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* Traducción del original «Rechtsgüterschutz ais Aufgabe des Strafrechts?» realizada por
Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno.
*' Este texto reproduce el contenido de una conferencia que di en Perú y Colombia en octu-
bre y noviembre de 2004. Tal viaje fue el motivo por el que no pude participar personalmente en
el simposio celebrado con ocasión del 60 cumpleaños de Bernd SCHÜNEMANN. Quería cuando
menos participar en la recopilación de textos en honor de quien hace tiempo fue mi asistente y
discípulo y hoy en día es un amigo y colega al que me siento estrechamente unido tanto personal
como científicamente. He escogido esta conferencia porque tiene que ver con los esfuerzos de
SCHÜNEMANN por reanimar la teoría del bien jurídico como instrumento de crítica de la legislación,
al tiempo que refleja nuestro trabajo sobre las cuestiones fundamentales de la dogmática, que en
muchos aspectos apunta en el mismo sentido. Debido a graves circunstancias personales me he
visto obligado a abandonar el plan inicial de presentar a los lectores alemanes una versión algo
distinta del texto, de modo que he mantenido el estilo «internacional» de conferencia del escrito
original. Espero que el homenajeado amablemente considere mi contribución, también en este
formato, como un modesto homenaje de su antiguo «jefe».
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alcanzado por nuestra civilización occidental (marco al que se circuns- ción de la prohibición, el Proyecto gubernamental de Código Penal de
criben mis consideraciones), la penalización de una conducta tiene que 1962 había descrito la homosexualidad como «un comportamiento
poseer una legitimación distinta de la que le otorga la mera voluntad del especialmente censurable desde el punto de vista ético y considerado
legislador. deshonroso por la opinión general» 3 .
II. Tras la Segunda Guerra Mundial, la ciencia jurídico-penal ale-
Cuando se niega la decisiva influencia del concepto de bien jurídico
mana intentó establecer una delimitación del poder de intervención en las discusiones de entonces, se pasa por alto además que el modelo
penal con ayuda de la teoría del bien jurídico. La idea fundamental era seguido por el legislador fue el Proyecto alternativo «Delitos sexuales»,
que el Derecho penal sólo podía proteger bienes jurídicos concretos, y aparecido en 1968 y que se apoyaba en la teoría del bien jurídico. Y,
no creencias políticas o morales, doctrinas religiosas, ideologías sobre finalmente, al negar la victoria de la teoría del bien jurídico en este
el mundo o meros sentimientos '. En esta línea, el §2, párrafo 1.° del ámbito se deja de considerar que en atención a la inexistencia de lesión
por mí codirigido Proyecto Alternativo de 1966, que pretendía oponer de un bien jurídico no se punen conductas que son consideradas inmo-
una alternativa político-criminal moderna al Proyecto gubernamental de rales incluso con los parámetros contemporáneos, como ocurre en los
entonces, programáticamente establecía: «Las penas y las medidas tie- casos ya mencionados del adulterio o de la zoofilia.
nen como finalidad la protección de bienes jurídicos y la reintegración
del autor en la comunidad jurídica». IV. Tras las reformas reseñadas, durante largo tiempo el concepto
de bien jurídico no fue tratado de forma importante, hasta que en estos
El legislador alemán no adoptó este principio programático, pero en últimos años la discusión ha sido vivamente reencendida. La premisa
cualquier caso en los años que siguieron procedió, bajo la influencia de según la cual el fin de toda amenaza penal debe ser la prevención de
la teoría de la protección de bienes jurídicos, a reformar por completo lesiones de bienes jurídicos ha ido siendo objeto de cada vez más
el Derecho penal sexual. El Título en cuestión en nuestro Código Penal numerosas críticas. Aquí me ceñiré a tres representativos autores que
desde entonces no se denomina «Delitos y faltas contra la moralidad», entienden que la restricción del Derecho penal a las lesiones de bienes
sino «Infracciones penales contra la libertad sexual». En tanto no es un jurídicos es imposible o incorrecta.
