CONTENIDO

I. ATRIBUCIÓNES Y FUNCIONES DEL ESTADO

II. LA FUNCIÓN LEGISLATIVA
III. LA FUNCIÓN JUDICIAL
IV. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
V. CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
VI. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO PRINCIPIO DE LEGALIDAD
VII. SITUACION DE LA ADMINSTRACION FRENTE A LA LEY. LA FACUTAD DISCRECIONAL
VIII. LA RELACION JURIDICO – ADMINISTRATIVA. PERSONALIDAD JURÍDICA DEL ESTADO
IX. LA TEORÍA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. LOS ACTOS JURIDICOS
X. EL ACTO ADMINISTRATIVO
XI. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVOS
XII. CLASIFICACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XIII. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
XIV. EL EFECTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
XV. LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO
XVI. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XVII. INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XVIII. LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XIX. LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
XX. LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN
XXI. CLASIFICACION DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN
XXII. LOS TITULARES DE LOS ÓRGANOS
XXIII. REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIÓNARIOS PUBLICOS
XXIV. FUNCIÓNARIOS DE HECHO
XXV. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
XXVI. DE LA POLICIA EN GENERAL
XXVII. EL PRINCIPIO DE JERARQUIA
XXVIII. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
XXIX. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
XXX. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
XXXI. DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL
XXXII. SERVICIOS PUBLICOS
XXXIII. DESCENTRALIZACION POR SERVICIO
XXXIV. DESCENTRALIZACION POR COLABORACION
XXXV. EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS EN BASE AL EJERCICIO DE UNA PROFESION
XXXVI. REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO. LOS INGRESOS DEL ESTADO
XXXVII. LOS EGRESOS DEL ESTADO
XXXVIII. LOS BIENES DEL ESTADO
XXXIX. LA CONCESION
XL. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
XLI. LA EXPROPIACION
XLII. SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS
XLIII. LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN. LOS DERECHOS DE LOS
PARTEICULARES
XLIV. LAS OBLIGACIONES PÚBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES
XLV. LA PROTECCION JURÍDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA ADMINISTRACIÓN. LOS DERECHOS DE LOS
PARTICULARES
XLVI. EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN.EL CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO
XLVII. EL AMPARO

Dr. Armando Rizo Oyanguren

Profesor Titulado de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNAN León
León, Nicaragua: Universidad Nacional
Autónoma de Nicaragua, 1991.
 CAPITULO I
ATRIBUCIÓNES Y FUNCIONES DEL ESTADO
1. Frente al Derecho Privado, sistema de normas encaminadas a disciplinar a los particulares que integran el
complejo social al que el ordenamiento estatal se refiere, así como a regular las relaciones que entre aquellos se
originan por su propia actividad, está el Derecho Público, sistema de normas dirigidas a regular el fenómeno estatal a
que el ordenamiento da lugar, o sea, a la propia persona estatal, al ejercicio de sus atribuciones y funciones y a las
relaciones que de este ejercicio se derivan.
Entre las distintas ramas del Derecho Publico figura el Derecho Administrativo. Al iniciar el estudio del Derecho
Administrativo nos hemos de enfrentar, en primer término, con la idea de "Administración" ya que de ella deriva la nota
cualificadora de aquella disciplina jurídica. "Administración" en sentido etimológico deriva del latín "administrare",
palabra compuesta, integrada del prefijo "ad", el sustantivo "manos", y el verbo "trahere", que significa "servir,
gobernar, cuidar, regir", evocando la idea de prestación de servicios.
La Administración ofrece, al decir de García Oviedo, una doble estimativa: el sentido objetivo y el sentido subjetivo.
Objetivamente es una "acción", una realización de actividades para un fin; mientras que subjetivamente la
administración implica una estructura orgánica, un ente o pluralidad de entes a los que esta atribuida la función de
administrar.
Dijimos que el Derecho Publico regula el ejercicio de las atribuciones y funciones del Estado, ambos conceptos están
íntimamente relacionados. En la práctica se usan indistintamente esos términos; pero ellos hacen referencia a nociones
diferentes, por lo que es preciso darles su propia significación.
El concepto de atribuciones comprende el contenido de la actividad del Estado; es lo que el Estado debe hacer.
El concepto de función se refiere a la forma y a los medios de la actividad del Estado. Las funciones constituyen la
forma de ejercicio de las atribuciones. Las funciones no se diversifican entre sí por el hecho de que cada una de ellas
tenga contenido diferente, pues todas pueden servir para realizar una misma atribución; así, es atribución del Estado
fijar y hacer que se recauden sus rentas y que se inviertan con sujeción a la ley, pues bien, para el debido ejercicio de
esta atribución intervienen o pueden intervenir las tres funciones del Estado: legislativa, administrativa y judicial.
Las funciones del Estado pueden clasificarse en dos categorías:
a) Desde el punto de vista del órgano que las realiza, es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo y orgánico,
que prescinde de la naturaleza intrínseca de la actividad, las funciones son formalmente legislativas, administrativas o
judiciales, según que estén atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o al Judicial, y
b) Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la función, es decir, partiendo de un criterio objetivo,
material, que prescinde del órgano al cual están atribuidas, las funciones son materialmente legislativas, administrativas
o judiciales según tengan los caracteres que la teoría jurídica ha llegado a atribuir a cada uno de esos grupos.
La regla general es que las funciones coincidan con el carácter formal y el carácter material, y así vemos como las
funciones que materialmente tienen naturaleza legislativa, administrativa y judicial, corresponden respectivamente a los
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Por excepción a la regla general puede no existir esa coincidencia y encontrarse funciones que materialmente son
administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legislativo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen entre
sus funciones, algunas que por naturaleza no debieran corresponderles si se mantuviera la coincidencia del criterio
subjetivo con el objetivo; pero para que un Poder realice funciones cuya naturaleza sea diferente en substancia de las
que normalmente le son atribuidas, debe existir una disposición expresa en el texto constitucional.
CAPITULO II
LA FUNCIÓN LEGISLATIVA
La función Legislativa. Hay una función del Estado que consiste en establecer por vía general y obligatoria las normas
a que ha de ajustarse la conducta de los miembros de la comunidad, así como la organización misma de esa comunidad.
Esta es la función legislativa, y a tales normas se da el nombre de leyes, señalándose, como sus caracteres
fundamentales, la generalidad y la obligatoriedad. Se trata, pues, de una función a través de la cual el Estado establece
normas jurídicas donde las situaciones a resolver se contemplan abstractamente, impersonalmente y no para que sirvan
de solución a un caso concreto planteado.
Desde el punto de vista formal, la función legislativa es la actividad que el Estado realiza por conducto de los órganos
que de acuerdo con el régimen constitucional formen el Poder Legislativo.
 Del carácter formal del acto legislativo se deriva el principio de la "autoridad formal de la ley" que consiste en que
todas las resoluciones del Poder Legislativo no pueden ser reformadas, aclaradas, adicionadas o derogadas más que por
otra resolución del mismo Poder y siguiendo los mismos procedimientos que determinaron la formación de la resolución
primitiva.
De la autoridad formal de la ley se deriva la consecuencia de poder clasificar las leyes por razón del Poder que en
ellas interviene y del procedimiento para su formación y para su modificación.
Desde este punto de vista, se pueden agrupar en dos categorías: las leyes constitucionales y las leyes ordinarias o
comunes.
Las primeras son las que emanan del Poder Constituyente; la definición de ley constitucional desde el punto de vista
formal es, pues, independiente del contenido de la misma, y solo hace referencia al órgano especial encargado de
dictarlas.
La ley ordinaria o común a diferencia de la ley constitucional, emana del Poder Legislativo Ordinario, que al efecto
sigue el procedimiento previsto por la ley constitucional. Para resolver algunos conflictos que puedan suscitarse con
motivo de la vigencia de una ley determinada, recurrimos al principio de la autoridad formal de la ley.
Por razón del principio indicado, una ley respecto de la cual se han satisfecho todos los requisitos indispensable para
su formación, adquiere desde ese momento el carácter de un acto legislativo formal que no puede ser derogado,
adicionado ni reformado sino por otro acto que tenga el mismo carácter, y esto, a pesar de que la primera ley señale o
tenga, por aplicación de principios generales una fecha posterior de vigencia.
Como consecuencia del mismo principio, la ley formulada con posterioridad deroga a la anterior, a pesar de que los
preceptos de esta última todavía estén pendientes de entrar en vigor porque no se haya realizado la condición o plazo
previsto. Por ejemplo se dicta una ley y se publica en el Diario Oficial. Esa ley de acuerdo con sus disposiciones, empieza
a regir hasta los treinta días siguientes a su publicación. Supongamos que dentro de ese plazo se dicta otra ley con
disposiciones diferentes sobre el mismo objeto que la primera, y señale el día siguiente de su publicación para entrar en
vigor.
Por aplicación del principio de autoridad formal, la segunda ley deroga a la primera a pesar de que la vigencia de esta
se haya fijado para fecha posterior a la de la segunda.
Desde el punto de vista material la función legislativa y expresamente el acto en el cual se concreta y exterioriza: la
ley, se caracteriza por su generalidad y obligatoriedad. Por lo tanto, la ley desde el punto de vista material se caracteriza
por ser un acto que crea, modifica o extingue una situación jurídica general, por su naturaleza misma es abstracta e
impersonal; es permanente, o sea que los derechos que otorga o las obligaciones que impone no se extinguen por su
ejercicio o cumplimiento, y puede ser modificada por otra ley. Como se dijo anteriormente, la ley es un acto jurídico que
crea, modifica o extingue situaciones jurídicas generales.
Además de la generalidad; la ley tiene carácter imperativo (obligatoriedad), lo que implica la orden de someterse a
sus disposiciones. Dice Laband: "El legislador puede tomar el pensamiento jurídico de donde saldrá la ley, sea al Derecho
consuetudinario, sea al Derecho de un Estado extranjero, sea a la ciencia, etc. Por el contrario, la orden de obedecer la
ley emana necesariamente del Estado, pues es una manifestación del Poder Soberano".
La ley es general e imperativa, pero además esta debe tener los medios adecuados que garanticen su cumplimiento,
es decir, la ley debe tener y tiene una sanción.
En efecto, si la ley no se cumple voluntariamente, es necesario que el Poder Publico intervenga e imponga su
cumplimiento forzoso.
La sanción de la ley es variable; puede consistir en una coacción material, como ocurre tratándose de las leyes
penales. En otros casos, la coacción material es inadecuada y la sanción reviste otro carácter, el de una sanción jurídica,
como es la invalidez que afecta a los actos realizados contra el tenor de las leyes prohibitivas; o bien, un carácter mixto,
como en el caso de la responsabilidad civil.
Cuando se trata de normas cuyo cumplimiento corresponde a los órganos del Estado, el problema se complica por
resultar inconcebible que el Estado se presione a si mismo. Sin embargo, en esos casos existen garantías para la
aplicación de la ley, que son de orden social, de orden político y de orden jurídico. (La opinión pública. El sistema de
separación de Poderes. El Amparo).
 CAPITULO III
LA FUNCIÓN JUDICIAL
3. La Función Judicial. La función Judicial, como las otras dos funciones, puede analizarse desde dos puntos de vista
desde el punto de vista formal y desde el punto de vista material.
Desde el punto de vista formal, la función judicial está constituida por la actividad desarrollada por el Poder Judicial.
Considerada materialmente, la doctrina suele llamarla "función jurisdiccional" ya que la expresión "judicial" solo
evoca el órgano que la realiza y no a la naturaleza jurídica del acto en que se concreta y exterioriza, o sea la sentencia.
La principal característica de la función jurisdiccional estriba en la aplicación de la ley al caso concreto.
Si la ley, como antes vimos, contempla un supuesto abstracto, la jurisdicción se enfrenta con los casos concretos cuya
solución se le pide. Por eso su esquema lógico se ha comparado con un silogismo en el que la premisa mayor es la ley, la
premisa menor es el caso concreto a decidir, y la conclusión es la decisión jurisdiccional o sentencia. La tarea del juez
consiste, por tanto, en comparar la hipótesis general de la ley en el caso concreto que examina y emitir un juicio en
consecuencia. Si la ley es un acto de voluntad, la decisión jurisdiccional es un juicio.
Pero parece necesario admitir que la sentencia no se agota en una operación lógica. La valoración de la prueba
reclama además del esfuerzo lógico, la contribución de las “máximas de experiencias" (los hechos evidentes, los hechos
normales, los hechos notorios), apoyadas en el conocimiento que el juez tiene del mundo y de las .cosas.
La elección de la premisa mayor, o sea la determinación de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operación
lógica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios históricos de vigencia o de derogación de las leyes, de
coordinación de ellas, de determinación de sus efectos.
La lógica juega un papel preponderante en toda esa actividad intelectual; pero su función no es exclusiva. Ni el juez
es una máquina de razonar ni la sentencia una cadena de silogismos. Es, antes bien, una operación humana, de sentido
preferentemente critico, pero en la cual la función más importante incumbe al juez como hombre y como sujeto de
voliciones.
En la búsqueda de la verdad, el juez actúa como un verdadero historiador. Su labor no difiere fundamentalmente de
la que realiza el investigador de los hechos históricos: compulsa documentos, escucha testigos de los sucesos, busca el
parecer de los especialistas en determinadas ramas de las ciencias, saca conclusiones de los hechos conocidos
construyendo por conjetura los desconocidos.
En este sentido, el magistrado es el historiador de los hechos que han dado origen al juicio. Su método es análogo y
son también análogos sus resultados.
Posteriormente viene la aplicación del Derecho a los hechos, en esta materia no hay limitación alguna, el juez es libre
de elegir el Derecho que cree aplicable, según su ciencia y su conocimiento. El aforismo "jura novit curia" (el Derecho lo
sabe el juez) significa que el tribunal no se halla atado por los errores o las omisiones de las partes y que en la búsqueda
del derecho todos los caminos se hallan abiertos ante él.
Finalmente viene la decisión, la sentencia, el elemento volitivo de la sentencia no significa sino reconocer que la
sentencia es, como operación intelectual, un largo proceso crítico en el cual la lógica juega un papel altamente
significativo, pero que culmina necesariamente en actos de la voluntad.
Por lo tanto la función jurisdiccional solo puede caracterizarse por su motivo y por su fin, es decir por el elemento
que provoca dicha función y por el resultado que con ella se persigue.
El Estado, por medio de las funciones legislativa y administrativa, crea situaciones jurídicas que deben, dentro de la
normalidad de la vida social, ser voluntariamente respetadas. Cuando ese respeto voluntario no existe, cuando esas
situaciones o los actos que las engendran son motivo de duda, de controversia o de violación, el Estado debe intervenir
para evitar que los particulares lleguen a imponer por la fuerza su derecho, a hacerse justicia por su propia mano.
La función que el Estado realiza al efectuar esa intervención, es precisamente, la función jurisdiccional.
La función jurisdiccional supone, un primer término y a diferencia de las otras funciones, una situación de conflicto
preexistente, supone dos pretensiones opuestas, cuyo objeto es muy variable. Ellas pueden referirse a un hecho,
actividad o acto jurídico que se estimen contradictorios con un derecho o una norma legal; o a un estado de duda o
error sobre la interpretación, alcance o aplicación de una norma o de una situación jurídica.
Por lo tanto si el antecedente o motivo de la función jurisdiccional es un conflicto de derecho que no puede dejarse a
las partes resolver, el primer elemento del acto jurisdiccional consiste en la declaración que se haga de la existencia de
tal conflicto.
 Esa declaración requiere un procedimiento especial previo en el cual haya un debate contradictorio y audiencia de
pruebas y alegatos de las partes contendientes, habiéndose llegado a pensar que el procedimiento, con sus
formalidades especiales, constituye un elemento del acto jurisdiccional.
El procedimiento constituye una garantía para las partes en conflicto; pero esto de ninguna manera autoriza a
concluir que la esencia del acto jurisdiccional se encuentra en las formas procesales.
Son numerosos los casos en los que el acto administrativo tiene que realizarse después de un procedimiento
organizado en forma similar al procedimiento judicial, y sin embargo, en dichos casos, no se altera la esencia jurídica del
acto que se realiza, el cual sigue caracterizándose por el efecto de derecho que produce.
El acto jurisdiccional está constituido únicamente por la sentencia y no por los actos previos del procedimiento, que,
aunque implican determinaciones judiciales, solamente constituyen condiciones sucesivas para el desarrollo del
proceso, y una colaboración de parte de los litigantes para conocer y defender sus respectivas pretensiones.
El primer elemento a que nos venimos refiriendo, o sea la declaración de la existencia del conflicto, constituye un
acto que por sí solo no tiene ningún carácter jurídico, puesto que, como hemos dicho antes, hasta ese momento no hay
más que una simple operación lógica de formulación de un silogismo, en el que la mayor está representada por la norma
o situación jurídica que se pretende afectada; la menor, por el hecho, estado o situación que se estima contrario a
aquella, y la conclusión, por la declaración de si existe o no tal contradicción.
La finalidad es el otro elemento que caracteriza a la función jurisdiccional. La actividad de dirimir conflictos y decidir
controversias es uno de los fines primarios del Estado. Sin esa función, el Estado no se concibe como tal. Privados los
individuos de la facultad de hacerse justicia por su mano, el orden jurídico les ha investido del "derecho de acción" y el
Estado del deber de "la jurisdicción".
Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva vigencia del derecho hay una relación de medio a fin. La cosa
juzgada se concibe solo como medio de despejar la incertidumbre del derecho y como forma de hacerlo coactivo en los
casos de resistencia u omisión de su cumplimiento.
Pero la cosa juzgada y su eventual coercibilidad, son inherentes a la jurisdicción. El carácter de irreversibilidad que da
a las decisiones judiciales la autoridad de la cosa juzgada, no aparece, en ninguno de los otros modos de actuación del
Poder Público. Una Constitución puede ser sustituida por otra Constitución; una ley puede ser derogada por otra ley; un
acto administrativo puede ser revocado por otro acto administrativo; un acto jurídico privado puede ser modificado y
reemplazado por otro acto jurídico; pero una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede ser sustituida,
derogada, ni revocada por otra sentencia.
