DERECHO CIVIL V (DERECHO SUCESORIO)

ESCUELA DE DERECHO
U N IVE R S I DAD B O LIVAR IANA

GUÍA PARA CLASES ACTIVAS 09 Semana del 16 de Noviembre.

Estas guías tienen por objeto apoyar la clase activo- participativa, no constituyendo
apuntes de clases. Deben complementarse con lo comentado y debatido en el aula.
Posibilitarán que el alumno realice una reflexión compresiva y crítica de la
jurisprudencia, de la doctrina, de los principios y de las normas jurídicas. El curso
sigue al profesor Manuel Somarriva Undurraga en su libro “Derecho Sucesorio”
versión actualizada por el profesor René Abeliuk.

LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS

1. Definición: art 1270

La doctrina y jp señalan que son “aquellas personas designadas por el testador
encargadas de asegurar los bienes de la sucesión, pagar las deudas hereditarias y hacer
cumplir las disposiciones legales y testamentarias relativas a la distribución de los
bienes sustituyendo en estas funciones a los herederos del causante”

2. A falta de albaceas corresponde el encargo a los h.

3. Naturaleza jurídica. La doctrina señala que es una especie de mandato 2169 En

verdad sus características lo apartan del mandato.

4. Características.
a) Es solemne ya que consta en el T 1270-1 El M es por regla general consensual.
2123

b) Se otorga en el T, pasando a tener fuerza obligatoria después del fallecimiento del

causante. El M es un contrato que se extingue por la muerte de una de las partes.
Se trataría de un mandato póstumo

c) Es un cargo de confianza. Por ello es intransmisible 1279 e indelegable 1280

(salvo facultad expresa)
Respecto del mandato:
Elementos del mandato:
A) “una persona confía la gestión”. Distintivo del M es el ser un cto de confianza
interviniendo un factor subjetivo cual es la fe en el mandatario lo cual conlleva:
i posibilidad de revocarse, renunciarse y retractarse.
ii no trasmisible. Se extingue por la muerte. Exc respecto del mandante 2169 y
mandato judicial 396 COT
iii cto intuito personae, es la causa principal del cto y por ello el error en
la persona vicia el consentimiento 1455.

d) El albaceazgo es indelegable salvo facultad expresa1280. Esto sin perjuicio de la

constitución de mandatarios que obren a sus órdenes siendo responsable de sus
1
 operaciones.
Respecto de la delegación en el mandato recordemos lo estudiado en él:
Es un subcontrato regulado en los arts 2135 a 2138 Posibles situaciones:
1. Se autoriza indicando la persona del delegado. 2137 En verdad no es submandato. Hay un nuevo
mandato entre mandante y delegado el cual solo puede ser revocado por el mandante y no se
extingue por la muerte del anterior mandatario. (no emana de él el M sino del mandante)
2. Se autoriza sin indicación del delegado 2135.2 No responde, al igual que el caso anterior, de los
actos del delegado, salvo que halla delegado en una persona manifiestamente incapaz o
insolvente.
3. Nada se dijo. Siendo una facultad de la naturaleza del M puede delegar 2135-6 pero se hace
responsable de la delegación y de los hechos del delegado. Sin ratificación los 3º no tienen
acción contra el mandante por los actos del delegado.
4. Se prohíbe la delegación. No resulta O el mandante respecto de 3º por los actos del delegado
salvo ratificación. 2136. No obstante no mediar ratificación, el mandante podrá en todos casos
ejercer contra el delegado las acciones del mandatario que le ha conferido el encargo. Esta
acción del 2138 es según López Santamaría un caso de acción directa de efecto absoluto. El
profesor Stitchkin señala que es un caso de acción subrogatoria u oblicua en que se ejerce
acción personal del mandatario.

