Marçal Justen Filho

1-4 edição, Dialética, 2002; 11 reimpressão, Dialética, 2008

Ia Filei, 87. é marca registrada de

Oliveira Rocha - Comércio e Serviços Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados

Oliveira Rocha - Comércio e Serviços Ltda.
Rua Sena Madureira, 34
CEP 04021-000 - São Paulo - SP
Fone/fax (0xx11) 5084-4544

www.dialetica.com.br

ISBN n°978-85-7500-053-5

Na capa, reproduz-se, em destaque,

obra de Marola Omartem.

Projeto (miolo)/Editoração Eletrônica

Mars

Fotolito da Capa
Duble Express e

Ao Professor CAIO TÁCITO, especialista emérito

sobre (também) o "Direito das Agências".
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIF')
ICilmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Justen Filho, Mareai Ao Professor Yves Mény e ao Instituto Universitário Europeu,

O direito das agências reguladoras
independentes / Mareai Justen Filho. --
cuja generosidade foi fundamental para tornar possível esta obra.
São Paulo: Dialética, 2002.

Bibliografia.

Para Março!, Augusta e Lucas.

1. Agências reguladoras independentes
I. Titulo.
Para Monica.

02-2267 CDU-35.071.3

Índices para catálogo sistemático:

1. Agências reguladoras independentes : Direitos :
Direito administrativo 35.071.3
 30 O DIREITO DAS AGENCIÁS REGULADORAS INDEPENDENTES
Ou seja, o Estado reduz sua atuação direta, em nome próprio, nos seto-
res econômicos c de prestação de serviço. Deixa campo livre à iniciativa priva-
da. incentivando o desenvolvimento do mercado. Mas, em contrapartida, o Es-
tado impõe forte regulação sobre a atividade dos particulares. Essa "regulação";
consiste em restrição à autonomia privada das escolhas acerca dos fins e dos
meios. Isso equivale a afirmar que a situação jurídica das empresas privadas não
é idêntica àquela existente no modelo estatal anterior. Na concepção prévia, a
forma primordial de o Estado buscar a obtenção de certos resultados consistia
na sua atuação material direta, em nome próprio. Os particulares dispunham de
margem de autonomia muito mais ampla. No modelo regulatório, o Estado ces-
sa sua atuação direta e propicia ampliação da atividade privada. Mas o regime
jurídico da atividade privada não é mais o mesmo. A liberdade anterior é regi-Ui-
,/ gida. Poderia dizer-se que os particulares são autorizados a atuar com maior
amplitude quantitativa, mas com menor liberdade qualitativa. Os particulares
tomam-se, em certa medida, instrumentos de realização dos fins públicos espe-
cíficos. A regulação estatal se orienta a imprimir à atividade privada a realiza-
ção de objetivos compatíveis e necessários ao bem comum. Enfim, surgem cons."
trangimentos à atividade privada que não existiam no modelo anterior.
O objetivo da regulação é conjugar as vantagens provenientes da capa-
cidade empreSarial privada com a realizaçãO de fins de interesse público. Espe-
cialmente quando a atividade apresentar relevância coletiva, o Estado determi-
nará os fins í atingir, mesmo quando seja resguardada a autonomia privada no
tocante à seleção dos meios.
Mas a regulação estatal se exterioriza ainda como ampliação do contro-
le-fiscalização. Essa é uma decorrência direta e imediata da ampliação do con-
trole-regulação. Em um modelo peculiarizado pela ampla liberdade de atuação,
é desnecessária a fiscalização. Quanto maiores os constrangimentos e menor a
margem de liberdade dos agentes econômicos, tanto mais necessária se torna a
fiscalização sobre eles.
Assim, o Estado Regulador se caracteriza pela instituição também de
mecanismos jurídicos.0 materiais de acompanhamento da atividade privada. Os
agentes econômicos devem não só buscar objetivos delimitados pelo Estado, mas
'também cumprir as formalidades destinadas a comprovar a correção de sua con-
duta. O Estado exige que os particulares tornem sua atuação muito mais trans-
parente não apenas em face dos controles burocráticos estatais, mas também
perante a comunidade em seu todo. Essa transparência já era aplicada na siste-
