Metodología; recolección de datos, análisis; recortes

El principal eje de análisis será jurídico, particularmente relacionado con las decisiones

legales y expedientes judiciales relevados. Debido a la naturaleza exploratoria del trabajo, la

mayor parte de la información proviene de fuentes directas: expedientes (judiciales y

administrativos incorporados a éstos), sentencias, entrevistas a informantes clave y pedidos

de información a DNM. Así, la investigación está basada tanto en datos cualitativos

(expedientes, entrevistas, etc.) como cuantitativos (informes de DNM sobre personas

expulsadas, datos del INDEC, etc.).

El trabajo de campo se centra en la Ciudad de Buenos Aires, donde reside alrededor de un

60% de la población extranjera y migrante. Por otro lado, la oficina central de DNM sita en

la misma Ciudad concentra más del 80% de los expedientes administrativos de radicación.

Como trabajo exploratorio inicial, se considera lo suficientemente representativo de la

aplicación de la NPMA. Esta delimitación determina que el Poder Judicial mencionado en

un sentido amplio se materialice en el Fuero Contencioso Administrativo Federal. Se

incluyen sentencias de Corte Suprema de Justicia por expedientes tramitados ante el mismo

fuero.

En virtud de la delimitación geográfica (Capital Federal) el fuero judicial competente es el

Contencioso Administrativo Judicial de la Capital. La revisión de los expedientes incluye:

recolección cualitativa a través de formularios diseñados (uno para DNM ―actora‖, otro para

DNM ―demandada‖) a partir de la vista de los primeros 20 expedientes, así como el análisis

de la respuesta dada (sentencia u otro tipo). Muchos expedientes, particularmente aquellos

iniciados en 2004, no están disponibles al público puesto que han sido ―paralizados‖ o

archivados. Sobre ellos se efectuaron algunos pedidos de ―saque de paralizados‖. Entre los

ítems incluidos en los formularios se encuentran: año de promoción de la acción,

nacionalidad de la persona, fecha de ingreso al territorio, existencia (o mención) de vínculos

familiares, existencia (o mención) de antecedentes penales, etc.

El universo total de casos judiciales consta de más de 600 expedientes. Para esta

investigación se relevó el 50% de cada uno de los grupos (DNM actora o demandada) a

través de un procedimiento aleatorio que tenga en cuenta una adecuada representación de

juzgados de primera instancia y salas de la Cámara, así como una distribución relativamente

equitativa a través del tiempo.

Esta búsqueda de expedientes así como su relevamiento se detalla en el Cap. V.

Para la búsqueda de sentencias, la investigación excluyó tres tópicos principales: (i)

procedimientos o sentencias referidas a tráfico de personas, ya que la ley en aplicación no

es31

la 25871, aunque muchos de estos casos la mencionan de manera periférica); (ii)

procedimientos o sentencias referidos a delitos migratorios, dado que el debate principal cae

sobre las infracciones a la LM pero no sobre los derechos de la movilidad; (iii) refugiados y

asilados. Este tema fue bastante difícil de excluir ya que terminó apareciendo en muchos de

los expedientes contra DNM, pero lo que se excluyó a priori fueron reclamaciones en virtud

de la ley de refugiados, ya que no hacen una aplicación directa de la LM.

A un nivel general, los dos primeros tópicos responden a cuestiones que son problemáticas

en sí mismas de carácter penal pero que, además, se inscriben en fenómenos más amplios que

exceden la implementación de una política migratoria en sentido estricto. En el caso de

refugiados y asilados, cuentan con un régimen internacional propio del cual emergen otras

obligaciones para el Estado de que se trate.

En relación a las sentencias, todas las etapas judiciales fueron incluidas en el análisis: desde

la primera instancia hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), de

corresponder. De allí que aunque la mayor parte de la investigación se centrara en la

actuación del fuero CNAF, se mantuvo la denominación ―Poder Judicial‖. El tiempo

transcurrido entre la promoción de la acción y la fecha de la/s sentencia/s, así como la

respuesta dada (de fondo o de forma) son dos aspectos, entre varios, que se evalúan. El texto

de la sentencia, para un primer análisis, se dividió a priori en tres secciones: (i) descripción

del reclamo/pedido; (ii) consideraciones del juzgador en torno a los derechos e intereses en

juego; (iii) decisión judicial.