Delegación del mandato judicial. Sin autorización se puede delegar y se O al mandante, a menos
que se haya negado esta facultad. Es diverso al M civil 2135-2136

e) Es revocable solo por un T posterior. Se impone a los herederos. El mandato es

revocable 2163 Nº3

f) El albaceazgo no es transmisible 1279. Igualmente se extingue el M por la

muerte del mandatario 2163 Nº 5

g) El albacea debe ser plenamente capaz lo cual lo diferencia del mandatario 2128 Un
albacea incapaz perjudica a los h. En el mandato no se perjudica el mandatario.
Recuerde el alumno lo estudiado a propósito del mandato:
CAPACIDAD DEL MANDANTE: Aplicación de las reglas generales. Debe ser capaz.
CAPACIDAD DEL MANDATARIO.
♣Regla especial art 2128. No es necesario proteger al menor adulto ya que no se compromete su
patrimonio, no se obliga él en los términos del 1445. En las relaciones con los 3º resultan O el
mandante con aquellos, al actuar el mandatario a nombre de éste, contratando en virtud de un
Mandato con representación.
♣Pero en las O del mandatario para con el mandante y el mandatario y terceros en caso que
actúa a nombre propio, esto es sin representación, se rige por las normas relativas a los menores
adultos. Esto es requiere cumplir con la formalidad habilitante de la autorización para aceptar el
mandato. Faltando la formalidad de la autorización y declarado nulo el mandato, al incapaz no
se le pueden exigir sus prestaciones sino en cuanto se hubiese hecho mas rico.1688

h) El albacea no tiene más atribuciones que las indicadas expresamente por la ley. En
el mandato se tienen las facultades otorgadas por el mandante, silencio que suple
la ley. 1298 2132

i) El albaceazgo es remunerado 1302 Constituye una baja general de la H. En el

antiguo Derecho Español era gratuito. Una remuneración excesiva no puede
servir de justificativo para vulnerar las asignaciones forzosas. Podrá fijarla el
testador, el juez o convencionalmente con los h. Generalmente toma la forma de un
legado si fue establecida por el testador. Recordemos lo estudiado en el mandato:
¿gratuito u oneroso?
1
 Claramente no son de la esencia del Mandato ni la gratuitad ni la remuneración. 2117 Pero

cual de ellos es de la naturaleza dejando al otro como accidental?

En el Dº Romano era de la esencia la gratuidad y en el Dº Francés el naturalmente gratuito.

♣ David Stitchkin señala que es de la naturaleza la remuneración y accidental la gratuidad. 2117

“Puede ser gratuito o remunerado”y el 2158 Nº3 señala como O del mandante el pagar la

remuneración estipulada o usual. El inc 2 del 2117 señala la determinación de la remuneración.

Ha sido acogida por la jurisprudencia. Tendrá por tanto que pactarse la gratuitad para que deje de

ser oneroso el mandato.

Si aceptamos que es oneroso, podrá ser conmutativo o aleatorio. La equivalencia de las prestaciones
radicará en una contingencia de ganancia o pérdida si la remuneración se pacto en cuota litis.
♣ Naturalmente gratuito y elemento accidental la remuneración.

- A Bello se inspiró en el CC Francés.

- El 2117 no dice que sea remunerado
- 2158 Nº 3 supone la existencia de un cto sinalagmatico imperfecto.
- Redacción del 2129 determina que lo natural es que sea gratuito ya que
la responsabilidad recae mas estrictamente sobre el mandatario
remunerado.

j)Es un cargo temporal. 1303-4-5-6-7-8

k) Pueden haber varios albaceas. 1281-2-3

5. Capacidad
Ya hemos señalado la diferencia con el mandato. Sin embargo el albaceazgo tiene
normas particulares: 1272.2 incapacidades para ser tutor o curador.
El menor de edad no puede ser albacea ni siquiera de acuerdo a las normas de los
relativamente incapaces, esto es, ni siquiera autorizado.
La mujer casada es plenamente capaz. Derogados los arts 1273-4

6. Aceptación del cargo.

 no se está O a aceptar el cargo 1277.1
 se diferencia por ello de las guardas que son cargos impuestos y que requieren
excusa legal para no servirlos.
 procede la renuncia en los mismos términos que en el mandato 1278.1 En el M
dijimos:
Renuncia. Correlativa a la revocación.2167 El 2159 autoriza a desistirse del encargo. No es
idéntica la renuncia a la retractación, la cual tiene supuestos específicos 2124.3, pero
responde en iguales términos que en la renuncia.
Tanto en la revocación como en la renuncia se discute si debe ser solemne si el M lo es. David
Stitchkin sostiene que no. Jorge López señala que debe, como medida de protección a terceros,
ser solemne. En el Dº generalmente las cosas se deshacen como se hacen.
 La consecuencia del rechazo del cargo implica una indignidad, salvo por
inconveniente grave 1277.2 y 971.2 Pero la indignidad no alcanza a los herederos
1
 forzosos en la cuantía que lo son, esto es, solo afecta a lo asignado con cargo a la
parte de libre disposición. 971.3 Teniendo causa legítima para dimitir del cargo
solo se le priva de la remuneración 1278.2
Un poder otorgado para representar puede no aceptarse y no constituirse nunca en
mandato sin consecuencias para quien no lo acepta. Mandato y Representación
LA REPRESENTACIÓN como elemento de la naturaleza del M.
-Al igual que la remuneración, la Representación es un elemento de la
naturaleza del M.
La Representación es una institución autónoma al mandato 1448 Puede tener su origen,
además de la voluntad de las partes, en la ley art 43
Además existe representación sin mandato en la agencia oficiosa 2286
 Mandato y poder de representar son conceptos distintos. El primero señala una relación contractual en cambio en el poder
voluntario hay una declaración de voluntad del representado para que el representante lo afecte en su actuar. Existe la facultad
del apoderado de usar o no el poder, no existiendo obligación de representar al poderdante. Es unilateral. Además existe el
poder legal de representar.