bien jurídico, la «moralidad» [Sittlichkeit] no se protege jurídico-penal-
4
mente, de modo que, consecuentemente, quedaron exentos de pena entiende que el concepto de bien jurídico como entidad pre-
HIRSCH
comportamientos entonces considerados inmorales, como la homose- existente a la labor del legislador «no existe». «El concepto de bien
xualidad entre adultos, el adulterio, la zoofilia y otros ilícitos morales. jurídico no ofrece un enfoque apto para la limitación inmanente del
Derecho penal». STRATENWERTH5 remite a las múltiples y diversas defini-
III. La reforma del Derecho penal sexual concluida en 1973 supu- ciones de bien jurídico existentes en la literatura y de ahí concluye que
so el punto álgido del reconocimiento de la teoría del bien jurídico en «conseguir una completa definición material del bien jurídico» se pare-
Alemania. Pero incluso esto es discutido por algunos de los críticos de ce a lograr «la cuadratura del círculo»; o sea: es imposible. Yendo más
esta teoría 2 , que afirman que la punición de la homosexualidad entre allá, defiende la opinión de que la razón por la que se crea un tipo no es
adultos no se eliminó porque no lesionara los bienes jurídicos de nadie, la protección de bienes jurídicos, sino lo indeseable de la conducta.
sino porque las ideas habían cambiado y la conducta en cuestión ya no Debería «reconocerse que lo decisivo a la hora de querer mantener una
se consideraba inmoral. De hecho, es cierto que hoy en día la homose- norma o, en sentido contrario, de no querer en absoluto que se dé una
xualidad es vista en Alemania como una forma de orientación sexual conducta, es la posición de la sociedad reconocida por el Parlamento» 6 .
éticamente neutra. Pero ello ha sido en gran parte efecto y no causa de Finalmente, JAKOBS 7 entiende desde un principio que la finalidad del
la despenalización de tal conducta; unos pocos años antes de la elimina- Derecho penal no es la protección de bienes jurídicos, sino la confirma-
1
Los libros más importantes sobre la teoría del bien jurídico, muy distintos entre sí tanto 3
Begründung des Regierungsentwurfs [«Justificación del Proyecto Gubernamental»], 1962,
desde el punto de vista material como por su tendencia, son: JÁOER, Strafgesetzgebung und p. 376.
Rechtsgüterschutz bei den Sittlichkeitsdelikten, 1957; SINA, Die Dogmengeschichte des Begriffs 4
HIRSCH, FS Spinellis, 2001, pp. 425 ss., 436, 445.
"Rechtsgut", 1962; AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972; MARX, Zur 5
STRATENWERTH, FS Lenckner, 1998, pp. 377 ss., 378 y 388.
Definition des Begriffs "Rechtsgut", 1972; HASSEMER, Theorie und Soziologie des Verbrechens- 6
STRATENWERTH, en HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS (nota 1), pp. 299 ss.
Ansatz zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, 1973; HEFENDEHL, Kollektive Rechtsgiiter im 7
Strafrecht, 2002; HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS (eds.), Die Rechtsgutstheorie, 2003. Me limito aquí a su último y más detallado tratamiento del tema: «Was schützt das Stra-
2
frecht: Rechtsgiiter oder Normgeltung?». en FS Saito, 2003, pp. 17 ss. El artículo apareció pre-
STRATENWERTH, FS Lenckner, 1998, pp. 377 ss. (p. 389); HIRSCH, FS Spinellis, 2001, viamente en castellano en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal, núm. 1, 2000,
pp.425ss.(p.432). pp. 154 ss.
