta
materia queda excluida la analogía y la constumbre, careciendo los Tribunales de facultades para considerar como delictivos
hechos distintos a los tipificados en la ley, de tal forma que cualquier conducta que no sea subsumible en ella, será impune;
aún cuando ésta sea muy grave. Consecuentemente lesiona el principio de legalidad una interpretación judicial que abarque
conductas no especialmente descritas en la ley. Señala el accionante que en la causa No. 104-3-91 que se sigue contra su
defendido en el Juzgado Sexto de Instrucción de San José, se ha encuadrado mal la conducta del imputado, pues el artículo
343 del Código Penal habla de "permitiere" y no de "prometiere" como debería de ser para tener por configurada como típica
la conducta del señor … Veamos como el imputado de común acuerdo con el co-imputado se pusieron en contacto con
oficiales del Organismo de Investigación Judicial, a quienes prometieron una dádiva si se lograba la alteración de las
alcoholemias de su hijo imputado en otra causa por el delito de Homicidio Culposo. El expediente legislativo original firmado
por el Presidente de la República, muestra que el artículo 343 fue aprobado y se ordenó publicar con el verbo "permitiere" sin
que haya habido ninguna reforma legislativa referente a este artículo. Por lo expuesto es criterio de esta Sala Constitucional
que el artículo 343 del Código Penal no se puede interpretar sin lesionar el principio de legalidad constitucional, en el sentido
de que lo que el legislador quiso decir no es "prometiere" sino "permitiere". Por todo lo anterior la amenaza que sufre el
señor… es ilegítima, si se basa en que en vez del verbo "permitiere" regulado en el artículo 343 del Código Penal se debe
leer "prometiere"; acción que resulta impune al tenor del citado artículo y de su correcta interpretación".

Sala Constitucional V-461-91 de las 15,14 Hrs. del 27 de febrero de 1991

5).- Requisitos para ordenarla detención provisional.

"Conforme lo ha dicho la Sala en la sentencia No. 450-90 de las 16 horas del 2 de mayo de 1990, la facultad del juez de
dictar la detención provisional de un imputado para efectos de iniciar el proceso penal, deriva del artículo 37 de la Constitución
Política que exige, en cuanto a este supuesto, que exista un "indicio corrprobado" del delito que se ha cometido y un "mandato
escrito de juez o autoridad encargada del orden público". Dijo la Sala:

"Es conveniente señalar a las autoridades que tienen a su cargo la detención de personas, que en ningún caso procede la
detención, sin un indicio comprobado de haber cometido un delito, debiendo entonces limitarse la investigación a citar a las
personas y tomarles declaración inmediatamente para comprobar si existen o no elementos de prueba en su contra que los

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indique como autores de hechos delictivos, debiendo ponerlos en libertad si ello no se lograra... En razón de lo anterior nunca
procede la detención de sospechosos... Obligación mayor tiene las autoridades del Ministerio Público y los jueces de
instrucción con respeto a las garantías constitucionales que protegen a los ciudadanos de ilegítimas ingerencias en su círculo
de libertad, razón por la que no pueden mantener detenciones sin elementos de convicción suficientes para tener como
probable la comisión del hecho y la participación del encausado en el mismo, el juez de instrucción en todo caso al recibir el
requerimiento deberá cuestionarse sobre el mantenimiento ono de la detención, si se ha puesto a alguna persona detenida a
su orden y revisar frecuentemente los expedientes con reo preso para suspender la detención cuando ésta no resulte
necesaria a los intereses del proceso.

En cuanto a la forma de dictar la detención, como se indicó, la Constitución exige un acto escrito y razonado, que es la regla
del artículo 105 del Código de Procedimientos Penales y se nutre del principio constitucional dicho, artículo que obliga al juez a
dictar sus resoluciones por "sentencia, auto o providencia" según la importancia del asunto; es decir, la Constitución exige un
acto escrito como formalidad indispensable para permitir la simple detención de una persona. Los dos requisitos mencionados
son especialmente relevantes en los casos en los que, después de vencido el término máximo de 24 horas que el mismo
artículo 37 de la Constitución admite para la duración de la detención administrativa, de que el detenido ha declarado ante el
juez, pero antes del dictado el auto de procesamiento, sea necesario mantener detenido al imputado como una medida
cautelar que garantice el resultado del proceso. Sin embargo, la orden de detención, debe tener como requisito fundamental la
existencia de un indicio comprobado, para así cumplir con el parámetro constitucional del articulo 37.

II.- La Sala no puede aceptar el argumento del juez para ordenar la detención provisional del imputado, quien dijo:

"Habiéndose establecido la presente causa contra Ronny Manuel Salazar Loría, por el delito de ROBO SIMPLE CON
VIOLENCIA EN LAS PERSONAS, previsto y sancionado por el artículo 213 inciso 3, con prisión de tres a nueve años y
procediendo en el eventual caso de emitirse un dictado de procesamiento y la consecuente prisión preventiva...

Este no puede ser el motivo para dictar el auto indicado porque, en primer lugar, sería una valoración prematura de los
méritos del caso y equivale a adelantar criterio; y en segundo lugar, sería obviar la necesidad de comprobar el indicio
existente, otorgándole al juez más discrecionalidad de la que la Constitución y la ley le otorgan, tema que la Sala ha
desarrollado extensivamente.

III.- Ladenuncia, como lo dijo esta Sala en sentencias No. 765-90 de las 14:30 horas del 6 de julio de 1990; y No. 13-91 de
las 14,24 horas del 4 de enero de 1991, es la forma deponer en conocimiento del aparato estatal, de la posible existencia de
un delito; de allí que no es en sí misma un "indicio legalmente comprobado", sino un elemento de prueba para configurar y
comprobar este indicio. Además, la única prueba que existía en autos al momento de dictarse la medida impugnada, era la
denuncia del ofendido, y el testimonio de los guardias quienes atestiguaron no haber visto el robo sino que capturaron al
imputado en una cantina quien fue reconocido por el quejoso, ver folio 11 frente y vuelto. Pero al momento de dictarse el auto
de detención provisional, no se había practicado un reconocimiento judicial como lo manda el Capítulo VII del Código de
Procedimientos Penales, sino solamente un reconocimiento informal del ofendido al momento de su captura, hecho en plena
vía pública y ante las autoridades de policía, lo que no constituye un medio de prueba, y por ello no tiene ningún valor legal."

Sala Constitucional V-478-91 de las 14:l4 hrs. dcl 1 de marzo de 1991.

6).- Certificación de antecedentes penales pata resolver excarcelación.

"Considera esta Sala que no ha actuado mal la autoridad recurrida al negarse a resolver la excarcelación hasta tanto no tenga
en su poder la certificación de antecedentes penales, pues este Tribunal por resolución de las 14:36 horas del 4 de enero de
1991, voto 19, señaló que si el artículo 298 inciso c) del Código Procesal Penal indica "... que no se concederá la
excarcelación cuando de los antecedentes del imputado, se determine que va a continuar con la actividad delictiva, no actuó
arbitrariamente el señor Juez al solicitar los antecedentes del imputado.". Por ello, no hay razón para que esta Sala cambie de
criterio, ya que la excarcelación como derecho que es, tiene sus propios límites que hacen que no sea absoluto (Artículos 297
y 298 de la Ley Procesal)."

Sala Constitucional V480-91 de las l4,18 hrs.del 1 de marzo de 199l.

7).- La valoración de la prueba incorporada a un proceso penal no es función de la jurisdicción constitucional.

"Las alegaciones del accionante se refieren a la valoración de las pruebas incorporadas a un proceso penal, con el objeto que
esta Sala, actuando como una instancia más, se pronuncie sobre ellas, lo que no es función de la Jurisdicción Constitucional,
como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia. Por lo anterior, resulta evidente que el recurso es abiertamente
improcedente y procede su rechazo de plano, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de esta Jurisdicción.-"

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

Sala Constitucional V-487-91 de las 14,32 hrs. dcli de marzo de 1991.

8).- Efectos de la anulación de prueba ilegítima.

"…ante el problema de la prueba ilegítima, todavía se discute el alcance de su anulación dentro del proceso en el que fue
utilizada. La Sala Constitucional ha sostenido que, en tanto sea determinante de una resolución del juzgador para procesar al
imputado, tal prueba contamina el proceso y causa la nulidad de lo actuado y resuelto en él, al no existir otros elementos
probatorios en la causa penal."

Sala Constitucional V-540-91 de las 15,50 hrs. del 13 de marzo de 1991.

9).- Valoración de las declaraciones rendidas ante la policía administrativa.

"El problema constitucional planteado consiste en que el accionante considera que su detención es ilegítima al fundarse el
auto de procesamiento en declaraciones suyas rendidas ante la policía administrativa en la etapa de investigación. Del estudio
del procesamiento dictado contra el imputado se desprende que el juzgador en forma expresa consignó que las declaraciones
que los imputados rindieron ante la policía, sirvieron para las investigaciones policiales correspondientes, pero que éstas no
son un medio de prueba. Efectivamente, para que la declaración del imputado pueda ser tomada en cuenta dentro del proceso
penal, se requiere que ésta se produzca ante autoridad judicial competente y con todas las garantías consagradas tanto en la
Constitución Política como en los instrumentos internacionales y en la ley. En el caso de examen las declaraciones brindadas
por el imputado no tienen ningún valor dentro del proceso penal, y así lo entiende y lo consigna la autoridad recurrida en el
procesamiento. Considerando este tribunal que el auto represivo está debidamente fundado en la prueba que ha sido recabada
en el curso de la instrucción, no encontrándose por parte de la autoridad recurrida ninguna medida arbitraria ni
desproporcionada capaz de violentar el orden constitucional. A mayor abundamiento debe indicarse que el auto de
procesamiento no requiere para su dictado la certeza de la comisión del delito sino que basta con la probabilidad razonable de
que el imputado haya participado en el ilícito investigado."

Sala Constitucional V-549-91 delas 16,08 hrs. del 13 de marzo de 1991.

10).- Actos probatorios que pueden realizarse sin el consentimiento del imputado.

"En lo que se refiere a lo alegado sobre la extracción de sangre sin el consentimiento de los imputados, esta Sala con base
en el informe, que se tiene rendido bajo juramento, dado por la Sección de Homicidios del Organismo de Investigación Judicial,
tiene por cierto que los imputados dieron su consentimiento para ello, en el momento en que se encontraba presente el padre
de uno de ellos en las celdas de ese Organismo. Estima esta Sala que en la obtención de prueba dentro del proceso penal,
deben ponderarse dos intereses: la búsqueda de la verdad real por un lado y el respeto a los derechos fundamentales del
imputado, por el otro. En este contexto, conviene analizar la utilización del imputado como fuente de prueba (el imputado
como objeto de prueba) y si es admisible obligarlo a que permita la realización de una serie de actos de investigación o de
obtención de prueba, para los que deba utílizarse su propio cuerpo. Al respecto considera la Sala que en aras de la búsqueda
de la verdad real como uno de los fines esenciales del proceso, el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en
que la obtención de la misma no importe daño físico o psíquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios para un ser
humano. Consecuentemente, los actos que requieran colaboración pasiva del imputado vgr. extracción de sangre,
reconocimiento, corte de cabellos, entre otros, pueden ser realizados aún sin su consentimiento, conforme a las circunstancias
especiales de cada caso y a las formalidades de la ley, según corresponda. Por lo expuesto, esta Sala considera que las
actuaciones impugnadas en cuanto a este extremo, no lesionan los derechos fundamentales de los recurrentes. Con las
restricciones señaladas, el debido proceso se respeta en la medida que el resultado de la prueba técnica sea puesto en
conocimiento de las partes involucradas, las que pueden, a su vez, ejercer el derecho de defensa, aplicando sobre esos
resultados y sin ninguna limitación, los remedios procesales que le otorga el ordenamiento jurídico. El alegato en cuanto a este
extremo, resulta entonces improcedente."

Sala Constitucional V-556-91 de las 14,l0 hrs. dcl 20 de marzo dc 1991

11).- La valoración de la prueba le corresponde al juez de la causa.

"También se alega que es ilegítima toda la prueba derivada de las declaraciones rendidas por los imputados, ante el
Organismo de Investigación Judicial y que el Juzgado de Instrucción de Curridabat, anuló en su oportunidad. Se alude con ello

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a que tanto la prueba directa, como la indirecta que se obtenga por medios jurídicamente inaceptables, debe ser desechada
del proceso. Es evidente que resulta ilegítima la prueba que viola derechos fundamentales como, por ejemplo, la declaración
que se obtiene por medio de violencia, según lo dispone el artículo 40 de la Constitución Política o la que se obtiene contra el
propio indiciado o un pariente suyo en los grados que señala el artículo 36 ibídem, sin advertir del privilegio de abstención ahí
consagrado. Como se dijo en el Considerando Tercero anterior, las declaraciones anuladas, sí lesionaban en la etapa de
investigación policial, los derechos de los imputados y por disponerlo así expresamente la Constitución Política, el medio de
prueba era inaceptable, lo que ha encontrado remedio ante el mismo Juzgado de Instrucción. Ahora bien, respecto a la demás
prueba recabada y llevada al expediente, la misma es autónoma, en tanto tenga existencia probatoria propia y se haya
logrado por diferentes medios de verificación, por lo que mantiene su capacidad probatoria. Recuérdese que en el proceso
penal, como ha quedado dicho, convergen dos intereses contrapuestos: la búsqueda de la verdad real por un lado y por otro,
la garantía del respeto absoluto a los derechos esenciales del inculpado, siendo ambos concurrentes y sin demérito de
ninguno. En el presente caso no se evidencia en forma alguna que los encartados hayan sido sometidos a tratamientos
crueles o degradantes, o que fueran detenidos sin la existencia de indicios comprobados que los indiquen como presuntos
responsables del ilícito que se investiga y no corresponde en esta vía valorar las pruebas obtenidas, lo que deberá hacer el
Juez de la causa en su oportunidad, salvo cuando existiere un grueso error en esa valoración o flagrante violación a los
derechos fundamentales de los imputados, lo que no se aprecia en el presente caso. Lo anterior lleva a que deba rechazarse
el recurso en cuanto a este otro extremo."

Sala Constitucional V-556-91 de las 14:10 hrs. del 20 de marzo de 1991.

12).- Derecho de los abogados de revisar los expedientes judiciales.

"1.- El derecho de petición protegido por el artículo 27 de la Constitución Política, obliga a los funcionarios públicos incluidos
los judiciales, a dar pronta respuesta a cualquier petición que haga un administrado, como lo ha dicho esta Sala en reiteradas
ocasiones, a no ser que esta petición requiera de estudios o de actos más complejos. En el presente caso,
independientemente de que el Juez tenga o no la razón en su negativa de entregar el expediente al abogado recurrente para
su estudio, estaba obligado a extender la certificación que él le pedía o a dar una respuesta por escrito de por qué motivo no
le mostraba el expediente que solicitaba. Razón suficiente para acoger el recurso en cuanto a este extremo.-

II.- El otro punto impugnado, es la negativa del juez de mostrar al recurrente el expediente judicial, con el argumento de que lo
estaba estudiando en ese momento. Al respecto, debe recordarse que todo abogado tiene el derecho de revisar expedientes
judiciales cuantas veces lo estime necesario como medio de garantizar la defensa de los intereses de su cliente. Ciertamente,
no lo puede hacer con detrimento de la función del Juez, en los casos en que, en ese momento, esté resolviendo un punto
específico del caso; pero existe la posibilidad de que el Juez postergue el estudio del mismo por unos minutos para que el
abogado lo revise y luego continué con su deber. El expediente judicial sin ser secreto, es privado. En cuanto a lo primero,
esta Sala en expediente No. 68-69 voto No. 1331-90 del 23 de octubre de 1990 (antes de la declaración del imputado),
declaró inconstitucional el primer párrafo de este artículo que permitía el secreto del sumario. En cuanto a lo segundo, el
artículo 195 párrafo tercero del Código de Procedimientos Penales, dice:

"El sumario será siempre secreto para los extraños, con excepción de los abogados que tengan algún interés legitimo."

Si se tratara el presente recurso de la solicitud de un abogado o no abogado que pretenden tener el derecho de estudiar el
expediente, se sería un caso de conversión, es decir, de suspender la tramitación de este recurso y de otorgar la recurrente al
plazo del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional para que si lo tiene a bien, formalice la correspondiente acción
de inconstitucionalidad. Pero dado que el recurrente alega la necesidad de estudiar el expediente para resolver si aceptaba o
no la defensa del imputado, tiene un interés directo dentro del proceso, lo que se reafirma con el hecho de que precisamente
fue nombrado posteriormente como defensor y en tal carácter tiene interés legítimo parte examinar el expediente. III.- Negarle
este derecho implica perjudicarlo a él en el ejercicio de su profesión y de su trabajo transgrediéndose así el artículo 56 de la
Constitución Política; y sobre todo perjudicando al imputado en su derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la
Constitución, porque es evidente que el no poder estudiar el expediente para determinar si se acepta o no el caso, denota
una actitud responsable del abogado.-"

Sala Constitucional V-556-91 de las 14:24hrs. del 20 de marzo de 1991.

13).- El Agente Fiscal no es juez competente en los términos del artículo 37 de la Constitución Política.

"De los informes rendidos y de las probanzas aportadas se tiene por establecido que los imputados estuvieron a la orden del
Agente Fiscal desde el 2 de marzo de 1991, poniéndolos la Agencia Fiscal, a disposición del Juzgado de Instrucción el día 5
de ese mes, fecha en que la instructora ordena el traslado de los detenidos a *** sin indagarlos, y anula el requerimiento de
Instrucción Formal el que es nuevamente formulado el 6 de marzo. Por lo anterior los imputados son indagados el día 11 de

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marzo de 1991 por el Juzgado de Instrucción de ***. Considera la Sala que la detención, que durante todo el periodo indicado
sufrieron los imputados, fue ilegítima, siendo responsables de la misma tanto el Juzgado de Instrucción como el Agente Fiscal.
La Constitución Política establece el deber para la autoridad pública, de poner a la orden del Juez Competente al detenido en
un término, que nunca puede exceder de las veinticuatro horas. Consecuentemente y como ya lo indicó esta Sala en el voto
#254-90 el Agente Fiscal en el presente caso, no es Juez Competente en los términos del artículo 37 Constitucional por lo que
participa junto con la policía, del plazo para tener a su orden al detenido.- Por su parte el Juzgado de Instrucción, una vez
que los detenidos se encuentren a su orden, debe proceder a indagarlos dentro del término de 24 horas que por ningún motivo
podrá ampliarse a más de 48 horas, en el caso de que se presente la circunstancia a que se refiere el artículo 274 párrafo
segundo del Código de Procedimientos Penales.- En el presente caso resulta ilegítima la actuación del fiscal que excedió
sobradamente el plazo constitucional con el detenido a su orden, sin formular el correspondiente Requerimiento, el que
además le fue anulado en una ocasión con el consecuente retardo en la tramitación de un expediente con reo preso.- No
menos grave es la actuación de la Juzgadora de Instrucción la que pese a que anula el requerimiento de Instrucción Formal
mantiene detenidos a los imputados ordenando su traslado a otra jurisdicción sin indagarlos, como era su deber legal una vez
que el asunto fue requerido, o sin resolver sobre su libertad cuando no se había requerido el asunto. A mayor abundamiento
debe indicarse que resulta improcedente el envío de un expediente judicial por correo para indagar a los imputados, cuando
éstos se encuentran detenidos, ya que no es el medio idóneo para cumplir con los plazos que en forma expresa regula el
Código de Procedimientos Penales en relación con la detención del imputado.-"

Sala Constitucional V-694-91 de las 16 hrs. del 9 de abril de l99l.

14).- Requisitos de la citación mediante telegrama.

"El artículo 135 del Código Procesal Penal, establece la facultad del Juez de ordenar la citación del imputado que se
encuentre en libertad por diversos medios entre los cuales se encuentra la citación por telegrama con aviso de entrega. La
citación es el llamamiento al imputado, para que comparezca ante tribunal, consecuentemente su no presentación tiene
efectos procesales tales como su inmediata detención y hasta su declaratoria de rebeldía. En el caso de examen la imputada
fue citada mediante telegrama no obstante, consta en el expediente que el aviso del mismo no fue entregado, por lo que no
puede el Juzgador presumir que se enteró de la citación y que la desobedeció. En los términos del artículo 135 para que la
citación mediante telegrama tenga efectos procesales como la declaración en rebeldía debe ser enviado con acuse de recibo,
y debe constar que la citación fue recibida y que no obstante ello se niega a apersonarse al despacho.

III) Por lo expuesto procede declarar con lugar el recurso de Hábeas Corpus interpuesto, en el tanto, la declaración de rebeldía
dictada por el recurrido resulta prematura al no haber constancia de que el telegrama fue debidamente recibido por la
imputada yque ésta se negó a comparecer al despacho. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad legal del instructor de ordenar
su citación y presentación al despacho por medio de la policía o de los otros medios que la ley pone a su alcance para
asegurar su presencia en el proceso.

Sala Constitucional V-695-91 de las 16,30 hrs. del 9 de abril de 1991.

15).- Finalidades de la incomunicación.

"En la actuación del señor Juez Segundo de Instrucción de *** en el caso en examen se cometen dos errores, uno de ellos
grave, que motivan que la detención a que se sometió a Ronald Bernal Gutiérrez Alfaro deba ser tenida como ilegítima y en
consecuencia que el recurso por él interpuesto deba ser declarado con lugar con las consecuencias correspondientes. a) En
primer lugar el señor Juez desconoció que según lo dispone expresamente el artículo 187 del Código de Procedimientos
Penales la instrucción puede iniciarse con base a un sumario presentado por el Organismo de Investigación Judicial el trato de
simple denuncia, retrasó la iniciación de la instrucción y en consecuencia no tuvo legalmente a su orden al detenido, con el
consiguiente atraso de los plazos sobre la obligación de tomarle declaración y resolver su situación jurídica. El poner a la
orden de un Juez a una persona conlleva el inicio de una actividad jurisdiccional en salvaguarda de derechos constitucionales
y legales del detenido y no es una simple fórmula ritual de conocimiento o comunicación. Al pedírsele la incomunicación por
parte del Organismo, el señor Juez debió exigir que se le presentara el sumario de prevención o el requerimiento de
instrucción, pues son ellos los únicos medios de iniciación de una instrucción y en tal razón los únicos medios para tener como
puesta a la orden de una autoridad a un detenido. Conforme luego se analizará, la incomunicación no tiene una finalidad
relacionada con la investigación policial, sólo con la jurisdiccional, ni siquiera la incomunicación policial que se encuentra
regulada según los términos de los artículos 164 inciso 7 del Código de Procedimientos Pcnales y 4 inciso 7 de la Ley
Orgánica del Organismo de Investigación Judicial, tiene es finalidad. b) En segundo lugar, olvidó el señor Juez que todo
detenido debe estar a la orden de Juez a las veinticuatro horas de haber sido capturado (artículo 37 de la Constitución
Política) y debe tomársele declaración indagatoria a más tardar en el término de veinticuatro horas desde que fue puesto a
disposición de Juez (artículo 274 del Código de Procedimientos Penales). Si Gutiérrez Alfaro fue detenido a las veintidós horas
del cuatro de marzo, a esas mismas horas del día siguiente ya debió estar, legalmente, a la orden del señor Juez y este debió

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

indagarlo a más tardar el día cinco siguiente. Nada de ello se hizo, al parecer el señor Juez acepta que una persona pueda
estar detenida a efecto de investigar policialmente si tiene o no responsabilidad penal sobre algún hecho, pero ello no es así,
pues la citada norma constitucional, sin duda alguna, sólo permite la detención de personas contra las que exista indicio
comprobado que las relaciones con un hecho delictivo en el que tengan responsabilidad personal y es por ello que deben ser
puestas prontamente a la orden de la autoridad jurisdiccional correspondiendo a ésta valorar el caso, para acordar -si resulta
procedente- la detención provisional. Es importante señalar que la incomunicación no puede utilizarse para permitir que los
encargados de la investigación policial sometan a interrogatorio al detenido, ello transforma la incomunicación en tortura y
ésta, está constitucionalmente proscrita de nuestro sistema democrático de gobierno (artículo 40 de la Constitución Política).
Según el artículo 197 del Código de Procedimientos Penales, la incomunicación sólo puede tener como finalidad imposibilitar
que el detenido pueda ponerse de acuerdo con sus cómplices o estorbar la investigación. Así la autorización que extendió el
señor Juez para que durante la incomunicación de *** pudiera ser interrogado por los oficiales *** y *** es absolutamente ilegal
por no estar autorizada en el ordenamiento jurídico y contravenir garantías constitucionales que proscriben la utilización de la
tortura y otros medios degradantes para la investigación de las acciones delictivas.

III.- A criterio de la Sala existe culpa grave en la actuación del señor Juez Segundo de Instrucción de Heredia en los hechos a
que estas diligencias se refieren, pues lo hizo con claro irrespeto de las normas que la regulan y en lugar de actuar como
celoso guardián de los derechos constitucionales y legales del detenido, se constituyó en el mejor instrumento para que se
violaran, es por ello que además de reconocer que esos hechos generan para el Estado responsabilidad por los daños y
perjuicios causados, debe acordarse también la del funcionario según lo disponen los artículos 26 de la Ley de la Jurisdicción
Constitucional y el 199 de la Ley General de la Administración Pública."

Sala Constitucional V-789-91 de las l4,35 hrs. del 26 de abril de 1991.

16).- El rechazo ilegítimo de prueba puede conocerse por vía del Habeas Corpus.

"Dado que hasta el recurrente ha cuestionado el carácter con que la Sala ha tramitado el presente recurso, es de señalar que
para declararlo con lugar la Sala toma en consideración que el rechazo ilegítimo de prueba puede afectar los derechos
constitucionales de defensa, igualdad de trato y acceso a la justicia (artículos 39, 33 y 41 de la Carta Magna) y por tratarse de
una causa penal, podría con ello propiciarse una condenatoria que al darse en un juicio no legal por contravenir dichos
principios, produce, en caso de que la pena sea de prisión, una restricción ilegítima de libertad."

Sala Constitucional V-797-91 de las 15,15 hrs. del 26 de abril de 1991.

17).- Necesaria fundamentación del rechazo de prueba.

"El artículo 352 del Código de Procedimientos Penales faculta al Tribunal de Juicio para rechazar de la ofrecida, la prueba
evidentemente impertinente o superabundante. Desde luego que para hacer el rechazo, el Tribunal deberá fundamentar
debidamente su pronunciamiento pues el rechazo puede afectar gravemente el derecho constitucional a la defensa y al
fundamentar su resolución debe necesariamente indicar por qué estima que la prueba ofrecida es impertinente o
superabundante. En el caso bajo examen esta Sala hecha de menos, en el pronunciamiento de rechazo de la prueba, la
señalada fundamentación, lo que motiva que el recurso deba declararse con lugar, a efecto de que el Tribunal dicte nueva
resolución, esta vez debidamente fundamentada, en relación con el ofrecimiento de prueba realizado por la defensa y el
Ministerio Público.

Sala Constitucional V-797-91 de las 15:15 hrs. del 26 de abril de 1991.

18).- La aplicación del régimen disciplinario del Notario Público es independiente de la investigación judicial.

"No es admisible el razonamiento que formula el actor en el sentido de que haya de agotarse previamente el régimen
diciplinario (administrativo) para poder iniciarse la investigación judicial respecto de la actuación del Notario Público ***. Admitir
esa tesis sería trastrocar el orden de las cosas, pues el proceso penal persigue un fin específico y el sancionatorio otro. Es
más ya esta Sala ha establecido que incluso, lo resuelto en la vía penal no limita la actuación en el procedimiento
sancionatorio, pues una cosa es la comisión de un delito y otra muy distinta es faltar a las normas propias de la función de
que se trate. Por otra parte, la suerte que haya corrido el señor en una causa que dice el actor tiene relación con los hechos
por los que ahora se investiga al señor ... en nada incidiría con el propósito del presente recurso de hábeas corpus puesto que
no está de por medio el non bis in idem contemplado en el artículo 42 Constitucional. Por todo ello, el recurso debe declararse
sin lugar".

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Sala Constitucional V-839-91 de las 15,10 hrs. del 30 de abril de 1991.

19).- Valoración del dicho de un posible coimputado para fundamentar un procesamiento.

"El recurrente fundamenta su planteamiento en el hecho de que a *** se le ha tenido hasta el momento como testigo, cuando
necesariamente debe ser imputada, con lo que su dicho en la primera condición no puede ser valorado válidamente al
momento de resolverse la situación jurídica de sus defendidas, deviniendo en consecuencia en ilegítima la prisión preventiva
acordada en perjuicio de ellas, en virtud de haberse dispuesto su procesamiento tomando como uno de los elementos de
convicción aquel dicho. El planteamiento no resulta correcto pues ninguna norma, ni principio jurídico, imposibilita que el dicho
de un co-imputado pueda ser tomado en consideración para fundamentar un procesamiento y aún una condenatoria, así el
dicho de la señora *** ya sea en condición de testigo o de co-imputada debe ser valorado de la misma forma por el Tribunal,
sea de conformidad con las reglas de la sana crítica, pues en materia penal todo se puede demostrar y por cualquier medio
legal (este principio se recepta en el Código de Procedimientos Penales en el artículo 198), por demás esta Sala carece de
facultades legales para ordenar se someta a juicio a una determinada persona, si para hacerlo debe sustituir en sus
atribuciones propias al Ministerio Público o al Juez Instructor que conoce del asunto, como se pretende en el caso concreto.

Sala Constitucional V-865-91 de las 15,04 hrs. del 3 de marzo de 1991.

20).- Intervenciones telefónicas. Subsistencia de pruebas independientes justifica detención.

"La Sala, en los múltiples recursos de hábeas corpus presentados en contra de las resoluciones judiciales que tomaron en
cuenta las pruebas obtenidas mediante intervenciones telefónicas, dijo que en tanto subsistieran otras pruebas independientes
que demostraran razonablemente la probable participación del imputado en el hecho delictivo, la detención estaba ajustada a
derecho. Véanse entre otras las sentencias No. 1345 del 24 de octubre de 1990, dictada en recurso de hábeas corpus No.
1607-90; No. 1417-90 de las 14,51 horas del 26 de octubre de 1990; y No. 1855 de las 14,28 horas del 14 de diciembre de
1990. Sin embargo ese no es el caso, pues como se dijo no existen otras probanzas que inculpen a la amparada en el delito,
que no se deriven de las intervenciones telefónicas declaradas inconstitucionales por esta Sala."

Sala Constitucional V-885-91 de las 14,06 horas del 8 de marzo de 1991.

21).- La negligencia estatal no puede afectar los derechos fundamentales del ciudadano.

"Las razones para que el aquí amparado no fuera indagado dentro del término de ley, son injustificables, pues, los errores
imputables a los funcionarios públicos no pueden producir quebranto en las garantías constitucionales que informan el proceso
penal, sobre todo por tratarse de un proceso que restringe la libertad. Véase como al folio 10 del expediente principal, consta
una razón del secretario del Juzgado, en la que se dice que el amparado no fue indagado el mismo día en el que fue puesto
a las órdenes del Juzgado, pues ni la Unidad de Admisión ni el Organismo de Investigación Judicial tenían vehículos para
trasladarlo al juzgado y que el señor del OIJ indicó que para ese día no tenía ninguna solicitud de traslado de reos y además
tienen prohibido trasladar a los reos en los vehículos comunes por no contar éstos con medidas de seguridad.

Conforme al artículo 274 del Código de Procedimientos Penales, el imputado deberá ser indagado por el juez dentro del
término máximo de 24 horas después de que fue puesto a su disposición, y en casos en que el juez no la pudiere recibir, el
término se prorrogará otras 24 horas. En este último supuesto debemos entender que las únicas razones admisibles desde la
perspectiva de los derechos fundamentales de los imputados y en general de todas las personas, para no recibir la
declaración del imputado, son las de fuerza mayor, porque nadie está obligado a lo imposible, pero la Sala no puede admitir
que por negligencia estatal, no hayan sido trasladados los reos al juzgado para que rindieran su declaración. Lo contrario
implicaría otorgarle al Estado la autorización de transgredir las normas constitucionales sobre derechos humanos por razones
de negligencia o irresponsabilidad, lo que es inaceptable en un Estado de Derecho como el nuestro, pues el Estado es una
organización político social creada y desarrollada por el hombre para atender asuntos de interés colectivo que no pueden ser
resueltos por el individuo, pero no por decirlo así, para cobrar vida propia, independiente del ser humano y de sus derechos
inherentes y actuar en contra de estos derechos. Visto así el caso, es absolutamente inexcusable que la falta de gasolina en
un vehículo estatal, o la falta de previsión de los funcionarios responsables para asignar un medio de transporte a los reos
para que fueran indagados por el juez, se haya incumplido con una norma legal que es parte del conjunto de garantías
procesales que protegen al procesado. Pero no es posible decretar la libertad del amparado por cuanto el término del artículo
274 del Código es ordenatorio para el Juez y podría acarrearle eventualmente responsablidad disciplinaria, lo que le permite y
lo obliga a cumplir con lo allí establecido aún cuando se hayan vencido los términos, es decir, no pierde su competencia para
actuar.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2005/jurisp05.htm[13/04/2009 17:23:38]
JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

Sin embargo, se nota que el hecho denunciado no es responsabilidad del juez, sino de otras autoridades y por ello debe
condenarse al Estado en abstracto."

Sala Constitucional V-892-91 de las 14,20 hrs. del 8 de mayo de 1991.

22).- Autoridad Judicial competente para recibir prueba testimonial.

"1.- Para investigar los hechos que son objeto de una causa penal, el Juez de Instrucción los comprobará por los medios
legítimos de prueba, que señala el Código de Procedimientos Penales, entre ellos, las declaraciones de los testigos. Estas,
conforme a lo que disponen los artículos 94 y 208 deberán recibirse bajo juramento, que deberá ser recibido por el juez o el
presidente del tribunal, bajo pena de nulidad. El Juez es quien debe interrogar al testigo, en los términos claros que se señalan
en los artículos 224 y 234 ibídem. Por razones obvias, las mismas disposiciones que se indican, son aplicables a los Agentes
Fiscales, en los casos de Citación Directa. Quiere todo ello decir, que para la validez de las declaraciones de los testigos, se
requiere ser juramentados e interrogados por el juez, lo que no se hizo en el caso bajo examen, como consta en los informes
rendidos.

II.- Conforme a lo dicho, para que una declaración pueda ser examinada por Falso Testimonio, se requiere que haya sido
rendida ante la autoridad judicial competente, en ejercicio de su función y dentro de un determinado expediente o caso, en los
mismos términos que se indican en el artículo 314 del Código Penal; es decir, que la declaración se rinda ante autoridad
competente y en la especie, con la observancia de los requisitos que se analizan en el Considerando anterior.

III.- Como en el presente caso, al acudir ante el Juzgado de Instrucción, el accionante no declaró ante el Juez, ni éste lo
juramentó como lo exige el Código de Procedimientos Penales, resulta que el acto de deposición, si bien puede resultar válido
a los fines de la instrucción, si no es reconocida oportunamente su nulidad, no puede tenérsele como base de un juzgamento
por falso testimonio, pues la declaración no fue rendida ante autoridad competente y por ello no puede depararle
responsabilidad penal a la supuesta contradicción entre lo afirmado en esa oportunidad y el debate. No resulta válida la
afirmación del Juzgado de Instrucción en el sentido de no disponer del tiempo necesario para atender personalmente a cada
uno de los testigos que acuden a su Despacho, puesto que si el requisito emana de la Ley procesal, para respetar y acatar el
principio de legalidad de las actuaciones del tribunal, se debe ceñir el Juzgado a lo expresamente dispuesto para el caso por
el legislador, el escribiente no es más que un transcriptor de lo dicho por el testigo ante el Juez o Actuario, éste debe
necesariamente informarse sobre el dicho del declarante, aunque no está en la obligación de mantenerse presente durante
todo el tiempo necesario para que la materialización del acto se efectúe. Es cierto que la firma de las declaraciones supone
una presunción de validez de las actuaciones del Juzgado, pero susceptible de ser combatida por los medios usuales, como
en el caso presente, en el que es la misma juez de instrucción, la que confirma lo dicho por el accionante, en el sentido que
las actuaciones y el juramento los dirigió un escribiente de la Oficina, quien, como ya se dijo, no tenía competencia para
realizar esos actos procesales. Es decir, que corresponde a cada Tribunal, en su caso, analizar y considerar el cumplimiento
de los requisitos formales, para asegurar que se hayan observado las reglas del proceso, en todo lo que ataña a las
declaraciones de los testigos.

IV.- Habiéndose comprobado que en distintas instancias la defensa ha alegado la nulidad de tal acto, incluyendo en el debate
en que se conoció de la declaración del accionante, que luego fue calificada de constitutiva de falso testimonio, procede
declarar esa nulidad y eliminar la amenaza a la libertad e integridad personales del recurrente, restituyéndolo al pleno goce de
su derecho conculcado, con los efectos derivados que señala la Ley de esta Jurisdicción."

Sala Constitucional V-965-91 de las 16,14 hrs. del 21 de mayo de 1991.

"Los Magistrados Baudrit y Solano, con redacción del primero, salvan el voto y declaran sin lugar el recurso, con base en las
siguientes consideraciones: Dos artículos, dentro del ordenamiento procesal penal vigente se ocupan del juramento: el 94 y el
234 que sancionan, bajo pena de nulidad, por su orden el hecho de que no fuere recibido por las creencias del que jura o el
que éste no fuere advertido de las penas que la ley impone por la falsedad y la circunstancia de no prestarse del todo. Ahora
bien, estas nulidades no son absolutas y por ende subsanables en la misma forma que lo dispone ese ordenamiento; bajo
pena de caducidad las producidas en la instrucción deben ser opuestas durante ésta o en el término de citación a juicio y
quedarán subsanadas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149 inciso 2), cuando quien tuviere derecho a oponerla haya
aceptado los efectos del acto. En todo caso, para lo que interesa -como se dirá- no se trata de calificar si el funcionario tenía
facultades para juramentar, sino la voluntad del declarante para rendirlo ante quien no tenía por qué dudar que podía
recibírselo. En el caso que se cuestiona, independientemente de quien lo recibiera -cumpliendo con todos los requisitos
necesarios al efecto como está acreditado en autos- lo cierto es que el recurrente rindió su declaración y juró decir verdad en
lo que declaraba, sin que en la instrucción -etapa procesal en la que necesariamente debía hacerse- se protestara por su
juramentación; así, para todo efecto, la deposición del recurrente debe entenderse rendida bajo la fe del juramento. En cuanto
a la inexistencia de la grabación del debate que se pretende aducir como prueba, es materia que debe ser valorada por el
Tribunal que conoce de la causa oportunamente y no por esta Sala. De lo expuesto, el recurso deviene improcedente y así
debe declararse."

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23).- Plazo para resolver situación Jurídica

"La declatoria del recurrente se produjo el día 6 de abril de 1990 (ver folio 35 vuelto) y no es visto sino hasta el 30 del mismo
mes. que se dicta el auto de falta de mérito visible a los folios 57 y 58. Este retardo se debe a la falta de interpretación
errónea por parte del Juez del artículo 286 párrafo segundo en relación con el artículo 274, ambos del Código Procesal Penal,
pues el término de seis días que allí se establece debe contarse a partir de la declaración de cada uno de los imputados, y no
desde que declara el último de ellos, interpretación esta última que acarrearía la detención de los otros por más tiempo del
permitido ante la ausencia o rebeldía de uno de los posibles partícipes, situación que ya resolvió la Sala en otro caso similar".

Sala Constitucional V-1001-91 de las 16,20 hrs. del 4 de junio de 1991.

24).- Prisión preventiva como medida excepcional y necesaria fundamentación de la denegatoria de excarcelación.

"En forma reiterada esta Sala ha indicado que en el proceso penal el imputado goza de un "Estado de Inocencia", esto es, se
presume que es inocente hasta tanto no se establezca lo contrario por sentencia firme. En forma compatible con este Estado
de Inocencia y para asegurar la actuación de la ley penal, el imputado puede ser sometido a prisión preventiva como medida
excepcional y en los casos que taxativamente enumera el Código de Procedimientos Penales en el artículo 297 y siguientes.
En el presente caso la autoridad recurrida, en sus últimas resoluciones deniega la excarcelación al imputado indicando como
fundamento de su actuación, el párrafo tercero del artículo 297 que permite denegar la excarcelación cuando el extremo menor
de la pena para el delito fuere superior a seis años y para evitar escándalos probables; pero esta Sala ha expresado en forma
reiterada, que el Tribunal no debe limitarse a señalar el artículo 297 para actuar como lo hizo, sino que debe además justificar
la necesidad procesal para dar aplicación a esa norma, al tenor de lo que establecen artículo 7 incisos 2) y 3) de la
Convención Americana de Derechos Humanos y 20 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

TERCERO: En cuanto a la indicación reiterada que ha venido haciendo el Tribunal que deniega la excarcelación "para
asegurar un pronto debate", debe agregarse que este criterio resulta equivocado, ya que la libertad sólo podrá ser restringida
en los límites estrictamente necesarios para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley penal en los
términos que en forma expresa regula el artículo 297 del Código Procedimental, el que no prevé la situación a que hace
referencia el tribunal recurrido.

Lo anterior motiva que deba declararse con lugar el recurso interpuesto, pero no conlleva la libertad del procesado. Se ordena
remitir el expediente al Tribunal recurrido a efecto de que fundamente debidamente su pronunciamiento, debiendo hacer del
conocimiento de esa Sala el pronunciamiento que en definitiva se dicte para ser agregado a este expediente."

Sala Constitucional V-984-91 de las 16,03 hrs. del 4 de junio del 991.

25).- Adecuación de penas independientemente de si fueron o no descontadas.

"En el presente caso le asiste la razón a la recurrente. Estima la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 76
del Código Penal, es procedente la adecuación de la pena si existe concurso material de delitos, independientemente de si las
penas fueron o no descontadas. Si por diferentes motivos el imputado no fue juzgado en un solo proceso, y ya descontó
algunas penas, no se puede interpretar restrictivamente la norma negándosele la adecuación de la pena si los delitos al tenor
de lo establecido en el artículo 22 del Código Penal se encuentra en concurso material. Debe partirse de que el concurso
material, tiene como finalidad principal llegar a una pena conjunta, en aquellas acciones que deben o debieron juzgarse en un
mismo proceso, por lo que no es relevante como lo entiende el Tribunal recurrido, la fecha de la sentencia condenatoria, sino
de la comisión del delito, a fin de determinar si efectivamente pudieron ser juzgados en un mismo proceso. Por lo expuesto se
declara con lugar el recurso, se ordena a la autoridad recurrida proceder a establecer si existió concurso material de delitos en
cuyo caso deberá adecuar todas las penas, al tenor de lo establecido en el artículo 76. Contra lo resuelto cabrá el recurso
previsto en el artículo 502 ibídem."

Sala Constitucional V-983-91 de las 16,02 hrs. del 4 de junio de 1991.

26).- El imputado no está obligado a presentar testigos.

"lndependientemcnte de la finalidad que la señora Fiscal tuviera al autorizar se enviara el telegrama que dio base para la
presentación del presente recurso (conminando al imputado para que presentara un testigo), es lo cierto que el imputado no

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se encuentra legalmente obligado a presentar a ningún testigo, ni siquiera los ofrecidos por él, esa es obligación única del
Estado en cumplimiento de su responsabilidad en el esclarecimiento de los hechos delictivos de acción pública. De lo anterior
deviene a que resulte también ilegítima la conminación que se le hace al recurrente, de que en caso de que no presentare al
testigo ***, ambos serán conducidos a la oficina judicial por medio de Agentes del Organismo de investigación Judicial. Todo lo
anterior hace que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 15, 25 y 26 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, deba
declararse con lugar el recurso interpuesto."

Sala Constitucional V-1052-91 de las 14,36 hrs. del 7 de junio de 1991.

27).- Medios probatonos válidos para acreditar el "lavado de dinero".

"1.- El primer enfrentamiento del artículo 15 de la Ley No. 7093, dice el actor, es con "los principios del debido proceso
constitucional, además del de inviolabilidad de la defensa en juicio". Debe partirse de la tesis de que el principio del debido
proceso es comprensivo del de la inviolabilidad de la defensa en juicio y no solamente de ese, sino de otros muchos principios
y derechos más, pues estamos en presencia, por decirlo de alguna manera, de un principio matriz, a partir del cual surgen y
se desarrollan otros que incluso, a nivel teórico, tienen un concepto y tratamiento específico y propio. Por eso, algunos autores
se extienden en enumerar algunos de ellos como contenidos en aquél, al que también llaman principio del proceso regular y
legal, significando que se trata de una garantía superior del ordenamiento en el sentido de que ninguna persona puede ser
sometida a un proceso, sin que se reúnan ciertos requisitos mínimos. Así entonces, tenemos que dentro del debido proceso,
aparte del citado de inviolabilidad de la defensa en juicio, que a su vez puede descomponerse en cierto número de derechos
más específicos, existen, entre otros, el principio de legalidad penal; el derecho a una sentencia fundamentada, con fijación de
los hechos conforme con pruebas legítimamente recibidas; el derecho de recurrir de la sentencia desfavorable; el principio o
derecho de juez natural, y el de cosa juzgada o nom bis in idem. En ese sentido cabe destacar que nuestra Constitución
Política no sólo contempla el principio o derecho al debido proceso en sus artículos 11, 39 y 41, sino que también en los
artículos 35, 36, 37 y 42, de manera que con desconocimiento de estos derechos, es inaceptable jurídicamente un "proceso",
no importa la gravedad de los hechos que se imputen a una persona. II.- Por lo dicho en el considerando anterior, la Sala
encuentra que debe analizar en qué sentido hay una violación al debido proceso por parte del artículo 15 de la Ley No. 7093.
El actor nos aclara el punto cuando señala que esa norma viene a "derogar todo lo relativo a los medios de prueba" (página 9
de la acción). En diversos pasajes insiste el libelo de interposición de la acción sobre este extremo. Para una mayor precisión,
veamos lo que señala esa norma.

"Artículo 15.-Se impondrá prisión de ocho a quince años a quien realice cualquier acto o contrato, real o simulado, de
adquisición, posesión, transferencia o disposición de bienes, tendiente a ocultar o a encubrir el origen de recursos económicos
obtenidos por medio del tráfico ilícito de drogas o de delitos relacionados con esa actividad, independientemente del lugar en
donde el acto ilícito se haya cometido. Cuando el hecho se hubiere cometido en el extranjero, su comisión podrá acreditarse
por cualquier medio."

El análisis de ese texto no puede llevar a la conclusión de que vino a derogar el régimen de las pruebas en el proceso penal,
sino que, interpretándose conforme al principio general del debido proceso, simplemente se contempla la posibilidad de que,
para probar el ilícito allí establecido, se pueden allegar todo tipo de pruebas, de conformidad con lo que establece el código
procesal respectivo. La Sala estima forzada la interpretación que de esa norma, en su párrafo final, hace el actor, pues se
refiere a "por cualquier medio" como una referencia específica a "cualquier medio legítimo" mediante el cual el juez pueda
llegar al conocimiento de la verdad real, principal objetivo del proceso. Por eso se citó supra uno de los derechos en que se
descompone el debido proceso: el de obtener una sentencia fundamentada en los hechos, demostrados éstos de conformidad
con pruebas legítimamente recibidas y analizadas. Es forzada la tesis sostenida en la audiencia celebrada para oir
conclusiones, de que la Ley No. 7093, no obstante que expresamente estableció las leyes que derogó (vid. artículo 37),
conlleva una derogatoria del régimen de pruebas contenidas en el Código de Procedimientos Penales vigente, ya que en
cuanto a este extremo, como venimos examinando, autoriza que el ilícito a que se refiere el artículo 15 pueda acreditarse por
cualquier medio, entendido éste como un medio legítimo. Por otra parte, el artículo que se impugna no pretende establecer
sus regulaciones a ese campo, por manera que ahí sí hay que admitir su sujeción o dependencia a lo que sobre la materia
disponga, inextenso la ley procesal. Tanto es así, que en el propio código procesal encontramos en el artículo 198 sobre
pruebas y una norma complementaria, artículo 400, que contiene un mandato de nulidad, para cuando:

a) la sentencia se base en medios o elementos probatorios esenciales, no incorporados legalmente al debate (inciso 3); y

b)cuando en la sentencia faltare o fuere contradictoria la fundamentación, o no se hubieren observado en ella las reglas de la
sana crítica racional, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo (inciso 4).

Esa nulidad, obviamente, la pronuncia el juez ordinario, dentro del mismo proceso penal, pero se menciona en esa sentencia
para significar que no es posible aceptar sin reparar en sus consecuencias, lo sostenido por el actor. Además, es obvio que no
puede entenderse que haya derogatoria alguna, puesto que la frase final del artículo impugnado realmente no agrega
elemento alguno en lo que respecta al régimen legal de pruebas penales. Por eso algunos han afirmado que sin el párrafo de
comentario, la situación jurídico-procesal sería idéntica. Tanto la Procuraduría General de la República como el Ministerio

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Público, han coincidido en este aspecto. La Sala considera que, en lo posible, su función estriba en declarar inconstitucionales
solamente aquellas normas que, irremisiblemente son incompatibles con el ordenamiento constitucional, mas no cuando ellas
permitan una interpretación conforme con él. De ahí que en cuanto a este aspecto y por las razones que se expresan, la
acción debe declararse sin lugar.-"

Sala Constitucional V-1090-91 de las 16,15 hrs. del 11 de junio de 1991.

28).- La descripción del artículo 15 de la Ley de Sicotrópicos No. 7093 no constituye una forma de complicidad.

"Se afirma también en la acción que la norma impugnada (art. 15 de la Ley de Sicotrópicos #7093), viola el principio de
legalidad criminal, porque "el tipo penal que describe es tan amplio que resulta inaplicable por cuestión de elementos
normativos y, tan especial, por cuanto la descripción de la conducta no constituye autoría de un delito principal, sino más bien
complicidad en la conducta que establece el numeral 14 de la misma ley." Incluso, se agrega que ese error compromete
seriamente la lucha contra el narcotráfico, al no contarse con una legislación "correcta" (pp. 2-3 del escrito de interposición).
No se trata, como se ve, de una cuestión de constitucionalidad, verdaderamente, ya que el actor simplemente cree que la
descripción contenida en el artículo 15 de comentario apenas constituye la figura de una "complicidad" en relación con la figura
principal, que vendría a ser el tipo del artículo 14 de la ley. En opinión de la Sala, ese argumento es de mera legalidad; se
relaciona con la manera en que se interprete el numeral 15, mas no se traen a debate argumentaciones que ataquen su
constitucionalidad. Y es de legalidad toda la argumentación que en este aspecto esgrime el actor, pues cae dentro del campo
de lo que se considera política criminal, al crearse un delito autónomo para el ocultamiento del origen de los recursos
económicos obtenidos por medio del tráfico de drogas, comúnmente llamado "lavado de dinero". La lectura del numeral 15 que
aquí se impugna es clara y no permite entender que se trata de un simple "encubrimiento", sino que la acción del agente se
ubica dentro de otra fase de toda una compleja organización que se dedica al tráfico internacional de drogas. Un autor del
delito establecido en el artículo 15, no necesariamente incurre en el que prevé y sanciona el artículo 14 de la ley, mas nada
impide que ambos, según las circunstancias, se puedan realizar en concurso material. De toda suerte, y aquí cabe reiterar el
señalamiento previo, estamos ante consideraciones de mera legalidad que no son de recibo en este proceso constitucional,
aunque la Sala las formula como análisis obligado de la tesis sostenida en la acción. Bien puede el legislador constituir en
figura autónoma una acción que, caso contrario, sería un dispositivo amplificadordel tipo, y sobre este particular pueden
citarse, a manera de ejemplo, lo establecido en los artículos 271, 298 y 343 del Código Penal.-"

Sala Constitucional V-1090-91 de las 16,15 hrs. del 11 de junio de 1991.

29).- La descripción típica del artículo 15 de la Ley de Sicotrópicos no es un tipo penal abierto.

"Se atribuye al artículo impugnado (15 de la Ley de Sicotrópicos #7093) el quebranto constitucional de establecer un "tipo
penal inaplicable". Sobre el particular se afirma:

a)existen muchos verbos descriptivos de la acción, lo que hace confuso el tipo penal;

b)por ello, esos tipos penales tan abiertos son contrarios a los numerales 11 y 39 de la Constitución.

En cuanto al primer aspecto, la queja proviene de la utilización de "cualquier acto", "cualquier contrato", sin saberse con qué
características, hacen incurrir en delito. Sin embargo, la lectura completa del numeral cuestionado nos aclara que,
efectivamente, cualquier acto o contrato, siempre y cuando esté dirigido a ocultar el origen de los dineros en él empleados,
puede enmarcarse dentro de los supuestos de la norma. No quiere esto decir, como lo alega el actor, que entonces el tipo
requiere una dependencia de otras disciplinas jurídicas, como las que definen el contrato o el acto jurídico, pues es obvio que
no se trata de definir qué es acto o contrato, sino de una constatación fáctica de que éstos se han realizado, con los fines de
ocultar, tal cual lo prevé la norma. Insiste la acción en que se trata de un "encubrimiento" y no un tipo autónomo, porque "si
existe conocimiento anterior del delito principal, como lo consigna ese tipo penal, es imposible que existan autores del delito
de lavado de dólares" (p. 12), y más adelante agrega que se requeriría ("casi") una condenatoria anterior por el tráfico para
poder establecer la proveniencia del dinero, y que por ello "el tipo penal es imposible de aplicar". La Sala ya sentó que es
materia de política legislativa incluso elevar a delito lo que técnicamente podría ser materia de encubrimiento. Pero, en lo que
respecta al argumento previamente citado, la acción también cae en un aspecto de legalidad, pues se trata de apreciación de
los hechos, tarea que corresponde al juez ordinario y no al constitucional. En efecto, tal lo que se ha citado apenas en forma
parcial, ya que el escrito inicial es mucho más prolijo en ello, se trata de un argumento de mera legalidad ya que pretende
demostrar una supuesta inaplicabilidad de la norma, pero dentro de las posibles interpretaciones.-

En lo que se refiere al "tipo penal tan abierto", no encuentra la Sala fundado el reproche. Por una parte, el exceso de verbos
descriptivos de la acción, simplemente pretente cubrir una serie de posibilidades, dentro de la sofisticación a que ha llegado la
moderna delincuencia, tal como ya fue analizado por la Sala de Casación Penal respecto de la serie de verbos que contiene a

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su vez el artículo 16 de la ley No. 7093 (vid. sentencia No. V-234-F de las 8,30 horas del 9 de setiembre de 1988). Además,
como también quedó consignado supra, podría pensarse en un concurso de delitos (de los ilícitos contenidos en los artículos
14 y 15), y también en situaciones perfectamente deslindables, como la propia experiencia reciente nos lo indica, en que las
personas que participan (por ejemplo) en la etapa de comercialización de drogas ilícitas, encargan a otras para que
intervengan en la siguiente y no menos importante, de "limpiar", o como también se dice, "sacar de sospecha" a los dineros
que provienen de aquella actividad. Pero no explica el actor, por qué hay un "tipo penal tan abierto", según su propia
calificación. Vale entonces citar la sentencia de esta Sala, No. 1877-90 de las dieciséis horas y dos minutos del día diecinueve
de diciembre último, en que se analiza el tema específico y con la que se hace claro que si la norma cuestionada contiene un
sujeto, verbo activo y sanción, mal podría hablarse de un tipo penal de esta clase. En el presente caso, más bien, el actor
indica que hay proliferación de verbos y lo califica como peligroso, pero según lo que se lleva dicho, se trata de una técnica
legislativa que procura cubrir -en lo posible- la sofisticación a que se ha llegado últimamente en punto al tráfico ilícito de
drogas. No puede pasar inadvertido el hecho de que con posterioridad a la vigencia de la Ley No. 7093, Costa Rica forma
parte de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, firmado
en Viena el diecinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho, suscrita por nuestro país el veinticinco de abril de mil
novecientos ochenta y nueve y aprobada por la Asamblea Legislativa, según Ley No. 7198 de 25 de setiembre de 1990. Esta
Convención en su artículo 3, contiene una disposición que obliga internamente a los Estados miembros a adoptar...