El poder es una acto jurídico principal pero normalmente va unido a otro acto como en la cv, soc.
- El mandato es una relación contractual que puede conllevar representación o no. No es de
la esencia el actuar a nombre del mandante 2151 (actuar a nombre propio) Pero siempre se
actúa por cuenta y riesgo del mandante el cual es un elemento de la esencia del contrato de M.

 plazo para aceptar 1276 Las consecuencias de la caducidad del nombramiento

dependerán de si tuvo causa grave para no aceptar.

7. Clases de albaceas.
a) testamentarios, legítimos o dativos sg designación del testador, de la ley o por el
juez.
El CC solo conoce a los testamentarios, clasificación contenida en los proyectos. Si
el testador no lo nombra corresponde a los h ejecutar las disposiciones testamentarias
1271.
b) albaceas universales o generales y particulares atendiendo a si se les encomienda la
ejecución de todas las disposiciones que lo requieran o disposiciones determinadas.
c) albaceas comunes o fiduciarios, siendo estos últimos los encargados de ejecutar
encargos confidenciales.
d) albaceas con tenencia de bienes y sin tenencia de ellos. El A no tiene de pleno
derecho la tenencia de los bienes, la cual debe otorgarla expresamente el testador. Al no
contar con la administración de los bienes, la H puede ser declarada yacente a falta de
herederos que acepten la H. 1240.1

8. Atribuciones y deberes de los albaceas. Son de derecho estricto 1298

Todo A debe:
 velar por la seguridad de los bienes de la sucesión 1284
 aviso de la apertura de la sucesión 1285 Igualmente obligados 1287.2
 exigir formación de hijuela pagadora de 1286, 1287.1 Tb O el partidor 1336 .

9. Atribuciones y deberes de los albaceas sin tenencia de bienes.

Facultades administrativas
 la administración corresponde a los h o al curador de la H yacente.
 Solo le corresponde pagar deudas hereditarias si le encomendó expresamente el t
para lo cual deberá reclamar los bienes a los herederos.
 Está O pagar los L cuyo pago no se haya impuesto a alguien en particular 1290-2-3
para lo cual tb tendrá que reclamar la cosa legada a los h para pagar el L. El pago
1
 de las deudas testamentarias es la función propia del albacea.
 cumpliendo ciertos requisitos en determinadas condiciones enajenar bienes de la
sucesión para realizar los pagos encomendados 1293-4.
Facultades judiciales. Recordemos que son los h los continuadores del causante y
quienes lo representan. 1295

10. Atribuciones y deberes de los albaceas con tenencia de bienes

Tiene las facultades de los sin tenencia de bienes mas las que corresponden al
curador de la H yacente con algunas variantes. 1296
Puede cobrar créditos y ser demandado de pago de las deudas hereditarias. 487
 los acreedores pueden siempre dirigirse contra los h en caso de mora del A 1289
 pago de las deudas testamentarias es la función propia del albacea. 1290.1

11. Prohibiciones que pesan sobre el albacea:

a) Ejecutar disposiciones T contrarias a las leyes 1301. Caso de presunción de dolo.
b) Celebrar ciertos actos o contratos en que tenga interés1294. Sanción:
Según reglas generales debiera sancionarse con nulidad absoluta por objeto
ilícito
 En verdad no es una norma prohibitiva ya que deben cumplirse ciertos
requisitos siendo la sanción la nulidad relativa.
 Sin embargo razones de texto expreso como el 18002144 hacen concluira a
la jp que la sanción es la inoponibilidad de la cv del albacea a los herederos.