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para la vida, cuya lesión puede perjudicar de forma duradera la capacidad cual por bien jurídico no hay que entender otra cosa que la finalidad de
de prestación de la sociedad y la vida de los ciudadanos. la ley,- la ratio legis. Este concepto de bien jurídico ha de rechazarse,
porque no dice nada que vaya más allá del por lo demás reconocido
Con apoyo en estas reflexiones se pueden definir los bienes jurídi- principio de interpretación teleológica.
cos como realidades o fines que son necesarios para una vida social
libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del VI. ¿Cuáles son las concretas prestaciones que puede ofrecer tal
individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la concepto liberal, personal y crítico con la legislación? ¿Qué límites
consecución de tal fin. La distinción entre realidades y fines apunta a impone al legislador? Éste es un tema muy amplio que realmente sólo
que los bienes jurídicos no necesariamente le vienen dados al legisla- puede tratarse en un libro, ya que uno debería revisar numerosos pre-
dor, como ocurre por ejemplo con la vida humana, sino que también ceptos penales, tanto alemanes como extranjeros, y analizarlos minu-
puede ocurrir que sean creados por él, como sucede por ejemplo en el ciosamente para comprobar su compatibilidad con las exigencias del
caso de los impuestos. principio de protección de bienes jurídicos aquí propuesto. Como ello
no puede hacerse en este marco, me conformaré con apuntar las ideas
La definición propuesta designa un concepto «personal» de bien jurí- directrices.
dico como el que hace más de treinta años desarrollaron por vez primera
14 En primer lugar, resulta claro que son ilegítimas aquellas normas
RUDOLPHI, MARX y HASSEMER , de forma similar y conforme con el con-
cepto propuesto por el Proyecto alternativo. Tal concepto de bien jurídico penales que vienen exclusivamente motivadas por la ideología o aten-
no puede limitarse a bienes jurídicos individuales, sino que incluye bie- tan contra los derechos humanos y fundamentales. La punibilidad de las
nes jurídicos de la comunidad l5. Éstos, sin embargo, sólo son legítimos manifestaciones contrarias al régimen, por ejemplo, atentaría contra la
cuando en última instancia sirven al ciudadano individual. Este es con libertad ideológica, la punibilidad del matrimonio de personas de dife-
seguridad el caso de los tradicionales bienes jurídicos universales, que rente raza atentaría contra el principio de igualdad. Ambos principios se
son comúnmente aceptados. Es fácil ver que una Administración de justi- incluyen en la Constitución alemana y son así mismo internacionalmen-
cia ordenada y una moneda intacta son necesarias para el libre desarrollo te reconocidos, de modo que vinculan al legislador.
del sujeto en la sociedad. Incluso la obligación de pagar impuestos, a En segundo lugar, la mera delimitación de la finalidad de la ley no
menudo aborrecida por los ciudadanos, no tiene como objetivo el enri- constituye todavía un bien jurídico. Sin entrar en los detalles, tomaré
quecimiento del Estado, sino la utilidad del individuo, a la que se refieren dos ejemplos del Derecho alemán. Éste pune la adquisición de peque-
las prestaciones estatales sufragadas con los impuestos. El concepto per- ñas cantidades de hachís para consumo propio 18 y el tráfico de órganos
sonal de bien jurídico que se ha descrito es la adecuada forma de expre- con fines de trasplante l9. Cuando se afirma, como a menudo se hace
sión del Estado liberal de Derecho del que parte mi argumentación. entre nosotros, que en el primer caso se protege el bien jurídico «socie-
En la medida en que persigue mostrar al legislador los límites de la dad sin drogas» y en el segundo la «preservación de las donaciones de
punición legítima, el concepto de bien jurídico que se defiende es ade- órganos de consideraciones comerciales», resulta claro que esto no es
más un concepto crítico con la legislación 16. De este modo se diferen- suficiente para legitimar el precepto 20 . La razón está en que con ello
cia del llamado «concepto metodológico» de bien jurídico 17, según el sólo se indica lo que quería el legislador. Lo importante es, sin embar-
go, si se ve perjudicada la coexistencia libre y pacífica de las personas,
14 y esto es algo que ha de negarse cuando los excesos puedan evitarse
RUDOLPHI, FS Honig, 1970, p. 151; MARX y HASSEMER en los libros citados en la nota 1.