"…las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno cuando se cometan
intencionalmente:

b.i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos
tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con el
objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal
delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones...

Esta norma sólo nos sirve para ejemplificar como hay un compromiso de carácter mundial en la sanción del narcotráfico,
aunque no coincida plenamente con lo que en la legislación penal interna se tiene en estos momentos. Además, también es
claro de la lectura de otros artículos de la citada Convención, que ésta expresamente reconoce que las amplísimas
disposiciones de su artículo 3 (parcialmente citado) no afectarán "el principio de la tipificación de los delitos" "y de que esos
delitos han de ser enjuiciados y sancionados con arreglo a lo previsto" en el derecho interno de los Estados. Es obvio que el
estado costarricense ha dado pasos importantes en punto a la sanción de una serie de hechos relacionados con el
narcotráfico, y el artículo 15 aquí impugnado es una muestra de ese propósito. No encuentra la Sala, pues, base para acoger
una inconstitucionalidad de la norma en un alegado tipo penal abierto, como lo menciona el actor, sino que, por el contrario, la
misma se ajusta a los requerimientos que doctrinal y constitucionalmente debe reunir una norma penal, para que cumpla con
los propósitos de su creación.-"

Sala Constitucional V-1090-91 de las 16,15 hrs. dcl 11 de junio de 1991.

30).- Obligación del defensor de procurar la comparecencia de su cliente al debate.

"Como ya lo ha resuelto la Sala en casos similares, es obligación del defensor procurar la comparecencia de su cliente al
debate, en tanto que, por esa relación profesional debe estar en constante contacto con él. Y si ocurre la circunstancia del
abandono de la ciudad del imputado, el defensor tiene la obligación de comunicarlo al Tribunal de la causa para relevarlo de
su responsabilidad.-"

Sala Constitucional V-1093 de las 15,44 hrs. del 12 de junio de 1991.

31).- Validez de testimonio recibido sin señalamiento ni notificación a las partes.

"El recurso debe ser declarado sin lugar pues la inasistencia de las partes a la recepción del testimonio de... (recibido en el
hospital, sin señalamiento ni notificación a las partes), no produce la nulidad que en diversas instancias a alegado el
recurrente, toda vez que el artículo 191 del Código de Procedimientos Penales debe ser interpretado en estrecha relación con
el 353 inciso 3 del citado ordenamiento procesal. La declaración recibida a la ofendida mantiene su validez a los efectos de la
instrucción y si la causa fuere elevada a juicio, será la deposición que ella dé en la audiencia pública la que tenga validez
para dictar sentencia, desde luego que si entre una y otra existen diferencias, el Tribunal deberá proceder conforme a lo
reglado en el 384 inciso 2 ibídem, a efecto de que explique las causas de las contradicciones y el Tribunal de Juicio pueda
apreciar ese elemento probatorio analizándolo conforme a las reglas de la sana crítica.-"

Sala Constitucional V-1234-91 de las 8,32 hrs. del 3 de julio de 1991.

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32).- No procede la detención por contravención.

"Como ya lo ha resuelto esta Sala, en el artículo 37 Constitucional, faculta la detención de las personas sólo en los casos en
que se tengan indicios comprobados de que se ha comedido un hecho delictivo y que en el mismo tuvo participación culpable
dicha persona. La detención a la que se sometió la señora ... resulta contraria a la norma de la Constitución Política, pues al
hacer referencia el constituyente a "delito", lo hace en el sentido estricto del término, sea excluyendo las contravenciones. El
proceder correcto de las autoridades encargadas del orden público debió ser, llevar de inmediato al detenido ante la autoridad
judicial que conoce las faltas y contravenciones, o identificarla debidamente y ponerla en libertad, citándola para que se
presentara ante aquella autoridad. Al no haberse actuado así, en este caso, resulta el recurso procedente y cabe advertir al
recurrido, para que de ello tome nota, que la jurisprudencia que en su descargo cita en su informe, si bien dictada por esta
Sala, lo fue cuando se aplicó la Ley de Hábeas Corpus, ya derogada por la de la de Jurisdicción Constitucional.-"

Sala Constitucional V-1239-91 de las 8,42 del 3 de julio de 1991.

33).- La recalificación de los hechos acusados no causa ninguna violación constitucional.

"La acusada inobservancia, del recurrido o la del órgano requirente, de lo dispuesto por la Sección Segunda, del Tribunal
Superior ..., sobre la recalificación que se interesa, no torna incierta la situación del señor ..., ni amenaza su libertad individual,
toda vez que el objeto del proceso es el acontecimiento histórico investigado y no la figura jurídica con que se le ha calificado,
la que, en todo caso, es siempre provisional, ya que es susceptible de ser modificada por el tribunal, en cualquier momento,
sin necesidad de realizar nueva intimación. Así lo actuado por el recurrido no es violatorio del derecho constitucional que se
reclama, lo que hace que el recurso devenga improcedente. Por otra parte, a tenor de lo dispuesto por el artículo 397 de
Procedimientos Penales, no es a esta Sala, como se pretende, sino al Tribunal Superior respectivo a quien corresponde -en la
Sentencia-, en su caso, dar una calificación distinta a la que contenga el requerimiento fiscal o el auto de elevación a juicio al
apreciar legalmente los hechos conforme a su criterio, ya que la apreciación de ellos por el Fiscal o por el Juez, en su caso,
no es determinante para el Tribunal.-"

Sala Constitucional V-1288-9l de las 9,05 hrs. del 5 de julio de 1991.

34).- La negativa a que el imputado se aleje de la audiencia no permite anular la sentencia en esta vía.

"Es pretensión del accionante que esta Sala anule el debate celebrado y la sentencia dictada, por no haber permitido el
Tribunal recurrido la salida de la sala de debates de las imputadas, lo que es improcedente por lo que de seguido se dirá.
Como ya lo indicó esta Sala en voto 846-90 de las quince horas y quince minutos del veinte de junio de mil novecientos
noventa, los actos que se produzcan en el debate por no producir efectos propios sino en relación con la etapa procesal a la
que pertenecen deben ser alegados ante el Tribunal que conoce el asunto y eventualmente en el recurso de Casación ante la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, a quien corresponde analizar las incidencias del debate y de la sentencia al
resolver los recursos legales que quepan contra lo resuelto. Por lo expuesto, en derecho corresponde declarar sin lugar el
recurso.

Sala Constitucional V-1312-91 de las 13,38 hrs. del 10 de julio de 1991.

I. RESOLUCIONES DE LA SALA TERCERA

A.- Derecho Penal

35).- Agresión con arma. El daño o lesión puede o no producirse

"Como lo ha indicado esta sala en otras oportunidades, el delito de Agresión con Arma que establece el artículo 140 del
Código Penal, se configura cuando se agrede a otro "...con cualquier arma u objeto contundente, aunque no causare herida...",
lo que significa que puede o no producirse daño, herida o lesión, y no como lo afirma el recurrente que debe leerse "cuando
no se causare herida" conforme lo interpreta un sector de la doctrina argentina (ver f. 60 fte. segundo párrafo), pues tal criterio
resulta contrario no solo al tipo legal que previó el legislador en la citada norma sino también contrario al sentido gramatical de
la palabra "aunque" (que viene de "aun que"), cuyo significado precisamente incluye o introduce la posibilidad de que se
cause herida (entiéndase como "no obstante", "por mucho que", sin embargo", "aun cuando",etc. Cfr. al respecto de Sainz
Robles, Federico C., su ob. Ensayo de un Diccionario Español de Sinónimos y Antónimos; Ed. Aguilar, quinta ed., Madrid,

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1963, p.135; y Diccionario de la Real Academia Española, vigésima ed., 1984, Tomo 1, p. 152). Es importante anotar que de
admitirse la tesis del recurrente, se presentaría el contrasentido de otorgar un trato más benigno a aquella conducta que tiene
un resultado más lesivo para la víctima; es decir, si se produce solo la agresión con objeto contundente sin lesión o herida que
amerite incapacidad alguna, debe condenarse por el delito que prevé y sanciona el artículo 140 ibídem con pena de prisión
que va de dos a seis meses; pero si como producto de la misma agresión se deriva una lesión o herida que incapacita para
las labores habituales hasta por diez días o menos, entonces debe estarse ante la contravención del artículo 374 ibid, con
sanción de tres a treinta días multa. Lo anterior resulta inaceptable y opuesto a los límites normativos que estableció el
legislador en los numerales aquí señalados. Con sustento en lo dicho se declara sin lugar el recurso por el fondo. El
Magistrado González expresa sus razones por separado.

Sala Tercera N 247-F-91 de las 9,30 horas del 7 de junio de 1991.

Razones del Magistrado González Alvarez

Al igual que la mayoría estimo que el recurso debe declararse sin lugar, pero por diferentes razones, las que me permito
exponer de seguido:

1.- En el presente caso se tuvo por cierto que el encartado le lanzó al ofendido tres botellas, de las cuales una le pegó en el
hombro y otra en la cabeza, causándole lesiones que lo incapacitaron por el término de ocho días. El señor Juez, condenó al
imputado por el delito de agresión con arma, previsto en el artículo 140 del Código Penal. El defensor público alega que la
conducta se tipifica en la contravención de lesiones levísimas (inciso 1) del artículo 374 ibídem porque, con apoyo de doctrina,
estima que la agresión, por ser un delito de peligro, queda desplazada cuando se produce un daño al bien jurídico tutelado, en
este caso, la integridad física y la vida.

2.- En mi opinión el juzgador de instancia procedió en forma correcta al aplicarle al imputado la sanción prevista en el artículo
140 ibídem, porque nos encontramos en presencia de un concurso ideal heterogéneo, según la descripción hecha en el
artículo 21 del Código Penal, lo que obliga a aplicar la pena más grave señalada en el numeral 75 ibídem, que resulta ser, en
este caso, la pena del delito de agresión. Tiene razón el señor defensor al afirmar que el delito de daño siempre desplaza la
aplicación del delito de peligro, pero esto sucede solo en los casos en que el tipo penal no refiera dentro de sí al delito de
resultado. El legislador, en el tipo penal que nos ocupa, creó un híbrido, extraño a la legislación argentina, por ello, la doctrina
que cita el impugnante no es aplicable al punto en discusión. En efecto, al analizar la figura del artículo 140 del Código Penal,
encontramos que se utiliza una conjunción concesiva, que tiene la función de enlazar dos frases, de modo que la segunda
resulta una objeción o reparo a lo dicho en la primera; pero sin que ésta sea excluida. Dicha conjunción la constituye el
término "aunque". En efecto, la expresión "aunque no causare herida", iniplica que hay agresión tanto cuando el autor agrede
con un objeto contundente, sin producir lesiones, como también cuando agrede y lesiona a la vez. Lo anterior significa que la
agresión subsiste independientemente de que la conducta haya producido la lesión, porque así lo estableció el legislador en
forma expresa. Sin embargo, en los diferentes delitos de lesiones (e inclusive en la contravención del artículo 374 inciso 1) del
Código Penal), no se describe la agresión con objeto contundente como elemento típico, ya que aquéllas pueden producirse
incluso por omisión. En otras palabras, la agresión con arma no está descrita en los diferentes tipos de lesiones, razón por la
cual esos delitos no se excluyen entre sí. En consecuencia, existe el delito previsto en el artículo 140 ibídem cuando se
produce una agresión con un objeto contundente, independientemente de que cause lesiones o no; y se configura cualesquiera
de los tipos de lesiones (levísimas, leves, graves o gravísimas) con independencia de que exista o no una agresión con objeto
contundente, motivo por el cual ambos tipos no se excluyen entre sí. En el presente caso el imputado le lanzó al ofendido
varios objetos contundentes, lo que constituye el tipo de agresión (artículo 140 ibídem), y produjo un resultado lesivo, lo que
encuadra también en la contravención de lesiones levísimas (374 inciso 1) ibídem), se trata de una sola acción en los términos
definidos por la doctrina dominante (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte General, EDIAR, Buenos
Aires, 1982, tomo IV, PP. 554ss.; JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Boch, Barcelona, 1981, volumen II,
pp. 1010 ss.), pero que se adecúa a dos tipos penales que no se excluyen entre sí. Por lo tanto, al encontrarnos en presencia
de un concurso ideal heterogéneo, -como ya se dijo- debe aplicarse la pena correspondiente al ilícito más grave (artículos 21 y
75 del Código Penal).

3.- Por todo lo expuesto, el recurso debe declararse sin lugar, pero procede corregir la fundamentación de la sentencia en los
términos señalados, con base en el párrafo primero del artículo 484 del Código de Procedimientos Penales".

Daniel González Alvarez

36).- Hurto Agravado. Necesidad de que concurran las características señaladas para el tipo general del hurto.

"Efectivamente le asiste razón al impugnante, por lo que debe aplicarse retroactivamente la ley penal más benigna conforme lo
dispone el artículo 49 inciso 5) del Código Procesal Penal Según puede apreciarse en el fallo recurrido, resultaron condenados
por el delito de hurto agravado en estado de tentativa por cuanto fueron sorprendidos cuando procuraban sustraer el cobertor
de un vehículo que fue regulado prudencialmente en la suma de quinientos colones. Sin embargo, por la ley N 6726 de abril

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de 1982 se modificaron las normas penales que regulan el presente asunto, en especial el artículo 384 del Código sustantivo
que vino a establecer la contravención de hurto menor cuando el valor de lo sustraído no excede de mil colones,
constituyéndose el tipo genérico del delito de hurto de acuerdo con la descripción que hace el artículo 208 ibídem, esto es
cuando se realiza un apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, siempre que no se trate de la
figura contravencional anteriormente referida. De lo expuesto se deriva que el ilícito de hurto agravado requiere
necesariamente de las características señaladas para el tipo general del hurto, pues el artículo 209 que lo contempla,
únicamente agrega las circunstancias que agravan el apoderamiento ilegítimo mencionado, de conformidad con los montos que
apunta el recurrente en su escrito. Así pues, resulta que actualmente el legislador sanciona la sustracción pura y simple como
hurto menor cuando el monto de lo sustraído no pasa de ¢1,000.00 (Art. 384 ibid.), independientemente del número de
personas que la hubiesen realizado, pues de conformidad con el artículo 209 ibid., la agravación operaría solamente cuando lo
sustraído excede esa suma (hasta ¢5,000.00 con prisión de 3 meses a 3 años; si es mayor de ¢5,000.00, con prisión de 1 año
a 10 años). Por todo lo expuesto esta sala considera que los hechos atribuidos a *** y por extensión del beneficio de la
aplicación de la ley mas favorable también a *** y *** deben ser recalificados a la contravención prevista en el artículo 384 del
Código Penal, según se alega".

Sala Tercera N. V 260 F91 de las 10,35 Hrs del 7 de junio de 1991.

37) Delito continuado. Forma homogénea de realización de actos es reveladora de una misma finalidad.

"Que de la información que consta en el expediente se induce que se puede estar en presencia de un delito continuado, en
tanto al parecer se trata de actos de la misma especie, violatorios del mismo bien jurídico, ejecutados homogéneamente y,
como derivación de ello, presumiblemente con la misma finalidad. Sobre este punto, la doctrina es conteste en aseverar que,
ante la dificultad que implica la averiguación de la finalidad del sujeto activo, pues esta muchas veces permanece en reserva,
la forma homogénea de realización de los actos es revelatoria de una misma finalidad. Ahondando aún más en la aplicación
de este principio y haciendo una interpretación extensiva de la noción de delito continuado, recurso viable en el Derecho
Penal, según la doctrina, en tanto favorable al reo precesalmente y reductora del grado de la pena que en caso contrario le
correspondería en virtud de la configuración de un concurso real (visto que la pena impuesta por un delito continuado no
puede ser mayor que la que correspondería por concurso real, lo que iría contra la voluntad del legislador), la doctrina
alemana ha planteado que también se configura el delito continuado cuando se utiliza o aprovecha la misma oportunidad,
puesto que, como se apunta arriba, ello constituye un indicador no despreciable de una posible "misma finalidad" en la
comisión de los actos del sujeto agente. De tal suerte, que en el presente asunto, sin menoscabo de que elementos de juicio
ulteriores acrediten otra cosa, podría eventualmente haber tenido lugar un delito continuado de retención o apropiación
indebida, cuyo monto ascendería a veinticinco mil colones, el cual tendría una penalidad general de seis meses a diez años
de prisión. Ahora bien, a modo de anotación puede agregarse que, en caso de duda acentuada sobre la configuración o no de
un delito continuado, lo cual no sucede en este asunto, y la consecuente atribución de competencia a uno y otro órgano
jurisdiccional, debe optarse por la vía más garantística al imputado, esto es por la sustanciación en juicio ante el Tribunal
Superior, siendo que si éste estima al dictar sentencia que no se trata de un delito continuado, sino de un concurso real, nada
se opone a que dicte sentencia sobre ellos. En razón de lo anterior, y con base en los artículos 77 y 223 del Código Penal, 22
y 32 ambos incisos a, de la Ley Especial de Juridicción de los Tribunales, 3 y 397 del Código de Procedimientos Penales, se
declara competente para conocer de este asunto al Tribunal Superior Tercero Penal de San José, Sección Segunda."

Sala Tercera V 319 A de las 11,40 hrs. del 9 de agosto de 1991

38).- Penalidad del delito continuado.

Alega el recurrente que si el tribunal de juicio constató que su defendido cometió trece estafas en las circunstancias
acreditadas en la sentencia recurrida, hizo mal en calificar tales hechos como un concurso material, pues más bien se trata de
un delito continuado y como tal debió ser penado. El reclamo es de recibo. Según consta en la relación de hechos probados
del fallo impugnado, el imputado valiéndose del cargo y funciones que ejercía en el Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados como contralor y dispensador del trámite en los casos morosos, cobró recibos ficticios a trece ofendidos
abonados de tal servicio público y recibió de ellos el dinero que éstos le daban bajo la errónea creencia de que hacían buen
pago para la cancelación de sus recibos. Estima esta Sala que tales hechos no constituyen trece delitos de estafa en concurso
material sino un delito continuado, toda vez que los mismos guardan entre sí una triple unidad, a saber, la unidad del ilícito
objetivo de las acciones (homogeneidad del modo de comisión); unidad del resultado típico (pues los trece delitos lesionan el
mismo bien jurídico patrimonial y son inclusos de idéntica especie) y, por último unidad del ilícito personal de la acción, (pues
el imputado persiguió una misma finalidad con las trece estafas que se le atribuyen). Ahora bien debe hacerse notar que el
artículo 77 del Código Penal fija la penalidad del delito continuado y señala que en tal hipótesis "se aplicará la pena prevista
para el más grave, aumentada hasta otro tanto", haciendo referencia a la pena establecida por la ley y no a la pena aplicada
en concreto, como lo pretende el recurrente en su alegato. Tal posición es avalada por la doctrina: "Mientras los artículos 75 y
76 Cód. Pen. hablan, respectivamente, de que el juez "aplicará la pena correspondiente al delito más grave" y de que se

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aplicarán las penas correspondientes a todos los delitos cometidos", el artículo 77 ibid. dice que "se aplicará la pena prevista
para el más grave, aumentada hasta otro tanto". Ahora bien, pena "prevista" para un delito no es aquella aplicada en concreto,
como es el caso en el concurso real, sino pena establecida por la ley. La pena prevista para el hurto simple (Art. 208 Cód.
Pen.)es "prisión de un mes a tres años". Así, si hay continuación entre un hurto simple y 4 hurtos de necesidad (Art. 210,
prisión de un mes a un año o de 10 a 60 días multa), la pena para la total continuación es de dos meses a seis años de
prisión (Cfr. Francisco Castillo González. El Concurso de Delitos en el Derecho Penal Costarricense, Publicaciones de
Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1981, pág. 104).- Lo anterior tiene su explicación en que "Para nosotros, el
delito continuado no es una pura cuestión de penalidad, que haría de ella una ficción sin base legal cierta, aplicable
únicamente cuando favorece al procesado, pero que no podría aplicarse cuando le perjudica, porque configuraría un ataque a
la legalidad penal" (Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, tomo IV, Ediar, 1982 pág. 543). En
el presente caso, la pena señalada para el delito continuado de estafa es de un año a veinte años de prisión (sea la pena
ordinaria aumentada en otro tanto), límites dentro de los cuales debe determinarse la pena a imponer, tomando en cuenta para
ello todas las circunstacias del artículo 71 del Código Penal.

Sala Tercera. V-440F de las 8.40 Hrs del 23 de agosto de 1991.

39).- Robo. Relación de consumación con la violación de domicilio.

"En el motivo único de su recurso por el fondo, la recurrente alega que la sentencia impugnada viola el artículo 23 del Código
Penal al aplicarlo al caso concreto, pues de los hechos tenidos como probados resultaba legalmente procedente aplicar más
bien las reglas del concurso aparente de normas. Considera, al respecto, que la conducta atribuida a su patrocinado está
descrita tanto en el artículo 212, inciso 2), del Código Penal como en el 204 ibídem y que la primera de esas disposiciones
(Robo Simple con Fuerza sobre las Cosas) contiene íntegramente a la segunda (Violación de Domicilio Agravada) por lo que
la norma a aplicar es únicamente la contenida en el primero de aquellos artículos, ya que las disposiciones legales aludidas
en este caso concreto se excluyen entre sí. En resumen, el problema consiste en determinar si el ingreso a una vivienda
ajena, con uso de la fuerza, para sustraer bienes que se encuentran en su interior (cuando no concurre la agravante señalada
por el artículo 213, inciso 1 del Código Penal) constituye sólo el delito de robo simple o, además, el delito de violación de
domicilio, en concurso ideal con aquél. Nuestro Código Penal no somete el delito de violación de domicilio a una
subsidiariedad expresa para los casos en que de esa acción resulte un ilícito más grave, como ocurre, por ejemplo, en la
legislación argentina, que sanciona la violación de domicilio siempre y cuando "no resultare otro delito más severamente
penado"; (Cfr. con Breglia Arias y otro, Código Penal y Leyes Complementarias, Buenos Aires, Depalma, 2da. edición, 1987
pags 490 y 491). Tampoco cabe afirmar, como lo hace la recurrente, que el ingreso por la fuerza a una vivienda para sustraer
bienes es una conducta descrita tanto en el artículo 212, inciso 2), del Código Penal como en el 204 ibídem y que la primera
de esas disposiciones (robo simple con fuerza sobre las cosas) contiene íntegramente a la segunda (violación de domicilio
agravada). En realidad, en nuestro Derecho Penal lo que existe entre estos dos delitos es más bien una relación de
consunción. Esta relación, al decir de Rodríguez Devesa (Derecho Penal Español, Parte General, Madrid, Dykinson, décima
edición, 1986, pág. 199) se produce cuando el desvalor, o sea, la desaprobación de una conducta descrita por la ley y
expresada en la pena señalada para esa conducta, abarca, con arreglo al sentido de las normas, el desvalor de un
comportamiento diferente, descrito y penado en otro precepto legal. La regla, en tales casos, es que la primera de esas
disposiciones (llamada lex consumens) excluye a la segunda (denominada lex consumptae). Se trata, pues, de un concepto
valorativo. Por consiguiente, no es aplicable en forma general y abstracta, sino que depende de las características concretas
de los hechos bajo examen. La relación de consunción es, justamente, la que explica la existencia de los llamados "actos
anteriores, simultáneos o posteriores impunes", que un sector de la doctrina alemana conoce como "hechos acompañantes
típicos" (Cfr. con Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, traducción de 5. Mir Puig y F. Muñoz
Conde, Barcelona, Bosch, V. II, 1981, pág.1039). Tal doctrina es acogida por nuestro Código Penal en su artículo 23, cuando
dispone que la ley principal, aquella que no ha sido subordinada expresa o tácticamente a otra, se aplica en vez de la
accesoria. La ley, al establecer la pena para el robo simple con fuerza sobre las cosas ya ha tomado en cuenta que ese
hecho, comúnmente, aparece vinculado al ingreso furtivo a un domicilio con ánimo específico de apoderarse de los bienes que
allí se encuentran. La violación de domicilio queda subsumida o consumida por el robo simple con fuerza sobre las cosas,
cuando este último se comete en un lugar habitado o en sus dependencias. Hay una especie de subordinación tácita del
primer ilícito con relación al segundo.

III- Vale la pena aclarar, eso sí, que la situación es distinta -pero la solución es similar- en lo tocante al inciso 1 del artículo
213 del Código Penal, según el cual el robo es agravado cuando la sustracción se comete mediante perforación o fractura de
una pared, de un cerco, de un techo, de un piso, de una puerta o de una ventana, de un lugar habitado o de sus
dependencias. En este caso, entre este delito y el de violación de domicilio existe propiamente una relación de especialidad;
de manera que esa modalidad de robo agravado viene a ser la ley especial frente al delito de violación de domicilio que
resulta ser la ley general. Ahora bien, de conformidad con el artículo 23 del Código Penal, las normas especiales prevalecen
sobre las generales. En consecuencia, si un individuo penetra a una vivienda mediante perforación, por ejemplo, de una pared,
para cometer un robo, no es dable establecer un concurso ideal entre tal delito y el de violación de domicilio, pues este último
queda excluido por la disposición ya citada, que regula el concurso aparente de normas. (Cfr. con Rodríguez Devesa, Derecho
Penal Español, Parte Especial, Madrid, novena edición, 1983, pág. 309).-

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IV- Llegados a este punto, pues, corresponde realizar el correcto encuadramiento jurídico de los hechos tenidos por ciertos en
la sentencia. A juicio de la Sala, la conducta desplegada por el encartado no encaja en el delito de robo simple con fuerza
sobre las cosas, sino más bien en el de robo agravado; por lo que en la especie debe aplicarse únicamente el artículo 213,
inciso 1 del Código Penal. En efecto, de conformidad con el cuadro fáctico establecido en la sentencia,el imputado se presentó
a la casa de habitación del ofendido ***, que se hallaba momentáneamente sola, por lo que "procedió a desprender unas
reglas de madera del cuarto destinado para cocina y lavandero, logrando así abrir un boquete" por el cual se introdujo a la
vivienda en mención, de donde substrajo algunos bienes muebles. Dicha acción evidentemente constituye una perforación de
la pared de un lugar habitado. Según el Diccionario de la Lengua Española, "perforar" es agujerear una cosa atravesándola. O
bien, agujerear una cosa atravesando alguna capa. Se trata, pues, de un sinónimo del verbo "horadar" que significa agujerear
una cosa atravesándola de parte a parte. Y atravesar significa (en su cuarta acepción, que es la que interesa) "pasar un
cuerpo penetrándolo de parte a parte". Como se puede ver, conforme a todas esas definiciones la perforación implica hacer un
hueco que atraviese o traspase un determinado objeto. En consecuencia, la perforación es un concepto que importa la idea de
horadar o atravesar la defensa mediante la fuerza humana o mecánica, aunque no tenga un resultado destructivo (como sí
parece necesario para la existencia de "fractura"). De ese modo, por ejemplo, quien desprende las láminas de zinc de un
techo, abriendo espacio para atravesarlo, incurre ya en perforación, aunque no haya destruido aquellas láminas mediante
cortes o roturas. (Cfr. con Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial. Buenos Aires, Ed. Astrea, Tomo 1.1983, pág. 446).

V- Conforme a lo expuesto, es necesario concluir que lleva razón la recurrente cuando afirma que el hecho tenido por cierto
por el Tribunal no constituye los delitos de robo simple con fuerza sobre las cosas y violación de domicilio agravada, en
concurso ideal, según la calificación dada por el a-quo. En ese aspecto corresponde declarar con lugar el recurso y resolver el
caso conforme a la ley aplicable. Sin embargo, la Sala estima que, por las particulares características de los hechos probados,
éstos deben encuadrarse no en el delito de robo simple con fuerza sobre las cosas, (como correspondería de no haber habido
perforación de una pared), sino en el delito de robo agravado, conforme a lo dispuesto por el artículo 213, inciso 1) del Código
Penal. Por ende, como el extremo menor de la pena aplicable en este último ilícito es más severo que la sanción impuesta, no
corresponde disminuirla. Asimismo, en acato de los principios que prohíben la reforma en perjuicio (artículo 459, párrafo
tercero, del Código de Procedimientos Penales), tampoco procede aumentar dicha pena.

Sala Tercera V-326-Fde las 10,50 Hrs del 28de junio de 1991.

40) Coacción. Necesaria contrariedad con la voluntad de la víctima.

"Los hechos que la juzgadora de mérito tuvo por acreditados en su sentencia, básicamente son los siguientes: Que el
menor..., de once años de edad, le solicitó al imputado... que le prestara su bicicleta con el fin de disfrutar de un paseo, a lo
que éste accedió con la condición de que aquél se dejará quemar con un cigarrillo. El menor aceptó la propuesta y
seguidamente el imputado le produjo ocho quemaduras circulares de aproximadamente 0.4 cm. de diámetro en la mejilla
izquierda, que no le dejaron marca indeleble ni le ameritaron incapacidad alguna (ver fs. 39 vto. y 40 fte.). El razonamiento
utilizado por la a-quo para justificar su decisión condenatoria, radica -en síntesis- en que el ofendido es un niño de escasos
recursos económicos, que deseoso de disfrutar de un paseo en bicicleta, toleró que se le quemara, -a lo que no estaba
obligado- con tal de usar momentáneamente un vehículo que no estaba dentro de sus posibilidades, no pudiendo medir el
alcance de su aceptación a sufrir dolor, debido a su corta edad y porque a cambio se le ofreció un gozo que, como niño que
es, deseaba fuertemente (ver en especial f. 42 vto.). Ante la anterior situación, expresa la juez que cabe afirmar que la
voluntad del menor no fue externada libremente, si no que fue "...coaccionada de tal modo, que prefirió disfrutar de un placer
propio de su edad tolerando a cambio lesiones en su cuerpo, lo que revela por parte del acusado una conducta anómala,
cargada de agresividad..." (f. 42 vto. líneas 18 a 22), que lo hacen responsable del delito de Coacción. Ahora bien, es cierto
que por ser el anterior ilícito un delito contra la libertad de determinación de las personas, la obligación, la abstención o la
tolerancia exigidas por el autor, deben ser contra la voluntad de la víctima Ver art. 193 del Código Penal (Cfr. al respecto obra
de Núñez, R. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Lerner, 1977, p. 1988, y ob. de Breglia Arias y Gauna Código Penal
comentado, anotado y concordado, ed. Astrea, Buenos Aires, 1987, pág. 479 y 480), lo que no implica en modo alguno,
admitir (por interpretación en sentido contrario) que se reconozca en un caso como el presente, la causa de justificación a que
se refiere el artículo 26 del Código Penal (consentimiento del Derecho habiente) por estar de por medio bienes o derechos que
son absolutamente indisponibles e irrenunciables. Sin embargo, aparte de llamar la atención a esta Sala que las lesiones en el
rostro del menor no dejaran ninguna secuela o marca, ni produjeran incapacidad, debe reconocerse que la impugnante lleva
razón en cuanto afirma que el niño aceptó sin presión alguna, la propuesta del imputado, pudiendo elegir libremente no
someterse al trato cruel e inhumano que éste le puso como condición para prestarle su bicicleta, por lo que en tales
circunstancias no puede configurarse el ilícito de Coacción sino únicamente el de Lesiones, -que en este asunto por no
haberse producido incapacidad alguna- se reduce a la Contravención del artículo 374 del Código sustantivo (Lesiones
levísimas) ya que no se está ante los delitos que contemplan los artículos 123 a 125 del mismo cuerpo legislativo (lesiones
gravísimas, graves o leves). Pero apreciándose que el plazo de prescripción de la acción penal por esa contravención ya
venció, resulta estéril efectuar el correspondiente testimonio de piezas.

Sala Tercera. V-358-F de las 11,40 Hrs. del 5 de julio de 1991.

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41).- Divulgación de Secretos. Derecho del imputado a conocer el contenido de acusaciones en su contra.

Señala la defensa que el acusado, cuando era el Jefe de la Delegación de la Policía Judicial en *** se limitó a informar a otros
policías de la Unidad Preventiva del Delito que visitaron la zona, que no podía entregarles detenido a *** -a quien se le había
decomisado cierta cantidad de marihuana- porque este a su vez había presentado una denuncia contra dichos policías
administrativos, razón por la cual debió enterarlos del contenido de esa denuncia.- Agrega la defensa que en esas
circunstancias no podría afirmarse que el acusado divulgó un secreto impuesto por la ley.- Tal reproche es de recibo. De
acuerdo con los hechos probados de la sentencia el señor *** presentó una denuncia en la Sub-Delegación del O.l.J. *** de la
cual el aquí acusado era su jefe, en la que relataba haber sido detenido por dos oficiales de la U.P.D., quienes le decomisaron
"veinte puros" de marihuana, pero que al practicar su detención uno de ellos lo majó brutalmente, safándole los dedos del pie
izquierdo, y que a la mañana siguiente a su detención, en un descuido, logró huir de las cárceles del "Comando de ***" Ante
esa fuga, los oficiales de la U.P.D. se presentaron a las oficinas de la Sub-Delegación del O.I.J. en esta ciudad, con el fin de
solicitar la colaboración necesaria para la recaptura del fugado, pero ante esa situación el acusado *** le informó a los policías
administrativos de la existencia de la denuncia que *** había formulado en su contra. De lo anterior el señor Juez Penal ***
dedujo la comisión del delito de revelación de secretos previsto en el artículo 337 del Código Penal , y por ese hecho condenó
al acusado a tres meses de prisión. En realidad, es cierto que el párrafo final del artículo 194 del Código de Procedimientos
Penales dispone que "Las partes, funcionarios, empleados y demás personas que intervengan en el juicio (sic) deberán
guardar secreto sobre los actos y constancias de la instrucción" y que el artículo 27 de La Ley Orgánica del Organismo de
Investigación Judicial dispone, entre otras cosas, que "los agentes de investigación deberán guardar absoluto secreto con
respecto a las investigaciones en... que intervenga, para evitar que éstas trasciendan al público...", sin embargo, esas
prohibiciones no son absolutas, pues incluso esta última norma de seguido autoriza a determinados funcionarios del O.I.J.
para dar informes a la prensa sobre las investigaciones en curso, y a diario observamos como en los diferentes medios de
comunicación colectiva aparecen funcionarios de la policía judicial informando a los cuidadanos del avance de determinadas
investigaciones de interés general, sin que por ello se estime que cometen el delito de revelación de secretos. Además,
después de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 195 del Código de Procedimientos Penales, en cuanto le
prohibía el acceso al expediente judicial al imputado antes de su indagatoria, debemos concluir que el imputado tiene derecho
de conocer, desde antes de su declaración indagatoria, el contenido de las acusaciones existentes en su contra, deber que
vienen a reforzar los artículos 164, inciso 8 en relación con el 278 del Código de Procedimientos Penales, y el artículo 7 inciso
4, de la Convención Americana de Derechos Humanos (Sala Constitucional, Sentencia N. 4331-90 de 44,30 Hrs. del 23 de
octubre de 1990). Pero aún más, en el presente acaso no podríamos afirmar que el delito de divulgación de secretos se
hubiere tipificado en la especie, porque el sentenciado *** estaba en el deber de informar a las personas que requerían de sus
servicios como policía judicial, de las razones que tenía en el caso concreto para no cooperar en la entrega de... a los policías
administrativos, y ello sólo lo podía justificar informando a los policías que se había formulado una denuncia en su contra por
maltrato a ***. Por último, tampoco se evidencia en el caso de examen que el propósito del acusado *** hubiere sido el de
favorecer de alguna manera a los policías administrativos, así como ayudarlos a eludir la acción de la justicia, o facilitarles a
preparar una defensa o para obstruir la posible investigación, pues en tales casos pudieron tipificarse otros ilícitos -que, como
se dijo, no existieron según los hechos probados y las circunstancias que rodearon la acción- pero no configuraría nunca el
delito de divulgación de secretos. Por todo lo expuesto la Sala concluye que le asiste razón a la defensa al argumentar que
los hechos no son típicos del delito previsto en el artículo 337 del Código Penal, en cuyo caso procede declarar con lugar el
recurso por el fondo, casar la sentencia y en su lugar absolver al acusado de toda pena y responsabilidad".

Sala Tercera V-459-Fde las 8,50 Hrs del 30 de agosto de 1991

42).- Responsabilidad civil del inimputable. Condena en abstracto

"II- El problema sometido, específicamente, consiste en determinar si en este caso el imputado, pese a su declarada
inimputabilidad, se le puede exigir responsabilidad en el orden civil. El artículo 104 del Código Penal (que aparece en ese
cuerpo legal precedido del epígrafe "Responsabilidad civil del inimputable") refiere que "En los casos de inimputabilidad,
subsiste la responsabilidad del incapaz, siempre que queden asegurados sus alimentos o ...". La claridad de la norma no
resiste el mínimo enfrentamiento, de ahí que no le asista razón al órgano a-quo cuando, para rechazar la acción civil
resarcitoria, -entre otro- expresa como argumento que no es de aplicación el artículo 103 del Código Penal "por cuanto no hay
culpabilidad". No hay ninguna duda en cuanto a que la primera norma fue inobservada por los juzgadores de instancia,
debiendo otorgársele razón al recurrente en sus reclamos, puesto que independientemente de la causa de inimputabilidad
reconocida, ello no exime al incapaz de la responsabilidad civil derivada de su acción, extremo único reclamado. Ahora bien,
debe determinarse seguidamente, si existen bases suficientes (legales) para mediante el recurso de fondo que se conoce,
hacer lugar al pago de los daños y perjuicios y esto encuentra marco legal positivo. Efectivamente, a consecuencia del
incendio que produjo el acusado de una casa (hecho probado 5) propiedad del Estado, nace su obligación de la reparación
pecuniaria. Se acreditó debidamente el derecho del accionante (Estado) en la persona del representante del Estado en la
reclamación respectiva. Sin embargo, no existen hechos probados ni prueba documental o de otra índole -debidamente
incorporados al debate- en el fallo con la cual pueda contarse a efecto de establecer el quántum de los reclamos. Sobre tal

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

fundamento legal es que la Sala está impedida para hacer señalamientos específicos acerca de cualquier rubro.

III- No obstante lo indicado, sí es procedente en este caso hacer lugar a la condenatoria civil pero en forma abstracta sobre
los daños y perjuicios.

Sala Tercera V-329-Fde las 11,10 Hrs. del 28 de junio de 1991

43).- Retención Indebida. Facultad de Agente Fiscal para hacer la prevención.

"La jurisprudencia de nuestros tribunales y de la misma Sala Penal ha sido en el sentido de que los Agentes Fiscales pueden
y deben hacerla, precisamente porque si se cumple con devolver o entregar los bienes supuestamente apropiados o tenidos
indebidamente no existía delito alguno que perseguir y por tanto, no habría acción penal alguna que ejercer.

Sala Tercera V-397-F de las 15.10 Hrs del 31 de julio de 1991

44).- Acción Civil Resarcitoria. El contrato de cuota litis no es un "perjuicio" indemnizable.

El convenio o contrato de cuota litis "es aquel que celebra el abogado con su cliente, mediante el cual asume el patrocinio
legal o dirección profesional del asunto, a cambio de una cuota parte del objeto del litigio, que habrá de recibir en concepto de
honorarios" (BRENES CORDOBA, Alberto "Tratado de los Contratos", San José, Editorial Juricentro, primera edición revisada
y actualizada por Gerardo Trejos y Marina Ramírez, 1985, pág. 288). Como claramente se puede apreciar, este contrato tiene
que ver con las costas personales del juicio (dentro de los cuales se comprenden los honorarios de abogado, conforme al
artículo 226 del Código Procesal Civil). En el caso que nos ocupa, según se consigna en el acta de debate a folio 808, el
recurrente solicitó, entre otras cosas, una suma por cuota litis (¢925.000) y otra por costas personales (¢462.000), por lo cual
resulta acertada la decisión del a-quo, toda vez que el recurrente pretendía obtener sus honorarios por dos vías distintas a la
vez, de las cuales la primera (cuota litis) resulta improcedente, siendo entonces de recibo las consideraciones del Tribunal de
Mérito cuando deniega este último extremo señalando que "...el contrato que hubiese realizado el Lic.... con su cliente, no
puede afectar en modo alguno a la demandada civil, y ese cálculo corresponde a los honorarios otorgados líneas atrás..."
(folio 822, líneas 2 a 7), a lo cual cabe agregar que el perfeccionamiento de un contrato de cuota litis en forma alguna puede
considerarse como un "perjuicio", pues con este término se alude más bien a los "menoscabos de orden patrimonial que el
individuo sufre como consecuencia indirecta de la acción humana, traduciéndose en pérdidas de utilidades o de lucro" (Sala de
Casación, N° 67 de las 16:20 horas del 18 de junio de 1958, semestre 1, tomo II, página 1056), o bien, "la frustración de
ganancias que la víctima podía razonablemente esperar de acuerdo con la circunstancia del caso, sino hubiere sucedido el
hecho ilícito" (ABDELNOUR, Rosa María: "La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San José, Editorial Juricentro,
1984, pág. 313), o "la utilidad que se deja de percibir por el empleo o la función de la cosa, o por no haberse podido dedicar
el ofendido a sus ocupaciones" (REYES, citado por ABDELNOUR: Op. cit., pag 314).

Sala Tercera V-4 1 3-F de las 9 hrs del 9 de agosto de 1991.

45).- Daño Moral. Muerte de pariente cercano.

La sala considera procedente el cobro del daño moral por la muerte de un pariente cercano producida por el hecho delictivo,
puesto que se trata de un aspecto que repercute directamente en los damnificados, y también porque tal daño esta incluido
entre los que debe resarcir el autor del ilícito, según lo disponen los artículos 122 del Código Penal de 1941 y 103 del Código
Penal de 1970".

Sala Tercera V-399-F de las 15,20 Hrs del 31 de julio de 1991.

46). Violación de domicilio como acto de ejecución de violación sexual.

"La mayoría de esta Sala estima que le asiste razón a la impugnante. No puede existir en el presente caso concurso material
de delitos por la supuesta violación de domicilio y las posteriores violaciones realizadas por el sentenciado, puesto que su
ingreso en la vivienda de los menores ofendidos lo fue con la única determinación de llevar a cabo las agresiones sexuales
referidas en el fallo. Desde el anterior punto de vista es cierto que, como lo afirma la recurrente, puede concluirse que se da
una unidad de acción, ya que el ingreso a la casa de habitación dicha sin el permiso de sus moradores, fue el paso necesario
que realizó para lograr el acceso carnal por el que fue condenado. Se trata entonces de un acto de ejecución hacia la

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

consumación de ilícito propuesto, de acuerdo con las fases del Iter Criminis en su etapa externa, y no de una acción
independiente o aislada que se regule por lo dispuesto en los artículos 22 y 76 del Código de la materia. De conformidad con
lo expuesto, se acoge el recurso por violación de ley sustantiva en este punto, y resolviendo el fondo del asunto se anula la
sentencia decretada contra únicamente en lo que se refiere al delito de Violación de Domicilio Agravada por el que se le
impuso la pena de dos años de prisión, la que igualmente se deja sin efecto."

Sala Tercera V-240-F de las 8,45 hrs del 7 de junio de 1991.

Hay voto salvado del Magistrado Daniel González.

Voto Salvado del Magistrado González.

"El suscrito Magistrado respetuosamente se permite disentir del criterio de la mayoría de la Sala en cuanto declararon con
lugar el recurso por el fondo, con base en las siguientes razones: En el presente caso se tuvo por cierto que el imputado, en
compañía de otro sujeto desconocido, se introdujeron clandestinamente en la casa de habitación de la menor ofendida, a
quien obligaron a mantener relaciones sexuales en contra de su voluntad con cada uno de ellos, y delante de un hermano
menor que también estaba en la casa. Con base en esos hechos el Tribunal Superior condenó al imputado por dos delitos de
violación agravada en concurso material con el delito de violación de domicilio. La mayoría de la Sala Casa la sentencia en
cuanto se condenó por el delito de violación de domicilio, al estimar que ese hecho constituye una unidad con los delitos
sexuales, por tratarse de un acto de ejecución dirigido a consumar un mismo hecho. Estimo que en el presente caso existe el
delito de violación de domicilio además de los delitos sexuales, porque la acción desplegada por el sentenciado se tipifica
adecuadamente en el artículo 204 del Código Penal, además de los delitos sexuales, en forma antijurídica y culpable. Ambas
clases de ilícitos concurren en la especie sin que se pueda hablar de una relación de subsidiariedad o subsunción (supuestos
del concurso aparente), y sin que constituyan una sola acción. En efecto, el delito de violación de domicilio (204 del C.P.) no
está definido ni comprendido en ninguno de los delitos de violación (arts. 156, 157 o 158 del C.P.), así como tampoco
podemos hablar que uno es la especie y el otro género o viceversa. Se trata de figuras delictivas independientes, llevadas a
cabo por el imputado en forma sucesiva, con los resultados descritos en la sentencia del Tribunal Superior. Es evidente que
nos encontramos en presencia de un delito criminis causa, donde uno de ellos fue necesario para llegar a cometer el otro, de
acuerdo con las circunstancias muy especiales de este caso, sin que existan bases para eximir de responsabilidad sobre
alguno. Se trata de un concurso real de delitos según las exigencias de los artículos 22 y 76 del Código Penal, porque en
forma sucesiva se lesionó el ámbito de intimidad de los moradores de la vivienda, al penetrar clandestinamente contra la
voluntad de quien tenía derecho de excluirlos, tipificando culpablemente el delito de violación de domicilio. Una vez adentro,
procedieron a ejecutar dos delitos sexuales, aprovechando la circunstancia de que el padre de los menores había salido a
pescar. Cierto, hay una relación de medio a fin como lo señala la mayoría, pero esa relación no justifica eximir de
responsabilidad penal cuando los delitos son sucesivos y lesionan diferentes bienes jurídicos, salvo el caso del concurso
aparente. Si los sujetos hubieren realizado otros hechos, como por ejemplo sustraer bienes y causar lesiones o muertes, se
agregarían como delitos nuevos, siempre en concurso material, a pesar de resultar la violación de domicilio el medio para esos
otros. Es cierto que muchas ocasiones se conoce de delitos contra la propiedad y no se agrava la pena del de violación de
domicilio, pero ello ocurre en los su puestos en que los delitos contra la propiedad comprenden también el ingreso a la
vivienda (subsunción), cuando se indica que el uso de la fuerza debe recaer sobre cosas que implican una penetración en la
vivienda (perforación o fractura de una pared, cerco, techo, piso, puerta, o ventana de un lugar habitado). Por todo lo
expuesto, con respeto me aparto de la mayoría en cuanto al recurso por el fondo, y voto por declarar sin lugar el recurso en
todos sus extremos

47).- Ejercicio ilegal de la medicina. Requisitos del Tipo

"Para que exista el delito de ejercicio ilegal de la medicina, se requiere de la habitualidad, es decir la continuidad y ésta se
presenta a través de la reiteración de actos en un plano objetivo".

Sala Tercera V-395-F de las 15 hrs del 31 de julio de 1991.

B. DERECHO PROCESAL PENAL

48).- Recurso de casación por el fondo. Errónea remisión al inciso 4) del art. 395 del C.P.P.

"Ahora bien, cuando se conoce de un recurso por el fondo, en donde se alega una errónea aplicación de la ley sustantiva,
como en este caso, si el pronunciamiento incurre en el reproche aludido (falta de determinación del hecho), aún de oficio la
Sala está facultada para anular la sentencia, según lo que al respecto dispone el artículo 482 del Código de Procedimientos
Penales en armonía con los numerales 483 y 395 inciso 3) ibídem. La referencia a este último inciso se hace por cuanto
definitivamente se trata de un error de remisión del Código al citar el inciso 4) del artículo 395, pues lo que se pretende con la

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

nulidad que autorizan los numerales 482 y 483 es que la casación pueda calificar correctamente la conducta del imputado una
vez que fijó el suceso histórico el Juez de Mérito. No se trata, en una.situación semejante, por ser un absurdo, de revisar si la
parte resolutiva del fallo fue correctamente dispuesta para que pueda tener vigencia el inciso 4) que erróneamente señala el
artículo 395".

Sala Tercera V-348-F de las 10,50 hrs del 5 de julio de 1991.

49).- Recurso de casación. Criterios de admisibilidad no deben ser excesivamente formalistas.

"La mayoría de la Sala estima que el examen de admisibilidad del recurso de casación no puede ser hecho con un criterio
excesivamente formalista, porque ello podría constituirse en una fórmula para denegar justicia. Además, es indispensable en
nuestro país armonizar el sistema de casación adoptado en el Código Procesal Penal con los principios constitucionales
costarricenses y la Convención Americana de Derechos Humanos, así como también dar cumplimiento a la jurisprudencia de
la Sala Constitucional, en cuanto estimó que "...el recurso de casación satisface los requerimientos de la Convención, en tanto
no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casación examinar
la validez de la sentencia recurrida, en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en
especial los de defensa y al debido proceso (Sala Constitucional, Sentencia N 719 de 16,30 Hrs del 26 de junio de 1990).
Porlo anterior, aún cuando la doctrina extranjera acentúe el aspecto formalista del recurso de casación, en nuestro sistema esa
excesiva formalidad debe ceder ante otros fundamentales intereses jurídicos, como lo son el acceso a la justicia, es decir el
que casación conozca de cualquier reclamo que formule quien se sienta agraviado en sus derechos fundamentales, y por ser
el sistema de justicia penal de orden e interés público. Desde luego, lo anterior no significa desconocer todos los requisitos
formales exigidos por la ley, sino interpretar esas normas restrictivamente".

Sala Tercera V-155-A-91 de las 10,25 hrs del 12 de abril de 1991.

Hay voto salvado del Magistrado Alfonso Chávez Ramírez.

Voto Salvado del Magistrado Alfonso Chávez Ramírez.

"El suscrito Magistrado concuerda con la mayoría de la sala cuanto a que no debe exigirse un riguroso formalismo en la
admisión de los recursos de casación, para concordar nuestra legislación procesal penal con la Convención Americana de
Derechos Humanos, tal y como lo conceptuó la Sala Constitucional en su sentencia N 719 de 16,30 horas del 26 de junio de
1990.

Pero difiere, respetuosamente, en cuanto a que no se exija ninguna formalidad en las pretensiones de los recurrentes al
interponer el recurso de casación. El artículo 477 del Código de Procedimientos Penales indica, entre otros requisitos, que
debe expresarse cuál es la pretensión, pretensión que a mi juicio, debe ser acorde con el vicio que se acusa, pues para ello
basta consultar los numerales 482 y 483 ibídem, en donde se indica que si se trata de casación por violación de ley sustantiva,
se "casará" la sentencia y la sala resolverá el caso de acuerdo con la ley aplicable y si se trata de violación de la ley procesal,
se anula la resolución impugnada, el debate en que ella se hubiera basado o los actos cumplidos de modo irregular,
remitiéndose el proceso al tribunal competente para nueva sustanciación. En el presente caso, pese a que se interpone el
recurso por la forma, se solicita "se case la sentencia y en su lugar dictar un nuevo fallo", pretensiones propias del recurso por
el fondo, por lo que considero debe declararse inadmisible el mencionado recurso".

50).- Recurso de casación. Presentado después de la hora de cierre del despacho.

"1.- El defensor del imputado interpone recurso de revocatoria contra la resolución V-282-A de las once horas cuarenta y
cinco minutos del 5 de julio del año en curso, mediante la cual esta Sala declara inadmisible el recurso de casación planteado
por él en la presente causa. Dicha resolución señala, en su único considerando que: "en la constancia de folio 417 vuelto se
indica que la lectura integral de la sentencia se realizó el día 24 de abril del ano en curso y, según la nota de recibido del folio
426 vuelto, el recurso en examen fue interpuesto ante el Tribunal que dictó la resolución impugnada a las 16 horas y treinta y
cinco minutos del día 16 de mayo siguiente. Estima esta sala que el recurso fue interpuesto extemporáneamente, toda vez que
fue entregado ante el a-quo cinco minutis después del instante en que debe cerrarse el despacho de dicho Tribunal y 15 días
hábiles después de que aquella fue notificada, razón por la cual se impone declarar la inadmisibilidad del recurso conforme a
lo que disponen los artículos 140, 452, 458, 477, 479 del Código de Procedimientos Penales. Tome nota el a-quo, a fin de
que se giren las instrucciones correspondientes para que no se reciban escritos en horas no oficiales (V.FL.441). Alega la
defensa que nuestro Código de Procedimientos Penales señala que el recurso de casación sería interpuesto ante el Tribunal
que dictó la resolución en el término perentorio de 15 días a partir de su notificación, pero que: "...dicho ordenamiento no hace
alusión a la hora o sobre la hora que debe presentarse pues si el mismo refiere que son 15 días, el mismo debe entenderse
como todo el día, sin entrar a considerar a que vence a las (sic) 4,30 horas del último día hora en que los despachos

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

judiciales generalmente cierran, pero en el caso de marras, dicho recurso fue interpuesto dentro del plazo de los quince días,
y se presentó a una hora en que el despacho judicial o Tribunal Superior..., estaba laborando digo laborando pues sus puertas
o ventanas estaban debidamente abiertas, sea que el despacho (sic) aún (sic) no había cerrado, estaba laborando (sic) y por
eso inclusive dicho tribunal tuvo por admitida dicho "recurso" (cfr. fl.442, líneas 15 y 27). El reclamo no es de recibo. En
cuanto a la interposición del recurso de casación, el artículo 477 del Código de Procedimientos Penales establece, inter alia,
que éste "...será interpuesto ante el Tribunal que dictó la resolución, en el plazo de quince días de notificada...", disposición
que debe entenderse en relación a los artículos 140 y 141 del mismo texto legal. El primero de ellos dispone que "los términos
correrán desde que comience el día subsiguiente a aquel en que se efectuó la notificación que deba tenerse en cuenta, según
sean individuales o comunes, y vencerán en el instante que, según la ley, deba cerrarse el despacho del tribunal u oficina
donde haya de efectuarse la diligencia de que se trate; pero serán admisibles y válidas las gestiones o diligencias que se
practiquen a la hora exacta en que se cierren las oficinas judiciales." (la negrilla no es del original), y conforme a las reglas
relativas a la organización de los tribunales (concretamente las referentes a la regulación del horario en que permanecerán
abiertas las oficinas judiciales, cuya determinación es potestad de esta Institución conforme al artículo 4 ibídem) la hora en
que debe cerrarse el tribunal a-quo es las dieciseis horas con treinta minutos (según el nuevo horario de trabajo del Poder
Judicial que rige desde el 1 de enero del año en curso, por acuerdo tomado en sesión de Corte Plena del 23 de agosto de
1990, Artículo VIII). En este caso, el recurso de casación fue interpuesto ante el Tribunal que dictó la sentencia impugnada el
último día del plazo a que se refiere el artículo 477 supracitado, pero cinco minutos después de la hora en que debía cerrarse
el despacho del tribunal donde tendría que efectuarse dicha diligencia, razón por la cual -en fiel cumplimiento de las
disposiciones legales indicadas-, dicho recurso no debió ser recibido a las dieciséis horas treinta y cinco minutos de ese día,
ni por lo tanto, admitido para ante esta Sala por parte del a-quo, a quién ya se le llamó la atención sobre esta cuestión. Las
circunstancias de que las puertas y ventanas del despacho estuvieran abiertas es irrelevante, incluso que los empleados de
esa oficina se encontraran realizando alguna de sus labores después de las 4:30 p.m. (lo cual, está por demás decirlo, resulta
normal y frecuente en los despachos judiciales) y tampoco es valedero el argumento de que debe revocarse la resolución
impugnada porque el recurso de casación interpuesto fue admitido por el Tribunal a-quo, pues -conforme al artículo 479 del
Código de Procedimientos Penales-, en cuanto al trámite del recurso de casación ante esta sala es de aplicación del artículo
458 párrafo segundo ibídem, el cual dispone que "si el recurso hubiera sido concedido erróneamente, el Tribunal de Alzada
deberá declararlo así, sin pronunciarse sobre el fondo". Por eso, cuando esta Sala recibe el recurso debe controlar que éste
cumpla con los requisitos de admisibilidad que exige la ley y cuando sea el caso como sucedió en el presente- resolver antes
de conceder audiencia para oír pretensiones que el recurso es inadmisible, procediendo entonces contra esta resolución
recurso de revocatoria (ya que se habría resuelto el asunto sin sustanciación (artículo 460 ibídem). Además, debe señalarse
que incluso -llegado el caso- esa facultad de declarar inadmisible el recurso no caduca por el hecho de que inicialmente esta
sala lo haya estimado admisible, por lo que aún cuando se haya concedido la audiencia para informar pretensiones, puede la
Sala resolver que el recurso no cumple con los requisitos de admisibilidad, sin entrar a analizar el fondo del recurso (siendo
entonces que no cabría recurso alguno contra la resolución que declare inadmisible el recurso cuando ya se ha concedido la
audiencia antes mencionada, puesto que habría sido dada con sustanciación (artículo 460 ibídem). Sobre esta última cuestión
puede consultarse la siguiente doctrina: RUA; Fernando De La: El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino,
Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía Editor, 1968, pág. 232, Nuñez, Ricardo: Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba,
Buenos Aires, Marcos Lerner Editora Córdoba, segunda edición actualizada, 1986, págs. 449 y 450, y; VESCOVI, Enrique: Los
recursos Judiciales y demás medios Impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, págs. 285a 287).
Consecuentemente se declara sin lugar el recurso de revocatoria interpuesto".