Para las entrevistas la metodología propuesta es semi-estructurada. Por ejemplo, para los

jueces apuntó a saber si han recibido capacitación específica en estas nuevas competencias así

como una opinión sobre estas.

Finalmente, la investigación cubre el período entre enero de 2004 (fecha de entrada en

vigencia de la ley 25.871) y diciembre de 2010. En cuanto a los expedientes, la selección se

hizo sobre aquellos iniciados entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2010; las

sentencias comprenden aquellas dictadas entre dicho período (aunque el expediente

corresponda a una fecha anterior, para así dar cuenta del impacto que puede haber

provocado en los procesos el cambio en la legislación de fondo) o bien, dictadas con

posterioridad al 31/12/2010 pero cuyo expediente fue promovido en el período estudiado

El Poder Judicial como garante de derechos

La nueva ley de migraciones, a través del reconocimiento de competencias específicas al

Poder Judicial, ha abierto una posibilidad sin parangón a nivel latinoamericano. De hecho,

aunque en los primeros años del siglo XXI la legislación migratoria ha experimentado una

oleada de cambios (asimétricos entre Latinoamérica y Estados Unidos y Europa: la primera

incorporando cánones de derechos humanos, los segundos mayores controles y estrategias

criminalizadoras), ninguna de las nuevas normativas latinoamericana ha previsto

expresamente la garantía que supone la intervención de la Justicia. Por ello la ubicación

metodológica del análisis sobre del nuevo papel del Poder Judicial: el acceso y desarrollo de

los recursos judiciales forman parte de las garantías, las más importantes, del derecho a

migrar.

La literatura sobre el rol del Poder Judicial (con excepción de la órbita penal) en

migraciones es escasa para Latinoamérica, con algunos mayores desarrollos a nivel

comparado. El comportamiento en la política migratoria de actores estatales específicos

como el Poder Judicial cuenta con estudios de caso por países que observan la cuestión

mayormente desde el ámbito penal (Quassoli, 2000 –Italia-; Monclús, 2005 –España-,

Cesano, Caffarena and Santoro, 2008 –Argentina y España) o bien, es sólo una referencia

coyuntural en estudios más amplios (Massey 1999; Guiraudon, 2000; Sassen, 2005; Castles,

2006; Hollifield, 2006; Freeman, 2006). Por otro lado, en general estos estudios se refieren

sólo a países de inmigración que además sean democracias consolidadas o países

industrializados: Estados Unidos, Canadá, Francia, Alemania, Australia, Gran Bretaña y

Alemania.

La experiencia y trabajo en la temática migratoria en América Latina ha prácticamente

soslayado el rol del Poder Judicial. Entre las causas de los pocos trabajos teóricos en la

región pueden mencionarse el sesgo de la investigación en migraciones (pocos profesionales

del derecho se dedican a la investigación en migraciones, o a la investigación en general), lo

cual marca que los aportes desde las disciplinas que usualmente se dedican a la migrantología
(sociología, antropología, demografía, etc.) y hayan llegado a preocuparse por el Poder

Judicial tengan otras perspectivas, como por ejemplo la percepción que tienen los jueces y

otros operadores judiciales sobre las migraciones (González, 2012). Otra causa está

relacionada con la falta de previsión de la intervención del Poder Judicial: usualmente los

procesos migratorios son, y eran, análogos a los de la Argentina de la ―ley‖ Videla: un

proceso administrativo donde la vía del Poder Judicial estaba expresamente vedada y las

revisiones eran excepcionales. En este sentido, el artículo de Ceriani, Morales y Ricart

(2006) constituye un importante aporte al relevar las sentencias de las principales en

materia160

de migración y extranjería en las jurisdicciones nacionales desde 1999 hasta 2005, con lo

cual incluye el primer año de vigencia de la nueva ley de migraciones. Asimismo, un trabajo

de San Juan (2004), refiere acerca de la relación entre derechos humanos y control

migratorio en la Argentina, con particular énfasis en los derechos de la movilidad.