Muy bien actualmente, HEFENDEHL (nota 1), quien efectúa «una materialización del bien jurídico a mediante controles estatales.
través de la Constitución» (pp. 42 ss.). Según ésta, «no hay bienes jurídicos de la comunidad sin
referencia individual» (p. 60). A esta idea, como a la que aquí se defiende, subyace «la concep- En tercer lugar, la mera ilicitud moral no basta para justificar una
ción liberal del Estado perfilada por la Ley Fundamental, que configura y maneja la forma y la disposición penal. En tanto no lesione la libertad y la seguridad de
actividad del Estado desde la dignidad de las personas» (pp. 61-62). nadie, no lesiona un bien jurídico. Al inicio del artículo ya he puesto
15
De forma abarcadora sobre los bienes jurídicos colectivos, HEFENDEHL (nota 1); ANASTASO- ejemplos al respecto.
POULOU, Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter, 2005.
16
En la monografía citada en la nota 1 y en su última ponencia sobre el tema (nota 10),
18
HASSEMER habla de un concepto de bien jurídico «crítico con el sistema» [systemkriüsch]. La §29 de la Betaubungsmittelgesetz [Ley de Estupefacientes].
caracterización de éste como «crítico con la legislación» [gesetzgebungskritisch] me parece más " §§ 17 y 18 de la Transplantionsgesetz [Ley de Trasplantes].
20
adecuada, toda vez que la crítica se mueve dentro del marco del sistema constitucional vigente. Al respecto, HEFENDEHL (nota 1), p. 52: «La punición de la mera inmoralidad contradiría
17
Creado por HONIG, Die Einwilligung des Verletzten, 1919, p. 30; GRÜNHUT, FS Frank, los principios básicos de la constitución, en su encarnación en los principios democrático y de
vol. 1,1930, pp. l s s . ( p . 8). Estado de Derecho».
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En cuarto lugar, la lesión de la propia dignidad no supone la lesión en situaciones de déficit de autonomía del implicado (minoría de edad,
de un bien jurídico. Últimamente, el legislador alemán se remite gusto- anomalías psíquicas o personas que no alcanzan a comprender los ries-
samente a esta justificación de la incriminación. Así, por ejemplo, toda gos para sí mismas). En consecuencia, y tal y como ocurre en Alemania
modificación artificial de la información hereditaria de un gameto en contraposición con numerosos otros países, la participación en el
humano es punible 21 , porque supuestamente lesiona la dignidad huma- suicidio debería ser impune en los casos en los que la persona dispuesta
na. Sin embargo, sólo existe lesión de un bien jurídico cuando de tal a morir ha tomado su decisión en un estado de plena responsabilidad,
modo se manipule el acerbo genético del recién nacido, porque se esta- una cuestión que resulta importante en el debate actual sobre la eutana-
rán disminuyendo sus posibilidades de desarrollo no susceptibles de ser sia. En los casos en los que se producen accidentes en el transcurso de
planificadas. Si la intervención tiene lugar para evitar graves enferme- deportes peligrosos, los organizadores y promotores deberían resultar
dades hereditarias, sin embargo, el niño no se ve perjudicado, sino que exentos de toda consecuencia jurídico-penal en tanto el deportista fuera
se mejoran sus oportunidades de supervivencia y desarrollo. Eso no es consciente de los riesgos. La ya mencionada adquisición de pequeñas
una lesión de bienes jurídicos. cantidades de drogas blandas para autoconsumo también se ubica en
En quinto lugar, la protección de ciertos sentimientos sólo puede este contexto, y lo mismo vale en lo que respecta al alcohol y al tabaco.
considerarse protección de bienes jurídicos cuando se trate de senti- En séptimo lugar, las leyes penales simbólicas 26 no sirven a la pro-
mientos de inseguridad. La amenaza con pena de la discriminación de tección de bienes jurídicos. Entiendo por «tipos penales simbólicos»
parte de la población (la incitación al odio, la violencia o el desprecio) aquellas leyes que no son necesarias para la protección de una convi-
que realiza el legislador alemán 22 está justificada. También puede justi- vencia pacífica sino que persiguen fines extrapenales, como la tranqui-
ficarse la punibilidad de la conducta exhibicionista vigente en lidad del electorado o la presentación de una buena imagen del Estado.