mática anterior, quando se tratava de prestação de serviços públicos pelos parti-
culares, em nome e risco próprios (concessão ou permissão de serviços públi-
cos). Mas é ampliada grandemente, inclusive admitindo-se a fiscalização atra-
vés da participação de' entidades representativas dos usuários e da comunidade
em seu todo.
MARÇAL JUSTEN FILHO
8 3, o problema do controle da regulação
Um dos temas mais preOcupantes reside na disciplina da regulação, con-
—
iderada em si mesma como uma forma de controle estatal. A concentração de
ompetências normativas e administrativas no âmbito estatal propicia riscos sé-
C A redução da atuação direta do Estado e o incremento da competência re-
rios.
gulatória não asseguram, de modo automático, a obtenção de resultados satisfa-
tórios. O Estado pode formular escolhas equivocadas c manejar de modo inade-
quado seus poderes regulatórios.
A instauração de um modelo regulatório demanda, então, a consagração
de instrumentos organizatórios orientados a controlar o desempenho das funções
correspondentes. Ou seja, é necessário c imprescindível produzir uma estrutura"
institucional voltada a controlar a regulação estatal.
ri. As Finalidades da Regulação =ri
.Na doutrina econômica, é usual apontar a regulação estatal como instru-
mento_para suprir as deficiências do mercado. Essa visão foi sendo alterada ao
influxo dos acontecimentos, especialmente na segunda metade do século XX.
No entanto, pode dizer-se que a alteração consistiu muito mais numa ampliação
da dimensão da regulação" do que numa revisão essencial das concepções ini-
ciais. .
9.1. A proposta da auto-regulação do mercado
" Algumas escolas econômicas afirmam que os mecanismos de mercado
seriam aptos a produzir, por si sós c autonomamente, a realização dos fins de
interesse público. Ainda que cada agente econômico oriente sua atuação à ob-
tenção da solução egoística mais satisfatória, o resultado conjunto seria a satis-
fação do bem-comu m.'à Portanto e segundo essas escolas," a proposta política
mais satisfalória consistiria na redução da intervenção estatal, a qual apenas se
admitiria quando verificado algum defeito no funcionamento do mercado. Sob
esse ângulo, regulaçãd consiste no oposto ao livre funcionamento do mercado.
Essa concepção somente pode ser interpretada como uma formulação
teórica. Nunca se verificou concretamente, em país algum. Mais precisamente,
a intervenção externa é condição dc possibilidade da existência -do mercado."
2/
Como obsenfa BURICARD ERERLEIN. "na prática, a regulação de primeira ordem, orientada •
à eliciéncia,'d suplementada por uma regulação de segunda ordem, social ou política, que,
muito freqüentemente, relaciona-se com a correção de efeitos indesejados do mercado
muito mais do que com a correção de defeitos do mercado" (Regulating Public Utilities
in Europe: Mapping the Problem. EU! Working Paper RSC n°98/42, Florença. European
li
University Instante, p. IS).
Sobre o Tema, confira-se MARIA ROSARIA FERRARESE, Diriltel e Aierall(), Torino. Gianni-
chelli, 1992. pp. 03-76.
21
Por exemplo, FalEortrot 14. HPYEK,•The Cims,iu,tiost of Liberty. The University of Chica-
30
go Press, 1960.
Nesse sentido, MARIA ROSARIA FERRARESE afinna que "A institucionalização do mercado
é, então. impensável se prescindir da existência de um garante externo, seja ele a moral
OU o direito- (Diriti() e Mercar°, cit., p. 72). Em sendo similar. EROS GRAU, O Discurso
 32 O DIREITO DAS AGENCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES
Isso não impede que determinados setores da sociedade e algumas ativi-
dades sejam reservados à auto-regulação.3' ., • inflação e desequilíbrio."
9.2. A regulação exclusivamente econômica - a primeira "onda regulatória"
Mas a proposta regulatória não se relaciona propriamente ao desempe-
nho dessa condição de possibilidade do mercado. Não se trata de respaldar o
funcionainento espontâneo do mercado e, sim, interferir sobre ele, de modo a
alterar a evolução normal dos fatos.
