CAPÍTULO TERCERO

LA PRUEBA DE LA TIPICIDAD SUBJETIVA A TRAVÉS DE LA PRUEBA INDICIARIA

I. LA TIPICIDAD SUBJETIVA A TRAVÉS DE LA PRUEBA INDICIARIA.

Estos elementos se encuentran en referencia directa con el principio de culpabilidad y en

contraposición con el principio de toda responsabilidad objetiva (Artículo VII del Título
Preliminar); según este principio, no se puede imputar delito alguno con la sola identificación del
aspecto objetivo, es decir, una pura imputación por el resultado, así no basta con que la acción u
omisión produzca resultados causales, cumpliendo así el principio de responsabilidad objetiva,
también llamado Principio de Proscripción de Responsabilidad Objetiva.

La imputación subjetiva de un delito puede ser el dolo o la culpa. No obstante, en los últimos
tiempos se ha originado una fuerte discusión acerca de la distinción entre estas categorías,
específicamente al momento de determinar los entornos conceptuales del dolo eventual, que lo
distingue de la culpa consciente.

1. El Dolo.

El dolo está ontológicamente caracterizado por la voluntad de realización, por ello la teoría del
dolo encaja sin fisura en la teoría de la acción final. La voluntad de realización de la acción típica es
suficiente, no es necesario insertar otras características de delimitación, pues la voluntad de
realización tiene su límite en sí misma.

Debe quedar claro que el dolo constituye la parte interna del sujeto, por el cual sumado a la
imputación objetivo, deben quedar siempre fundamentados de manera conjunta. Por constituir la
parte interna de cada sujeto es que se plantean algunos problemas al momento de determinar si
la conducta del agente fue con intención de lesionar o poner en peligro el bien jurídico, o si esta
fue a consecuencia de la violación de un deber objetivo cuidado. Esta identificación resulta
imprescindible, porque la primera nos conducirá a una figura dolosa, mientras que la segunda a
una conducta culposa.

1.1 El dolo como conocimiento

El conocimiento se presenta como el elemento fundamental del dolo, por tanto, se descarta el
análisis de la voluntad por considerarla innecesaria para configurar el dolo; sin embargo,
consideramos que aquella figura puede estar presente en algunos casos, entonces, su ausencia o
presencia no altera en nada la estructura y configuración del dolo.

La teoría funcional del dolo es aquella que determina la relevancia penal de lo subjetivo en una
interpretación del hecho que va desde lo externo hacia lo interno de la conducta. Lo externo da el
significado social perturbador de la conducta y lo interno el sentido normativo que se atribuye al
pensamiento; no interpretan ni verifican la conciencia del autor, sino más bien le atribuyen
sentido o un significado penalmente relevante. El orden de análisis es imprescindible: primero se
verifica si la conducta reúne un significado social perturbador, y después de haberse determinado
ese significado se decide si dicha conducta es imputable a su autor a título de culpa o dolo. Aquel
conocimiento penalmente relevante es el conocimiento concreto que el actuante deba saber en el
contexto social de su acción.
1.2 Manifestaciones del dolo

1.2.1 Dolo directo o de primer grado

Este es el dolo básico, que generalmente no genera problemas salvo en situaciones de error. El
sujeto persigue un fin delictivo, para ello realiza planes, construye situaciones o se aprovecha de
ellas, ejecutando acciones para obtener resultados planificables y lo que genera la lesión al bien
jurídico.

1.2.2 Dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias

En este dolo el sujeto ve como necesario que mediante su actuación se causara otras lesiones a
bienes jurídicos. El sujeto tiene pleno conocimiento de la situación de peligro de un determinado
bien jurídico, aunque no se tenga la voluntad de lesionar los demás bienes jurídicos, pero si las
cree necesarias para lograr su objetivo delictivo.

1.2.3 Dolo eventual

Este dolo es considerado como el dolo mínimo, por el hecho que es el último margen de la
conducta de una persona que puede ser abarcado por el dolo, de no ser así se encontrara en un
figura imprudente o culposa.