Alemania 23 , en tanto ésta tenga lugar en condiciones que provoquen el Como ejemplo de lo anterior pondré sólo un precepto del Código Penal
miedo a asaltos sexuales en las mujeres a quienes se dirige. alemán 27 , que sanciona penalmente la negación o minimización de los
El Derecho penal no puede pretender una protección más amplia de delitos de genocidio cometidos durante el nacionalsocialismo. La nega-
los sentimientos. El ser humano actual vive en una sociedad multicultu- ción total o parcial de hechos históricos que no supone una aprobación
ral entre cuyas condiciones de existencia se encuentra la tolerancia de del delito no perjudica la vida en común de las personas vivas, sobre
conductas que contradicen las propias representaciones valorativas. Por todo porque estos hechos se han probado y su realidad histórica es
eso, el Derecho penal alemán va demasiado lejos ya cuando penaliza la generalmente reconocida. El auténtico sentido del precepto es mostrar
provocación de escándalo público mediante la realización de una con- que hoy en día Alemania es un Estado purificado que no silencia u
ducta sexual 24 , o hacer llegar a otro una publicación pornográfica sin oculta los delitos de la época de Hitler. Tal finalidad es digna de enco-
que éste lo haya pedido 25 . Uno tiene que ver muchas otras cosas que no mio. Sin embargo, su persecución no sirve a la protección de bienes
le gustan, y precisamente en los casos expuestos puede solucionar el jurídicos, y por este motivo es ilegítimo usar el Derecho penal para su
problema por sí mismo, dejando de mirar o tirando la publicación. La obtención.
seguridad y la libertad de la convivencia en ningún caso se ven afecta-
das, y por eso la punición es una reacción excesiva. El ámbito de las En octavo lugar, tampoco los tabúes son bienes jurídicos, de modo
molestias periféricas debería en todo caso ser objeto del Derecho de que no deberían protegerse por medio del Derecho penal. Me limitaré a
policía. poner el ejemplo más provocador, el del incesto. Éste es sancionado
penalmente por el Derecho alemán2íi y por el de otros muchos países, a
En sexto lugar, ni la autolesión consciente ni su posibilitación o pesar de que no resulta evidente cuál es el daño que se produce cuando
favorecimiento pueden legitimar la amenaza de pena. La protección de por ejemplo un hermano y una hermana mayores de edad deciden de
bienes jurídicos tiene como objetivo la protección de los otros, y no la mutuo acuerdo mantener relaciones sexuales. La justificación usual-
protección frente a uno mismo. El paternalismo estatal, en la medida en mente aducida de que se trata de evitar el nacimiento de niños con taras
que deba articularse a través del Derecho penal, sólo puede justificarse genéticas no se sostiene. Por un lado, porque por lo general tales rela-
21
§5 de la Embryonenschutzgesetz [Ley de protección del embrión |. 26
Monografía: Voss, Symbolische Gesetzgebung, 1989; artículos: HASSKMER, FS Roxin,
22
§ 130,párrafos 1 °y 2°StGB. 2001, pp. 1001 ss.; HAFFKE, FS Roxin, 2001, pp. 955 ss.; además, vid. HEFENDEHL (nota 1),
* §183 StGB. pp. 179 ss.
24
§ 183a StGB. 27
§130, apartado 3.°, StGB.
25
§ 184, párrafo 1 °, núm. 6 StGB. 28
§173 StGB.
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ciones no producen descendencia; en segundo lugar, porque en caso de a ser nulo la trataré aquí sólo con unas breves referencias a la situación
que la hubiera es muy improbable que efectivamente tuviera taras y, en en Alemania, ya que se trata de un tema constitucional que puede deci-
tercer lugar, porque en el resto de los casos el Estado, por respeto a la dirse de forma distinta en uno u otro país.
esfera íntima, no intenta evitar por medios penales el nacimiento de
niños con taras. El precepto protege un tabú que procede de los inicios VIII. Por lo que respecta al Derecho alemán, hasta la fecha nues-
de la socialización de los seres humanos y que hoy en día es general- tro Tribunal Constitucional no ha elevado la aptitud del precepto para la
mente respetado con independencia de la intervención del Derecho protección de bienes jurídicos a la categoría de condición de su validez.
