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SUMARIO:
I. Justificación de la investigación.
II. Aproximación al Sistema Portuario Nacional.
III. La eliminación de las barreras burocráticas del Sistema Portuario antes de la
Ley Nº 28996.
IV. La eliminación de las barreras burocráticas del Sistema Portuario bajo la
vigencia de la Ley Nº 28996–Casos Relevantes.
V. La agenda pendiente.
VI. Conclusión.
JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION.-
La presente investigación tiene por objeto exponer los principales factores que
inciden en la generación de barreras burocráticas en el Sistema Portuario Nacional,
relievar el rol de la Comisión de Eliminación
Para efecto del presente estudio, nos ceñiremos al concepto de “barrera burocrática”
acuñado por el Art.2º de la Ley Nº 28996 –Ley de Eliminación de Sobrecostos,
Trabas y Restricciones a la Inversión Privada(publicada el 04/04/2007) 3. Asimismo,
hemos centrado nuestra investigación en el mercado de actividades y servicios portuarios
por su innegable importancia para el desarrollo del comercio exterior y del país en su
conjunto, pues como explica GASPAR ARIÑO “el primer parámetro que caracteriza
al transporte es su incuestionable calificación como un “sector estratégico”, por su
relevancia política y su importancia para el desarrollo económico y la cohesión social
de un país (...). El transporte es el medio de relacionar las diferentes partes del proceso
económico y los diferentes grupos sociales. Por ello, un buen sistema de transporte
es un factor decisivo del proceso económico y de la promoción social. Y viceversa:
un deficiente sistema de transporte constituye un serio hándicap para el desarrollo
económico y social.
2 Abogado UNMSM, Programa de Alta Especialización en Finanzas y Derecho Empresarial –ESAN, Derecho
Administrativo Económico –ESAN, Administración y Organización –ESAN, Post Título en Derecho Procesal –
PUCP, Especialización en Concesiones –Colegio de Abogados de Lima. Arbitro de la Cámara de Comercio de Lima
y del Colegio de Ingenieros del Perú. Consultor de instituciones y empresas del Sistema Portuario Nacional.
3 Ley Nº 28996, Art.2º.-Constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la
Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de
actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en
la Ley N° 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado.
7 El Art.14.3de la LSPN establece que en el ejercicio de las actividades y los servicios portuarios en los puertos de uso
público, los integrantes del sistema portuario nacional observan los siguientes principios:
a) Libre competencia.-Están prohibidas las prácticas que constituyan abuso de posición de dominio o que sean
restrictivas de la libre competencia.
b) No discriminación e igualdad ante la Ley.- Los Administradores Portuarios están prohibidos de aplicar
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que creen situaciones desventajosas entre Usuarios del
Puerto u Operadores Portuarios que sean competidores. No pueden existir diferencias en las condiciones legales a que
se encuentran sujetos los Operadores Portuarios, cuando compiten en la prestación del mismo servicio con los
Administradores Portuarios.
c) Neutralidad.- Los Administradores Portuarios que presten servicios portuarios esenciales directa o indirectamente,
o que tengan una posición dominante en algún mercado derivado de la explotación de la Infraestructura Portuaria,
están prohibidos de valerse de tales situaciones para prestar otros servicios en condiciones más ventajosas que
la de sus competidores.
d)Prohibición de transferencias de precios.- Los Administradores Portuarios no deben utilizar los ingresos
provenientes de las actividades o servicios portuarios para transferir precios a otros servicios portuarios que
presten.
e) Contabilidad separada.-Los Administradores Portuarios autorizados para prestar dos o más servicios portuarios
están obligados a llevar contabilidad separada de los mismos.
En lo referido al Acceso al Mercado y a la Eliminación de Barreras Burocráticas,
el Artículo 35ºde la LSPN ordena a la APN promover la eliminación de cualquier
regulación, trámite, costo o requisito administrativo, económico, técnico, operativo
o de cualquier naturaleza, así como de los obstáculos burocráticos o criterios de
calificación, que carezcan de objetividad o resulten excesivos para la habilitación o
autorización de los prestadores de servicios portuarios ,o que limiten el acceso a la
citada prestación de actividades o servicios portuarios (Art.35.1º).
Sin embargo, pese a las funciones asignadas a la APN por la ley de la materia, no
conocemos de ninguna denuncia promovida por esta entidad a fin de eliminar las
barreras burocráticas generadas en el Sistema Portuario Nacional. Por el contrario, en
los casos que presentaremos, las barreras burocráticas detectadas y eliminadas por la
CEB (en pronunciamientos que luego fueron confirmados por el Tribunal de Defensa
de la Competencia de INDECOPI), fueron impuestas o cuando menos, toleradas por la
APN, que era, precisamente, el organismo encargado de promover su eliminación.
f) Libre elección.-Los Usuarios del Puerto pueden elegir libremente a los Operadores Portuarios que más convenga a
sus intereses.