En Argentina, la cuestión del rol del Poder Judicial ha sido referida particularmente por

ONGs. El Centro de Estudios Sociales y Legales- CELS ha incluido temas migratorios en sus

informes desde 1995 hasta 2007 inclusive (y retomado en 2012), aunque la referencia al rol

particular del Poder Judicial y la garantía de los derechos de la movilidad se limita a ciertos

casos particularmente serios.23 En 2011 se presentó un informe titulado ―Avances y

asignaturas pendientes en la consolidación de una política migratoria basada en derechos

humanos‖,

el cual da cuenta de algunos problemas en la implementación de la NPMA y algunas

acciones judiciales, aunque el análisis es exclusivamente hecho sobre bases legales.

En este marco, una muy necesaria novedad que trajo la ley de migraciones de 2004 es la

participación del Poder Judicial en ciertas instancias claves de la aplicación de la política

migratoria en sentido estricto: en términos generales, para cada decisión de DNM (e incluso

de Gendarmería), hay un recurso. La ley de migraciones 25.871, entonces, prevé que la

autoridad judicial de aplicación sea el fuero federal de la jurisdicción que correspondiera (art.

98), al menos hasta que se organizara el fuero migratorio, del cual aún no hay novedades.

Pueden identificarse cinco formas de intervención: (i) por agotamiento de la vía

administrativa; (ii) por opción frente a la vía administrativa; (iii) revisión por expulsión de

una persona residente; (iv) autorización de retención; (v) por demora de la administración.

La regla general establece que

ARTICULO 74. — Contra las decisiones de la Dirección Nacional de

Migraciones que revistan carácter de definitivas o que impidan totalmente

la tramitación del reclamo o pretensión del interesado y contra los

interlocutorios de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o un

interés legítimo, procederá la revisión en sede administrativa y judicial,

cuando: a) Se deniegue la admisión o la permanencia de un extranjero; b) Se

cancele la autorización de residencia permanente, temporaria o transitoria;

c) Se conmine a un extranjero a hacer abandono del país o se decrete su

expulsión; d) Se resuelva la aplicación de multas y cauciones o su ejecución.

La primera forma de intervención judicial es la usual: contra el acto que agota la vía

administrativa puede interponerse recurso judicial, pudiendo la primera ser abandonada en

cualquier momento del recurso de alzada. El articulo 84 dice que ―agotada la vía

administrativa a través de los Recursos de Reconsideración, Jerárquico o Alzada, queda

expedita la vía recursiva judicial. El plazo para la interposición del respectivo recurso, será

23 Esto puede explicarse a partir de la estrategia de litigar ―estratégicamente‖.161

de treinta (30) días hábiles a contar desde la notificación fehaciente al interesado‖.En este

caso, se estipula que el recurso queda limitado al control de legalidad, debido proceso y

razonabilidad24.

La segunda forma podría llamarse ―amplia‖. Es una revisión en sede judicial (que ingresa

como ―recurso directo para juzgado‖) al optar frente a la revisión administrativa: se elige la

vía judicial directa y se pierde la administrativa. Así se expresa en los artículos 79 y 80:

ARTICULO 79: ―Contra los actos dispuestos por la Dirección Nacional de

Migraciones en los términos del Artículo 74, procederá a opción del

interesado, el recurso administrativo de alzada o el recurso judicial

pertinente‖.

ARTICULO 80: ―La elección de la vía judicial hará perder la

administrativa; pero la interposición del recurso de alzada no impedirá

desistirlo en cualquier estado a fin de promover la acción judicial, ni obstará

a que se articule ésta una vez resuelto el recurso administrativo‖.

Se trata de una forma novedosa ya que la regla para pasar de la instancia administrativa a la

juridical es transitar todas las instancias de la vía administrativa.