penal. Como ya se observó en tiempos de la Ilustración 29 , no existen Ello ha encontrado además amplio acuerdo en las monografías al res-
razones suficientes para su protección penal. pecto 32, a pesar de que, tal y como se explicó al principio, la restricción
del Derecho penal a la protección de bienes jurídicos puede inferirse
En noveno lugar, tampoco han de ser reconocidos como bienes jurí- plenamente de las bases filosófico-políticas de la democracia parlamen-
dicos aquellos objetos de abstracción inaprensible. El legislador ale- taria. Este desdén por la potencia crítica del principio de protección de
mán, por ejemplo, pune ciertas formas de conducta cuando son «ade- bienes jurídicos 33 ha contribuido determinantemente a su desatención
cuadas» para «perturbar la paz pública» 30. Con lo anterior no se por la literatura doctrinal y el legislador alemán.
describe un bien jurídico suficientemente concreto. La exigida «adecua-
ción» precisa un juicio de valor insuficientemente fundado empírica- Sin embargo, existen puntos de contacto que permiten la recepción
mente. Para conseguir una solución racional susceptible de ser funda- constitucional de la idea de protección de bienes jurídicos. El Tribunal
mentada de modo convincente ha de renunciarse a estos vagos evalúa la admisibilidad de las intervenciones penales conforme al prin-
conceptos generales y constatarse si tales preceptos pretenden prevenir cipio de proporcionalidad, una de cuyas manifestaciones es la denomi-
nada «prohibición de exceso» [Übermassverbot]. Se podría afirmar sin
una auténtica amenaza para la seguridad o sólo persiguen la protección
más que un precepto penal que no protege bien jurídico alguno es nulo
de tabúes o sentimientos.
por constituir una intromisión excesiva en la libertad de los
VIL Podría alargar mi lista y multiplicar los ejemplos, pero ciudadanos 34 . Por supuesto, a la hora de enjuiciar si un precepto penal
entiendo que la apretada exposición anterior ya muestra que el con- se puede considerar un instrumento útil para la protección de bienes
cepto de bien jurídico que defiendo aporta haremos para la limitación jurídicos habrá de concederse un margen de apreciación al legislador.
de la punibilidad que resultan plenamente aplicables. Por supuesto Pero cuando no pueda encontrarse una fundamentación seriamente
que se podrá discutir una u otra de mis asunciones 31 . Pero lo que es defendible, la consecuencia tendrá que ser la nulidad de semejante nor-
innegable es que el merecimiento de pena en todos los casos mencio- ma penal «desproporcionada». El futuro mostrará en qué medida logra-
nados es desde hace tiempo percibido como algo problemático, y rán imponerse las anteriores reflexiones.
todas las argumentaciones relevantes a la hora de tomar la decisión
IX. El principio de protección de bienes jurídicos no puede ser
dependen explícita o implícitamente del principio de protección de
considerado el único criterio para la legitimación de los tipos penales.
bienes jurídicos.
En la doctrina jurídico-penal alemana se discute intensamente sobre la
En mi opinión este principio, tal y como lo he delineado, cumple justificación democrática de la tendencia de nuestro legislador a adelan-
sobre todo una función de directriz político-criminal del legislador, tar la intervención penal a estadios previos a la lesión del bien jurídico.
como arsenal de instrucciones para la elaboración de un Derecho penal Así por ejemplo, la conducción bajo los efectos del alcohol se pune
propio del Estado de Derecho democrático liberal. La ulterior cuestión incluso cuando no ha ocurrido nada 3 \ y la punición por estafa consu-
de si un precepto que no cumple con tales criterios puede incluso llegar mada de seguro tiene lugar ya cuando uno hace desaparecer su propie-
dad para luego declararla como robada ante el seguro 36 .