12. Responsabilidad del albacea 1299, 1300

13. Rendición de cuentas. O irrenunciable 1309, 1310

14. Extinción del cargo de A:

a) llegada del plazo 1303
b) cumplimiento del encargo antes del plazo1307
c) remoción del A por culpa grave o dolo 1300 Si hubo dolo se hace indigno de
suceder al causante, debe indemnizar perjuicios y debe restituir la remuneración
d) muerte o incapacidad sobreviviente del albacea 1275 y 1279
e) renuncia del A 1278. Puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lícito
exonerarse del cargo. La renuncia con causa legítima sólo lo priva de una parte
proporcionada de la remuneración.
f) no aceptación del cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier
interesado en la sucesión 1276

15. De los Albaceas fiduciarios

a) Concepto 1311  encargo confidencial. La persona es cierta y determinada para el
AF 1056
 encargo con objeto lícito. Debe jurar en tal sentido 1314.1
 con cargo a los bienes de libre disposición
b) puede ser un heredero, un albacea o cualquier persona. Pero no es un asignatario
modal ya que no es asignatario de las disposiciones, aunque puede ser asignatario de
otras disposiciones. Es un ejecutor testamentario.
1
 c) Requisitos:
i. El albacea fiduciario debe estar designado, como todo A, en el T 1312 Nº1
ii. El AF debe ser capaz y digno de suceder 1312 Nº2 a fin de evitar la vulneración por
esta vía de dichas normas de capacidad y dignidad.
iii. No podrá destinarse a dichos encargos secretos, mas de la mitad de la porción
de bienes de que el T haya podido disponer a su arbitrio 1313. En el exceso es
nula la asignación sg la jp.
iv No puede encargarse al AF cumplir con una asignación a titulo universal al
tenor del 1312nº 3 Pero puede entenderse que la determinada suma sea el
producto de un heredero de cuota. Vgr 1/8
v. Deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte
alguna de los bienes del testador a una persona incapaz o invertirla en un
objeto ilícito y que desempeñará fiel y legalmente su cargo sujetándose a la
voluntad del testador 1314
vi. no estará O en ningún caso a revelar el objeto del encargo, ni dar cuenta de su
administración 1316
vii. Puede ser O a dejar depósito o afianzar la cuarta parte de lo que por razón del
encargo se le entrega para responder a la acción de reforma o a las deudas
hereditarias. No es caución por el desempeño de su cargo. 1315.

JURISPRUDENCIA
Fallo de primera instancia. Remoción del cargo de albacea testamentario por incumplimiento de sus
obligaciones. Dictada por doña Mónica González Alcaide, Juez Titular del 8° Juzgado Civil de Viña del
Mar, con fecha 9 de diciembre de 1999. Rol Nº 3.085-98