Sala Tercera # V-360-A de las 9,20 hrs del 30 de agosto de 1991.

51).- Lectura de Sentencia. Constancias Contradictorias. Necesaria investigación disciplinaria y judicial

"En el segundo motivo de su recurso por la forma, el impugnante acusa la violación del artículo 396 del Código de
Procedimientos Penales, alegando que el Tribunal de Mérito no se constituyó en la sala de debates para hacer la lectura
integral de la sentencia el día y hora señalados para tal acto (a saber, las 16,25 horas del 1 de febrero del año en curso, cfr.
constancia del folio 147 vto., líneas 15 a 20), para demostrar lo anterior aporta el primer testimonio del Acta Notarial según la
cual: "... Yo, *** Notario Público de San José, hago constar que al ser las dieciséis horas veinticinco minutos del día viernes
del día viernes primero de febrero del año en curso, me apersono a las oficinas que ocupa el Tribunal Superior, propiamente
sala de debates de dicho tribunal para estar presente a la lectura integral de la sentencia en el juicio requerido contra el señor
*** expediente número *** por el delito de estelionato y en vista de que la sala de debate se encuentra cerrada y los señores
jueces no se encuentran constituidos en dicho recinto, me apersono en las oficinas del Tribunal Superior ... estando en ella los
señores jueces licenciados *** el licenciado *** me indica que la lectura de la segunda sentencia se lleva a cabo solo si se
encuentran presentes el abogado defensor y, o el imputado y siendo que ya habían transcurrido dos minutos de la hora fijada
sin que se presentaran ninguna de las personas indicadas, se procedía a consignar en el expediente la constancia de que la
misma no se había leído y el motivo, y que el día siguiente el imputado podía obtener una copia de la sentencia. Expido un
primer testimonio, lo firmo en San José a las dieciséis horas y veintiocho minutos del día primero de febrero de mil
novecientos noventa y uno.... Lo anterior es copia fiel y exacta de la escritura número diecisiete, visible al folio catorce frente
del tomo uno del protocolo de la suscrita. Confrontado con su original, resultó conforme y se expide como primer testimonio en
el acto de otorgarse la matriz. "(sic., V. fl. 162). Resolviendo el fondo de esta cuestión, deben considerarse además dos

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2005/jurisp05.htm[13/04/2009 17:23:38]
JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

constancias del expediente. La primera de ellas visible a folio 154, extendida por el prosecretario de ese tribunal, y que dice:
"a las dieciséis horas con veintisiete minutos del día de hoy, se constituyó el tribunal en la sala de audiencias y se procedió a
darle lectura integralmente a la presente sentencia; no presentándose ninguna de las partes, San José, 1 de febrero de 1991".
Y la otra, visible al folio 162 vuelto y extendida por el juez superior: "en vista del acta notarial aportada por el defensor del
imputado y suscrita por la Lic. ..., me permito hacer constar que no creo conocer la Lic..., dicha, por lo que nunca le dije a ella
que el tribunal no se constituiría a la sala de juicios y que el día de narras no lo recuerdo siquiera, por lo que la conversación
que se refiere en el acta notarial nunca la pude haber sostenido con tal persona; hago la presente aclaración por cuanto en
autos se encuentra la constancia del señor prosecretario sobre lo realmente ocurrido, y si las partes no comparecieron a la
lectura integral de la sentencia, tal circunstancia no obsta para el Tribunal se constituya en la sala a leerla, por lo que una
actitud como la que se pretende hacer valer es de alto riesgo para una sana administración de justicia, y podría tratarse por
esa vía de buscar la nulidad de cualquier sentencia.- San José, a las ocho horas del veinticinco de febrero de 1991.- "(sic). De
los documentos transcritos se observan dos graves contradicciones: una referida a la realización de la lectura integral de la
sentencia y otra en cuanto a la existencia y contenido de la supuesta conversación que sostuvieron la notaria y el juez. La
primera de ellas imposibilita absolutamente a esta sala resolver por el fondo el motivo alegado por el recurrente, toda vez que
la circunstancia de que se realizara o no la lectura integral de la sentencia (de conformidad con el artículo 396 del Código de
Procedimientos Penales) es un punto cuya verificación resulta de vital importancia a efectos de resolver esta parte del recurso,
pues la resolución que recaiga en cuanto a esta cuestión prejudicial -en un sentido o en otro- puede determinar la
configuración del vicio in procedendo alegado o su exclusión. Consecuentemente se ordena que estos hechos sean
investigados por la inspección judicial y el Ministerio Público, a quienes se le remitirán las copias y los antecedentes
necesarios para que procedan como corresponde y de ser procedente, se establezca un proceso penal sobre la falsedad de
las supracitadas constancias extendidas por el prosecretario y el juez superior... o del acta notarial levantada por la notaria
pública..., suspendiéndose la tramitación de este recurso hasta que se resuelva definitivamente dicho proceso (artículos 8 del
Código de Procedimientos Penales, 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6 del Código Civil y 41 de la Constitución
Política."

Sala Tercera V-369-A-91 de las 10,10 hrs., del 30 de agosto de 1991. Hay voto salvado de los magistrados Ramírez y Houed.

Voto salvado de los magistrados Ramírez y Houed

"Los suscritos magistrados disentimos con respeto del voto de mayoría con fundamento de las razones siguientes: aunque
reconocemos la potestad de esta sala para ordenar -al ejercer el contralor de casación- el recibo, aún de oficio, de pruebas
que por motivos altamente calificados no se hubiesen allegado a la causa o se hubieren omitido por el Tribunal de mérito (lo
que por si mismo impone en esta vía una seria restricción a esta prueba para mejor resolver) (crf. al respecto ob. De La Rúa,
El recurso de casación en el Derecho Positivo Argentino, Víctor P. de Zavalía, editor, Buenos Aires, 1968; ps. 126 y 127 en
relación con 499, 500 y 501), es lo cierto que en el presente asunto no parece conveniente que la resolución al recurso
formulado por la defensa se deje en suspenso a la espera de lo que pueda indagarse en otros despachos judiciales, ya sea en
vía disciplinaria (Tribunal de Inspección Judicial) e inclusive en otro proceso penal (Ministerio Público o Juzgados de
Instrucción por la eventual falsedad de cualquiera de las actas o constancias a que se refiere el voto de mayoría). Tal
situación viene a establecer una circunstancia de prejudicialidad que afecta la necesaria y justa celeridad procesal que, aparte
de hacer dudosa su procedencia en este particular caso, estimamos no lo amerita. En efecto, las actas o constancias
cuestionadas en la decisión mayoritaria aunque son contrapuestas, pueden ser interpretadas en relación con otros elementos
probatorios para otorgar mayor o menor credibilidad a alguna de ellas y así llegar a la definición que interesa, ya sea dándole
la razón al impugnante que alega la no lectura integral de la sentencia con base en un acta notarial o concediendo veracidad
al acta del prosecretario del despacho donde afirma lo contrario. Lo anterior sin perjuicio, desde luego, que se ordene el
correspondiente testimonio de piezas para que abra causa penal para averiguar si se cometió ilícito alguno, como también
indagar en vía disciplinaria lo ocurrido. En razón de lo expuesto, consideramos que debe procederse a resolver el recurso de
casación de la defensa del modo que corresponda".

52).- Lectura de sentencia en hora no habilitada. Improcedencia de nulidad

"Del estudio de lo actuado por el Tribunal de Juico y que es de interés para resolver este recurso de casación, observa la sala
que el a-quo, al cerrarse el debate a las once horas con treinta minutos del día veinticuatro de enero del año en curso, señaló
las dieciséis horas de ese mismo día para la lectura de la parte dispositiva de la sentencia: (ver acta de debate al folio 665); y
la lectura integral de la sentencia se realizó a las diecisiete horas del 29 de enero (ver constancia de folio 738 vuelto) sin que
conste en el expediente que el a-quo habilitara esta última hora para realizar tal acto, el cual más bien había sido fijado para
"las dieciséis horas del día martes 29 del año en curso" (sic). En vista de lo anterior y de lo dispuesto por el artículo 140 del
Código de Procedimientos Penales (según el cual los términos "vencerán en el instante que, según la ley, deba cerrarse el
despacho del Tribunal u oficina donde haya de efectuarse la diligencia que se trate...", a saber, las dieciséis horas con treinta
minutos, según el nuevo horario de atención al público que rige este año), cabe estimar que efectivamente la lectura integral
de la sentencia se realizó una hora después para la señalada para la diligencia, pero dentro del plazo de tres días (art. 396
ibídem). Sin embargo, debe tenerse presente que esta Sala ha estimado con anterioridad que el principio de nulidad por la
nulidad misma no es de aceptación, al considerar que la declaratoria de una nulidad no debe efectuarse si tal declaratoria no

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envuelve ningún interés procesal (en este sentido véase las resoluciones N 261-F de las nueve y cincuenta horas del veinte
de diciembre de 1985 y V-208-F de las nueve y cuarenta y cinco horas del 7 de agosto de 1987) y desde esa óptica
considera la sala que el reclamo aducido por la recurrente, en este caso concreto, no es de recibo toda vez que ella en ningún
momento acusa -ni esta sala observa- que con el procedimiento seguido se hubiese causado perjuicio o desventaja alguna al
imputado, siendo que la defensora del imputado, compareció a la lectura integral de la sentencia impugnada (ver constancia
de folio 738 vuelto). Por todo lo expuesto se declara sin lugar el reclamo.

Sala Tercera V-354-F de 11,25 Hrs. del 5 de julio de 1991.

53).- Lectura de sentencia. La falta de firma en ese momento es causal de nulidad.

"En el segundo motivo del recurso se reclama la inobservancia de los artículos 395, 396 y 107 del Código de Procedimientos
Penales, porque la lectura de la sentencia no se efectuó sin que conste la razón para ello, ya que la secretaría del Tribunal
Superior certificó que varios días después de la fecha señalada faltaban las firmas de dos de los jueces. Si bien es cierto que
para la totalidad de los integrantes de esta sala el anular el debate y ordenar su repetición implica pérdida de tiempo para las
partes, los jueces y los testigos, así como atrasos en la administración de justicia y encarecimiento del servicio, también lo es,
para la mayoría de esta sala que la nulidad debe decretarse inevitablemente, con base en los siguientes razonamientos: una
vez declarado cerrado el debate (art. 389 in fine del Código de Procedimientos Penales) el tribunal, inmediatamente pasa a
deliberar en sesión secreta (art. 392 ibídem) y concluida esa deliberación, debe redactarse y firmarse "inmediatamente" la
sentencia (art. 396 ibídem). La excepción a los anteriores principios la contiene el párrafo 20 del art. últimamente citado,
cuando permite diferir la redacción de la sentencia, la cual deberá redactarse, firmarse y leerse a más tardar dentro de tres
días hábiles, contados a partir del momento del cierre del debate. Queda claro, entonces que el principio es la redacción y
firma de la sentencia inmediatamente después de realizarse la deliberación, con la excepción mencionada. Si ello no ocurre
así, lo que se puede haber leído (notificado) es cualquier documento, pero no una sentencia documento y en esas condiciones
no tendría ningún valor esa lectura o notificación. Refuerza lo anterior que la firma de los jueces es uno de los requisitos de la
sentencia (art. 395 inciso 5) del mismo Código Procesal Penal) y que la sentencia es nula, "si faltare la fecha del acto o la
firma de los jueces..." (inciso 6) del numeral 400 ibídem). No puede darse como válido, entonces, que la firma de los jueces no
esté estampada, cuando se da lectura a la sentencia documento, pues se incumplen los números indicados. Tampoco sería
admisible, para efectos de casación, que la firma se realice antes de que el asunto venga a esta sede, pues la sentencia no
se rubricó en el momento que exige la ley procesal, produciéndose entonces una "falta o defecto de constitución del Tribunal
que debe dictar la resolución de que se trata, lo que viola el principio constitucional del juez natural". (Núñez, Ricardo C;
Código Procesal Penal de la provincia de Córdoba. Ed. Lerner 1978, pág 116). En efecto, el Tribunal estaría desintegrado,
pues al acto tal vez más importante de todo el proceso, la sentencia, no concurrió en pleno y a un acto viciado (lectura de la
"sentencia" que no está firmada por quienes están obligados legalmente a ello), no le puede dar visos de autenticidad la
presencia de los jueces incumplientes. Además de las razones jurídicas expuestas y la jurisprudencia constante al respecto
(véase entre otras, sentencia de esta sala N 173-F de 16,40 Hrs del 25 de setiembre de 1984) existe una razón lógica: no
tiene sentido que si los jueces se presentan a la lectura de la sentencia, no la hayan firmado o no lo hagan en ese momento.
Ello no tiene explicación razonable. En el caso presente, si bien existe una constancia de la secretaría del Tribunal que el día
28 de febrero de 1990, se leyó la sentencia "en forma total" (folio 150), es lo cierto que a folio 153 también existe una
constancia del secretario del Tribunal Superior de... en la que se indica que al inicio de la tarde del 7 de marzo (más de una
semana después de la lectura), la sentencia no había sido firmada por dos de los jueces intervinientes. Acorde con lo
expuesto, se declara con lugar el recurso por la forma interpuesto, se anula la sentencia y el acta de debate que la precede y
se ordena el reenvío de la causa al Tribunal de Origen para que se proceda a nueva sustanciación. Se llama la atención a los
jueces omisos, para que en lo sucesivo no incurran en irregularidades como la presente, por los inconvenientes que eso
conlleva.-"

Sala Tercera V-43-F de las 10:00 Hrs. del 25 de enero de 1991. Hay voto salvado de los Magistrados González y Houed.

En el mismo sentido de resolución V-42-F de las 9,55 Hrs. del 25 de enero de 1991

Voto salvado de los magistrados Houed y González.

"Los suscritos Magistrados compartimos con la mayoría todos los razonamientos y conclusiones expuestos en el Considerando
Primero de la resolución anterior, votando también por rechazar el primer motivo del recurso. Disentimos con respeto en lo que
se refiere al Considerando Segundo, al resolverse el segundo motivo del recurso. Creemos que la desintegración de un órgano
jurisdiccional constituye un vicio serio que debe sancionarse con la nulidad de la actuación del Tribunal incompleto, pero no
estimamos que tal cosa ocurra cuando falta la firma de uno de los juzgadores, pero el juzgador se encuentra presente, al
momento de darse lectura a la sentencia. En estos casos la falta de firma, con el Juez presente, no lesiona derechos
fundamentales de las partes, razón por la cual apreciamos esa nulidad como excesiva y legalista. En el presente caso la
propia Secretaría del Tribunal, al folio 150, certifica que la lectura de la sentencia se efectuó el día y la hora señalados, sea el
28 de febrero de 1990, razón por la cual no estamos en presencia de un fallo no leído en la hora y fecha señalados, así como
tampoco en la actualidad falta la firma de alguno de los jueces. De acuerdo con la constancia de la Secretaría del Tribunal, el
problema surgió porque varios días después de la lectura del fallo, concretamente el 7 de marzo de 1990, aún los Jueces ...

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y... no habían firmado la sentencia, lo cual debieron hacer posteriormente, antes de que el expediente llegara a esta Sala. El
vicio, entonces, no consiste ni en falta de lectura del fallo porque de acuerdo con la Secretaría del Tribunal sí se leyó, ni
tampoco en ausencia de firma, porque a este momento la sentencia se encuentra suscrita por todos los jueces que
intervinieron en el juicio y por la Secretaria interina que los auxilió. Se trata de un problema que debe calificarse
exclusivamente como de firma tardía, es decir un asunto en el cual concluido el debate, los jueces procedieron a votar, a
redactar la sentencia y a darle lectura oportuna, pero uno o alguno de ellos no la habían firmado al momento de la lectura,
aunque todos estuvieron presentes en ese acto. Ya esta Sala en anteriores casos, con base en los artículos 395 y 396 del
Código de Procedimientos Penales, ha decretado la nulidad cuando la lectura de la sentencia no se efectúe en el plazo
establecido por la ley, o cuando alguno de los jueces no concurre a ese acto obligatorio, criterios que los suscritos
mantenemos. (Ver sentencia N82-F de las 10,25 Hrs. del 18 de mayo de 1984; y N7-F de 10,00 Hrs. de 8 de enero de 1988,
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia). También esta misma Sala ha procedido a anular una sentencia en casos como
el presente, basada en que al momento de la lectura de la parte dispositiva de la sentencia o de su contenido integral, faltaba
la firma de alguno de los integrantes del Tribunal, porque el artículo 396 ibídem establece que "la sentencia deberá ser
redactada y firmada inmediatamente después de la deliberación ...", y el 400 inciso 6 estatuye que la sentencia será nula "...si
faltare la firma de los jueces…". (En tal sentido véase, entre muchas otras, sentencia 1 73-F de 16,40 Hrs. del 25 de
setiembre de 1984, Sala Tercera).

En realidad los jueces están en el deber de firmar las resoluciones que dicten, en especial deben acatar la obligación señalada
en el inciso 5 del artículo 395 y en la primera parte del artículo 396 citados, procediendo a firmar la sentencia inmediatamente
después de redactada, y como acto previo a la lectura. También es lógico que el artículo 400 citado señale que la sentencia
es nula sin la firma de los jueces, puesto que se trataría de un documento sin uno de sus requisitos esenciales que le
confieren autenticidad, cual es la firma. Sin embargo, los suscritos nos replanteamos el anterior criterio según el cual, debe
decretarse la nulidad cuando falta la firma de uno de los jueces en la sentencia, no obstante que todos los miembros del
Tribunal se presentaron a la sala de audiencias y le dieron lectura integral, y luego los que no lo habían hecho procedieron a
firmarla. Conviene señalar que en este caso no existe ninguna desintegración del Tribunal, puesto que en pleno concurre a dar
lectura a la sentencia; y tampoco existe ningún problema de autenticidad del fallo, porque la presencia de los jueces al
momento en que uno de ellos o el secretario le da lectura, convalida cualquier duda sobre lo que se resolvió en el caso
concreto, rematándose esa confirmación con la firma posterior que el juez omiso hace, en cuyo caso lo procedente no es
decretar la nulidad y someter a las partes a un nuevo juicio sólo por esa razón, con la consiguiente pérdida de tiempo para
ellos, y para los testigos, así como con las otras consecuencias: atraso en la administración de justicia, y encarecimiento del
servicio que debe repetirse, etcétera.

En otros términos, cuando la sentencia es redactada oportunamente, leída en su momento procesal, dentro de los plazos
señalados, con la presencia de todo el Tribunal y el Secretario, el hecho de que falte la firma de alguno de los jueces al
momento de la lectura, no constituye ninguna causal de nulidad sólo por esa razón, siempre que el juez omiso suscriba el fallo
después y haya participado de esa lectura, porque en tales supuestos no existe ningún problema referido a la autenticidad de
la decisión, así como tampoco se afecta la seguridad jurídica y la certeza que las partes deben tener sobre lo que resolvió el
Tribunal, con la condición como se dijo de que el Juez la firme con posterioridad y dentro de un plazo razonable. En estos
casos, en lugar de la sanción procesal y de ordenar repetir el juicio, lo que corresponde es investigar a los omisos desde el
punto de vista disciplinario para determinar si incurrieron en la tardanza por falta que amerite ser sancionada, o bien se trató
de una situación excusable desde el punto de vista laboral. Obsérvese que el artículo 396 citado obliga a los juzgadores a
suscribir la sentencia inmediatamente después de que hubiere sido redactada, antes de la lectura integral, pero no señala
ninguna causal de nulidad por haberlo hecho después; y que el 400 inciso 6 citado lo que sanciona con nulidad es la
sentencia a la cual le falte la firma de alguno de los jueces, no a la sentencia que hubiere sido firmada después de la lectura
de las partes, pero a la cual no le falta ninguna firma. Es por ello que los suscritos, variando en algunos aspectos el criterio
anterior y manteniéndolo en otros, nos inclinamos por rechazar el recurso en sus dos motivos al no vislumbrar ninguna casual
de nulidad en el presente caso.-"

54).-Reposición de expedientes. Necesario respeto a las garantías constitucionales.

"Efectivamente, al parecer el original del expediente fue sustraído porque el Tribunal en la sentencia así lo reconoce, no
obstante no existe ninguna resolución que ordene la reposición en los términos que señalan los artículos 114 y 115 del Código
de Procedimientos Penales. Agrega el Tribunal en la sentencia que "...la reconstrucción del expediente no significa la
repetición de los procedimientos practicados conforme a las normas que los rigen, sino reponer físicamente el expediente
dentro de las posibilidades del despacho...". Tal apreciación contraviene las reglas constitucionales del debido proceso, así
como los presupuestos señalados por el Código de Procedimientos Penales para la reposición de expedientes en sede penal.
En efecto, de acuerdo con los artículos 114 y 115 ibídem, existen tres formas para reponer los expedientes que por cualquier
motivo se hubieren perdido, destruido o sustraído. En primer término se señala como medio de reposición la copia auténtica
de las resoluciones y actuaciones de interés, la cual deberá agregarse al expediente nuevo (artículo 114). En segundo lugar, a
falta de la copia auténtica, el Tribunal ordenará que se rehagan dichas actuaciones procesales, para lo cual recibirá todas las
pruebas necesarias que demuestren su preexistencia y contenido (primera parte del artículo 115). Y, en tercer lugar, si
tampoco fuere posible establecer su preexistencia, el Tribunal debe renovar la actuación, es decir repetir el acto procesal

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(segunda parte del artículo 114). Como puede apreciarse, los tres supuestos exigen en primer término que el Tribunal ordene
por auto fundado la respectiva reposición del expediente, luego de comprobar la definitiva desaparición del original, cosa que
no se hizo en este asunto. En segundo lugar, ninguno de los tres supuestos liberan al tribunal de reponer la pieza o actuación
procesal de interés, como lo entiende el Tribunal Superior de..., pues de quedar librada la reposición a las "posibilidades del
Despacho" se violentarían las reglas del debido proceso. Es por lo anterior que la defensa lleva razón al afirmar que en este
asunto no sólo no existen algunas piezas vitales como lo son el respectivo requerimiento fiscal de instrucción, pieza que es
vital en un sistema que se rige por el monopolio del ejercicio de la acción penal en manos del Ministerio Público, sino también
porque tampoco consta que se hubiere intimado adecuadamente el hecho al imputado, lo que también es vital según el
principio constitucional de defensa. Es conveniente agregar que la preexistencia de esas actuaciones procesales no logra
establecerse con la aparición de una copia del procesamiento, así como tampoco sería suficiente establecer con una copia de
una sentencia la preexistencia de un proceso tramitado conforme a las reglas legales y constitucionales, pues ello liberaría al
Tribunal de la reposición y admitiría la especulación sobre garantías constitucionales básicas, con serio peligro para los
derechos de los ciudadanos sometidos al sistema de administración de justicia. Por todo lo expuesto, procede acoger el
reclamo de la defensa, declarar con lugar el recurso y anular la sentencia, así como el debate, con el fin de que se proceda a
la reposición de la causa conforme a las reglas constitucionales y legales que nos rigen.-"

Sala Tercera V-126-F de las 8,30 Hrs. del 2 de abril de 1991.

55).- Alcances del concepto "interesado" en el proceso penal.

"Alega la violación del artículo 502 del Código Procesal Penal por cuanto estima que el juez de mérito le rechazó su incidencia
interpretando equivocadamente el término "interesado" que exige ese artículo para poder figurar como actor de un incidente de
ejecución, al estimar que solamente son interesados los imputados, el actor civil y el demandado civil, y no una tercera
persona que, como en el caso de la impugnante, se considera la legítima poseedora de unos semovientes que habían sido
decomisados por las respectivas autoridades, en la causa por receptación que se siguió contra las personas anteriormente
citadas. Igualmente estima la recurrente que al omitir el juez a-quo pronunciamiento sobre el fondo de su reclamo, violó los
artículos 27 y 41 de la Constitución Política por negársele el derecho de obtener una pronta resolución sobre una petición
concreta, sin ser cierto que carece de interés legítimo para hacer la referida gestión, como también quebrantó los artículos
398, 503 y 536 del Código de la materia, por cuanto debió dársele el curso de ley al incidente formulado y disponer la entrega
de los semovientes que reclama, pues sí hubo sentencia absolutoria, la restitución de los bienes decomisados deben hacerse
a quien corresponda.

Efectivamente le asiste razón a la impugnante en cuanto estima que no debió rechazarse el incidente que presentó para que
le entregaran los semovientes que considera le pertenecen, con el argumento de que no está legitimada para intervenir por no
ser interesada a los efectos que señala el artículo 502 del Código Procesal Penal, pues como ya lo advirtió esta Sala al
resolver el respectivo recurso de queja, el requisito del interés (tanto subjetivo como objetivo) se extrae también de otras
normas procesales (por ej. los arts. 536 y 537 entre otros) en cuanto se refieren a agravios ocasionados a personas diferentes
de las sometidas a la relación procesal, que no necesariamente hayan sido sujetos o partes en una causa penal. Ante tales
circunstancias, el presente caso -sin que se reconozca que tenga o no razón la impugnante en su petición- constituye un
ejemplo de ese interés, ya que si se decomisaron semovientes que pertenecían a terceras personas ajenas a los sujetos que
fueron sometidos a la causa penal, efectivamente pueden reclamar lo que estiman les pertenece. Lo anterior no implica en
modo alguno -según se dijo- que se le esté otorgando la razón a la recurrente en su gestión de fondo, pues ello deberá
resolverlo el juzgador de mérito al decidir la incidencia planteada, sino que el motivo formal que se dio para rechazarla no es
admisible. Por tanto, se declara con lugar el recurso por la forma. Se anula la resolución y se ordena el reenvío de la causa al
juzgado de origen para que se proceda por parte del a-quo a tramitar y resolver el incidente de ejecución sobre el fondo de
los argumentos formulados.-"

Sala Tercera. V-138-F de las 9,30 Hrs. del 12 de abril de 1991. Hay voto salvado del Magistrado Rodrigo Castro.

56).- Acta de debate. Omisión de firma no produce nulidad.

"Si bien efectivamente el acta de debate no fue suscrita en su oportunidad por el Juez Penal de..., como le correspondía,
dicha omisión no acarrea la sanción de nulidad que se pretende. Al respecto esta Sala se ha pronunciado en el sentido, de
que "la irregularidad que se critica si bien existió, en nada afectó la defensa del imputado, pues del escrito del recurso no se
desprende ninguna defensa que se deba demostrar con las actas del debate. Por otra parte, el debate existió y consiguió sus
fines con respecto a todos los intervinientes. Sobre el caso que nos ocupa, los autores argentinos Vásquez Iruzubieta y Castro
en su obra Procedimiento Penal Mixto, Tomo III, página 115, cuando comentan el artículo 363 del Código Penal de la
Provincia de La Pampa, el cual es concordante con el 407 de Córdoba, Argentina y con el 390 del Código de nuestro país,
expresan: "La falta de acta, o la insuficiencia de alguna de las enunciaciones que debe contener según los siete incisos de
este artículo, como contenido mínimo y sin perjuicio de otras especificaciones que puedan agregarse en ella, puede ser causa

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de nulidad relativa o de nulidad absoluta. Será relativa la nulidad toda vez que la falta o insuficiencia de enunciaciones (falta
de acta o acta incompleta), que son los dos supuestos a que hace referencia la ley no sea un hecho convalidado
voluntariamente por las partes, y en tal caso la nulidad lo sería del acta pero no del debate. Será absoluta la nulidad toda vez
que la falta o insuficiencia de enunciaciones conculque un derecho sustancial de las partes", (V-31 2-F de las diez horas del
treinta de octubre de mil novecientos ochenta y siete). De lo expuesto se concluye, que en el presente caso no se ha causado
indefensión al encartado, por lo que se declara sin lugar este extremo del recurso. Se comunicará lo ocurrido en relación con
la firma tardía del acta de debate al Tribunal de la Inspección Judicial, para lo que estime pertinente."

Sala Tercera V-209-F de las 10 Hrs. del 10 de mayo de 1991.

57).- Acción civil resarcitoria. Reclamo por daño moral no exige previa declaratoria de herederos.

"En el segundo motivo de su recurso por el fondo, la parte demandada civil reclama errónea aplicación del artículo 125 del
Código Penal de 1941. Se aduce que la sentencia impugnada dispuso el pago de una suma de dinero -por concepto de daño
moral- a favor del señor..., por la sola circunstancia de ser éste el padre del occiso..., sin exigírsele a aquél que demostrara si
había sido declarado heredero de su hijo y sin determinarse cuál era su cuota hereditaria, para concederle entonces una
indemnización proporcional. El reproche es improcedente. En efecto, el artículo 125 del Código Penal de 1941 se limita a
señalar en qué consiste la reparación del daño moral, el modo cómo debe fijarse, y las circunstancias que han de tomarse en
cuenta para ello. En modo alguno indica esa norma que dicha reparación sólo pueda acordarse a favor de quien ya ha sido
declarado heredero de la víctima y en los límites de su cuota hereditaria. No existe, pues, el vicio o quebranto que se alega.
Por lo tanto, el motivo debe ser declarado sin lugar.

V.- En el tercer motivo de su recurso por el fondo, la parte demandada civil alega errónea aplicación del artículo 103, inciso 2,
del Código Penal vigente. Se aduce, al respecto, que el a-quo incurrió en ese vicio al acoger la indemnización por daño moral
a favor deun tercero, el cual sólo podría haber sido tenido como parte si hubiera demostrado su calidad de heredero, situación
que no se produjo en el proceso. El reproche carece de razón. El actor civil, señor..., se apersonó solicitando para sí una
indemnización ante la pérdida de su hijo a consecuencia del delito. El reclamo formulado, pues, no se refiere a sus derechos
hereditarios. Por el contrario, su demanda pretende cobrar daños y perjuicios propios, que le fueron ocasionados directamente
por el hecho delictivo, de modo que no existen razones para reducir aquella pretensión a los límites de su cuota hereditaria, ni
a su posible derecho a heredar. (Así lo resolvió expresamente esta Sala en el voto 148-F de 16,10 horas del 17 de junio de
1987). En consecuencia, para formular dicha acción civil no se requería por ningún motivo que el actor acreditara haber sido
declarado heredero del ofendido. Este requisito sólo es necesario en los casos del artículo 129 del Código Penal de 1941,
pero no para formular la acción, sino para obtener el derecho de ser indemnizado en sentencia. En el presente asunto, sin
embargo, como lo que se ordenó en el fallo fue únicamente la reparación del daño moral sufrido por el accionante, aspecto
que no guarda relación alguna con lo regulado por el artículo 129 de cita, no se requería tampoco para la procedencia de ese
rubro que aquel acreditara haber sido declarado heredero de la víctima. (Cfr. con lo resuelto por esta Sala en voto 120-F, de
las 8,45 horas del 5 de abril de 1991). De acuerdo con lo expuesto, el motivo que nos ocupa debe ser declarado sin lugar."

Sala Tercera V-399-F de las 9,20 Hrs. del 31 de julio de 1991.

58).- Acción Civil Resarcitoria. Requisitos para la condena en abstracto.

"…el recurrente ... también impugna el fallo porque contiene una condena civil en abstracto, contraviniéndose reiterada
jurisprudencia incluso de esta Sala que no la ha admitido. Ello es cierto, sin embargo los suscritos se replantean ahora esos
criterios jurisprudenciales, sobre todo luego de la promulgación de un nuevo Código de Procedimientos Civiles, que en forma
expresa establece un procedimiento especial para "...cuando en la sentencia se condene en abstracto a pagar daños y
perjuicios ..." (art. 693 del Código Procesal Civil), haciendo una referencia que el anterior no hacía. Para ello conviene
sintetizar la evolución que sobre este tema se dio en la jurisprudencia costarricense, pues antes de la vigencia del Código de
Procedimientos Penales de 1973, la condena civil en abstracto en sede penal era prácticamente automática, sólo bastaba la
condena por el delito para que además se impusiera la condena civil, sin que la parte interesada se hubiere constituido en
accionante. El Código Procesal Penal vigente hizo surgir una polémica respecto de la procedencia de la condena civil en
abstracto ante los Tribunales penales, la cual culminó en favor de la tesis que la estimó improcedente. Cabe recordar que casi
todos los tribunales de instancia eran del criterio favorable a la condena en abstracto. Para cuando el problema llegó a la
casación, la entonces Sala Segunda Penal de la Corte Suprema de Justicia estimó procedente la condena civil en abstracto
(véanse Res. N 48-F de 14,30 hrs. de 7 de setiembre de 1978; y N 5-F de 15,00 hrs. del l de marzo de 1979, ambas de la
Sala Segunda Penal).

Esta posición fue combatida por la Sala Primera Penal, que consideró indispensable que en la sentencia penal se fijaran en
forma concreta los montos de las partidas por daños y perjuicios, deber que hizo desprender de los artículos 393 y 399 del
Código de Procedimientos Penales (Res. de 16,00 hrs. del 4 de mayo de 1978, Sala Primera Penal de la Corte Suprema de

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Justicia). Para entonces, la denominada Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, hoy Sala Primera, resolvió un
conflicto de competencia suscitado entre un Juez Civil y un Juez Penal a consecuencia de la ejecución civil de una sentencia
penal, y se inclinó también por la improcedencia de la condena civil en abstracto en sede penal. En esa oportunidad dicha
Sala interpretó el artículo 524 del Código de Procedimientos Penales, indicando que la remisión que se hace al Juez Civil en
esa norma lo es sólo para la fase de apremio, pero nunca para que fije el monto de los daños y perjuicios (Sala de Casación,
res. 227 de 16,00 hrs. del 19 de diciembre de 1979). Para esa época funcionaba también la Sala Superior de la Corte
Suprema de Justicia, que se integraba con los Magistrados de las dos Salas Penales más el Presidente de la Corte, para
cuando existiere jurisprudencia contradictoria entre las salas penales. La Sala Superior entró a conocer de las decisiones
opuestas y acogió naturalmente la tesis de la Sala Primera Penal, pues en ese entonces el Presidente de la Corte era también
el Presidente de la Sala de Casación, la cual antes se había pronunciado en favor de esa tesis (Res. N 11 de 10,00 hrs. del 4
de julio de 1980 de la Sala Superior de la Corte Suprema de Justicia. Dicha Sala ratificó ese criterio en sus resoluciones
posteriores Número 12, 13, 14, 16, 17 y 18 de ese mismo año). Estimó la Sala Superior, en las resoluciones citadas, que el
artículo 524 del Código de Procedimientos Penales parte de la base de una sentencia que fijó el monto concreto a cada una
de las partidas de la acción civil resarcitoria, por lo que al remitir esa norma a los Tribunales Civiles para la ejecución, no se
está autorizando trasladar la fijación de las partidas a esta última autoridad. La Sala agregó que una sentencia penal con una
condena civil indeterminada no podría ser recurrida en casación, porque el artículo 474 del Código de Procedimientos Penales
sólo autoriza el recurso -aparte de otros casos- cuando la sentencia imponga restitución o indemnización por mayor suma de
la que ese texto indica; y a su vez, porque el artículo 475 ibídem también señala ciertos límites en relación con el monto
concreto, razones por las cuales rechazó la condena civil en abstracto. Al suprimirse las Salas Penales de la Corte, y crearse
la Sala Tercera como encargada de la casación penal en 1980, ésta acogió el criterio de la Sala Superior, al indicar que "...
no permite nuestra ley procesal la formulación de una condenatoria en abstracto. La equivocación en que algunas veces se
incurre proviene de la mala interpretación que se da al artículo 524 del Código de Procedimientos Penales. Dicha norma
procesal se refiere a la ejecución civil, y no a lo que debe resolverse en la sentencia, por lo que, si los artículos 393 y 399
obligan a los tribunales penales a fijar los daños y perjuicios en el propio fallo, es obvio que el art. 524 parte de una sentencia
en que se fijó el monto de la responsabilidad civil..." (Res. N 19-F de 10,35 hrs. de 24 de abril de 1981, Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia).

En igual sentido, de esta misma Sala Res. 70-F de 16,20 hrs. del 3 de setiembre de 1981; N 10-Fde 10,10 hrs. de 21 de
enero1982; N 83-F de 9,50 hrs. de 30 de julio de 1982; y N 47-F de 10,35 hrs. de 22 de abril de 1983). Desde entonces se
impuso la tesis de la improcedencia de la condena en abstracto. Esta posición ha generado algunas dificultades que inciden y
afectan los derechos patrimoniales de las partes civiles. Entre las consecuencias más relevantes debe mencionarse la
obligación de los jueces penales de remitir a las partes a un juicio civil ordinario para obtener la indemnización, cuando no se
hizo prueba sobre el monto de cada una de las partidas reclamadas, aún cuando el daño esté demostrado. A tal proceder se
llega en los casos en que no está autorizada la fijación prudencial de monto de la indemnización. En igual sentido se remite a
juicio ordinario a la parte civil que acude a la casación penal solicitando la nulidad de la sentencia en el aspecto civil. El
reenvío para una nueva sustanciación del asunto se hace al Juez Civil, para que éste proceda por medio del juicio ordinario,
ya que en materia penal no existe un juicio de reenvío sólo para el aspecto civil. En esos casos la tramitación de un juicio
ordinario demanda esfuerzo, tiempo y dinero para las partes civiles.

III.- De acuerdo con lo antes expuesto, la jurisprudencia patria no admite la condena civil en abstracto con base en tres
argumentos básicos. Primero porque interpreta que los artículos 393 y 399 del Código de Procedimientos Penales obligan al
juzgador penal a pronunciarse sobre el extremo civil en forma expresa, fijando las partidas correspondientes a la acción
resarcitoria; segundo, porque estiman que el artículo 524 ibídem remite al Juez Civil pero sólo para la fase de apremio de la
ejecución civil, ya que indican que esa norma parte de la base de una sentencia penal que fijó los montos de cada una de las
partidas; y tercero, porque los artículos 474 y 475 ibídem, permiten la interposición del recurso de casación en el aspecto civil
de un fallo penal, partiendo de montos concretos, lo que desautoriza una condena en abstracto. Es interesante resumir esos
argumentos para resaltar que ninguna de las normas en que se apoya el criterio prohíbe de manera expresa la condena civil
en abstracto en sede penal. En efecto, los artículos 393 y 399 del Código Procesal Penal no señalan que el Tribunal Penal
deba fijar el monto de cada una de las partidas de la acción civil resarcitoria, sino que establecen la obligación del Juez Penal
de pronunciarse sobre la indemnización cuando la acción civil hubiere sido ejercida en el proceso penal. El artículo 399 es el
más amplio, y establece que la sentencia penal "...dispondrá también, cuando la acción civil hubiere sido ejercida, la restitución
del objeto material del delito, la indemnización de daños y perjuicios causados y la forma en que deberán ser atendidas las
respectivas obligaciones...". Esa norma no exige necesariamente una fijación concreta del monto de cada partida reclamada en
la acción civil, puesto que se limita a establecer la obligación del juzgador penal de pronunciarse sobre la acción resarcitoria,
estableciendo o denegando la condena al pago de los daños y perjuicios, pero esa condena puede ser tanto concreta como
abstracta, sin que la norma prohiba o autorice en forma expresa alguna de estas opciones. Ello descarta el argumento básico
de quienes han estimado jurídicamente prohibida la condena civil en abstracto. Además, la legislación penal y civil se inclinan
más por la condena civil en abstracto. En efecto, entendidos en su verdadera dimensión los artículos 393 y 399 citados, se
comprenden los alcances del 524 ibídem. al disponer que "la sentencia que condene a restitución, indemnización o reparación
de daños o al pago de costas, cuando no sea inmediatamente ejecutada o no pueda serlo por simple orden del tribunal que la
dictó, se ejecutará por el interesado ante el Juez Civil que corresponda ycon arreglo al Código Procesal Civil Es decir, el
Código Procesal Penal autoriza en el 524 al Juez Penal para que remita a las partes a la vía civil para la ejecución de la
indemnización de los daños y perjuicios, y establece, además, que esa ejecución se tramitará "...con arreglo al Código
Procesal Civil...", y resulta que éste en forma expresa sí se pronuncia en forma favorable sobre la condena en abstracto al
establecer el procedimiento para ejecutar una sentencia que "...condene en abstracto a pagar daños y perjuicios...", según lo

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refiere en el artículo 693.

En otras palabras, tanto el artículo 524 del Código Procesal Penal por un lado, como el artículo 693 del Código Procesal Civil
por el otro, se inclinan por autorizar al Juez Penal para que remita al civil la ejecución del deber de indemnizar los daños y
perjuicios provenientes de delito, con la obligación concomitante para el juez civil de establecer los montos, en el evento de
que la sentencia contenga una condena en abstracto. Esas posibilidades legislativas contrarían la jurisprudencia de esta Sala
en cuanto se ha inclinado por la prohibición de la condena civil en abstracto, razones que nos hacen replanteamos el criterio,
para concluir definitivamente en que tal posibilidad no sólo no está prohibida, sino que además está autorizada en forma
expresa en nuestro ordenamiento, según se indicó. El tercer argumento de la jurisprudencia anterior tampoco sería razón
suficiente para justificar la prohibición de la condena civil en abstracto, porque el artículo 475 del Código Procesal Penal
autoriza al actor civil a recurrir en casación dependiendo del monto de su agravio, es decir de una suma relacionada con sus
pretensiones, pero no del monto de las partidas acogidas en sentencia. De tal manera que el actor civil puede recurrir aún
contra una sentencia que contenga una condena civil en abstracto, siempre que el monto de su agravio supere las sumas
fijadas en ese artículo, sin que tal clase de condena impida su recurso sólo por esa razón. En cuanto al artículo 474 ibídem,
una sentencia penal con una condena civil en abstracto tendría que equipararse a un asunto de cuantía inestimable a ese
momento, por lo que siempre se justificaría la entrada del recurso para el condenado. En todo caso ninguna de estas últimas
normas prohíbe la condena civil en abstracto, por lo que no pueden servir de sustento a la tesis anterior.-

IV.- Las razones jurídicas expuestas nos inducen a aceptar como plenamente válida la condena civil en abstracto en sede
penal. Ahora bien esa clase de condena no puede ser generalizada, al extremo de que se constituya en la regla, como ocurría
antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en 1975. En la actualidad deberá constituir una alternativa
excepcional con el cual podrán contar los juzgadores en sede penal, en aquellos casos en los cuales se logró acreditar la
existencia del daño, así como el deber de indemnizar de parte del demandado, y el derecho de recibir la indemnización de
parte del accionante, pero no existen pruebas para acreditar el monto de la indemnización, siempre y cuando no se autorice
hacer la fijación prudencialmente. Es importante resaltar que la condena en abstracto no debe disponerse en forma
automática, sino que requiere de todas y cada una de las condiciones antes apuntadas. La regla la constituye el deber del
juzgador penal de pronunciarse sobre la acción civil resarcitoria, en los casos en que ésta se ha ejercido, estableciendo los
montos concretos de la indemnización, según la obligación que se extrae de los artículos 103 del Código Penal de 1970; 122
del Código Penal de 1941, aún vigente, y 393 y 399 del Código de Procedimientos Penales. Se trata de un deber que
esperamos el juzgador no pretenda eludir, enviando innecesariamente a las partes a ejecución de sentencia en los casos en
que podía establecer los montos de una vez en sede penal. La excepción, para cuando se den las condiciones apuntadas,
deberá ser la remisión a la vía civil pero esas condiciones conviene reiterarías. En primer término es imprescindible que se
haya establecido la obligación del demandado de indemnizar los daños y perjuicios; segundo, se requiere también que se haya
establecido el derecho del accionante, o su representante legal, de recibir la indemnización; tercero, es necesario que en el
proceso penal se haya demostrado la existencia de esos daños y perjuicios sufridos por parte del damnificado. En cuarto lugar
se requiere la ausencia de pruebas que permitan establecer el monto concreto de la indemnización, y en tal sentido el
juzgador penal debe indicar en la sentencia las razones por las cuales las pruebas evacuadas, en su criterio, son insuficientes
para establecer el quántum correspondiente a cada partida, puesto que de no hacer esa justificación estaría faltando a su
deber de pronunciarse en forma expresa. Esta obligación la resaltan los tribunales y la doctrina italiana, que con normas
procesales similares a las nuestras, bajo la vigencia del Código Procesal Penal de 1930 admitieron por vía excepcional la
condena civil genérica o abstracta en sede penal. En tal sentido apunta Manzini que "...la constitución de parte civil obliga
siempre al juez penal, en caso de condena penal, a estatuir sobre el an debeatur, y lo obliga también, de ordinario, a liquidar
los daños en los casos en que reconozca la responsabilidad civil. Pero, excepcionalmente, si el juez considera que no puede
decidir en el estado de los autos sobre tal liquidación, lo declara así, indicando los motivos y remite las partes ante el juez civil
competente... El juez penal, que tiene obligación de respetar la voluntad de la ley aún cuando falten específicas sanciones
procesales ... sólo deberá usar, por tanto, de la facultad de la ley le consiente cuando haya la real imposibilidad de proceder a
la liquidación, evitando que el juicio separado de liquidación se convierta en regla en lugar de excepción, como lo era bajo el
imperio del Código de 1913..." (MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1951, PP. 426 y 427; véanse también las observaciones de CALAMANDREI, Piero, La condena "genérica" a los daños,
en "Providencias Cautelares", Edit. Bibliográfica Argentina, 1945, Buenos Aires, PP. 156 y 157; y de CARNELUTTI, Francesco,
Condena genérica al resarcimiento del daño, en "Estudios de Derecho Procesal", EJEA, Buenos Aires, 1952, tomo II, PP. 333
s.). En consecuencia, sólo ante la falta de elementos probatorios que le permitan establecer ese quántum podrá el juzgador
penal remitir a la vía civil a las partes a efecto de que se fijen los montos. Por último, el quinto presupuesto que requiere la
condena civil en abstracto en sede penal, y no menos importante que los anteriores, es que en el caso no se autorice
jurídicamente la estimación prudencial del monto de la indemnización, porque de autorizarse el juez debe fijar el quántum en
lugar de remitir a las partes a la vía civil. En otras palabras, en todos aquellos casos en que la ley autoriza al juez a fijar el
monto de la indemnización en forma prudencial, el juez penal no puede eludir su deber, por lo que no puede remitir a las
partes a la vía civil para el establecimiento de los montos. Nuestra legislación prevé cinco casos en los cuales se autoriza la
fijación prudencial del monto de la indemnización por parte del juzgador penal, según las regulaciones contenidas en los
artículos 123, 124, 125,126 y 129 del Código Penal de 1941 y que están vigentes, según la ley número 4891 del 8 de
noviembre de 1971. Esa fijación prudencial debe hacerse siempre que se cumplan los presupuestos que cada una de esas
normas contiene, en especial que no sea posible establecer el quántum por medio de un perito idóneo. Lo importante a
destacar es que si el juez está autorizado para hacer la fijación prudencialmente y se dan las condiciones que la ley establece
para hacerlo, no puede condenar en abstracto al pago de daños y perjuicios, sino que debe establecer los montos ejerciendo
ese poder discrecional que la propia ley le otorga. Sobre este aspecto la doctrina argentina es casi unánime al negar la

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posibilidad de condenar en forma genérica o abstracta al pago de los daños y perjuicios en sede penal, y se inclinan esos
autores porque el juzgador penal debe fijar prudencialmente el monto del daño moral y del daño material, cuando no se tienen
bases probatorias para establecer el quántum, con base en el principio del interés (en tal sentido, véanse VELEZ
MARICONDE, Alfredo, Acción civil resarcitoria. Córdoba, 1965, pp.84 y 85; NUÑEZ, Ricardo, La acción civil para la reparación
de los perjuicios en el proceso penal, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1948, p. 208; y CREUS, Carlos, La
acción resarcitoria en el proceso penal, Edi. Rubinzal y Culzoni, Santa Fé, p. 217 ss.). Sin embargo conviene precisar que esa
posición doctrinal tiene un claro sustento en el inciso 1 del artículo 29 del Código Penal argentino que literalmente dispone
que la sentencia condenatoria podrá ordenar "1. La indemnización del daño material y moral causado a la víctima, a su familia
o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba...", norma que no encontramos, al
menos con la misma amplitud, en el ordenamiento costarricense, salvo los cinco casos antes citados y contenidos en el
Código Penal de 1941 (arts. 123, 124, 125, 126 y 129). Por lo expuesto el criterio argentino no resulta aplicable en toda su
extensión en nuestro país, por diferir en este sentido las legislaciones, salvo en cuanto se logra extraer de la doctrina citada
que el juzgador penal no debe remitir a las partes a la vía civil para establecer el monto de la indemnización, cuando está
autorizado a fijar ese monto prudencialmente, en aquellos casos en que carezca de prueba sobre ese extremo. Por todo lo
expuesto, en el caso de autos procede declarar sin lugar el segundo motivo del recurso de casación, pero debe corregirse el
error de derecho en la fundamentación de la sentencia, conforme lo autoriza el artículo 484 del Código de Procedimientos
Penales, en el sentido de que la condena abstracta al pago de los daños y perjuicios en el presente caso procede ante la
ausencia de otros elementos probatorios que permitan fijarla en forma concreta, según los anteriores razonamientos, y no por
las razones que el juzgador expresó en la sentencia."

Sala Tercera V-165-F de las 9 Hrs. del 26 de abril de 1991.

59).- Acción Civil Resarcitoria. Oportunidad para concretar pretensiones.

"En consecuencia, pese a que la parte actora civil debe concretar su pretensión hasta el final del debate, durante las
conclusiones, nada impide que la haga antes, en el escrito de constitución como ocurrió en el presente caso, circunstancia que
no puede traducirse en un vicio procesal pues ello confiere mayores posibilidades a la parte contraria para preparar su
defensa."

Sala Tercera V-1 65-F de las 9 hrs. del 26 de abril de 1991.

60).- Prejudicialidad. El trámite de levantamiento de inmunidad no constituye cuestión prejudicial.

"El artículo 83, párrafo segundo del Código Penal establece que "Se suspenderá la prescripción en el caso de que surja en el
proceso una cuestión prejudicial y mientras esta no se defina" y la cuestión que plantea el recurrente ya fue anteriormente
debatida con amplitud por esta Sala, y por mayoría, con base en las razones ya expuestas en resolución N 34-F de las diez
horas y cuarenta minutos del veintiséis de enero de mis novecientos noventa, a las cuales nos remitimos, se concluyó en que
toda la actividad dirigida al desafuero ante la Asamblea Legislativa no constituyen actos prejudiciales y consecuentemente no
tienen la virtud de suspender los plazos de prescripción de la acción penal (en este mismo sentido, véase la resolución V-l 72-
F de las nueve horas y cinco minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa)."

Sala Tercera. V-93-F de las 11 Hrs. del 27 de marzo de 1991.

Hay voto salvado de los Magistrados Jesús Ramírez y Rodrigo Castro.

61).- Pena. Nulidad parcial de fallo por falta de fundamentación en ese extremo.

"En la sentencia, en el aparte destinado a la sanción a imponer, únicamente se indica que: "La pena en especie es prisión de
ocho a quince años, de acuerdo con el artículo 111 del Código Penal. Por lo indicado tomando en consideración las
circunstancias de hecho y de derecho y lo indicado en el artículo 71 del Código Penal se le impone como pena al condenado
DIEZ AÑOS DE PRISION," (ver folios 117 vuelto líneas 27 y siguientes y 118 frente, líneas 1 y 2). De conformidad con lo
expeuesto para los efectos legales, no queda claramente establecida la motivación de los juzgadores al imponer la pena, ya
que la misma no fue plasmada en el fallo, quedando más bien en su conciencia; la mera referencia al numeral 71 del Código
Penal, no supera la exigencia ya que se debe puntualizar cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho en que se
sustenta la decisión. Si bien el impugnante pretende que se anule el fallo en su totalidad, al respecto ya se ha pronunciado la
Sala al a indicar que "Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que debe anularse la sentencia en su totalidad como se
pretende, pues..., el vicio no afecta en nada lo referido a la existencia del hecho y la participación del imputado en él, sino que
debe procederse a la anulación parcial del fallo que permite el artículo 483 del Código de la materia y que en el caso de falta

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de fundamentación en la fijación de la pena, la doctrina procesal penal más autorizada, reconoce sin ningún cuestionamiento
(cfr. al respecto, Obra de De la Rúa, F, El Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino, Víctor P. de Zavalía, editor,
Buenos Aires, 1968; pág. 164)" (Sala Tercera, V-140-F de las ocho treinta horas del 19 de abril de 1991). Al haberse
vulnerado efectivamente la normativa citada, se declara con lugar el recurso por la forma, en cuanto a la imposición de la
pena se refiere. Se anula parcialmente la sentencia y el respectivo debate en punto a la pena impuesta a *** por el delito de
homicidio simple en perjuicio de Valentín Mora Mora. Se ordena el reenvío de la causa ante el Tribunal sentenciador, para que
éste tomando en consideración las circunstancias del hecho ya determinadas en el fallo, así como los elementos contemplados
en el artículo 71 y siguientes del Código Penal, se pronuncie sobre la pena aplicable al caso de marras, sin que pueda
exceder la misma de la inicialmente impuesta, en este caso diez años de prisión (artículo 459 del Código Procesal Penal)."