Considerando este problema en sentido teleológico, la observación de que la cosa juzgada es un fin de la jurisdicción,
resulta limitativa de los propios fines del Estado. Esto es así, porque la cosa juzgada por sí misma no se justifica; su
singular energía vale como medio y no como fin.
El fin no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir, "los valores" a los
cuales el derecho accede y sirve. La función jurisdiccional en su eficacia, es, pues, un medio de asegurar la necesaria
continuidad del derecho.
Y el derecho; a su vez, es un medio de acceso a "los valores" que son, esos sí, los que merecen la tutela del Estado.
Finalizamos afirmando que por contenido de la jurisdicción se entiende la existencia de un conflicto con relevancia
jurídica que es necesario decidir mediante resoluciones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada.
Es lo que en doctrina se denomina el carácter material del acto.
La cosa juzgada, cuyas características son: la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad, pertenece a la
esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si
un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es jurisdiccional. La cosa juzgada es la piedra de toque del acto
jurisdiccional. Donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y donde no hay cosa juzgada no existe función jurisdiccional. No
hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada. Una manera de no existir el derecho sería la de que no se supiera nunca
en qué consiste.
Eduardo J. Couture, define la jurisdicción en los siguientes términos "Función pública, realizada por órganos
competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el
derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones
con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución".
 CAPITULO IV
LA FUNCION ADMINISTRATIVA
4. La Función Administrativa. Según la noción común, la legislación es la promulgación de las normas, es decir,
decir, los mandatos jurídicos que poseen el carácter de generalidad y abstracción necesarios para regular el desarrollo
de la vida social y de las organizaciones en que esta se concreta, regulando coactivamente la conducta futura de los
individuos y de los grupos sociales menores en sus relaciones reciprocas.
Igualmente, según la noción común, jurisdicción es la actividad encaminada a garantizar el cumplimiento de las
normas, de un lado, mediante la adaptación de las mismas al caso concreto y, de otro, mediante su aplicación coactiva
en caso de que falle en cumplimiento espontaneo.
Por último, siempre según la noción común, "administrativa" es la actividad concreta, dirigida, a través de una
acción positiva; a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad.
Función esencial en cuanto para la conservación y el progreso de la sociedad son tan esenciales el establecimiento de
normas jurídicas y la garantía de su cumplimiento, como aquellas condiciones concretas a que nos acabamos de referir y
que la acción del Estado debe realizar.
Como a las otras funciones del Estado, la administrativa puede apreciarse desde el punto de vista formal y desde el
punto de vista material.
Con el criterio formal, la función administrativa se define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder
Ejecutivo.
Pero considerar con el mismo carácter la expedición de un reglamento, el otorgamiento de una patente o de marca
de fábrica y el nombramiento de un funcionario público, solamente porque los tres son realizados por el Poder
Ejecutivo, significa prescindir en forma absoluta del análisis de la naturaleza jurídica de esas operaciones; equivale a
pensar que todas ellas idénticos efectos de derecho, lo cual es contrario a los datos de la realidad.
Lo que sucede es que en la legislación positiva, cada Poder no corresponde una sola categoría de actos
intrínsecamente homogéneos, y que, por lo tanto; definir la función por el órgano que la realiza, es igualar con un
criterio externo actos que intrínsecamente se diferencian de un modo radical.
Es por lo tanto necesario buscar un criterio que revele la naturaleza jurídica de la función administrativa, la cual se
exterioriza y concreta en el "acto administrativo".
El acto administrativo es a la función administrativa, lo que la ley a la función legislativa y la sentencia a la función
jurisdiccional.
Para precisar el concepto de la función administrativa, algunos autores toman en consideración la actitud especial
que el Estado adopta para realizarla.
Laband afirma que "la administración pública es la acción del Estado" contraponiéndola con la legislación que es la
voluntad, y la jurisdicción, que es el pensamiento del Estado.
Para muchos, la única clasificación posible de las funciones estatales estriba en la separación entre legislación y
ejecución. Lo cual no obsta para una posterior bifurcación de esta ultima en ejecución, en sentido estricto, y jurisdicción.
Dice Ferraris que la legislación no ejercita, en estricto sentido, la autoridad del Estado, manifiesta su voluntad, pero
no su acción. Por eso se hace necesaria la ejecución de las leyes o, lo que es lo mismo, su puesta en acción.
Para Sayagues "La función administrativa es la actividad concreta, practica, desarrollada por el Estado para la
inmediata obtención de sus cometidos. Es un hacer efectivo, mientras que la legislación y la justicia son actividades
exclusivamente jurídicas".
Hay que reconocer que la acción es característica de la función ejecutiva, pero no es rasgo distintivo suficiente para
su adecuada delimitación. Cuando el Estado dicta una ley de reforma agraria, está claro que la función legislativa se
agota de suyo con el propio hecho de que dicha ley haya sido elaborada y debidamente promulgada; asimismo, cuando
se dicta sentencia condenando a un delincuente a una determinada pena, por resultar probada su condición de autor de
cierto delito, la función jurisdiccional se agota, en principio, emitiendo tal juicio.
Ahora bien, ni con la ley de reforma agraria ni con el pronunciamiento judicial quedan totalmente satisfechas las
necesidades sociales y jurídicas que justificaron aquellas funciones: es necesario además, que la reforma agraria sea
efectuada y que el delincuente cumpla su condena en una prisión del Estado. He aquí la necesidad de la ejecución de la
ley o de la sentencia, y, que por ende, de que el Estado "actué" materialmente para que dicha ejecución se realice.
Pero es posible pensar en la función ejecutiva sin que aparezca tal manera de actuar. Tenemos, por ejemplo, como
un acto de ejecución el nombramiento de un funcionario, que obviamente, no entrañara ni legislación ni jurisdicción, y,
sin embargo, aquí estamos también en presencia de un acto jurídico, que en cuanto tal, se agota por el simple hecho de
ser emitido. Cuando el Estado realiza estos nombramientos, "actúa", como también actúa cuando legisla o sentencia,
pero no mediante una actuación material semejante a la que antes se ha señalado. Hay pues, junto a la actuación
material un tipo de "ejecución jurídica" que se descubre al poner en contraste los diversos actos jurídicos estatales
entre sí.
…legal, de las facultades que la ley otorga, nunca se ha considerado como ejecución de la ley.
Siguiendo el otro criterio de considerar que la ejecución consiste en realizar prácticamente las normas legales,
entonces se incurre en el extremo contrario, pues en tal caso quedan fuera de la función administrativa la mayor parte
de los actos jurídicos que estamos acostumbrados a clasificar como actos administrativos.
En efecto, cuando el Poder Ejecutivo obra con facultades discrecionales, cuando celebra contratos, y, en general, en
todos aquellos casos en que la ley no impone una obligación, sino que se limita a autorizar determinadas actividades, no
puede decirse propiamente que este ejecutando la ley, por más que se esté obrando dentro de ella. Sin embargo,
muchas de esas actividades, pueden y deben considerarse como indiscutiblemente administrativas.
El concepto de "ejecución de las leyes" aunque es parte de la función administrativa; hasta el punto de que el Poder
Ejecutivo, se llama así por haberse considerado que esa era la actividad fundamental de dicho Poder; no es útil para dar
una idea de la función administrativa, puesto que, o bien es muy amplio y abarca todas las funciones del Estado, o, por
el contrario, es muy estrecho y ni siquiera agota toda la actividad administrativa.
6. Otra tesis sostiene que la función administrativa comprende las "relaciones jurídicas del Estado con los
particulares".
Es indudable que esa clase de relación forma parte de la actividad administrativa. Los particulares, solamente entran
en relación jurídica con el Estado, a través del Poder Ejecutivo y no del Poder Legislativo ni del Judicial; pero también lo
es que entrar los particulares en relación jurídica con el Estado, no constituye la única finalidad del Poder Ejecutivo y que
además por ese medio no se llega a determinar la naturaleza jurídica
…tres las funciones del Estado, la que no sea legislativa ni jurisdiccional, cuyos caracteres ya conocemos, tendría
forzosamente que ser función administrativa. Adamovich dice: "La administración en sentido material comprende toda
la actividad de los órganos estatales o de entidades públicas que, considerados en sí mismos, no son actos legislativos
ni jurisdiccionales".
Sin embargo esta tesis "residual" no nos da ningún criterio positivo con el que poder caracterizar la función
administrativa.
8. Expondremos a continuación el concepto de función administrativa, en sentido material, concepto que
acogemos en el presente manual.
Función administrativa es aquella que el Estado realiza bajo un orden jurídico, y que consiste en la ejecución de actos
materiales y de actos jurídicos que crean, reconocen modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales.
Que la función administrativa es aquella que se realiza bajo un orden jurídico no constituye la diferencia especifica
que la separa de las otras funciones del Estado.
Según nuestro ordenamiento jurídico todas las actividades del Estado tienen que realizarse bajo un orden jurídico,
aun la misma función legislativa ordinaria esta sometida al orden jurídico pre-establecido en la Constitución. El Poder del
Estado es un Poder jurídico.
En cambio la función administrativa por su naturaleza jurídica se distingue de las otras por los efectos de derecho
que sus actos producen.
Con respecto a la legislativa se realiza la diferencia, pues que por virtud de esta nunca se realizan actos materiales, ni
se determinan situaciones jurídicas para casos individuales. La esencia del acto legislativo consiste en la creación de
situaciones jurídicas generales, …
La función administrativa se distingue de la jurisdiccional porque en esta no se recurre a la idea del motivo (una
controversia previa) ni del fin (dirimir conflictos, decidir controversias). La función administrativa no supone una
situación preexistente de conflicto, ni interviene con el de resolver una controversia para dar estabilidad (cosa juzgada)
al orden jurídico. La función administrativa es una actividad ininterrumpida que puede prevenir conflictos por medidas
de policía, pero cuando el conflicto ha surgido, se entra al dominio de la función jurisdiccional. Si la función
administrativa llega en algún caso a definir una situación de derecho, lo hace, no como finalidad, sino como medio para
poder realizar otros actos administrativos.
9. Se suele hacer una distinción entre Política y Administración. Esto tiene una utilidad práctica, pues entendiendo
la política como función suprema del Estado, ella sirve para calificar como organismo de gobierno a aquellos que
aparezcan, en un ordenamiento positivo dado, como sujetos responsable de una tal actividad.
 El Poder Legislativo desarrolla una actividad política. Si se admite que una ley es un acto político, lo cual es cierto,
esta afirmación no entraña problema, pues las leyes son de por si identificables desde el punto de vista del órgano de
que emanan. Lo que realmente encierra dificultad es el hecho de que parte de la actividad del Poder Ejecutivo deba
calificarse como política y otra como administrativa; entonces habrá que determinarse la manera de saber cuando este
Poder actúa políticamente y cuando con carácter administrativo.
Para poder precisar conceptos se hace necesario indicar que el Poder Ejecutivo puede apreciarse bajo un doble
aspecto: como Poder Político y como Poder Administrativo.
El Ejecutivo, en su aspecto de Poder Político se define por la situación que guarda dentro del Estado, con relación a
este y a los demás Poderes en que se divide el ejercicio del Poder del Estado.
La situación del Ejecutivo como Poder Administrativo se define por la relación con la ley que ha de aplicar a casos
concretos.
En su carácter de Poder Político, al Ejecutivo, como representante del Estado, corresponde realizar los actos
necesarios para asegurar la existencia y mantenimiento del propio Estado e impulsar y orientar su desarrollo de acuerdo
con cierto programa, al mismo tiempo que el Poder Legislativo puede también señalar derroteros a la actividad estatal
por medio de leyes que tiendan a la consecución de una finalidad determinada de orden político, económico o, en
general, de orden social. Los actos que con tales propósitos realizan los Poderes Ejecutivo y Legislativo, son los que se
denominan actos políticos.
No obstante, la admisión de su existencia no debe entenderse como la admisión de una nueva función distinta de las
tres que hemos estudiado, pues el elemento nuevo que se encuentra en los actos políticos, y que es su finalidad, no
afecta la naturaleza jurídica de los actos administrativos o de los actos legislativos en cuyas formas aquellos se
manifiestan.
Por su parte, el acto político se caracteriza, bien porque procede de un Poder con su carácter de órgano político en
sus relaciones con los demás Poderes o entidades estatales, bien porque por medio de él se afecta un derecho político
de los ciudadanos.
Así, por ejemplo, cuando el Ejecutivo hace la convocatoria a sesiones extraordinarias del Poder Legislativo, cuando
ejerce su facultad de iniciativa para la formulación de las leyes, cuando promulga las mismas, cuando toma las medidas
de gracia; cuando dicta los actos y realiza operaciones referentes a las relaciones diplomáticas; las medidas que toma en
caso de guerra; la declaración del estado de emergencia; cuando nombra Ministro de Estado, ya que los Ministros tienen
un doble carácter: son órganos políticos, al mismo tiempo que órganos administrativos, etc., está realizando actos
políticos, obrando como órgano políticos pues solo con este carácter puede intervenir en el funcionamiento y en la
integración de los Poderes Públicos. Sin embargo, los actos que así ejecuta son sustancialmente actos administrativos, y
lo que les da un sello especial es el elemento formal de emanar de un órgano político. También se consideran como
actos políticos, aquellos por virtud de los cuales se afectan, como antes dijimos, derechos políticos de los ciudadanos
(declaración del estado de emergencia).
En estos casos los actos que se dictan conservan su carácter administrativo o legislativo, y la circunstancia que les da
fisonomía especial, que es la esfera en que se realizan, es una circunstancia externa que no alcanza a afectar la esencia
de los propios actos. Se trata de una mera distinción de matiz, basada en la importancia del asunto que debe resolverse;
que; como criterio practico, incluso puede resultar en muchos casos insuficiente; pero debe reconocerse que la doctrina
no ha sabido, hasta ahora; ir mucho más allá en la precisión de esta diferencia.

CAPITULO V
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
10. Si se entiende el termino Derecho como conjunto de normas jurídicas, Derecho Administrativo es el conjunto de
normas que regulan esencialmente el ejercicio de la función administrativa, es decir, de un lado, la organización del
Poder Ejecutivo y el ejercicio efectivo de la función misma y las relaciones a que da lugar este ejercicio.
En tal sentido, en cuanto conjunto de normas aplicables únicamente al Estado y a los demás entes públicos, el
Derecho Administrativo queda comprendido dentro del ámbito del Derecho Publico, contraponiéndose así al Derecho
Privado, conjunto de normas que regulan ordinariamente relaciones jurídicas entre las personas privadas y solo
excepcionalmente a la Administración Pública y a la actividad desarrollada por la misma.
Pero esta contraposición entre Derecho Administrativo y Derecho Privado no se basa únicamente en el distinto
ámbito subjetivo de aplicación de las correspondientes normas, Estado y entes públicos de un lado y personas privadas
de otro, sino que se funda, también, en una profunda y esencial diferencia de los principios inspiradores de los dos
ordenamientos, debida a la esencial diferencia de naturaleza y posición jurídica de los sujetos a los que los dos
ordenamientos se refieren.
En efecto, el Derecho Privado está inspirado esencialmente en la fundamental igualdad jurídica de los sujetos a los
que se refiere.
El Derecho Administrativo, y en general el Derecho Público, está inspirado en la fundamental superioridad del sujeto
público con respecto al sujeto privado, superioridad que se traduce tanto en el mayor valor do los intereses que el
Estado está llamado a satisfacer, intereses públicos, como que únicamente para la satisfacción de dichos intereses,
puedan los sujetos públicos gozar de poderes jurídicos adecuados para producir efectos por su sola voluntad unilateral,
e incluso dentro de la esfera jurídica de los sujetos privados.
La contraposición entre Derecho Administrativo y Derecho Privado, no debe entenderse en el sentido de que el
Derecho Administrativo constituya un conjunto de normas "excepcionales", un sistema jurídico especial, frente al "jus
commune" representado por el Derecho Civil. El Derecho Administrativo constituye el mismo un jus commune, es decir,
un sistema jurídico autónomo, paralelo al Derecho Privado.
De lo anterior se derivan las siguientes consecuencias:
a) En el caso de que existan lagunas en el ordenamiento positivo administrativo, no serán aplicables las normas
contenidas en el ordenamiento privado; ni directamente ni por analogía, sino que deberán aplicarse por analogía otras
normas contenidas en el ordenamiento administrativo o bien los principios generales.
b) A su vez, los principios generales a aplicarse en tales casos no deberán extraerse del conjunto del ordenamiento
privado; sino exclusivamente del público, constituido por el propio Derecho Administrativo.
e) La interpretación de las normas de Derecho Administrativo no deberá ir ligada necesariamente a los principios que
regulan la interpretación de las normas de Derecho Privado, pudiendo regirse por principios peculiares al Derecho
Administrativo, de naturaleza exclusivamente pública.
11. La contraposición del Derecho Administrativo, como parte del Derecho Público, al Derecho Privado, no impide
que entre ambos ordenamientos existan contactos e interferencias de distinta índole, por ejemplo:
1. Al hecho de que los órganos administrativos tengan atribuida la facultad de injerencia en las relaciones jurídicas
privadas, especialmente en lo que se refiere a su constitución. Entre otros tenemos: el registro del estado civil de las
personas, dispensas de impedimentos matrimoniales, constitución de derechos de patentes y marcas de fábrica, en los
que la Administración interviene en la relación jurídico-privada con actos públicos que tienen unas veces carácter
constitutivo y otras carácter declarativo.
2. Al hecho de que a veces la Administración, voluntariamente, se somete al Derecho Privado, adoptando medios
jurídicos establecidos por este Derecho, para alcanzar determinadas finalidades, quedando regulada la actividad de la
Administración, en tales casos, por el referido Derecho Privado; tenemos por ejemplo los casos en que la Administración
celebra contratos civiles. La interferencia del Derecho Privado con el Derecho Administrativo es aquí mucho mayor por
cuanto que, en atención a la naturaleza pública del ente, todo el proceso de formación y de manifestación de la voluntad
de dicho ente, permanece sometido al Derecho Administrativo, aun cuando, después, el medio jurídico y la relación
surgida queden sometidos al Derecho Privado.