29
HOMMEL, Des Herrn Marquis von Beccaria unsterbliches Werk von Verbrechen und Stra-
fen, Hommelische Vorrede, 1778; reimpresión. Berlín, 1966, p. 15: «Casarse con la propia herma- 12
LAGODNY, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996; APPEL, Verfassung und
na es un pecado para los cristianos, pero no un ilícito civil. Sólo puede considerarse delito o ilícito Strafe, 1998; STÁCHELIN, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, 1998.
aquello mediante lo cual injurio a alguien. Éste es el único objeto de las leyes penales civiles». " ScHüNEMANN,en HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS (nota I),pp. I33ss.(p. 145).
30 34
Así por ejemplo, en el ya mencionado § 130 y en el § 166 StGB [«Desprecio a las creen- En este sentido, STÁCHELIN (nota 32), pp. 163-165; HASSEMER, en HEFENDEHL/VON
cias, a las entidades religiosas y a las asociaciones ideológicas»] Con mayor profundidad sobre HIRSCH/WOHLERS (nota 1), pp. 57 ss. (p. 64). De manera profusa sobre la proporcionalidad como
los delitos de protección de la paz, HEFENDEHL (nota 1), pp. 284 ss. un «límite constitucional negativo», HBFHNDBHL (nota 1), pp. 83 ss.
31 35
Esta apertura a la discusión racional es vista con razón por MIR PUIO, GA, 2003, §316 StGB.
pp. 863 ss. (p. 866) precisamente como una ventaja del concepto de bien jurídico. 36
§265 StGB.
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En tales casos, muy numerosos en la legislación más reciente, el Además, HIRSCH piensa que del concepto de bien jurídico «tan sólo"
principio de protección de bienes jurídicos sólo es útil en forma modifi- se desprendería qué es jurídicamente relevante y qué no, y esto no es un
cada. Sin duda, los preceptos que he puesto como ejemplo sirven a la problema específico del Derecho penal». Sin embargo, sin duda es un
protección de bienes jurídicos; el primero de ellos a la de la integridad problema penal determinar si hay que derogar o introducir una prohibi-
física, la vida y los valores patrimoniales en el tráfico rodado, el segun- ción penal en los casos en los que no hay lesión de un bien jurídico, y
do, a la del patrimonio de las empresas de seguros. El problema de ello no cambia por el hecho de que de tal circunstancia también se des-
estos preceptos es que la conducta incriminada aún se sitúa muy lejos prenda la cuestión de la legitimidad de la intervención para otras ramas
de la auténtica lesión de bienes jurídicos. Del concepto de protección de del ordenamiento. En mi opinión, el hecho de que no exista una lesión
bienes jurídicos sólo se sigue que en los supuestos de antelación consi- de bienes jurídicos tampoco impide terminantemente que los estándares
derable de la punibilidad se precisa una justificación especial de por culturales comúnmente admitidos de ciertos países puedan ser protegi-
qué ésta es necesaria para la protección efectiva de un bien jurídico. dos mediante el Derecho administrativo. El que los norte-europeos
tomen el sol completamente desnudos en las playas del sur de Europa o
Tal justificación puede ofrecerse en el primer caso (ya que un con- anden en bañador por las zonas residenciales no puede ser objeto del
ductor ebrio no está en condiciones de controlar suficientemente su Derecho penal. Pero la población autóctona tampoco tiene por qué
conducta, de modo que en cualquier momento puede pasar algo), pero aguantarse cuando ello atente contra su concepción del decoro. La
no en el segundo (porque a quien oculta su propiedad todavía le es regulación por medio del Derecho administrativo (por ejemplo, la deli-
posible decidir si procede a engañar a su asegurador o no). Las múlti- mitación de las zonas nudistas y la prohibición de ir en bañador por las
ples precisiones necesarias en el ámbito de los delitos de peligro abs- zonas residenciales o en los locales de la ciudad) debería permitirse y
tracto y la punición de los actos preparatorios precisan un análisis espe- poder imponerse mediante sanciones no penales.
cífico que aquí no puede hacerse 37 .
