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CAPITULO PRIMERO
DERECHO Y ARGUMENTACION
Antes de adentrarnos al estudio del libro las razones del Derecho del Dr. Manuel Atienza, pienso
que es importante distinguir entre lo que es Argumentar e Interpretar:
Argumentar.- Es dar una o varias razones a fin de sostener una tesis u opinión.
Una parte fundamental de la práctica del Derecho es saber argumentar, la de poder idear y
manejar argumentos convincentes y fundamentados.
Así tenemos, las falacias de ambigüedad, que son argumentos que contienen palabras o
frases ambiguas cuyos significados pueden variar en el diferente contexto de los razonamientos
que se realicen.
Los argumentos que pasan de las premisas a la conclusión se les llama inductivos o no
deductivos, y los que requieren argumentar son deductivos.
Tipos de silogismos:
Una premisa enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de hecho
aparece como condición para una consecuencia jurídica, la consecuencia debe, en general,
seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho.
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La segunda premisa representa la situación en que se ha producido un hecho que cae bajo
el supuesto de hecho de la norma. Y la conclusión establece que se le debe aplicar la consecuencia
jurídica prevista por la norma.
Tipos de justificación:
CAPITULO SEGUNDO
LA TOPICA Y EL RAZONAMIENTO JURIDICO
El origen de la argumentación jurídica tiene su origen en una serie de obras de los años
cincuenta que comparten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los
razonamientos jurídicos. Las tres concepciones más relevantes son la tópica de Viehweg, la nueva
retórica de Perelman y la lógica informal de Toulmin
Concepto de Tópica:
La tópica enseña a examinar una cosa desde ángulos muy diferentes; toma como punto de partida
lo verosímil, el sentido común; y lo desarrolla mediante un tejido de silogismos
Los Tópicos son puntos de vista que gozan de aceptación generalizada y se aplican
universalmente. La Tópica es el arte de encontrar los argumentos, que son razones que sirven para
convencer de una cosa dudosa.
Prácticamente todas las nociones básicas de la tópica son sumamente imprecisas e incluso
equívocas. Por ejemplo por tópica pueden entenderse al menos tres cosas distintas: 1) una técnica
de búsqueda de premisas; 2) una teoría sobre la naturaleza de las premisas; 3) una teoría el uso de
estas premisas en la fundamentación jurídica.
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Las teorías analíticas, que con la matemática pura únicamente, proporcionaba todos los
contextos de fundamentación sustituyó al tipo de las teorías axiomáticas; ésta es la razón por la
cual la época moderna desplazó a la lógica.
CAPITULO TERCERO
PERELMAN Y LA NUEVA RETORICA
Elementos de la argumentación:
el discurso
el orador
el auditorio
Pero el Auditorio juega un papel predominante y se define como “el conjunto de todos aquellos en
quienes el orador quiere influir con su argumentación”
Géneros Oratorios:
Tipos de Argumentación:
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la argumentación ante un único oyente (el diálogo)
la deliberación con uno mismo.
Una argumentación persuasiva es aquella que sólo vale para un auditorio particular, mientras
que una argumentación convincente es la que se pretende válida para todo ser de razón.
La noción de imparcialidad, por otro lado, parece estar en estrecho contacto con la de regla de
justicia (ser imparcial implica que en circunstancias análogas se reaccionaría igual) y con la de
auditorio universal, los criterios seguidos tendrían que ser válidos para el mayor número posible
y, en última instancia, para el auditorio universal.
Al estudiar las premisas de que se parte en una argumentación, se pueden distinguir tres
aspectos: el acuerdo, la elección y la presentación de las premisas.
Para poder desarrollar una argumentación hay que partir, en efecto, de lo que se admite
inicialmente. Los objetos de acuerdo pueden ser relativos a lo real (hechos, verdades o
presunciones), o bien relativos a lo preferible (valores, jerarquías y lugares preferidos). Los
primeros pretenden ser válidos para el auditorio universal, mientras que los segundos sólo serían
válidos para auditorios particulares.