Numa etapa inicial, esse enfoque se traduziu numa intervenção vincula-
da preponderantemente (mas não exclusivamente) a queSiões econômicas. Em
face dessas concepções, a regulação se caracterizou como uma marcante inter-
venção estatal destinada a suprir as deficiências e as insuficiências do mercado."
A regulação estatal se toma necessária (c legítima) naqueles aspectos em que o
le . próprio mercado não lograr atuar de modo satisfatório. Isso se passaria nos ca-
os em que as forças de mercado não conduzisserii à situação de maior eficiên-
cia.
Verifica-se uma situação de eficiência econômica quando (a) é impossí-
vel produzir uma mesma quantidade de produto final utilizando uma combina-
ção de insumos e outros fatores de produção mais baratos, ou (b) é impossível
produzir uma maior quantidade de produto final utilizando a mesma combina-
ção de insumos e outros fatores da produção."
k
As visões originárias do início do século XX reputavam que a regulação
refletia a necessidade de um agente externo adotar providências destinadas a
eliminar defeitos ou insuficiências do mercado. Tratava-se, portanto, de concep-
ção que'reduzia a dimensão da regulação à produção de objetivos propriamente
econômicos. Não por acaso, isso propiciou a difusão da expressão "regulação
econômica" - o que retratava a idéia de que se enfrentavam questões relaciona-
das a um certo âmbito das políticas públicas.
Sob esse aspecto tradicional, a regulação envolvia determinados proble-
mas atinentes à atividade econômica, relacionados a algumas questões específi-
cas. A regulação estatal consistiria em unia emulação do mercado, visando a
produzir os mesmos efeitos que as forças de mercado poderiam gerar.
Em princípio, as deficiências de mercado' envolveriam algumas situa-
ções básicas, que poderiam ser assim sintetizadas: (a) deficiência na concorrên-
Neoliberat.., cit.. p. 63. Esse autor, aliás, evidencia comi; os Estados pretensarnente par-
tidários de um enfoque neoliberal adotam políticas fortemente protecionistas.
3 ' Confira-se a excelente monografia sobre o lema, dc autoria de Vital Moreira, Auto-Regu-
lação Profissional e Administração Pública, Coimbra. Almedina, 1997.
32 Como afirma Cume SALOMÃO Fulo, "A regulação não visa a eliminar falhas do mbrca-
do, mas sim a estabelecer uma pluralidade de escolhas e um amplo acesso ao conhecimen-
to econômico, que jamais existirá em um mercado, livre" (Regulação da Atividade Eco-
nómica.... cit., p. 42).
33 Nesse sentido, ROBERT Coorna e Tuomns ULEN, Lcnv and ECOnOnliCS. 33 ed., Reading -
Massachusetts, Addison - Wesley, 2000, p. 12.
34 Sobre o tema, confira-se ANA MARIA DE OLIVEIRA NUSDED, A Regulação e O Direito daton-
corrência, em Direito Administrativo Económico, Malheiros - SBDP, 2000, pp. 163 e ss.
MARÇAL JUSTEN FILHO 33
(b) bens coletivos, (c) extemalidades, (d) deficiências (assimetrias) de in for-
2 .1.°Deficiênci a na concorrência
. a5
91
(e) Ade
esdficeiê
nnperieano,
ig a concorrência caracteriza-se quando não existe disputa
'suficiente e equilibrada no mercado, o que impede que os mecanismos ineren-
tes à atividade econômica produzam seus efeitos.positivos. A impossibilidade de
funcionamento perfeito do mercado pode derivar de inúmeros fatores e manifes-
tar-se através de diferentes circunstâncias. O caso mais evidente reside na mo-
' nopolização por certo agente, que logra obter situação de predomínio a ponto de
. seus produtos tomarem-se os únicos disponíveis para os consumidores. Isso per-
mite ao agente econômico irimor preços e condições, ampliando sua margem de
lucro abusivamente e reduzindo a eficiência econômica do sistema.
Lembre-se que o monopólio natural, indesejável sob o prisma da ausên-
cia de concorrência, envolve um benefício potencial para o consumidor. Por um
lado, o monopólio natural se configura quando a natureza da atividade e as cir- -
cunstâncias a ela inerentes tomam economicamente inviável a multiplicação das
estruturas empresariais para produção e (ou) circulação de bens c serviços. Isso