Sala Tercera V-189-F de las 8:20 Hrs. del 10 de mayo de 1991.

62).- Prueba. Declaración ante notario sin advertencias de ley por parentesco.

"En efecto, consta que el a-quo tuvo por acreditado que la menor *** informó a la ofendida que la autora de la carta agraviante
había sido su tía, la señora *** y que así compareció a manifestarlo ante la Notaría del Licenciado *** (ver f. 36 vto., líneas 25
y sgtes.) Posteriormente, en el debate, observándose que la referida menor es sobrina de la querellada, el Juez le hizo las
advertencias que señala el artículo 228 del Código Procesal Penal (Facultad de abstención entre parientes) y ésta, en un
primer momento, manifestó no querer declarar acogiéndose a ese derecho, aunque una vez avanzado el juicio oral decidió
declarar atribuyéndose la confección de la carta ofensiva por motivos personales en contra de su tía. Sin embargo, como
puede apreciarse en la sentencia impugnada, el a-quo no dio credibilidad a lo manifestado oralmente por la menor citada, sino
que partió de su declaración escrita (visible al folio 9 fte. e incorporada por lectura al debate) para justificar esencialmente su
decisión aunque cita otros elementos probatorios. Lo anterior es del todo improcedente, pues resulta obvio que la declaración
rendida ante el Notario Público *** no fue vertida conforme a derecho, pues siendo su finalidad utilizarla con efectos penales,
no consta que se le hubiesen hecho las advertencias de ley (y aún constitucionales, según el artículo 36 de la Carta Magna)
para que pudiese servir como prueba idónea y legítima (ya sea que se considere prueba documental o prueba testimonial)
dentro del proceso penal correspondiente. Por las razones anteriores es de rigor acoger el reclamo por la forma y anular la
sentencia y el respectivo debate".

Sala Tercera V-254-F de las 10:05 Hrs. del 7 de junio de 1991.

63).- Incidente de nulidad. Exclusión del Estado como actor civil sin notificaciones correspondientes.

"Respecto del incidente de Nulidad absoluta contra la sentencia aquí impugnada que formula el Procurador Penal en su
escrito visible a folios 295 y siguientes, por haberse declarado el desistimiento de la acción civil resarcitoria interpuesta por la
Procuraduría en representación del Estado, la mayoría de esta Sala con los votos disidentes de los Magistrados González y
Ramírez, quienes por diferentes razones que luego se hacen constar lo declara sin lugar con fundamento en las siguientes
consideraciones: Es cierto que en el presente asunto se aprecian serios defectos procesales en lo que se refiere a la
tramitación de la acción civil interpuesta por la Procuraduría General de la República. Más grave es aún que el tribunal de
juicio de la Provincia de *** hubiese declarado el desistimiento de dicha acción sin haberle notificado a aquélla siquiera la
Citación a juicio (ver f. 251 vto.) como tampoco las posteriores resoluciones. Inclusive es discutible que tratándose del delito de
Peculado (que se refiere a la sustracción o distracción de dinero o bienes por parte de funcionarios públicos -art. 352 del
Código Penal-) sea necesaria la interposición de una acción civil para recuperar los fondos públicos sustraídos, pues podría
entenderse también como la restitución del objeto material que puede ordenarse aunque tal acción no hubiere sido intentada -
conforme lo dispone el artículo 399 del Código de Procedimientos Penales en su párrafo final-. Sin embargo, y pese a lo
anterior, resulta indudable que la Procudaduría, no obstante haber sido debidamente notificada del auto de las quince horas y
diez minutos del ocho de marzo del año próximo pasado (ver f. 249 fte.) que generó el error de rechazar por extemporánea
una acción ya admitida, no gestionó de modo oportuno su subsanación para evitar las consecuencias posteriores. No es sino
hasta ahora, por medio de un incidente presentado fuera de plazo alguno, incluyendo el que correspondería para el respectivo
recurso de casación, que se advierte la irregularidad señalada haciéndose imposible el saneamiento del vicio sin perjudicar las
garantías de la sentenciada ***. En efecto, únicamente su defensor recurrió ante esta Sala y aunque las nulidades absolutas
son declarables de oficio en cualquier estado del proceso, es requisito indispensable que se haya abierto la correspondiente
vía mediante el respectivo recurso de casación, desde luego con relación a quien lo interpone, y no con relación a la otra parte
o sujeto contrario que omitió ejercer oportunamente su impugnación. Interpretar esto último en sentido opuesto sería
desfavorecer notablemente a quien ejerció el derecho impugnaticio, pues en cualquier momento anterior a que se resuelva su
recurso ante esta Sala y ante su solo pedido, mediante un incidente similar al que aquí se discute, cualquier otro sujeto podría
demandar la nulidad de la sentencia del a-quo. Nótese que no se trata siquiera del instrumento de Adhesión que permite
nuestra legislación procesal en su artículo 453 del Código de la materia. Pues bien, sino se abrió la vía de la casación como
corresponde, no puede esta Sala -por carecer de competencia- pronunciarse respecto de un incidente que pretende establecer
una responsabilidad resarcitoria de la sentenciada, en cuyo favor fue presentado el único recurso que autoriza el conocimiento

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de la causa. (Cfr. respecto de las nulidades absolutas y su declaración de oficio siempre que se haya abierto la vía de la
Casación, obra de De la Rúa, F; El recurso de casación en el Derecho Positivo Argentino; Víctor P. de Zavalía, editor; Buenos
Aires, 1968, PS. 132, 133 y último párrafo de la 241). Por todo lo expuesto, los suscritos declaran sin lugar el incidente de
nulidad presentado."

Sala Tercera. V-265-F de las 8,57 Hrs. del 14 de junio de 1991.

Hay voto salvado de los Magistrados Daniel González y Jesús Ramírez.

Voto salvado del Magistrado González

"El suscrito comparte plenamente el criterio de la mayoría de la Sala expuesto en el Considerando Primero de la resolución,
en cuanto rechazan el recurso por el fondo interpuesto por el defensor de la imputada. Sin embargo respetuosamente se
permite disentir de lo señalado en el Considerando Segundo, al rechazar la incidencia de nulidad incoada por la Procuraduría
General de la República, con base en las siguientes razones:

1.- En el presente caso la mayoría reconoce serios errores procesales atribuidos a los tribunales de justicia, en perjuicio del
Estado como parte civil representada por la Procuraduría General de la República, sin embargo no decretan la nulidad por
atribuirle inoperancia a la parte interesada. Los errores de los tribunales se evidencian uno tras otro, de la siguiente manera:
a) En primer lugar, el Juzgado Segundo de Instrucción de *** elevó a juicio la presente causa, sin pronunciarse sobre la
acción civil resarcitoria incoada por el Estado cuando el asunto estaba en la etapa de instrucción (ver res. de fl. 197 a 200).
Por tal motivo el Tribunal Superior de *** revocó el auto de citación a juicio ydispuso devolver el expediente al instructor para
que enmendara el error (por resolución de fl. 220). b) El Juzgado de Instrucción le da curso a la acción civil resarcitoria del
Estado (fl. 232), y luego de rechazar la oposición del defensor, se tiene por definitivamente constituido como parte civil al
Estado, resolución que incluso es confirmada por el Tribunal Superior (ver resolución de fls. 236 y 248). c) No obstante lo
anterior, por haberse presentado un segundo escrito de acción civil de la Procuraduría General de la República, el Juzgado de
Instrucción decide, luego de tenerlo definitivamente como parte, rechazar el segundo escrito de apersonamiento de la
Procuraduría presentado el 29 de marzo de 1990. ch) El expediente se envía de nuevo al Tribunal Superior de *** el cual no
notifica a la Procuraduría del auto de señalamiento para debate (resolución de fl. 257), impidiéndole así ejercer sus derechos
de parte civil plenamente admitido. d) Finalmente el Tribunal Superior en sentencia decide declarar desierta la acción civil
formulada por el Estado, por no haberse apersonado al Debate. e) Cuando el representante legal del Estado se entera del
asunto, el expediente se encuentra ante esta Sala de Casación en virtud del recurso formulado por el defensor de la
imputada.-

2.- Lo anterior evidencia que el Juzgado de Instrucción de no había atendido la acción civil oportunamente formulada por el
Estado cuando el expediente aún no había sido elevado a juicio, razón por la cual debió el Tribunal Superior devolvérselo para
que corrigiera el error. El juzgado instructor corrige el error, tiene como parte al Estado, rechaza la oposición de la defensa,
resolución que incluso conoce en alzada el Tribunal Superior. Pero luego, el instructor rechaza el segundo escrito de
apersonamiento de la Procuraduría y envía el expediente al Tribunal Superior. Es ahí donde nuevamente se produce un
estado de indefensión total que vulnera las reglas del debido proceso, y el derecho constitucional de justicia, garantizados en
los artículos 39 y 41 de la Carta Política. En efecto, en el Tribunal Superior para el debate a la parte interesada, ni se le
notificó la sentencia, la cual intervino al enterarse del yerro judicial ante esa sede. Podría afirmarse incluso que el plazo para
recurrir ante casación no le ha precluido porque no fue notificada la sentencia a la Procuraduría General de la República.-

4.- Por todo lo expuesto, aún cuando me pronuncio por rechazar la incidencia, voto por declarar de oficio la nulidad de la
sentencia únicamente en cuanto se tuvo por desistida la acción civil incoada por el representante legal del Estado, y disponer
que las partes recurran a la vía civil ordinaria en demanda de sus derechos.-

Voto salvado del Magistrado Ramfrez

Considerando:

I.- Sustanciado el recurso de casación interpuesto por el licenciado René Reyes Cajina, defensor de la imputada, esto es,
puesta en estado de sentencia la causa, el licenciado Jorge Umaña Rodríguez, Procurador Penal de la República, formula
incidente de nulidad absoluta de actuaciones y de la sentencia recaídas en este proceso, con apoyo -en resumen- en los
siguientes argumentos: a) que por resolución de las 15:10 horas del 8 de junio de 1990, el Juzgado Segundo de *** rechazó
indebidamente la acción civil resarcitoria que presentara, pues con anterioridad el Tribunal Superior de *** en resolución de las
16:00 horas del 4 de mayo de 1990, había confirmado la apelación interpuesta contra la también resolución del instructor que
tuvo dicha acción como bien constituida; y, b) solicita nulidad absoluta de la sentencia del Tribunal Superior Penal *** N 238-
90 de las 18:20 horas del 18 de octubre de 1990, que declara desierta la acción civil resarcitoria, por no haber concurrido el
petente al respectivo juicio oral y público, pero -agrega- que si no lo hizo fue porque no se le notificaron las resoluciones de
citación a juicio y señalamiento para el debate.

II.- El suscrito Magistrado, una vez hecho el correspondiente estudio de las actuaciones de este proceso, llega a las siguientes

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

conclusiones, que por su naturaleza considera definitorias: el incidentista como representante de la Procuraduría General de la
República, oportunamente (8 de setiembre de 1989) se constituyó en actor civil (folios 226 a 238). El Juzgado Segundo de
Instrucción *** le dio el curso de ley (folio 232). La defensa se opuso a la constitución del actor civil (folio 234). El expresado
Juzgado concluyó en que el libelo de acción civil reunía los requisitos legales y desestimó "lo que pareciera ser una excepción
de falta de derecho" (folio 236). La defensa apeló de esta última decisión y admitida que fuera, el Superior del instructor
mediante resolución N 749-90 de las 16 horas del 4 de mayo de 1990, dispuso: "POR TANTO: Se confirma la resolución en
alzada. Se admite como autor (sic) civil a la Procuraduría General de la República, en representación del Estado." (folio 248).
De toda la actividad procesal descrita, a excepción de la audiencia por tres días conferida por el indicado Tribunal Superior
acerca de la apelación comentada (folio 246), fue notificada la parte civil, y por lo tanto lo actuado no resulta afectado de vicio
procesal alguno.

III.- Contrariamente a como opina el incidentista, su primigenia acción civil resarcitoria -como se verá- en ningún momento le
fue rechazada por el instructor. Su confusión se infiere de la resolución de dicha autoridad de las 15:10 horas del 8 de junio
de 1990 (folio 249), en cuanto si bien rechazó una acción civil, ella lo fue la presentada el veintinueve de marzo de mil
novecientos noventa a las diez horas (que denominaré "segunda acción"), se soslayó o inadvirtió la parte o párrafo final de la
mencionada resolución (folio 249) que, luego de las razones extendidas para rechazar la "segunda acción", dice: "...; no
obstante ello haber resuelto el Tribunal Superior mencionado, la acción civil anteriormente presentada, donde se tuvo como
parte al Procurador General de la República.", (obsérvese que en línea primera de la parte transcrita -cuyo subrayado es del
suscrito- se omitió la proposición "por" entre las palabras "ello" y "haber". En efecto, la locución conjuntiva "no obstante" con
que se inicia dicho párrafo, sin hesitación alguna, dejó a salvo la primera acción civil, sea la presentada el 8 de setiembre de
1989 -en tiempo y forma- y que confirmara el ad-quo según se explicó en el Considerando II. Nótese, por otra parte, que en
ningún momento el instructor dijo expresamente que rechazaba la primera acción civil. Por el contrario, la dejó a salvo. De lo
expuesto se evidencia que la constitución del actor civil se encontraba a derecho, situación que, no obstante, ser notificado de
tal resolución, no lo obligaba a hacer ningún tipo de reparo, pues, se insiste, su acción estaba legalinente constituida. Por su
parte, el instructor actuó correctamente, pues se apresuró a rechazar una acción civil -segunda- (idéntica a la formulada
originalmente) por estimarla extemporánea. Y finalmente, como un argumento más en refuerzo de la tesis de la Sala, debe
repararse que si el Tribunal Superior de *** decretó en sentencia la deserción de la acción civil ante la no comparecencia del
interesado, ello innegablemente obedeció a que consideró que estaba legalmente contituido (primera acción), pues de lo
contrario no habría procedido en esa forma, esto es, la deserción sería redundante e innecesaria frente a un sujeto procesal
excluido con antelación.

IV.- Surge ahora el segundo problema enfocado por el representante del Estado (punto b) señalado en el Considerando 1).
Siguiendo la secuencia normal de los procedimientos, los otros pasos los constituyeron la citación a juicio (folio 250) y la
resolución que calificó la prueba y señaló fecha para el debate (folio 257), ambas dispuestas por el Tribunal Superior de ***.
Ninguna de esas resoluciones le fue notificada a la parte actora civil. Y es desde esta perspectiva que la declaratoria de
deserción, fue ilegal, causó flagrante indefensión a un sujeto procesal, vulnerándose de tal forma el debido proceso que
consagra el artículo 41 de la Constitución Política, en relación con el párrafo segundo del numeral 146 del Código de
Procedimientos Penales, supuesto que, por integrar una nulidad de carácter absoluto, declarable inclusive de oficio en
cualquier estado y grado del proceso, procede así decretarla. Se adquiere la competencia necesaria para adoptar la resolución
anterior, tanto por lo ya expuesto (nulidad absoluta declarable de oficio) como porque también se había obtenido a través del
recurso de casación interpuesto, independientemente de la vía por la cual se denunció la nulidad. La sentencia impugnada
mediante este último recurso debe por consiguiente anularse en su totalidad, así como el debate en que ella se basó, la
resolución que señaló para debate y la citación a juicio inclusive. Artículo 483 del Código de Procedimientos Penales, en
relación con el 150 ibídem.

V.- Como consecuencia de la anulación resulta jurídicamente irrelevante hacer pronunciamiento alguno acerca del recurso de
casación interpuesto por la defensa.

Jesús Alberto Ramírez Quirós

64).- La omisión de mencionar concretamente el artículo de ley aplicada no causa nulidad.

"Esta Sala ha manifestado reiteradamente, con apoyo en la doctrina procesal penal más autorizada, que no es motivo de
nulidad la no mención concreta del artículo de ley que se aplica a los hechos ilícitos tenidos por acreditados, cuando se utiliza
el "nomen juris" contenido en la misma ley, "... de modo que se individualice indudablemente el instituto o concepto jurídico
que el juzgador aplica, diferenciándolo de otros semejantes..." (ver obra de De la Rúa, F.; El Recurso de Casación en el
Derecho Positivo Argentirio; Victor P. de Zavalía, editor, Buenos Aires, Argentina, 1968, p. 163, nota señalada con el N 259."

Sala Tercera V-408-F de las 8,35 Hrs. del 9 de agosto de 1991.

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65).- Declaración del imputado. Incorporación Ilegal provoca nulidad del fallo.

"Sólo la declaración del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de las garantías que señala la ley (asistencia
técnica, declaración judicial, conocimiento previo de la imputación), puede ser valorada por el Tribunal de Mérito para fundar
sus juicios o decisiones, como lo señala el representante del Ministerio Público. Por ello, se debe concluir en que la
declaración del imputado, que se obtenga con menosprecio de esas reglas, no puede ser utilizada para fundar una decisión
que lo perjudique. En este caso, a pesar de que la imputada *** se abstuvo de declarar -tanto en el debate como en la
instrucción- el Tribunal irrespetando la ley (artículos 278 y 384 ibídem), utilizó las manifestaciones que dio al interponer la
denuncia, para sustentar la existencia del hecho y su participación, con lo cual se violó el principio de defensa,
específicamente la libertad de declarar, que la Constitución Política y la ley procesal penal acuerdan a su favor (artículos 36 y
276 respectivamente). Es claro, que la nulidad del acto no depende de la voluntad del imputado, por tratarse de una garantía
constitucional y de un defecto relativo a la participación del imputado en el procedimiento, por lo que es declarable aún de
oficio. De modo tal, que ese defecto ya es suficiente para declarar con lugar el reclamo. No obstante, debe agregarse, que la
utilización e incorporación de una prueba ilegal, como sustento de los hechos que el Tribunal de mérito tuvo por demostrados,
acarrea necesariamente la nulidad de la resolución por falta de fundamentación. Tal ha sido también el criterio de la doctrina,
al estimar que"... La sentencia que se funda principalmente en una prueba ilegal es una sentencia legalmente inmotivada..."
(ver -entre otros- De la Rúa, Fernando, El Recurso de Casación, Víctor P. De Zavalia, Editor, Buenos Aires, 1968, p. 165).

Sala Tercera. V-403-F de las 15:40 hrs. del 31 de julio de 1991.

66).- Facultades de la Sala de Casación para modificar calificación jurídica.

"...de acuerdo con el cuadro fáctico de comentario, no puede estarse en presencia del delito de Violación de Domicilio que
prevé y sanciona el artículo 204 del Código Penal, por no reunir los requisitos del tipo correspondientes (nótese inclusive que
el Bien Jurídico Tutelado es el AMBITO DE INTIMIDAD -ver Título VI del Código Penal-), sino que resulta obvio que se está
ante el ilícito de TENTATIVA DE HURTO SIMPLE, (artículo 208 en relación con el 24 del Código Penal), pues aunque el a-
quo en su razonamiento de fondo critica la regulación prudencial hecha por el respectivo Juez de Instrucción admitiendo la
posibilidad de que los bienes que se pretendían sustrater no escediesen la suma de ¢800 porque así supuestamente lo dijo el
ofendido en la audiencia oral (ver f. 188 fte. líneas 4 a 7), es lo cierto que se fijó para tales bienes y así lo tuvo por
demostrado, un valor superior a los ¢1.000 que señala el artículo 384 inciso 1 del Código sustantivo, lo que descarta la
contravención -Hurto menor- ahí establecida. Por tal circunstancia no le asiste razón a la impugnante cuando solicita sentencia
absolutoria en favor de sus defendidos, pues la incorrecta calificación jurídica puede ser modificada por esta Sala para corregir
el error, siempre que, en respeto de la prohibición de la "Reformatio in peius", no se agrave la situación de los imputados (ver
artículo 482 del Código Procesal Penal). Así pues, debe declararse que se está en presencia del delito que acusó el Ministerio
Público en el requerimiento de elevación a juicio y que mantuvo en las conclusiones del debate, (reconocido de igual modo por
la recurrente), esto es HURTO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, pues no se logró la consumación del ilícito por causas
independientes a los agentes activos. Ante dichas circunstancias y por haber recurrido únicamente la defensora de los
imputados, esta Sala se limita a declarar que esa es la calificación jurídica correcta que debe darse a los hechos establecidos
en el fallo impugnado, manteniendo la pena de seis meses de prisión impuesta por el a-quo así como las demás
consecuencias que de ella se derivan en atención al principio de la no reforma en perjuicio que se mencionó. (Respecto de la
facultad que tiene Casación para modificar la calificación jurídica de los hechos aún cuando no recurra el Ministerio Público,
ver obra de De la Rúa, F. Recurso de Casación en el Derecho Positivo Argentino; Víctor P. de Zavalía, editor, Buenos Aires,
1968, PS. 252 a 254 y Núñez, Ricardo; Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba 2da. edición, ed. Lerner, Argentina,
1986; p. 484). Por todo lo expuesto se declara sin lugar el recurso.- El Magistrado González vota igual que la mayoría de la
Sala pero por diferentes razones que expone por aparte, en lo que se refiere al recurso por el fondo."

Sala Tercera V460-F de las 8,55 Hrs. del 30 de agosto de 1991.

RAZONES DEL MAGISTRADO GONZALEZ:

I.- Concuerdo plenamente con la mayoría en que en el presente asunto debe aplicarse el delito de tentativa de hurto, por las
razones que de seguido expondré, y que la pena impuesta por el juzgador con base en el delito de violación de domicilio debe
mantenerse, esto último porque el recurso lo formula la propia defensa, y la sanción no puede agravarse en perjuicio del
sentenciado, según lo ordena el párrafo final del artículo 459 del Código de Procedimientos Penales (prohibición de la reforma
en perjuicio).

II.- En el presente caso debió aplicarse el delito de tentativa de hurto simple y no el de violación de domicilio, porque en mi
opinión en el caso de autos concurren los supuestos del concurso ideal de delitos, en cuyo caso deba aplicarse la pena del
delito más grave, que en este asunto resulta ser la del hurto. En primer término debe señalarse que el delito de violación de
domicilio previsto en el artículo 204 del Código Penal no requiere de un dolo específico dirigido a perturbar el ámbito de
intimidad de los moradores o poseedores de la habitación o casa de negocios invadida, de manera que quien penetra a una
vivienda o casa de negocios ajena puede perturbar el ámbito de intimidad de los moradores o poseedores del inmueble,

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JURISPRUDENCIA PENAL RECIENTE - REVISTA 5

aunque ese no haya sido su objetivo directo y específico. El dolo específico se exige únicamente cuando el tipo penal en
forma expresa lo requiere, es decir cuando el legislador señala en el tipo penal que para la realización de esa concreta figura
delictiva es hecesario que el sujeto activo se motive en específicas razones, como ocurren por ejemplo en los delitos de aborto
honoris causa donde la norma exige en forma expresa que la acción hubiere sido realizada "para ocultar la deshonra de la
mujer" (artículo 120 del Código Penal), o en el rapto propio, cuando se exige que la sustracción de la mujer se realice "con
fines libidinosos" (artículo 163 del Código Penal), o en el hurto de uso cuando se señala que el delito se configura al tomarse
la cosa ajena "con el único fin de hacer uso momentáneo de ella", etcétera. La doctrina denomina a éstos como elementos
subjetivos del tipo distintos al dolo, presentes en los llamados tipos asimétricos (ZAFFARONI, E.R. Manual de Derecho Penal,
Parte General. Buenos Aires, 1988, sexta edición, PP. 421 55.). El delito de violación de domicilio contenido en nuestro
Código Penal no es un tipo asimétrico porque no exige para su configuración elementos subjetivos distintos al dolo, y el dolo
consiste simplemente en querer el resultado o preverlo al menos como posible. En consecuencia, aquel que penetre a una
casa de habitación o casa de negocios ajena, en contra de la voluntad de quien tendría derecho a excluirlo, podría cometer el
delito de violación a domicilio aunque su motivación concreta para penetrar no hubiere sido el perturbar o lesionar el ámbito
de intimidad de los moradores o poseedores del inmueble, porque el tipo penal no exige en forma particular esa finalidad
como un elemento subjetivo distinto del dolo. Para tales efectos deben distinguirse en forma clara el dolo y las concretas
motivaciones del sujeto para realizar el hecho punible. En muchos casos esas motivaciones coinciden con el dolo, pero en
otros no. En consecuencia, un sujeto puede cometer el delito de violación de domicilio motivado en muy diferentes situaciones.
Puede penetrar a la vivienda para cometer un delito sexual contra alguno de los moradores, para agredir físicamente a uno de
ellos, par intimidarlos, o para causar daños, sustraer bienes, etcétera, pero esas otras motivaciones no hacen desaparecer el
dolo constitutivo de la infracción, pues en cualesquiera de esos supuestos se habría perturbado el ámbito de intimidad y se
habría lesionado el bien jurídico tutelado en el tipo penal.-

III.- En el caso de autos el Juzgado tuvo por cierto que los encargados se introdujeron al negocio "Distribuidora Moreno S.A." y
tomaron varias cajas de bombillos para vehículos, las que colocaron en la acera, hasta que fueron sorprendidos. No se
acreditó que para penetrar al negocio hubieren ejercido fuerza en las cosas. Consecuentemente la acción de los acusados es
única, pero se encuentra descrita en dos tipos penales que no se excluyen entre sí porque una no subsume a la otra, ni
tampoco se presenta un problema de subsidiariedad entre ellas, conforme al artículo 21 del Código Penal. En efecto, la única
acción de los acusados se adecua en el delito de tentativa de hurto simple, porque se apoderaron ilegítimamente de las cajas
con bombillos para automóviles y las colocaron en la acera (artículo 208 ibídem), pero también encuentra descripción en el
delito de violación de domicilio, porque penetraron clandestinamente a casa de negocios ajena, contra la voluntad de quien
tenía derechos a excluirlos (artículo 204 ibídem), y esos tipos penales no se excluyen entre sí mismos. Distinta sería la
situación del robo agravado con perforación o fractura de puerta, pared o techo, en donde el tipo del robo establece como
presupuesto que éste se verifique penetrando a una vivienda. Pero en el caso del hurto, éste no comprende ni abarca el ilícito
de violación de domicilio, en cuyo caso concurren en concurso ideal, por tratarse de la misma acción. Lo anterior significa que,
con fundamento en el artículo 75 del Código Penal, el hecho debe sancionarse de acuerdo con la pena del delito de tentativa
de hurto por ser ésta más grave que la de la violación de domicilio, y aún podrá aumentarse. Por lo expuesto, al igual que la
mayoría estimo que la sanción aplicable es la de tentativa de hurto, pero que la pena no puede modificarse en perjuicio del
sentenciado por tratarse de un recurso de la defensa. En lo demás comparto plenamente los razonamientos de la mayoría.-

Daniel González Alvarez

67).- Acción Penal. Actos procesales que interrumpen la prescripción.

"Reclama el recurrente la inobservancia y/o errónea aplicación de los artículos 80 inciso 3), 82 inciso 2), 83, 88 y 128 del
Código Penal; artículo 3 de la Ley Número 5712 del 11 de julio de 1975, reformada por Ley Número 6726 del 10 de marzo de
1982, en su artículo 7, y el artículo 318 en relación con el 320 inciso 4) y 357 del Código Procesal Penal, pues el Juzgador,
atribuyó al encartado la comisión del delito de lesiones leves, previsto y sancionado por el artículo 128 del Código Penal,
sancionándolo con siete meses de prisión, sin tomar en consideración que la acción penal para dicho ilícito según el artículo
82 inciso 2) prescribe en el extremo mayor de la pena impuesta, sin que pueda bajar de dos años, prescripción que se
interrumpió con el auto de procesamiento dictado el 4 de setiembre de 1987 (folio 185), término a partir del cual volvió a correr
la prescripción, volviéndose a interrumpir con el auto de citación a juicio, que se dictó el 8 de noviembre de 1989, por lo que
la acción penal prescribió al transcurrir con suficiencia el término de dos años que señala la ley, por lo que lo procedente era
el dictado de la sentencia de sobreseimiento total a favor del imputado; éstos los argumentos del recurrente. Pero tampoco
este reclamo puede admitirse. Efectivamente la Ley Número 5712 de 11 de julio de 1975 en su numeral 3) establece "la
prescripción de la acción penal se interrumpe con el auto de enjuiciamiento o de procesamiento, aunque no estuvieran firmes,"
especificando de esta manera dos situaciones en concreto, pero continúa indicando que también se interrumpe la prescripción
de la acción "por todos los actos procesales que se realicen posteriormente". Por acto procesal se entienden los actos
jurídicos "emanados de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de
crear, modificar o extinguir efectos procesales" (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires,
Ediciones Depalma, 1978, p. 201). Del estudio de la causa de marras se observa que entre el auto de procesamiento (folio
185) y la citación a juicio (folio 347), se dio una serie de actos procesales que vinieron a interrumpir la prescripción de la
acción, entre éstos se observa el poner en conocimiento de las partes los dictámenes médicos (de las 16 hrs. del 9 de

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setiembre de 1987, folio 193; de 10 hrs. 10 minutos del 13 de octubre de 1987, folio 205; de 16 hrs. del 20-10-87, folio 208
vuelto; de 13 horas del 21-1l-88; de 9:05 hrs. del 27 de diciembre de 1988); se ordenaron comisiones para recibir
declaraciones de testigos (13 hrs. 40 minutos del 23 de febrero de 1988; 14 hrs. 50 minutos del 28-10-88 de folio 246, entre
otros); se le otorgó audiencia al Ministerio Público de conformidad con el ordenamiento procesal (artículo 243, 28 julio 88 a las
9:45 hrs., folio 238; a las 16 hrs. 50 minutos del 5 de octubre de 1988, art. 338;a las 7 hrs. 30 minutos del 12 de junio de
1989, artículo 338; a las 16 hrs. 1 50 minutos del 3 de octubre de 1989, folio 286, art. 338). De lo expuesto se desprende
indubitablemente que no ha operado la prescripción al no haber transcurrido el término fijado por el artículo 82 del Código
Penal, además de que la distinción que aduce el impugnante entre actos y actuaciones procesales y que sirve de sustento a
su reclamo, es improcedente de conformidad con la doctrina ritual al estar configurados los actos procesales con las
actuaciones de los sujetos del proceso. Con sustento en lo expuesto debe denegarse el reproche.

Sala Tercera V423-F de las 9 hrs. del 5 de abril de 1991.

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presen06

CIENCIAS PENALES
REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA
DICIEMBRE 1992 AÑO 4, N° 6

PRESENTACIÓN
Los anteproyectos de ley sobre penas alternativas y sobre la ejecución penal

Se discuten en este momento dos anteproyectos de ley que son de vital importancia para un sano desenvolvimiento
de la actividad punitiva en Costa Rica. Nos referimos a las reformas al sistema de penas del Código Penal, con el
objeto de introducir en Costa Rica sanciones alternativas a la prisión; y al anteproyecto para crear una ley de
ejecución penal, que regule de manera clara todo lo referente al cumplimiento de las otras sanciones penales que no
impliquen la cárcel.

Creemos que el momento es el adecuado, si se parte del desarrollo doctrinario e intelectual que ha alcanzado el
medio jurídico costarricense. Pensamos también en la urgencia de estos proyectos, debido fundamentalmente a dos
aspectos: Por un lado, la necesidad de que la cárcel tenga alternativas viables que eviten sus efectos negativos; por
otro, la urgencia de que se regule la actividad penitenciaria de manera seria y jurídica, ya que actualmente pende
de muy precarios sostenes en el orden de lo legal.

Señalamos como complementarios estos proyectos por razones obvias: la reforma al sistema de penas del Código
Penal le otorga al juzgador mayores posibilidades para adecuar la pena al caso y al sujeto, y para escoger otras
opciones distintas a la sanción clásica. Sin embargo, sin una ley de ejecución de las penas, esas posibilidades
pueden verse anuladas por una realidad legal poco coherente, inflexible y desorientadora.

En momentos en que está tan de moda el tema del mejoramiento de la administración de justicia, estos
anteproyectos de ley se convierten en una gran esperanza para la justicia penal costarricense. Esperamos que su
discusión en nuestra colectividad sea tan fructífera como lo fue en el Seminario que para ese efecto organizó el
ILANUD en la primera semana de noviembre de este año, en donde expertos costarricenses, representantes del
Poder Judicial, del Ministerio de Justicia y de la docencia jurídica se encontraron con expertos europeos y
latinoamericanos para hablar del tema. De esa discusión salieron fortalecidos ambos anteproyectos.

Estas iniciativas también están íntimamente relacionadas con el proyecto denominado de las cuantías penales, que
modifica varios artículos de la parte especial del Código Penal, así como también regula lo relativo a la prisión
preventiva. Toca ahora a los señores legisladores darle una mano a una mejor administración de justicia en este
campo.

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LOS ORGANOS COLABORADORES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN COSTA RICA Y EN ESPAÑA * - REVISTA 6

LOS ORGANOS COLABORADORES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN COSTA RICA Y EN ESPAÑA *

Vicente Gimeno Sendra


Magistrado del Tribunal Constitucional de España

1. EL PROCESO CONSTITUCIONAL Y LAS PARTES

El proceso constitucional también es un proceso de partes. Aun cuando, atendida su especial función, consistente en obtener
la anulación de las disposiciones generales y actos jurídicos contrarios a la Constitución, pudiera pensarse que dicha misión
puede alcanzarse a través de un mero expediente o procedimientos ante el Tribunal o Sala Constitucional, esta solución
pugnaría con la labor de protección de los derechos fundamentales que el artículo 2 de la Ley costarricense de la Jurisdicción
Constitucional le asigna a este «guardian e intérprete supremo de la Constitución», uno de los cuales es precisamente el
derecho «a un proceso justo, debido o con todas las garantías», de entre las que hay que reputar, incluidas los principios de
contradicción y de igualdad de armas.

Y es que el proceso moderno, la evidencia, presupuesto ineludible de la sentencia, no puede surgir sino del contradictorio, del
choque dialéctico entre la pretensión y su antitético pensamiento, esto es, la defensa. La vigencia, pues, del principio
constitucional de contradicción resulta ser consustancial a la idea misma de proceso 1 y sería, por tanto, atentatorio a la mision
del TC, de protección de los derechos funda-mentales, que dicho Tribunal garantizara la aplicación de tales principios
constitucionales en los procesos ante los Tribunales ordinarios, y que, por el contrario, él mismo no los observara en la
tramitación de sus distintos procedimientos constitucionales.

A la anterior afirmación no se opone la circunstancia de que el objeto litigioso del proceso constitucional lo constituyan
fundamentalmente disposiciones con rango de ley. Ciertamente, la existencia de este objeto singular puede llevarnos a la
conclusión de que en el proceso constitucional no hay «partes originarias» en el sentido de que quienes deducen la pretensión
de inconstitucionalidad o se oponen a ella no son titulares de derechos subjetivos (que, por otra parte, tampoco se suelen
discutir en el proceso) ni actúan en nombre y representación de los titulares de tales derechos; y es que los esquemas de la
legitimación procesal civil de poco sirven en el ámbito procesal constitucional; pero esta circunstancia no debe hacernos
olvidar la vigencia del principio de contradicción y de que, por tanto, cuando alguien ejercita la acción de inconstitucionalidad
tiene que existir algún órgano del Estado que asuma la función de defender la constitucionalidad de la norma impugnada.

En realidad, lo que sucede es que la naturaleza del proceso constitucional es muy similar a la de la casación ordinaria. Del
mismo modo que la función del Tribunal Supremo es asegurar la aplicación uniforme de la legalidad ordinaria (defensa del ius
constitutionis), la del Tribunal o Sala Constitucional estriba en obtener la misma finalidad, pero con respecto a la Constitución.
Tampoco en la casación ordinaria sería imprescindible la comparecencia de los particulares: bastaría la interposición por el
Ministerio Público de un recurso decasación «en interés de la Ley». Pero esta solución, que estuvo vigente en los orígenes de
la casación francesa, pronto se reveló como ineficaz, ya que el Ministerio Público no solía recurrir las sentencias contrarias a
la Ley, por lo que hubo de crearse el Conseil des parties y otorgar legitimación expresa a los particulares gravados por la
sentencia (Calamandrei), de tal suerte que la defensa del ius constitutionis se asegura hoy, en todos los ordenamientos, con la
del ius litigatoris.

La casación constitucional tampoco es ajena a esta experiencia histórica, y así, junto a los procedimientos objetivos de
declaración de inconstitucionalidad, se han superpuestos otros subjetivos de protección de los derechos fundamentales, como
es el caso del recurso de amparo, vigente en países como la RFA, Austria, España y Costa Rica, en los que la legitimación
activa suele oscilar entre la necesidad de ser titular del derecho fundamental vulnerado (RFA), la existencia de un «interés
legítimo» (España) o confundirse con la capacidad, hasta permitir, al menos en teoría, el ejercicio de la acción popular (art. 33
de la LJC costarricense).

Personalmente me atrevería a afirmar que, no obstante la sobrecarga de trabajo que para el Tribunal Constitucional
representa el reconocimiento de esta vía de acceso de los ciudadanos a la justicia constitucional (y así, en el caso del
español, hemos pasado de 218 recursos de amparo en el año 1980 a 2.893 en 1990, cifra a la que no tiene nada que envidiar
el volumen de trabajo de la Sala Constitucional costarricense, que en el primer trimestre de este año ya ha registrado más de
600 recursos de amparo), su valoración es altamente positiva no sólo por la protección de los derechos fundamentales que a
través del recurso de amparo se acomete, sino, sobre todo, por la creación de toda una doctrina legal en materia de libre
ejercicio de los derechos fundamentales, que irradia su campo de acción en todo el ordenamiento, hasta el punto de
convertirse en inipulsora de no pocas reformas legales orientadas hacia la consolidación de los valores de justicia, igualdad y
libertad que nuestra Constitución proclama.

II. LA INTERVENCION DEL DEFENSOR DEL PUEBLO Y DEL MINISTERIO PUBLICO EN LA DEFENSA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES.

Pero, en materia de protección de derechos fundamentales, el ejercicio del derecho de acción no debe, en un Estado social de

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LOS ORGANOS COLABORADORES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN COSTA RICA Y EN ESPAÑA * - REVISTA 6

Derecho, encomendarse exclusivamente a los particulares. También las normas tuteladoras de tales derechos inviolables
constituyen, tal y como proclama el art. 10 CE, el «fundamento del orden político y de la paz social» y adquieren una
dimensión objetiva que permite otorgar legitimación activa a determinados órganos del Estado especializados en promover la
actividad jurisdiccional.

En mi país, como creo que es el caso también de Costa Rica, tales instituciones las conforman el Defensor del Pueblo (o el
anunciado «Defensor de los Habitantes» en Costa Rica) y el Ministerio Fiscal o Ministerio Público.

1. El Defensor del Pueblo

Previsto en la Constitución española (art. 54), el Defensor del Pueblo fue creado mediante LO 3/1981, de 6 de abril, en su
calidad de Alto Comisionado del poder legislativo «para la defensa de los derechos constitucionales».

Pero la protección no sólo de los derechos fundamentales, sino también de los denominados derechos «sociales» no la
efectúa el Defensor del Pueblo mediante el ejercicio del derecho de acción o de acceso a los Tribunales ordinarios. Sin
perjuicio de que pueda ejercitar el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, ningún precepto de su estatuto le
confiere legitimación para suscitar dicha tutela a través de los procedimientos especiales de protección de los derechos
fundamentales (recordemos al lector que en España, como en Alemania y Austria, rige el principio de «subsidiariedad» en el
amparo, que obliga al ciudadano a acudir, en primer lugar, a los Tribunales ordinarios, y tan sólo en el caso de que no
obtenga el restablecimiento del derecho vulnerado podrá acudir, a través del amparo, ante el TC); antes al contrario, dicha
actividad de tutela de los derechos constitucionales la despliega el Defensor del Pueblo a través de una actuación
administrativa tendente a obtener la rápida anulación de la resolución lesiva del derecho constitucional o a suscitar la
aplicación del derecho administrativo sancionador o incluso penal contra el funcionario causante de la lesión.

Su actividad, pues, es la propia del «mediador» entre el poder público y el ciudadano, estando dirigida a obtener una solución
autocompositiva que evite el proceso constitucional; para ello cuenta con su auctoristas o autoridad moral, proveniente de su
cualidad de representante del Parlamento (elegido por una amplia mayoría de dos tercios, por lo que requiere el «consenso»
de la oposición), que le permite, caso de no ser atendida su denuncia ante la Administración, y con independencia de poder
suscitar el oportuno proceso penal por la comisión del delito de desobediencia, publicar los resultados de su gestión en su
menioria anual, de la que se hacen aniplio eco los medios de comunicación social, siempre dispuestos, en España a influir en
la opinión pública en orden a provocar la correspondiente sanción electoral.

De lo que acabamos de exponer claramente se deduce que la actividad del Defensor del Pueblo en la justicia constitucional es
mínima. Si en España, de un lado, hay que suscitar el oportuno proceso previo ante los Tribunales ordinarios, agotar los
recursos dentro del Poder Judicial para poder acceder ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de amparo, y al
Defensor del Pueblo no se le autoriza, de otro, a suscitar dicha vía ordinaria previa, es natural que la intervención de esta
institución quede reducida, a lo sumo, al papel de coadyuvante del demandante en amparo. De aquí que en los diez años de
funcionamiento del Tribunal, y en los más de diez mil recursos de amparo ingresados durante este largo período, el Defensor
del Pueblo sólo ha tenido intervención en siete de ellos.

Por consiguiente, cuando el Defensor del Pueblo sea de la opinión de que se ha conculcado un derecho fundamental y de
que, no habiendo sido puntualmente restablecido, debe ejercitarse el recurso de amparo, habrá de informar al particular de su
derecho de acción ante los Tribunales ordinarios.

2. El Ministerio Fiscal

A diferencia del Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal (o Ministerio Público en Costa Rica y en otros países como Francia o
Italia, denominación que reputamos más correcta, pues la nuestra proviene del concepto histórico Advocatus Fisci, surgido en
la Baja Edad Media, cuando las funciones de dicho organismo se identificaban con las del Abogado del Estado) está
expresamente legitimado por la Constitución (art. 124) y su Estatuto orgánico (artículo 3.3. de la Ley 50/1981, de 30 de
diciembre) para impetrar la actividad jurisdiccional en defensa de los derechos fundamentales y libertades públicas. De este
modo, el art. 124 de nuestra Ley Fundamental le asigna, entre otras, la función de «promover la acción de la justicia en
defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos», y el artículo 3.3., 10 y 12 le otorga la misión de «velar por el
respeto de los derechos fundamentales», autorizándole, a tal efecto, a «interponer el recurso de amparo» e «intervenir en los
procesos judiciales de amparo».

Desgraciadamente, la Fiscalía General del Estado, con base en una interpretación literal de este último precepto, pudo
declarar, en su Circular 2/1979 y en su Memoria de 1980, que «el fiscal, que es parte principal en todo lo demás, no puede
interponer recurso contencioso-administrativo contra los actos de la Administración que impliquen infracción o desconocimiento
de dichos derechos fundamentales». De secundar este criterio, el Ministerio Fiscal estaría facultado para comparecer en todos
los procesos de protección de los derechos fundamentales, pero no podría interponer una demanda de amparo ante los
Tribunales ordinarios.

Esta interpretación, sin embargo, no se cohonesta con su función constitucional, pues «promover la acción de la justicia en
defensa de los derechos» fundamentales es, ante todo, ejercitar el derecho de acción con independencia y no solamente

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intervenir como coadyuvante de alguna de las partes personadas; de aquí que el artículo 12 de la LPJDF 662/1978 confiera
legitimación al Ministerio Fiscal para comparecer como demandante en el proceso civil para la protección de los derechos
fundamentales.

El problema, pues, del régimen jurídico de la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos de amparo ha de ser
determinado, dilucidando la naturaleza jurídica de la legitimación activa del Ministerio Fiscal, de conformidad con lo dispuesto
en las correspondientes normas constitucionales. En este sentido se constata que, a diferencia de países como la RFA o del
recurso individual ante la Comisión Europea de Derechos Humanos (artículo 25.1 .a) CEDH), que confieren legitimación activa
exclusivamente a la «víctima» o titular del derecho fundamental vulnerado (lo que posibilita distinguir una legitimación originaria
del particular-titular del derecho, de otra desplazada del Ministerio Fiscal) en España y en Costa Rica, tal como ya se ha
avanzado, dicha legitimación se otorga, respectivamente, a quienes ostenten un «interés legítimo» (art.162.1.b) CE) y a
«cualquier persona» (art. 33 LJC).

La concesión por las respectivas Constituciones (arts. 48 CCR y 162.1.b) de un generoso régimen de legitimación activa para
la interposición del recurso de amparo no responde a capricho alguno del legislador constituyente, sino, antes al contrario,
constituye una lógica consecuencia de la declaración de «inviolabilidad» de los derechos fundamentales y de haberlos erigido
en «fundamento del orden político y de la paz social» (art. 10.1. CE). Y es que, en el Estado social de Derecho, a diferencia
del Estado liberal, la protección de los derechos y libertades públicas es un asunto que interesa no sólo a sus propios titulares,
sino también al propio Estado, porque, de su libre ejercicio y absoluto respeto depende la estabilidad del sistema democrático
y el progreso de la sociedad en general.

Desde esta perspectiva constitucional fácilmente se comprende la legitimación activa del Ministerio Fiscal, el cual no puede
seguir siendo concebido como una parte subordinada a la principal, titular del derecho fundamental vulnerado o como un mero
sustituto procesal de los incapaces o personas desvalidas. Ciertamente, en este último supuesto, el Ministerio Fiscal actúa en
interés ajeno de dichas personas desvalidas, que no pueden, por sí misnias, ejercitar el derecho de acción para obtener la
defensa de su derecho vulnerado, pero tampoco es menos cierto que, junto a esta legitimación derivada, concurre otra
originaria proveniente de su especial misión de defender la legalidad constitucional tuteladora de tales derechos
fundamentales.

En el proceso constitucional (al igual que acontece en el proceso penal con la relación ofendido-titular del bien jurídico
protegido y Ministerio Fiscal defensor de la norma penal vulnerada) cabe sostener, pues, la existencia dedos sujetos que
ostentan todo el status de parte principal: de un lado, el titular del derecho fundamental vulnerado, que solicita su
restablecimiento, y el Ministerio Fiscal, de otro, que insta el restablecimiento de la legalidad constitucional conculcada por el
acto lesivo.

Asume así el Ministerio Fiscal una función objetiva de defensa de la legalidad constitucional, cuya actuación viene a provocar,
que lo asemeja a un amicus curiae de la Sala o Tribunal Constitucional, pero cuyo papel no cabe confundir con el del mero
perito o «consultante» jurídico ni, como se ha dicho, como un coadyuvante del demandante, aun cuando normalmente asuma
el rol de parte actora en el proceso.

Es más, cabe la remota posibilidad de que, en punto a obtener la tutela de un derecho fundamental vulnerado, puedan existir
actitudes diametralmente opuestas entre el titular de dicho derecho y el Ministerio Público. El caso se nos ha planteado en
España en un supuesto verdaderamente dramático. Con ocasión de la huelga de hambre planteada por el grupo terrorista
GRAPO, la Administración penitenciaria se vio obligada a solicitar del Tribunal Constitucional autorización para suministrar una
alimentación asistida coactiva, vía parenteral. Naturalmente, los titulares del derecho a la vida, esto es, los reclusos de dicha
organización terrorista, habían decidido morir, por lo que resolvieron no recurrir en amparo una resolución de la Audiencia
Provincial, que podía dificultar dicha alimentación asistida. Fue el Ministerio Fiscal quien, contraviniendo la voluntad de dichos
reclusos, interpuso el recurso de amparo, y aun cuando el Tribunal Constitucional no abordara expresamente el tema de la
legitimación activa del Ministerio Público en este auténtico supuesto de contradicción de voluntades, lo cierto es que el recurso
autónomo del Ministerio Fiscal permitió al Tribunal Constitucional revocar aquella sentencia y autorizar (mediante la STC
11/1991, de 17 de enero, análoga STC de 22 de marzo de 1991) la alimentación asistida en caso fe fundado peligro inminente
de muerte para el recluso (afortunadamente hoy, tras más de un año de huelga de hambre, dichos penados han depuesto su
actitud y, salvo uno de un colectivo de más de treinta, han salvado su vida).

De lo que se acaba de exponer se deduce que la legitimación activa del Ministerio Fiscal, proveniente de su especial misión de
defensa de la legalidad constitucional tuteladora de los derechos y libertades públicas, lo es originaria; por lo que está
autorizado para ejercitar con autonomía el derecho de acción, tanto ante los Tribunales ordinarios como ante el Tribunal
Constitucional, y a comparecer en el proceso en calidad de parte principal, estando asimismo facultado para deducir la
pretensión u oponerse a ella (naturalmente este último supuesto sucederá cuando estime la ausencia de infracción de dicha
legalidad constitucional y haya de defender la ordinaria o el interés público), podrá realizar con independencia la totalidad de
los actos procesales e, incluso, estará autorizado a oponerse a los actos dispositivos de finalización anormal del proceso que
puediera suscitar el titular del derecho fundamental supuestamente infringido.

III. LA ABOGACIA DEL ESTADO Y EL PROCESO CONSTITUCIONAL

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1.La defensa del Estado en la justicia constitucional

Si la actividad de promoción de la defensa de los derechos fundamentales se encomienda, vía autocompositiva, al Defensor
del Pueblo y, a través del proceso, al Ministerio Público, al titular del derecho vulnerado y, en general, a toda persona con
interés legítimo (o incluso sin él, en el ordenamiento costarricense), sujetos todos ellos que pueden interponer, con autonomía
y con toda la capacidad de postulación necesaria, la pretención de amparo, es natural que la defensa del Estado, frente a
quien se ejercita dicha pretensión, haya de ser asumida por un órgano tradicionalmente encargado de asumir dicha defensa:
la Abogacía del Estado.

Son, en definitiva, las exigencias del principio de contradicción, a las que nos referíamos al principio de esta exposición, las
que obligan a confiar a un órgano dependiente del Estado la función de representarlo y defenderlo ante los Tribunales
ordinarios y ante el Tribunal Constitucional.

No se nos oculta, sin embargo, que dicha función podría ser asumida por el Ministerio Público, y así ha de serlo
necesariamente en aquellos países en los que dicho organismo ejerce simultáneamente las funciones de defensa de la
legalidad y del erario público. Pero en aquellos otros, como es el caso de Costa Rica y de España, en los que, bajo la
denominación de «Procuradores de la República» o de «Abogados del Estado» se crearon tales cuerpos y se consagró la
especialización, parece más adecuado que la Procuraduría General se haga cargo de la defensa del Estado antes que el
Ministerio Público, ya que este último órgano, al actuar en el proceso en su calidad de celoso guardián de la legalidad, asume
en él una posición de parte imparcial, la cual no siempre necesariamente ha de manifestarse coincidente con la voluntad del
Estado, que, en tanto que persona jurídica pública, normalmente ha de estar interesado en la defensa de la legitimidad
constitucional de sus disposiciones generales, actos y resoluciones jurídicas.

Por esta razón parece más aconsejable que la defensa de la Hacienda Pública, del patrimonio nacional y de los intereses del
Estado, dentro de esta distribución de roles que han de sucederse en el proceso constitucional, sea encomendada al cuerpo
del Procuradores del Estado y no al Ministerio Público, cuya legitimación, como se ha dicho, proviene esencialmente de
defender la legalidad constitucional en punto a hacer valer el libre ejercicio de los derechos fundamentales.

De aquí que había de reputarse desafortunada la función encomendada a este organismo por los artículos 3.i) y k) 7.f) y h)
(defensa de los consumidores y de los derechos humanos) de la Ley Orgánica 6.815/1982, de 26 de septiembre, de la
Procuraduría General de la República, al parecer abrogada por la Ley 7.142/1990, de 2 de mayo.

2. Funciones de la Abogacía del Estado

El Procurador de la República o Abogado del Estado, como su nombre indica, es un representante y defensor de todos y cada
uno de los poderes del Estado y no solamente del Poder Ejecutivo. Ciertamente, esa última tesis era la tradicional en el ámbito
de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la que dicho procurador ha de defender la legalidad del acto administrativo;
pero con la aparación de la jurisdicción constitucional, habida cuenta de que los actos, resoluciones o disposiciones
impugnadas pueden provenir de cualquiera de los tres poderes del Estado y ser trasladados a la jurisdicción constitucional, se
hace necesario otorgar a la Abogacía del Estado una legitimación mucho más amplia, hasta el punto de identificarla con su
propia denominación legal: el Abogado del Estado ha de defender los intereses del Estado en su totalidad (S. Martín
Retortillo).

De este modo, en mi país, en el ámbito del recurso de amparo, y tratándose de una resolución judicial lesiva de un derecho
fundamental, el Abogado del Estado ha de asumir la defensa de la constitucionalidad de dicha resolución, siempre y cuando
«estuviere interesada la Administración Pública» (artículo 52.1. LOTC), lo que normalmente ha de suceder, pues el Estado es
el responsable de los daños ocasionados por error judicial o funcionamiento anormal de la justicia (art. 121 CE). El Abogado
del Estado comparece, pues, en el proceso de amparo siempre en calidad de parte demandada, sin que pueda, a diferencia
del Ministerio Fiscal, interponer el recurso de amparo, salvedad hecha de la hipotética posibilidad de que, habiendo sido el
Estado parte en un proceso ante los Tribunales ordinarios, se le hubiera vulnerado algún derecho constitucional de naturaleza
procesal, en cuyo caso sí que podría ejercitar el recurso de amparo (Pabón).

Igualmente si el causante de dicha lesión fuera el Poder Legislativo o, en el ámbito de la acción o recurso de
inconstitucionalidad, el Abogado del Estado, en principio ha de defender la constitucionalidad de las leyes promulgadas por el
Parlamento, porque han sido aprobadas por los representantes del pueblo y gozan, por tanto, de la presunción de legitimidad
constitucional. Esta regla general también goza de una importante excepción, y es la de que sea el propio Presidente del
Gobierno quien ejercite la acción de inconstitucionalidad; en tal hipotético supuesto, dicho conflicto entre tales altos poderes
del Estado ha de ser resuelto, asumiendo, de un lado, la Abogacía del Estado la defensa de la Presidencia del Gobierno, toda
vez que dicho organismo encarna la representación del Estado (García Torres) y permitiendo, de otro, que el poder legislativo
designe a un representante ad hoc que defienda la legitimidad constitucional de la disposición impugnada.