8Hoy Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (CEB), según los Art.20º, inciso a) y 23º del Decreto
Legislativo Nº 1033 –Ley de Organización y Funciones de INDECOPI.
9Cabe destacar que el Art.35.2. de la LSPN guarda concordancia el Art.23º del Decreto Legislativo Nº 1033,
en cuya virtud “corresponde a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas aplicar las leyes que regulan
el control posterior y eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad que afectan
a los ciudadanos y empresas, y velar por el cumplimiento de las normas y principios que garantizan la
simplificación administrativa, así como de aquellas que complementen o sustituyan a las anteriores.
III LA ELIMINACIÓN DE LAS BARRERAS BUROCRÁTICAS DEL
SISTEMA PORTUARIO ANTES DE LA LEY Nº 28996.-
Las competencias de la CEB para eliminar las barreras burocráticas están reguladas
en el aún vigente Art.26º -BIS del Decreto Ley Nº 25868 (incorporado por el
Decreto Legislativo Nº 807)1yen el Art.48º de la Ley Nº 27444 –Ley del
Procedimiento Administrativo General(modificado por Ley Nº 28996). Ambas
normas han sido objeto de modificaciones originadas, principalmente, por la necesidad
de encontrar un equilibrio entre la Preservación delos Derechos Fundamentales a la
Libertad de Empresa y a la Libre Iniciativa Privada (previstos en los Art.58º y 59º
de la Constitución Política del Estado), y otros Principios Fundamentales como la
Autonomía Municipal y Regional.”.
10 El Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 ha sido modificado por Ley Nº 28032. Asimismo, el Art.48º de laLey Nº
27444 fue modificado por la Ley Nº 28015 (publicada el 03/07/2003), Ley Nº 28032 (publicada el 19/07/2003,
sólo 16 días después), y finalmente, por la Ley Nº 28996 (publicada el 04/04/2007).
12 La Ordenanza Nº 121 señala que el Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868 es inconstitucional, pues
“desconoce el rango de la ley de las Ordenanzas Municipales, al preceptuar que la Comisión de Acceso.
ejercida por un órgano del Poder Ejecutivo.
En todo caso, para efecto de nuestro Estudio, es pertinente indicar que, desde la
publicación del texto original del Art.26º BIS del Decreto Ley Nº 25868, hasta antes de
la entrada en vigencia de la Ley Nº 28996, la CEB no era competente para disponer la
inaplicación de barreras burocráticas establecidas por Decretos Supremos o
Resoluciones Ministeriales; lo cual limitaba seriamente el ejercicio de sus funciones,
pues mediante estas normas (en especial, mediante los Decretos Supremos) se
establecen los requisitos para el ejercicio de actividades económicas, otorgamiento
de licencias, autorizaciones y permisos, y se aprueban los Textos Únicos de
Procedimientos Administrativos –TUPA.
del INDECOPI está facultada para "eliminar", "inaplicar" u "ordenar la derogatoria de normas
municipales"; precisando que: “la Comisión de Acceso al Mercado del INDECOPI es un órgano de la Administración
Pública dentro del ámbito del Poder Ejecutivo, que no es competente para inaplicar y menos aún para pretender
ordenar la derogatoria de disposiciones municipales que, supuestamente, impongan barreras burocráticas que
impidan u obstaculicen el acceso al mercado, puesto que esta competencia sólo corresponde dentro de un Estado
de Derecho, basado en la separación de poderes de acuerdo al Artículo 43 de la Norma Suprema, al Poder Judicial y al
Tribunal Constitucional” (el resaltado es nuestro).
13Como fuente de referencia, el Art.48º de la Ley Nº 27444, modificado por Nº 28302 (antecedente inmediato
de la Ley Nº 28996), señalaba lo siguiente: “Cuando en un asunto de competencia de la Comisión de Acceso al
Mercado la barrera burocrática ha sido establecida por un decreto supremo o una resolución ministerial, dicha Comisión
se pronunciará a través de un informe que elevará a la Presidencia del Consejo de Ministros para ser puesto en
conocimiento del Consejo de Ministros, el cual deberá necesariamente resolver lo planteado en el plazo de 30
(treinta) días. (...). Si al vencimiento del plazo antes establecido el Consejo de Ministros, el Concejo Municipal o
el Consejo Regional no emiten pronunciamiento, se entenderá que la denuncia interpuesta es fundada. En caso
de que la autoridad
Si bien no contamos con estadísticas de casos en los que el Consejo de Ministros haya
decidido levantar la barrera burocrática (o por lo menos que se haya pronunciado
respecto al informe emitido por la CEB), es evidente que el mecanismo diseñado
por la normativa anterior a la Ley Nº 28996 era ineficiente, pues desalentaba la
presentación de denuncias administrativas, y dilataba en exceso el levantamiento de
la barrera burocrática. Efectivamente, los agentes económicos no se veían
motivados a iniciar procedimientos ante la CEB, si éstos no iban a concluir con
una resolución, sino con un simple informe. Además, el hecho de acudir al Poder
Judicial significaba prolongar la incertidumbre respecto a la solución de la controversia
(y por ende, las posibilidades de levantamiento de la barrera burocrática), por un
periodo no menor de dos años, con el riesgo de que, un organismo no especializado
en materia ius-económica, como es el Poder Judicial, pudiese resolver la controversia
de manera adversa a los intereses de los administrados14
En lo referido al Sistema Portuario Nacional, podemos citar un caso por demás ilustrativo
de la ineficiencia del mecanismo diseñado por la normativa anterior a la Ley Nº
28996, el cual fue conocido como el “Doble cobro por recepción y despacho de naves”.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27943 –Ley del Sistema
Portuario Nacional (LSPN), la autoridad competente para realizar el procedimiento de
recepción y despacho de naves15
– CASOS RELEVANTES.-
derogación.