equivale a afirmar que a supressão do monopólio configuraria solução de me-
nor eficiência econômica, acarretando elevação dos preços praticados em face
do consumidor. Mais ainda, as hipóteses de monopólio refletem situação de re- -
tornos crescentes de escala. São as hipóteses em que a ampliação do número de
consumidores permite benefícios crescentes para todos, especialmente para os
futuros consumidores?'
Lembre-se, no entanto, que a situação inversa (monopsônio) também
pode ser aqui abrangida. O monopsônio se configura quando há um único agen-
te em condições de adquirir produtos no mercado, o que lhe assegura pos3ibili-
dade de impor sua conveniência em facé de uma pluralidade de fornecedores. O
funcionamento espontâneo do mercado pode produzir a concentração econômi-
ca e a eliminação de potenciais competidores. O resultado seria que o funciona-
mento espontâneo e não controlado do mercado poderia acarretar a destruição
de mecanismos inerentes a ele próprio.
Mas a hipótese abrange situações intermediárias, em que se verificam
Práticas incompatíveis com a concorrência. Algumas vezes, tal deriva de acor-
, Da mesma autora, para uma abordagem mais ampla e aprofundada, Defesa da Concor-
rência e Globalização Econômica (o C011WOM da Concentração de Empresas). Malhei-
35 rns, 2002,
Nesse sentido, CIANDOMENICO MAJORE, La Communauté EUrOpéenne: un Etat Régulateur,
cit„ p 76.
Nesse sentido, CAux-ro SALOMÃO FILHO (Regulação da Atividade Econômica..., cit., p. 43).
A situação relaciona-se, na maior parte dos casos, â questão do.custo marginal decrescente.
Os grandes investimentos necessários à estruturação empresarial são absorvidos na me-
dida em que se é obtido o ponto ótimo. A partir de um certo nível de atividade, a produ-
ção de mais uma unidade econômica (custo marginal) faz-se por valores cada vez mais
PCRUZidOS.
34 O DIREITO DAS AGENCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES
dos espúrios entre os agentes econômicos. Em outros casos, isso é resultado de
práticas ofensivas à livre concorrência.
Nos casos de deficiência de concorrência. é necessária a intervenção de
autoridade que imponha aos agentes econômicos a observância de ações e omis-
sões necessárias à obtenção de resultados mais eficientes.
Resta considerar, no entanto; se tal cenário configura uma deficiência do
mercado ou uma nova característica do capitalismo mundial globalizado. Nessa
linha, não se olvidem as ponderações de AvEtiks NINES, válidas hoje mais do que
nunca, sobre a decadência do mercado, expressão que indica a relação de do-
minação imposta pelas mega-empresas, que dispõem de condições de conformar
as relações econômicas a partir de seu poder econômico." Sob esse enfoque, a
atividade regulatória do Estado pode ser um instrumento de proteção dos inte-
resses capitalistas, na medida em que se estabelecem regras precisas e determi-
nadas, destinadas a garantir as expectativas dessas empresas que, em virtude de
seu poderio, transcendem os efeitos auto-regulatórios do mercado.
-Tzb
9.2.2. Bens coletivos
- Na hipótese de bens coletivos, cogita-se de utilidades igualmente neces-
sárias para todas os membros da coletividade, sem cabimento de apropriação
individual ou privativa por parte de certos sujeitos. Isso se passa com utilidades
na área de saúde, educação e assim por diante. Submeter o processo de acesso a
esses bens aos exclusivos mecanismos de mercado conduziria à possibilidade de
absoluta exclusão de parcelas significativas da população, o que se traduziria em
prejuízos para toda a coletividade. Não é possível admitir que o critério de acesso
aos bens coletivos seja a maior habilidade individual (abrangida aí também a ti-
tularidade do poder econômico). Os mais desvalidos não dispõem de condições
de obter essas utilidades através do funcionamento espontâneo do mercado.
Enfim, há uma inevitável interação entre .as opções realizadas individualmente
e o destino da coletividade, o que pressupõe uma conjugação racional de con-