De conformidad, pues, con la clásica distinción entre capacidad jurídica-capacidad de obrar, que encuentra su reflejo en la
clasificación procesal de la capacidad «para ser parte» y «de actuación procesal», puede afirmarse que el Abogado del
Estado lo es de todo el Estado en tanto que parte procesal, pero su capacidad de actuación procesal la ostenta el Presidente
del Gobierno, en su calidad de órgano, a quien le corresponde la representación del Estado (arts. 130 y 139.20 CCR y 97 y

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98 CE) y responsable, en última instancia, ante el Parlamento.

Por consiguiente, cabe inferir la conclusión de que el Abogado del Estado actúa en el proceso constitucional en nombre del
Estado y en representación del Presidente del Gobierno para hacer valer la conformidad de la legalidad ordinaria y de los
actos y resoluciones de los poderes públicos con la Constitución, por lo que, como regla general, ha de comparecer en el
proceso, en calidad de parte demandada, para oponerse a la pretensión de amparo o de inconstitucionalidad, Sin perjuicio de
que excepcionalmente pueda interponer, como demandante, cualquier tipo de pretensión constitucional en defensa del Estado
o del Presidente del Gobierno.

IV. CONCLUSION

Dentro de ese carácter tridimensional que ofrece la naturaleza del proceso, en cuya cúspide se sitúa el Tribunal Constitucional,
ha de corresponder, de un lado, a los ciudadanos y al Ministerio Público el ejercicio del derecho de acción y la interposición de
la correspondiente pretensión constitucional, y de otro, a la Procuraduría de la República o Abogacía del Estado la función de
oponerse a ella, haciendo valer la legitimidad constitucional de los actos y disposiciones del Estado. Tan sólo con esta
distribución de roles entre partes demandantes y demanda pueden cumplirse, en el proceso constitucional, las exigencias del
principio de contradicción, de tal suerte que dicho órgano jurisdiccional pueda situarse supra partes a fin de poder aplicar, con
imparcialidad, la Constitución a los casos concretos, y es que también en el proceso constitucional han de defenderse con
eficacia todos los intereses en pugna, tanto los de los ciudadanos como los del propio Estado, pues no hay más verdad que la
que surge en el proceso, pero para que ésta sea completa es necesario que surja del contradictorio, del choque, como se ha
dicho, entre la pretensión y su antitético pensamiento, esto es, la defensa del Estado.

Notas:

* Conferencia pronunciada el día 12 de abril de 1991 en San José (Costa Rica), con ocasión de las Jornadas sobre "Las
funciones de la Procuraduría General en la Jurisdicción Constitucional". Publicada en Revista Española de Derecho
Constitucional, Año 12, N° 34, Enero-abril 1992, p. 9 a 18.

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LOS DERECHOS DE LOS ACUSADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA* - REVISTA 6

LOS DERECHOS DE LOS ACUSADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE


AMÉRICA*

David P. Flint
Universidad Estatal de Moorhead, Minnesota, U.S.A.

Comenzaremos enfocando la cuestión desde el punto de vista de las bases constitucionales de los derechos. Después
consideraremos tres clases de garantías del acusado: (i) tener los servicios de un abogado, (u) no autoincriminarse y (iii) no
sufrir registros o decomisos arbitrarios. Concluiremos con unas observaciones sobre ciertos límites procesales que la Corte ha
impuesto a los apelantes estatales.

Desde 1803, sólo en casos concretos, el Tribunal Supremo estadounidense, ha tenido el poder de decidir si los actos
legislativos o ejecutivos son constitucionales y, por consiguiente, si son o no válidos y eficaces. Esto fue dispuesto en el
famoso caso Marbury c/ Madisonn.(1)

Durante la época en que se dictó esa resolución, hubo poca oposición y es un hecho casi increíble, me parece, que desde
entonces la Corte haya usado este gran poder con respecto a las leyes del gobierno nacional y de los gobiernos estatales casi
sin contradicción o por lo menos sin resistencia efectiva(2).

Las leyes del primer Congreso estadounidense y el resultado del caso Marbury, le dieron al Tribunal Supremo el poder de
supervisar a los tribunales federales inferiores y a las Cortes estatales cuando resuelven "cuestiones federales".

En 1833, en el caso Barron c/ Baltimore (3), el Sr. Barron entabló un juicio en el Tribunal Supremo porque, según él, la ciudad
de Baltimore al desviar el cauce de un río dejó seca la parte donde tenía su muelle particular, y con eso perdió su valor.

El Tribunal Supremo del Estado de Maryland decidió que, bajo las leyes y la constitución estatales, el demandante no merecía
ser indemnizado.

El Sr. Barron apeló al Tribunal Supremo nacional con el argumento que la enmienda quinta de la constitución nacional debía
protegerlo contra la acción del gobierno estatal, porque en ella se afirma que no "... se podrá tomar propiedad particular para
uso público, sin justa compensación". El Presidente del Tribunal Supremo, John Marshall, determinó que tal enmienda protege
a los ciudadanos solamente en casos de acciones Inconstitucionales del gobierno nacional. Marshall se dirigió al Sr. Barron
para que expusiera el argumento en la Corte estatal(4) aunque todos ya sabían que era totalmente inútil(5).

A causa de lo resuelto en Barron, la ley constitucional continuó sin cambios hasta 1925: es decir, actos que violaban La Carta
Nacional de Derechos (enmiendas uno a diez), no servían como base para entablar un juicio contra los Estados en las Cortes
federales, aunque si estos mismos actos fueran realizados por el gobierno nacional violarían la misma Carta Nacional de
Derechos(6).

Después de nuestra guerra civil entre los Estados del norte y los del sur, el Congreso estadounidense propuso, y los Estados
aceptaron, tres enmiendas como proyectos de igualdad para los negros recién emancipados(7). La parte más importante para
nuestros asuntos es la enmienda decimocuarta que dice, en lo conducente:

Ningún Estado aprobará o hará cumplir ninguna ley que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los
Estados Unidos; ni privará a persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad sin el debido proceso logal,…

Como pasa muy frecuentemente con cambios aparentemente grandes, alguien quiso probar si había tenido lugar una variación
beneficiosa derivada de la enmienda decimocuarta. Poco después de las ratificaciones de los Estados, unos matarifes, que
también eran carniceros, entablaron juicio contra un monopolio que le fue dado a una compañía por la Asamblea Legislativa.
Desde la perspectiva de los demandantes el monopolio era una negación de sus propiedades particulares sin el "debido
proceso legal" de la enmienda decimocuarta(8). Como ganando en anticipación a la "Declaración Universal de Derechos
Humanos" (Artículo 23), los matarifes razonaban que tenían el "derecho a la libre elección del trabajo"(9). En otras palabras, el
trabajo era un derecho de propiedad, desde su punto de vista.

No obstante, el Tribunal Supremo decidió en Los Casos de los Mataderos (1873), que no había ningún "derecho al trabajo"
protegido por la enmienda decimocuarta. Los matarifes fueron vencidos moralmente y confundidos por la resolución del
Tribunal Supremo. Ellos se preguntaban si había beneficios específicos que derivaran de la enmienda decimocuarta, y si no
los había, cuál era entonces su razón de ser.

Después, otros observadores se acordarían de que el caso de los mataderos representó una oportunidad, en la que el Tribtinal
Supremo pudo haber hecho cambios importantes basados en una de las tres enmiendas que siguieron a nuestra guerra

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civil(10).

A pesar del precedente, se formularon nuevas acciones con temas semejantes; sin embargo, la Corte continuaba negando casi
todas las peticiones de cualquier clase, trayendo como resultado que la enmienda no servía a las personas que enfrentaban
usurpaciones estatales.

Por ejemplo, aunque el Congreso votó una ley para prohibir la discriminación racial en hoteles, teatros, trenes y otros lugares
públicos (Acta de Derechos Civiles de 1875)(11), la Corte dijo a unos negros que esa normativa no podía ayudarles contra los
actos de discriminación racial cometidos por los propietarios de dichos establecimientos, porque la enmienda decimocuarta no
le dio al Congreso el poder de forzar a los particulares a tratar con igualdad a los negros en la venta de bienes y servicios.
Los dueños, por consiguiente, todavía podían aceptar o rechaza ra los negros como clientes(12).

Además, en 1896 en el caso Plessey c/ Ferguson, la Corte dijo que una ley del Estado de Luisiana no contravenía la
enmienda decimocuarta, aunque en virtud de ella los negros tuvieran prohibido compartir los coches con los blancos. Algunos
de los coches de pasajeros se rotulaban "Blancos Exclusivamente", mientras otros tenían el letrero "Negros Exclusivamente", y
era un delito sentarse en el coche designado para la otra raza(13).

No obstante, muchos demandantes continuaron aferrándose a la esperanza con otros pleitos(14), y la Corte siguió negándolos
hasta 1925 cuando resolvió un caso sobre la libertad de expresión:(15)

La (s) libertad (es) de expresión y de prensa están protegidas contra la deprivación por el Congreso, y para los efectos
presentes, podemos suponer y suponemos, que las dos se encuentran entre los derechos fundamentales y las "libertades"
protegidas por la cláusula del debido proceso legal de la enmienda decimocuarta la cual protege el individuo del daño de los
Estados.

La historia constitucional estadounidense ha incluido cuatro puntos de vista acerca del proceso de incorporación de las
garantías constitucionales de la Carta de Derechos: (i) incorporación selectiva, (u) no incorporación, (iii) incorporación total y
(iv) más que incorporación total. De las cuatro solamente la incorporación selectiva ha sido aceptada por la mayoría de los
jueces según los decretos judiciales del Tribunal Supremo.

Los especialistas de derecho constitucional estadounidense, dicen que el caso Gitlow es el origen del proceso constitucional
de "incorporación"(16). Según el Tribunal Supremo, por medio de "incorporación", los significados y las limitaciones de la Carta
Nacional de Derechos se imponen a los Estados. Las palabras de la enmienda decimocuarta son:

Ningún Estado aprobará o hará cumplir ninguna ley que restrinja los privilegios o inminidades de los ciudadanos de los
Estados Unidos; ni privará a persona alguna de su vida, de sus libertad o de su propiedad sin el debido proceso legal.

Después del caso Gitlow, más demandantes pidieron anular las condenatorias estatales, por errores de derecho semejantes,
en que incurrían algunas Cortes del Estado. Basaron sus argumentos en la falsa creencia que el error de derecho era de tales
proporciones constitucionales que implicaba la revocatoria de la decisión. Desde 1932 hasta hoy, el Tribunal Supremo ha
incorporado, poco a poco, y caso por caso, casi todos los derechos de la Carta de Derechos.

Los adherentes a la "incorporación selectiva" opinan que algunos derechos -pero no todos- de la Carta de Derechos deben
incorporarse en el sentido de la garantía de la cláusula del debido proceso. Los derechos que pueden ser incluidos son los
fundamentales y necesarios para mantener la "libertad y orden" (ordered liberty) en una sociedad civilizada. A veces, algunos
jueces chauvinistas establecen la inclusión de derechos que reflejan las expectativas del mundo de habla inglesa. Se
incorporan derechos que no son fundamentales(17).

Ya alcanzamos el tema de los derechos de los acusados estadounidenses. Empecemos con el derecho de ser representado
por un abogado, por dos razones: Priniero, este derecho es el más importante, dado que es muy difícil proteger los otros
derechos sin un abogado; y, segundo, de los derechos constitucionales estadounidenses, nuestro Tribunal Supremo aceptó
éste como limitación a los Estados, antes que el de no autoincriminarse y el de no sufrir registros ni decomisos irrazonables.

Desde 1932 (Powell c/ Alabama), el Tribunal Supremo ha explicado las reglas sobre la necesidad de contar con un abogado.
En aquel entonces, unos jóvenes negros lograron la revocatoria de sus condenas porque se determinó que en los juicios
penales no tuvieron defensores aunque el juez pudo proveerlos. Se les acusó de haber violado a unas mujeres blancas, delito
que recibía pena de muerte en el Estado de Alabama.

Según el Tribunal Supremo, la ausencia de abogados defensores era un gran error de carácter constitucional. Además, los
acusados eran negros y jóvenes, analfabetos, lejos de su casa y llenos de miedo por encontrarse en una comunidad hostil. Sin
duda, en esas condiciones necesitaban la ayuda de abogados antes de que el Estado pudiera imponer la pena de muerte.(18)

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Entre 1932 y 1963 se produjeron fallos sobre el derecho a ser asistido por un abogado, aunque algunos contradijeran
otros.(19) En 1942, por ejemplo, el Tribunal nos dio Betts c/ Brady. Betts pidió un abogado, pero el juez dijo que en Maryland
el Estado tenía que proveerlo solamente en delitos de homicidio y violación. El Sr. Betts, sin tener abogado, fue declarado
culpable de robo por el juez. El Tribunal decidió que la condena era aceptable, porque no existían las circunstancias
especiales que hacían meritoria la ayuda de un abogado. Unos jueces disidentes argumentaron que el precedente de Powell
mandaba que Betts recibiera los servicios de un abogado. Pero la mayoría resolvió que sin las circunstaucias especiales, no
existe tal derecho salvo en enjuiciamientos bajo la pena de muerte. Las circunstancias especiales más notables, nos avisó,
eran juventud, analfabetismo, baja inteligencia y un juicio complejo.(20)

En 1963, la Corte decidió que todos los acusados merecen un abogado en todos los juicios por felonías (Gideon c/
Wainwright). Para los pobres, el Estado tenía que pagar el costo del abogado.

El Sr. Gideon era un pobre al que se le acusó de escalamiento de una taberna y robo del menudo de las máquinas de vender
dulces, cigarrillos y refrescos. Como en el caso Betts veintiún años antes, Gideon solicitó al juez penal que lo proveyera de un
abogado. Según él, la enmienda sexta de la constitución nacional requería nada menos que eso. El juez respondió que
Gideon no tenía razón porque el Tribunal Supremo había dicho que el Estado debía nombrarle un defensor solamente cuando
el reo enfrentara la pena de muerte, o cuando existían circunstancias especiales detalladas en el caso de Betts. Dado que
Gideon no satisfacía ninguna de las circunstancias especiales, el juez decidió que no merecía un abogado.

En un juicio penal sin abogado pero con jurado, Gideon fue declarado culpable. Entonces, después de apelar sin éxito en las
Cortes de apelaciones de Florida, Gideon pidió la revocatoria de la sentencia al Tribunal Supremo, en razón de ser pobre y no
tener los recursos para elegir su propio abogado. Como el Tribunal Supremo sí tenía el poder y los recursos para pagar los
abogados de los demandantes pobres (in forma pauperis), designó al Sr. Abe Fortas, un abogado famoso, talentoso y bien
ayudado por el bufete de Arnold, Fortas y Palmer, uno de los más grandes y poderosos en Washington, D.C. Más tarde,
Fortas fue nombrado por el Presidente Johnson al Tribunal Supremo.

La decisión en Gideon c/ Wainwriglit no sorprendió a los especialistas constitucionales, porque la resolución que nombró a
Fortas también les mandó a los abogados: considerar si era todavía aceptable la decisión de Betts c/ Brady o, si era mejor
revocarla y decir que los Estados tiene que proveer de abogados a todos los acusados que enfrenten juicios penales por
delitos graves.

Con la habilidad de Abe Fortas, y con la disposición de los jueces, el Tribunal decidió que todo acusado de un delito grave
tiene el derecho de ser asistido por un abogado en el juicio penal, y cuando el imputado no pueda elegirlo, el juez tiene que
asignar un defensor público.(21)

Entre 1963 y 1972, se produjeron más decretos judiciales sobre el derecho del consejo; pero la Corte tomó una decisión
importante en 1972, cuando dijo que todos los acusados en todos los juicios penales, deben tener un abogado antes que se
les encarcele (Argensingerc/ Hamlin).(22)

Hoy en día, un acusado tiene el derecho de escoger su propio abogado o de tener uno que el juez escoja.

Si el acusado no tiene un abogado, el juzgado de instrucción tiene que proveerlo y el Estado debe pagarlo. Al empezar
cualquier proceso penal, el juez ya sabe que el Estado no puede encarcelar a un culpable ni por un sólo día si no tiene
asistencia letrada. Esto resultó de lo que el Tribunal Supremo estableció.

Hasta 1964, el Tribunal observó los precedentes sobre el derecho de no autoincriminarse, es decir, en conformidad con el
sentido de Barron c/ Baltimore. Como ya bien saben, la enmienda quinta protege a los ciudadanos contra los actos de los
federales. Sin embargo, no protege de acciones del Estado porque la enmienda quinta no coarta los Estados.

En 1964, como resultado de sus propias decisiones sobre el derecho de tener un abogado (específicamente el caso Gideon y
sus progenies, antes citados), la Corte dijo que esta clase de decisiones había cambiado la base constitucional. Así, un
demandante le pidió a la Corte que reconsiderara los precedentes anteriores, y mandara que los Estados tuvieran que respetar
el derecho del reo de no autoincriminarse. Y la Corte lo hizo en el caso Malloy c/ Hogan (1964).(23)

Por consiguiente, el derecho a la defensa de un abogado ha tenido un desarrollo doctrinal muy interesante, en conexión con el
derecho de no incriminarse. La Corte ha dicho que la presencia de un abogado es necesaria para garantizar que el
interrogatorio no infrinja el derecho de no autoincriminarse.

Desptiés del caso Hogan, vino Escobedo c/ Illinois (también en 1964): La jefatura de policía estaba interrogando a Escobedo,
a pesar de que éste en repetidas ocasiones pidió permiso a los policías para hablar con su defensor; al tiempo que su
abogado, en múltiples ocasiones, solicitó a otros policías autorización para entrevistarse con Escobedo. No les permitieron
comunicarse.

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Escobedo confesó el homicidio, pero solamente después de triquiñuelas por parte de los oficiales con ayuda de un cómplice
de él. En el decreto que revocó la condenatoria por el homicidio, el Tribunal Supremo insistió en que Escobedo, y por
supuesto otros imputad os también, merecía un abogado desde el momento en que el proceso dejara de ser una investigación
y se concretara la acusación. La acción de los policías en impedir una reunión entre Escobedo y su abogado, era un error de
proporciones constitucionales y la confesión no era admisible en el juicio, debido a la "regla de exclusion".(24).

Dos años más tarde, el Tribunal extendió la decisión de Escobedo en Miranda c/ Arizona (1966), cuando señaló que Miranda
debió tener representación legal antes de que confesara. Otra vez, por el hecho de no tener abogado resultó una confesión
inadmisible. En este caso, la Corte resolvió que a partir del momento en que se restringe la libertad de movimiento del
imputado en cualquier forma, se hace necesaria la defensa técnica. El proceso judicial empieza cuando el imputado no tiene la
alternativa de salir y, desde entonces tiene derecho a la ayuda de un abogado. Además, la policía debe informarle que la ley
le garantiza ciertos derechos: (i) de n decir nada a la policía, (ii) que las palabras que diga pueden ser usadas contra él en
juicio, (iii) el derecho de nombrar un abogado defensor, (iv) el derecho de contar con la presencia del abogado defensor antes
del interrogatorio, y, finalmente, (v) si el imputado no tiene recursos para contratar su propio abogado, el Estado lo proveera.

Según Earl Warren, Presidente del Tribunal, a menos que el Estado provea una alternativa aceptable para proteger los
derechos, deben hacerse las advertencias (i)-(v) ya citadas, antes del comienzo de cada interrogatorio y ninguna confesión es
admisible sin tales advertencias. El Presidente Warren explicó que las enmiendas sexta y decimocuarta necesitaban nada
menos que eso mismo.(25)

Yo creo que el cenit de las doctrinas conocidas como "las advertencias de Miranda" (Miranda Warnings) se encuentra en
Orozco c/ Texas que se decidió en 1969 conio la última progenie importante de Miranda en la época del Jefe Earl Warren.

Después del abuso físico y verbal por el difunto al Sr. Orozco, el reo lo mató afuera del Café El Farleto, casi a la medianoche.
A las cuatro de la mañana siguiente, cuatro policías llegaron a la habitación donde Orozco fingía dormir. El "interrogatorio" fue
muy breve, y ocurrió todo en el mismo aposento. Le preguntaron: "¿Estuviste en el Café El Farleto?" Cuando Orozco les
respondió que sí le preguntaron "¿Tienes pistola?". Otra vez, él respondió que sí. Después de preguntarle dos veces "¿Dónde
está la pistola?" Orozco les reveló a los oficiales el lugar donde tenía la pistola que utilizó.

Después de terminar el proceso tejano, Orozco le pidió al Tribunal Supremo que revocara la sentencia porque la indagatoria
entera se hizo en su habitación sin que nadie le avisara de las advertencias de Miranda (de no decir nada, de tener un
abogado, etcétera). El juez Black, escribiendo por la mayoría del Tribunal, estuvo de acuerdo y nos dijo que la confesión no
era admisible porque se consiguió en contra de las enmiendas quinta, sexta y decimocuarta; además de ser conseguida en
contra del decreto Miranda. Desde el punto de vista de los jueces disidentes, a esta declaración le faltaban los rasgos
distintivos de Miranda.(26)

En 1969, el Sr. Warren se jubiló y el Sr. Warren Buger llegó a ser el Presidente del Tribunal Supremo al ser nombrado por el
Presidente Nixon. Muy pronto el Presidente Nixon nombró a tres jueces más, y poco a poco empezó a cambiar el criterio del
caso Miranda y el proceso ha continuado hasta hoy mismo.

Por ejemplo, se acusó a Harris de ser narcotraficante. Sin acatar las reglas de Miranda durante el interrogatorio, los detectives
obtuvieron una confesión de Harris de que había vendido heroína dos veces.

El acusador público sabía que la confesión no era admisible en punto a la cuestión de inocencia o culpabilidad, como
resultado de haber omitido la policía, advertir a Harris de sus derechos. Cuando este, declaró en oposición a su confesión
anterior, el procurador público le pidió al juez penal que se admitiera la confesión solamente para refutar el juramento falso de
aquel. El juez penal le dio permiso al procurador, e informó al jurado que era aceptable considerar el hecho que Harris les
relató un cuento a los policías durante el interrogatorio y otro en la sala de justicia. Era una carga para el jurado decidir en
cuál de las dos versiones estaba la verdad.

El Tribunal Supremo confirmó la condena y según la mayoría de jueces, el Sr. Harris no podía convertir la regla Miranda en
una licencia para cometer perjurio. Por lo tanto, era aceptable usar la confesión solamente para demostrar lo mentiroso que
era Harris. Según el Presidente Burger, el jurado podía distinguir entre el uso de decidir el asunto de la culpabilidad y el de la
veracidad del acusado como testigo.(27)

Hubo otros acusados que tampoco recibieron las advertencias de Miranda y, sin embargo, perdieron sus apelaciones. La
coartada que preparó el Sr. Tucker para la policía era que estaba jugando naipes con un amigo llamado Henderson mientras
alguien golpeaba y violaba una mujer. Henderson le dijo a la policía que él no estuvo con Tucker cuando sucedió la violación.
La condenatoria fue confirmada por el Tribunal Supremo a pesar del argumento de Tucker que la policía no pudo haber sabido
de Henderson sin la información que Tucker les dio sin las advertencias de Miranda.(28)

Veremos pronto que en el campo de la enmienda cuarta, la Corte ha hecho unas excepciones a la regla general sobre la

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necesidad de registrar solo con una orden. Era como si las excepciones de la enmienda cuarta diesen luz a nuevas
excepciones de la enmienda quinta.

La historia de Williams y Quarles son una muestra y una transición a la enmienda cuarta. Ambos perdieron sus apelaciones.

Después de realizar una violación con uso de arma de fuego, Quarles seguido por la policía, se introdujo en un supermercado.
Cuando la policía lo aprehendió, Quarles no tenía la pistola. Entonces, le preguntaron "¿Dónde está la pistola?" Quarles
inmediatamente contestó "Está en el próximo pasillo." En su apelación al Tribunal Supremo, Quarles arguyó que la policía
había encontrado el arma sin hacerle las advertencias de Miranda, pero la mayoría de los jueces dijeron que ésta era una
excepción de "seguridad pública" y, por lo tanto, la pistola era admisible en el juicio penal.(29)

Williams entabló la causa dos veces por el homicidio a una muchacha de diez años. En el primer enjuiciamiento penal, la
prueba verbal sobre el cuerpo del delito no era admisible porque, según la Corte nacional, la confesión de Williams fue dada
fuera de la regla procedente de Miranda bajo las enmiendas quinta y sexta. En el segundo juicio penal, un testigo dijo al
jurado sobre la condición del cadáver, y en la segunda apelación la Corte decidió que otra excepción es el "descubrimiento
inevitable", es decir que el cadáver había sido descubierto por una fuerza civil bajo el mando de la policía. Aún más
importante, el cadáver estaba en casi la misma condición porque era invierno y hacía el frío suficiente para que el cuerpo del
delito se congelara.(30)

En unos caso más recientes, en lugar de un reglamento claro como el de Miranda, el Tribunal ha empezado a considerar si la
confesión es voluntaria, en vista de la totalidad de las circunstancias. Aun más importante, cuando el Tribunal ha hecho la
revisión sobre la totalidad de las circunstancias, en una gran mayoría de los casos los jueces han dicho que las confesiones
fueron voluntarias.(31)

El reglamento de Miranda todavía es válido pero la tendencia del Tribunal Supremo de considerar la totalidad de las
circunstancias lo ha debilitado mucho. Cuando este hecho es combinado con las limitaciones procesales, el resultado es un
cambio importante en contra del interés de los acusados enfrentados a un interrogatorio agresivo.

Algo muy parecido pero aun más grave sucede con el derecho de no sufrir registros o decomisos arbitrarios. Dije más grave,
porque el Tribunal ha hecho unos cambios en la forma de algunas "excepciones" a la regla general. La enmienda cuarta dice:

No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos y pertenencias con registros y
decomisos irrazonables, y no expedirá ningún mandamiento, sino en virtud de causa probable, apoyada por juramento o
promesa, y que describa en detalle el lugar a ser allanado y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas.

Además de las palabras literales de la enmienda, el Tribunal Supremo ha dicho en muchas ocasiones que los requisitos, por lo
menos, son:(32)

…(R)egistros que se conducen fuera del proceso judicial, sin previa aprobación de juez o magistrado, son por sí mismos
irrazonables bajo de la enmienda cuarta, sujeto solo a unas excepciones establecidas específicamente y bien definidas

Muchos años antes de Kats (en Weeks c/ United States, 1914), (33) el Tribunal nos dio la "regla de exclusión". Es decir, si los
oficiales federales violan los derechos garantizados por la enmienda cuarta al conseguir evidencia, la prueba es inadmisible en
las Cortes federales debido a la regla de exclusión. Pero, por favor recuerden que el caso de Barron c/ Baltimore(34) todavía
era el reglamento precedente sobre los registros y los acusados estatales.

A pesar de que las Cortes federales estaban restringidas por la enmienda cuarta y por la fuerza del caso Weeks con su "regla
de exclusión" contra evidencia defectuosa, las Cortes estatales todavía podían aprovechar la evidencia conseguida fuera de
las limitaciones impuestas por la constitución nacional.

En 1949, en el caso Wolfc/ Colorado,(35) el Tribunal Supremo decidió que se aplicara la enmienda cuarta a los Estados. Pero
a la vez le decía a los Estados que obedecieran la enmienda cuarta, y que no tenían que obedecer la "regla de exclusión". En
efecto, esta no representaría ningún obstáculo sobre los poderes de los Estados.

Las víctimas de registro e incautaciones arbitrarios estatales no tenían la protección de la "regla de exclusión". Sin tener la
oportunidad de la fuerza de esta regla, solamente quedaba a los acusados dañados por acciones de la policía estatal dos
recursos: o podían perseguir remedios civiles, o podían esperar que el procurador eligiera enjuiciar a los oficiales
responsables. Basta decir que ninguna de las dos produciría resultados muy satisfactorios. Desafortunadamente, si las Cortes
no aplicaban la "regla de exclusión", otros remedios no serían más que ilusiones; en efecto, existían en la ley pero no en los
hechos.

Para muchos estadounidenses, esta dicotomía era irrazonable pero también es una muestra, como nos dijo el juez Robert

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Jackson, que el Tribunal no es supremo debido a la infalibilidad pero nos daba la apariencia de infalibilidad debido a que es
supremo.(36)

Por fin, y después de muchas muestras de abuso por las policías estatales, el Tribunal Supremo hizo un reglamento nuevo en
1961 (Mapp c/ Ohio).(37) Las autoridades llegaron a la casa de la Sra. Mapp para hallar a un hombre presuntamente
peligroso, y pidieron permiso a la Sra. para registrar su casa en busca de tal. La policía sospechaba que él había detonado
una bomba. La señora negó el permiso y los oficiales se fueron para regresar unas tres horas después y le dijeron a la señora
que esta vez tenían un mandamiento de registro, pero ella se dio cuenta que el documento que le mostraron no era legítimo y
lo agarró y lo escondió entre su pecho. Después de una breve "lucha libre" un policía volvió a asir el "mandamiento" y
registraron toda la casa sin encontrar al hombre peligroso. Pero la búsqueda no fue en balde: Con gran suerte, la policía
encontró material pornográfico.

En el juicio penal, el Estado no presentó ninguna orden de registro ni tampoco pudo decir que la Sra. dio permiso. En lugar de
unas de las excepciones bien definidas y específicamente establecidas, el procurador público argumentó que los Estados no
tenían que obedecer la regla de exclusión según el decreto del mismo Tribunal en Wolf c/ Colorado, antes citado. Pero el
Tribunal Supremo estuvo en desacuerdo y le dijo al Estado que en el futuro tendrían que respetar la enmienda cuarta
complementada con la "regla de exclusión".(38) Con Mapp, el Tribunal Supremo empezo una época intensa de incorporación
de los derechos de los acusados de las primeras ocho enmiendas en el sentido de la enmienda decimocuarta.(39)

Después de Mapp hubo muchas decisiones supuestamente para aclarar la regla de Mapp y las interrogantes que éste caso no
contestó.(40) En Wong Sun c/ United States (1963) el Tribunal nos dijo que cuando un registro es inconstitucional al inicio, por
la ausencia de la causa probable, "el fruto" de este registro es "putrefacto" constitucionalmente y, por lo tanto, inadmisible.(41)

En Stoner c/ California (1964), el registro fue conducido por la policía -sin la orden respectiva- pero con el permiso del gerente
del hotel donde se alojaba Stoner. Sin embargo éste se encontraba a 320 kilómetros de su habitación. Al rechazar la pistola y
unas balas de fusil como evidencia, el Tribunal Supremo nos explicó que el registro fue hecho sin el consentimiento de Stoner,
y él no estaba bajo la autoridad de un arresto legal, ni tampoco dentro de otra excepción reconocida.(42)

En Katz c/ United States (1967), unos agentes federales se impusieron electrónicamente las palabras que Katz dijo en una
cabina de teléfono público, sin mandamiento de registro. Esta conducta era irrazonable, según el Tribunal Supremo, y las
conversaciones no eran admisibles como evidencia.(43)

La Corte nos dio muchos decretos después de Katz y en la mayoría dijo que las cosas que la policía consiguió, eran
admisibles aunque en algunos casos los acusados ganaron juicios nuevos. Los daños más graves han venido bajo la forma de
excepciones nuevas y fuera del sentido más favorable a los acusados.(44)

El Tribunal Supremo nos ha dicho que los registros siguientes eran aceptables, aunque cada uno tuvo un defecto grave. Los
siguientes ejemplos nos servirán para entender la gravedad de las excepciones: (i) "circunstancias exigentes", (ii) registro
calificado como "inventarios rutinarios", (iii) "campo abierto", y (iv) "buena fe" de la policía.

El tomar una muestra de sangre a Schmerber era legal aún sin mandamiento y sin permiso, porque la evidencia del alcohol en
la sangre habría desaparecido pronto por eliminación natural. Estas, se dijo, eran "circunstancias exigentes".(45)

El decomiso de poca marihuana por medio de un registro e inventario de rutina, era correcto como regla de la policía si lo
hacía cada vez que un automóvil era confiscado por razón de estacionarse en un lugar prohibido. La condena de Opperman
fue hecha en conformidad con la enmienda cuarta debido a la excepción de registros como "inventarios rutinarios".(46)

Una cantidad grande de marihuana perteneciente a Oliver era admisible aunque se decomisó sin ningún mandamiento por la
excepción de "campos abiertos". La marihuana crecía en un campo abierto.(47)

Cocaína y otras drogas del Sr. Leon eran admisibles a pesar del defecto de la orden, porque el registro fue hecho por la
policía creyendo de "buena fe" que el mandamiento era completo y aceptable.(48)

Hay más ejemplos, pero quizás me crean la observación anterior que hay muchas excepciones graves que han cambiado el
paisaje constitucional sobre los derechos de los acusados.

Pero, hay una clase de cambios que es la más grave de todas. Se trata de limitaciones procesales que la Corte ha impuesto
en las peticionantes estatales, en el uso del auto de habeas corpus. Me parece que la gravedad estriba en el hecho de que
las limitaciones procesales, enfrentan a los solicitantes con la negación de nn foro para perseguir remedios. Como veremos, a
veces es una cosa de vida o muerte.

En dos casos recientes, a peticionarios estatales les fueron denegadas revisiones por el auto de habeas corpus en las Cortes

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federales, debido a que los abogados cometieron errores procesales. Los errores junto con las limitaciones impuestas por la
Corte, resultaron en las penas de muerte de McCleskey en el Estado de Georgia (49) y de Coleman en el Estado de
Virginia.(50)

McCleskey fue ejecutado en Georgia el 25 de setienibre de 1991, en tanto Coleman fue ejecutado en Virginia el 20 de mayo
de 1992.

El fracaso del abogado de McCleskey era basado en el caso Massiah c/ United States (1964).(51) Massiah, después de la
acusación por el Gran Jurado, habló con un socio en la venta de heroína llamado Colson, que llegó a ser un informante para
la policía. Conversaron sobre los delitos, pero, sin saberlo Massiah, Colson le trasmitió la conversación por un radio a los
federales. En el juicio penal, el testigo era la misma policía que se impuso de la conversación entre Massiah y Colson. Al
rechazar la condenatoria, la Corte dijo que, después de las acusaciones por el Gran Jurado, los imputados tienen el derecho
de un abogado antes que el interrogatorio pueda continuar. Entonces, el testimonio de la policía era inadmisible.

Después de confesar, McCleskey estuvo en la cárcel, habló con Evans -el vecino de la próxima celda- y se jactó de su
participación en los delitos. En el juicio (diciembre de 1978), McCleskey declaró que la confesión anterior era falsa y que no
cometió los delitos. El procurador público usó a Evans como testigo, y este dijo que McCleskey habló de su papel en los
delitos y que estaba muy orgulloso de ello.

La Corte Suprema del Estado de Georgia confirmó la condena y la pena de muerte por los delitos (i) de robo y (ii) homicidio
durante un robo (1980). Después de eso McCleskey hizo una petición de habeas corpus en una Corte estatal pero fue
denegada. Entonces la Corte de apelaciones también la denegó, y las Cortes Supremas de Georgia y de los Estados Unidos
rechazaron oír un juicio (1981).

McCleskey puso una petición ante el tribunal federal de primera instancia (1981), que acogió dicha solicitud de habeas corpus
(1984). La Corte de apelaciones del circuito undécimo revocó la concesión (1985). El Tribunal Supremo confirmó (1987) esta
última decisión.

McCleskey hizo una ntieva petición de habeas corpus en las Cortes estatales pero no le dieron el mandamiento solicitado.
Mientras perdía los pleitos estatales, McCleskey planteó la segunda demanda ante el tribunal federal de primera instancia que
lo concedió otra vez (1987). La Corte de apelaciones para el circuito undécimo revocó por segunda vez (1989).

El Tribunal Supremo confirmó la revocatoria, basado en el hecho que el abogado no presentó el argumento fundamentado en
Massiah, sino en la segunda petición de habeas corpus, cuando debió haberlo expuesto en la demanda anterior (1981). Al
confirmar la denegatoria de la solicitud de McCleskey, el Tribunal Supremo dijo que la omisión de presentar el reclamo bajo la
doctrina de Massiah en la primera petición, era un indicador del trabajo ineficiente del abogado; además, el habeas corpus es
un proceso civil y el derecho de un abogado eficaz es solamente para el proceso penal. Por consiguiente, McCleskey no había
sufrido violación de un derecho constitucional. Si se hubieran dado dos condiciones defectivas en el proceso estatal,
McCleskey pudo recibir el mandamiento de habeas corpus federal: (i) La existencia de una causa que explicara la pretermisión
de presentar el argumento bajo Massiah en el primer reclamo de habeas corpus, y (ii) la demostración de un perjuicio. En la
opinión de la mayoría, a Mc.Cleskey le faltan ambos puntos.

Además, la cantidad de peticiones y apelaciones equivalen a un abuso procesal inaceptable, que constituye otra base para
negar su petición. McCleskey fue ejecutado en el Estado de Georgia.(52)

El caso de Coleman también es complejo pero con el mismo resultado. Coleman fue declarado culpable de homicidio y
violación de una cuñada, por un jurado de una Corte estatal de Virginia. En una apelación directa, dos Cortes de apelaciones
confirmaron la decisión. Entonces Coleman hizo una petición de habeas corpus en la Corte estatal, pero le fue denegada.

Como en todos los Estados, en Virginia existe un plazo para interponer la apelación. Tal es de treinta días después de
denegada la petición. El abogado de Coleman lo hizo en el trigésimo tercer día que era después de los treinta días del
término. Debido a esta falta procesal, la corte de apelaciones estatal y la Corte Suprema de Virginia rechazaron las demandas
de Coleman.

Entonces Coleman formuló una petición en el tribunal federal de primera instancia, pero este resolvió que el incumplimiento
procesal en las Cortes estatales dispuso la cuestión federal. La Corte de apelaciones para el circuito cuarto y el Tribunal
Supremo confirmaron lo resuelto, debido al hecho que la decisión de las Cortes estatales fueron basadas en reglas estatales,
no les presentaron ninguna cuestión federal y, por consiguiente, no eran sujeto a jurisdicción federal.

Además, y como en el caso de MacCleskey, la omisión de su abogado, dijo el Tribunal Supremo, era un indicador de una
labor ineficiente; e igualmente, el habeas corpus es un procedimeinto civil y el derecho a un abogado eficaz es solo para el
proceso penal. Por lo tanto, confirmó y, como McCleskey, Coleman tampoco había sufrido el quebranto de un derecho

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constitucional. Al igual que McCleskey, Coleman fue ejecutado por su Estado.(53)

La tendencia de nuestro Tribunal más elevado de continuar en el mismo sendero de escoger, por medio de habeas corpus, el
acceso a las Cortes federales es muy grave porque se traduce en denegaciones injustas. Para el Tribunal Supremo hay dos
asuntos importantes que están debajo de las reglas, como en los casos de McCleskey y Coleman. Los asuntos son (i) La
cortesía por las Cortes federales para la finalidad de las decisiones estatales y (ii) la institución del federalismo.

Un autor escribió recientemente:(54)

El forzar a estos individuos (como McCleskey y Coleman) a confiar en los remedios provistos al capricho de los Estados,
disminuye el valor de los derechos constitucionales sustantivos, socava la meta de la jurisdicción de habeas corpus federal -es
decir, "a interponer las Cortes federales entre los Estados y el pueblo, como los guardianes de los derechos federales del
pueblo- a proteger al pueblo de la acción inconstítucional".

La ley del Congreso estadounidense, que les permite a algunos condenados estatales formular peticiones de habeas corpus
cuando existe la posibilidad de que un derecho federal haya sido negado, ha existido por casi dos siglos y ha sido usada por
muchos acusados. La historia del uso del habeas corpus es muy compleja y larga, pero las limitaciones importantes que la
Corte ha impuesto recientemente son muy graves como nos muestra la cita de Harvard Law Review, (supra).

Amén de ello, es muy probable que se producirán más decretos hostiles a los derechos de los acusados. Digo esto porque la
Corte actual es sobre todo la Corte de los Presidentes Reagan y Bush. De los nueve jueces corrientes, únicamente el Sr.
Stevens, y a veces el Sr. Blackmun tienen predisposición favorable a los derechos de los acusados.

Por consiguiente, creo que la dirección del Tribunal Supremo disminuirá aun más los derechos constitucionales y sustantivos,
por medio de más limitaciones procesales. Y porque creo que los derechos de los mejores miembros de la comunidad no
deben ser superiores a los derechos de los peores ciudadanos, temo por el futuro de los derechos humanos estadounidenses.

APÉNDICE

ARTICULO IV

No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas hogares, documentos y pertenencias
con registros y allanamientos irrazonables, y no se expedirá ningún mandamiento, sino en virtud de
causa probable, y apoyado por juramento o promesa, y que describa en detalle el lugar que ha de ser
allanado y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas.

AMENDMENT IV

The right of the pople to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable
searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause,
supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched and the persons or
things to be seized.

ARTICULO V

Ninguna persona será obligada a responder por delito capital o infamante, sino en virtud de denuncia o
acusación por un gran jurado salvo en los casos que ocurran en las fuerzas de mar y tierra, o en la
milicia, cuando se hallen en servicio activo en tiempos de guerra o de peligro público; ni podrá nadie ser
sometido por el mismo delito dos veces a un juicio que pueda ocasionarle la pérdida de la vida o la
integridad corporal; ni será compelido en ningún caso criminal a declarar contra sí mismo, ni será privada
de su vida, de su libertad o de su propiedad privada para uso público, sin justa causa.

AMENDEMENT V

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on presentment or
indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in
actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be

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twice put in jeopardy of life or limb, nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against
himself, nor be deprived of life, liberty, or property, witliout due process of law; nor shall pri vate property
be taken for public use withhout just compensation.

ARTICULO VI

En todas las causas criminales, el acusado gozará del derecho a un juicio rápido y público, ante un
jurado imparcial del Estado y distrito en que el delito haya sido cometido, distrito que será previamente
fijado por ley; a ser informado de la clase y causa de la acusación; a carearse con los testigos en su
contra; a que se adopten medidas compulsivas para la comparecencia de los que cite a su favor y la
asistencia de un abogado por su defensa.

AMENDMENT VI

In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial
jury of the State and district wherein the crime shall have been committed; which district shall have been
previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be con
fronted with the withnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor,
and to have assitance of counsel for his defence.

ARTICULO XIV

Sección 1.-Toda persoNa nacida o naturalizada en los Estados Unidos y sujeta a su jurisdicción, será
ciudadana de los Estados Unidos y del Estado en que resida. Ningún Estado aprobará o hará cumplir
ninguna ley que restrinja los privilegios o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni
privará a persona alguna de su vida, de su libertad o de su propiedad sin el debido proceso legal; ni
negará a nadie, dentro de su jurisdicción, la igual protección de las leyes.

ADMENDMENT XIV

Section 1.- All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are
citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any
law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State
deprive any person of life, liberty, or property without due process of law; nor deny to any person within its
jurisdiction the equal protection of the law.

Bibliografía

Abraham, Henry J. Freedom an the Court. 3ra. ed.; New York: Oxford University Press, 1977.

Abraham, Henry J. The Judiciary. 8va. ed.; Dubuque, Iowa: Wm. C. Brown Publishers, 1991.

McCloskey, Robert G. The Americain Supreme Court. Chicago: University of Chicago Press, 1960.

Pritchett, C. Herman. The American Constitution, 3ra. ed.; New York: McGraw-Hill Booc Company, 1977.

Wasby, Stephen L. The Supreme Court in the Federal Judicial System, 3ra. ed.; Chicago: Nelson-Hall
Publishers, 1988.

Notas:

* Resumen de la conferencia dictada en el auditorio de la Plaza de la Justicia en San José, Costa Rica, el 19 de junio de
1992. El autor agradece a Elías Carranza, Norma Elena López, Jane Hamilton y Oscar Flores.

1. 5 US. 137, 1 Cranch. 137(1803).

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2. Henry J. Abraham, Freedom and the Court (new York: Oxford University Press, 3a. edición, 1977), pp. 5-8; Robert C.
McCloskey, The American Supreme Court (Chicago: University of Chicago Press, 1960), pp. 40-44,45 y47 especialmente; C.
Herman Pritchett, The American Constitucion (New York: McCraw-Hill Book Company, 3a. edición, 1977), pp. 126-130;
Stephen L. Wasby, The Supreme Court in the Federal Judicial System (Chicago: Nelson-Hall Publishers, sa edición, 1988), pp.
76-83.

3. 8 U.S. 243, 7 Pet. 243 (1803).

4. U.S. 243, 7 Pet. 245 (1803).

5. Abrahan, Freedoom and the Court, ha dado una explicación en gran detalle, véase el cap. III, "The Bill of Rights and Its
Applicability to the States", pp. 33-105; McCloskey, The American Srupreme Court, pp. 115-121, Pritchett, The American
Supreme Constitution, pp. 288-289, 294-296, 300.

6. Véase las enmiendas decimotercera, decimocuarta y decimoquinta de la Cosntitución de los Estados Unidos.

7. Abraham, Freedom and the Court, pp. 348-350; Pritchett, The American Constitution, pp. 24 y 284.

8. 83 U.S. 36 (1873). El título fonnal es The Butcher´s Benvolent Association of New Orleans c/ The Crescent City Live
Company, pero se le conoce simplemente por The Slaughter-House Cases.

9. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (New York: Naciones Unidas).

10. Abraham, Freedom and the Court, pp. 48-50; McCloskey, The American Supreme Court, pp. 115-121; Pritchett, The
American Constitution, p.417.

11. 18 U.S. Statutes at Largo 335 (lero de marzo de 1875).

12. Civil Rights Cases, 109 US. 3 (1883).

13. Plessy c/ Ferguson, 163 U.S. 537 (1896).

14. Abraham, Freedom an the Court, pp. 33-66; McC1oskey, The American Srupreme Court, pp. 115-121; Pritchett, The
American Supreme Constitution, pp. 417

15. Gitlow c/ NewYork, 268 U.S. 652 (1925).

16. Abraham, Freedom an the Court, pp. 60-65; Pritchett, The American Srupreme Court, pp. 301 y 309.

17. Por ejemplo Félix Franklurter en Adamson c/California, 332 U.S. 46 (1947) lo escribió en acuerdo con la mayoría pero
aparte; véase 332 U.S 46, 68-69.

18. Pwell c/ Alabama, 287U.S. 45(1932).

19. Abraham, Freedom an the Court, pp 63-78; Pritchett, The American Srupreme Court, pp. 451-454.

20. Betts c/ Brady, 316 U.S. 455, 462-465 (1942). Para el punto de vista de los disidentes, véase 316 U.S. 455, 473-477.

21. Gideon c/ Wainwriglit, 372 U.S. 335 (1963). Para un relato muy interesante del caso Gideon, véase Anthonv Lewis,
Gudeon´s Trumpet (New York: Random House, Inc., 1964).

22. 407 U.S. 25(1972). Después de Argensinger, hubo más cambios en asuntos de la competencia del abogado en juicio
penal, pero pocos cambios sobre si o cuando los acusados merecen un abogado.

23. 378 U.S. I (1964).

24. Escobedo c/ IllinoiS, 378 U.S. 478. (1964). Vea infra nota 33.

25. Miranda c/ Arizona, 348 U.S. 436, 478-479 (1966).

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26. Orozco c/ Texas, 394 U.S. 324, 326-327 (1969); para la opinión de disidentes, véase 394 U.S. 324, 328-331.

27. Harris c/ New York. 401 US. 422 (1971).

28. Michigan c/ Tucker.

29. New York c/ Quarles, 467 U.S. 649 (1983).

30. Nix c/ Williams, 467 US. 431, (1984). Antes, el Tribunal había decidido que a convicción de Williams era incorrecta debido
al hecho que la confesión fue obtenida por la policía sin las advertencias de Miranda v. Arizona, nota 25, supra: Prewer y.
Williams, 430 U.S. 387 (1987).

31. Véase por ejemplo, Oregon c/ Elstad, 470 US. 298 (l985) v Colorado c/ Connelly, 479 U./S. 157 (1986).

32. Katz c/ United States, 398 U.S. 347, (1967).

33. Wekks c/ United States, 232 U.S. 383 (1914).

34. Ver nota 3.

35. Wolf c/ Colorado, 338 U.S. 25 (1949).

36. Brown C/ Allen, 344 U.S. 443, 540 (1953). El Juez Jackson escribió "final" en lugar de "supremo", pero en este contexto,
"supremo" nos sirve mejor.

37. 367 U.S. 643 (1961).

38. 367 U.S. 643 (1961).

39. Abraham, Freedom an the Court, pp. 72-73 y 156-166; Pritchett, The American Constitution, pp. 446.

40. Abraham, Freedom an the Court, pp. 72-96 y 156-169; Henry, J. Abraham, The Judiciary: The Supreme Court in the
Governmental Process (Dubuqu, Iowa: Wn. C. Brown Publishers (8va edición, 1991), pp. 106-11; Pritchett, The American
Constitution, pp. 446 y 482.

41. Wong Sun & United States, 371 U.S. 471(1963).

42. Stoner c/ California, 376 U.S. 483 (1984).

43. Katz c/ United States, 389 U.S. 347 (1967).

44. Las excepciones cambiaron la regla de exclusión oficialmente, pero la regla llegó a ser muy débil.

45. Schmerber c/ California, 384 US. 757 (1966).

46. Opperman c/ South Dakota, 428 U.S. 364 (1976).

47. Oliver c/ United States, 466 US. 170 (1984).

48. United States c/ Leon, 468 U.S. 897 (1984).

49. McCleskey c/ Zant, US., 111 S.Ct. 1464 (1991).

50. Coleman c/ Thompson U.S. 11S.Ct. 2456 (1991)

51. 377 US. 201 (1964)

52. "The Supreme Court, PrincipaI Cases", 105 Harvard Law Review, 77-426 (noviembre de 1991), 329.

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53. Peter App1ebome, "Media Focus on Death Row under fire", 1 de junio de 1992, pp. 4A-5A, Star Tribune (un diario de
Minneapolis, Minnesota, U.S.A.).

54. Harvard Law Review, Op. cit. 339, citado como de Mitchum c/ Foster, 407 U.S. 225, 242, (1972).

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POLITICA CRIMINAL Y HUMANISMO EN LA REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL * - REVISTA 6

POLITICA CRIMINAL Y HUMANISMO EN LA REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL *

Elías Carranza
Subdirector de ILANUD

1. INTRODUCCION. POLITICA CRIMINAL EN SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO AMPLIO.

Nos toca en esta conferencia sobre política criminal ampliar el marco sobre el que hasta ahora el seminario ha venido
primordialmente trabajando (poder judicial y legislación procesal penal).

En efecto, poder judicial y legislación procesal penal son dos capítulos de la mayor importancia a considerar por la política
criminal(1), pero también los de legislación penal material, policía, sistema penitenciario, sistema post-penitenciario, justicia de
menores y, más recientemente, formas no penales de resolución de conflictos. Todo esto, si nos referimos a la política criminal
en sentido estricto, o sea a la política criminal referida al ámbito de acción del sistema de justicia penal que es el concepto de
política criminal implícito en el #19 de los "Principios rectores en materia de prevención del delito y justicia penal en el contexto
del desarrollo y de un nuevo orden económico internacional".(2)

Hay que tener también en cuenta, sin embargo, otra acepción más amplia de política criminal, referida a la totalidad del
sistema de control social (no sólo al sistema penal) y que intercepta con otras áreas de la política estatal, particularmente del
"sector social" (salud, vivienda, educación, trabajo), con su incidencia en la prevención primaria de la criminalidad y en la
mayor o menor frecuencia de ciertas formas delictivas. Es el concepto implícito en el # 21 de los "Principios rectores" arriba
citados, cuando se refieren a la prevención del delito como parte de la política social, diciendo que "el sistema de justicia
penal, además de ser un instrumento de control y disuasión, debe contribuir también al objetivo de mantener la paz y el orden
y de reparar las desigualdades y proteger los derechos humanos con miras al logro de un desarrollo económico y social
equitativo. A fin de relacionar la prevención del delito y la justicia penal con las metas del desarrollo nacional, hay que
esforzarse por obtener los recurso humanos y materiales necesarios, incluida la asignación de fondos adecuados y por utilizar
en la mayor medida posible todas las instituciones y recursos pertinentes de la sociedad, para garantizar así la adecuada
participación de la comunidad".

Este es el concepto también implícito en el #18 de los mismos "Principios" cuando, refiriéndose a la planificación intersectorial
del desarrollo, expresan que

"Las actividades de planificación intersectorial deben tender a lograr la interacción y la cooperación entre los planificadores
económicos, los organismos y los sectores de la justicia penal, a fin de establecer o reforzar mecanismos de coordinación
adecuados y aumentar la capacidad de respuesta a la política de prevención del delito a las necesidades del desarrollo y a las
condiciones cambiantes".

Finalmente, encontramos que ambos conceptos de política criminal se desprenden del objetivo principal de ILANUD,
establecido en su convenio de creación, citando dice en su artículo primero que "el objetivo principal del instituto es colaborar
con los gobiernos en el desarrollo económico y social equilibrado de los países latinoamericanos mediante la formulación e
incorporación en los programas nacionales de desarrollo de políticas e instrumentos de acción adecuados en el campo de la
prevención del delito y la justicia penal."

2. EVALUACION DE LAS POLITICAS CRIMINOLOGICAS EXISTENTES

Trataremos de hacer a) una primera evaluación de las políticas criminológicas actualmente existentes en la región (si bien la
realidad no es homogénea); y b) proponer algunos criterios de política criminal a partir de la información sobre dicha realidad
regional y de algunos documentos liminares de política criminal de Naciones Unidas.

2.1. Ausencia de políticas criminológicas integrales

Ante todo, ha sido harto señalada la no existencia de políticas criminológicas integrales para los componentes del sistema de
justicia penal (la que hemos denominado política criminal en sentido estricto). Salvo intentos esporádicos que no decantan en
la estructuración de tina política integradora y sostenida en el tiempo, la realidad general de los países indica que los
subsistemas policial, judicial, penitenciario, post-penitenciario, de menores y de legislación penal, accionan cada tino de ellos
en forma muy autónoma e impulsados con frecuencia por criterios encontrados entre sí. Igualmente inexistentes han sido,
como era de suponer, las que hemos denominado políticas criminológicas en sentido amplio, que deberían armonizar la
actividad del sistema de justicia penal para con respecto a los restantes sectores del estado y de la sociedad.

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En buena medida, es lógico que se dé tal ausencia de políticas, pues trazarías y llevarlas adelante implica armonizar
subsistemas que responden a distintos poderes del estado, que han sido inclusive históricamente estructurados en un sistema
antagónico de equilibrio entre sí, para promover su control mutuo.

No se trata, como vemos, solamente de una incapacidad de nuestros países en vías de desarrollo. De hecho no conocemos
programas verdaderamente integrales de política criminal que se lleven a la práctica e los países desarrollados, al menos en
los países llamados por el Banco Mundial "Industriales con economía de mercado". aunque existen importantes esfuerzos en
varios países.(3)

En América Latina han existido algunos intentos frustrados de proyección de políticas criminológicas nacionales integrales, y
existen en la actualidad organismos más o menos incipientes que apuntan en esa dirección, tratando de armonizar al menos
determinadas acciones importantes entre algunos estamentos del sistema(4). Aunque estos esfuerzos no implican el logro de
verdaderos programas de política criminológica, los señalamos porque son esfuerzos importantes que deberían ser
fortalecidos.