Como lo hemos indicado, la modificación más trascendente efectuada por esta Ley
radica en la posibilidad de que la CEB pueda inaplicar la barrera burocrática ilegal
o irracional impuesta por una norma del Poder Ejecutivo (Decreto Supremo o Resolución
Ministerial), uniformizando el tratamiento legal de todas las barreras burocráticas
fijadas por un instrumento normativo, excepto la norma con rango de Ley del Gobierno
Central(Ley del Congreso, Decreto Legislativo, Decreto de Urgencia).
En nuestra opinión, esta modificación dotó a la CEB del empoderamiento necesario para
cumplir a cabalidad su misión. Al efecto podemos citar tres casos de eliminación
de barreras burocráticas en el Sistema Portuario Nacional, en los que la CEB en
primera instancia, y luego, el Tribunal de Defensa de la Competencia de INDECOPI,
eliminaron las barreras burocráticas ilegales e irracionales, implicándolas al caso
concreto del gremio empresarial denunciante.
que “el arqueo bruto de los buque no constituye una variable que refleje los
costos de tramitación de los procedimientos de recepción o despacho de
naves, y que por tanto, deba ser considerada para establecer el monto
de los derechos correspondientes a los referidos procedimientos”, y además en
que “la Estructura de Costos presentada por la APN(para justificar el monto de los
derechos de tramitación) tampoco respetó los criterios de cálculo ni los criterios
de cálculo establecidos por las pautas metodológicas aprobadas por la Directiva
Nº 001-95-INAP/DTS, en tanto adicionó a los costos de los procedimientos de
recepción y despacho, gastos derivados de la tramitación de otros
procedimientos.
En tal sentido, el Tribunal confirmó el pronunciamiento de la CEB, y dispuso la
inaplicación de los cobros por recepción y despacho de naves a las 32 empresas asociadas
al gremio empresarial denunciante.
16 El Art.45.1° de la LPAG señala que: “el monto del derecho de tramitación es determinado en función al importe del
costo que su ejecución genera para la entidad por el servicio prestado durante toda su tramitación y, en su caso,
por el costo real de producción de documentos que expida la entidad”.
18 Se consideró que el incremento era desproporcionado, pues el monto de las cartas fianza fue aumentado,
para las empresas que operan en Puertos Marítimos de Primera Categoría de US$ 10,000.00 aUS$30,000.00. De otro
lado, el monto de las cartas fianza para las empresas que operan en Puertos Marítimos de Segunda Categoría
fue aumentado de US$ 6,000.00 a US$15,000.00.
V.LA AGENDA PENDIENTE.-
pues las desigualdades que se generarían entre las empresas favorecidas por un
pronunciamiento de INDECOPI y aquellas que no participaron del procedimiento
atentarían contra la competitividad de estas últimas, y podrían ocasionar su salida
del mercado de actividades y servicios portuarios. Ante esta situación,
Para ello, los casos en que la Sala de Defensa de la Competencia ya fijó criterio respecto
a la existencia de la barrera burocrática podrían sujetarse a un procedimiento
simplificado (que acelere la emisión pronunciamiento a favor del administrado), o
constituir un supuesto especial de procedencia de medidas cautelares en sede
administrativa. También debería evaluarse la posibilidad de que los casos que la
de su competencia.
19
En este caso, el Art.48º de la Ley Nº 27444, modificado por la Ley Nº 28996, ha esta
blecido que:
podrá interponer la demanda de acción popular contra barreras burocráticas contenidas en decretos
acudir a la
Defensoría del Pueblo para que se interponga la demanda de inconstitucionalidad contra barreras
burocráticas contenidas en normas municipales y regionales de carácter general, que tengan rango
de ley
20
Es
te plazo es de 24 meses, en promedio, pues se trata de un proceso judicial cuya primera instancia es
la Sala Civil de la Corte Superior, y la segunda instancia, la Sala Constitucional y Social de la Corte
te carga procesal.
21
Defensoría del Pueblo presente demandas de inconstitucionalidad sin tener en cuenta su propia
Defensoría supervisa
de ellos prese
”.