dutas entre todos? Muitas vezes, a racionalidade da conduta coletiva apenas
pode ser obtida através da atuação de um agente externo, capaz de dimensionar
a extensão dos efeitos negativos coletivos derivados da busca individual pela
auto-satisfação. Esse agente externo poderá configurar-se como uma instituição
supra-individual, o que abrange inclusive a figura do Estado.'
9.2.3. Externalidáles (custos de transação')
As externalidades consistem em circunstância% que produzem efeitos
econômicos relevantes, mas que não se refletem diretamente nos preços prati-
3' Os Sisiernas Económicos. Coimbra, 5/ed., 1994, separata do Boletim de Ciências Econô-
micas, pp.' 200 e ss.
3' A propósito dc situações dessa ordem, é usual aludir-se ao "dilema do prisioneiro": A
expressão remete a uma fórmula utilizada por uma corrente filosófica bastante prestigia-
da, denominada "teoria do jogo". Sobre o tema, confiram-se as considerações adiante rea-
lizadas.
MARÇAL JUSTEN FILHO 35
, .
dos. O exemplo sempre indicado refere-se ao cago da poluição produzida por
ni certo industrial que remeta à comunidade o ônus de arcar com os custos pro-
venientes dos dejetos derivados da sua atividade. O preço praticado pelo indus-
trial não contempla o custo necessário à recomposição do meio ambiente. Como
decorrência, o Estado (ou alguns indivíduos) acabam arcando com as despesas
necessárias para evitar os efeitos danosos da poluição.
A externalidade reflete, sob um certo ângulo, a transferência (indevida)
para terceiros de custos inerentes à atividade econômica. As externalidades po-
dem onerar de modo mais específico determinados agentes, os quais teriam de
4
incorporar em seus preços os reflexos negativos de outras atividades e que não
estariam diretamente considerados corno componentes da operação econômica
realizada.
Nada impede, contudo, que a externalidade apresente um aspecto posi-
tivo, na acepção de que um operador econômico seria beneficiado por circuns-
tâncias alheias ao processo produtivo propriamente dito.
A extemalidade indica a característica do processo econômico, consis-
tente na tendência dos agentes econômicos de excluir a própria responsabilida-
de por determinados custos necessários à sua atuação operacional e de apro-
priar-se de vantagens propiciadas pelas circunstâncias alheias à sua atividade.
Mas o problema sério a ser enfrentado consiste na externalidade negati-
va, aquela em que a atuação espontânea do mercado retratará a remessa à res-
ponsabilidade alheia das conseqüências danosas decorrentes de atuação empre-
sarial.
Segundo alguns, a questão das externalidades deve ser incluída em ou-
tro capítulo. Tratar-se-ia de mera manifestação dos chamados custos de transa-
ção."A expressão indica a existência de custos diretos e indiretos necessários à
obtenção completa e efetiva das vantagens buscadas por uma parte através da
realização de um negócio.
De todo o modo, a externalidade revela a insuficiência do processo eco-
nômico para produzir, de modo imediato, os efeitos reputados como relevantes
ou necessários à satisfação do interesse comum.
9.2.4. Assimetria na informação
As assimetrias de informação referem-se à diversidade de conhecimen-
to dos agentes envolvidos no processo produtivo. Alguns deles dispõem de in- -
formações fundamentais acerca das circunstâncias necessárias à tomada de de-
- cisões. São, geralmente, os agentes diretamente relacionados com o processo
Produtivo. Mas a grande massa de sujeitos participa das relações econômicas (e
de outra natureza) sem dispor de conhecimento equivalente, de modo que suas
decisões são imperfeitas ou inadequadas. O domínio do conhecimento se trans-
forma em instrumento de relevância fundamental não apenas sob o ângulo dire-
to e imediato da capacidade produtiva, mas também a propósito de inúmeras
j9 Nesse sentido,
BRETER, STEWART, SuNSTEIN e SprTRER, sióministimire Liar and ReguMuny
Poliny. 4' ed., N. York, Aspen Law de Business, 1999, p. 7. -