En ambos casos, las decisiones impugnables son aquellas en las cuales (definitivas y contra

interlocutorios de mero trámite que lesionen derechos subjetivos o intereses legítimos, lo

usual): se deniegue la admisión o permanencia de un extranjero; se cancele la autorización de

residencia permanente, temporaria o transitoria; se conmine a un extranjero a hacer

abandono del país o se decrete su expulsión; se resuelva la aplicación de multas y cauciones o

su ejecución (art. 74). O sea, la situación de fondo es la misma, sólo que en una el acceso a la

justicia es directo. En la práctica, las causas que habilitan el acceso a la justicia se encuentran

superpuestas, ya que la expulsión es la consecuencia usual para una denegación de admisión

tanto como para una cancelación de permanencia, con lo cual las posibilidades de interponer

un recurso contra la sola denegación de la admisión se encuentra limitado a los permisos de

ingresos o a los supuestos que no caen bajo el artículo 35 del rechazo en frontera, supuestos

que se analizan en el capítulo VII. La mayoría, entonces, son causas promovidas contra

DNM por la misma orden de expulsión (previa denegación de la admisión o cancelación de

la residencia).

La tercera intervención está dada por el artículo 61.

Art. 61: ―Al constatar la irregularidad de la permanencia de un extranjero

en el país, y atendiendo a las circunstancias de profesión del extranjero, su

parentesco con nacionales argentinos, el plazo de permanencia acreditado y

24 Sobre esta ―limitación‖, debe consultarse Chausovsky (2004).162

demás condiciones personales y sociales, la Dirección Nacional de

Migraciones deberá conminarlo a regularizar su situación en el plazo

perentorio que fije para tal efecto, bajo apercibimiento de decretar su

expulsión. Vencido el plazo sin que se regularice la situación, la Dirección

Nacional de Migraciones decretará su expulsión con efecto suspensivo y

dará intervención y actuará como parte ante el Juez o Tribunal con

competencia en la materia, a efectos de la revisión de la decisión

administrativa de expulsión‖.

Chausovsky (2004) denomina a esta intervención ―consulta judicial‖: cuando DNM decrete

la expulsión de un extranjero residente luego de haberlo intimado a regularizar sin que tal

regularización se produzca, debe dar intervención ante el juez o tribunal para que revea la

decisión; el mismo autor notaba que no era necesario que el interesado haya interpuesto
recurso alguno. Entre tanto, la expulsión queda suspendida; un análisis mayor se hará en el

capítulo VIII.

La cuarta intervención es la normada en el artículo 70, bajo el título ―De las medidas

cautelares‖. Con la nueva ley, sólo el Poder Judicial puede autorizar la ―retención‖ de un

extranjero, y ello sólo con vistas a su expulsión.

Art. 70: ―Firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio

del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la

autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución

fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla. Excepcionalmente y

cuando las características del caso lo justificare, la Dirección Nacional de

Migraciones o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad

judicial la retención del extranjero aún cuando la orden de expulsión no se

encuentre firme y consentida.

(…)

En todos los casos el tiempo de retención no podrá exceder el estrictamente

indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero. Producida la

retención, se dará inmediato conocimiento de la misma al Juzgado que

hubiere dictado la orden a tal efecto.‖

Este procedimiento no está reglamentado y normalmente funciona con un escrito de inicio

de DNM solicitando la retención sin motivos particulares (―las circunstancias que rodearon

la detección del extranjero hará presumir que eludirá la medida de expulsión‖) aunque las

circunstancias han sido de lo más disímiles). Esta forma de recurso y su práctica se analiza

con mayor detalle en el capítulo IX.

La última es un aspecto usual en las competencias del fuero contencioso administrativo: la

resolución de recursos interpuestos por los particulares que se agravian ante la demora de la

Administración en resolver reclamos, entregar documentación, etc. No da lugar a

verdaderas respuestas que resuelvan un problema de aplicación de la política migratoria (a163

lo sumo, a una intimación a resolver la petición planteada por la persona) por lo cual es una

función cuyo análisis ha sido soslayado en este trabajo