La ausencia de políticas criminológicas integrales (sean éstas en sentido estricto referidas sólo al sistema de justicia penal, o
en sentido amplio), lío significa que la acción estatal en la materia haya sido totalmente errática o sin orientación. Sí pueden
señalarse líneas u orientaciones de acción legislativa, policial, judicial y penitenciaria, no siempre las más adecuadas por
cierto, al menos a la luz de los criterios e instrumentos internacionales de política criminológica que en este trabajo tomamos
como referencia.

2.2. Evaluación de las actuales políticas en función de la distribución de recursos del sistema penal

Consideramos importante evaluar las políticas, líneas u orientaciones actualmente existentes, en función de dos criterios: 1) De
distribución de los recursos asignados dentro del sistema penal (policía, poder judicial, sistema penitenciario). Esto será sin
duda un indicador de la importancia asignada a cada subsector y del peso de cada uno de ellos dentro del sistema; 2) De
resultados obtenidos con dicha política.

En cuanto al primer criterio de evaluación, la información de que disponemos pone de manifiesto un notable desequilibrio entre
los recursos asignados a los subsistemas policial, judicial y penitenciario, que prioriza fundamentalmente al sector policial.

De la información del "Segundo estudio de las Naciones Unidas sobre tendencias delictivas, funcionamiento de los sistemas
de justicia penal y estrategias de prevención del delito" se desprende que los países llamados "en vías de desarrollo" destinan,
en promedio, solamente el 1 % del personal del sistema de justicia penal al poder judicial, mientras asignan el 94% al sector
policial y el 5% al penitenciario.

El contraste se evidencia al comparar con la información sobre los llamados países "desarrollados", que exhibe que destinan
respectivamente el 4% (poder judicial), el 77% (policía) y el 19% (sistema penitenciario).

En ambos grupos de países el subsector policial es el más voluminoso, sin embargo los países desarrollados destinan 17
puntos porcentuales menos que los en vía de desarrollo a policía y, en cambio, destinan el cuádruple que éstos al poder
judicial. Por otra parte, los puntos porcentuales que los países desarrollados tienen de menos en policía, los vemos aparecer
en el subsistema penitenciario, con lo que este sector queda también con el cuádruple de lo que tiene en los países en vía de
desarrollo.

Como vemos, con solamente el 1 % de los recursos humanos destinados al poder judicial, el sistema de justicia penal (la
justicia penal) en los países en vía de desarrollo es esencialmente policial, no judicial. En los países desarrollados o centrales,
en cambio, los poderes judiciales tienen un peso proporcional mente mucho mayor.

Pero aportemos más información: ya en el "Primer estudio de las Naciones Unidas sobre tendencias delictivas, funcionamiento
de los sistemas de justicia penal y estrategias de prevención del delito" se había hecho notar que "en los países menos
desarrollados se asignan más recursos a las fuerzas policiales que a los otros organismos de la justicia penal"(5). En el
Segundo Estudio se corroboró la anterior información, adicionándose los datos de proporciones de personal que antes vimos y
señalándose también que cutre 1974 y 1980 el personal de policía de los países en desarrollo aumentó de 394 a 913 por cada
cien mil habitantes, mientras que en los países desarrollados su tasa se mantuvo estable.(6)

O sea que la información de los censos de Naciones Unidas respecto de nuestros países exhibe una tendencia que se agrava
en el tiempo, ya que mientras las tasas de policías por cien mil habitantes de los países desarrollados se mantuvieron estables
entre uno y otro censo, en el caso de los países en vías de desarrollo se multiplicaron por 2.3 (7)

Sin embargo, no para aquí el desproporcionado crecimiento policial. Habría que sumar a estas cifras el número de los
cuerpos de policía privados, que han cobrado enorme importancia en los últimos años, y cuyo número se multiplica

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rápidamente. En algunos países constituyen verdaderas fuerzas armadas ajenas al control estatal, pues suelen pertenecer a
compañías transnacionales.

En cuanto a lo que a política criminológica y prevención del delito se refiere, de lo anterior se desprende una definida
orientación dirigida a satisfacer la función penal básicamente por medio del aumento de los efectivos policiales; no ya siquiera
por medio del aumento presupuestario equilibrado de todo el sistema penal, sino esencialmente en base a más policía.

Este sobredimensionamiento de los recursos asignados a uno de los subsistemas se manifiesta, por lo demás, en las
funciones que éste desarrolla, y en el peso de su actuación desde la etapa de prevención anterior al delito y a todo lo largo
del sistema, con importante incidencia inclusive en la etapa judicial. Veámoslo muy esquemáticamente:

Etapa de prevención anterior al hecho delictivo:

* La prevención anterior al delito ha venido descansando- sin mayor eficacia por cierto- casi con exclusividad en la policía, y
el incremento del delito ha servido de fundamento, ante la ausencia de políticas criminológicas que den otra respuesta, para
multiplicar los efectivos policiales.

* La prevención "primaria" de la criminalidad, por medio del sector de bienestar social (deportes, salud, educación, recreación,
etc), es en general muy reducida -con oscilaciones entre países- y la información de CEPAL, PNUD y otras agencias indica
que por razones fiscales y recortes.(8)

* La prevención por medio de la organización de la comunidad (seguramente la de mayor importancia), es incipiente. Seria
deseable que adquiriera un desarrollo importante en los años futuros, en la medida en que se consoliden verdaderos procesos
democráticos en la región. Hasta el momento ha tenido un muy escaso desarrollo, en gran parte justamente por la existencia
de gobiernos no democráticos o de democracias "de fachada", que más bien perseguían o en el mejor de los casos
obstaculizaban toda forma de organización comunitaria por el peligro que éstas implican para tales regímenes.

Etapa posterior al hecho delictivo. Intervención del poder judicial:

La policía "previene", interviniendo por sí o a raíz de denuncia, trasmitiendo la "notitia criminis" a la autoridad judicial. Esto en
el aproximadamente 95% de los casos. En un reducido porcentaje, toma conocimiento directamente la autoridad judicial.

Investigación de los hechos: Es realizada, prácticamente por entero, por la policía, en forma por lo general muy "empírica" (9)
y citando esto no es así, con especialistas y laboratorios de criminalística que pertenecen a ella.

Justicia de Instrucción: La regla general -salvo excepciones- es que las resoluciones judiciales se fundan por entero en la
investigación policial antedicha, limitándose a ratificar lo actuado por la policía. Más aún, en alguna legislación, las
declaraciones ante la policía tienen pleno valor judicial.

Tribunales de sentencia y apelación: No tienen acceso directo a los hechos. Trabajan sobre el expediente actuado por los
jueces inferiores, que como antes vimos ratifica la actuación policial.

Etapa de cumplimiento de la pena y de privación de la libertad durante el proceso

En el momento de la prevención policial, y con frecuencia durante la etapa de instrucción judicial, la privación de libertad se
lleva a cabo en las comisarías policiales, cuyo personal tiene a su cargo la custodia de los detenidos. Cuando éstos son
alojados en el sistema penitenciario, lo que como regla sucede al dictarse auto de procesamiento y prisión preventiva o la
condena, nuevamente es personal dependiente del poder ejecutivo, policial, de policía o de seguridad penitenciaria o militar
según los países, el que tiene a su cargo a los presos. Hay que recordar que en América Latina el personal penitenciario es
primordialmente se seguridad y administrativo, siendo la proporción del personal técnico muy reducida o en algunos casos
nula.

Toda la anterior información sobre recursos humanos y distribución de funciones al interior del sistema de justicia penal es
perfectamente coherente con la información histórica que explica, sobre la base de nuestro pasado colonial, el sobrepeso que
los poderes ejecutivos han tenido siempre entre los poderes del estado.(10)

El sobrepeso evidente que el subsistema policial tiene en nuestra región dentro del sistema de justicia penal y en especial el
que tiene dentro del subsistema judicial, nos plantea interrogantes sobre temas tales cómo:

* La verdadera independencia de los poderes judiciales;

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* La posibilidad de objetividad del conocimiento de los hechos que se juzgan, lo que a su vez cuestiona la Justicia de las
resoluciones dictadas.

Sobre este último punto, recordemos que la justicia penal trabaja con conductas humanas y, en este sentido, el Juez debe
aclarar el conocimiento de los hechos como en cualquier otra ciencia fáctica, acorde con las exigencias del método científico.
En esto, la exigencia de inmediación del juez respecto de la prueba no hace más que responder a una exigencia propia del
método científico en las ciencias fácticas: la verificación empírica.

Pues bien, pocas personas más mediatizadas respecto de los hechos, y limitadas para alcanzar la verdad, que el juez forzado
a un proceso escriturista y sin acceder a los hechos más que a través de la información policial.

2.3. Evaluación de las actuales políticas en función de los resultados obtenidos

2.3.1. Si tenemos en cuenta que un objetivo principal de la política criminal es reducir la criminalidad, los resultados de las
políticas existentes no son exitosos, más aún, puede afirmarse que producen efectos decididamente negativos.

En efecto, la información recogida por el "III Estudio de las Naciones Unidas sobre tendencias delictivas, funcionamiento de los
sistemas de justicia penal y estrategias de prevención del delito" indica un aumento en los números relativos de la criminalidad
oficialmente registrada y, -obviamente- en nuestra región con gran crecimiento poblacional, en los números absolutos. En
algunos países donde las estadísticas regulares no acusan el aumento, la investigación criminológica verifica que lo que
ocurre es que se ha elevado la cifra negra en razón del descenso en la tasa de denuncias.(11)

De igual modo, la información disponible indica que se da un incremento en la criminalidad no-convencional (tráfico ilícito de
drogas y estupefacientes, criminalidad económica, si bien en el caso de esta última, la cifra negra y nivel de impunidad son
muy altos).

2.3.2. Otro resultado desastroso de las políticas existentes ha sido multiplicar las poblaciones penitenciarias a ritmo vertiginoso,
generando hacinamiento, gravísimas violaciones a los derechos humanos de los privados de su libertad y altísimos costos al
sistema (la relación de costos entre tina medida de prisión y tina no privativa de libertad es 5:1).

La política criminológica regional se basa, sin excepción, en todos los países, en la pena de prisión. Al respecto ILANUD llevó
a cabo un estudio de los códigos penales y una dosimetría penal, de la que surge que en todos los países estudiados
(Argentina, Brasil, Costa Rica, Colombia, Chile, México, Perú, Venezuela) el 75% o más de todos los delitos se sancionan con
pena privativa de libertad.(12)

Son numerosos los instrumentos internacionales que recomiendan utilizar la pena de prisión sólo como última ratio(13), y es
numerosa también la investigación criminológica que pone en evidencia que el encierro produce patologías y no es socializante
ni resocializante(14), lo que llevó a la doctrina y legislación más modernas a abandonar la denominada "teoría del
tratamiento"(15). No obstante estos avances en la investigación, doctrina y legislación, las políticas en la región siguen
orientándose en la dirección de modificar las leyes penales elevando las penas de prisión y limitando al juez las alternativas a
la pena privativa de libertad, y también, pasando por encima del principio de inocencia, limitando o a ves prohibiendo por
completo la libertad durante el proceso. Esta última situación, como es sabido, alcanza en nuestra región límites
impresionantes, pues las proporciones de "presos sin condena" sobre el total de las poblaciones penitenciarias, así como las
tasas globales de "presos sin condena", son altísimas.(16)

Todo esto ha llevado a una verdadera explosión penitenciaria, que ILANUD ha podido constatar en al menos 18 países
(Antillas Holandesas, Barbados, Bolivia, Cayman, Colombia, Costa Rica, Chile, El Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica,
México, Montserrat, R. Dominicana, Santa Lucía, Trinidad y Tobago, Uruguay, Venezuela) (17), con sobrepoblaciones en casos
de hasta el 950%, con elevadísimas tasas de homicidios y suicidios intracarcelarios, falta de condiciones mínimas de higiene y
comida en los centros, y todo género de violaciones a los derechos humanos.

2.3.3. Las violaciones a los derechos humanos que se producen en el sistema penitenciario son seguramente de las más
graves que ocasionan los sistemas de justicia penal, pero éstos se caracterizan por general un sinnúmero de gravísimas
violaciones a todo lo largo de su accionar, lo que ha llevado a crear capítulos especiales de la criminología, la sociología
criminal y 18 los derechos humanos, y es un tema de especial importancia en nuestra región, donde se multiplica el accionar
de estos sistemas con el errado criterio de responder con soluciones penales a todo género de conflictos interindividuales o
sociales, al par que, en razón de la destrucción de las economías y de la reducción de los presupuestos de los sistemas,
éstos se deterioran rápidamente, multiplicando el irrespeto a los derechos fundamentalmente de judiciales y víctimas.

3. DERECHOS HUMANOS EN LA JUSTICIA PENAL

El título de nuestra conferencia es "política criminal y humanismo en la reforma de la justicia penal". El vocablo se incluye para

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hacer referencia al punto que veníamos desarrollando, para poner de relieve la necesidad de cerrar la brecha entre el estatuto
de derechos humanos que se encuentra establecido en la legislación internacional y nacional y que es de la esencia de la
justicia penal, y la realidad de su funcionamiento, en la que estos derechos son sistemáticamente violados. La tarea es muy
difícil, y para acometerla sin caer en el desaliento ni en la hipocresía, es importante estar claros sobre la verdadera esencia
del sistema de justicia penal y sobre las limitaciones estructurales que hacen que funcione de la manera en que lo hace.(19)

Esta distancia entre norma y realidad es una grave paradoja, que se manifiesta en forma evidente para cualquiera que como
funcionario, victimario, o víctima, tenga contacto con el sistema de justicia penal, pero que por otra parte ha sido estudiada por
criminólogos en muchos países de América Latina y el Caribe(20) y por ILANUD, comparativamente, a nivel regional (21).

La paradoja se expresa muy bien, irónicamente, en la expresión "política criminal", que Luis Rodríguez Manzanera y Enrique
Castillo -antes también A. Quiróz Cuarón- sugieren sustituir por "política criminológica".

4. ALGUNOS CRITERIOS DE POLITICA CRIMINOLOGICA PARA UNA REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL

Los siguientes son solamente algunos criterios que consideramos importantes y nos atrevemos a enunciar. Seguramente
hemos omitido muchos otros, también importantes, que deberían ser tratados en un trabajo de mayor extensión.

Un programa de política criminal debería desarrollarlos y establecer una estrategia y un orden de acciones para llevarlos a la
práctica teniendo en cuenta la realidad en cada caso. Son criterios generales. Pensamos que tanto en la prevención anterior
al delito como en el accionar del sistema de justicia penal deberían ocupar un lugar importante, teniendo en cuenta también
las distintas categorías -que presuponen formas específicas de prevención- y la realidad social, cultural, económica y jurídica
de cada país.

Hemos agrupado sistemáticamente: a) criterios a tener en cuenta en la política criminológica (de prevención) anterior a los
hechos delictivos y a la intervención del sistema de justicia penal; b) criterios a tener en cuenta a partir de la intervención del
sistema de justicia penal.

a.1. Fortalecer la prevención primaria o social de la criminalidad, con acciones a nivel de la familia, la escuela, el trabajo, (en
particular el trabajo de menores), la salud, la recreación, la planificación urbana.

a.2. Fortalecer la prevención del delito por medio de la comunidad. La policía no debe "apropiarse" del problema delictivo. Este
es un problema social, en le que deben trabajar en su solución especialmente las comunidades directamente afectadas,
participando conjuntamente con la policía en el elaboración de estrategias de prevención y en el establecimiento de
prioridades de acción y de movilización de recursos.

a.3. Procurar reducir al máximo posible ciertas formas de prevención directa y personal del delito, tales como armas para
defensa personal y policías privadas (con prohibición total de las armas y calibres de guerra), que sustituyen la acción estatal
en el uso de la fuerza, multiplican la violencia social y elevan el riesgo de vida para la propia víctima.

b. 1. Promover una distribución presupuestaria y de recursos humanos en el Sistema de justicia penal que eleve las actuales
proporciones de los subsistemas judicial y penitenciario, para garantizar la independencia del poder judicial y la judicialidad de
sus resoluciones, así como para garantizar un nivel de funcionamiento del sistema penitenciario que evite las violaciones a los
derechos humanos que suceden en razón de la limitación de recursos humanos y materiales elementales.

b.2. Promover, en la mayor medida posible, las formas no-penales de resolución de conflictos (Somos conscientes de que, en
esta materia, un obstáculo importante es el principio de legalidad, según está establecido en nuestros sistemas jurídico
penales. Este es uno de los temas importantes para trabajar en función de una política criminal innovadora, que tenga como
objetivo principal la paz social a partir de la satisfacción de los miembros de la sociedad y no indispensablemente a partir de
la sanción penal).

b.3. Orientar la acción del ministerio público hacia la persecución de los delitos más graves y que causan mayor daño social,
tales como criminalidad violenta, drogas y criminalidad económica. De esta manera se obtendrá un mejor resultado en
términos de Justicia y una distribución más racional y eficiente de los recursos humanos existentes, al reducirse los esfuerzos
proporcionalmente destinados a la persecución de los "delitos de bagatela". Aquí, nuevamente habría que actuar en forma
innovadora frente al principio de legalidad vigente (o frente a la interpretación que se ha hecho hasta el momento de este
principio, ya que en la realidad sí se produce una selección de los casos que son perseguidos por la justicia y de los que -con
frecuencia por limitaciones de capacidad de trabajo- no lo son. Hay ejemplos en los que se lía logrado con éxito compatibilizar
la vigencia del principio de legalidad con Instrucciones de política criminológica al ministerio público para priorizar la
persecución de determinados delitos de mayor gravedad.(22)

b.4. Revisar la situación de la víctima en el proceso, estableciendo su participación en él.

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b.5. Establecer una política penológica que priorice las sanciones y medidas lío privatizadas de libertad y proactivas, tales
como trabajo en la comunidad, reparación a la víctima, reconocimiento del hecho y perdón del ofendido, y otras, y destine la
pena de prisión sólo para los delitos de mayor gravedad, con el objeto de reducir en lo posible la violencia de respuesta del
sistema penal y que ésta no sea un obstáculo para la inevitable y necesaria reinserción social de quien ha delinquido.

b.6. Reformar el procedimiento penal, introduciendo la oralidad y publicidad en los países en que éstas no existen, para
garantizar el principio de inmediación, así como el mayor grado de participación posible de la comunidad en las decisiones
judiciales y víctimas, por medio de un proceso penal transparente, expedito, oral y público. En esto felicitamos efusivamente la
labor de la reforma penal guatemalteca, que promueve una justicia penal que nos atreveríamos a llamar revolucionaria en la
región. El tránsito hacia una justicia penal verdaderamente justa no será sencillo, ni en Guatemala ni en los restantes países
de la región, pues el dictado de la ley es sólo un paso, bien importante por cierto, cuando va acompañado por la decisión
política y por la activa participación de la sociedad en el proceso de transformación.

NOTAS:

* Síntesis de la conferencia pronunciada en el Congreso regional sobre la Reforma de la Justicia Penal. Guatemala, 5 al 8 de
marzo de 1991.

1. "por política criminal, puede entenderse la política respecto del fenómeno criminal, lo que no sería más que un capítulo de
la política general", E.R. Zaffaroni, manual de Derecho Penal, Editorial Cárdenas, México, p. 88.

2. #19: "Planificación sectorial: La planificación del delito y de la justicia penal debe llevarse a cabo con una orientación
dinámica y sistemática, teniendo en cuenta la interrelación de las actividades y funciones en las esferas de la legislación, la
ejecución.

3. Ver una excelente reseña de tales programas en Europa, estados Unidos y Canadá, en "Crime Prevention Strategies in
Europe and North América", Heuni, #8, Helsinki, 1990.

4. En Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y República Dominicana se crearon "Comisiones nacionales para el
mejoramiento de la administración de la justicia", a instancias de ILANUD y dentro del "Proyecto para el mejoramiento de la
administración de justicia". estas comisiones, con variaciones entre países, están integradas por un magistrado de la Corte
Suprema de Justicia, el Ministro de Justicia, un representante del Congreso o Asamblea Legislativa, el Presidente del Colegio
de abogados y el Decano de la facultadas de derecho. En Ecuador, desde 1982, existe el Consejo Nacional de rehabilitación
Social, integrado por el Ministro de Gobierno, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia o su delegado, el Ministro Fiscal
general, el Ministro de Trabajo o su representante y el Director del Instituto Nacional de Criminología; aunque se ocupa en
mayor medida de política penitenciaria tiene también funciones de política criminológica general en materia de prevención,
educación y promoción. En Costa Rica, nuevamente, dio excelente resultado la creación de una comisión interinstitucional
encargada de armonizar acciones entre el Poder Judicial y el Ministerio de Justicia (a cargo del Sistema Penitenciario) para la
resolución de problemas que afectaban y demoraban la tramitación de las causas penales y la libertad de los detenidos.

5. "Prevención del delito y lucha contra la delincuencia". Informe del Secretario General. Documento A /32/199, septiembre
1977. #42, p. 19.

6. VII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente. Tema 3 del programa
provisional: Nuevas dimensiones de la criminalidad y de la prevención del delito en el contexto del desarrollo, desafíos para el
futuro. Segundo estudio de las Naciones Unidas sobre tendencias delictivas, funcionamiento de los sistemas de justicia penal y
estrategias de prevención del delito. Informe preparado por la Secretaría, A/CONF. 121/18 #41, 42 y ss. El estudio explica que
el aumento en la tasa de policías en los países en vías de desarrollo podría deberse, al menos hasta cierto punto, a los
diferentes cuestionarios utilizados en los estudios, pero se hace notar que, por contraste, "en los países desarrollados el
personal de policía por cada 12()().00 habitantes se mantiene aproximadamente al mismo nivel en los dos estudios.

7. Es un error, ante el incremento delictivo (o a veces ante la sola alarma social), responder mecánicamente aumentando el
número de policías. La investigación más actualizada en la materia demuestra que el aumento en el número de efectivos
policiales no tiene impacto en las tasas de criminalidad, salvo si el número de policías alcanza un costosísimo nivel de
"patrullaje de saturación" que, por otra parte, es una medida que puede adoptarse por tiempo muy limitado, y tiene otros
efectos negativos no deseados. (Sobre esto Heal K., "Situational Crime Prevention. Fron Theory to Practice", Home Office
Research and Planning Unit, London HMSO, 1986.

8. CEPAL, "La dinámica del deterioro social en América Latina y el Caribe en los años ochenta, LC/G. 1557, 1989. CEPAL,
"Efectos sociales de la crisis económica", LC?R. 522, 1986.

9. El término está usado en el sentido de ausencia de capacitación científica, (no en el sentido de la exigencia de verificación

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POLITICA CRIMINAL Y HUMANISMO EN LA REFORMA DE LA JUSTICIA PENAL * - REVISTA 6

material o empírica propia del método científico).

10.Sobre esto, Maier J., "Situación de la Justicia Penal y problemas de los sistemas escritos y de la organización de los
tribunales". Congreso regional sobre reforma de la justicia penal. 5-8 marzo 1991, Guatemala.

11. Así, v.gr en Colombia, vid reinaldo Bernal Izquierdo, Comportamiento de la tendencia de la criminalidad y delincuencia
1985-1989, en "Análisis sociojurídicos #l, República de Colombia, Ministerio de Justicia, 1990.

12. González D. y Garita A.I., "La multa en los códigos penales latinoamericanos", Depalma Editorial, Buenos Aires, 1990, p.
l28 y ss.

13. Así, para citar solamente algunos de los documentos más recientes, las "Reglas mínimas para la administración de la
justicia de menores", sancionadas por el VII Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del
delincuente (Milán, 26 agosto - septiembre 1985), la resolución #16 del mismo congreso titulada "Reducción de la población
penitenciaria, medidas sustitutivas del encarcelamiento e integración social de los delincuentes", la resolución # 17 del VIII
Congreso de Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, titulada "Prisión preventiva". (La
Habana, 27 de agosto - 7 septiembre 1990), y las "Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas
de libertad", sancionadas también por el VIII congreso.

14. Caballero Romero J.J. El mundo de los presos y Clemente Díaz, M. Los efectos psicológicos del encarcelamiento, en
"Psicología social y sistema penal", compilación de Jiménez Burillo F. y Clemente M., Alianza Universidad Textos, Madrid,
1986.

15. Así, v.gr. en Canadá. Ver "Correctional Philosophy: Correctional Law Review, Working Paper #1". Solicitor General
Canada, Ministry Secretariat, 1986.

16. Sobre esto, Carranza E., Houed M., Mora L.P., Liverpool N.J.O., y Rodríguez Manzanera L., "Alternativas a la prisión en
América Latina y el Caribe", ILANUD, 1991. También, de los tres primeros autores, "El preso sin condena en América Latina y
el Caribe", ILANUD, 1988.

17. Ver "Alternativas a la prisión en América Latina y el Caribe", citado en nota 12, p. 12 y 55.

18. Zaffaroni, Eugenio R., "Sistemas penales y derechos humanos en América Latina (Informe final)", Instituto Interamericano
de Derechos Humanos, DEPALMA, Buenos Aires, 1986.

19. Sobre esto, Zaffaroni, E.R., "En busca de las penas perdidas", EDIAR, Bs. As., 1989.

20. Cuando en forma veloz, con el riesgo consciente de importantes omisiones, han trabajado sobre este tema en América
Latina y el Caribe, E.R. Zaffaroni., J. Maier, Lucila Larrandt en Argentina; N.J.O. Liverpool en Barbados; J.L. Mora, M. Houed,
D. González, A.I. Garita, S. Navarro, H. Issa, F. León y E. Chirino en Costa Rica; A. Colanzi Zeballos en Bolivia; A. Reyes
Alvarado, E. Sandoval Huertas, E. Saavedra, A. Pérez Pinzón en Colombia; A. Donoso y A. Zambrano Pasquel en Ecuador; O.
Grezzi, R. Schurmann Pacheco, J. Balbela en Uruguay; Lola Aniyar, Rosa de Olmo, E. Gómez Grillo, G. Gabaldón, T. Santos,
R. Martínez Rincones y tantos otros en Venezuela. Mucho de lo producido por el "Grupo latinoamericano de criminología
crítica", hace importantes aportes en esta materia.

21. Carranza E., y otros, "El preso sin condena en América Latina y el Caribe: estudio comparativo, estadístico y legal de
treinta países y propuestas. para reducir el fenómeno", ILANUD 1988.

22 Así v.gr., en la reciente reforma judicial de la Provincia de Córdoba, Argentina.

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EL TRATAMIENTO DEL ERROR EN LA LEGISLACIÓN PENAL Y EN LA JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE - REVISTA 6

EL TRATAMIENTO DEL ERROR EN LA LEGISLACIÓN PENAL Y EN LA JURISPRUDENCIA


COSTARRICENSE

Alfredo Chirino S.
Mario Houed V.
Letrado y Magistrado de la Sala de Casación Penal
Profesores de Derecho Penal, U.C. R.

1. Introducción

El problema del error y sus derivaciones ha constituido desde hace mucho tiempo uno de los aspectos que mayor controversia
suele generar en el área del derecho penal- parte general-, no solo por los efectos que evidentemente repercuten en la
determinación de los elementos estructurales del delito para obviar una eventual sanción, sino por la propia complejidad que el
tema entraña. Con relación a lo primero cabe advertir que lo menos idóneo sería (dentro de una adecuada relación de política
criminal y teoría del error) someter a privación de libertad a un sujeto que incurrió en un hecho punible a causa de ese
fenómeno -sea éste por error de tipo o de prohibición, particularmente inevitables, según veremos-, pues se reconoce que
aquélla no es necesaria en tales casos como retribución (prevención general) ni como resocialización o reeducación
(prevención especial) si es que seguimos las líneas de los falsos dilemas planteados entre "seguridad jurídica" o "defensa
social" que hemos examinado en otras oportunidades (1). Ello es así porque quienes actúan motivados en el error,
normalmente están integrados a la cultura de la sociedad en que conviven o por lo menos el conflicto que presentan no es del
todo insuperable, además de que la intimidación a los individuos que en un futuro pudieran realizar sus actos en las mismas
circunstancias, no obliga a que la amenaza consista -necesariamente- en que se les restrinja su libertad. En lo que se refiere a
la naturaleza del error y su discutida complejidad lógicamente constituye el producto de nuestra reflexión, pues no parece que
las correspondientes leyes penales y en consecuencia la jurisprudencia nacional, hayan seguido la orientación que la moderna
teoría del delito ha desarrollado en los últimos años para superar la anticuada distinción entre error de hecho y error de
derecho. Ese es el motivo que nos ha impulsado a materializar este breve estudio, teniendo como soporte un reciente fallo de
la Sala de Casación Penal, donde precisamente se analizó dicho cuestionamiento.

II. Error e Ignorancia

Ciertamente cabe admitir que el error y la ignorancia son dos fenómenos que desde un punto de vista psicológico y aún
filosófico pueden ser diferenciados; pero jurídico-penalmente, por tener los mismos efectos, esa distinción no tiene
trascendencia.

De tal modo, pues, reconociendo que el error es el conocimiento falso acerca de algo, y que la ignorancia es la falta de
conocimiento de algo partiremos del supuesto que no hay razón válida para darles un tratamiento diferente. Antes bien, siendo
que el error es el concepto que comúnmente se emplea en la legislación y en la doctrina, con un contenido amplio que abarca
la ignorancia, así debe ser comprendido.

III. Error de hecho y error de derecho

En la Exposición de Motivos del Código Penal vigente (Ley N ° 4573 de 4 de mayo de 1970 que empezó a regir un año
después, en el mes de noviembre), se dice con relación al tema de nuestro interés, entre otras cosas, lo siguiente: "Adoptamos
el texto recomendado por el Código Penal Tipo para Latinoamérica, en cuanto al error de derecho, que suscitó un largo
debate de la comisión redactora del anteproyecto. Es claro que la causa de inculpabilidad prevista tiene su precisa limitación
porque el error de derecho, para que tenga valor legal, debe ser invencible porque si no lo es, trae como consecuencia una
simple atenuación de la pena. La expresión invencible debe interpretarse en el sentido de que si bien nadie puede alegar
ignorancia de la ley, de acuerdo con el artículo 129 de la Constitución, ella misma expresa: "salvo en los casos en que la
misma autorice" y el texto que sugerimos aplica la excepción apuntada. También es lógico que el error de derecho no puede
versar sobre conceptos esenciales y básicos que la misma Constitución ampara, como lo son la vida, la libertad o la
propiedad." Con anterioridad -en la misma exposición de motivos- la Comisión redactora afirma, al referirse al error de hecho,
que se trata de una auténtica causa de inculpabilidad, en la que no existe dolo alguno, aunque contempla la posibilidad de que
pueda provenir de culpa. Con sustento en las razones apuntadas, fueron incluidos el error de hecho y el error de derecho
(artículos 34 y 35 del Código Penal, respectivamente) como causas de inculpabilidad, receptando la discutible distinción entre
"error facti" y "error iuris" que ya inclusive en la época de la aprobación del Código mencionado, estaba siendo objeto de
revisión. Debe reconocerse, sin embargo, que aún no se había perfilado en todos sus contornos la delimitación conceptual del
problema del error (analizado desde la óptica de las características del tipo y del contenido de la prohibición) lo que inclusive
hoy día no deja de ser motivo de polémica, en especial para quienes continúan ubicando el dolo y la culpa como elementos
de la culpabilidad.

A. El principio "Ignorantia iuris nom excusa". Su carácter relativo

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EL TRATAMIENTO DEL ERROR EN LA LEGISLACIÓN PENAL Y EN LA JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE - REVISTA 6

Para diferenciar el error de hecho y el error de derecho, normalmente se tomaba como punto de partida la aplicación del
principio, muchas veces contenido en las diversas legislaciones, que establece que nadie puede alegar ignorancia de la ley
(contemplado en nuestra Carta Magna en el artículo 129, aunque deja a salvo los casos que la misma ley autorice). Lo
anterior obligó a hacer una distinción de las circunstancias que integran la ley penal, cuyo error o ignorancia podían o no
conducir a una situación de inculpabilidad. Sin embargo, pese a que aún hoy día se cuestiona la naturaleza de dicho principio
(si debe conceptualizarse como una presunción; si expresa el carácter obligatorio de la ley penal; o si -por el contrario-
constituye una exigencia de carácter político, social o procesal) (3), de él no puede más que admitirse su carácter relativo,
para no incurrir en un excesivo formalismo que imponga condición de inexcusabilidad aún en casos extremos en que se olvida
la más elemental realidad psicológica. En efecto, si la doctrina tradicionalmente ha señalado dos excepciones al principio de
inexcusabilidad (una por razón de las personas y otra en atención al precepto violado), es porque en situaciones límite la
obligación de conocer la ley no puede ir más allá de lo que es racionalmente aceptable, siendo atendible que se reconozca,
además del desconocimiento sobre el hecho, el que puede producirse con relación a la norma (por ejemplo el extranjero que
ignora que en nuestro país es ilícito fabricar licor aún para su propio consumo).

B. Deficiencias en el contenido de la separación tradicional del error

La moderna doctrina afirma que son básicamente dos inconvenientes en los que incurre el criterio que para resolver la
cuestión relativa a la eficacia excusante del error parte del distingo entre el desconocimiento de derecho y el del hecho,
señalando su poca viabilidad y su inexacta diferencia esencial.

En primer término porque refiriéndose el orden jurídico a elementos fácticos (transformando las cuestiones del acto en
problemas jurídicos) no es posible desarrollar una apropiada distinción entre la falta de conocimiento del hecho y el error de
derecho. Así por ejemplo los llamados elementos fácticos del tipo no están desprovistos de una valoración jurídica (4), lo que
ha llevado a Maggiore (5) a afirmar que no se concibe un error de derecho que no se resuelva, en última instancia, en uno de
hecho. En segundo lugar queda claro que la indicada separación es puramente artificial desde que hemos reconocido que
entre una y otra clase de error no podemos señalar diferencia esencial alguna que permita delimitar conceptualmente ambas
especies: "por ejemplo se puede tener cocaína sin autorización, ya sea por ignorar que la detención de esa droga está
prohibida o por desconocer que esta sustancia es cocaína... en ambos casos se ignora que la materia poseída está sometida
a una determinada reglamentación jurídica." (6). Tales cuestionamientos han originado que el criterio distintivo entre las clases
de error se trasladase de la causa del desconocimiento hacia al objeto afectado por éste, siendo que cuando se trate o refiera
a un defecto en la consideración de un elemento particular del tipo penal (esto es que se incurre, al realizar el hecho, en un
error sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista, según su descripción) estaremos en presencia de
un error de tipo que afecta el dolo (cuando es invencible o inevitable), dando lugar a tipicidad culposa si es vencible o evitable.
Pero si el error se produce porque el sujeto cree que lo que hace no es contrario al orden jurídico, dará fundamento al
denominado error de prohibición que cuando es inevitable eliminará la culpabilidad, y si es evitable podrá atenuar la pena
prevista para el hecho.

IV. Significado del error sobre el tipo y sobre la prohibición

El Voto 446-F del 25 de setiembre de 1992 comienza el camino de una nueva etapa de la jurisprudencia de casación
reconduciendo los esfuerzos interpretativos hacia el problema de la acción, pero, esta vez analizándola desde una perspectiva
de su relevancia típica. (7).

Es por ello, que la Sala de Casación ha tratado de dibujar los contornos del problema de la acción en el Código Penal
tratando de deslindar las cuestiones que pertenecen al tipo, las dificultades que forman parte del análisis de la antijuridicidad
y, en ultima instancia, dejando las bases, fundamentales para la construcción de los elementos de la reprochabilidad a partir
de los requisitos de la capacidad de culpabilidad definidos en el artículo 42 del Código Penal.

La Jurisprudencia de la Sala había venido intentando lograr esta integración de los diversos temas de la Parte General (al
menos los más arduos) dejando algunas líneas aproximativas las que, sin embargo, han beneficiado más a la sistemática del
dolo, que al planteamiento de la tipicidad culposa. (8).

Dentro de este amplio contexto de problemas jurídicos, todos ellos relacionados con la teoría estratificada del delito, resaltan
en orden de importancia los problemas del error, los cuales, por sus características tan singulares han sido mantenidos en
cierto olvido por la jurisprudencia, hoy vuelven a un plano de primerísima importancia.

A primera vista podría pensarse que las dificultades del tema del error no tienen que ver con la aplicación cotidiana de la Ley
Penal, sino que son solo supuestos dogmáticos en los que se contienen reglas interpretativas totalmente desligadas de la letra
de la Ley y, por ende, inaplicables o, al menos, intransferibles al medio costarricense. No obstante, el Voto 446-F subraya la
extraordinaria cercanía de la problemática del error para el trabajo habitual de la Administración de Justicia. Para comprobar
este acerto, basta echar un vistazo a la evolución jurisprudencial generada a partir de finales de los años ochenta, donde
fácilmente puede encontrarse el error y sus diversos matices legislativos como fenómenos de utilidad práctica extraordinaria.

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La tesis seguida por la Sala se orienta hacia la construcción del andamiaje estructural del dolo como voluntad realizadora del
tipo penal, voluntad, resulta claro, que presupone un conocimiento de lo que se quiere y una representación de los efectos
concomitantes de la conducta. Tal apreciación se sustenta en la redacción actual de los artículos 18, 30 y 31 del Código
Penal, los cuales unidos en su función definitoria del tipo subjetivo, tal y como lo dice la sentencia en comentario,"... establecen
una relación inescindible entre el hecho tipificado (denominado en doctrina tipo objetivo) y el aspecto intencional del mismo
(dolo, culpa o preterintención)."

Lo que se expone a continuación no es más que un plan inicial para la discusión de la teoría del error en el derecho penal
costarricense. Y no puede ser de otro modo, ya que los problemas que acarrea dicha teoría obligarían a ocupar mucho más
espacio que el que tenemos disponible en esta Revista. Sin embargo, pretendemos caracterizar la complejidad de los aspectos
básicos que se ponen de manifiesto en nuestra Ley Penal con el fin de despertar el interés de los juristas costarricenses sobre
este tema.

A. El error de tipo vencible e invencible

La doctrina costarricense ha empezado a tomar partido por una definición del dolo avalorado, es decir, sin ninguna
consideración sobre la antijuridicidad. Este punto de vista ha obligado a estructurar la dinámica de la interpretación de la Ley
Penal a través de una serie de consideraciones sobre los elementos volitivos y cognoscitivos de la acción.

Aún cuando no se acepte que el punto de partida del análisis penal lo sea la relevancia de la acción (tesis que cada vez tiene
menos adeptos en doctrina), casi todos los autores sostienen que una acción incompleta, es decir, que le falte el conocimiento
o la voluntad no puede ser configurativa de un tipo penal.

Trayendo esta comprobación al área de acción de la tipicidad penal, no existirá dolo (9), ni tampoco culpa, si no hay
congruencia en los elementos objetivos y subjetivos que forman parte de cada uno de estos tipos penales. Así, el aspecto
conativo (de la voluntad) en el tipo doloso o culposo, debe guardar plena concordancia y coherencia con lo conocido por el
autor (aspecto del conocimiento). Si falta alguno de estos niveles de análisis, ahora dentro del contexto de la tipicidad, la
conclusión lógica es que no existirá dolo o la culpa correspondiente, y por ende no podrá concluirse que aquella acción se
adecue al tipo penal.

Es así que un error que radique sobre los elementos que están establecidos para que el tipo penal exista, "según su
descripción", acarree, indefectiblemente una ausencia de dolo. El autor debe actuar con un conocimiento efectivo, actual o
actualizable, de los elementos del tipo objetivo; si este conocimiento falta o se encuentra afectado no puede haber dolo, que
es otro requisito para que el delito exista según su descripción.

La vencibilidad o invencibilidad del error alude a la puesta en ejercicio del deber de cuidado para superar las condiciones que
inducen ese error. De esta manera, entonces, si el autor tiene algún problema para comprender alguno de los elementos del
tipo objetivo (la ajenidad de la cosa en el hurto, la inmediatez del cumplimiento de la orden en el delito de desobediencia a la
autoridad, etc.) y aún empleando todo el deber de cuidado que le es exigible dicho error aún permanece, estamos en
presencia de un error invencible de tipo que acarrea, como resultado, que desaparezca el dolo y la culpa que pueda acarrear
el hecho realizado. En sentido contrario, si el autor, empleando todo el deber de cuidado, hubiera podido superar el falso
conocimiento o ignorancia de los elementos del tipo objetivo; entonces, sí existe tipicidad culposa paralela (11), se aplica esta
última, de no existir, el hecho quedaría atípico totalmente. (12).

A.1 El error sobre las causas de justificación

Nuestro artículo 34, segundo párrafo, tiene el mismo inconveniente de otras legislaciones, orientadas en postulados que ubican
el dolo con un conocimiento de la antijuridicidad, ofreciendo la misma solución del error de tipo para el error sobre la
concurrencia de una causa de justificación.

La mayor parte de la doctrina latinoamericana, quizá siguiendo la sistemática propuesta por Welzel, Maurach, Kaupfman y
Hirsh, ha optado por aceptar un error de prohibición indirecto cuando el sujeto actúa en la creencia errónea que se encuentra
en una causa de justificación. Este postulado, propio de una teoría estricta de la culpabilidad, establece que el dolo no
desaparece si el sujeto cree erróneamente que actuó con una causa de justificación, ya que el injusto está completo, esto es,
la conducta es típica y antijurídica, pero, si el error es invencible, lo que desaparece es el reproche que ha de hacerse al
sujeto. Evidentemente, y siempre dentro de esta propuesta, si el error es vencible (aplicando el deber de cuidado exigible al
sujeto) se ha de imponer un reproche menor. Así la respuesta dada al problema tiene consecuencia directa en la graduación
del reproche.

Nuestro Código a diferencia de esta tendencia dogmática, insiste en plantear la solución a los problemas de justificación
putativa desde el punto de vista del error de hecho (artículo 34 del Código Penal. En consecuencia, si el sujeto pudo vencer la
falsa suposición de justificantes empleando un deber de cuidado exigible según las circunstancias, habría que aplicar la

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tipicidad culposa correlativa. Esta última propuesta proviene de la teoría limitada de la culpabilidad que pone el mayor interés
en el disvalor de la acción, ya que el sujeto quiere obrar conforme a derecho pero con un falso conocimiento o ignorancia
sobre el tipo permisivo. (13).

Esta solución legislativa tiene dos problemas, primero no toma como un hecho revelador que el examen de las causas de
justificación siempre se realiza ex-post facto, es decir, posteriormente al ejercicio de la causa de justificación y, en un segundo
lugar, que cuando un sujeto actúa bajo una causa de justificación efectivamente está realizando una conducta dolosa. Siendo
así la respuesta legislativa de nuestro Código parece orientarse en dirección opuesta a la teoría estricta de la culpabilidad.

El Voto 446-F, tantas veces citado, plantea claramente que la falsa suposición de atenuantes o causas de justificación "...no
elimina el aspecto volitivo y de conocimiento de la acción del autor, ya que éste desea y conoce que realiza el hecho típico, su
falso conocimiento e ignorancia consiste en suponer que tiene una causa de justificación que en realidad no existe."
Concluyendo que aplicar las reglas del articulo 34 sería desaplicar para el caso concreto, las consecuencias previstas en el
artículo 31 del Código Penal, ya que este último artículo plantea y clarifica la función del dolo avalorado sin ninguna relación
con la antijuridicidad y sí con el tipo penal. La creencia errónea en la existencia de una causa de justificación afecta el
reproche del injusto y no la constitución del injusto.

B. El error de prohibición directo e indirecto

La definición del error de derecho que contiene el numeral 35 del Código Penal establece que el falso conocimiento o
ignorancia debe recaer sobre la situación o "hecho" que se realiza no está sujeta a pena, según el Voto que comentamos esto
"...quiere significar directamente que el sujeto debe creer falsamente que el hecho no está sujeto a pena, lo que puede
suceder cuando: a) El sujeto actúa sin saber que lo que realiza se encuentra dentro del ámbito prohibitivo de la Norma; b) el
sujeto que actúa considera que el Ordenamiento Jurídico le concede un permiso para su actuación; c) El sujeto que actúa
piensa que está dentro del ámbito de una causa de justificación cuando en realidad no lo está." La jurisprudencia está
aceptando la existencia de los tres supuestos los cuales, dicho sea de paso, ofrecen serios problemas interpretativos en otros
sistemas legislativos como el argentino, donde, por ejemplo, un solo artículo contempla, unidos, fenómenos distintos que nada
tienen que ver con el error y que obligan a difíciles ejercicios interpretativos.

Es de destacar que la jurisprudencia ha optado por la nomenclatura moderna del error sobre la prohibición indicando que "...el
error directo recae sobre el conocimiento de la Norma prohibitiva (el "No quitarás el terreno a otro ciudadano", norma penal
antepuesta al tipo penal de usurpación, por ejemplo), mientras que el error indirecto, viene a significar la falsa suposición de la
existencia de un permiso que la ley no otorga, y los problemas de justificación putativa..." Esta escogencia conceptual viene a
resolver situaciones sumamente arduas que la estructura del Código no necesariamente está complicando sino más bien
facilitando al intérprete.

C. El error de comprensión

La Sala de Casación, incluso, abrió la puerta al error de comprensión, al cual define como un"..., tipo cualificado de error que
afecta la comprensión de la antijuridicidad." Indudablemente este tipo de error tiene consecuencias en la reprochabilidad y
obliga a una reducción del reproche cuando es vencible, y cuando es invencible a una desaparición de ese reproche.

El error de comprensión, tal y como lo postula este criterio, funciona en aquellos casos donde el sujeto que actúa le es posible
conocer que su conducta está prohibida y que carece de permisos, pero, a pesar de eso, no le es exigible la internalización de
ese conocimiento.

La clasificación de este error, indudablemente, acarrea la aceptación del criterio de los redactores del Código los cuales
tomaron en cuenta la posibilidad de un error de derecho producto de una cultura diferente o de la "rusticidad" del autor. (14)

Así, el planteamiento de la Sala obliga a aceptar que el legislador quiso ubicar el error de derecho como un problema de
culpabilidad, pues, la "...consecuencia sistemática es que la pena debe atenuarse de acuerdo al artículo 79. Tal redacción no
deja duda sobre la intención del legislador de que los problemas del mal llamado "error de derecho" tuvieran como efecto
reducciones del reproche, reducciones que resultan plenamente compatibles con la fundamentación de la culpabilidad en
aspectos de comprensión del carácter ilícito del hecho y de la capacidad de determinación conforme a tal comprensión que
contiene el artículo 42 del Código Penal..."

D. El error de prohibición sobre las circunstancias objetivas del estado de necesidad exculpante y las otras causas de
exclusión del reproche

El tema del estado de necesidad exculpante ha empezado a figurar como estructura legislativa que ofrece singulares
dificultades de interpretación, no solo por su ubicación en el Código Penal (junto con la coacción y las amenazas) sino por el
grave yerro de utilizar el Código Argentino para explicar las consecuencias del mismo cuando tiene una regulación distinta en

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aquél país.

Es así como los problemas del miedo insuperable ya han empezado a ser vistos como "circunstancias reductoras" del umbral
mínimo de autodeterminación del sujeto, antes que meros problemas de vis compulsiva. El cambio no ha dejado de tener
consecuencias inmediatas, ya que si el miedo insuperable (tal y como ha sido entendido por la jurisprudencia de Tribunales y
jueces) tiene una tal entidad y actúa sobre el autor, no será un problema de "capacidad de autodeterminarse sino propiamente
una circunstancia a ser valorada como una fuente de error de prohibición sobre las circunstancias que hacen nacer para el
caso concreto un estado de necesidad exculpante.

No deja de tener interés la discusión sobre este tipo de error toda vez que aún no se ha entendido en nuestro medio que la
naturaleza jurídica genérica para todas las causas de exclusión del reproche no es otra más que la de ser supuestos distintos
de la inexigibilidad de otra conducta. Cuando el autor no puede deslindar, por problemas de comprensión de la norma, que el
hecho está sujeto a pena, o que concurre una permisión que en realidad no existe, en esencia, está actuando bajo la hipótesis
de una exclusión del reproche por inexigibilidad de otra conducta. Como hemos dicho, el reproche jurídico penal no es
puramente subjetivo (en cuanto a la relación entre el autor y su acto) sino que tiene un componente objetivo que se concentra
en la comprobación de que el autor debe sufrir una pena porque pudiéndose motivar en la norma para actuar distinto no lo
hace.

El terreno del error de prohibición empieza a ser visualizado como una herramienta definitoria de los límites del reproche
jurídico penal y, en consecuencia, como un ámbito enorme que requiere delimitación, cosa que ha comprendido bien la
jurisprudencia costarricense. Sin embargo, esta actitud no descarta la posibilidad de incluir el error sobre las circunstancias
objetivas que excluyen el reproche (en cualquiera de sus causales) como un error de prohibición indirecto, así acarrearía un
problema de conocimiento de la desaprobación jurídico-penal del acto. (15)

Esta solución es plenamente consecuente con los requisitos exigidos para el análisis del juicio de reproche que provienen del
artículo 42 del Código Penal, esto es, la capacidad de comprensión del carácter ilícito del hecho y la capacidad de
determinarse de acuerdo a esa comprensión. Y es consecuente desde que el error sobre las causas de exclusión del reproche
indudablemente afecta el nivel de comprensión y así puede ser motivado el error tanto por circunstancias que han de medirse
en cada caso particular, en el caso concreto y para el individuo que ha actuado.

Por el momento, sirva la reflexión anterior para alertar sobre la existencia de esta posibilidad legal a fin de que sea utilizada
para enfocar no solo los problemas provenientes del miedo insuperable como también aquellos provenientes de
psicopatologías de la más variada índole, las cuales, en nuestro medio, siguen sin ser bien comprendidas, quizá por brindar
demasiada atención a los problemas de imputabilidad tal y como vienen planteados en las pericias médico-psiquiátricas. (16)

V Evolución Jurisprudencial de la Casación

La Sala de Casación Penal ha venido estableciendo, poco a poco, los contornos definitorios de la teoría del error en el
derecho penal costarricense. Esta labor ha sido verificada a partir de la interpretación de los elementos del tipo objetivo de
desobediencia a la autoridad (artículo 305 del Código Penal). Este tipo penal, por sus características, ha obligado a deslindar
el área de acción del error de tipo y de prohibición, pero sin postergar la discusión fundamental sobre el problema del tipo
penal y de la reprochabilidad, temas añejos y que le dan sustento al marco global de la tesis que ha venido siendo mantenida
por la Sala y que recientemente ha producido un planteamiento globalizante que pretende orientar la interpretación de la Ley
Penal conforme a los límites del principio de legalidad constitucional.

Dicha Sala ha definido el problema del error de tipo como un análisis de circunstancias que pertenecen al tipo objetivo pero
que requieren una cierta claridad al momento del examen judicial. Así se ha entendido que el autor no puede alegar
desconocimiento de los elementos del tipo objetivo cuando la ley que prescribe el deber de actuar (la orden legal) es clara y
taxativa. El Voto No. l74-F de las nueve horas treinta minutos del tres de mayo de mil novecientos noventa y uno, en la causa
seguida contra O.R.F. por el delito de desobediencia en perjuicio de la Autoridad Pública, se orienta por este cauce, pero deja
planteado el problema del análisis judicial de los casos de "error de hecho" como problemas referidos a los elementos del tipo
objetivo, esto es, los requisitos necesarios para que el delito exista según su descripción. En el caso del delito de
desobediencia a la autoridad, que fue el tipo aplicado en la especie, la orden provenía de una Ley, misma que integraba la
norma antepuesta al tipo y cuya tipicidad penal debía ser conocida a nivel de los elementos cognativos del dolo.

En esta misma línea se orienta el Voto 197-F de las nueve horas del diez de mayo de mil novecientos noventa y uno, en la
causa seguida contra Y.L.M. por el delito de desobediencia en perjuicio de la Autoridad Pública. Aquí se vuelve a retomar el
problema de los elementos que integran el aspecto cognativo del dolo, concretamente de las circunstancias que componen el
tipo penal y que se conocen a nivel de tipo subjetivo. En el cuadro fáctico demostrado por el Tribunal de Mérito, el falso
conocimiento o ignorancia no se dan ya que la autora conocía con claridad estos componentes del ilícito de desobediencia, y
actúa con pleno deseo de realizar el tipo, conciente de las consecuencias de la infracción de la norma. Un detalle que quedó
sin analizar en este caso lo fue si el consejo legal del abogado puede entenderse como una apertura de las posibilidades de
error sobre la necesaria ejecución y obediencia de una orden, sobre todo cuando el mismo profesional ha dicho a su cliente

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que no deje entrar a nadie a llevarse los objetos a ser embargados; sin embargo, este detalle quedó de lado al no probarse
fehacientemente esta circunstancia del consejo legal, la cual pudo variar el problema de fondo sobre la vencibilidad del error,
sobre todo si se toma en cuenta que la mujer pudo haber creído falsamente que su actuar no estaba sujeto a pena porque
incluso su consejero legal le había indicado que evitara la entrada de cualquier persona. Esta última circunstancia apartaría la
problemática del error de tipo (sobre las circunstancias que deben conocerse del tipo legal a nivel de tipo subjetivo) y se
convertiría en un error de prohibición directo.

El tercer fallo, también de interés dentro de este contexto, lo es el voto No. 609-F de las once horas veinticinco minutos del
siete de noviembre de mil novecientos noventa y uno, en la causa seguida contra R.M.M por el delito de desobediencia en
perjuicio de la Autoridad Pública. En este voto se observó un caso en donde "lo que se incumplió no fue una orden, sino una
obligación civil". El tribunal de conformidad con el cuadro fáctico contenido en el fallo, estableció que el Juzgado Penal de Osa
dictó sentencia absolutoria a favor del encartado por el delito de hurto simple cometido en daño del Banco Nacional de Costa
Rica. Sin embargo, ordenó al encartado la restitución del tractor en el estado en que lo recibió, a su legítimo propietario. Ahora
bien, el problema radicaba en el alcance que da el juzgador a quo, a la restitución ordenada en la sentencia del Juzgado
Penal. En este caso se aprecia que no se está en presencia del delito contemplado en el numeral 305 del Código Penal, pues
no obstante que se hace referencia a la entrega, se observa que se trata más bien de un aspecto eminentemente civil y no
penal, fijado en sentencia, ya que lo que se incumplió por parte del encartado, fue su obligación de restituir el bien al Banco
Nacional de Costa Rica según se dispuso de acuerdo con el artículo 398 del Código de Procedimientos Penales. Dicho
pronunciamiento en consecuencia, no constituía una orden, sino más bien una disposición de carácter declarativo sobre la
existencia de la obligación de restituir el tractor al legítimo propietario, circunstancia a efectuarse a través de la vía civil.
Resulta evidente que aquí ni siquiera se llega al análisis de la tipicidad legal (análisis de la adecuación al tipo descrito en la
Ley Penal) toda vez que la conducta resulta no prohibida por la Norma Penal, la cual deja por fuera de la problemática penal
aquellos aspectos puramente civiles, es decir, cuestiones que pertenecen a supuestos de hecho de otras normas tuteladas de
manera distinta en otras zonas del Ordenamiento Jurídico. Si el análisis de tipicidad legal no se realiza, entonces la
problemática del error de tipo no tiene incidencia en el análisis del caso.