38 • O DIREITO DAS AGÉNCLOS REGULADORAS INDEPENDENTES
brio do mercado, haveria- o sofrimento dramático de parcelas enormes da popu-
lação.
A regulação estatal se orientaria, então, a evitar ou a concretização de
falhas do mercado ou a ampliar a dinâmica dos,fatos. Haveria o suprimento dos
defeitos do mercado, intervindo sobre os processos de mercado para instaiwar
uma situação de maior eficiência econômicá.
rr 9.3. A rega/ação social - a segunda "onda regulatória" 51
Mas essas concepções mais antigas vêm sendo objeto de intensa revisão,
a propósito do que se poderia identificar como uma segunda onda intervencio-
nista. Trata-se da regidação social, que assume outras propostas. Constatou-se
que o mercado, ainda que em funcionamento perfeito. pode conduzir à não rea-
lização de certos fins de interesse comum. A tais questões já eram sensíveis
mesmo os enfoques mais tradicionais, que reputavam cabível a intervenção es-
tatal orientada a assegurar asedistribuição de rendas e a produzir consumo obri-
gatório de certos serviços (educação, por exemplo).
Essas considerações acerca das deficiências do mercado eram acolhidas
mesmo antes da configuração do modelo de Estado Regulador. Muitas vezes, o
combate a tais problemas fazia-se por via da atuação direta do Estado, mas tam-
bém era costumeira kadoção da disciplina legislativa com.° remédio. Não foi por
acaso, portanto, que todos os Estados - ainda antes da consagração do modelo
regulatório - dispunham de instrumentos de combate às deficiências econômi-
cas do Mercado.
Com a drástica redução da atuação estatal direta, incrementou-se a con-
cepção da regulação econômica como meio de controle das deficiências do mer-
cado. No entanto, verificou-se que a realização de inúmeros outros fins, de na- .`
tureza sociopolítica, também deveria ser tomada em vista pela regulação. A in-
tervenção estatal de natureza regulatória não poderia restringir-se a preocupações
meramente econômicas. O Estado não poderia ser concebido como um simples
"corretor dos defeitos econômicos" do mercado, mas lhe incumbiria promover
a satisfação de inúmeros outros interesses, relacionados a valores não econômi-
cos. Assim, o elenco dos fins buscados através da regulação escapa facilmente
de uma abordagem exclusivamente econômica. .
É necessário proteger o meio ambiente e os direitos de minorias, por
exemplo. A racionalidadc econômica poderia induzir a práticas ecologicamente
reprováveis. Reconhece-se que o patrimônio do ser humano não se reduz aos
bens econômicos, mas abrange inúmeros bens imateriais.
Num modelo de Estado de Bem-Estar, inúmeras dessas finalidades já
permeavam a disciplina jurídica da atuação privada. Ademais disso, instituições
estatais estavam vinculadas à sua realização. A idéia de um Estado Regulador
não significa a extinção da atuação estatal nesses planos, mas impõe uma inten-
sificação da regulação jurídica sobre outios remas.
MARÇAL JUSTEN FILHO 39
9.4. Diferentes ideologias acerca da regula 00
CHRISTOPHER MCCRUDDEN destaca que a regulação pode retratar três con-
cepções fundamentais e distintas acerca da atuação estatal."
Existe a posição dos social marketeers,'' que afirmam a enorme comple-
xidade da atuação regulatória. Os benefícios potenciais do funcionamento do -
livre mercado não podem ser rejeitados. nem existe reação contra o processo
regulatório. Sempre que possível deve propiciar-se o livre funcionamento do
mercado, inclusive com o incentivo dos mecanismos regulatórios. Mas é dever
da autoridade reguladora adotar todas as providências para reprimir manifesta:
ções indesejáveis do mercado e promover a realização de valores não econômi-
cos. Existem valores econômicos e sociais a realizar. A eficiência é um dos pon-
tos a considerar, mas não é• o único nem o mais importante. Isso significa que
inúmeras decisões adotadas pela regulação produzem o acréscimo de custos na
produção e circulação de bens e serviços, os quais não seriam necessariamente
gerados num sistema de absoluta competição. Essas decisões são orientadas a
assegurar a realização de determinados valores não econômicos. •
A segunda concepção é a defendida pelosfree tnarketeers - os defenso-
res do mercado livre. Para esses, a finalidade da regulação é propiciar o estabe-