A fin de cuentas, HIRSCH40 recurre al principio constitucional de pro-
X. Para terminar, quiero decir algo sobre los críticos del concepto porcionalidad para imponerle límites al legislador. Lo vincula sobre todo
de bien jurídico, para lo que me centraré en las últimas contribuciones de con el principio de subsidiariedad, pero añade que la «legitimidad de la
los tres autores mencionados al inicio (HIRSCH, STRATENWERTH, JAKOBS). incriminación sólo deja de existir en aquellos ámbitos de conducta que no
1) HIRSCH 38 no niega que sea posible inferir el concepto de bien ofrecen motivo alguno para su omisión». Si se interpreta esta peculiar
jurídico personal del contrato social, pero entiende que éste no vincula formulación en el sentido de que no existe «motivo» para la «omisión»
al legislador. Según él, «ningún interés de la colectividad lleva escrito de la conducta cuando su prohibición no protege bienes jurídicos, la con-
que por su naturaleza pueda o no pretender protección penal». En el cepción de HIRSCH y la mía son perfectamente compatibles.
caso de los bienes jurídicos individuales «tampoco está indicada la pro- 2) STRATENWERTH 41 no rechaza completamente el concepto de bien
tección total, por ejemplo contra el uso transitorio de la propiedad aje- jurídico, aunque piensa que encontrar una definición aceptable de éste
na». Sin embargo, la existencia de la lesión de un bien jurídico, como es una tarea «irrealizable»42. Por el contrario, entiendo que la descrip-
ocurre en el hurto de uso, sólo dice que la penalización de la conducta ción ofrecida en esta conferencia ofrece una base sobre la cual poder
es posible, no que sea obligatoria. Junto al principio de protección de trabajar, aun cuando pueda necesitar ser mejorada.
bienes jurídicos y con igual rango está el principio de subsidiariedad,
conforme al que sólo puede amenazarse con una pena cuando no baste Además de ello, STRATENWERTH entiende que hay que proteger penal-
con medidas más suaves de carácter civil o administrativo, o con otras mente «tabúes culturales» 43 y «algunas normas de conducta elementa-
medidas de política social. Como siempre he mantenido 39 , el Derecho les» 44, aun cuando su infracción no suponga lesión de bien jurídico
penal protege los bienes jurídicos de forma secundaria. Pero ello no res- alguno. De otra manera no podría explicarse la punición de las conduc-
ta significado al concepto de bien jurídico, como quizás hayan logrado tas sexuales en público o un tipo penal tan dudoso como el incesto entre
mostrar mis reflexiones. adultos 45 . Es cierto que los anteriores tipos chocan con el principio de
40
37
Las más importantes de entre las últimas monografías son: HERZOG, Gesellschaftliche HIRSCH, FS Spinellis, 2001, pp. 425 ss. (p. 434).
41
Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtss- STRATENWERTH, FS Lenckner, 1998, pp. 377 ss.
42
chutzes in den Gefahrdungsbereich, 1991; ZIESCHANG, Die Gefahrdungsdelikte, 1998; WOHLERS, Ibid. (p. 388).
43
Deliktstypen des Praventionsstrafrechts, 2000, HEFENDEHL (nota 1). Ibid. (p. 389).
44
38
HIRSCH, FS Spinellis, 2001, pp. 425 ss. (pp. 430-431). Ibid. (p. 390).
45
39 a
ROXIN, Strafrecht, AT, vol. 1, 3. ed., 1997, §2, núm. 1 ss. Ibid. (pp. 389 y 390).
456 CLAUS ROXIN
¿ES LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS UNA FINALIDAD... 457
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Vid. supra, apdo. V. * Traducción del original «Mit langem Atem: Der Begriff des Rechtguts — oder was seit
5« JAKOBS, FS Saito, 2003, pp. 17 ss. (p. 27). dem Erscheinen des Sammelbandes iiber die Rechtgutstheorie geschah —» realizada por Gonzalo
Medina Schulz.
«o lbid. (p. 26). 1
«' lbid. (p. 27). Informes sobre las discusiones, en: HEFENDEHL/VON HIRSCH/WOHLERS (eds.), Die Rechts-
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lbid. (p. 27). gutstheorie, 2003, pp. 291 ss., [pp. 417 ss. del presente volumen].