3. Al hecho de que en ocasiones es la propia organización del ente administrativo, además de su actividad, la que se
rige por el Derecho Privado. Este fenómeno moderno de intima interferencia del Derecho Privado con el Derecho
Público se da en el caso de las comúnmente llamadas "sociedades comerciales públicas", entidades que presentan la
característica de conjugar la forma de sociedad comercial y la naturaleza de ente público.
No obstante, en ocasiones, la interferencia es puramente aparente: como cuando se aplican a la materia
administrativa aquellos principios e instituciones generales, necesariamente comunes a todo el campo del Derecho. Por
ejemplo: los relativos a los requisitos esenciales de los actos jurídicos, a la responsabilidad aquiliana y otras semejantes.
Aquí, en realidad, no existe aplicación de normas privadas a la materia administrativa, sino aplicación de normas que
están comprendidas dentro de la Teoría General del Derecho.
Hay que tener cautela antes de afirmar que una determinada norma contenida en las fuentes del Derecho Privado
constituye principio de la Teoría General del Derecho aplicable, por lo tanto, como tal, a la materia administrativa. No
hay que olvidar que una norma contenida en las fuentes privadas puede ser considerada como principio de la Teoría
General del Derecho, solamente cuando se asegura su aplicación a todo el campo del Derecho.
12. El Derecho Administrativo como rama del Derecho Publico interno se contrapone a otras ramas del Derecho
Público, con las cuales presenta, sin embargo, notables contactos.
Se contrapone, ante todo, al Derecho Constitucional que se refiere a la estructura fundamental del Estado, formando
la base de su ordenamiento, el tronco del que parten todas las otras ramas de su Derecho.
 Los limites entre Derecho Constitucional y Derecho Administrativo son bastantes imprecisos, en cuanto que
correspondiendo al primero la ordenación de los Órganos Fundamentales del Estado, le corresponde también la
ordenación de los Órganos Supremos del Poder Ejecutivo, que son precisamente los que tienen atribuido el ejercicio de
la actividad administrativa, originándose así una interferencia entre los dos Derechos.
Otro contacto e interferencia se deriva del hecho de… que constituyan materia del Derecho Constitucional, en
cuanto producto de la actividad de los órganos legislativos, aquellas que son las fuentes primarias del Derecho
Administrativo: las leyes ordinarias, que pueden concretamente en cuanto a fuentes, formar parte también de este
último Derecho.
Tales contactos, al desdibujar los límites entre los dos Derechos, explican el hecho que ciertas materias, como la
organización administrativa, puedan ser referidas a uno u otro de los dos Derechos, según la tradición de cada país, así
como el hecho de que parte de la doctrina tienda a una unificación del Derecho Constitucional y del Derecho
Administrativo en un único "Derecho del Estado".
Igualmente existen motivos de contacto entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal Siendo el Derecho
Administrativo una ciencia jurídica, mantiene una intima relación no solo con el Derecho Constitucional, sino también
con las demás ramas jurídicas, siendo estas relaciones tanto más estrechas cuanto más cerca este de aquellas en el
tronco general de las disciplinas jurídicas.
Se relaciona con el Derecho Penal en cuanto este garantiza la existencia y el normal desenvolvimiento de la
institución administrativa contra los atentados punibles, garantizando especialmente, con las sanciones que establece, la
lealtad y comportamiento adecuado de los funcionarios públicos (Delitos contra la Administración Pública Delitos
peculiares de los funcionarios y empleados públicos.)
Además la Administración tiene facultades correctivas y disciplinarias por medio de las cuales realiza una cierta
función judicial penal, mediante la cual toma directamente a su cargo la defensa de sus derechos e intereses contra un
determinado orden de transgresiones punibles.
Por otra parte, la ejecución de ciertas penas, (las de privación de la libertad individual), impone a la Administración la
necesidad de establecer el servicio penitenciario, con sus establecimientos, personal y recursos adecuados.
El Derecho Administrativo se relaciona también con el Derecho Procesal, rama del Derecho Público que regula el
ejercicio de la función jurisdiccional. El Estado de Derecho impone a la Administración el deber de proceder según
formas que garantizan contra la arbitrariedad los derechos e intereses de los particulares. El procedimiento
administrativo contempla y establece una serie de solemnidades a que deben ajustar su conducta los órganos de la
Administración, solemnidades derivadas de principios propios del Derecho Procesal; y, cuando la extralimitación legal ha
sobrevenido, se encuentran los administrados asistidos por una serie de recursos elaborados por el Derecho Procesal.
Por su parte el Derecho Procesal recibe modificaciones como consecuencia de normas de Derecho Administrativo,
cuando una de las partes litigantes es la Administración Pública.
Siempre en relación a estos contactos diremos que constituye materia administrativa las distintas actividades del
Ministerio de Justicia, dirigidas a pre ordenar el funcionamiento de los órganos jurisdiccionales.
Con el Derecho Internacional guarda también el Derecho Administrativo Intimas relaciones. Estas relaciones surgen
en primer lugar, del hecho de que con frecuencia las normas internacionales que derivan de los tratados obligan al
Estado a una determinada conducta en la gestión de unos servicios públicos administrativos (por ejemplo: correos,
telecomunicaciones, ferrocarriles, salud, etc.), hablándose así con frecuencia de un Derecho Internacional
Administrativo.
Otros motivos de interferencia nacen en especial, del hecho de que forman parte del Derecho Administrativo las
normas internas encaminadas a regular los servicios estatales en el exterior, a quienes están encomendadas las
funciones del Derecho Internacional, así como por el hecho de que forman parte del llamado Derecho Internacional
Privado las normas encaminadas entre otras cosas a regular la posición de los extranjeros frente al Derecho
Administrativo interno del Estado o de los nacionales, que el Derecho Internacional toma a su cuidado.
Si pasamos al Derecho Privado, si no tan intimas, no dejan de ser estimables las relaciones que el Derecho
Administrativo mantiene con el Derecho Civil.
El criterio que aceptamos anteriormente sobre la distinción del Derecho Público y del Derecho Privado, es bastante
para precisar el diverso carácter de las normas del Derecho Administrativo y las del Derecho Civil. No obstante, es bien
conocida la tendencia de asimilar las instituciones del Derecho Administrativo a las instituciones del Derecho Civil, y la
terminología misma de aquel se resiente de esa influencia, como lo demuestran las expresiones de domino público, de
dominio directo, de servidumbres públicas, de contratos administrativos, etc.
 Pero esa terminología no debe originar confusiones si se tiene un concepto claro de lo que es el Derecho Público,
cosa que no es frecuente en nuestros juristas que han sido educados en una forma predominante dentro de las nociones
del Derecho Civil, notándose entre ellos la tendencia marcada de hacer encajar las instituciones del Derecho
Administrativo en las bien conocidas de la legislación civil.
Esta tendencia de pretender regir la vida del Estado por las normas que rigen relaciones entre particulares constituye
un obstáculo para la eficaz satisfacción de las necesidades colectivas. Existe un régimen jurídico especial a la
Administración, que hace innecesario tener que recurrir a los moldes del Derecho Civil para comprender instituciones
que son de diversa naturaleza de las que en este se regulan.
Dijimos que existen relaciones estimables entre el Derecho Administrativo y el Derecho Civil, .Cuales son estas?.
Se ha pretendido que quedan sometidas a la legislación civil las relaciones pecuniarias del Estado. No obstante, las
relaciones pecuniarias del Estado adoptan muy diversas modalidades. Cuando el Estado establece y cobra un impuesto,
cuando el Estado expropia, interviene indudablemente en relaciones de orden pecuniario, y a pesar de ello, es bien
sabido que las relaciones que surgen en tales casos corresponden fundamentalmente al Derecho Público.
La pretensión que sostiene que el Derecho Civil es aplicable a las relaciones pecuniarias del Estado, es simplemente
porque es bueno y natural presumir que lo que es igual por naturaleza debe también ser igualmente reglamentado; que
como la ley civil no se refiere directamente sino a relaciones entre particulares, es preciso, para que sea aplicable al
Estado, que este entre en una relación idéntica a la que se establece entre particulares; que indudablemente solo se
puede tratar de aplicación de leyes que se refieren al Derecho pecuniario, pues los Derechos de Familia, de las Personas
y de las Sucesiones no se presentan nunca en las relaciones en que el Estado interviene.
Debemos aclarar que para el derecho civil sea aplicable a las relaciones pecuniarias del Estado, es preciso que este
haga un acto de economía privada; por lo tanto el problema se en saber en qué casos el Estado realiza actos de
economía privada y cuáles de ellos se rigen convenientemente por el Derecho público y cuales por el Derecho Privado.
Como regla general se puede acoger la tesis de que las normas del Derecho Publico serán aplicables en todos
aquellos casos en que la actividad del Estado se vincula estrechamente con la subsistencia misma de la organización
estatal o con el cumplimiento de las atribuciones que le corresponden como Poder, dejando para el Derecho Privado
todas las actividades que no estén en esas condiciones.
CAPITULO VI
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
13. Entendemos como fuentes del Derecho todo aquello que da nacimiento al derecho objetivo o sea a las normas
jurídicas; y como fuentes del Derecho Administrativo aquellas formas o actos a través de las cuales el Derecho
Administrativo se manifiesta en su vigencia.
La Teoría de las fuentes del Derecho debe resolverse por la parte general del Derecho y por el Derecho
Constitucional, pero existen aspectos de la cuestión que tienen su sede propia en el Derecho Administrativo.
En efecto, dice Forsthoff, la Administración vive en parte según normas jurídicas generales vinculatorias para todos,
y, en parte también, según normas especiales para ella y a menudo creadas por ella. Así, desde el punto de vista de su
procedencia, hay fuentes "para" la Administración, por ejemplo, la ley que es dictada por órgano distinto de los
administrativos, y fuentes "de" la Administración, los Reglamentos; las primeras dan lugar a normas heterónomas desde
el punto de vista administrativo, mientras que las segundas representan el principio de la "autonomía" administrativa
en cuanto "poder jurídico" (Potestad reglamentaria).
Desde el punto de vista de la materia regulada, hay fuentes "exclusivas" del Derecho Administrativo, por ejemplo los
Reglamentos, que normalmente no contienen más que materia jurídico-administrativa, y fuentes eventuales de Derecho
Administrativo, por ejemplo, la ley: hay leyes administrativas, pero también las hay civiles mercantiles, penales, etc.
En relación a las fuentes, la función de la doctrina consiste en el planteamiento de estas dos cuestiones:
a) hacer la enumeración de la fuentes del Derecho; y
b) determinar su orden jerárquico.
El Derecho Administrativo Nicaragüense se encuentra dominado por el principio de la ley escrita y no por lo
consuetudinario o la acción juez. Esto no significa, que el papel de estas fuentes sea absolutamente nulo; pues antes
bien, debe reconocerse que juegan un papel de una cierta importancia ya sea por excepción o en forma indirecta. Por
otra parte, la alusión genérica a la ley como fuente de Derecho Administrativo, no excluye el análisis de las distintas
especies legales, es decir, de las distintas formas como las normas jurídicas escritas de carácter general surgen en los
Estados modernos
 14. La jerarquía de las fuentes. Procedemos a colocar en un orden jerárquico y escalonado las distintas fuentes que
se acaban de exponer, lo que significa tanto como establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso
concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distintos rango.
Para ello se siguen dos criterios fundamentales: el criterio de la primacía del Derecho escrito, y el criterio de la jerarquía
del órgano de que emana la regla escrita de Derecho.
Aplicando el primer criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el Derecho Administrativo a la
categoría de fuentes subsidiarias. Esto es así si se pone en contraste la ley formal (constitucional u ordinaria) con la
costumbre, en Derecho Administrativo únicamente será posible acudir a ella en defecto de regulación expresa legal, sin
que, por lo demás, pueda admitirse una costumbre
"contra legem". Esta misma preeminencia debe
reconocerse, frente a la costumbre, a cualquier
disposición administrativa de carácter general
dictada por órgano competente para ello.
En lo que se refiere a los principios generales del
Derecho, también debe decirse, en términos
generales, que su aplicación es subsidiaria y que,
por tanto, solo podrán ser invocados a falta de texto
jurídico escrito aplicable a la cuestión controvertida,
sin perjuicio, claro está, de su "carácter informador del ordenamiento jurídico".
El segundo criterio referente a la jerarquía de la fuente, es el de la propia jerarquía del órgano estatal que dicta la
norma. Para estos efectos debe de establecerse, en primer lugar, la subordinación de las disposiciones administrativas
(fuente de la Administración) respecto de las emanadas del Poder Legislativo (fuentes para la Administración),
señalándose dentro de estas últimas la mayor jerarquía de las normas constitucionales respecto de las leyes ordinarias.
En segundo lugar, y dentro ya de las fuentes de la Administración, deben tomarse en cuenta dos reglas: 1ra., a mayor
jerarquía del órgano que dicta la norma administrativa, corresponde mayor valor formal de la norma dictada; 2da., las
normas reglamentarias de las entidades de carácter público integradas en el Estado (Municipios, Entes Autónomos) no
pueden contradecir el Derecho Estatal.
Por lo expuesto podemos establecer la enumeración jerárquica de las fuentes del Derecho Administrativo, en la
siguiente forma:
I. FUENTES DIRECTAS
1- La Constitución
2- Las Leyes constitucionales
3- Las Leyes ordinarias
4- Los Reglamentos
5- Los Decretos
6- Los Acuerdos
7- Ordenanzas Municipales y Reglamentos, Estatutos y otras disposiciones de entidades públicas.
II. FUENTES DIRECTAS SUBSIDIARIAS:
8- La Costumbre
9- Los Principios Generales del Derecho.
III. FUENTES INDIRECTAS:
10- La Jurisprudencia
11- Los Tratados Internacionales
12- La Doctrina.
NOTA: Por lo que se refiere a los tratados internacionales, estos solo tienen un valor indirecto en Derecho
Administrativo. En efecto, las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no son aplicables
directamente en tanto no hayan sido aprobados por el Poder Legislativo y publicados en el Diario Oficial; una vez
publicados se integran al ordenamiento jurídico ordinario y las normas que contienen pasan a ser normas de aplicación
directa.
15. El principio de la legalidad. Sostiene Garrido Falla, que el principio de la legalidad es una de las consagraciones
políticas del Estado de Derecho y, al mismo tiempo, la más importante de las columnas sobre que se asienta el total
edificio del Derecho Administrativo. No solamente supone la sumisión de la actuación administrativa a las prescripciones
del Poder Legislativo, lo cual viene de suyo postulado por la misma mecánica de la división de poderes y por el mayor
valor formal que a los actos del Poder Legislativo se concede, sino, asimismo, al respeto absoluto en la producción de las
normas administrativas al orden escalonado exigido por la jerarquía de las fuentes, y finalmente, la sumisión de los actos
concretos de una autoridad administrativa a las disposiciones de carácter general previamente dictadas por esa misma
autoridad, o, incluso, por autoridad de grado inferior siempre que actué en el ámbito de su competencia.
Por lo tanto, el ámbito de vigencia del principio de la legalidad de la actividad administrativa, supone: 1- La sumisión
de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carácter general; 2- La sumisión de los órganos
que dictan disposiciones generales, al ordenamiento jerárquico de las fuentes escritas del Derecho. De aquí que
puedan formularse las siguientes reglas:
a) Las disposiciones y resoluciones administrativas no podrán infringir lo dispuesto en leyes dictadas por el Poder
Legislativo
b) Las disposiciones y resoluciones administrativas no podrán vulnerar los preceptos contenidos en disposiciones
dictadas por autoridad de superior jerarquía.
c) Las autoridades administrativas no podrán dictar resoluciones de carácter concreto que desconozcan, lo que la
misma autoridad haya dispuesto por vía general. (Una autoridad administrativa puede, indudablemente, derogar sus
propios Reglamentos o dictar otros de contenido contrario. Más, mientras tal derogación no tenga lugar, está vinculada
en su actuación concreta a la vigencia de sus prescripciones).
d) Las resoluciones administrativas concretas no pueden vulnerar lo establecido en disposiciones de carácter general
dictada por autoridades inferiores, dentro del límite de su competencia.
El principio de la legalidad estatal ha sido tradicionalmente establecido en el Derecho Constitucional Nicaragüense,
en nuestras diferentes Constituciones, encontramos un precepto que con ligeras variantes dispone:
"Los órganos del Estado y los funcionarios públicos no tienen, ni bajo pretexto de circunstancias
extraordinarias, mas autoridad ni competencia que las que expresamente les confiera la ley".
El principio rige para todos los órganos del Estado y por lo tanto a los órganos de la Administración (Poder Ejecutivo).
No debe confundirse el principio de la legalidad estatal, con el principio de la legalidad que rige las actividades de los
particulares (personas naturales y personas jurídicas), también consagrado en nuestro Derecho Constitucional y el cual
se enuncia de la siguiente manera: "Ninguna persona está obligada a hacer lo que la ley no manda, ni impedida de hacer
lo que ella no prohíba". Existe también el principio de la legalidad penal, cuya aplicación se limita a esa rama del
Derecho, y que se expresa así: "solo se castigaran, con las penas establecidas en la ley, las acciones u omisiones
declaradas punibles por ley anterior a su comisión".
16. FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
LAS FUENTES ESCRITAS.
La Ley. La función administrativa la realiza el Estado, por medio del Poder Ejecutivo, y bajo un orden Jurídico. En el
ordenamiento jurídico ocupa la ley un lugar preponderante. Es natural que, cuando en una disposición concurren los
caracteres material y formal de la ley, esta debe ser considerada como la fuente más importante del Derecho
Administrativo.