Se tiene dos teorías sobre su configuración y funcionamiento, estas son:

A) Teoría del consentimiento

La conducta será imputada por dolo eventual cuando el sujeto consienta la producción del
resultado. Es decir, a pesar de que es consciente de su acción sigue realizando el acto hasta
conseguir el resultado. Por el contrario si dejara de actuar estaríamos ante un acto imprudente.

B) Teoría de la probabilidad

Debido a los problemas de cada una de las teorías, la doctrina mayoritaria sume una posición
intermedia. El dolo eventual se dará cuando el sujeto cuenta con la posibilidad de producción del
resultado.

Como explica Zaffaroni: “existirá dolo eventual, indirecto condicionado, cuando según el plan
concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión
sea tomada como referencia para renunciar al proyecto de acción”. Y precisamente esa posibilidad
considerada distingue el dolo eventual de la imprudencia consciente, sin importar si se acepta de
buena o mala gana aquel resultado, pues basta que exista conformidad con su producción.

2. La Imprudencia

En referencia al código penal, se entenderá que todo tipo penal es doloso (números apertus);
mientras que con respecto a la imprudencia, amparada también en el principio de legalidad y la
característica normativa de tipo penal abierto, se maneja el sistema números clausus, por el cual
se entiende que una conducta es imprudente o culposa cuando el propio tipo penal la identifica
como tal y de manera expresa.
Existen dos elementos bases: 1) el deber objetivo de cuidado.- entendido como un criterio de
medición de riesgos, determina cuando estamos ante un riesgo prohibido o no permitido. El riesgo
en los delitos imprudentes se aumenta por la vulneración del deber objetivo de cuidado. 2) el
resultado producido.- se configura con el resultado típico. Nuestro ordenamiento jurídico
distingue entre culpa consciente y culpa inconsciente.

2.1 Culpa consciente o culpa con representación

En este caso el sujeto tiene consciencia de que puede sobrevenir el resultado típico de la creación
del peligro generado por su actuación. Para nuestra jurisprudencia “la culpa consciente exige en el
sujeto la confianza que el resultado, a pesar de su posibilidad, no se producirá”, este es el caso de
la imprudencia básica o común.

2.2 Culpa inconsciente o culpa sin representación

Se da cuando el sujeto no previo ni se representó que su conducta causaría la afectación de un

bien jurídico, por lo que aquí no existe consciencia de la creación de peligro, sino existe solo una
posibilidad del conocimiento de esa realización. Para nuestra jurisprudencia “el supuesto de culpa
inconsciente, el sujeto activo no conoce el resultado ni se lo representa”.

3. Grado de conocimiento y dolo eventual

3.1 la Diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente

La diferencia entre uno y otro está en la indiferencia de la realización del hecho; pues no se trata
de un indiferencia cualquiera, sino de aquella atribuida a la conducta en base a todos los datos
objetivos que configuran un contexto social concreto de la acción. En el dolo eventual el autor se
representa como probable un resultado, pero a causa de su indiferencia llega a realizarlo. ´por su
parte, lo que distingue a la culpa consciente es que el autor al representarse como probable un
resultado, persigue su ejecución con negligencia o descuido, mas no asi con indiferencia en el
cumplimiento de un deber de cuidado. La culpa consiste en que el actuante se da cuenta que
realiza una acción riesgosa, pero subestima su posible concreción en el resultado lesivo.

3.2 Los conocimientos especiales de conductas neutrales

Es una conducta cotidiana trivial, su significado neutral o de estar obrando en armonía con el
Derecho; no obstante actúa dentro de un espacio de libertad jurídicamente reconocido al
ciudadano en un estado de libertades, que coincide con su actividad, profesión u oficio cotidiano.

Por otro lado, el sujeto debe conocer tanto los elementos descriptivos como normativos. En los
elementos descriptivos, los conocimientos que se atribuyen son conocimientos que se adquieren a
través de una percepción sensorial; no es necesario ningún criterio normativo de determinación,
sino simplemente una constatación del juez que lo deducirá de ciertos datos que evidencian el
conocimiento por parte del autor. Los elementos normativos no se captan por los sentidos, sino
que se comprenden en su significación, este conocimiento no debe ser técnico jurídico, de lo
contrario solo los juristas podrían actuar con dolo.