Perelman, tiene una clasificación muy amplia de los argumentos, entre los que destacan los
siguientes:
Argumentos de disociación:
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El papel de la lógica formal es hacer que la conclusión sea solidaria con las premisas, pero
el de la lógica jurídica es mostrar la aceptabilidad de las premisas. La lógica jurídica, especialmente
la judicial se presenta, en conclusión, no como una lógica formal, sino como una argumentación
que depende de la manera en que los legisladores y los jueces conciben su misión, y de la idea que
se hacen del derecho y de su funcionamiento en la sociedad
Crítica:
La falta de claridad de prácticamente todos los conceptos centrales de su concepción de la
retórica.
La clasificación de los argumentos que aparece en el Tratado dista bastante de ser clara e
incluso útil.
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posibles, de decisiones razonables. Perelman se alinea, desde luego, del lado de quienes
piensan que no hay una única respuesta correcta para cada caso.
CAPITULO CUARTO:
LA TEORIA DE LA ARGUMENTACION DE TOULMIN:
Toulmin busca la lógica operativa o aplicada. Para el los Argumentos son las pretensiones que se
hacen ante los tribunales y las razones para justificarlas pueden ser comparadas entre sí. Un buen argumento,
bien fundado, es aquel que resiste a la crítica y merece un veredicto favorable.
El Argumento lo define Toulmin como la secuencia de pretensiones y razones encadenadas que entre
ellas, establecen el contenido y la fuerza de la proposición. En otro sentido el argumento son interacciones
humanas a través de las cuales se formulan, debaten y/o se da vuelta a los tramos razonamiento.
Lo que funciona como respaldo final ante cualquier tipo de audiencia es el sentido común, ya que los
seres humanos comparten necesidades y vidas similares, y también métodos similares de razonamiento.
Categorías de Falacias:
De falta de razones
De razones irrelevantes
Razones defectuosas
Suposición no garantizada
De ambigüedades
Toulmin parte de la insuficiencia de la lógica formal deductiva y formula un modelo no solo para el campo
jurídico sino en general. Su teoría incluye una guía para el ejercicio de la argumentación, poniendo énfasis en
los argumentos en general.
La lógica formal estudia los argumentos como una secuencia de proposiciones lógico-formal, a Toulmin
le interesa los argumentos considerados como interacciones humanas, como un tipo de acción.
CAPITULO V
NEIL MAcCORMICK: UNA TEORÍA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Planteamiento general
La argumentación persigue una finalidad de persuasión, pues sólo se puede persuadir si los argumentos
están justificados, es decir, si están en conformidad con los hechos establecidos y con las normas vigentes.
Justificar una decisión jurídica quiere decir dar razones que muestren que las decisiones en cuestión
aseguran la justicia de acuerdo con el derecho.
MacCormick toma como objeto de estudio las decisiones publicadas de los tribunales de justicia
británicos (de Inglaterra y de Escocia), con las siguientes características: la primera consiste en que las
decisiones se toman por mayoría simple y cada juez tiene que escribir su fallo y la segunda consiste en que
la ausencia de una carrera judicial hace que los jueces se recluten entre los propios abogados
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MacCormick parte de considerar que, al menos en algunos casos, las justificaciones que llevan a cabo
los jueces son de carácter estrictamente deductivo, de la forma p—q (si se da el supuesto de hecho p, entonces
deben seguirse las consecuencias jurídicas q) y de un enunciado de la forma p (no es el caso, o no ha sido
probado, p), no se sigue lógicamente nada.
El primer presupuesto es que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del derecho válido;
sin entrar en la naturaleza de dicho deber
Un segundo presupuesto es que el juez puede identificar cuáles son las reglas válidas, lo que
implica aceptar que existen criterios compartidos por los jueces.
Existe un problema de interpretación cuando no existiendo duda sobre cuál sea la norma aplicable (una
norma de la forma p→ q), pero la norma en cuestión admite más de una lectura (por ejemplo, podría
interpretarse en el sentido de p’→ q, o bien p"→ q).