La Ley está constituida por una manifestación de voluntad encaminada a producir un efecto de derecho. Es decir, la
ley sustancialmente constituye un acto jurídico.
El efecto de derecho que produce la ley es el que viene a darle su carácter distintivo. La naturaleza de la ley es el de
la generalidad del precepto. La generalidad de la ley debe estimarse como la esencia misma de la función legislativa, al
grado de que, como una garantía contra la arbitrariedad de los gobernantes, que es precisamente el fundamento
racional e histórico del principio de la generalidad, las Constituciones, tradicionalmente, han prohibido el dictar "leyes
privativas", es decir leyes que no sean generales.
Esencia de la Ley -decía Francisco Suarez- es que es "precepto común ", esto es, impuesto a comunidad o a
muchedumbre de hombres. Pero no debe confundirse "generalidad", con "universalidad", la ley puede no tener por
sujetos a todos los miembros de la sociedad, a la sociedad entera.
Una norma puede afectar, en el momento de dictarse, a un solo individuo, pero lo que cuenta es su vocación de
aplicación general, en el sentido de que la categoría, el grupo, puede darse sucesivamente en el tiempo. La disposición
que tiene tal proyección es general. Ihering, ha sustentado el criterio de la generalidad, fundándose en que el Derechos
como regla de convivencia significa orden, igualdad, capacidad de engendrar derechos subjetivos, lo que requiere
generalidad en la regla.
Podemos definir la ley diciendo que es una norma jurídica de carácter general y obligatoria, dictada por los órganos
estatales a los que el ordenamiento jurídico atribuye el Poder Legislativo.
 Nuestro Código Civil en el Articulo I del Título Preliminar, dice: "La Ley no obliga sino en virtud de su formal
promulgación y después de transcurrido el tiempo necesario para que se tenga noticia de ella. La publicación deberá
hacerse en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del numero en que termina la inserción". Por su
parte el Arto. II, dice: "Promulgada la ley en el periódico oficial, se entenderá que es conocida de todos los habitantes
de la República, y se tendrá como obligatoria después de treinta días contados desde la fecha de su publicación...".
Observamos que el código usa los términos "promulgación" y "publicación" como si fueran sinónimos, siendo en
realidad dos conceptos distintos que es preciso aclarar.
En efecto, por la promulgación se certifica, se autentica el texto de la ley. En realidad, la promulgación afecta a la
fuerza de obligar no a la validez de la ley, y por ello no cabe considerarla como acto legislativo que perfecciona a la ley y
es esencial a su existencia, sino como acto ejecutivo complejo por el que el Jefe del Estado constata su existencia, previo
control de su legítima autenticidad.
La publicación de la ley en el periódico oficial, es un acto material que tiene especial trascendencia jurídica, pues
verdaderamente la ley no obliga sino en virtud de su formal publicación, aunque esta ya haya sido formalmente
promulgada.
La teoría de la fuente del derecho suele hablar de la "preeminencia de la ley", expresión que significa que la voluntad
estatal que se manifiesta en forma de ley prevalece jurídicamente sobre toda otra manifestación estatal; la ley no puede
ser derogada sino por otra ley; mientras que deroga o quita eficacia a todo lo que le contradice. El acto legislativo está
colocado arriba de toda otra actividad del Estado como una voluntad superior y jurídicamente más fuerte. La voluntad
del Estado, cuanto tiene ese origen, no puede válidamente ser anulada, modificada en sus efectos por ninguna otra vía;
por su parte, ella anula todos los actos permitidos en nombre del Estado que le sean contrarios.
Existen algunos casos en que el carácter obligatorio de la ley puede dar lugar a dificultades, entre ellos se encuentra
el de las leyes llamadas supletorias. En las leyes supletorias, parece que, por su mismo carácter, forman la antítesis de
las leyes obligatorias; pero hay que tener en cuenta que lo que pasa es que la ley supletoria está sujeta a una condición
determinada para su aplicación. No es extraño ni contrario al carácter obligatorio de la ley el que su aplicación se
subordine al cumplimiento de una condición. La esfera en la cual existen las leyes supletorias, es la de las relaciones
entre particulares. Estos son, en primer término, los que deben de cuidar y regular sus propios intereses. Cuando no lo
hacen es cuando interviene el Poder Publico, presumiendo la voluntad de los intervinientes. De manera que la ley
supletoria está condicionada por la omisión del particular, y cuando la condición negativa se realiza, dicha ley adquiere
todo su vigor, estando el juez que ha de resolver el caso, obligado imperativamente a hacer su aplicación.
Como una consecuencia derivada de la autoridad formal de las leyes, sabemos que estas se pueden agrupar en dos
categorías, dependiendo del órgano que las emite: las leyes constitucionales y las leyes ordinarias, comunes o
secundarias. Frente a la teoría general de la ley cuya problemática no es propia del Derecho Administrativo, resulta, en
cambio, cometido propio de este el proporcionarnos un criterio para distinguir las leyes administrativas de las que no lo
son. Este criterio es el mismo que nos sirve para caracterizar el Derecho Administrativo y diferenciarlo del Derecho
Privado, por lo que se exige para que una ley pueda ser considerada como administrativa:
1.- Que sus preceptos tengan carácter imperativo y, por tanto, no dispositivo.
2.- Que la ejecución de la tal ley aparezca encomendada precisamente a un órgano dependiente de la
Administración Pública.
Hay que hacer notar que en una misma ley aparecen a veces mezclados preceptos jurídico-administrativos, con otros
que no lo son.
17. LOS REGLAMENTOS.
Los reglamentos son mandamientos generales y abstractos emanados del Poder Ejecutivo. La Administración no solo
vive regulada por el orden jurídico que le pre constituye la ley, sino también por el que ella misma se crea a través de los
reglamentos.
Entendemos por Reglamento, dice Garrido Falla, toda disposición jurídica de carácter general dictada por la
Administración Pública y con valor subordinado a la ley.
El reglamento, después de la ley, es la fuente más importante del Derecho Administrativo. El reglamento constituye
Derecho Administrativo por un doble motivo: porque su objeto común es producir reglas de derecho administrativo y
porque su autor y su procedimiento de elaboración y de modificación corresponden también al ámbito de dicha
disciplina.
La ley y el reglamento se caracterizan porque crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas generales,
impersonales, abstractas, es decir contienen esencialmente una regla de derecho, una norma jurídica.
 Toda manifestación de voluntad que en el ejercicio de una facultad o poder legal, crea u organiza una situación
jurídica general, impersonal, abstracta, objetiva, constituye un acto legislativo. Esta es la naturaleza jurídica del acto
desde su aspecto material, poco importa la calidad del autor, ni las formas del acto, ni el procedimiento seguido para
realizarlo, es decir, sin tomar en cuenta su aspecto formal o sea el órgano de donde emana la norma jurídica. En
conclusión, existe identidad entre la naturaleza jurídica de la ley y el reglamento, ya que este como la ley, desde el punto
de vista de su naturaleza intrínseca, constituye un acto jurídico legislativo, que como todos lo de esta índole, crea,
modifica o extingue situaciones jurídicas generales.
Hemos sostenido que el reglamento es por su naturaleza intrínseca un acto legislativo, por tal razón la competencia
para emitirlo debería corresponder al órgano del Estado creado especialmente para legislar o sea al Poder Legislativo,
pero tanto la doctrina como el derecho positivo están casi unánimemente de acuerdo en señalar que la "facultad
reglamentaria" corresponde al Poder Ejecutivo.
Qué razón hay para esto?. La doctrina distingue entre la justificación y el fundamento jurídico de la facultad
reglamentaria de la Administración.
1- Como razones que justifican la facultad reglamentaria pueden señalarse las siguientes:
a) El Poder Ejecutivo debe estar sometido a las leyes ordinarias en el sentido de que ha de velar por su debida
ejecución; no está facultado para derogarlas ni suspenderlas; ni para disponer nada que a ellas se opongan, ni para
ordenar por sí mismo en materias que solo mediante la legislación puede prescribirse. Sin embargo, la facultad
reglamentaria le permite moverse en un campo más amplio que el de mera ejecución de las normas legislativas
vigentes, de acuerdo con la actitud dinámica que corresponde a quien ha recibido del Constituyente el encargo
permanente de resguardar el orden y la seguridad pública. Todo lo que contribuye a la mejor obtención del vasto papel
que le ha entregado el constituyente, y no sólo in que mire a la pura ejecución de las normas legales promulgadas, entra,
así, en el campo de la facultad reglamentaria.
b) La amplia esfera discrecional del Poder Ejecutivo, que determina la conveniencia de que la propia Administración
se auto limite dictando Reglamentos.
c) La ley no puede abarcar en sus preceptos todos los detalles que ofrece la realidad, debiendo limitarse a sentar los
principios generales y permanentes que después serán desenvueltos en los reglamentos. (De minimus non cuarat
practor).
d) La composición política y no técnica de las Cámaras Legislativas. El legislador carece de la capacidad técnica
necesaria para elaborar las normas relativas a determinados servicios, o bien, del conocimiento suficiente de ciertas
necesidades. En estos casos el legislador se reducirá a fijar los principios, confiando su desarrollo y aplicación a los
órganos administrativos que poseen la competencia técnica necesaria y que están en contacto inmediato con la realidad
social.
e) La gran movilidad de las normas administrativas, que exige que estas no tengan el rango formal que la ley
comporta, lo que facilita su derogación y sustitución por otras, y el hecho que emanando los reglamentos de un órgano
que se encuentra en contacto más directo con la realidad, este comisiona a técnicos que se encarguen de su elaboración
para satisfacer así, cumplidamente, las necesidades existentes.
f) Por la discontinuidad de la función legislativa. En cambio el Ejecutivo dispone del tiempo total para modificar una
disposición reglamentaria si ella es perjudicial para la Administración Pública o provoca reacciones de inconformidad por
parte de los particulares.
2. Además de una justificación política, la facultad reglamentaria debe tener un fundamento jurídico.
Durante mucho tiempo la doctrina situó este fundamento en la facultad discrecional de la Administración, siguiendo
el principio unánimemente admitido según el cual lo que la Administración puede mandar o prohibir con resoluciones
particulares, caso por caso, lo puede mandar o prohibir con disposiciones de carácter general para todos los casos
análogos que se presenten en el futuro, por lo que si la ley deja a la Administración una cierta esfera de libertad, la
propia Administración puede limitar dicha esfera a través de un reglamento.
Solo desde época reciente se comenzó a poner en duda la exactitud de estas afirmaciones y mientras en base a una
indagación positiva se ha demostrado que no existe la pretendida identidad entre "facultad discrecional" y "facultad
reglamentaria", ya que esta atribuida frecuentemente con respecto a materias para las cuales la Administración antes
de la promulgación del reglamento no tenia facultad alguna de dictar disposiciones concretas.
Desde el punto de vista dogmatico; basándose en la división de poderes, se puso de relieve que la facultad
reglamentaria, siendo materialmente función legislativa, no puede existir sino como consecuencia de una atribución de
competencia al Poder Ejecutivo por parte de la Constitución.
 Gabino Fraga dice: "El régimen de separación de Poderes implica que todas las funciones de un mismo carácter
material formen parte de la competencia del órgano que recibe la denominación de la función misma, y que, cuando
haya una excepción a ese régimen, debe justificarse expresamente por un texto de la Constitución".
En efecto, en todas las Constituciones que han regido en Nicaragua, desde la Constitución de 1838 hasta la de 1987,
encontramos un texto claro y preciso otorgando la facultad reglamentaria al Poder Ejecutivo.
Clases de reglamentos: La clasificación más importante es la que brota de la referencia de los reglamentos a la ley.
Así, se clasifican en ejecutivos y administrativos o autónomos.
Son "reglamentos ejecutivos" los que se dictan para desarrollar preceptos de una ley anterior. Tal desarrollo puede
ser parcial, es decir, de determinados artículos de una ley, o total, apareciendo entonces como reglamento general para
la ejecución de la ley. El fundamento de estos reglamentos nos es ya conocido: dotar a la ley de los pormenores que
exige su aplicación en los casos concretos. Estos reglamentos quedan directamente subordinados a la respectiva ley, no
pueden ni transgredirla, ni desnaturalizarla. Al derogarse la ley, automáticamente queda derogado el respectivo
reglamento.
Son "reglamentos administrativos" los que no están subordinados a ninguna ley; y se les llama "autónomos" por no
referirse a determinada ley, sino que son manifestaciones de voluntad de la Administración Pública, con atribuciones
legales expresas para crear, dictar, normas jurídicas generales, impersonales, objetivas, en ejercicio de atribuciones que
le son propias. Es decir; este tipo de Reglamentos son aquellos que se dictan como consecuencia, cabalmente, de la
originaria "facultad reglamentaria" que se acaba de mencionar. A esta categoría pertenecen, de una parte, los
reglamentos de organización de los "Servicios Públicos", por ser esta materia una competencia típica administrativa; de
otra, los reglamentos que la Administración dicta para regular el ejercicio de poderes que le estén conferidos
discrecionalmente (reglamentos de policía).
Los límites de la Facultad Reglamentaria. Siendo la "facultad reglamentaria" actividad legislativa de la
Administración, se deduce que su ejercicio debe estar sometido jurídicamente a límites que no deben ser violados.
En general la Administración en el ejercicio de su facultad reglamentaria, encuentra su límite en el ordenamiento
jurídico vigente establecido en la Constitución y en las leyes. El reglamento y la ley son fuentes del Derecho; pero el
Derecho que respectivamente crean no tiene idéntico valor. La regla formalmente legislativa es superior, por lo que el
reglamento le está subordinado.
El límite que la ley impone a la facultad reglamentaria se extiende, como es lógico, a la imposibilidad de modificar el
precepto legal por una disposición reglamentaria. Es axioma del Derecho Publico el que las leyes solo se modifican o
derogan por medio de otras leyes. Si así no ocurriere, el Poder Ejecutivo invadiría la competencia propia del Poder
Legislativo.
Concretamente la Administración encuentra un límite en el ejercicio de su facultad reglamentaria en el Principio de la
"reserva de la ley", según el cual es exclusivo de la competencia del Poder que normalmente está encargado de legislar,
la regulación por normas generales de ciertas materias.
En efecto, existen materias sustraídas a la facultad reglamentaria, las cuales solo pueden ser reguladas por la ley,
tales son, por ejemplo, la organización del Poder Judicial; la imposición de obligaciones personales (servicio militar) o
patrimoniales (impuestos); la determinación de delitos y sus correspondientes penas; la organización municipal, etc. En
general puede afirmarse que cuando la Constitución dispone que determinada materia deberá ser regulada por la ley,
debemos entender que se refiere a la ley en su sentido formal y material, es decir que es competencia del Poder
Legislativo regular sobre dicha materia.
Además del límite impuesto a la Administración, en el ejercicio de la facultad reglamentaria, por el principio de la
"reserva de la ley", se encuentra con otros que dependen de la clase de reglamento de que se trate.
Los reglamentos ejecutivos, en tanto presuponen una ley anterior que regule la materia, no pueden contener sino
aquellas normas que sean estrictamente necesarias para la aplicación o ejecución de la ley a la cual se refieren, sin
transgredirla ni desnaturalizarla.
Por otra parte podemos decir que para fundamentar la distinción de las funciones en la separación de la voluntad
(legislativa) del pensamiento (judicial) y de la acción (administrativa), sería necesario poder demostrar que la "acción"
no implica un pensamiento y una voluntad previa de actuar, lo cual encontramos difícil.
Por lo expuesto creemos que no se puede aceptar el concepto de "acción" como fundamento material de la función
administrativa.
5. Tradicionalmente se ha considerado a la función administrativa como la actividad del Poder Ejecutivo
"encaminada a la ejecución de la ley", el nombre mismo de Poder Ejecutivo implica la naturaleza de esta función.
 Cuando hablamos de ejecución de la ley entendemos por tal ejecución la actividad necesaria para dar efectividad o
realización practica a la norma legislativa, o bien, en un sentido más amplio, queremos indicar que la actividad se
encuentra autorizada por una disposición legal. Si nos atenemos a este ultimo criterio no se encuentra diferencia
especifica con las otras funciones del Estado, pues de acuerdo con nuestro sistema jurídico, los Poderes Públicos solo
pueden actuar en virtud de facultades expresas, de conformidad con el principio de la legalidad: "Ningún órgano del
Estado ni funcionario público tiene más autoridad ni competencia que las que expresamente les confiere la ley"; por lo
tanto toda actividad del Estado debe encontrarse autorizada por un disposición legal, y así, tanto la función ejecutiva
como la legislativa y la judicial, deberían de tener, dentro del criterio que exponemos, el carácter de funciones
ejecutivas.
Tampoco podemos entender por ejecutar la ley usar de una autorización que esta concede, porque si así fuere
tendríamos que afirmar que los particulares están ejecutando las leyes cuando celebran un contrato o realizan cualquier
acto que ellas prevén. El uso de la capacidad Los reglamentos autónomos, como no están supeditados directamente a
una determinada ley, la Administración al dictarlos, se encuentra limitada por las disposiciones constitucionales y por
todas las disposiciones legales vigentes, estos no pueden derogar ni reformar las leyes formales.
18. Decretos y Acuerdos. La Administración como Poder Político del Estado goza de la potestad de mando. La
potestad de mando estriba en la facultad de dar órdenes y de obligar a su cumplimiento. Emana del "Imperio" de que el
Estado goza; esta potestad le es indispensable al Poder Ejecutivo, ya que a la acción cotidiana del mismo le es
indispensable un poder consistente en la facultad de emitir decisiones que obligatoriamente se impongan a los
administrados.
Entre otras formas la potestad de mando de la Administración se exterioriza por medio de Decretos y Acuerdos,
ambos se manifiestan en forma escrita.