El voto número 11-F, de las nueve horas con veinte minutos del diez de enero de mil novecientos noventa y dos, causa
seguida contra J.H.M.Z. por el delito de desobediencia en perjuicio de la Autoridad Pública, la Sala vuelve a interpretar la
ausencia de error de tipo cuando, a sabiendas, el autor desobedece la orden emanada de la autoridad competente para
emitirla. La Sala quiso subrayar que la orden debe emanar de Autoridad Pública y que la acción debe de realizarse luego de
haber sido notificada personalmente a quien debe obedecer, ya que estos son aspectos señalados por el tipo objetivo del 305
del Código Penal. En este caso queda de lado la problemática del error, concretamente del error de tipo, ya que se dan los
elementos necesarios, dentro del cuadro fáctico demostrado, para tener claridad que el autor efectivamente conocía las
circunstancias necesarias para que el tipo objetivo y subjetivo existiera según su descripción, cumpliéndose todos los requisitos
para tener afirmada, correctamente, la tipicidad penal.

En cuando a la conducta omisiva productora de una tipicidad dolosa de desobediencia a la autoridad, destaca lo planteado por
el voto 118-F de las ocho horas treinta y cinco minutos del cinco de abril de mil novecientos noventa y uno, en la causa
seguida contra T.V.A. por el delito de desobediencia en perjuicio de la Autoridad Pública. En la casación por el fondo, se tuvo
como aspecto medular la orden impartida en sentencia recaída en juicio ordinario que se tramitó en un Juzgado Civil y que
concluyó con sentencia que quedó firme el 24 de noviembre de 1986. La acusada no acató sin justificación alguna la orden
clara y terminante de la autoridad competente de quitar las canoas. La Sala dijo, en esa oportunidad, que "...basta con la
conducta negativa e injustificada de V.A. a cumplir la orden contenida en dicha sentencia, para que se configure el ilícito de
desobediencia". Este fallo señala entonces, en primer lugar, la omisión de cumplir la orden como el componente descriptivo de
la acción contemplada en el artículo 305 (conducta negativa), agrega, el aspecto de que no haya justificación en no cumplir la
orden, en otras palabras, que la antijuridicidad de la conducta puede desaparecer cuando existe un tipo permisivo (causa de
justificación) que deje el injusto incompleto, análisis que debe hacerse en el estrato correspondiente de la antijuridicidad. Este
último aspecto podría también estar implicando para el caso concreto la posibilidad de errores que recaigan sobre la
comprensión de la antijuridicidad, errores característicos del análisis de la reprochabilidad, es decir, que queda abierta la
puerta para la existencia de errores de prohibición indirectos (sobre la falsa suposición de permisos que en realidad la Ley no
concede). Por supuesto, por ser este último un análisis que pertenece a la reprochabilidad, concretamente al análisis de la
comprensión del carácter ilícito del hecho (primer análisis exigido por el estudio de la reprochabilidad), ya deja por fuera
cualquier problemática relacionada con la tipicidad, este análisis sobre la reprochabilidad viene a fundar el reproche del injusto
al autor cuando el mismo es posible cumpliéndose los requisitos de que el autor haya podido comprender el carácter ilícito del
hecho y haya podido adecuar su conducta a esa comprensión (segunda fase de análisis de la reprochabilidad).

La Sala de Casación Penal, esta vez en un caso por hurto, deslindó, producto de esta evolución jurisprudencial, y como un
primer intento definitorio, los ámbitos del error de tipo y de prohibición, aprovechando, al efecto, una mala interpretación
judicial de un problema de extraordinaria importancia. Este voto, el 503-F, de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del
veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y uno, en la causa seguida contra C.P.P., por el delito de Hurto Simple,
cometido en perjuicio de G.Ch.S., la Sala sostuvo que el alcance del artículo 31 del Código Penal es el que su propio texto
indica: querer el hecho tipificado y que en el expediente quedó demostrado que la voluntad de la encartada se manifiesta
únicamente para hacer abandono del hogar conyugal. Resulta importante subrayar que este fallo vuelve a establecer la
necesidad de un análisis por estratos, fases o niveles a fin de indagar la existencia de un injusto reprochable. Plantea

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claramente que el análisis del dolo debe realizarse una vez que se ha detectado que hay una acción relevante para el
Derecho Penal y, luego, puede establecerse si el conocimiento de lo que se realizaba no es reprochable por cuanto no se
tenía comprensión de que el hecho no estaba sujeto a pena, análisis que se realiza en el juicio de culpabilidad. Este aporte
resulta de gran utilidad ya que destierra de una vez por todas la creencia muy extendida en nuestro medio de que el dolo
tiene un valor de antijuridicidad (dolo malo), para proceder a eliminarle cualquier contenido valorativo y obligar al juzgador a
indagar, incluso antes del estudio del error, la existencia de la tipicidad penal con todos sus elementos. (17)

Es así como llegamos al Voto Número 446-F del 25 de setiembre de 1992 donde la Sala, partiendo del problema del dolo en
el Código Penal, ensaya un marco interpretativo de los requisitos del conocimiento exigidos por el Derecho Penal
costarricense. Este esfuerzo no solo resulta esencial para delimitar el ámbito de acción del error de tipo, sino que también
explora con amplitud los problemas jurídicos intermedios de la tipicidad para concluir con los requisitos necesarios del juicio de
reproche. (18)

El examen que se realiza en esta sentencia de los problemas del dolo, delimitando las áreas de análisis del tipo y del reproche
representa un aporte esencial para el desarrollo de un punto de vista basado en la más reciente jurisprudencia de la Sala
Constitucional sobre los alcances del principio de culpabilidad (19) y sobre los requisitos del análisis típico. (20)

Resulta de obligada referencia la cada vez más fuerte presencia del artículo 39 de la Constitución Política como límite máximo
de interpretación del tipo penal y de los alcances de las condiciones objetivas de punibilidad, lo que ha llevado a tomar
conciencia de la necesidad de reconducir los esfuerzos del análisis judicial a un rescate del derecho penal de acto, poniendo
especial énfasis en la indagación del dolo como una voluntad realizadora del tipo ajena a cualquier criterio valorativo de
antijuridicidad observando, dentro de este esquema constitucional, al tipo como una herramienta de indagación del bien jurídico
y de la norma antepuesta a éste. Aspecto este último que obliga, en ultima instancia, a entender la norma como una
herramienta para entender los alcances de la protección del Bien Jurídico y no como un dispositivo amplificador de la
criminalización de las conductas vía interpretación judicial, conducta esta última contradictoria con los fines del derecho penal
delineados por nuestra Carta Magna.

Era necesario que se plantearan los puntos básicos de la interpretación judicial del tipo a fin de entenderlo no como un mero
instrumento legal que propicia el conocimiento de la incriminación, sino como una herramienta compleja que obliga al intérprete
a encontrar en su estructura los aspectos que contribuyen a desarrollar y a perfilar los fines últimos y legitimantes de la
actividad jurisdiccional en esta materia.

El tema de la reprochabilidad y sus elementos constitutivos también tiene su lugar en esta resolución, planteando una
discusión de lege data que había sido definida parcialmente y que en este fallo trasciende la mera problemática del error de la
prohibición para convertirse en el panorama genérico del tratamiento del reproche en Costa Rica.

Este fallo, indudablemente, causará un cambio trascendental en la forma de comprender el problema del conocimiento en el
Código, fenómeno que manifiesta sus relaciones con el conjunto de problemas de la estructura de la acción y del injusto. La
forma en que vaya a ser interpretado el elemento subjetivo del tipo penal, a partir de ahora, indicará la madurez que
manifiesta la dogmática penal en nuestro medio, y, por supuesto, obligará a realizar estudios profundos sobre el acomodo de
este nuevo planteamiento en las instituciones de la Parte General del Código.

Quedan otros temas sin plantear en este trabajo como lo son el análisis de los problemas del error de subsunción, el error
sobre la punibilidad y los problemas de la medición de la pena que establece esta jurisprudencia, sin embargo, esperamos que
las investigaciones que se motiven en la lectura de este fallo reciente hagan un aporte en este sentido y en las consecuencias
prácticas de los postulados sobre los que se asienta, aportes que indefectiblemente contribuirán al desarrollo de una dogmática
penal consecuente con los fines constitucionales que informan el trabajo de interpretación de la Ley Penal.

Como reflexión final habría que agregar que otros fines no dichos de esta resolución podrían estar vinculados con una
redefinición de las relaciones entre el Juez Penal y la Constitución, observando a esta última como un instrumento poderoso
para "racionalizar" el ejercicio del ius puniendi del Estado y para brindar "efectividad" a la sentencia como respuesta al
conflicto social planteado. Sin embargo, estos fines no dichos parecen estar presentes en todo lo que se hace actualmente en
materia penal, donde ya comienza a vislumbrarse una preocupación por resolver las incongruencias de una acción exagerada
del Sistema de Justicia Penal en todos los ámbitos de la vida de convivencia, volviendo los ojos a la propuesta del Derecho
Penal como última ratio del Estado.

Esta última consecuencia del fallo debe ser vista en el panorama de los "vientos del cambio" que empiezan a soplar en
nuestro país y que parecen reconducir la reflexión penal no tanto a un minimalismo penal sino más bien hacia una
"racionalización" del ejercicio del derecho a castigar en aquellos ámbitos que sean realmente prioritarios para el proyecto
social costarricense. Sea esta una discusión de la criminología o de la dogmática no interesa, debe ser una pregunta de todos
los costarricenses de cara a la construcción de un derecho penal realizador de los fines que informan nuestro Estado de
Derecho.

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Notas:

1. Sobre este tema puede verse la obra de Zaffaroni, E., Manual de Derecho Penal, Parte General, Sexta Edición, Ediar,
Buenos Aires, Arg., 1988, ps. 49 y ss.

2. CORDOBA RODA, op. cit., p. 32.

3. Citado por: CORDOBA RODA, op. cit., p. 32.

4. CORDOBA RODA, op. cit., p. 32

5. Citado por CORDOBA ROPA, op. cit., p. 32

6. Ibid., p. 33.

7. Este enfoque, por supuesto, no descarta la relevancia de la acción a nivel pre-típico, esto es, como un examen anterior a la
tipicidad donde se verifica la existencia de los elementos de voluntad y conocimiento en la acción que luego será confrontada
con los datos de la tipicidad legal. Estaría involucrada en esta averiguación la problemática de la fuerza física irresistible (que
afecta la voluntad) y la ignorancia invencible (que afecta la previsibilidad y por ende el conocimiento), así como los problemas
derivados de psicopatologías que descarten la acción en algunos de sus elementos conativos o cognitivos. El planteamiento
de estos problemas, sin embargo, deberá quedar solamente planteado para su discusión en un trabajo futuro.

8. Esta ausencia de un criterio definitorio de la tipicidad culposa quizá deba esperar una oportunidad de análisis en un caso
donde se deslinde la problemática del conocimiento efectivo del peligro de la acción prevista por el autor. En todo caso, y esto
es lo más probable, la definición jurisprudencial que se haga de este problema jurídico terminará de estructurara el tema de la
"intención" en el Código Penal con los consecuentes beneficios para el trabajo judicial.

9. Sobre los componentes del tipo doloso puede ser consultado DALL'ANESE RUIZ (Francisco), El Dolo, San José,
Investigaciones Jurídicas SA., pp. 17-21.

10. D'ALESSIO (Andrés José), Función del Error en la Culpa, en: Doctrina Penal, Buenos Aires, año 6, número 24, octubre
diciembre, 1983, pp. 699-706.

11. Tal y como ocurre con el homicidio culposo en relación con el doloso.

12 Sería el caso de los daños, tipo penal que solo puede ser cometido por dolo ya que no están penalmente incriminados los
daños culposos. Si existe un error de tipo en el delito de daños, y este es vencible, la conducta sería penalmente atípica ya
que no existe la tipicidad culposa paralela que permitiría formar el injusto con ella.

13 Sobre el tema puede ser consultado BACICALUIPO (Enrique), Sistema del Error sobre la Antijuridicidad en el Código
Penal, en: Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, enero-abril 1972, pp. 45-72.

14. Exposición de motivos del Código Penal, Artículo 35

15. Ver en este sentido: BACICALUPO (Enrique), Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogotá, Temis-ILANUD, 1984, p.
147.

16. Las cuales, en muy pocos casos, establecen el nivel de comprensión o de umbral mínimo de acuerdo al injusto que se
está reprochando. Ha de ponerse especial interés en el estudio de estos informes a fin de proponer una valoración judicial que
sea más consecuente con el sistema seguido por el Código sobre la imputabilidad penal.

17 Sobre el tema de las herramientas necesarias para el análisis judicial por estratos y las consecuencias prácticas de su uso,
puede ser consultados varios textos, cada uno desde su punto de partida particular ubican los problemas en los diversos
niveles de la teoría del delito y ofrecen consejos útiles para realizar el trabajo interpretativo de la Ley Penal. Además discuten
y analizan las malas prácticas judiciales y proponen caminos alternativos para la solución de conflictos sociales sometidos a la
Administración de Justicia Penal. Entre otros pueden ser consultados: BACIGALUPO (Enrique), La Técnica de resolución de
casos Penales, Madrid, COLEX, 1988 e ISSA EL KHOURY JACOB (Henry) y CHIRINO SANCHEZ (Eric Alfredo), Metodología
de la Resolución de Conflictos Jurídicos en Materia Penal, San José, Costa Rica, ILANUD, 1991.

18. En este Voto, la Sala procede a definir con claridad los aspectos a tomar en cuenta para dilucidar un conflicto donde se
establezca la posibilidad fáctica de examinar un error de tipo, el ejercicio interpretativo que se enuncia en la sentencia resulta

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sumamente ejemplificativo y para esos efectos se procede a transcribir el Considerando IV del mismo, donde resultan
destacables el manejo de la problemática puramente procesal civil que se encuentra como base de todo el fenómeno
planteado, así como el análisis de la vencibilidad del error: "...IV. El error de tipo que se produjo en la especie: Sin
embargo, resulta evidente que en el Voto No. 300-C-91 (folios 70 a 74 frente) del Tribunal Superior de Puntarenas se giró una
orden de derribo que debía obedecerse por las razones indicadas en el mismo fallo no siendo atendible ninguna suspensión
de esa orden, ya que el Ordenamiento Jurídico (el vigente en esa época y el posterior Código Procesal Civil) no contempla,
expresamente, esa posibilidad. Los acusados actuaron creyendo en un plazo de cumplimiento que su propio abogado
(conocedor de la Legislación Civil y procesal Civil) creyó que existía. De ahí que lo que se produce en la especie sea
claramente que los acusados supusieron, falsamente por supuesto, que contaban con un plazo para cumplir la orden, plazo
dentro del cual se tramitaría el juicio ordinario donde se discutiría el fondo del asunto, y dentro del cual no se les podría obligar
a ejecutar la orden del Tribunal. Por esta misma razón, el error recae sobre las circunstancias que hacen que el delito exista
según su descripción, en efecto, obsérvese que el tipo penal del 305 exige un dolo de "desobediencia de una orden impartida
por un funcionario". Este dolo requiere una voluntad de desobecer conociendo que la orden es de inmediato cumplimiento
(como ya lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala y quedó consignado en el análisis correspondiente de este fallo) y,
además, conociendo que la orden emana de "funcionario público" competente ("en el ejercicio de sus funciones"). Como se
puede ver, el error de tipo en el que incurrieron los acusados lo fue sobre el "inmediato" cumplimiento de la orden, creyendo
falsamente que tenían un plazo para cumplir, cuando éste en realidad no existía. Por existir este error sobre una de las
circunstancias que debían conocerse a nivel del dolo (tipo subjetivo) resulta que se cumplen los requisitos que se han
analizado para que se dé un error de tipo. Ahora bien, cabe destacar que esta Sala considera que el error es de carácter
invencible, ya que los acusados cumplieron con todo el deber de cuidado que les era exigible, esto es que tomaran consejo de
un profesional en derecho que les indicara sobre los pasos a seguir en relación con las consecuencias jurídicas de la orden
emanada del Tribunal Superior de Puntarenas. Siendo así no se les puede exigir que superaran un falso conocimiento o
ignorancia que el mismo profesional en derecho estaba propiciando al creer, de modo erróneo, que el ordenamiento jurídico
establece una posibilidad de suspensión de la orden que en realidad no existe. En consecuencia, se dan los presupuestos
necesarios para la existencia de un error de tipo invencible (artículo 34 del Código Penal), y el juzgador a quo dejó de aplicar,
en este caso lo dispuesto por el artículo 34 del Código Penal, por lo que procede declarar con lugar el recurso de casación
interpuesto por el fondo. Se casa la sentencia impugnada y en aplicación del derecho sustantivo, se declara atípica la
conducta de V.L.M. y de J.B.S..."

19. Sala Constitucional, Voto 88-92. Acción de Inconstitucionalidad.

20. Sala Constitucional, Voto 461-91, Recurso de Habeas Corpus interpuesto por F.C.C. a favor de L.B.O. contra el Juez
Sexto de Instrucción.

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LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 6

LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL

Dra. María Antonieta Sáenz Elizondo


Profesora Asociada Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica

Introducción

La constante preocupación por la forma en que algunas causas penales se resuelven aún a contrapelo, de las normas
establecidas por el proceso penal y en especial, en lo relativo a la formación y aplicación de las normas y principios en
materia de prueba, nos ha motivado aunque en un muy corto espacio, ya que hay material abundante sobre el tema, a hacer
un estudio tanto desde el punto de vista sistemático como de praxis, a fin de exponer en forma suscinta los casos en que
estamos frente a la prueba ilícita, las opiniones que en doctrina y la jurisprudencia nacional hemos encontrado, así como
nuestro propio punto de vista.

El tema resulta no sólo de gran utilidad sino apasionante, especialmente porque mediante el contacto diario con el proceso
penal, podemos detectar una y mil situaciones que no siempre son analizadas en la doctrina o captadas por la jurisprudencia,
pero repetimos, lo escaso del espacio, nos lleva a sintetizar el plano de esta exposición.

1. GENERALIDADES

El examen del proceso penal, desde el punto de vista de un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido
pleno sea: tanto para el imputado como para la sociedad que reclame a través de la figura del Ministerio Público, requiere
indispensablemente ser enfocado no sólo desde su idoneidad técnica para lograr ese fin, sino del buen manejo que las partes
y el órgano jurisdiccional hagan del mismo mediante la adecuada intervención conforme a una fenomenología del acontecer
procesal, en relación indisoluble con las reglas del debido proceso, en lo relativo a la problemática de la prueba, toda vez
que ella será quien, dada su calidad, determine contra quién, el juez inclinará la balanza y "empuñe la espada" (1)

De ahí que la prueba debe ser no sólo válida y efectiva sino que debe generarse conforme a la ley y las debidas garantías del
imputado.

El asunto pues, merece especial atención en lo que a prueba ilegítima se refiere puesto que dentro de esta óptica son
muchas las injusticias que pueden cometerse.

Encontramos dos formas para determinar cuándo estamos frente a la prueba ilícita:

a- La prueba ilegítima por disposición legal;

b- la prueba ilegítima así considerada por obra de la doctrina y la jurisprudencia.

II. CONCEPTO

La prueba ilícita es aquella que en sentido absoluto o relativo, niega la forma acordada en la norma o va contra principios del
derecho positivo.

Una definición más precisa habla no de prueba ilícita, sino de prueba obtenida por medios ilícitos.

La prueba ilegítima (ilícita) tiene íntima relación con el concepto de medio de prueba prohibido que es aquel medio de
prueba que resulta, por sí mismo capaz de proporcionar elementos que permiten llegar a constatar la existencia de un hecho
deducido en proceso, pero que el ordenamiento jurídico, prohibe utilizar (2)

La problemática al respecto pareciera partir como hemos enunciado, sea de una normativa que consagre la prohibición del uso
de esas pruebas o de una condición derivada de la prueba misma.

Ahora bien, la característica de ilícita puede además, obedecer la formación de la prueba o su utilización. La consecuencia
directa que resulta es la inadmisibilidad de estas pruebas, aspecto que desde luego, se da en cualquier tipo de proceso, pero
que en el penal se vuelve más dramático. (4).

Sabemos por otro lado, que dentro de cualquier sistema de pruebas las mismas pueden ser orales o escritas, materiales y

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LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PROCESO PENAL - REVISTA 6

científicas, directa y mediata. De todas ellas haremos una breve reseña.

III. EXAMEN DE LAS PRUEBAS ILICITAS

Los criterios de determinación de las pruebas ilícitas, varían de país a país según se presenten los sistemas procesales
adoptados y de acuerdo al desarrollo de la doctrina y la jurisprudencia. Creemos en todo caso, que es a través de la doctrina
y la jurisprudencia, que el sistema se agiliza y se acerca más a esa fenomenología propia de cada situación y conforme a una
visión más cercana a las reglas del debido proceso. De ahí que el aporte de los estudiosos del Derecho, dentro de los cuales
obviamente, incluimos a los jueces, sea de gran importancia, sobre todo porque en tratándose de los órganos jurisdiccionales,
éstos tendrán la ocasión de aplicar directamente, sus posiciones. (5)

A. De los motivos de ilicitud

1- Las pruebas ilícitas que se regulan mediante la ley.

Todos sabemos que desde el ámbito netamente de la ley procesal, la primera limitación de una prueba está determinada por
la admisibilidad o no de la misma. Sea que la primera prohibición para utilizar la prueba es la inadmisibilidad. De modo que
de este requisito podemos derivar las siguientes situaciones:

a- En el caso de los testigos: la inadmisibilidad puede obedecer a vínculos de parentesco o afinidad, vínculos jurídicos
sustanciales o procesales o a limitaciones a la hora del interrogatorio.

b- En cuanto al imputado: la forma de realizar el interrogatorio se vuelve esencial pues debe conformarse al respecto más
estricto de las modalidades para ello establecidas.

c- Por prohibición de obtener prueba documental sin observar las formas debidas.

d- Por prohibición de practicar pericias acudiendo a ciertas personas o valorando ciertos objetos.

e- Por práctica de actos tendientes a preconstituir prueba de manera irregular.

f- Por reconocimientos practicados sin observar las reglas establecidas para su realización:

Para aclarar:

a- En lo referente al testigo: Se dan dos elementos de importancia en la selección del carácter ilícito: los que corresponden a
la capacidad y los de inadmisibilidad los cuales como ya se indicó, tienen que ver con el status familiar del testigo frente al
imputado. Así encontramos en nuestro Código de Procedimientos Penales en los artículos 227 y 228 la referencia al principio
contenido en el artículo 36 de nuestra Constitución Política, sobre la necesidad de advertir a las personas que se encuentran
en la relación de parentesco ahí establecida, que no están obligados a declarar en contra del acusado. Esto porque se trata
de evitar que la respuesta puede resultar perjudicial de forma directa ya sea moral o materialmente al núcleo familiar más
cercano.

Al respecto, tenemos que establecer que no en todos los casos rige esta prohibición pues de conformidad con el artículo 228
encontramos que la prohibición exceptúa el caso del denunciante querellante, el actor civil o, cuando el delito sea cometido en
perjuicio de un pariente de igual grado o más próximo (parentesco, desde luego, referido a los casos citados en el 227 y 228).
Situación que nos parece totalmente contradictoria, pues los intereses tutelados no cambian si la posición procesal cambie.

La interpretación de estas normas, nos lleva a pensar que el derecho de abstención puede renunciarse (6) y que la prevención
en los casos regulados por el artículo 228 no es necesario hacerla.

El contrasentido de esta normativa viene eliminado por nuestra jurisprudencia mediante una resolución de la Sala Tercera en
los siguientes términos:

"El art. 36 Constitucional lo que consagra es un derecho a la abstención de un acto procesal y como tal es ejercitable en
cualquier etapa del proceso, y desde luego que no es renunciable en forma absoluta.

Es decir, que el hecho de denunciar un supuesto ilícito no implica para el sujeto el deber de declarar como lo señala el art.
228 del C.P.P. Siempre y cada vez que sea necesario declarar, el pariente en los grados indicados en el art. 36 de la C.P.
puede abstenerse de hacerlo sin que ello implique responsabilidad de ninguna índole, , y sin que el Tribunal pueda
incorporar a la etapa del debate su declaración previa, puesto que no se está en los casos de excepción del art. 384 del

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C.P.P." (7)

El punto además, viene resuelto en la Sala Constitucional (Sala 4°) de manera semejante:

"En juicio en que se hubiera procedido a incorporar el debate la declaración de los familiares en los grados del art. 36 de la
C.P. o que no obstante, haberse abstenido a declarar en el mismo hubieran sido obligados a rendir deposición, tiene derecho
a que se revisen sus casos conforme al art. 42 de la C.P., y de resultar necesario, a que se celebre nuevo debate en el
que se advierta a las personas involucradas sobre el derecho de abstención y se respete plenamente el ejercicio del mismo.
(8).

En cuanto a la incorporación de la prueba en el debate sin reiterar la prevención al pariente, la jurisprudencia nacional se
pronunció siempre favorable; alegando que si el testigo había declarado en la instrucción, eso significaba que había
renunciado al derecho de abstenerse (9).

En la práctica con frecuencia sucede que el interrogado al hacérsele la prevención, se confunde y aunque esté dispuesto a
declarar, se abstiene. Creemos que esto obedece a que la prevención no se plantea en forma clara; tomando en cuenta el
nivel socio-cultural de la gran mayoría de testigos o su escasa experiencia en el "mundo de los procesos", lo que no les
permite comprender los términos jurídicos con que formula. Una buena práctica -y de hecho, algunos jueces lo hacen, (aunque
pocos)- sería adecuar el lenguaje de manera que pueda ser bien interpretada. Esta observación creemos que debe ser
tomada en cuenta específicamente, en los casos en que el testigo se presente como testigo de descargo caso en el cual por
una errónea interpretación se atemorice al oír que "puede abstenerse pues no esta obligado a declarar en contra", pues teme
incurrir en un ilícito y entonces prefiere guardar silencio y el efecto inmediato, es que el imputado se queda sin prueba cuando
son sólo parientes de esa categoría o cuando es sólo uno el testigo pariente y no depone.

Por la forma expresa en que se regula la prohibición para abstenerse la prueba testimonial realizada sin hacer la debida
prevención, podemos clasificarla entre aquellos que la ley regula la ilicitud de la prueba.

Por otro lado, la inadmisibilidad del testimonio a nivel procesal o sustancial, tiene que ver con condiciones que de alguna
manera ligan a los testigos con los hechos que se investigan en un determinado proceso. Así el artículo 234 del Código de
Procedimientos Penales en su párrafo 1° dice que los testigos serán juramentados excepto

" los menores de diecisiete años y los (testigos) que en un primer momento de la investigación aparezca como sospechosos o
partícipes del delito que se investigue u otro conexo."

Observemos que ello sucede dentro del campo puramente procesal y en defensa de la objetividad que se impone en la
prueba testimonial atendiendo la situación concreta del testigo con la causa.

Es evidente que ante todo, se tutela al testigo para preservar su situación personal frente al hecho y no comprometerla más
allá de lo que en derecho corresponde ya que durante el interrogatorio se corre el riesgo de una declaración que lo pueda
perjudicar. Un poco creemos, esta disposición, tiene relación con la ya analizada sobre el derecho de abstenerse en el caso
de hechos personales que signifiquen una declaración contra sí mismo. Pero, básicamente se aduce que esta prohibición
busca, evitar que el testigo que no sea perjudicado en caso de ocultar la verdad por temor al eventual daño que puede
causar.

También otra limitación procede en razón del llamado secreto profesional (10)

Esta prohibición tiene íntima relación con el tipo de la actividad que el testigo realiza, pues dada su naturaleza, es receptor de
determinada información que le ha sido confiada precisamente, en ocasión del ejercicio de la misma. Se habla además, de
secreto de oficina, pues se considera que el deber del secreto profesional se extiende a los sujetos que desempeñan cargos
en oficinas públicas y que por ello lleguen a tener conocimiento de información relacionada con hechos objeto de una
acusación o secretos de Estado.

Debe quedar claro que aquí se da no un derecho de abstención como vimos antes, sino un deber de abstención. No
obstante el mismo puede ser levantado por el interesado mientras no se trate de un ministro de culto admitido (art. 229,
párrafo 2°).

En el Código de Procedimientos Penales encontramos que el citado artículo 229 nos habla de:

"estado, profesión u oficio y especifica quiénes están cubiertos por el secreto profesional: abogados, notarios, médicos,
farmacéuticos, obstréticas y funcionarios públicos sobre secretos de Estado."

Dentro de las prohibiciones tenemos además, de las que califican a la persona, aquellas que califican la forma del

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interrogatorio y que están ligadas también de alguna manera, a la condición sustancial del testigo. Esta podríamos decir, es
una limitación en sentido procesal, que impide obtener del testigo respuestas mediante la formulación de preguntas
sugestivas (art. 95 párrafo 3°) Es decir, preguntas que en su planteamiento, conllevan la respuesta sugerida o que afectan la
sinceridad del interrogado.

Tampoco podrán plantearse preguntas de hechos ajenos a los que forman base de la acusación (art. 224 y 95 pfo. 2° C.P.P.),
así como tampoco se puede pedir al testigo que haga apreciaciones. Sólo si el declarar sobre el hecho, las apreciaciones
personales, son parte de la declaración.

Así por ejemplo, no dice Nuvolone:

"No deben deponer sobre la moralidad del imputado o de otras personas, salvo si por los hechos específicos que se refieren
al acuerdo, sean útiles para calificar su personalidad en relación al delito o para descartar o confirmar su calidad de persona
socialmente peligrosa. También puede utilizarse para determinar la personalidad del ofendido si ello resulta necesario para
valorar el hecho cometido por el imputado" (11)

Sin embargo, si leemos con detenimiento el artículo 95, podemos notar que no se hace referencia a esta prohibición de hacer
apreciaciones en materia penal, como sí se regula para el caso de interrogatorios de testigos en otras materias. Así
encontramos en el Código Procesal Civil artículo 358, pfo. 4°, esa limitación (12)

B- Interrogatorio del imputado. (artículo 276, 278, 279, 280, 277 en relación con el 189 todos en relación con el 40 de
la Constitución Política).

De suma importancia lo concerniente a la declaración del acusado. El punto como es sabido, constituye un tema de discusión
en la doctrina del proceso penal.

Ciertamente el imputado no es un testigo en el proceso penal de corte romano-germánico, pero es obvio que si el mismo no
se abstiene de declarar, de su manifestación y el respectivo interrogatorio, puede obtenerse una gran cantidad de elementos
que servirán para la decisión de la causa.

La declaración del imputado dado ese carácter particular del que goza éste, debe celebrarse dentro del más estricto respeto a
las garantías del debido proceso.

Se debe pues encuadrar dentro de garantías tales que impiden a los órganos inquirentes acudir a métodos contrarios a las
libertades de la persona y a su dignidad (14)

Es claro, entonces que se trate de salvaguardar el derecho del imputado desde el inicio de su intervención. De ahí que ante
todo, se le concede el derecho de guardar silencio, sea que puede abstenerse aunque no está obligado, pues su libertad de
declarar no solo va desde esta capacidad de decidir su silencio, hasta confesar o mentir (salvo, la calumnia).

Si su decisión es declarar, el interrogatorio será la pieza base a partir de la cual se exigirán las garantías señaladas y que
deberán cumplirse dentro de un concepto de lealtad por parte del juez y el Ministerio Público para que no se vulnere el
derecho de defensa.

Por eso dentro de la ilegitimidad en la obtención de respuestas se incluye el artificio o la astucia de que hagan uso quienes
interrogan al acusado. Así como la amenaza o cacción o interrogatorios de larga duración.

Finalmente, su silencio tanto como su declaración serán valorados con las reglas de la sana crítica. Esto quiere decir, que el
juez deberá observar la mayor objetividad a fin de no concebir presunciones de culpabilidad.

Ahora bien, esta tutela que hemos descrito no se acuerda sólo en sede de interrogatorio judicial. El deber de respetar las
garantías y derechos del imputado, se extiende a la declaración obtenida ante oficiales de policía (15)

La coerción física y moral contra los imputados tendiente a obtener la confesión está prohibida en todos los países donde la
Constitución es marco de referencia obligado. Esa brutalidad en muchos casos empleada por la policía durante los
interrogatorios las cuales además, son de larga duración, hoy son rechazados pues conducen a reducir al individuo en sus
capacidades morales y físicas hasta llevarlo a un vértigo mental que finalmente confiesa o se atribuye cargos que no le
corresponden y así evitar más sufrimiento.

Se dan también dentro de las investigaciones policiales otros métodos que pueden atentar contra la dignidad humana, tales
como grabaciones utilizando aparatos receptores ocultos, método que a todas luces, se muestra desleal y que francamente
violenta la intimidad del investigado.

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Otros tipos de métodos empleados por la policía es la llamada revelación inconsciente. Es la obtención de información
utilizando narcóticos (suero de la verdad) sea el llamado narcoanálisis, que también no cabe duda, es una modalidad
contraria al respeto de la integridad humana, pues con ello anulan la voluntad del interrogado generando una vulneración
inexcusable de la integridad física y psicológica del acusado. En nuestro medio tales métodos no se utilizan (16)

La gama de métodos empleados en sede policiaca pareciera ser amplia y variada no obstante, no siempre es conocida por
cuanto estos interrogatorios se efectúan como medidas preliminares en ausencia del defensor y en muchos casos, se puede
acudir a medios de difícil detección pues no dejan "signos externos" que permiten percibirlo a simple vista.

Dentro del interrogatorio del imputado que regula nuestra ley, notemos dos puntos negros que siempre nos ha llamado
enormemente la atención. Y es que nos parece contradictorio que por un lado se presente la normativa aparentemente
enmarcada dentro de los lineamientos que exige el respeto a las garantías y dignidad de la persona y por otro se
menoscaban. Explicamos de qué se trata.

Ya hemos señalado que uno de los principios constitucionales que más se han tutelado a la hora del interrogatorio del
imputado es aquel del derecho de no declarar contra sí mismo. No obstante, encontramos que el artículo 227 dentro de la lista
de puntos que sirven de base para el interrogatorio, señala que el imputado se le pedirá que informe sobre sus antecedentes
penales. Es totalmente absurdo que existe una disposición como esta, en donde sin duda alguna, se le pide una información
que lo perjudica y que además, es función del despacho judicial obtener por los medios y formas que la ley la confiere y no a
través del acusado mismo.

Por otro lado, tenemos el 373 que en su pfo. 2°, nos dice que al momento de la audiencia oral, si el imputado se negara a
declarar, se le leerá o incorporará la declaración hecha en la instrucción. Lo más interesante es que se le hace siempre la
prevención del derecho de abstenerse. Entonces, si el imputado decide guardar silencio ¿por qué se le incorpora la
declaración? ¿Es que esa prevención se vuelva puramente en un ritual en el debate?

No parece nada lógico ni respetuoso de la libertad que la ley confiere al imputado el derecho de abstenerse y si éste opta
guardar silencio, se le incorpore por lectura la declaración. Esa decisión debe ser respetada, sino estamos ante una patente
incoherencia que no tiene ninguna justificación. Máxime si es la audiencia oral la que realiza las veces del gran escenario
para que el juez pueda percibir en forma inmediata el material cognoscitivo para apoyar su proveído final. Es decir, ya no se
trata de la etapa instructiva la cual queda atrás, en la medida en que a estas alturas la prueba se evacuará bajo otras
condiciones por lo que en especial, la prueba oral deberá ser recabada de nuevo dejando de un lado la forma y el contenido
de la instrucción al menos en lo sustancial ya que en algunos casos, tendrá un valor más que todo, de referencia histórica
obligada si no hay otras alternativas por lo que es solo supletoria a falta de... pero no sustitutiva.

C. La prueba documental

Este resulta también de importancia dentro del proceso penal pues en un documento podemos encontrar representado un
hecho o un pensamiento que confirme o dé luz de la existencia de un delito (17). Desde luego, que para este efecto no
estamos partiendo de un concepto específico de documento cual sería aquel ligado a la consignación escrita de ese hecho o
pensamiento que desde luego, con en sí actos documentados. Pues hoy día se nos habla de otro tipo de documento ya que
éste puede comprender incluso el cuerpo del delito en escrito o como objeto en sí mismo.

El concepto de documento como escrito con el avance tecnológico ha ido perdiendo exclusividad. (18)

En lo relativo a la formación u obtención ilegítima de documentos de nuevo, juegan un papel importante las investigaciones o
acciones preliminares desplegadas en sede policial. Los decomisos, registros, requisas y apertura de documentos en manos
de privados, deben regirse por las más estrictas medidas de respecto al domicilio, la privacidad, la propiedad, el secreto
profesional etc. Este apego a normas que garantizan el respeto de la persona humana y su patrimonio, deben desde luego,
también aplicarse en sede judicial, pues la policía podría llevar a cabo ciertos actos que signifiquen entrada al domicilio
(allanamiento), decomiso y registro de pertenencias y habitaciones, durante la tramitación del proceso (previamente autorizado
por la autoridad jurisdiccional correspondiente), tales actos, deben encontrar límites en ese mismo sistema de garantías.

Así encontramos establecidas las reglas dentro de las cuales deben efectuarse tales acciones en los artículos 290 a 223 del
C.P.P.

Un caso específico en que el juez puede realizar directamente actos tendientes a obtener prueba documental están regulados
en el artículo 201 y ss. Particular interés se presenta con el 204 que autoriza la inspección corporal y mental, para lo cual
se exige el respeto al pudor del imputado o del tercero que sea también sometido a dicho examen por razones de "grave y
fundada sospecha o absoluta necesidad

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Desde luego, que de todas maneras, el juez se verá obligado a no trascender los límites en los demás casos para no invalidar
la prueba ya que además deberá inspeccionar no sólo personas, sino también lugares y cosas que implique vulnerar garantías
como las citadas.

Otro tipo de violación puede darse en el caso de la llamada correspondencia oral cuando ésta es interceptada toda vez que
se da a través de la vía telefónica. El punto se encuentra regulado en el artículo 221 del C.P.P. en donde se autoriza esta
intercepción que es de todos sabido fue declarada inconstitucional (20) y por ello se promovió la modificación del artículo 24
de la Constitución el cual prohibe la violación de "documentos privados y las comunicaciones escritas u orales de los
habitantes de la República", reforma que tiende a armonizar la Constitución con el 221 a fin de contar con el recurso de la
intervención telefónica en la lucha contra el alcance, casi implacable, del narcotráfico. Pero no obstante, que el motivo que
induce a tal reforma es loable, lo cierto también es que en materia de respeto a las libertades públicas y la tutela de la
intimidad, no podemos claudicar.

D. La prueba pericial (21). (artículos 238 a 252 C.P.P.)

Consiste antes que en una prueba en un auxilio técnico para el juzgador a fin de que pueda sustentar su decisión, también
sufre limitaciones pues ella puede ser obtenida de forma irregular por ejemplo, ejerciéndose sobre objetos que no pueden
valorarse pericialmente (como sería la habitualidad, la profesionalidad). Quedan en entredicho también, las valoraciones
psíquicas y clínicas de la personalidad y carácter del imputado que no tengan que ver con causas patológicas del mismo. En
este sentido encontramos el artículo 50 del C.P.P. en relación con el 71 del Código Penal. Aquí se habla de un examen
mental obligatorio. Este examen tendrá efectos para la fijación de la pena toda vez que: "Las características psicológicas,
psiquiátricas y sociales...", serán solicitadas al Instituto Criminológico quien deberá rendir un informe al respecto.

De importancia suma es aclarar que la pericia nunca debe ser orientada para que el perito establezca la verdad o la existencia
del hecho y la participación en el mismo del acusado. Es necesario que no se confundan la labor del juez y la del perito, ya
que es el juez quien debe realizar el juicio que establecerá esa existencia del hecho punible y el autor responsable.

El sistema de libre convicción el valorar la prueba le permite al juez apreciar bajo las reglas de la sana crítica, el material
que le proporciona el perito y así impedir que sea el perito el que decida el resultado del proceso. En nuestro medio vemos
cómo con frecuencia, los dictámenes periciales vienen asumidos con carácter casi de prueba legal. El ejemplo típico lo
tenemos en los casos de falsedad de documentos en donde números y letras se valoran mediante examen de grafoscopía. En
diversas ocasiones es de todos conocido, no se obtiene la información correcta de ellos pues se han dado casos en que la
persona ha elaborado el documento y el dictamen arroja un resultado negativo y en otras ocasiones la persona niega
rotundamente el cargo e incluso se somete a nuevas pruebas (levantamiento de nuevos cuerpos de escritura), y como se
utilizan criterios idénticos a los del primer cuerpo, y lo hacen los mismos técnicos con mismos métodos, se procede a ratificar
con lo que se causan enormes perjuicios ya que los jueces se apegan a dichos dictámenes. Creemos que ante la experiencia
que nos muestra casos contradictorios y en causas donde el juez cuenta con otros medios para descartar el dictamen, ese fiel
apego no tiene razón de ser. Sobre todo porque debe apreciarse con las reglas de la sana crítica. Encontramos en estos
casos una evidente insuficiencia en el modo y garantías en la formación de la pericia y posiblemente una inidoneidad por falta
de capacitación y equipo que se traduce en evidente violación de las garantías del imputado en la demostración de su
inocencia.

Se exige en forma indisoluble, que las pericias sean documentadas y comunicadas al defensor. Se exceptúan las efectuadas
por la policía o el Ministerio Público en forma preliminar. Esta disposición busca el cumplimiento del principio del
contradictorio: el juez no puede decidir sin que antes haya sometido el material probatorio, el control de las partes. Consagra
tal principio el artículo 39 de la Constitución Política. Así también, el artículo 243 C.P.P. (22).

El hecho de que las investigaciones periciales en sede policiaca o del Ministerio Público, no se notifiquen a las partes, nos
lleva a pensar que el principio del contradictorio, para efectos de instrucción preliminar se aplica en forma parcial.

En el caso particular de la pericia, dada la importancia que posee para la decisión del objeto del proceso, compartimos
totalmente la idea de conferir al perito la categoría de testigo. Esto porque son muchos los problemas que suscita la consulta
pericial. Veamos:

En primer lugar, nuestros jueces, violan regularmente los términos establecidos en el artículo 245 del C.P.P., ya que en este se
dice claramente, que el juez "dirigirá" el dictamen, formulará las cuestiones a elucidar, fijará el plazo en que debe expedirse y
si lo juzgare conveniente, asistirá a las indagaciones".

Lo usual entre nosotros es que se solicite el dictamen y que éste se vierta sin que el juez puntualice los aspectos en particular
sobre los que requiere información. Así, el resultado no es siempre el que la situación amerita y encima de eso, no se adjunta
en todos los caso, por parte del perito, el método empleado para obtener el resultado que se consigna. De modo, que la
memoria que se envía debería ser provisional hasta tanto el perito no pueda ser interrogado de viva voz por el juez y las
partes. De ahí que lo conveniente sea llamar siempre al perito en calidad de testigo. Claramente, como testigo técnico. No en

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vano se ha dicho que "tanto el testigo técnico como el perito"... son instrumentos de los cuales se vale el juez para formar su
propio visus sobre el tema histórico del proceso" (23)

Ello contribuiría además con el verdadero respeto al principio del contradictorio en este tipo de información. Conviene que "esa
integración del conocimiento del juez" se logre mediante una fórmula dialéctica (24)

E. Formas irregulares de preconstruir pruebas en sede policial

Interesante es también hacer referencia aquí a los informes policiales e incorporados por lectura al debate. Es claro que este
mecanismo no debería operar ya que, sólo puede proceder si se cuenta con la presencia de los investigadores que lo
realizaron para permitir su examen en forma verbal y directa (inmediación). Ello porque no es posible que siendo el proceso
penal acusatorio en especial en la audiencia oral, se incorporen pruebas documentales sin agotar la posibilidad de oír a los
protagonistas. Este fenómeno se extiende al interrogatorio de testigos Es frecuente, la incorporación por lectura de
declaraciones e informes ante la incomparecencia de las personas llamadas. Creemos que no debería ser así pues, con ello el
proceso, se vuelve en un puro trámite burocrático que se realiza sólo para cumplir con una agenda. La audición y percepción
visual de los testigo se vuelve esencial en proceso como técnica para administrar justicia de ahí que la renuncia a preguntar,
repreguntar y observar directamente al deponente debe ser excepcional y no la regla como está sucediendo en nuestro medio
con evidente perjuicio en la solución acertada de la causa. Un fenómeno muy frecuente es también la confesión del
imputado por referencia de los policías, problemas que se agrava con la incorporación por lectura del informe policial (25).

Creemos que ello violenta claramente el principio de indivisibilidad de la confesión, toda vez que es lógico que uno o unos
oficiales de policía no van a atender este requisito y en todo caso, es el juez el que junto con las partes podrá discernir el
respeto de este principio cuando lo realice en pleno contradictorio (26).

Otro medio de formar prueba es el que se realiza mediante el llamado "operativo". Este sucede en sede policial y consiste en
una modalidad de investigar al o los sospechosos de delitos acudiendo a una secuencia de "respresentaciones" en donde los
oficiales de policía encubiertos hacen las veces de "hombres de la calle" para dar con el responsable toda vez que se
involucran directamente en los hechos ya sea siguiendo al sospechoso o participante en los mismos. Es ya aceptado en
nuestro medio, que la acción delictiva debe desarrollarse en forma espontánea y sin que el oficial influye o provoque de
manera alguna el hecho. De ser así, la prueba es indudablemente ilícita pues pareciera que aquí el sospechoso no actúa
voluntariamente sino que ha sido inducido. El método se ha dicho podría funcionar si la acción policiaca tuviera como finalidad
confirmar (no provocar) la acción delictiva (delito experimental)

La otra situación que se presenta es en el relativo a los reconocimientos tanto en sede policial como judicial.

Los artículos 255 al 260 de nuestro C.P.P. regulan la figura del reconocimiento. Este medio de prueba consiste en una
potestad del juez quien podrá ordenarlo para obtener la identificación del imputado por parte de quien alegue haberlo visto en
la comisión del ilícito.

En las reglas para su cumplimiento se establecen exigencias fundamentales, de modo que en ausencia de estos requisitos, la
prueba será ilícita.

La vulneración de esas exigencias es muy frecuente en especial, durante las audiencias de debate ya que dada la presencia
de los testigos y del imputado, los jueces o el Ministerio Público se aprovechan para pedir, mediante el interrogatorio de
testigos, el reconocimiento del acusado. Acto que resulta a todas luces irregular pues el 256 ss., dice claramente, que debe
haber un previo interrogatorio del testigo que va a reconocer para que describa al sujeto y luego evitando en todo momento
que quien va reconocer pueda ver al acusado, éste será colocado en una fila con otras personas de características físicas
semejantes a fin de que quien reconoce, pueda distinguirlo sin lugar a dudas. Sea que el reconocimiento en la Sala de
debate, nada tiene que ver con el que la ley establece, pues resultaría muy simple saber que quién está al lado del defensor
es el acusado, y así identificarlo aunque sea sólo por inculpar a alguien pues es lógico que el ofendido no podrá observar la
objetividad ante tan magnífica ocasión.

También la violación se da con los reconocimientos fotográficos. Por lo general, se da más en sede policial. Sucede que
conforme al artículo 258, éste sólo procede si el imputado no ha podido ser habido. El problema que aquí se presenta, es
que ignoramos cómo lo realiza la policía pues lo único que llega a poder del juez y las partes es la fórmula que levanta a
modo de acta, la policía judicial. Ello evidentemente, hace dudosa la seriedad de la prueba en su obtención, lo que desde
luego, debe remediarse, apenas el juez cuente con la presencia del imputado. Es nuestra opinión, que ese reconocimiento
realizado en sede policial, debe descartarse cuando la circunstancia que le dio origen, desaparezca. Nuestra jurisprudencia ha
reconocido que éste debe ser subsidiario sobre todo porque debe realizarse con base en los artículos 191 y 192 del C.P.P.
Sea, en presencia del defensor (28)

IV. NEXOS DEL DERECHO PROCESAL CON EL DERECHO PROCESAL CIVIL EN LA OBTENCION DE PRUEBA.

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Por regla cada sistema procesal tiene sus propias reglas. No obstante, la unidad del Derecho lleva a ciertos momentos en que
se dan conexidades. En cuanto a la prueba, sucede que en materia penal, algunas veces, la prueba civil tiene vigencia. Es el
caso particular de la prueba sobre el estado civil de las personas la cual debe obtenerse a partir de una certificación del
Registro Civil. Y así lo establece el artículo 198 C.P.P. (29) En este artículo se habla de que las reglas "serán aplicadas en la
instrucción", pero tal situación es evidentemente un error pues deben cumplirse en cualquier estado del proceso (30)

CONCLUSIONES

Al "finalizar" este estudio tal vez lo primero que podemos deducir es que el problema planteado por la prueba ilícita debería
ser tomado en cuenta para un análisis más profundo ya que como pudimos observar, la prueba es un pilar fundamental para
la resolución justa o injusta de una causa penal y el punto en nuestro medio no parece haber interesado mucho ni a los
estudiosos del Derecho ni a la jurisprudencia nacional.

El principio de esta problemática parece evidentemente radicar en la relatividad que a la hora de aplicar las normas por los
diferentes jueces, se opera en el campo material aún cuando ellas pertenezcan al grupo de pruebas legalmente establecidas.
Es decir, aún cuando por ley se disponga sobre los límites para la "pureza" de la prueba, la violación de los mismos puede
suceder y de hecho, sucede.

Creemos que la prueba es el elemento procesal más susceptible de ser alterado. Su manipulación como vimos se da en varios
momentos: uno es a la hora de formarla, otro al aplicarla y finalmente en el momento de la decisión judicial. Es nuestra
opinión que el fenómeno se da siempre que se ignorare el significado de ella: La prueba en materia penal es sinónimo de
garantía y como tal debe manejarse tanto en la fase de formación (normalmente en sede policial) como al introducirla en el
proceso y finalmente al momento de apreciarle por parte del juzgador quien debe acudir a los más estrictos criterios dentro del
esquema de la libre convicción (sana crítica) para no mancillar esa condición pues la naturaleza de garantía la convierte en
imperativa, de ahí que cada vez que la prueba venga vulnerada y se le niegue este carácter de garantía en el proceso penal,
la consecuencia lógica es la nulidad absoluta de ésta. Y como es lógico, los efectos que de ella promanan.

No podemos dudar de que cuando el juzgador basa su decisión en una prueba ilícita no viola la norma que disciplina el
método para adquirir, aplicar o valorar la prueba sino que viola directamente la norma que lo vincula a juzgar conforme a
pruebas legítimas. En conclusión, la valoración realizada en sede de decisión no es un mero acto de validez sino de un juicio
que se apoya en la prueba válida.

BIBLIOGRAFIA

LIBROS:

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REVISTAS:

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1961.

JURISPRUDENCIA:

Cas No. 226 - 12 nov. 1985. Cas. No. 291 - 12 dic. 1986.Cas. No. 196 - 10 mayo-1991. Sala Constitucional Voto No. 264 - 6
de febrero-1991. Cas. 226 - 12 nov. 1985. Sala Constitucional Voto No. 640 - marzo 22 de 1991. Sala Constitucional Voto No.
1331 - 23 oct. - 1990. Cas. No. 224 - 28 agosto -1987. Trib. Sup. de Puntarenas No. 140 - 6 agosto - 1987. Cas. No. 53 - 18
mayo - 1986. Sala Constitucional Voto No. 1261 - 9 octubre - 1990. Trib. Sup. de Limón No. 162 - 21 agosto -1987. Cas. Sala
Tercera - No. 131 - 7 agosto - 1984. Cas. Sala Tercera - No. 53- mayo - 1986. Trib. Sup. Seg. Penal-Secc. Primera, No. 82 -
2 mayo - 1985. Cas. Sala Tercera - No. 12 - 29 enero - 1986. Cas. Sala Tercera - No. 188 - 9 octubre -1984. Cas. Sala
Tercera - No. 16 - 2 enero - 1986. Cas. Sala Tercera - No. 205 - 15 octubre - 1985.

LEGISLACION

Constitución Política.

Código de Procedimientos Penales.

Código Procesal Civil.

Notas:

1. Ver FAZZALARI (E), Instituzioni, di diritto processuale, Padua 1975, pp. 167. El A., haciendo uso de una forma muy gráfica,
expresa una idea sentida por todos (pero rara vez, exteriorizada) y es que necesariamente después de la cognición, es
inevitable que el Juez abandone su imparcialidad para tomar partido y sentar responsabilidad en quien corresponde. En
consecuencia, en el dispositivo, el juez se parcializa.

2. Ver al respecto, NUVOLONE (P), "Le prove vitate nel processo penale nei paesi di diritto latino", en Riv. Dir. Proc. V. XXI (II
SERIE) 1966, P. 443-448. En cuanto a la segunda definición ver, VIGORITI (V), "Prove illecite e Costituzione "en Riv. Dir.
Proc., 1968, p. 64, nota 2.

3. Idem.

4. Aquí el juez debe escoger entre el carácter decisivo de esa prueba y el respeto del acusado-culpable. VICORITI (V), op. cit.
p. 66.

5. Sobre el tema de la fecunda labor que puede realizar un juez en el mejoramiento y adecuación del derecho a la justicia.
Ver, LAZZARO(C), "La funzione del guidice", Riv. Dir. Proc. XXVI (II serie) 1971, p. 1 ss. El autor define al juez como un
creador de derecho siempre que debidamente capacitado, confiera al sistema de leyes, interpretaciones claras y coherentes.

6. Cas. Sala Tercera, no. 226-12 Nov. 1985. Se refiere a la renuncia hecha por la esposa del imputado. Cas. Sala Tercera,
No. 291-12 Dic, 1986. Sostiene que la concubina no está dentro del 227, por eso no debe ser prevenida. Aquí la cuestión creo
que merece un poco más de pensamiento pues la condición de la conviviente, dependiendo de la relación; si es estable o no,
con el imputado, podría gozar de este derecho. Ello tomando en cuenta además, que lo que cuenta es el compromiso moral
de la misma (dados los lazos afectivos) y el temor de perjudicar al acusado con su declaración. Situación que parece ser igual
si el vínculo en lugar de ser de hecho es de derecho. Desde luego, que la determinación del juez en estos casos debe ser
discrecional: acudiendo, a la información que arroje la declaración sobre la estabilidad y exclusividad del vínculo de la pareja y
la procreación de uno o varios hijos dentro de esa relación. Este es otro caso, en que algunos tribunales, aceptan realizar la
prevención.

7. Cas. Sala Tercera, No. 196-10 mayo - 1991.

8. Sala Constitucional, No. 264, 6 febrero, 1991.

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9. Cas. Sala Tercera, No. 226, 12 nov., 1985. Aquí la deponente era la esposa del imputado.

10. Ver CORDERO (F), Procedura Penale, 1979, p. 305-306.

11. NUVOLONE (P), op. cit. p. 454.

12. Es cuanto al tema de prueba testimonial ilícita encontramos un caso de sumo interés por cuanto de forma muy grave
afectó las garantías del imputado en el proceso. Se trata de una causa en donde la prueba testimonial, sirvió para privar de su
libertad el imputado, siendo este testigo persona que no apareció en el domicilio señalado en la acusación, pues se trataba de
un lote vacío, además por informes del Departamento Electoral del Registro Civil, no apareció tampoco en el padrón electoral y
nunca poseyó cuenta cedular.