Los problemas de prueba se refieren al establecimiento de la premisa menor. Probar significa establecer
proposiciones verdaderas sobre el presente y, a partir de ellas, inferir proposiciones sobre el pasado.
Su tesis consiste en afirmar que justificar una decisión en un caso difícil significa cumplir con el requisito
de universalidad y, en segundo lugar, que la decisión tenga sentido en relación con el sistema ,es decir, que
cumpla con los requisitos de consistencia y de coherencia y en relación con el mundo, que significa con las
consecuencias que genere.
El requisito de universalidad exige que para justificar una decisión normativa, se cuente al menos con una
premisa que sea la expresión de una norma general o de un principio (la premisa mayor del silogismo judicial).
Por supuesto, cuando se justifica una determinada decisión, hay que ofrecer razones particulares, a favor de
la misma, pero tales razones particulares no son suficientes; se necesita, además, un enunciado normativo
general que indique que siempre que se den tales circunstancias se debe tomar tal decisión.
Las decisiones jurídicas tienen que tener sentido tanto en relación con el sistema jurídico de que se trate
como en relación con el mundo (lo que significa, en relación con las consecuencias de las decisiones).
Que una decisión tenga sentido en relación con el sistema significa que satisfaga los requisitos de
consistencia y de coherencia. Una decisión satisface el requisito de consistencia cuando se basa en premisas
normativas que no entran en contradicción con normas válidamente establecidas.
Los principios se caracterizan en primer lugar, por ser normas generales, lo que hace que cumplan una
función explicativa (aclaran el sentido de una norma o de un conjunto de normas) y cumplen una función de
justificación., si una norma puede subsumirse bajo un principio, ello significa que es valiosa. Los principios
son necesarios para justificar una decisión en un acto difícil, pero un argumento basado en algún principio no
tiene carácter concluyente, como lo tendría si se basara en alguna norma obligatoria. Los principios expresan
el fin por alcanzar o la deseabilidad del modelo general de conducta .
Y Las Reglas tienden a asegurar un fin valioso o algún modelo general de conducta deseable.
Teoría Consencuencialista:
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McCormick distingue entre el resultado y las consecuencias de una acción. El resultado de la acción del
juez al decidir un caso consiste en producir una norma válida; el resultado, podríamos decir, forma parte del
propio concepto de acción, aunque una misma acción pueda describirse como produciendo unos u otros
resultados. En cambio las consecuencias son los estados de cosas posteriores al resultado y conectados con
él.
Y las consecuencias jurídicas se evalúan en relación con una serie de valores, como la justicia, el sentido
común, el bien común, la conveniencia pública, etc.
MacCormick considera que los jueces frente a los casos difíciles no gozan de discreción en sentido fuerte,
puesto que sus decisiones están limitadas por los principios de universalidad, consistencia, coherencia y
aceptabilidad de las consecuencias
La racionalidad práctica exige que a favor de una acción debe darse algún tipo de razón, bien sean razones
valorativas o bien razones finalistas
Racionalidad:
Se trata de una virtud técnica (se manifiesta en la adecuación de los medios a los fines y en la
sistematización de principios para elegir entre razones en conflicto en un conjunto consistente y coherente) y
limitada, en el doble sentido de que no cabe pretender que existe “un único sistema de principios prácticos y
valores que sea, frente a todos los demás, suprema y perfectamente racional. Para ser agentes racionales,
necesitamos otras virtudes además de la de la racionalidad, como buen juicio, altura de miras, justicia,
humanidad y compasión
Si uno acepta que la decisión del juez es la conclusión de un proceso deductivo de razonamiento,
entonces nadie que desee ser racional puede dejar de aceptarla
MacCormick sostiene que en contextos jurídicos, la verdad fáctica depende de lo que establezcan como
tal un juez o alguna otra instancia jurídica de determinación de la verdad
La crítica más persistente a la teoría del silogismo judicial es la que niega que pueda haber una inferencia
entre normas, ya que las normas no tienen valor de verdad.
La lógica deductiva clásica no resulta del todo adecuada para representar los razonamientos prácticos en
general, y los razonamientos jurídicos en particular.