El Decreto es, pues, una decisión escrita del Poder Ejecutivo, por medio del cual se emiten reglas de derecho
generales, abstractas e impersonales. Por lo tanto, los reglamentos se emiten o dictan en forma de Decreto: por la
misma razón cuando el Ejecutivo dicta leyes por delegación del Poder Legislativo esos actos jurídicos se titulan o llaman
"Decretos-leyes"
El Acuerdo es también una decisión escrita del Poder Ejecutivo, se diferencia del Decreto, en que por medio del
Acuerdo se toman decisiones de carácter personal, individual, concreto; por ejemplo cuando se nombra a una personal
natural como titular de un órgano estatal se usa la forma del acuerdo.
19. ORDENANZAS MUNICIPALES Y REGLAMENTOS, ESTATUTOS Y OTRAS DISPOSICIONES DE ENTIDADES PÚBLICAS.
El municipio no constituye una unidad soberana dentro del Estado, ni un Poder que se encuentra al lado de los
Poderes expresamente establecidos por la Constitución; el municipio es una forma en que el Estado presta, en forma
centralizada o descentralizada los servicios públicos correspondientes a una circunscripción territorial determinada.
Para el cumplimiento de sus fines el Estado concede al municipio, personalidad jurídica, patrimonio propio y ciertos
derechos públicos, entre estos el más importante, la facultad de dictar normas generales, impersonales, abstractas, es
decir normas de carácter materialmente legislativas, y que, para evitar su confusión con las leyes ordinarias, se ha
convenido en llamarlas "ordenanzas". Estas disposiciones regulan lo referente a la buena marcha del municipio y solo
tienen aplicación dentro de la respectiva demarcación territorial del mismo.
Las más importantes son el Plan de Arbitrios, en el que se establecen los impuestos y demás entradas pecuniarias del
municipio, y el Presupuesto Municipal, en el cual se establece la forma en que deben invertirse las Rentas del mismo.
Estas normas no pueden contradecir lo dispuesto en las leyes, reglamentos u órdenes estatales, por lo que les están
jerárquicamente subordinadas.
Ciertas entidades públicas, como por ejemplo: La Universidad Nacional, están facultadas para dictar reglamentos,
estatutos destinados a regir su funcionamiento, estas normas, como es natural, solo tienen aplicación dentro del ámbito
del respectivo ente público.
20. Fuentes subsidiaras no escritas.
La costumbre. Por costumbre ha de entenderse la práctica constante y uniforme de una conducta, por parte de los
miembros de una comunidad social, con la convicción de que tal comportamiento es jurídicamente obligatorio.
La costumbre es una norma jurídica que no resulta de una manifestación de voluntad, sino de un simple
comportamiento uniforme y constante, practicado con la convicción de que ese comportamiento corresponde a una
obligación jurídica; resulta entonces de la repetición de hechos materiales en un determinado sentido, acompañada del
elemento sicológico que consiste en considerar obligatorio tal comportamiento frente al ordenamiento jurídico.
Muy debatido es el tema de si la costumbre puede ser admitida como fuente del Derecho Administrativo. Ahora bien,
la costumbre es fuente del Derecho y el Derecho Administrativo es Derecho, por lo tanto lo que habrá que examinar no
es si la costumbre puede o no ser fuente del Derecho Administrativo, sino en qué grado y qué importancia tendrá como
tal fuente del Derecho, en esta rama especial, ya que no debe negarse su carácter de fuente jurídica.
La mayor parte de la doctrina no admite la costumbre como fuente del Derecho Administrativo o le conceden
escasísimo valor. Se alega que la obra del Derecho Administrativo es de creación legal, derecho escrito, producto
reflexivo de la voluntad de legislador, que el pueblo no administra, se deja administrar, y que, en consecuencia, no hay
lugar hábil en la vida administrativa para que la conciencia popular haga acto de presencia como puede hacerlo en la
vida civil.
No falta una corriente de opinión que estima a la costumbre fuente del Derecho Administrativo, pero con
importancia limitada, expresando que esta importancia solo alcanza en nuestro Derecho a un circulo muy restringido de
asuntos: en materia municipal y especialmente en "procedimiento administrativo", pues en él, a falta de disposiciones
legales detalladas, se originan de hecho "practicas" que por su continua repetición pueden crear normas para ese
procedimiento.
Negar la fuerza de la costumbre en el Derecho, sea cual fuere el orden jurídico que se considere, es cerrar los ojos a
la realidad. La costumbre es, por consiguiente, aunque subsidiaria, fuente del Derecho Administrativo; pero este es
principalmente derecho escrito y, por tanto, el valor de aquella es puramente subordinado y su círculo de acción muy
reducido.
21. Los Principios Generales del Derecho.
Los principios generales del Derecho son fuente subsidiaria del Derecho Administrativo, solo aplicables a falta de
Derecho escrito y la costumbre.
Los principios generales son aquellos que, sin aparecer expresamente escritos, están en la base de un Ordenamiento
positivo determinado. Se trata de reglas no escritas de Derecho que responden a la lógica del sistema y a los principios
que lo informan.
Los principios generales del Ordenamiento Jurídico operan en Derecho Administrativo, porque la idea de la legalidad
no se agota, obviamente, con una interpretación raquítica de la letra escrita de la ley, sino que ha de mirar también al
espíritu que la anima y vivifica, a esto se refiere justamente el conocido aforismo "la letra mata y el espíritu vivifica”.
Por consiguiente, los principios generales del Derecho, deben considerarse como fuente del Derecho Administrativo,
y precisamente fuente subsidiaria.
22. Fuentes Indirectas.
La Jurisprudencia. Constituye la jurisprudencia las decisiones de los Tribunales resolviendo cuestiones de derecho.
En principio la jurisprudencia no debe considerarse como una fuente, porque la función judicial de donde proviene
no tiene por finalidad crear el Derecho, sino aplicarlo en los casos en que haya controversia, de tal manera que, por
regla general, la jurisprudencia constituye un medio para importante para fijar la interpretación de las leyes. Pero hay
que reconocer que, desde un punto de vista práctico, el conocimiento de la jurisprudencia puede resultar ineludible a la
vista de conocer la interpretación que de la ley realicen los Tribunales de Justicia.
De donde se infiere que la jurisprudencia es una fuente indirecta del Derecho Administrativo.
23. Los Tratados Internacionales.
Los tratados internacionales son fuentes indirectas del Derecho Administrativo, en cuanto sirven de fundamento a
otras leyes o disposiciones positivas, y cuyas estipulaciones obligan a los Estados a ajustar a ellas su Derecho
Administrativo interno.
Ratificado un tratado internacional y publicado en el Diario Oficial, se incorpora al ordenamiento jurídico interno y las
normas que contiene pasan, en su caso, a ser normas de aplicación directa.
No todos los tratados internacionales son fuentes del Derecho Administrativos, lo son aquellos cuyo contenido se
refiere a materias que caen dentro de la competencia de la Administración Pública, o bien cuya ejecución cae dentro del
campo de los organismos administrativos.
24. La Doctrina. La doctrina es fuente indirecta, en cuanto contribuye a la elaboración del Derecho escrito.
En efecto, la doctrina orienta la labor legislativa, pero no llega a alcanzar categoría de precepto legal. Si en Roma las
respuestas de los jurisconsultos a las interpelaciones jurídicas llegaron a obtener fuerza legal, son muy distintas las
circunstancias políticas de los tiempos que corren para que ellos puedan merecer las manifestaciones de la opinión
científica igual trato.
Como vemos la doctrina no tiene la inoperatividad propia de la ley, por cuanto no procede de un órgano del Estado;
tiene, en cambio; la imperatividad de la lógica y del buen sentido, que justifica su carácter de fuente indirecta del
Derecho Administrativo.
CAPITULO VII
 SITUACION DE LA ADNINISTRACION FRENTE A LA LEY.-
LA FACULTAD DISCRECIONAL.
25. Pasaremos ahora a estudiar la naturaleza de la situación de la Administración frente a la ley. Como la actividad
administrativa no es homogénea, hay que distinguir los casos en que la Administración ejerce la "función ejecutiva", de
los que la Administración realiza con objeto de satisfacer los intereses públicos, esta actividad ha de realizarse, por
supuesto, dentro de los límites de la ley, pero haciendo uso de una iniciativa que le es connatural y que no puede ser,
desde luego, explicada como de mera ejecución de la ley.
Junto a las facultades de gestión que a la Administración se conceden, por ejemplo para el establecimiento de un
servicio público, es también de la competencia administrativa resolver un recurso interpuesto por un particular o
reconocer el derecho al sueldo que alegue un funcionario público. La posición de la Administración en relación con la ley
no es la misma, en uno y en otro caso. En los dos últimos supuestos, el ordenamiento jurídico exige, cabalmente, que la
Administración resuelva ejecutando la ley. En el primer caso (establecimiento de un servicio público), no se trata de una
simple ejecución de la ley; así como el particular que contrae matrimonio no lo hace para aplicar determinados artículos
del Código Civil, tampoco la Administración Pública, Al establecer un servicio público; actúa necesariamente presidida
por la idea de aplicar la ley, está cumpliendo con su fin primordial, que es la satisfacción de las necesidades de la
colectividad.
El número de leyes Que determinan cada vez más minuciosamente la organización, los fines a conseguir y los medios
a utilizar por la Administración pública se han multiplicado en los últimos tiempos. Se trata de normas dictadas para
tutela del interés público, por lo que suponen ya, por definición, una imposición a la Administración pública en cuanto a
lo que, en relación con determinadas materias, es precisamente de interés público.
Ahora bien, por muchas normas de este tipo que se dicten, la satisfacción del interés público es una tarea de la
exclusiva incumbencia de la Administración pública: siendo ella la única responsable de que el plan previsto en las
normas tenga éxito o fracase, a ella habrá de reconocerse un necesario poder de iniciativa.
Pero para que la Administración ejerza su iniciativa es necesario concederle poderes y otorgarle facultades
discrecionales. La utilización de estos poderes y el ejercicio de tal discreción es diferente del que podría realizar un
particular dentro de la esfera de lo licito, pues mientras en este caso puede afirmarse que la motivación de los actos
lícitos de los particulares es irrelevante para el Derecho, en cambio, los de la Administración pública encuentran una
doble limitación: en primer lugar, porque su actividad licita es, al mismo tiempo y en la mayoría de los casos, actividad
obligatoria; en segundo lugar, porque el criterio del fin puede servir para calificar la actividad discrecional de correcta o
incorrecta, desde el punto de vista jurídico.
26. La Facultad Discrecional de la Administración pública
Obrar discrecionalmente equivale a obrar libremente, sin estar obligado a atenerse a ningún precepto jurídico
concreto preexistente, si bien acomodando la conducta de un fin público especifico: fin de policía, de salubridad; fiscal,
etc.
Pero la actividad discrecional no es enteramente actividad libre. En el Estado de Derecho moderno es casi imposible
hallar un interés social que escape a la previsión legislativa. Pero, mientras, frente a ciertos intereses, la ley determina el
cómo y el cuándo de la actuación administrativa, que queda así aprisionada en la rigidez del precepto legal, frente a
otros se limita a formular un principio general de conducta, dejando a las autoridades administrativas en libertad para
desenvolverse según los casos y las circunstancias.
Como vemos obrar discrecionalmente no es obrar arbitrariamente. La diferencia entre el acto discrecional y el acto
arbitrario, es clara, es una diferencia teleológica. El acto discrecional se convierte en acto arbitrario cuando la
Administración no ajusta su conducta al fin en vista del cual la ley lo autorizo; si, por ejemplo, la Administración realizo
un acto autorizado por una ley de policía o de sanidad con un fin fiscal. De lo que resulta que, si, en el poder discrecional
se ve obligada la Administración a acomodar su actuación al fin del servicio previsto en la ley, no es posible hablar de un
poder discrecional, como de un poder extralegal absolutamente libre, arbitrario.
En su Introducción a la Ciencia del Derecho, Legaz Lacambra se pregunta: .Que es la arbitrariedad? y explica que el
Derecho puede ser negado, bien en sus exigencias de fondo, o en su forma, siendo este ultimo el momento típico de la
arbitrariedad; es decir, la negación del Derecho en cuanto a su forma. Se deduce de aquí que la arbitrariedad, en
principio, no puede identificarse con la injusticia, pues tratándose de conceptos distintos cabe una arbitrariedad injusta
y, asimismo, una arbitrariedad justa. Por su parte, también el Derecho puede ser injusto (se refiere; claro es, al Derecho
positivo. Lo característico del Derecho es que consiste en una traducción de la justicia para regular las conductas de los
hombres.
 Ahora bien: al traducir se puede traicionar la idea traducida, y de aquí la consecuencia de un Derecho que puede,
plasmado en leyes positivas, ser tal Derecho y ser, sin embargo, injusto); pero, lo que no puede decirse es que el
Derecho sea arbitrario, pues, siendo la arbitrariedad la negación del Derecho en cuanto a su forma, ello sería tanto como
decir que el Derecho es y no es al mismo tiempo.
Por lo tanto, el sentido funcional del ejercicio del Poder Público, exige que la potestad de mandar se efectué
determinado por un fin, fin que pretendió la norma al instituirlo, este fin esta específicamente señalado en la actividad
reglada y no olvidado, sino genéricamente fijado en la actividad discrecional. Puede decirse pues, que el poder de
apreciación de la potestad discrecional, ha dejado de ser una aptitud de dominación en favor de la autoridad
administrativa, para convertirse en una pura capacidad de acomodación entre las circunstancias que pre constituyen el
ejercicio de aquel poder de mando, y los fines que deben ser alcanzados en cada caso con tal ejercicio, según las
directrices del ordenamiento jurídico. El poder o facultad discrecional es un poder de apreciación condicionado por el
fin.
Según Forsthoff, potestad discrecional es la capacidad de elección entre varias formas de comportamiento
igualmente posibles jurídicamente; es decir, porque el Derecho no da a ninguna de ellas preferencia sobre las demás.
Cuando la Administración puede hacer uso de la facultad discrecional?. Por lo general, de los términos mismos que
use la ley podrá deducirse si ella concede a las autoridades una facultad discrecional. Así, normalmente, cuando la ley
use términos que no sean imperativos, sino permisivos o facultativos, cuando la norma dice que una autoridad puede, le
está permitido o está autorizada, puede concluirse que está otorgando un poder o facultad discrecional. Igualmente hay
facultad discrecional cuando en la ley se prevean dos o más posibles actuaciones en un mismo caso y no se impongan
ninguna de ellas con obligatorio.
La facultad discrecional puede ser más o menos plena o con ciertas restricciones, pero una autoridad administrativa,
tiene dicha facultad cuando la ley la autoriza a una o varias de estas posibilidades: a) libertad para decidir si debe obrar o
abstenerse, b) libertad para decidir en qué momento debe actuar, c) libertad para decidir cómo debe actuar, d) libertad
para escoger el contenido que va a dar a su actuación. Por ello frecuentemente no existe una línea perfecta de
separación, cuando la facultad discrecional no es plena, entre el acto reglado u obligatorio y el acto discrecional. Entre
ellos existe una infinita variedad en la que concurren los caracteres de uno y de otro, en grados muy diversos. Esto se
explica porque al concederse por ley facultades discrecionales a la autoridad encargada de realizar un acto, dichas
facultades normalmente se refieren, más que a la realización del acto en su integridad, solamente a algunos de los
elementos del mismo, tales como el motivo o el objeto del acto. De esta manera puede muy bien ocurrir que la ley
otorgue discreción para juzgar si existe motivo bastante que provoque la intervención de la autoridad, pero que obliga a
esta a realizar un acto determinado, una vez que discrecionalmente se ha llegado a la conclusión de que el motivo
existe, o bien por el contrario que siendo la ley la que fije los motivos se deje en libertad a la autoridad competente para
determinar el contenido mismo de su actuación.
Los actos administrativos, decía Arias de Velasco, " son más o menos reglados y más o menos discrecionales.
Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales (ya que lo discrecional o reglado es la competencia, en
cuyo ejercicio se dicta el acto, y no el acto mismo), sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder
discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales por libres que los supongamos, se ejercita una actividad
más o menos reglada".
Como vemos es la ley la que otorga la facultad discrecional, pero sería sumamente difícil poder precisar, aun
teóricamente, los casos en que es posible admitir el otorgamiento de la facultad discrecional y aquellos en que no debe
admitirse.
Sin embargo, tomando en cuenta las disposiciones constitucionales por una parte, y por otra la naturaleza de ciertas
atribuciones de las autoridades administrativas, podemos señalar algunos lineamientos generales. Las autoridades
administrativas deben tener una competencia ligada por la ley y no por un poder discrecional, en todos aquellos casos
que están relacionados con las garantías individuales, en que la Constitución exige que dichas garantías, solo pueden
afectarse por mandatos de la ley. En dichos casos, si se otorgara una facultad discrecional se produciría el resultado de
que la Administración substituiría Poder Legislativo, violándose así el principio de la "reserva de la ley" según el cual es
exclusiva de la competencia del Poder que normalmente está encargado de legislar, la regulación por normas generales
de ciertas materias.
Por otra parte, la Administración tiene frecuentemente que enfrentarse a circunstancias imprevistas, tiene que hacer
equitativa la aplicación de la ley, tiene que hacer apreciaciones técnicas de los elementos que concurren en un caso
determinado, se enfrenta a casos en los cuales exista la posibilidad de muy variadas ocurrencias, en que el principio de
"igualdad ante la ley" quede mejor protegido por una estimación de cada caso individual, en estas circunstancias es
necesaria la facultad discrecional, cuya función consiste en dar flexibilidad a la ley para adaptarla a estas circunstancias.
De modo que al ser otorgada la facultad discrecional, debe ser en tal forma que en la ley se conserve un mínimo de
competencia ligada que sea la salvaguardia de los derechos de los particulares, y la facultad discrecional otorgada, sea la
estrictamente necesaria para evitar un sacrificio de los intereses públicos esenciales. Es por eso por lo que el dominio
normal de la facultad discrecional se encuentran en la legislación de policía, esto es, en aquella cuya finalidad es
prevenir cualquiera alteración de la seguridad, tranquilidad o salubridad públicas.