lecimento de um mercado ou simular a competição que existiria se mercado
houvesse. A regulação é enfocada como uma espécie de manifestação espúria e
indesejada." Deve ser eliminada assim que possível ou, girando tal não se ca-
racterizar, manter-se dentro dos limites mais reduzidos possíveis.
A terceira alternativa -é a dos propugnadores da good governance (boa
governança). Consiste em reconhecer que a regulação se traduz em atos gover-
namentais, os quais devem ser razoáveis e proporcionados. Tanto podem ser
adotadas decisões compatíveis com a idéia do mercado livre como da realiza-
ção de valores não econômicos. Talvez essa concepção não tenha tomado parti-
do acerca das finalidades a atingir. Quaisquer que sejam as finalidades da regu-
lação, o importante é adotar decisões legítimas, o que se afirma preponderante-
mente através da adoção de um procedimento adequado.
Essa classificação deve ser interpretada em termos, tal como se passa com
todas as teorizações acerca de fenômenos culturais concretos. Os modelos teó-
ricos não correspondem necessária e precisamente à configuração dos fatos so-
40
Social PoliCy and EC0110111iC Regulauirs: Some lssues from the Refira: gUtility Regula-
41 fim Regulation and Deregidarion. Oxford. Clarendon Press, 1999, pp. 276 e ss.
A tradução poderia ser "marqueiciros do mercado social" não fosse a noção pejorativa que
se desenvolveu entre nós para a expressão "marqueteiro". De todo o modo, a própria uti-
lização do vocábulo marqueteiro, em português, desperta forte reação. Talvez a tradução
mais própria seja defensores sociais do mercado.
Nessa linha de abordagem,"CAssusu lembra o cfrcuto vicioso reg:datário: quanto mais o
Estado regula, mais surgem desequilíbrios e desvios, o que conduz à renovação do exer-
cício da competência regulatória e assim por diante, agravando continuamente o proble-
ma (Regolazione e Concorrenza, em Regolazione e COIICOITCIIZti (a Cura di Giuseiwe
Tesouro e Marco D'Alberfi), Bologna, II NIulino - Autorità Garante della Concorrenza e
del Mercam, 2000, p. 23).
 40 O DIREITO DAS AGÉNCIAS REGULADORAS INDEPENDENTES
•
ciais. São aproximações artificiais a uma realidade concreta destituída de lup.
turas abruptas. Isso justifica a tomada de posição do autor, como partidário da 's
:t
concepção regulatória social de mercado, mas com forte influência da idéia da
boa governança. Isso significa reconhecer que a regulação é uma atividade-
adi'
. mi nistrativa que se legitima por seus fins, mas também por seus meios. Não se
pode admitir a atividade estatal de natureza regulatória desvinculada da realiza-
ção dos valores (econômicos e não econômicos) consagrados constitucionalmen.
te, mas também não se pode olvidar a disciplina jurídica da atuação estatal.
9.5. Síntese acerca das finalidades da regulação
É indispensável destacar, então, que a idéia de um Estado Regulador não
envolve abraçar concepções economicamente reducionistas. Se a idéia de regu-
lação se desenvolveu nesse âmbito, a tanto não pode ser limitada. As finalida-
des regulatórias relacionam-se à realização dos valores fundamentais consagra-
dos pela Nação, sejam eles de natureza econômica ou não.
Ou seja, seria uni reducionismo (que já foi praticado no passado) imagi-
nar que a regulação estatal se relaciona apenas à obtenção da maior eficiência
econômica possível. Essa concepção se revelou defeituosa, especialmente a partir
da análise da regulação comunitária européia. Nesse caso em especial, a regula-
ção foi utilizada visando à obtenção de determinados finS econômicos de curto
(implantação de um mercado único), médio (integração econômica entre os di-
versos países europeus) e longo (ampliação da competitividade das empresas
européias) prazos.
É evidente que a regulação é um instrumento da realização de fins esco-
lhidos pelo Estado." Mais do que isso, é imperioso tomar consciência dessa
condição instrumental da atividade regulatória do Estado, sob pena de neutrali-
zar-se eticamente a ação estatal. Isso equivaleria a subordinar a atuação estatal
à realização exclusiva de valores econômicos, alterando o núcleo fundamental
da Constituição.
Defende-se, por isso, -a concepção de ser a regulação um conjunto orde-
nado de políticas públicas, que busca a realização de valores econômicos e não