Lo que sostiene MacCormick es que, a diferencia de lo que ocurre en los casos difíciles, en los casos
claros la justificación de una decisión es simplemente una cuestión de lógica
Otra crítica general que se le puede dirigir a MacCormick se refiere al carácter ideológicamente
conservador de su se refiere a la práctica de la aplicación del derecho por los jueces británicos.
MacCormick señala muy claramente que la idea que debe regir la conducta de los jueces es la de hacer
“justicia de acuerdo con el derecho”, lo que se conecta también con su afirmación de que el razonamiento
jurídico es un tipo especial de razonamiento moral y de que los jueces aceptan la regla de reconocimiento por
razones morales
CAPITULO SEXTO:
ROBERT ALEXY: LA ARGUMENTACION JURIDICA COMO DISCURSO
RACIONAL
Robert Alexy considera a la argumentación jurídica como un caso especial del discurso práctico
general, con las siguientes características:
:
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En el se discuten cuestiones prácticas
Se erige una pretensión de corrección (Ej. de justicia)
Se lleva a cabo
El procedimiento del discurso jurídico se define por las reglas y formas del discurso práctico general
y por las reglas y formas específicas del discurso jurídico que expresan la sujeción a la ley, a los precedentes
judiciales y a la dogmática.
Pretensiones de Validez:
El hablante tiene que elegir una expresión que pueda entender el oyente
El hablante tiene la intención de comunicar un contenido porposicional verdadero
El hablante tiene que querer manifestar sus intenciones verazmente, para que el oyente pueda
creerle
El hablante tiene que elegir una emisión correcta en relación con las normas y valores
vigentes, para que el oyente pueda aceptar su emisión, y el hablante y oyente puedan
coincidir entre sí
El hablante tiene que dar razones para tratar de fundamentar que sus aserciones son
verdaderas( discurso teórico) o de que una acción o norma es correcta (discurso práctico)
Reglas fundamentales: son las que enuncian los principios de no contradicción, de sinceridad, de
universalidad y de uso común del lenguaje
Reglas sobre la carga de la argumentación: son las que establecen la igualdad de todos los
participantes en el discurso, quien introduce una afirmación o manifestación en el discurso debe
fundamentarlo
Reglas de la fundamentación: quien afirma una proposición normativa debe aceptar que le sea
aplicable a sí mismo, las consecuencias deben ser aceptadas por todos, debe poder ser enseñada en
forma abierta y general. Una determinada proposición puede fundamentarse racionalmente en el
marco del orden jurídico vigente.
Reglas de transición: en cualquier momento cualquier hablante puede pasar al discurso teórico, al
análisis de lenguaje o a la teoría del discurso.
Tipos de Justificación:
Alexy distingue dos aspectos de las decisiones jurídicas, la justificación interna: donde debe aducirse
por lo menos una norma universal y la justificación externa: que se refiere a la justificación de las premisas
Hay que tomar en consideración todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse, y
determinar la importancia de los mismos mediante ponderación.
Todo enunciado dogmático, si es puesto en duda, debe ser fundamentado al menos por un argumento
práctico de tipo general.
Todo enunciado dogmático debe poder pasar una comprobación sistemática, tanto en sentido estricto
como en sentido amplio.
Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser usados.
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Reglas para la utilización de los precedentes:
Cuando pueda citarse un precedente a favor o en contra de una decisión, debe hacerse.
Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación.
El argumento por analogía tiene la premisa de que los supuestos de hecho que son semejantes desde
un punto de vista jurídico deben tener las mismas consecuencias jurídicas.
El que sean posibles discursivamente diversas respuestas no significa que todas sean posibles, el
procedimiento discursivo señala los límites que no pueden ser franqueados.
Toda discusión parte de las convicciones normativas de los participantes fácticamente existentes y
la teoría del discurso es un procedimiento para su tratamiento racional
Las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y en esa medida pueden ser cumplidas o
no. Sí una regla es válida entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena.
Los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación
con las posibilidades jurídicas y fácticas..
La teoría de la corrección:
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