Vistos: 13º Que el artículo 1.270 del Código Civil, establece que ejecutores
testamentarios o albacea son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones. Sin embargo, atendida la diversidad de funciones que
corresponde desempeñar al albacea, la doctrina ha estimado que la definición contenida
en el artículo transcrito, no las comprende en su totalidad, de manera que los han
definido como aquellas personas designadas por el testador, encargadas de asegurar los
bienes de la sucesión, pagar las deudas hereditarias y hacer cumplir las disposiciones
legales y testamentarias relativas a la distribución de los bienes sustituyendo en estas
funciones a los herederos del causante. 14º Que de dicha definición es posible
determinar cuáles son las funciones que debe cumplir un albacea y, en la especie,
tratándose de un albacea sin tenencia de bienes sus atribuciones son conservativas,
administrativas, dispositivas y judiciales.
Las primeras consisten en procurar que los bienes relictos se conserven, no se deterioren
ni perezcan. Tales atribuciones se encuentran consagradas en el artículo 1.284 del
Código Civil y se refiere a que el albacea debe procurar poner a resguardo, el dinero, los
muebles y papeles de la sucesión y en general todas aquellas que juzgue conveniente a
los intereses que debe proteger. A ello también tiende la facción de inventario el que
debe ser fiel expresión de los bienes dejados por el difunto.
Las facultades administrativas están relacionadas con el pago de las deudas hereditarias
y testamentarias, esto es, el pago a los acreedores y a los legatarios, atribuciones que le
son impuestas por los artículos 1.286, 1.290 y 1.292 del Código Civil.
Las terceras, esto es, las facultades dispositivas están reguladas en el artículo 1.293 y
permiten al albacea, con aprobación tácita de los herederos, vender los muebles y
subsidiariamente los inmuebles si no hay dinero suficiente para el pago de las deudas o
1
de los legados pudiendo aquellos oponerse si entregan al albacea los dineros que
necesite al efecto.
Finalmente, las atribuciones judiciales que tiene el albacea sin tenencia de bienes son
excepcionales y dicen relación con la facultad para comparecer en juicio en calidad de
tal para defender la validez del testamento y cuando sea necesario para llevar a efecto
las disposiciones testamentarias que le incumban lo que deberá hacer notificando a los
herederos para darles la oportunidad de intervenir en el juicio. Tal facultad la contempla
el artículo 1.295 del Código Civil. 15º Que en cumplimiento a las funciones referidas es
obligación del albacea dar noticias de la apertura de la sucesión, velar por la seguridad
de los bienes haciendo guardar bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles mientras
no se haya hecho el inventario solemne, hacer el inventario a la brevedad, pagar las
deudas hereditarias, pagar legados, vender bienes de la sucesión, si es necesario para
cumplir con el pago de deudas y legados, rendir cuenta de su gestión, etc. actuando, en
todo momento, con la diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios. 16º Que los albaceas, a la vez, están sujetos a ciertas
prohibiciones; así el artículo 1.301 prohíbe al albacea llevar a efecto ninguna
disposición del testador que sea contraria a las leyes; el 412, aplicable por mandato del
artículo 1.294, le prohíbe ejecutar actos o contratos en que directa o indirectamente
tenga interés el albacea o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes
legítimos, o de sus padres o hijos naturales, o sus hermanos legítimos o naturales o sus
consanguíneos o afines legítimos hasta el cuarto grado inclusive o alguno de sus socios
de comercio, sin contar con autorización de los otros albaceas, si los hay o del juez en
subsidio; tampoco puede comprar bienes raíces de la sucesión o tomarlos en arriendo
por su parte o su cónyuge, ascendientes o descendientes legítimos o naturales. 17º Que
el cargo de albacea se extingue por el vencimiento del plazo fijado por el testador o la
ley, por el desempeño del cargo, por la renuncia, remoción, muerte o incapacidad
sobreviviente del albacea, por la declaración de nulidad de testamento, por caducidad
del nombramiento, por ausencia de bienes del testador. 19º Que la remoción del albacea
es una sanción que le impone la ley por haber incurrido en culpa grave o dolo en alguna
de las actuaciones que haya realizado con ocasión o en el ejercicio de su cargo. 20º Que
se encuentra acreditado en el proceso que entre los bienes colacionados en el inventario
de los bienes quedados al fallecimiento de doña E.L. figura un depósito en el Banco
XX, por US$ 722.096 y otros depósitos en dólares en el Banco YY y en la Caja de
Seguridad de este último por US$ 34.496,15; US$ 96.261,77 y US$ 2.748.
21º Que asimismo, se ha acreditado con la testimonial y documental rendida, que el
demandado, don S.E.L. se presentó al Banco XX, después del fallecimiento de la
causante presentando un mandato simple, donde aquella lo autorizaba a disponer de los
valores y otros bienes depositados en dicho Banco a su nombre, así como los depósitos
en cuentas, libretas de ahorro, etc., a contratar préstamos, enajenar valores y otros
bienes, pignorarlos o retirarlos, con el objeto de retirarlos. 29º Que en razón a lo
expresado en los motivos precedentes, la juez que subscribe acogerá la demanda por
estimar que el albacea, por hechos que le son imputables, no ha dado cabal
cumplimiento a las obligaciones que en tal calidad le impone el legislador y ha tratado
de obtener para sí bienes que conforman la masa hereditaria.
Y vistos, además lo dispuesto en los artículos 1300 y 1698 del Código Civil, 144, 160,
170, 342, 346, 384 Nº 2 del Código de Procedimiento Civil se declara:
IIIº En cuanto al fondo: Que se acoge la demanda interpuesta, con costas, y se remueve
del cargo de albacea a don S.E.L.
El fallo fue confirmado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso, el 22 de octubre de
1
2001 y la casación de fondo rechazada por la Corte Suprema, el 13 de marzo de 2002,
Rol 4.797-01