'econômicos, reputados como essenciais para determinados grupos ou para a
coletividade em seu conjunto. Essas políticas envolvem a adoção de medidas de
cunho legislativo e de natureza administrativa, destinadas a incentivar práticas
privadas desejáveis e a reprimir tendências individuais e coletivas incompatíveis
com a realização dos valores prezados. As políticas regulatórias envolvem inclu-
sive a aplicação jurisdicional do Direito»
45 Essa faceta do problema é destacada com maestria por
PAULA A. Fpactom; no excelente
Os Fundamentos do Anritruste (RT, 1998, especialmente às pp. 170
e ss.), em que se toma
em vista a problemática da disciplina de defesa da concorrência.
Esse é um ângulo de não pequena relevância. Na.medida em que um Estado Regulador
atua preponderantemente por via normativa, toma-se possível (ao menos em tese) subme-
ter o conjunto essencial de medidas reguladoras ao crivo-do Judiciário. Diversamente se
passava no modelo anterior, em que se privilegiava a intervenção direta. O Judiciário não
podia senão controlar os aspectos abstratos da atuação direta do Estado Administrador,
sendo extremamente problemático substituir-se Materialmente a ele.
MARCAI_ J,USTEN FILHO 41
A configuração de um modelo regulatório significa uma inovação carac-
tica, consistente na estruturação sistemática da atividade regulatória. Ante- .
terís a produção da regulação era aleatória, desorganizada e eventual. Era
ativa secundária para a realização dos fins do Estado. A consagração
m a alternativa
rio
uma regulatório significa a eleição da via regulatória como uma forma
realização do interesse público, o que significa a organização racio-
essencral -de-
nn sisteMa de produção de regulação. Alude-se a modelo regulatório para
Waii
Eação primordial do Estado para produção da regulação. Por isso,
ica ssa vo-
110 "."-re"--
te oládeixa de ser um instrumento de mera intervenção no domínio eco-
: enômictipãir-a adquirir- amplitude cada vez mais significativa.
um certo ângulo, verifica-se um deslocamento do núcleo da dispu-
ta. Num momento pretérito, o centro das disputas envolvia "quem" deveria de-
ç'. sempenhar certas atividades. Agora, a preocupação reside sobre "como" desen-
; volvê-las.
\, Substitui-se a controvérsia subjetiva e se instaura uma preocupação
de cunho objetivo. O que se pretende é obter atividades de interesse coletivo
prestadas de modo satisfatório, independentemente da identidade de quem as
presta. .
Não se negue que a preocupação subjetiva da épáca anterior continha
uma certa pressuposição objetiva. Supunha-se que o "como" era determinado
pelo "quem". Dito em outras palavras: um serviço seria bem prestado simples-
mente porque exercitado pelo Estado. A experiência comprovou a falsidade da
asserção - tanto quanto poderá evidenciar a incorreção de uma tese oposta (tal
como a de que um serviço relevante será bem prestado simplesmente porque
atribuído à iniciativa privada). A qualidade do sujeito prestador não é garantia
de bom ou mau desempenho.' O fundamental reside na disciplina jurídica e na
estrutura econômica acerca das condições do desempenho.
Justamente por isso tudo é necessário tomar sempre em vista a natureza
instrumental da regulação, para assegurar sua vinculação à realização dos valo-
ac res e princípios cuja realização se pretenda." .21
10. Implicações da Implantação de um Modelo. Regulattio
A adoção de concepções regulatórias para o Estado conduz, déusual, à
necessidade de revisão'cla disciplina normativa pré-existente.
•
10.1. Regulação enlatai desordenãda
Como já ressaltado, a intervenção estatal de cunho regulatório sempre se
verificou nos diferentes momentos históricos. O exercício da competência regu-
latória ao longo do tempo significou a permanente e contínua edição de regras,
cujo conteúdo e finalidade no apresentavam qualquer grau de coordenação.
45
Nesse sentido e com precisão, FLORIAM° AZEVEDO MARQUES NETO observa que -a Questão
Posta não se coloca em tomo da privatização ou não da produção de utilidades publicas,
mas na existência efetiva de controle apto a preservar os interesses públicos difusos en-
volvidos numa dada situação" (A Nova Regulação Estatal e as Agências Independentes,
em Direito Administrativo Econômico, Malheiros - SBDP, 2000. p. 74). .