No sería admisible, dentro de un régimen de legalidad, la facultad que en una ley se concediera a la Administración
para resolver todos los casos de acuerdo con las circunstancias particulares de cada uno de ellos, pues en tal ocurrencia,
esa amplitud de discreción sería incompatible con la idea de una verdadera regulación de la materia por el Poder
Legislativo; ni siquiera equivaldría a una delegación de facultades, ya que el Poder Ejecutivo no actuaria expidiendo
reglas generales sino que, dentro de la falta de límites para su acción, tendría amplia oportunidad para degenerar en el
ejercicio de un poder arbitrario.
CAPITULO VIII
LA RELAC ION JURIDICO ADMINISTRATIVA
27. La Personalidad Jurídica del Estado.
El advenimiento del Estado Constitucional había de facilitar la aplicación al Estado del concepto de "persona
jurídica". Fue, en efecto, Albrecht quien en 1837 declaraba que "nos vamos a ver obligados a considerar el Estado
como una persona jurídica".
La palabra persona solo puede ser aceptada en su estricto sentido jurídico, es decir como sinónimo de sujeto de
derechos y obligaciones; de donde tenemos el sentido de "persona jurídica' simplemente como sujeto de derecho que
no es persona natural. Al efecto, nuestro Código Civil dispone en su Arto. 1. "Es persona todo ser capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones. Las personas son naturales y jurídicas".
Actualmente la doctrina se inclina, en forma ampliamente mayoritaria, en reconocer la personalidad jurídica del
Estado. Dice García Oviedo que, en efecto, el Estado es el ser colectivo supremo, en ninguno como en él se dan las
condiciones de la personalidad. El Estado representa el máximo interés colectivo; posee medios para satisfacerlo y
voluntad para hacer actuar las correspondientes potestades y sanciones jurídicas. Como no ver en estos elementos las
condiciones inequívocas de la personalidad?. Es más: el Estado es personalidad jurídica necesaria y, como expresan
Aubry y Rua, lo es de pleno derecho, no pudiendo formarse otras en su seno sin el reconocimiento formal o tácito del
Poder Público. Y de la personalidad del Estado se desprende la de la Administración no como algo distinto y separado,
sino como la misma personalidad en una de sus modalidades.
Reconocida la personalidad jurídica del Estado, hay quienes suponen una doble personalidad del Estado. Esta teoría
de la doble personalidad del Estado sostiene la existencia de una personalidad de Derecho Público y otra de Derecho
Privado; la primera como titular del Poder Político (derecho subjetivo de soberanía); la segunda como titular de
derechos y obligaciones de carácter patrimonial.
Esta teoría es objetada porque ella implica una dualidad incompatible con el concepto unitario que del Estado tiene
la doctrina moderna. Se afirma que la doble personalidad sería admisible solo en el caso de que se demostrara la
duplicidad de finalidades u objetivos del Estado.
Acogemos la teoría que sostiene la personalidad única del Estado, y que esta personalidad puede manifestar su
voluntad de dos maneras. 1- Normalmente el Estado desarrolla una actividad imponiendo sus resoluciones, en vista de
que estas emanan de una voluntad con caracteres especiales de superioridad respecto de los individuos, es decir, de una
voluntad soberana. 2- En determinadas ocasiones no es necesario proceder por vía de mando, sino que el Estado puede
someterse, y de hecho se somete al principio que domina las relaciones entre particulares, o sea, al principio de la
autonomía de la voluntad. Este consiste en que ninguna persona puede, por acto de su voluntad, producir efectos
respecto de otra si esta no concurre manifestando su propia voluntad.
Como vemos el Estado desarrolla actividades entre las cuales se puede hacer una diferenciación, no por virtud de que
provenga de personas diferentes, sino en razón de que en unos casos están sujetas a un régimen de Derecho Público y
en otros al de Derecho Privado especial o al Derecho común.
Personalidad del Estado y Personalidad de la Administración.
Es necesario advertir que tampoco aquí nos encontramos ante un fenómeno de doble personalidad: la personalidad
del Estado es única y se refiere, desde luego, al conjunto de sus funciones. Esto es particularmente cierto desde el punto
de vista del Derecho Internacional, pues cuando el Estado se obliga en este terreno, tanto puede consistir la obligación
en tomar medidas legislativas como en adoptar resoluciones administrativas.
Desde el punto de vista del Derecho Interno, la doctrina de la personalidad jurídica estatal solo tiene relevancia
practica normalmente en cuanto personalidad de la Administración pública, pues es esta la que aparece como titular de
los bienes del Estado; la que dispone de lo que el Estado pueda heredar, la que contrata con los particulares, la que
responde civilmente por la gestión de los servicios públicos y la que es demandada ante los tribunales civiles o
contencioso-administrativos. En todas estas materias el Poder Legislativo no tiene intervención, y el Poder Judicial,
cuando la tiene, lo es precisamente como órgano independiente a la relación jurídica surgida entre el Estado y el
particular.
La personalidad jurídica de la Administración, que es la misma que la del Estado, no se opone, no es incompatible a la
personalidad jurídica que especiales leyes otorgan a las entidades descentralizadas.
28. La Relación Jurídico-Administrativa.
La Administración es empresa de carácter público que satisface las necesidades colectivas, desarrollando en su
actuación relaciones jurídicas entre el Estado que administra y los administrados.
Forsthoff dice que la parte más importante de las actividades administrativas se proyecta hacia fuera. La
Administración exige una prestación del individuo, le impone un deber o le permite o tolera algo, en su virtud entra con
él en una relación jurídica. Las relaciones jurídicas entre la Administración y los particulares son definidas por la ley y en
ello radica la garantía de la libertad individual; garantía que se da en un doble sentido: de un lado, mediante
reconocimiento expreso de libertades determinadas; de otro, mediante el principio de la legalidad de la Administración,
que no admite mas intervenciones en la libertad y la propiedad que las que se hallan legalmente permitidas. Este
principio se basa en la división de poderes y presupone que la Administración obra sobre la base de la ley y que el
legislador no dicta actos administrativos en forma de ley.
Ahora bien, no todo contacto entre Administración y administrados dará lugar a una relación jurídico administrativa,
sino que solo se ocasionara cuando dicha relación material sea regulada por el Derecho Administrativo, o sea, cuando la
Administración entre en aquellos contactos revestida de la Potencia o Poder Publico.
Los sujetos de la relación jurídico administrativa no están coordinados, sino que la Administración se enfrenta al
individuo con su Poder Soberano. Estas relaciones jurídicas entre el Estado y los individuos, están reguladas
exclusivamente por las normas del Derecho Administrativo, y por eso la relación imperante debe considerarse como una
relación jurídica administrativa. De todos los Poderes Públicos, es la Administración el único con el cual las personas se
hallan en contacto casi cotidianamente.
Nacimiento, Modificación y Extinción de las Relaciones Jurídico-Administrativas.
Las relaciones jurídico administrativas, en cuanto suponen un contacto entre Administración y administrados y un
condicionamiento jurídico, pueden tener un origen material o legal; esto es, que el punto de partida de las mismas sea la
propia vida de relación social o la norma jurídica que las imponga. También pueden derivar de un hecho antijurídico, que
pone, en movimiento la potestad sancionadora de la Administración.
Las modificaciones de las relaciones jurídicas administrativas son infrecuentes, en virtud de obvias razones ligadas a
la determinación que en las personas, contenido y tiempo, presentan las resoluciones atinentes al interés público. Sin
embargo, por vía de excepción aquellas se alteran subjetivamente: casos de cesión y de sucesión. Mas en toda hipótesis
y salvo que se trate de relaciones de carácter real, en que el vínculo personal surge a través de la cosa, su
transmisibilidad precisa de autorización administrativa.
En cambio es muy difícil la modificación objetiva, en virtud del intenso casualismo, correspondencia absoluta entre
motivos públicos y fines de la acción, de la actividad administrativa. Cada objeto de una relación jurídico administrativa
se liga en especie, y no in genere, con el fin de la misma, y de ahí la normal insustituibilidad de aquel. Incluso cuando el
objeto tiene valoración pecuniaria puede operar este principio, que solo desaparece en los casos en que el
cumplimiento de los deberes de una de las partes se traza alternativamente; pero esta no será una autentica
modificación sino una simple elección.
Los casos de mutación objetiva que pudieran considerarse más numerosos, esto es, los de ejecución forzada de un
determinado trabajo, que el obligado incumple y la Administración cumple a cargo de aquel, implican una sustitución de
relaciones legalmente previstas.
En cuanto a la extinción puede ser normal o anormal. La primera se producirá en todas las hipótesis en que la
relación, siendo determinada en el tiempo o en el contenido, alcanza la meta pretendida; esto es, se logra el
cumplimiento de los deberes que surgen de aquella. La extinción anormal será la que tenga por causa la desaparición o
deficiencia sobrevenida a cualquiera de los presupuestos necesarios para la existencia de la relación: desaparición de
uno o ambos sujetos, imposibilidad de la prestación, cesación del interés público o social prevalente o sea la causa.
La cesación voluntaria, renuncia, ha de estimarse como caso muy excepcional, a virtud de que es de Derecho Público
o necesario la esencia de la relación que nos ocupa, dado el fin superior al interés subjetivo que la caracteriza; pero es
posible la renuncia del administrado, en los casos en que el abandono de sus derechos no se contraponga al
cumplimiento de sus deberes, ni a las conveniencias colectivas que pueden constituir la causa de la relación.
Por lo tanto, los sujetos de la relación jurídico-administrativa, son, la Administración, con su personalidad jurídica y
actuando como Poder Político del Estado y los administrados (las personas individuales, naturales o jurídicas).
No obstante, seria erróneo deducir de aquí una tajante e irreductible oposición entre Administración y
administrados. En primer lugar, hay muchas ocasiones en que el administrado, sin dejar de serlo, obra para la
Administración en virtud de una colaboración espontanea (concesión, contratos administrativos) o bien impuesta.
En segundo lugar, incluso en la actividad estrictamente administrativa, es decir, directamente referible a la
Administración pública, aparece con relevancia jurídica la actividad del particular: de una parte, porque el acto
administrativo implique la exigencia de una determinada actividad del administrado; de otra, porque la voluntad del
particular cuenta a veces como presupuesto de validez o eficacia del propio acto administrativo (actos administrativos
que necesitan de coadyuvante).
Ahora bien, si la personalidad de la Administración y, en consecuencia, su idoneidad para ser sujeto de la relación
jurídico administrativa, exige la resolución de problemas de Derecho, no sucede lo propio con la del administrado, pues
la persona individual es sujeto natural del Derecho y, por tanto de tal relación.
Mas la situación de los administrados en la misma relación se ve en ocasiones cualificada por circunstancias
personales de variadísima gama, tanto en las relaciones generales como en las de tipo particular; así operan las de
nacionalidad, la edad, la enfermedad, la vecindad, etc.
Pero lo cierto es que, en el Derecho Administrativo, estas circunstancias no solo tienen repercusión en la materia de
la capacidad o incapacidad para constituir relaciones jurídicas con la Administración, respecto al orden general de las
funciones de esta; sino más particularmente como determinante de aptitud o ineptitud para la recepción de
prestaciones o cumplimiento de deberes específicos y de ingreso a la función pública. En otras palabras: en Derecho
Administrativo no existe una capacidad jurídica general, semejante a la de Derecho Civil, es preciso sujetarse en cada
caso a lo que dispongan las normas jurídicas respectivas
CAPITULO IX
LA TEORÍA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
29. Los Actos Jurídicos
Las funciones del Estado, consideradas con independencia del órgano que las realiza, se exteriorizan por medio de
actos de distinta naturaleza: unos que producen consecuencias jurídicas y otros que solo producen consecuencia de
hecho.
En efecto, el Estado al dictar leyes, dictar sentencias, dar órdenes administrativas, afecta el orden jurídico existente.
Cuando construye carreteras, transporta correspondencia, imparte enseñanza, presta asistencia médica, está realizando
simples actos materiales.
El acto jurídico es siempre una manifestación de voluntad de individuos, gobernantes o gobernados, en el ejercicio de
una facultad o poder legal y con el objeto de producir un efecto de derecho, es decir, crear o modificar el orden jurídico.
El acto jurídico se distingue del hecho jurídico y del acto material.
El hecho jurídico está constituido, o bien por un acontecimiento natural al que la ley vincula ciertos efectos de
derecho, como el nacimiento, la muerte, etc., o bien por un hecho en el que la voluntad humana interviene y en el que
el orden jurídico entra en movimiento, pero con la diferencia respecto del acto jurídico de que ese efecto de derecho no
constituye el objeto de la voluntad. Así por ejemplo, en el delito hay un hecho voluntario, pero la voluntad no persigue la
creación de una situación jurídica, a pesar de lo cual esta se origina al imponerse una pena al delincuente.
El acto material, por su parte, está constituido por hechos voluntarios que no trascienden al orden jurídico.
Así, el profesor de una escuela al dar su lección, el médico de la asistencia pública que cura un enfermo, no están
ejecutando ni un acto ni un hecho jurídico: están realizando una manifestación de inteligencia o una habilidad manual
que no trasciende al orden jurídico; están, por eso mismo, realizando un acto material.
Los Elementos del Acto Jurídico pueden reducirse a los siguientes:
 a) El motivo
b) La manifestación de la voluntad.
Elementos del acto jurídico
c) El efecto que produce
d) El fin.
a) El motivo viene a ser el antecedente que provoca el acto;
b) La manifestación de voluntad, que está constituida por el acto material que la exterioriza y que puede revestir
muy diversas formas;
c) El efecto que produce, o sea, la afectación del orden jurídico, y que viene a ser el objeto inmediato de la voluntad;
d) El fin, o sea el resultado que persigue como consecuencia del efecto jurídico. Viene a ser el objeto mediato de la
voluntad.
Se ha hecho en la doctrina una doble clasificación de los actos jurídicos: la que se basa sobre el efecto jurídico del
acto y la que se funda en las modalidades que reviste la manifestación de la voluntad.
Hemos dicho que el efecto que producen los actos jurídicos es crear o modificar el orden jurídico. Es necesario,
entonces, precisar en qué consiste el orden jurídico.
El orden jurídico está constituido por el conjunto de situaciones también de carácter jurídico, que existen en un
momento dado y en un medio social determinado.
Las situaciones jurídicas, a su vez, están constituidas por un conjunto de derechos y obligaciones. Pueden estar
constituidas por facultades y deberes que se aplican indistintamente a todos los individuos que se encuentran en
igualdad de condiciones, o bien por derechos y obligaciones, que solo se aplican a un individuo determinado. Así, por
ejemplo, la situación jurídica de propietario es la misma, independientemente de quien sea el dueño de una cosa. Los
derechos y obligaciones que tiene un propietario no varían de persona a persona. La situación jurídica del empleado
público no se altera variando la persona encargada del empleo. Por el contrario, la situación jurídica en que se encuentra
el sentenciado por violación a una ley penal, es diversa para cada individuo. Las obligaciones y derechos que nacen de
un contrato, se concretan en cada caso, en cuanto a extensión y contenido, a determinadas personas.
De esta manera, las situaciones jurídicas se pueden separar en dos grupos: Situaciones Jurídicas Generales y
Situaciones Jurídicas Individuales.
A- Los caracteres de las Situaciones Jurídicas Generales, son los siguientes:
1. En primer término, la situación jurídica general es, por su naturaleza misma, abstracta e impersonal; es decir, que
al ser creada se refiere a un numero indeterminado e indeterminable de casos. Su carácter abstracto impide que se le
confunda con la situación que crea un acto en el que, aunque dirigido a una pluralidad de personas, pueden ser
determinadas todas estas.
2. La situación jurídica general es permanente. Esto quiere decir que el ejercicio de los derechos y el cumplimiento
de las obligaciones en que dicha situación consiste, no la hacen desaparecer, no la extinguen. Así, la situación jurídica del
ciudadano, con su derecho de voto, no se agota por la circunstancia de que este se ejercite en una elección
determinada. Por razón del mismo acto que crea esa situación jurídica, el ciudadano puede volver a votar en elecciones
posteriores.
3. En tercer lugar, la situación jurídica general es esencialmente modificable por la ley o reglamento. Ningún
individuo puede alegar que el conjunto de facultades derivadas que crea la situación jurídica general constituya un
derecho irrevocable.
B- Los caracteres de las Situaciones Individuales, son los siguientes:
1) En primer término, la situación jurídica individual, es personal y concreta; los derechos y obligaciones que la
constituyen, solo existen para una persona determinada, con una extensión y contenido que varían de caso a caso. El
acto típico creador de situaciones jurídicas individuales, es el contrato. Los derechos y obligaciones que engendra no
son aplicables a un número indeterminado e indeterminable de personas, sino exclusivamente a los contratantes. El
contenido y la extensión de los derechos y obligaciones se determinan concretamente por la voluntad de las partes.
2) En segundo lugar, y en oposición al carácter de permanencia que tiene la situación jurídica general, la individual es
temporal, es decir, que se extingue por el ejercicio de los derechos que otorga o por el cumplimiento de las obligaciones
que impone. Así la situación jurídica que se origina a consecuencia de un contrato, concluye cuando ambas partes han
cumplido con las obligaciones que por virtud de el hubieren contraído.
3. De la misma manera que la situación jurídica general es modificable en cualquier tiempo por un acto de la misma
naturaleza del que la ha creado; la situación jurídica individual no puede ser alterada o extinguida por un acto creador
de situaciones jurídicas generales. Por esta razón, los derechos y obligaciones de carácter individual nacidos a
consecuencia de un contrato, no pueden ser modificados por una ley.
 Para darse una idea del alcance que tiene este ultimo carácter de las situaciones jurídicas individuales, es preciso
tener en consideración que hay actos creadores de esas situaciones que, al mismo tiempo, son condición para que se
apliquen, en un caso determinado, normas que crean situaciones jurídicas generales; por ejemplo, el contrato de
trabajo, en el que la situación individual se fija por las partes, solo respecto de algunos puntos, como son: objeto del
trabajo, lugar en que ha de prestarse el mismo; pero en el que los demás, como son la duración diaria del trabajo, los
descansos, responsabilidades, etc., se fijan imperativamente por la ley, siendo nulas las renuncias o modificaciones que
las partes convengan.