No obstante que el Ministerio Público puso en conocimiento de tal circunstancia el juez por petición de la Defensora Pública
del imputado quien descubrió la irregularidad, el juez no dispuso la libertad del imputado. La defensa al plantear el Habeas
Corpus, obtuvo respuesta positiva de la Sala Constitucional en el sentido de que el juez menospreció la posible nulidad del
testimonio y por ello no remedió el vicio, violando "las garantías que protegen al imputado durante todo el proceso penal".
Sala Constitucional, No. 640 -marzo 22, 1991.

13. En los sistemas de Common Law (Derecho de Procedentes Jurisprudenciales), el imputado sí adquiere el rango de testigo.
Ver al respecto un amplio estudio en CAPPELLETI (M), La testimonianza della parte nel sistema dell´ oralita parte 2ª, Milán,
1962, pp. 421 55.

14. Un análisis de sumo interés sobre las garantías del imputado a lo largo de todo el arco procesal en voto No. 1331, 23
oct.-1990 de la Sala Constitucional.

15. En la jurisprudencia nacional las declaraciones obtenidas ante la policía son reconocidas como válidas dado el hecho que
se hace bajo los sentidos de los oficiales y porque unidos a otros elementos corroboran los hechos. Cas. Sala Tercera No.
224, 28 agosto-1987. Trib. Sup. Puntarenas No. 140, 6 agosto, 1987. En otra sentencia en cambio el punto de vista es en
contra de la anterior posición: "...el simple hecho de la detención y de las autoridades judiciales y sus prácticas policiales,
constituye una innegable alteración de la voluntad y del razonamiento normal con que una persona viene a declarar como
imputado; admitir una inculpación en tales circunstancias, representaría una clara violación del principio de efectiva defensa en
Juicio a que tiene derecho el inculpado a la vez, que atenderá contra el principio de inmediación de la prueba". Cas. Sala
Tercera No. 53-18 mayo, 1986.

16. CARNELUTTI (F); "Diritto dell' imputato agli sperimenti sul suo corpo", Riv. Dir. Proc., XI-parte II, 1956- p. 270 ss.

17. CARNELUTTI (F), La prova civile, Roma 1947. DENTI (V), "La natura giuridice della prova", Riv. Dir. Proc., 1969. SATTA
(S), op. cit. p. 279, .ss. ROMERO PEREZ (J.E.) La prueba documental en el proceso civil de Costa Rica, 1981, habla de la
importancia del documento para el juzgador a la hora de dictar su sentencia y de ahí que el concepto del documento debe ser
amplio.

18. El concepto se amplía notablemente en nuestro Código Procesal Civil en su artículo 368: "son documentos los escritos, los
impresos, los planos, los dibujos, los cuadros, los discos, las grabaciones magnetofónicas y en general, todo objeto mueble
que tenga carácter representativo o declarativo." Ver, también ROMERO PEREZ, op. cit.

19. Las limitaciones en lo relativo a la apertura de documentos en los casos en que se ponga en peligro el secreto profesional
de oficinas públicas o secretos de Estado, alcanzan a los órganos policiales y al juez mismo. Este aspecto no se ve tratado en
el C.P.P., pero no cabe duda que es de gran importancia tomar en cuenta esta posibilidad.

20. Por un pronunciamiento de la Sala Constitucional, se determinó la imposibilidad dentro del marco constitucional, en el
sentido de que nadie puede ser privado ni aún quien es imputado en una causa penal, dentro de un sistema democrático, de
su "derecho a mantener reserva sobre ciertas actividades u opiniones suyas y obtener amparo legal para impedir que sean
conocidas por otros en especial cuando para conocerlas deban emplearse procedimientos clandestinos"... Y así lo confirma la
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José el cual cita la Sala en este voto en su artículo 11.2-3"
nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia en su domicilio, en su
correspondencia, ni ataques ilegales a su honra o reputación" "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
esas injerencias o ataques". Sala Constitucional. Voto No. 1261-9 oct. 1990.

21. Ver, DENTI (V) "Perizie, mullite processuali e contraddittorio", Riv. Dir. Proc., XXII (II Serie) 1967 p. 395. Considere el autor
la pericia como una fuente de información para el juez pero no como medio de prueba. En efecto observamos cómo la
doctrina ha ido evolucionando hasta considerar la pericia sólo como una forma para integrar la actividad cognoscitiva del juez.

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DENTI (V), Nullita degliatti processuali civili, en Noviss. Dig. It. XI, Turín 1965, p. 473.

22. Algunas veces nuestra jurisprudencia se ha referido al punto. Es el caso de la sentencia del Tribunal Superior de Limón
No. 162 del 21 de agosto, 1987, en el sentido de declarar nulo el informe sobre el análisis de marihuana por no haberse
notificado al imputado "violando así su derecho a intervenir".

23. CORDERO (F), op. cit. p. 170. DENTI (V), "Testimonianza técnica", Riv. Dir. Proc., 1962, p.

24. GRASSO (E), "La collaborazione nel processo civille" en Riv. Dir. Proc. 1966. CAPPELLETTI (M), "Diritto di azione e difesa
e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale" en Giust. Cost., 1961.

25. Nuestros jueces son muy dados a incorporar las confesiones del imputado, recogidas mediante el interrogatorio que se
realiza en sede policial como ya analizamos, y que puede ser obtenida por medios ilícitos circunstancia que, sólo mediante la
presencia de los policías en el debate, podrá indagarse. El problema grave, se da cuando el informe policial se incorpora sin
que haya habido ocasión de repreguntar a dichos oficiales. Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado algunas veces en contra
de la confesión obtenida ante la policía por ser producto de una presión aún con la simple detención. Cas. Sala Tercera No.
131-7 agosto 1984 Cas. Sala Tercera, No. 53 -mayo- 1986 Trib. Sup. 2p. Secc. 1ª, No. 82-2 mayo - 1985

26. Nuestra jurisprudencia ha considerado ilícita la confesión que viola la indivisibilidad de la confesión: Se dice que no puede
constituir medio de prueba acusatorio si es el único medio de prueba. Cas. Sala Tercera N ° 12-29 enero-1996. Esta
resolución se complementa manifestando que se puede dividir la confesión en presencia de otras pruebas pero solo con la
inmediación del juez. Cas. Sala Tercera, No. 12-29 enero - 1986. Esta resolución se complementa manifestando que se
puede dividir la confesión en presencia de otras pruebas pero sólo con la inmediación del juez.

27. En Costa Rica ver al respecto, LEAL VEGA (J). El agente provocador, Tesis de grado, Universidad de Costa Rica, 1983.
También, Cas. Sala Tercera, No. 188, oct. 9-1984.

28. Cas. Sala Tercera, No. 16 - 2 de enero, 1986.

29. En nuestra jurisprudencia encontramos casos específicos como el rechazo de una fe de bautismo por no tratarse de una
certificación de nacimiento. Cas. Sala Tercera, No. 205-15 oct., 1985.

30. Ver, también sobre el punto CASTILLO BARRANTES (S.E.), Ensayos sobre la nueva legislación procesal penal, Colegio
de Abogado, 1977, p. 61.

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NUEVAS CORRIENTES PROCESALES PENALES EN LA DOGMÁTICA * - REVISTA 6

NUEVAS CORRIENTES PROCESALES PENALES EN LA DOGMÁTICA *

Dr. José María Tijerino Pacheco


Fiscal General de la República
Profesor de Derecho Procesal Penal, U.C.R.

El tema sobre el cual se me ha pedido disertar, "Nuevas corrientes procesales penales en la dogmática", es sugestivo: de
entrada denota la existencia de la transformación de algunos ordenamientos jurídicos en el campo del proceso penal, los
cuales por novedosos, como pronto veremos, y por ser emanación de sociedades democráticas atraen la atención de quienes
buscamos el mejoramiento de la administración de justicia.

Y es que la administración de justicia, como necesidad básica de todo grupo social, tiene que adaptarse a los cambios en las
condiciones históricas, sociales, políticas y económicas de aquella colectividad a la cual pretende servir.

Los que han sido mis alumnos saben que empiezo mi curso de derecho procesal penal haciendo referencia al tribunal de los
bantúes, del que nos da noticia el antropólogo BOHANNAN. El sistema de administración de justicia de este pueblo del sur del
continente africano es modelo de pragmatismo, eficiencia y sabiduría, y revela cómo es posible encontrar enseñanzas aun en
aquellas sociedades consideradas "primitivas" desde la óptica copiosa en prejuicios de nuestra cultura occidental.

En lo sustancial, el sistema bantú consistía en que el jefe de la comunidad, que era quien en última instancia dirimía los
conflictos, antes de tomar la decisión escuchaba el criterio de cada uno de los representantes de los principales grupos y
sectores sociales, quienes formaban a su alrededor un semicírculo. Ante este tribunal las partes presentaban sus razones y
declaraban los testigos. Concluida esta etapa el más joven de los jueces, sentado en uno de los extremos del hemiciclo,
emitía fundadamente su fallo; a continuación el segundo más joven, sentado en el otro extremo, hacía otro tanto, y así
sucesivamente.

Esta forma de administrar justicia no es viable en una sociedad como la nuestra, pero si era óptima para una colectividad
tribal. Debe destacarse que no solo resultaba práctica para el caso concreto, sino que servía para que jueces bisoños fueran
paulatinamente adquiriendo experiencia, sin desmedro de la recta solución de los conflictos en los cuales intervenían, porque
no correspondía a ellos la decisión final. Además, el joven no se sentía cohibido para dar a conocer una opinión disidente de
la de sus mayores porque estos aún no habían opinado. Por otra parte, la decisión de las causas no se confiaba a la
sabiduría y experiencia de un solo hombre, aunque éste fuera el jefe, obligado como estaba a escuchar las distintas razones
que iban exponiendo del más joven al más anciano de los otros jueces, según vimos.

Como fácilmente se colige, no era esta institución bantú solamente un tribunal de justicia; era, además, escuela de derecho,
escuela de jueces, e incluso toda una larga, pero ágil, sucesión de instancias judiciales que revisaban el caso tomando en
consideración los argumentos de las de grado inferior. No había actas, no había códigos escritos, no había remisiones a textos
de célebres juristas, no había formalidades extremas, no había siquiera abogados, pero había justicia y el camino para llegar a
ella era expedito y acorde con las necesidades de esa sociedad.

Con este ejemplo pretendo en mis clases que los nuevos estudiantes comprendan de una vez que el proceso penal, sean
cuales sean sus procedimientos, no debe aspirar sino a ser un instrumento, un buen instrumento, para administrar justicia; que
no es un fin en si mismo, que no debe ser un museo en el cual se exhiban vetustas piezas arqueológicas, ni un ritual en el
que sólo los iniciados puedan acceder a los secretos que se guardan mediante fórmulas criptográficas.

Mucho debemos reverenciar los monumentos jurídicos que han ido jalonando la historia del derecho; mucha admiración deben
merecernos el Código de Hammurabi, la Ley de las Doce Tablas, el Corpus Iuris Civilis, de Justiniano; las Siete Partidas, de
Don Alfonso El Sabio; la Constitutio Criminalis Carolina, del Emperador Carlos V, y el Code d'instruction criminelle, de
Napoleón. Todos ellos fueron idóneas respuestas a las necesidades de su época; dentro de las limitaciones humanas, óptimos
instrumentos de justicia para sus respectivas sociedades. No obstante, sería realmente anacrónico que pretendiéramos
estructurar el proceso penal de la Costa Rica del siglo XXI de conformidad con cualesquiera de esos cuerpos legales.

Hace unos minutos dijo el Dr. Daniel González, Presidente de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que el modelo
que siguió el Código de Procedimientos Penales nuestro era ya obsoleto en el momento mismo de ser promulgado éste. Eso
es cierto; no obstante, al adoptarlo los costarricenses quedamos inmersos en la corriente reformista que inició en Iberoamérica
el código cordobés de 1939, que estableció que la sentencia debe fundarse en la prueba evacuada en un debate oral y
público, y que, a la par de una instrucción típicamente inquisitorial, receptó también el procedimiento de citación directa con
una información sumaria a cargo del Ministerio Público.

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No digo que estemos dentro de lo más avanzado de esa corriente, pero si que al menos viajamos en el cabús de ese tren de
reformas, gracias a lo cual no costará mucho perfeccionar el sistema ahora que ya con más de tres lustros hemos podido
determinar cuáles son sus fallas. Y ya no es de temer que los nostálgicos nos vuelvan al fatídico código de 1910, que era una
vergüenza para el país.

Actualmente hay tres cuerpos legales en Europa que marcan la pauta de una corriente innovadora en el ámbito del sistema
romántico. El primero de ellos es la Ordenanza Procesal Penal Alemana, que, sorprendentemente, no es de reciente
promulgación, ya que tiene más de un siglo. Este código data de 1877 y entró en vigencia el primero de abril de 1879. Hasta
el 9 de noviembre de 1974, sin embargo, no se diferenciaba sustancialmente de otros cuerpos legales derivados del código
napoleónico de 1808 que, básicamente, disponen un proceso con dos fases principales: una instrucción a cargo de un juez y
un juicio o plenario oral ante un tribunal colegiado.

En la fecha señalada la ordenanza alemana sufre una modificación que es conocida como la Gran Reforma de 1975, año en
que entra en vigencia. La innovación capital consiste en la supresión de la instrucción judicial, considerada por Julio Maier,
como el último resabio del sistema inquisitivo. La primera fase del proceso, el sumario es confiada al ministerio público.

El ejemplo es seguido por el código procesal penal italiano del 22 de septiembre de 1988, que entró en vigencia el 24 de
octubre de 1989, y por el nuevo código procesal penal portugués, que son los otros dos cuerpos legales informados por este
espíritu innovador del proceso penal.

En la misma corriente se encuentran el proyecto argentino de Código Procesal Penal de la Nación, el Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamérica y el Proyecto de Código Procesal Penal de la República de Guatemala.

En un país judicialista, como es Costa Rica, quiero decir, en un país que suele ver en el juez la máxima garantía para los
derechos individuales, puede resultar chocante la idea de sustraer la etapa preliminar del proceso penal del ámbito de
competencia del órgano jurisdiccional. Recuerdo que en 1985 los mismos fiscales mayoritariamente nos opusimos a que se
confiara esa fase procesal al Ministerio Público, y no lo hicimos por eludir responsabilidades como funcionarios, sino por el
temor de llegar, como ciudadanos, a ser víctimas de la arbitrariedad. La instrucción judicial, pomposa, lenta, farragosa, llena
de tropiezos, casi interminable, nos parecía, aún así, preferible a estar en las manos de un no juez.

La verdad es que si tomamos en cuenta que en Alemania, Italia y Portugal la instrucción judicial ha sido suprimida no sólo
para darle mayor celeridad al proceso, sino también para darle mayores garantías al imputado, podemos empezar a perder el
temor. Efectivamente, un juez instructor, es decir, un juez inquiridor, un juez buscador de pruebas, difícilmente se distanciará
del juez inquisidor que le dio origen. Recordemos que el Código de Instrucción Criminal napoleónico restableció la instrucción
inquisitiva que por breve tiempo había abandonado la Francia revolucionaria, entusiasmada con el sistema acusatorio
prevaleciente en la Gran Bretaña; que la lucha contra el inquisitorialismo ha sido larga y fatigosa, y que no es sino hasta 1897,
con la Ley Constant, que acaba con la indagatoria en sentido estricto, que se obtiene un triunfo realmente significativo. De
mucho temple ha de ser el juez capaz de mantener la imparcialidad ante un imputado y su defensor que con harta frecuencia
insisten en burlar su celo por haber acopio de la prueba pertinente.

Por otra parte, no significa la innovación que nos ocupa que el fiscal sustituye al Juez instructor en todos sus potestades y que
la función tuteladora de éste desaparece; por el contrario, liberado el juez de la agobiante carga de la búsqueda de la prueba,
tiene más tiempo y mayor disposición de ánimo para velar por el respeto de los derechos del imputado. En esas condiciones,
y sólo en ellas, es perfectamente admisible la supresión de la instrucción judicial. En todo caso, considero que la juridicidad
que ha prevalecido en la historia institucional de Costa Rica nos augura que la introducción del nuevo sistema no será un
simple transplante proveniente de un código extranjero, sino el fruto de la reflexión y la prudencia, entendida esta virtud no
como escudo de pusilánimes sino como expresión de sabiduría.

Otro cambio que nos presenta la nueva corriente procesal penal, y que sería de gran beneficio en nuestro país, es el de la
discrecionalidad reglada en el ejercicio de la acción penal por parte del ministerio público. Sólo así es posible salvar el escollo,
cada vez mayor, que encuentra la administración de justicia en lo que se ha dado en llamar la "bagatelización" del derecho
penal. Definitivamente, hay conductas que, por nimias, no merecen ser reprimidas mediante un proceso, y son esas
precisamente las que, por numerosas, tienen colapsados los tribunales penales evitando no solo una justicia pronta, que es
imposible en esas condiciones, sino también una justicia cumplida, que difícilmente la pueden otorgar jueces exhaustos.

Para garantizar mejor la defensa de la víctima, sobre todo ante la facultad de seleccionar los casos por perseguir que concede
al ministerio público, la tendencia reformista, se establece la intervención del ofendido como actor penal. Puede ser en
subsidio del actor penal oficial, o bien, como en la Ordenanza Procesal Penal Alemana, actor penal accesorio en relación con
el ministerio público, con quién colabora. Los portugueses lo llaman "actor penal asistente".

Una institución realmente novedosa y que nos obliga a revisar el concepto secular de que todo proceso que nace sólo puede
fenecer mediante una sentencia, ilustrado alguna vez con el símil fisiológico de los espermatozoides (los actos procesales) en
su instintiva atracción hacia el óvulo (la sentencia), es la de la suspensión del proceso a prueba. Cuando se dan ciertas

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NUEVAS CORRIENTES PROCESALES PENALES EN LA DOGMÁTICA * - REVISTA 6

circunstancias que permiten prever que el conflicto generado por el delito puede ser solucionado satisfactoriamente
interrumpiendo el curso del proceso, para dar al imputado la oportunidad de resarcir a la víctima y a la sociedad y de
resocializarse, la sentencia deviene innecesaria. Quizás hayan llegado los tiempos profetizados por CARNELUTTI, en su
hermoso artículo titulado "La Cenicienta", en que la ciencia del proceso penal deje de usar los ropajes usados de sus
hermanastras e incluso llegue a prestar a éstas nuevas y vistosas prendas.

Otro punto en común en los tres códigos europeos señalados es el de establecer procedimientos especiales sumarios que
conducen al debate obviando formalidades propias del procedimiento ordinario. En el código italiano tenemos el "juicio
abreviado", que procede a solicitud del imputado, quien puede ver reducida su eventual condena en un tercio. Mediante este
procedimiento se llega a sentencia en la "audiencia preliminar" establecida para examinar la acusación y su fundamento. En
esa audiencia el ministerio público y la defensa discuten sucintamente sobre los resultados de la información sumaria
practicada por el primero. Sólo excepcionalmente se reciben testimonios de viva voz.

Por el procedimiento de "juicio inmediato", dispuesto para casos de prueba evidente, según criterio no vinculante del ministerio
público, el mismo código italiano del 88 elimina el contradictorio en el momento del examen de la acusación. Para casos de
flagrancia se establece el "juicio directísimo", por el cual se elimina el examen mismo de la acusación. A la par de esos
procedimientos que allanan el camino al debate, existe uno cuya finalidad es evitarlo: la aplicación de pena a solicitud de las
partes, en casos por delitos con pena leve.

La Ordenanza Procesal Penal alemana prevé el "procedimiento acelerado", para casos sencillos con pena no mayor de un
año, y en el código portugués encontramos el "juicio sumario" y el "juicio sumarísimo".

Como se ve, se han buscado medios de hacer la justicia más expedita, más sencilla, menos ritualista, convencidos como están
los juristas alemanes, italianos y portugueses de que el proceso penal debe ser un instrumento y nada más que un
instrumento. El instrumento más idóneo para resolver los conflictos que plantea el delito a la sociedad.

* Conferencia pronunciada en el auditorio del Colegio de Abogados el 3 de abril de 1992, en el Seminario


"Perspectivas del proceso penal costarricense", organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Costa Rica.

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FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA Y VIOLACIÓN DE REGLAS DE LA SANA CRÍTICA * - REVISTA 6

FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA Y VIOLACIÓN DE REGLAS DE LA SANA


CRÍTICA *

Francisco Dall'Anese
Letrado de la Sala de Casación Penal
Profesor de Derecho Penal, U.A.C.A.

1. PRESENTACIÓN

Señor Presidente del Tribunal Superior Penal de Liberia, señores jueces, miembros del Ministerio Público, abogados, señoras
y señores. Deseo comenzar por agradecerles la gentileza de haberme invitado a hablarles sobre el recurso de casación, y
quiero decirles que me siento muy honrado de estar aquí entre ustedes. Trataré de no ser monótono en la exposición, y de
hacerla básicamente deductiva. Voy a arrancar de una definición: la casación y su estructura, y de allí expondré el problema
que ha significado un "dolor de cabeza" para los abogados al momento de formular el recurso, cual es la diferenciación de los
vicios de falta de fundamentación de la sentencia y violación de las reglas de la sana crítica por el tribunal de mérito. La
confusión de estos dos motivos, es la razón por la que se declaran inadmisibles con mayor frecuencia los recursos.

2. CASACIÓN: DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO:

La casación responde a una concepción liberal de Estado. Nace como consecuencia de la Revolución Francesa (1790), no
como un tribunal de justicia sino como un tribunal o comisión - por decirlo de alguna manera- que se instala en el Poder
Legislativo. Recordemos que la Revolución Francesa es una reacción contra el Estado bajo la concepción de que éste es
enemigo del ciudadano, por lo que después de alcanzar el poder los nuevos legisladores tratan a través de la ley, de rodear al
ciudadano de las mayores garantías para protegerlo de ese monstruo que es el poder estatal y que tiende a aplastarlo. De
esta forma se adopta la triada Montesquieu para dividir los poderes o funciones públicos, y crear un sistema de "frenos y
contrapesos". Pero aún así el Poder Legislativo corno representante del pueblo desconfía de los jueces, desconfía de la
aplicación que de la ley puedan hacer los funcionarios del Poder Judicial, y se otorga el derecho de controlarlos con un
Tribunal de Cassation dentro del órgano legislativo que va a revisar - ante recurso del interesado- la legalidad de los actos
jurisdiccionales; es decir va a controlar a los jueces para que no incumplan la voluntad popular expresada a través de la ley.

Esta razón de ser de la casación en su doble visión, como tribunal y como recurso, transportada al derecho hispanoamericano
sufre una transformación ideológica y deja de basarse en una concepción liberal de Estado para convertirse en un tabú, un
mito, y "algo" de difícil acceso para los abogados y para los ciudadanos. De manera que el control de la legalidad de las
sentencias, es muy difícil de lograr a través del recurso de casación, porque al mitificarlo es de acceso casi imposible para
cualquiera, y podríamos decir que se retrotrae el desarrollo del derecho hasta el período per formulas.

Todos recordamos aquel estadio evolutivo del derecho continental, en que solo a través de fórmulas sacramentales se podía
llegar a la justicia y obtener protección de la ley. En eso se convirtió la casación penal en Costa Rica, hasta que se integra la
Sala Constitucional al ordenamiento jurídico. A partir de este momento se comienzan a romper los mitos, y se retoma la
concepción de la casación dentro del marco de Estado liberal, dentro de un esquema de garantías para los ciudadanos, y a
ver el recurso no como un ataque a la sentencia sino como una defensa del ciudadano ante una ilegalidad que pudo, por
error, no con dolo, haber cometido el tribunal de mérito. Esto lo vemos en la medida en que la Sala Constitucional ha obligado
a la Sala de Casación Penal a ser más tolerante, a ser menos severa en el control de los requisitos de ingreso del recurso(1),
y desde luego al haber establecido que todos los condenados en Costa Rica tienen derecho al recurso de casación, y no como
establecía la ley anteriormente, que solo determinadas sentencias condenatorias podrían ser objeto de impugnación.(2)

En este momento estamos entrando a un nuevo período y es oportuno volver los ojos sobre la casación. Hay un proyecto de
Ley Orgánica del Poder Judicial donde se crea lo que se ha llamado en San José con cierto desprecio "La Casación de
Canchas Abiertas", que es un nuevo tribunal que tendrá a su cargo el conocimiento de los recursos formulados contra los
fallos de jueces penales; y es porque con la resolución de la Sala Constitucional que permite la casación contra cualquier
sentencia condenatoria, se ha saturado de trabajo la Sala de Casación. A esto debe agregarse - como ya indiqué- que la corte
constitucional ha llevado a la Sala Penal a ser menos formalista en la admisibilidad de los recursos, lo que ha hecho que
aumente el trabajo.

Todos recordamos la sátira que se decía en la Facultad de Derecho: "con solo que falte una tilde el recurso es inadmisible".
Porque a un litigante le faltara la cita de un artículo, o porque diera una denominación errada al agravio, era suficiente para
que se declarara inadmisible el recurso, y no se entrara a conocer de la legalidad de la sentencia. Esta forma de ver el
recurso era contraria al fundamento de la casación, que es para proteger al ciudadano del juez, quien como representante del
Estado en ese momento enfrenta al ciudadano.

Recordemos que en derechos humanos opera el principio pro homine que no tenemos consagrado expresamente en alguna
norma, pero dice que siempre que exista una relación entre Estado y ciudadano cualquiera que esta sea, se presume que el

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FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA Y VIOLACIÓN DE REGLAS DE LA SANA CRÍTICA * - REVISTA 6

Estado violenta los derechos del súbdito, y por consiguiente tiene que haber un contralor. Esto lo podemos ver tácitamente en
diversas disposiciones legales: en el derecho de defensa el abogado que asiste al reo debe controlar al juez, y éste no debe
evitar u obstaculizar la actividad del letrado. Hay un sistema cruzado de fiscalización entre tribunal, Ministerio Público y las
otras partes, para evitar la violación de los derechos de defensa en los actos concretos. Pero ese derecho de defensa del
ciudadano debemos verlo no solo en los actos aislados, sino que el principio pro homine se extiende a todo el sistema penal,
de modo que aun en la sentencia ilegal que emite el juez sin intención de lesionar esos derechos, pero por un error en la
interpretación de la ley sustantiva, por un error en la interpretación de la ley procesal, debe tener un contralor; y la presunción
no es que la sentencia está ajustada a derecho, sino que en lo impugnado la sentencia es contraria a derecho.

Así es como debe operar la casación en un sistema ideológicamente adscrito al Estado liberal y a los derechos humanos.

Les digo que el principio pro homine no lo encontramos expresamente establecido en alguna norma; solo lo he visto en un
voto salvado de uno de los magistrados de la Sala Constitucional, el Juez Rodolfo Piza(3), donde dice claramente que debe
presumirse que cuando el Estado en alguna forma incumple un requisito de ley para el ejercicio de la defensa del acusado, es
porque se violaron sus derechos. No es algo que tenga que demostrar el ciudadano, pero el Estado sí debe probar que se
concedió el derecho de defensa, que sí hubo debido proceso; ¿cómo? a priori: nombrando el defensor, declarando las
nulidades que sobrevengan en el proceso, dando las audiencias que correspondan, evitando negar el ejercicio de los poderes
jurídicos que tiene la defensa en los procedimientos penales, etc. Para esto está creado el proceso penal, y la casación dentro
de la concepción liberal y humana que se está imponiendo, tiende a hacer efectivo el principio pro homine dentro de una visión
global, y es imponiendo a los jueces el respeto de la ley. Aquí se entra en el problema de lo que es la independencia judicial,
que bien decía hace algunos años el Juez Daniel González, actual Presidente de la Sala de Casación Penal: "la
independencia judicial no debe ser confundida con la irresponsabilidad judicial"; una cosa es que el juez tenga libertad para
interpretar la ley, y otra distinta es que pueda hacer lo que quiera. El juez debe actuar como mandan las normas, en el marco
de interpretación permitido por ellas.

Dentro de esta perspectiva, les decía que es oportuno retomar el tema de la casación, para desmitificar y romper el monopolio
de algunos colegas, de ser los depositarios de las fórmulas sacramentales que abren el camino de la casación para impugnar
la sentencia. En un Estado social y democrático de derecho, o social cristiano de derecho - como cada uno de ustedes lo
quiera ver -, no puede aceptarse que las llaves de la justicia estén en manos de unos pocos, y que no todos los ciudadanos
de la República puedan ser asistidos, o puedan tener acceso a un recurso, para volver a la legalidad los agravios que les
produzca una resolución.

Los jueces, al oír de los vicios de la sentencia y de la violación de los derechos de defensa cometidos por los tribunales,
tienden a sentirse agredidos - y aclaro esto para los colegas del Poder Judicial que están aquí presentes -; yo mismo
experimenté tal sensación. Pero la realidad es que la impugnación no es una denuncia por un hecho intencional del juez,
porque si así fuera, la acusación seria por prevaricato y no ante la Sala de Casación sino ante el Ministerio Público. Lo que se
hace a través de la casación es denunciar los errores que se cometen, no en el concepto de culpa sino en otro más amplio:
error en la hermenéutica, en el discurso del tribunal al determinar el contenido axiológico de la norma jurídica para aplicarla al
caso concreto. En esta medida no debe interpretarse que el recurso de casación sea una agresión a los miembros del tribunal.

Todos hemos sabido de jueces penales que otrora decían imponer menos de seis meses de prisión para que no les
presentaran recursos, y claro, eran los que recibían menos revocatorias o anulaciones de sus fallos de parte de la corte de
casación. Esta era una forma de conculcar los derechos del ciudadano, y se estaba quebrando, con esta discrecionalidad de
decidir qué tiene casación y qué no, el principio pro homine. Ahora es alrevés, tendríamos que pensar que el juez que trata de
evitar que se presente un recurso de casación, está lesionando de los derechos del ciudadano y tendría que anularse la
sentencia. Desde luego que ya los jueces no pueden evitar el control de legalidad de sus fallos.

Esa es la tendencia hacia la cual la Sala Constitucional está orientando el derecho penal, y no será de extrañar que en un
futuro algunos criterios que inclusive este alto tribunal no se ha atrevido a recoger por presión de la prensa o presión pública,
como son p.e. la prueba ilícita(4) y algunos casos de nulidades menores que no han sido declaradas, pronto los tendrá que
acoger, porque estamos en un proceso natural e irreversible hacia un retomar de las concepciones que inspiran el derecho
basado en las doctrinas liberales y los derechos humanos.

Transplantada de Francia al derecho hispanoamericano, trasladada del Poder Legislativo al Poder Judicial, la casación sufrió el
embate de la historia; y vecina de los Estados totalitarios latinoamericanos, Costa Rica no se pudo salvar y tuvimos una Sala
de Casación que defendía el fallo del juez de mérito antes que al ciudadano. Debemos tener claro que ahora vamos en
sentido contrario. Al tribunal de casación no lo podemos poner en el Poder Legislativo porque se politizaría todavía más la
administración de justicia, está bien en el Poder Judicial; pero tenemos que volver a una concepción sustantiva de la casación,
como protección de los derechos constitucionales y humanos del ciudadano, vigilante del cumplimiento de la voluntad popular
expresada a través de la ley.

Es por eso que el de casación no es un recurso de mérito, no es de segunda instancia. Por eso es que la corte de casación
no recibe prueba de los hechos, porque no revisa la justicia del caso. Desde su origen tiende a examinar el cumplimiento de

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lo que manda la constitución y la ley como expresión popular. Ese es el principio básico.

Es importante destacar que la tendencia de la Sala Constitucional, en punto a vigencia real los derechos humanos entre los
que se encuentra el principio de control de las resoluciones judiciales, en algún momento permitirá que durante la tramitación
del recurso de casación se reciba prueba de mérito. Esta afirmación que hoy parece herética, probablemente se verá
materializada a corto o mediano plazo.

3. CLASIFICACIÓN DEL RECURSO:

Es clasificado en doctrina como un recurso ordinario o extraordinario. Todo depende del punto de vista de cada autor. Nuestra
Sala de Casación ha dicho que se trata de un recurso extraordinario porque lo que ataca es una sentencia. Parte (o tiene
como parámetro para esta clasificación) de la naturaleza de la resolución que se impugna: si es un auto el recurso es
ordinario, si es una sentencia el recurso es extraordinario.

Pareciera no ser correcta esta clasificación porque no habría en realidad interpretación de la eficacia de un acto judicial. Los
que dicen que un recurso extraordinario es el que ataca una sentencia firme, están partiendo de los efectos del acto
jurisdiccional; de modo que la sentencia firme productora de cosa juzgada material solo podría ser impugnada por un recurso
extraordinario, que en Costa Rica es el recurso de revisión. Como el de casación ataca una resolución judicial que no está
firme, y de consiguiente no ha producido cosa juzgada material, sería un recurso ordinario. En mi criterio debería clasificarse
así el recurso de casación.

4. MOTIVACIÓN DEL RECURSO:

Ahora bien el problema de cómo formular un recurso de casación, depende del contenido sustancial de tres elementos: 1) los
requisitos, 2) los motivos (agravios, reclamos o reproches) del recurso, y 3) la fundamentación de cada motivo.

Requisito, en sentido genérico, es todo aquello exigido por la ley para admitir la impugnación; p.e. el término de quince días,
la firma de abogado, señalamiento de lugar para oír notificaciones, etc. Sobre esto rara vez se equivoca el recurrente, pues es
difícil una presentación extemporánea del recurso o sin indicación del lugar para notificaciones, o sin firma del abogado.

Deseo aquí indicar como nota al margen que una vez una colega nuestra estuvo suspendida en el ejercicio profesional,
porque estaba siendo acusada y procesada por la comisión de un delito; fue condenada y presentó el recurso de casación
firmado por ella. El tribunal de mérito declaró inadmisible la impugnación diciendo que debía ser firmada por un abogado, y
presentada la apelación de hecho o queja, la Sala de Casación resolvió que era correcta la denegación del recurso, por no
estar firmado por un letrado en ejercicio profesional. Esta forma de interpretar la ley es totalmente literal, y no tiene nada que
ver con el derecho moderno. ¿Por qué el recurso debe ir firmado por un abogado? Porque se supone que es un medio de
impugnación técnico redactado por un graduado en leyes, y si está suspendido en el ejercicio profesional, una hermenéutica
teleológica de la norma dice que a pesar de ello tiene los conocimientos técnicos necesarios; de modo que no se incumplió
con este requisito y la Sala Penal se equivocó. La interpretación debe ser progresiva, no puede ser literal. Esas cosas también
irán cambiando con el desarrollo de la jurisprudencia constitucional.

Les decía que rara vez se comete error en punto a los requisitos, pero en lo que se falla es en la motivación del recurso. Allí
es donde reside el misterio por el cual los abogados se esfuerzan visiblemente por lograr la admisibilidad.

La motivación se descompone o se estructura en dos partes, una los motivos y la otra la fundamentación. La suma de los
agravios y la fundamentación es lo que se llama motivación del recurso. Como la ley y la jurisprudencia a veces nos hablan de
motivos y a veces de motivación, y los abogados, en términos generales, desconocen que la motivación es el conjunto de los
agravios y la fundamentación, hay errores que conducen a la inadmisibilidad porque no se sabe plantear estructuralmente el
recurso.

Los motivos son las normas erróneamente aplicadas y/o las normas inobservadas, eso es lo que constituye el reproche. Si p.e.
se condenó a un individuo por homicidio calificado cuando se debió condenar por homicidio simple, el reclamo del recurso de
casación es la mala aplicación del art. 112 del Cód.Pen. en el inciso que corresponda y la omisión de aplicar el art. 111 del
mismo cuerpo legal. Es decir el agravio lo constituye la norma mal aplicada y la norma que se dejó de aplicar. Claro que
tenemos motivos - y por eso decía "y/o"- que no tienen contraparte, porque se aplicó mal un artículo pero no existe otro que en
su lugar se debió aplicar. Espero quede clara esta idea, en todo caso en el período de preguntas podría profundizar en esto.

El motivo es la cita de la ley individualizada con el número del artículo concreto. Pareciera que este rigor es exagerado porque
en algunos casos con el nombre del delito es posible saber a qué norma se hace referencia, p.e. homicidio simple, estafa, etc.

En cuanto a esto existe un recurso en el que la Sala de Casación dijo que no era necesario señalar si el vicio acusado era
falta de fundamentación o violación de reglas de la sana crítica, en tanto se comprendiera el contenido del reclamo; de modo

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que la Sala viene ya cediendo en los formalismos.

La fundamentación es diferente del agravio, porque se trata de la interpretación que hace el litigante para demostrar a la Sala
de Casación por qué se aplicó mal una norma, y por qué se debió aplicar otra; es decir, es el razonamiento para convencer a
la Sala que el tribunal de mérito dio eficacia a un artículo de ley cuando debió darla a otro.

Es muy sencillo, el motivo es la cita de ley, y, la fundamentación es la hermenéutica de esa ley; a esto se reduce el misterio.

Los agravios tienen las características de ser esenciales, argumentables en una sola oportunidad y tener un efecto limitador de
la competencia de la Sala de Casación. Por el contrario la fundamentación tiene sus propias características, es esencial
porque debe formularse el recurso dando los motivos y la fundamentación, esto es con cita de la ley y con la respectiva
interpretación.

Los agravios son independientes, es decir el litigante hace el reclamo que crea determinante para anular o revocar la
sentencia, mientras la fundamentación es dependiente porque debe corresponder al motivo que se está alegando. No podría
concebirse que se alegue p.e. que se condenó por homicidio calificado cuando se trataba de homicidio simple, indicar esto
como reproche y sobre esa plataforma hacer una argumentación para decir por qué se debía aplicar la figura del homicidio
culposo. No hay correspondencia entre la fundamentación y el motivo. Por eso la fundamentación es dependiente del reclamo,
debe ser interpretación del agravio, debe ser congruente; no podría separarse la fundamentación del motivo.

La diferencia es que el agravio tiene solo una oportunidad para ser alegado al momento de la interposición del recurso; la
fundamentación tiene doble oportunidad, en la interposición y al contestar la audiencia del art. 469 del Cód.Proc.Pen. Podría el
recurrente dar una fundamentación al presentar el recurso, y después dar otra distinta, siempre congruente y dependiente del
motivo pero diferente a la dada en la interposición; por escrito o en la vista correspondiente al contestar la audiencia del art.
469, para informar pretensiones.

Los agravios tienen un efecto limitador de competencia, recuerden que el art. 459 del Cód.Proc.Pen. dispone que el tribunal de
alzada queda limitado a los agravios que denuncie el recurrente en su alegato. Estos limitan la competencia de la Sala de
Casación, excepto que ella descubra que hay una nulidad declarable de oficio en cualquier grado y estado del proceso (art.
146 in fine, Cód.Proc.Pen.). Mientras no se descubra esta nulidad, la Sala de Casación está limitada por cada uno de los
motivos que alegue el recurrente. De aquí que el reproche, sobre la Sala tiene un efecto limitador de competencia. Hay un
principio de indisponibilidad de las normas procesales, que supone que el Juez Penal debe revisarlo todo de oficio, excepto
cuando actúa como tribunal de alzada. La excepción al principio de indisponibilidad se da en los recursos. El tribunal debe
limitarse a lo solicitado, excepto, repito, en casos de nulidades declarables de oficio en cualquier grado y estado del proceso.
Este efecto limitador de competencia de los motivos no lo tiene la fundamentación. La Sala de Casación podría acoger el
recurso, teniendo como buena la denuncia del vicio de la sentencia, acoger el agravio, pero con una interpretación distinta a la
del recurrente; de manera que la fundamentación no limita a la Sala. La fundamentación no tiene efecto limitador de
competencia.

Expuesto este esquema de la motivación del recurso, quiero hablar rápidamente ahora de los motivos del recurso de casación
por la forma, en lo que hace a la violación de reglas de la sana crítica y falta de fundamentación de la sentencia. Desde luego
que omito, porque aquí todos la conocemos, la diferencia entre casación por la forma y casación por el fondo.

5. FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA:

Tomaré primero la sentencia penal. Esta tiene una estructura claramente definida, debe ser un documento motivado, es un
juicio de valor que emite el tribunal de mérito; y se estructura esta fundamentación en tres categorías diferentes. De acuerdo al
art. 395.3 del Cód.Proc.Pen., debe contener una relación del hecho histórico; es decir debe fijarse clara, precisa y
circunstanciadamente la especie que se estima acreditada, sobre la cual se emite el juicio, que es lo que se conoce como
fundamentación fáctica. Además, ese hecho tiene que tener un sustento probatorio, y con ello entramos a lo que se llama
fundamentación probatoria que se divide en dos: fundamentación descriptiva y fundamentación intelectiva.

La fundamentación probatoria descriptiva obliga al juez a señalar en la sentencia, uno a uno, cuáles fueron los medios
probatorios conocidos en el debate. Hay diferencia entre medio probatorio y elemento probatorio; el medio probatorio es el
testigo, el medio probatorio es el perito, el medio probatorio es el documento y el medio probatorio es la evidencia física; pero
el elemento probatorio es lo que sirve al juez como elemento de juicio, esto es lo que extrae el juzgador del para llegar a una
conclusión. De modo que podría haber medios de prueba que suministren buenos elementos, en tanto que otros bien podrían
no suministrarlos.

Para efectos de controlar la valoración de la prueba por las reglas de la sana crítica, el tribunal de mérito debe describir en la
sentencia el contenido del medio probatorio, sobre todo de la declaración testimonial. Por supuesto que hay testigos a los que
"se les pregunta por la hora de los hechos y cuentan además cómo se desarma el reloj", y no deben incluirse estos
comentarios adicionales, sino lo medular de la declaración del testigo sin valorarlo todavía; debe citar -y en esto la Sala

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Tercera con razón ha sido desde hace tiempo tolerante-sin copiar los documentos incorporados al debate porque los jueces de
casación podrían leerlos, es la evidencia que está allí, y es un "testigo que no miente"; pero con los testimonios la Sala no
tiene inmediación, el contenido de las declaraciones lo tiene el tribunal de mérito, por lo que debe informar mediante el fallo
qué relató el testigo para que la Sala se entere al momento de ver si se valoró o no correctamente. Se llama descriptiva sobre
todo por eso, porque es una descripción del relato del testigo; posteriormente se hace cita de los documentos, de las
evidencias físicas, y cualquiera otro medio de prueba incorporado al debate.

Después de la fundamentación probatoria descriptiva, el tribunal tendrá que sentar en la sentencia, la fundamentación
probatoria intelectiva, que es la apreciación de los medios de prueba. Es ahí donde el juez dice por qué un medio le merece
crédito, y cómo la vincula a los elementos que obtiene de otros medios del elenco probatorio. Inclusive el tribunal a la hora de
hacer la valoración, y redactar la fundamentación intelectiva, podría remitirse a argumentos como la memoria remota y la
memoria reciente para creer a un testigo.

Esta fundamentación es precisamente sobre la que recae el reproche del recurso referido a violación de reglas de la sana
crítica.

Y finalmente, la tercera forma de fundamentación es la jurídica. El juez tendrá que decir por qué aplica la norma o por qué no
lo hace. En caso de aplicación debe indicar además qué pena impone al condenado y por qué.

Hasta hace poco tiempo, antes de la Sala Constitucional - y me incluyo en esto- los jueces podíamos no fundamentar el
quantum de la pena, pero ahora la sentencia que no lo diga da lugar al recurso. Los razonamientos deben corresponder a lo
que señala el art. 71 del Cód.Pen.

La falta de fundamentación es la ausencia en la sentencia documento de cualquiera de las formas que acabo de indicar; si se
omite el hecho histórico, hay falta de fundamentación fáctica; si hay defecto en el resumen de la prueba o referencia a la
prueba documental, hay falta de fundamentación probatoria descriptiva; si hay pretermisión de la valoración de la prueba, se
da el vicio de falta de fundamentación probatoria intelectiva; y desde luego si se omite la cita e interpretación de normas
jurídicas, falta la fundamentación jurídica del fallo.

6. VIOLACIÓN DE REGLAS DE LA SANA CRÍTICA:

Una cosa es que falte la fundamentación probatoria intelectiva, esto es que el tribunal no entró a valorar la prueba; y otra
distinta es que entre a valorar la prueba, pero aplicando mal las reglas de la sana crítica. Aquí es donde está el problema.
Muchos recursos no tienen entrada, porque se argumenta falta de fundamentación cuando el fallo está motivado, y lo que hizo
el tribunal fue valorar la prueba equivocadamente. En otras ocasiones se alega violación de las reglas de la sana crítica
porque no se tomó en consideración un medio probatorio, pero el vicio realmente es el de falta de fundamentación. En estos
casos el recurso deviene inadmisible.

La diferencia se da entonces por el objeto del motivo. El objeto de la denuncia de falta de fundamentación es la ausencia de
la fundamentación fáctica, de la fundamentación probatoria (descriptiva o intelectiva) o de la fundamentación jurídica; es decir
el objeto es una preterición: un error in procedendo por omisión. Mientras que en la violación de reglas de la sana crítica, el
objeto es precisamente la fundamentación probatoria intelectiva, que sí está en el fallo, pero viola las reglas del correcto
entendimiento humano.

En esto la Sala de Casación ha recogido, como es usual, las ideas de Fernando De La Rua, y ha dicho que las reglas de la
sana crítica son las de la experiencia, la psicología y la lógica.

Las reglas de la experiencia son las que conoce el hombre común, y el juez es un hombre común. Es lo que podría saber el
juez como conductor de un vehículo p.e., sin que llegue a ser necesaria la prueba pericial. Aquí hay una discusión que se ha
planteado, en punto a que el juez, propiamente, sea perito de la materia; p.e. en el caso de llevarse a cabo un juicio en que se
discuta algún problema funcional de un automóvil, y el juzgador es mecánico graduado por el Instituto Nacional de
Aprendizaje. Se ha dicho que el funcionario judicial - y yo sostuve esa posición alguna vez- no necesita en este caso del
experto. Algunos dicen que el juez debe exponer el resultado de la peritación al momento de dictar sentencia y emitir el fallo.
No tiene que nombrar perito. Esto es equivocado porque si el juzgador es el experto que va a emitir un dictamen, o que va a
dar un elemento de juicio practicando él directamente el peritaje, deja a las partes sin saber antes de sentencia cómo va a
resultar, de manera que los interesados no pueden hacer conclusiones ni objetar los resultados de la peritación porque solo el
juez sabe cuáles serán. Entonces aun cuando el tribunal tuviera los conocimientos técnicos para sustituir al perito, debe
nombrar uno y recibir su dictamen para ponerlo en conocimiento de las partes, por el principio de la comunidad de la prueba.

El límite de las reglas de la experiencia está en los conocimientos técnicos especializados.

Luego vienen las reglas de la psicología referidas no a las normas elaboradas por la ciencia conjetural de la psicología, sino a

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mínimos conocimientos, como la observación del tribunal de mérito en caso de que un testigo se muestre nervioso al contestar
una pregunta, que fue disperso al construir sus repuestas, ignorante en cuanto al idioma o cultura general básica, etc. Eso
tiene que incluirse en el fallo al hacer la valoración. Podría ser que diga el tribunal, que no se cree al testigo porque se puso
nervioso (más de lo normal), o que volvió a ver a una de las partes antes de dar cada una de sus respuestas lo que hace
presumir un acuerdo previo a su declaración. Claro que esta consignación en la sentencia cierra normalmente la posibilidad de
alegar un vicio, porque al existir inmediación casación no puede controlar estos aspectos.

Entre las reglas de la psicología también está el buen criterio del tribunal de bajar, cuando sea necesario, al nivel de testigo.
Yo he contado varias veces, y lo hago ahora, que se llevaba a cabo un juicio oral y público ante un Juez Penal extraordinario
en el dominio del castellano; llamó a declarar a un testigo que era jornalero, y después de un tortuoso interrogatorio de
identificación dice al deponente: "le cedo el verbo". Aquel pobre campesino no sabía qué hacer y contesto con su silencio. Por
segunda vez: "le cedo el verbo". El angustiado testigo dirige una mirada suplicante al Agente Fiscal, por lo que éste interviene
para solicitar un lenguaje más sencillo. Con energía el juez corta al representante del Ministerio Público, y le recuerda quién
manda en la sala; se dirige al testigo, y otra vez: "le cedo el verbo". El "labriego sencillo" mira al Agente Fiscal y al defensor,
después eleva la mirada más allá de los límites físicos de la sala, y finalmente se lamenta: "¡qué tirada, yo no sabía que esto
era en inglés!" El juzgador aquí está violando de principio las reglas de la psicología, porque él que se supone más versado
que el resto de los ciudadanos que pasan por su tribunal, debe tener la capacidad de ponerse al nivel del testigo para poder
apreciar la prueba.

Recordemos que la declaración testimonial es totalmente desconfiable -"la evidencia física es el testigo que no miente" y por
ello es la prueba que debe tener mayor valor- porque el ser humano además de que aprehende lo que lo rodea a base de
prejuicios, si es poco instruido hará una valoración pobre, aparte de que no tendrá riqueza de lenguaje lo que implica que su
percepción será difícil de comunicar al tribunal.

Concretamente recuerdo casos de violación en Limón, cuando yo integraba el Tribunal Superior, en que ni el fiscal ni la
presidenta se atrevían a preguntar a una chiquita que había sido violada, utilizando el nombre popular del miembro viril. En
situaciones como ésta la pregunta debe hacerse como la entiende el testigo, y el juez debe tener la capacidad para
comprender al deponente e interrogar de modo que sepa de qué se le habla; sin incurrir en excesos para no restar
solemnidad al juicio. Esas son las reglas de la psicología.

Una dificultad sobreviene cuando lo que se viola en sentencia son las reglas de la lógica, porque la Sala de Casación
siguiendo también a Fernando De La Rúa, dice que el recurrente tendrá que indicar si lo que se viola es la regla de identidad,
la regla de contradicción, la regla de tercero excluido o la regla de razón suficiente.

Me disculpan ustedes si veo las fichas de apuntes, pero yo no soy filósofo ni cosa por el estilo, y para saber qué es cada una
de estas leyes de la lógica tengo que consultar mis notas. Todos somos abogados, no nos dedicamos a otra cosa y no
tenemos por qué dominar en detalle conceptos lógicos. Por cierto que Recasens Siches decía que es un error utilizar una
"lógica racional" al emitir un juicio o al interpretar una ley, porque las relaciones humanas no se rigen por una lógica racional
sino por una "lógica de lo que es razonable". La lógica matemática, la lógica racional, no entiende de estados de emoción
violenta en las relaciones humanas p.e. Eso es lo que tiene que comprender el juez con una lógica de lo que es
razonablemente aceptable o comprensible o justificable. Sin embargo nuestra Sala de Casación nos dice que el principio de
identidad tiene que ser citado, igual que el de contradicción o el de tercero excluido; no obstante, en esto sí les digo, los
textos de lógica nos pasan por todas estas reglas y cuando llegan a la de razón suficiente nos dicen que no hay tal cuando el
argumento violenta una de las tres reglas anteriores. Entonces yo pregunto a la Sala de Casación: ¿por qué el recurrente
tiene que decir cuál de las reglas lógicas se viola en la sentencia impugnada, si con solo decir que se falta a la lógica (racional
según la Sala) se refiere necesariamente al principio de razón suficiente que a su vez comprende a los otros tres principios?
Desde esta perspectiva la exigencia de la corte es absurda, pero además ilegal porque el art. 3 del Cód.Proc.Pen. establece
que no se podrán agregar, por interpretación, requisitos al poder de recurrir; y por esto último también es inconstitucional,
porque es una violación al debido proceso (art. 39 C.Pol.). Tarde o temprano la Sala Constitucional va a poner las cosas en
orden.

La regla de identidad nos dice que una proposición solo puede ser esa proposición y no otra. Es decir, Pepito solo puede ser
Pepito y no Juan de los Palotes. Eso está clarísimo. Trasladado a la valoración de la prueba en sentencia, un argumento "X"
solo puede ser "X". No podría p.e. una sentencia decir en una parte que se absuelve bajo la certeza de la inocencia, para
afirmar más adelante que se absuelve por duda, porque viola el principio de identidad (en lo que interesa al Ministerio Público),
pues estaría diciendo que "A" es "B". Diría que la certeza de la inocencia es la duda de la culpabilidad, y eso viola el principio
de identidad.

El principio de contradicción nos dice que una persona o cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, o sea el tribunal no
puede aseverar algo y luego desvirtuarlo, porque solamente una de las dos afirmaciones es verdadera.

Y el principio de tercero excluido nos dice que de dos proposiciones que se niegan entre sí una es necesariamente falsa. A
contrario sensu, la otra necesariamente es verdadera.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2006/dalla06.htm[13/04/2009 17:24:09]
FALTA DE FUNDAMENTACIÓN DE LA SENTENCIA Y VIOLACIÓN DE REGLAS DE LA SANA CRÍTICA * - REVISTA 6

Vean ustedes cómo los tres principios son lo mismo, si se afirman dos cosas que se niegan entre sí, o dos proposiciones que
se contraponen una necesariamente es falsa, una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, y lo que es "A" solo puede
ser "A". Es lo mismo enunciado en tres formas diferentes.

Sin embargo la Sala de Casación sigue exigiendo a quien alegue quebranto a reglas de la lógica, que indique cuál de estos
cuatro principios es el violado. Mientras la Sala no cambie de criterio, tendremos que seguir con la tediosa (aunque
interesante) labor de estar consultando estos principios para establecer cuál invocamos y cuál no a la hora de redactar un
recurso. Esta exigencia ultra legem atenta contra la seguridad jurídica, y es lo que les decía: nos transporta la casación al
período per formulas, o estaría la Sala de Casación en el período previo a las XII Tablas, porque no sabrían los ciudadanos a
qué atenerse.

(A fin de actualizar lo aquí expuesto, he de indicar que no existe expresamente un fallo que así lo diga, pero en la práctica la
Sala de Casación Penal ha dejado de exigir al recurrente la indicación específica de la regla lógica que se hubiera violentado.
Ha sido un cambio de criterio, que se observa al dar trámite a los recursos de casación que son omisos en la indicación de los
principios lógicos violados por el a quo. Debe el lector tomar en cuenta eso para juzgar históricamente las afirmaciones
originales de la conferencia).

Bien, espero con esto haber llenado sus expectativas de aclarar la diferencia entre los vicios de violación de las reglas de la
sana crítica y falta de fundamentación de la sentencia. Agradezco su atención, y quedo disponible para contestar cualquier
pregunta cuya respuesta se encuentre a mi alcance.

NOTAS

* Conferencia pronunciada el 22 de noviembre de 1991,en EL Hotel Diría, por invitación de los abogados de la Ciudad de
Santa Cruz, Guanacaste.

1. Sala Constitucional. V-719-90 de 16:00 hrs. de 26-6-1990.

2. Sala Constitucional. V-282-90 de 17:00 hrs. de 13-3-1990.

3. Sala Constitucional. V-1-90 de 14:15 hrs. de 05-01-1990.

4. Sala Constitucional. V-711-91, de 14:00 hrs. de 10-4-991.

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2006/dalla06.htm[13/04/2009 17:24:09]

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