También puede citarse como ejemplo un contrato de arrendamiento, en el que el derecho de exigir la devolución de
la cosa arrendada, el pago del canon estipulado, constituyen facultades para el arrendador, cada una de las cuales se
analiza en una situación jurídica individual; pero además de ellas hay ciertas facultades para el mismo arrendador, como
son: el derecho de demandar al arrendatario, en caso de incumplimiento, en una vía procesal determinada, y el de
retener bienes del deudor: derechos estos que no nacen del contrato, sino que provienen de la ley y que, por lo mismo,
constituyen situaciones jurídicas generales.
Lo anteriormente expuesto demuestra que en cada caso hay necesidad de examinar la naturaleza de las diversas
situaciones que se originan a consecuencia de un acto jurídico, para poder determinar la clase del acto que puede
variarlas o extinguirlas.
En los ejemplos expuestos, la ley no podrá variar el objeto del trabajo, el lugar en que se ha de prestar; el derecho del
arrendador de exigir la devolución de la cosa o el derecho al cobro del canon estipulado; pero si podrán modificarse por
disposiciones legales posteriores los derechos de los contratantes respecto a la duración de la jornada de trabajo, a los
descansos, a las responsabilidades, a la vía o forma de juicio que haya de seguirse, porque en todos estos casos no hay
ataque a los derechos que pueden considerarse como formando parte del patrimonio de los intervinientes.
Determinados los caracteres del orden jurídico y de las situaciones que lo integran, es ya posible pasar al estudio de
la clasificación de los actos jurídicos por razón del efecto que producen. Desde este punto de vista, la doctrina ha
clasificado a los actos jurídicos en las siguientes categorías:
a) Actos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica general. El tipo de esta categoría de actos es la ley.
b) Actos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica individual. El ejemplo típico de esta categoría de
actos es el contrato. En el Derecho Publico tenemos que el acto del Poder Público que fija la responsabilidad fiscal de un
contribuyente, o el que aplica una sanción por infracción de la ley, constituyen actos creadores de situaciones jurídicas
individuales.
c) Actos que confieren a un individuo una situación jurídica general, un status. El efecto de estos actos es el de
condicionar la aplicación de una situación jurídica general a un caso particular. Esos actos necesarios para que una
situación jurídica general se aplique a un caso individual, se designan con el nombre de "actos condición", significándose
con esta expresión que el acto condiciona la aplicación de la norma general.
Así, por ejemplo, la situación de hijo adoptivo o de casado, no se aplica de pleno derecho a todos los individuos, se
requiere, para el primer caso, el acto de adopción, y para el segundo, el acto del matrimonio.
De igual manera, la situación jurídica de Presidente de la República, o de Ministro de Estado no se aplica
indistintamente a todos los individuos, sino que es necesario el acto de elección o de nombramiento, respectivamente,
para que pueda tener lugar esa aplicación.
d) Actos que hacen constar una situación jurídica general, una situación jurídica individual o un hecho. Estos son los
actos jurisdiccionales o judiciales.
Dice Jeze, que el acto jurisdiccional "es la manifestación de voluntad, en ejercicio de un poder legal, que tiene por
objeto comprobar (constatar) una situación jurídica (general o individual), o hechos; con fuerza de verdad legal (cosa
juzgada)".
De la clasificación anterior se desprende que los actos jurídicos pueden ser de las clases siguientes: 1.- Actos
legislativos o reglamentarios. 2.- Actos creadores de situaciones jurídicas individuales, ya sean estos unilaterales o
contractuales. 3.- Actos-condición, por medio de los cuales se aplica a una persona una situación jurídica preexistente,
en status legal. 4.- Actos jurisdiccionales o judiciales.
La características fundamentales de los actos jurídicos son dos, primera: todo acto jurídico es siempre una
manifestación de voluntad; segunda: todo acto jurídico constituye el ejercicio de una facultad o poder legal.
En efecto, todo acto jurídico es siempre una manifestación de voluntad, en todos ellos: ley, reglamento, contrato,
acto unilateral creador de obligaciones individuales, nombramiento o separación de funcionarios, elección, decisión
judicial, etc., encontramos una manifestación de voluntad. Por otra parte el acto jurídico supone un poder o facultad
legal para poder realizarlo; en todo contrato se supone que ambas partes gozan de facultad legal para poder celebrarlo;
un individuo que no ha sido nombrado o electo funcionario o que ha sido destituido del cargo, no tiene el poder legal
que se denomina competencia, por lo tanto las manifestaciones de su voluntad no constituyen el ejercicio de un poder
legal.
Cuando un acto jurídico carece de alguna de sus características fundamentales se dice de él que es inexistente, si
existe la manifestación de voluntad y el poder legal pero expresada o ejercido irregularmente, el acto existe pero se dice
que es irregular.
La clasificación anterior de los actos jurídicos se basa en razón del efecto que producen. Ahora pasaremos a la
clasificación de los actos jurídicos de acuerdo, no al efecto que producen, sino de acuerdo con las modalidades que en
ellos puede adoptar la manifestación de la voluntad.
Puede un acto jurídico constituirse por la manifestación de una sola voluntad o requerir para ello el concurso de
varias. En el primer caso, se tiene el acto jurídico unilateral; en el segundo, el acto jurídico plurilateral.
Afirma Gabino Fraga que contra lo que se sostuvo durante mucho tiempo por la doctrina del Derecho Civil, la
doctrina del Derecho Público, que ha concluido por influir a aquella, sostiene que no siempre que hay concurso de
voluntades produciendo efectos jurídicos, existe el contrato.
Se ha observado que el concurso de voluntades de la Cámara o Cámaras que componen el Poder Legislativo y la del
Ejecutivo, en sus funciones constitucionales, no da lugar a un contrato, sino a otro acto jurídico: la ley; que el voto
acorde de los magistrados de un tribunal colegiado en un asunto de su competencia, es un acuerdo de voluntades que
no forma un contrato, sino un acto jurídico diferente: la resolución judicial; que el nombramiento de un funcionario
público no constituye tampoco un contrato, sino un acto administrativo de naturaleza especial.
Ha sido, por lo mismo, indispensable admitir varias categorías de actos plurilaterales y fijar los elementos que los
caracterizan distinguiéndolos del acto contractual, que solo forma una especie dentro del género de estos actos
plurilaterales:
a) Puede suceder que las diversas voluntades que concurran tengan una situación igual, una enfrente de la otra; pero
que el objeto y finalidad de cada una de ellas sea diferente. En este caso, las manifestaciones de voluntad se encuentran
en una reciproca interdependencia y sus autores tienen, uno enfrente del otro, una situación personal que les da a cada
uno de ellos el carácter de parte. El acto a que nos venimos refiriendo es el acto contractual.
Así, tomando por ejemplo el contrato de venta, encontramos que la manifestación de voluntad del vendedor tiene
por objeto crear la obligación de transmitir la propiedad, y por finalidad la obtención del precio que el comprador se
obliga a pagarle y, recíprocamente, la manifestación de voluntad de dicho comprador tiene por objeto obligarse a pagar
el precio y por fin adquirir la propiedad de la cosa.
Se ve en este ejemplo, que puede repetirse para los demás contratos, como las voluntades que concurren se ligan
indisolublemente, condicionándose en forma reciproca, y como sus autores tienen situación contraria, pero en estrecha
y mutua dependencia.
b) Puede presentarse otro caso en el que las voluntades que concurran a la formación del acto tengan el mismo
objeto y la misma finalidad. Entonces en vez de voluntades contrarias que recíprocamente se condicionen, se
encuentran varias voluntades paralelas, persiguiendo un mismo resultado. Sus autores no tienen una situación de partes
como en el acto contractual, unos enfrente de otros; entre ellos existe un vínculo de colaboración.
El acto que en ese caso se produce es claramente diverso del acto contractual. La doctrina le ha llamado acto
colectivo o acto complejo. Como ejemplo podemos poner la sentencia, dictada por un tribunal colegiado de justicia.
c) Puede presentarse un tercer caso en que, concurriendo varias voluntades, tangan el mismo objeto, lo cual
asemejaría el acto a un acto colectivo; pero que tiene cada una de ellas, o cada grupo de ellas, finalidades diferentes, lo
cual sería motivo para asemejarlo al contrato
Este tercer caso se considera, por algunos autores, como siendo en realidad una forma del acto complejo o colectivo,
porque se estima que un mismo objeto de la voluntad puede satisfacer múltiples y diversos intereses.
Sin embargo, se ha sostenido que esta forma a que nos venimos refiriendo debe considerarse como tipo especial del
acto plurilateral, habiéndose llamado en la doctrina "acto-unión". En efecto, se indica que en él las voluntades
concurrentes no son independientes como en el acto colectivo, sino que ellas están ligadas entre sí de manera que dan
lugar a una convención; pero sin que esta llegue a formar un contrato, puesto que el efecto jurídico que se produce, y
que es otro elemento que viene a caracterizar a este, no es crear una situación jurídica individual.
Así, el acto de matrimonio implica la concurrencia de dos voluntades que se convencionan, lo cual haría pensar en
calificarlo como un contrato, si no fuera porque esas voluntades no son las que determinan la situación jurídica de los
cónyuges, pues esta se encuentra de antemano determinada por la ley. De manera que el acto del matrimonio no es
sino la condición de aplicación del estado de casados a los que concurren con su voluntad a formarlo.
 CAPITULO X
EL ACTO ADMINISTRATIVO
30. El Acto Administrativo. El acto administrativo es un acto jurídico, cuyas características principales son: es una
manifestación o declaración de voluntad, unilateral, potestativa y ejecutoria, que tiene por objeto crear, reconocer,
modificar o extinguir una situación jurídica individual.
El acto administrativo es una declaración unilateral porque solo interviene la Administración y solo ella puede
producirlo. Por eso no comprende las regulaciones de Derecho Público en que intervienen varias partes o voluntades. (El
contrato de Derecho Público no es un acto administrativo).
Decimos que es potestativo, porque emana de la Administración, actuando como Poder Político. Y afirmase que es
ejecutorio, porque no necesita la intervención de otro órgano del Estado para que se realice. La Administración tiene
facultad para declararlo y ejecutarlo.
Finalmente el acto administrativo se dirige a un caso particular, concreto, determinado en su contenido y no
necesariamente en su destinación, al cual regula o da forma, por lo tanto el acto administrativo no contiene reglas
generales; el establecimiento de normas jurídicas generales y abstractas, aunque emanen de la Administración, no
constituyen actos administrativos.
Es requisito básico del acto administrativo el que debe estar fundado en la ley, de lo contrario conduce a la
arbitrariedad y al abuso.
Forsthoff, al explicar las características generales del acto administrativo, dice: "Son absolutamente recusables todos
los intentos de integrar el acto administrativo en el de voluntad, tal como en Derecho Privado se utiliza para construir
el concepto de negocio jurídico. En Derecho Civil, una declaración de voluntad constituye negocio jurídico cuando se
dirige a un resultado jurídico y para que este se produzca es esencial el haberlo querido previamente. Lo que ha hecho
posible la aplicación de este concepto al obrar soberano de la Administración ha sido la idea de que el acto
administrativo funda, modifica o suprime una relación jurídica existente entre la autoridad administrativa y la parte
interesada. El acto administrativo no implica relaciones jurídicas entre la Administración y el particular, comparables a
las del Derecho Civil. Pues incluso en el caso en el que se produce con la participación del interesado, constituye una
emanación unilateral del poder soberano y no otra cosa.
Salta a la vista, y se ha señalado ya muchas veces, la distinción fundamental que existe entre el acto administrativo
así comprendido y el negocio obligatorio del Derecho Privado: el acto administrativo, en cuanto contiene obligaciones,
obliga -por regla general en todo caso- a aquellos a quienes va dirigido. La facultad de obligar a otros, de poner en juego
un poder superior y coactivo, constituye la esencia del acto administrativo.
La declaración de voluntad del Derecho Privado solo puede fundar obligaciones para los propios declarantes.
También esto pertenece a su esencia, pues es la derivación del principio fundamental y básico del ordenamiento jurídico
Privado según el cual a nadie les es concedido un poder de voluntad sobre los restantes sujetos de Derecho. Por tanto, si
se quiere descubrir en el acto administrativo un momento voluntario, este no tiene nada de común con la voluntad del
negocio de Derecho Civil.
De ningún modo abe considerar el acto administrativo como expresión de la voluntad psíquica del funcionario del
que emana, aun prescindiendo de que esta concepción tendría que fracasar ante el hecho de las decisiones colegiales,
una nueva consideración viene a refutarla: es válido y correcto, si es legal y objetivamente justo, el acto administrativo
realizado por un funcionario enfermo mental. Aquí se manifiesta en forma nueva la distinción fundamental entre la
declaración de voluntad del Derecho Civil y el acto administrativo; este no ha de juzgarse por la situación psicológica del
funcionario del que emana, sino exclusivamente con arreglo del sentido objetivo del obrar administrativo. La voluntad
en el acto administrativo es voluntad de ejercer un poder. El acto administrativo y el negocio jurídico se excluyen.
Actos administrativos que necesitan de coadyuvante.
Dijimos anteriormente que una de las características fundamentales del acto administrativo es el ser unilateral, que
en su creación solo interviene la Administración y solo ella puede producirlo, sin embargo en numerosas leyes se
prescribe, en relación con determinados actos administrativos, que estos no pueden tener lugar sin previa solicitud del
destinatario del acto. Como ejemplo tenemos el otorgamiento de un titulo (medico, abogado, etc.), el otorgamiento de
la nacionalidad nicaragüense a un extranjero, el otorgamiento de una patente, etc. Se rompe en estos casos el principio
de la unilateralidad de los actos administrativos?
Tanto la teoría como la práctica se han ocupado de los actos administrativos necesitados de coadyuvante,
especialmente de aquellos actos administrativos que dan lugar al nacimiento no solo de derechos sino de obligaciones,
como la nacionalización, el ingreso a la Administración pública que da lugar al nacimiento de la relación de funcionario o
empleado, en ambos casos recaen obligaciones sobre los destinatarios del acto. Durante mucho tiempo se pensó que la
cooperación entre la voluntad individual y la Administración daba origen a un contrato, esta tesis fue sostenida
especialmente para fundamentar la relación de empleo público.
Aunque en estos casos el destinatario del acto participa con su voluntad en el nacimiento del acto, su cooperación
consiste en que por medio de la manifestación de su voluntad; se pone en movimiento la actividad de la Administración
cuyo término es el acto administrativo, pero este continúa siendo unilateral.
El acto administrativo es potestativo, pero el hecho de que algunos necesiten de coadyuvante se debe a la
estructura del Estado de Derecho, basado en la división de poderes. Con arreglo a los principios del Estado de Derecho,
las intervenciones en la libertad y la propiedad necesitan fundamentalmente una base legal. La nacionalidad que se
otorga a un extranjero, la designación de funcionario significan intervenciones en la libertad personal, puesto que
imponen obligaciones y ninguna ley establece, normalmente, el deber de convertirse en funcionario o de dejarse
conceder la nacionalidad. Por consiguiente, para que estas situaciones jurídicas quedasen de acuerdo con los principios
del Estado de Derecho, era menester que existiera el asentimiento del interesado en la limitación de su libertad
personal. La petición del interesado expresa este consentimiento, o sea, la sumisión a la relación de poder puesta en
obra por el acto administrativo.
En este tipo de actos la cooperación del interesado es tan importante como el mismo obrar de la Administración. Si
en los actos administrativos necesitados de coadyuvante falta la cooperación del interesado, se produce la nulidad
cuando el obrar administrativo en el respectivo dominio se hace depender, en principio, de dicha cooperación. Esto es
aplicable sobre todo a los permisos, licencias, autorizaciones, concesiones, otorgamiento de nacionalidad, etc. La
nulidad corresponde al especial valor que el ordenamiento jurídico atribuye en estos casos a la solicitud.
Otra cosa ocurre cuando las autoridades administrativas siguen, en su actuación principalmente su propia iniciativa y
solo en especiales circunstancias se exige la cooperación del destinatario. En estos casos, lo único que acarrea la falta de
solicitud previa es la impugnación del acto.
Actos administrativos materiales. La función administrativa también Se exterioriza por medio de actos materiales,
pues dicha actividad es a la vez jurídica y practica. Estos actos materiales son considerados también como actos
administrativos, de modo que existen actos jurídicos administrativos y actos administrativos materiales (la construcción
de una carrera, el transporte de la correspondencia, el médico de la asistencia pública que cura un enfermo, etc.). Por lo
tanto el acto material se caracteriza porque no trasciende al orden jurídico, no lo afecta.
En algunos casos, esos actos materiales tienen especial interés jurídico por la circunstancia de que constituyen
antecedentes que condicionan la validez de un acto jurídico, como, por ejemplo, los estudios técnicos, la formación de
proyectos, la recopilación de datos para formar idea sobre las consecuencias económicas de un proyecto, o bien los que
se requieren como necesarios para la declaración de utilidad pública de una expropiación.
En otros casos, el acto material constituye el medio para la ejecución del acto jurídico administrativo, en cuyo caso
también interesa al derecho, porque solo puede ser realizado por funcionarios competentes y dentro de los limites que
la ley señala, de tal manera que la inobservancia de las formalidades legales, importa, no la nulidad del acto, porque no
se puede nulificar un acto material, pero si una restitución o una causa de responsabilidad de los respectivos
funcionarios, por ejemplo, el Municipio decreta una sanción, está realizando un acto jurídico administrativo. Las
operaciones que efectúan sus agentes para aplicar la sanción decretada son actos materiales. Otros ejemplos de actos
administrativos materiales: destrucción de alimentos en mal estado de conservación, medidas para proteger la salud
pública, como vacunas y curas obligatorias, allanamiento del hogar de conformidad con la ley, etc.
Circunstancias Accesorias de los Actos Administrativos.
Al contenido esencial de los actos administrativos pueden agregárseles incorporárseles algunas circunstancias o
modalidades especiales, entre ellas tenemos las siguientes: condición, modo, término y caducidad.
Condición. Lo mismo que en Derecho Civil, la condición consiste en que la eficacia jurídica del acto depende de un
suceso futuro e incierto. La condición puede ser de naturaleza suspensiva o resolutoria. La condición va unida del modo
más estrecho con el contenido principal del acto administrativo, cuyo destino jurídico depende de la condición.
Modo. La Administración puede imponer coactivamente al destinatario de un acto administrativo una carga especial,
a esta circunstancia se le llama modo o carga modal. Por lo tanto el modo está constituido por una orden potestativa y
coactiva dictada por la Administración. El destino jurídico del acto administrativo no depende pura y simplemente del
modo porque este se agrega independientemente al contenido principal del acto administrativo, en cambio la condición
si está ligada directamente al contenido principal del acto, cuya vida jurídica depende de la condición.
Un acto administrativo sujeto a una carga modal surte efectos inmediatamente, entra en vigor desde que se dicta el
acto, en caso de incumplimiento de la carga modal, esta se impone coactivamente. En cambio un acto administrativo
sujeto a una condición suspensiva no entra en vigor hasta que se cumpla la condición. La Oficina Nacional de Urbanismo
autoriza una instalación industrial siempre que el propietario de un predio vecino conceda permiso para derivar por su
finca las aguas residuales, tratase en este caso de una condición suspensiva. Si dicha Oficina concede permiso al dueño
de un restaurante para abrir en el mismo un establecimiento de bebidas, pero le impone la obligación de subsanar
determinados defectos del local, se trata en este caso de una carga modal, de un modo.
Termino. El arto administrativo puede dictarse para que surta sus efectos durante un tiempo determinado; llegado el
cual se extingue. Decimos entonces que este acto está sujeto a un término o plazo.
Caducidad. El concepto de caducidad no ha podido ser claramente determinado en forma que evite ciertas
confusiones con otras figuras jurídicas, tales como la prescripción. En términos generales puede decirse que la caducidad
existe siempre que la ley o la voluntad prefijan un plazo para el ejercicio de un derecho y se deja pasar dicho plazo sin
realizar los actos necesarios para dar vida y hacer subsistir ese derecho.
En la prescripción, el derecho existe, y por una actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se renuncia o
que ya está satisfecho, la ley lo declara extinguido. En la caducidad, el derecho mismo no se origina porque no se ejecuta
el acto previsto. Por ejemplo, el ordinal a) del Arto. 81., de la Ley General sobre Explotación de las Riquezas Naturales
dice: "Serán obligaciones de los concesionarios... a) Iniciar trabajos de exploración o de explotación según fuere el caso,
a más tardar dentro de los primeros seis meses de vigencia de la concesión y una vez iniciados dichos trabajos no
interrumpirlos por un periodo de seis meses consecutivos, salvo casos fortuitos o de fuerza mayor.", y el Arto. 121 de
dicha ley dispone: "Serán causales de caducidad de una licencia o de una concesión: a) El incumplimiento de las
obligaciones contenidas en el ordinal a) del Arto. 81".
CAPITULO XI
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
31. Elementos del Acto Administrativos. La doctrina se ha planteado la cuestión de determinar los elementos del
acto jurídico administrativo, sobre el particular puede decirse que existe acuerdo doctrinal, si bien muchas de las
discrepancias son solo aparentes por entrañar una mera cuestión de terminología.
1- El sujeto
2- La voluntad
3- El objeto
Elementos del Acto Administrativo 4- El motivo
5- El fin
6- La forma
Estudiaremos cada uno de ellos:
El Sujeto. El sujeto del acto administrativo es el órgano de la Administración que lo realiza. El ser órgano otorga
aptitud jurídica para actuar en nombre e interés de la administración, es decir, para obrar administrativamente; más
esta posibilidad de actuar, en cada caso concreto depende de la aptitud especifica a cada órgano otorgada, es decir la
competencia, para poder actuar legalmente el órgano debe de ser competente.
De la misma manera que los actos jurídicos de la vida civil requieren una capacidad especial para ser realizados, así,
tratándose de los actos del Poder Público, es necesaria la competencia del órgano que los ejecuta. La competencia en
Derecho Administrativo tiene una significación idéntica a la capacidad en Derecho Privado.
No obstante este igual significado entre competencia y capacidad existe entre ellas substanciales diferencias.
Los caracteres propios de la competencia son los siguientes:
1- Requiere siempre un texto expreso de la ley para que pueda existir.
En el Derecho Privado la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, en el Derecho Administrativo rige el
principio inverso: la competencia debe justificarse expresamente en cada caso.
El régimen de derecho de los Estados modernos y el principio de la legalidad exigen que todos los actos del Estado
sean realizados dentro de normas legales. Dentro de la actuación de los órganos administrativos se pueden realizar una
gran cantidad de actos que afectan intereses particulares, los cuales deben ser protegidos contra la arbitrariedad, la
trascendencia de esta característica de la competencia, es que constituye una garantía contra posibles arbitrariedades,
al exigir que solamente la ley es la que puede autorizar la actuación del Poder Público.
2-El ejercicio de la competencia es obligatorio.
En el Derecho Privado el ejercicio de la capacidad queda al arbitrio de la persona, en cambio en el Derecho
Administrativo el ejercicio de la competencia es obligatorio para el órgano respectivo. La explicación de esta
característica es, que la capacidad se da en interés de la persona a quien se le deja la libertad de decidir si le conviene o
no ejercitar su capacidad; en cambio la competencia se otorga para que los órganos puedan cumplir con las atribuciones
que el Estado les tiene encomendadas, con el objeto de dar satisfacción a las necesidades colectivas.
De modo que siempre que estas lo exigen, los órganos del Estado deben hacer uso de su competencia. Los órganos
del Estado no tienen derechos, tienen señaladas atribuciones, cuyo ejercicio es indispensable ejercer en beneficio del
interés común.
En el caso de que un órgano goce de facultad discrecional, es decir que goce de cierta libertad de apreciación
respecto a la oportunidad del ejercicio de su competencia, esta libertad de apreciación queda siempre subordinada a la
obligación de atender debidamente los intereses públicos o bien la eficacia de los servicios que preste la Administración.
3- La competencia generalmente se encuentra fragmentada entre diversos órganos. Esto quiere decir que
frecuentemente para la realización de un acto administrativo la ley dispone la intervención de varios órganos.
Constituye una garantía, para el buen funcionamiento de la Administración, la intervención de diversos órganos, que
reciproca y mutuamente se controlan y que evitan que el interés particular de alguno de los titulares de esos órganos
pueda ser el motivo para una actuación que afecte derechos de los particulares.
4- La competencia no se puede renunciar, ni ser objeto de pactos que comprometan su ejercicio.
La competencia no es un bien que este dentro del comercio, por lo tanto no puede ser objeto de contrato y como ya
sabemos que su ejercicio es obligatorio, el órgano competente tiene forzosamente que ejercitarla en todos los casos en
que lo requiera el interés público. En el Derecho Civil, el particular puede, por virtud de un contrato, aportar
restricciones al ejercicio de sus actividades, en cambio tratándose de la competencia en el Derecho Público no se puede
hacer lo mismo. La competencia es irrenunciable, no puede ser objeto de contratación y su ejercicio es obligatorio.
5. La competencia es constitutiva del órgano y no un derecho del titular del propio órgano.
La competencia la asigna la ley al órgano correspondiente y no a la persona natural, titular del órgano, la cual es o
puede ser esencialmente transitoria. Por lo tanto, el titular del órgano no puede delegar ni disponer de la competencia,
sino que debe limitarse a su ejercicio en los términos que la ley lo disponga.
La Voluntad. Como acto jurídico, el acto administrativo debe de estar formado por una voluntad libremente
manifestada. Todo acto administrativo se forma con una conducta voluntaria sin vicio de ninguna naturaleza, por ello es
elemento del mismo la manifestación de voluntad. La voluntad generadora del acto requiere el no estar viciada por
error, dolo o violencia.
El error consiste en la discordancia entre el acto y la realidad. El dolo en cualquier maquinación para producir un acto
contrario a las disposiciones legales. La violencia en la coacción física o moral.
Hay casos en los cuales, aun cuando la voluntad de la Administración no se exprese en ninguna forma, se presupone
su existencia. En este caso nos encontramos frente al problema que tanto ha preocupado a la doctrina sobre el silencio
de la Administración.
El Silencio de la Administración. Los órganos de la Administración tienen el deber de resolver las cuestiones que se
les plantean, pero puede suceder que demoren o bien que omitan la decisión, ya sea por negligencia, intencionalmente
o de mala fe, no obstante que los interesados reiteren sus peticiones en forma verbal o escrita.
El silencio consiste en una abstención de la autoridad administrativa para dictar un acto previsto por la ley y tiene
como nota esencial su ambigüedad, que no autoriza a pensar que dicha autoridad ha adoptado ni una actitud afirmativa
ni una negativa. Independiente de la responsabilidad de los funcionarios, tiene que existir alguna solución dentro de la
doctrina administrativa para resolver esta situación.
Para precisar los casos en los cuales el silencio produce efectos jurídicos, se ha separado la hipótesis en que la
autoridad está facultada para actuar o no actuar, según su discreción , de aquella en que el ejercicio de la función
constituye una obligación jurídica, y se dice que, mientras que en el primer caso no puede darse la figura del silencio con
trascendencia jurídica, porque la abstención es el ejercicio de la facultad conferida por la ley de no usar el poder, en el
segundo el silencio si es particularmente importante por sus consecuencias, puesto que constituye la falta de
cumplimiento de una obligación jurídica que, de existir frente al derecho de un particular, requiere una solución
satisfactoria.
En efecto, la situación del particular que ha formulado una solicitud para que se dicte en su favor un acto
administrativo, el que ha interpuesto un recurso administrativo contra un acto que lo afecta, quedaría al arbitrio de las
autoridades si estas se abstuviesen de resolver las instancias que les fueren dirigidas, pues como el particular no puede
recurrir administrativa o judicialmente mientras no haya un acto que niegue expresamente lo solicitado, prolongando la
abstención, se nulificarían prácticamente los derechos que las leyes otorgan.
Para evitar ese resultado la doctrina se ha inclinado preponderantemente a la solución de que si, en el termino
señalado en la ley, la Administración permanece en silencio, debe, a falta de disposición expresa, presumir que hay una
resolución negativa y se ha considerado que esta es la única solución razonable, puesto que con ella queda a salvo el
principio de que solo la Administración administra, de tal manera que no viniendo el acto positivo solo resta interpretar
el silencio como una negativa. De otra manera tendría que ser el particular o los Tribunales los que sustituyeran a la
Administración, presumiendo una resolución favorable, con la consecuencia de que el particular subordinaría a sus
intereses privados los intereses públicos, o que los Tribunales se convertirían en administradores con violación
flagrante del principio de separación de Poderes.
Por esta razón no se le puede dar al silencio un significado positivo, porque la voluntad de la Administración seria
sustituida por la del particular. La inactividad del órgano público convertiría la opinión más absurda del particular, en
acto administrativo. La Administración dejaría de ser obra de administradores para transformarse en labor, de
administrados. Por ello se le da un valor negativo al llamado silencio administrativo.
El silencio de la Administración no puede considerarse como acto administrativo, ni siquiera como un acto tácito, ya
que parece, por una parte, que el callar, en sí mismo, a diferencia de omitir algo, jamás puede constituir un medio para
alcanzar la satisfacción de un interés público (finalidad que persigue la actividad de la Administración). Por otra parte,
nunca el silencio, aunque sea el objeto de una determinación de la voluntad (es decir, aunque la Administración calle
voluntariamente), puede constituir una manifestación suficiente de la voluntad de la administración.
Por el contrario, en determinados casos, es la propia ley la que da al silencio de la Administración, como presunción
absoluta, el significado de un asentimiento o de una denegación. Por lo tanto, en estos casos se trata de una presunción
legal (juris et de jure), se supone que, si la Administración deja transcurrir un plazo sin que la cuestión planteada
hubiera sido resuelta, se entiende como si existiera la decisión previa para poderla impugnar.
El silencio administrativo en la doctrina jurídica y, en su caso, por disposición de la ley, crea una ficción legal. El
silencio administrativo no es un acto administrativo, sino una presunción legal.
El silencio no resuelve ningún problema de interpretación de la voluntad de la Administración pública, ya que
precisamente hay ausencia de esa voluntad, tan solo es una ficción legal de efectos jurídicos dados a la inactividad
administrativa, frente a una pretensión. El silencio es la inercia de un sujeto y, por lo tanto, está eliminada toda forma de
actividad externa del mismo. Esta actitud se entiende como una actitud de carácter negativo (salvo disposición expresa
de la ley en sentido contrario) y de ninguna manera podrá concebirse como un acto negativo. Lo que existe es una
presunción por parte del legislador que sustituye la manifestación de la voluntad de la administración.
Nuestro sistema legal se ha limitado, salvo algunas excepciones, a establecer como una garantía individual la
obligación de las autoridades a resolver las peticiones o reclamaciones que les hagan los particulares y a comunicarles lo
resuelto. "Toda persona tiene derecho a dirigir por escrito peticiones o reclamaciones a los Poderes Públicos y a las
autoridades. Estos están obligados a resolver las peticiones o reclamaciones y a comunicar lo resuelto." (Arto. 52 Cn.)
Pero nuestra ley no señala un plazo a las autoridades, como sucede en otras legislaciones, para resolver las peticiones
que le hagan los particulares. De esta manera el silencio prolongado de la Administración no tiene más que un remedio
directo: el juicio de amparo, lo cual significa que hasta después de la tramitación del juicio correspondiente, el cual
puede demorarse algún tiempo, el particular, podrá en ejecución del fallo presionar a la autoridad para que dicte su
resolución, por lo que prácticamente se deja al particular en una situación poco satisfactoria.
El Objeto. El objeto se identifica con el contenido del acto, es en lo que consiste la declaración administrativa, indica
la sustancia del acto administrativo y sirve para distinguir un acto de otro: multa, concesión, expropiación, etc.
El objeto viene a ser la relación jurídica que crea el contenido del acto, en forma tal que objeto y contenido aparecen
identificados. Es el resultado práctico que el órgano se propone conseguir a través de su actuación voluntaria. Por lo
tanto el objeto es la cosa, la actividad, la relación, aquello de que se ocupa y para que dispone jurídicamente, lo que
resulta de su contenido. Todo aquello que puede formar objeto de relaciones de Derecho Público puede serlo de los
actos administrativos. En cuanto al contenido consiste en aquello que la administración pública entiende disponer,
ordenar, permitir, certificar, etc. Varía el contenido según la categoría a que el acto pertenece.
El objeto del acto debe ser determinado o determinable, posible y licito. La licitud supone no solo que, el objeto no
esté prohibido por la ley, sino que además este expresamente autorizado por ella, salvo el caso de que la propia ley
otorgue facultad discrecional a la autoridad administrativa para elegir y determinar el objeto del acto. Pero aun en este
último caso la licitud del objeto deberá calificarse de acuerdo con estas tres características:
a) que no infrinja las normas jurídicas,
b) que no contrarié ni perturbe el servicio público y,
c) que no sea incongruente con la función administrativa.
 El motivo. El motivo del acto es el antecedente que lo provoca. Debe existir siempre, como elemento del acto
administrativo, una relación inmediata de causalidad lógica entre la declaración y las razones que lo determinaron, por
ello el motivo se precisa con la contestación a la pregunta .por qué?
Ahora bien, un acto administrativo está legalmente motivado cuando existe previa y realmente una situación legal o
de hecho; cuando esa situación es la prevista por la ley para provocar la actuación administrativa y cuando el acto
particular que se realiza es el que la misma ley ha determinado. Un acto administrativo estará, por lo tanto, legalmente
motivado cuando se ha comprobado la existencia objetiva de los antecedentes previstos por la ley y ellos son suficientes
para provocar el acto realizado. Pues siendo el acto administrativo un acto de poder, no podría ser de libre
determinación en el moderno Estado de Derecho ya que el poder ha de ser ejercido conforme a sus fines.
La ley positiva determinara si existe o no una facultad discrecional para comprobar la existencia y suficiencia de los
motivos del acto; pero, en todo caso, este elemento debe ser susceptible de comprobación al efectuarse la revisión
administrativa o judicial del acto.
¿Esta la Administración obligada a motivar todo acto administrativo? La motivación de un acto es la exposición de los
motivos que han inducido a la Administración a la emanación de dicho acto.
Precisamente a través de la motivación se trasluce lo que constituye el momento de la valoración comparativa entre
el interés a satisfacer y el medio a elegir.
Se discute en la doctrina si existe o no una obligación de motivar los actos administrativos. En general, la doctrina
niega la existencia de esta obligación para los actos administrativos, a diferencia de lo que ocurre respecto a las
resoluciones judiciales.
Sin embargo, se admite que pueda surgir una obligación de motivar en casos especiales tanto, naturalmente, por una
expresa disposición de la ley, como por la naturaleza del acto o por su impugnabilidad por exceso de poder. En
particular, se considera que deben ser motivados, al menos genéricamente, los actos con los que se deniegan
aprobaciones, autorizaciones, admisiones u otros actos interesados de la autoridad administrativa; las ordenes y otros
actos con los que se limita la esfera jurídica de los particulares; los actos de revocación o anulación de otros actos
anteriores; y los dictámenes.
Se admite también la posibilidad de la llamada motivación "per relationem", que consiste en la simple referencia a
dictámenes emitidos o bien a otros actos administrativos precedentes los cuales fueron motivados y dictados dentro del
procedimiento administrativo previo a la dictación del acto principal.
El fin. El acto administrativo debe tener el fin propio de la función administrativa, que es el interés público. De ese
modo no puede perseguirse sino un fin de utilidad general, de interés público y no una finalidad cualquiera, aunque sea
de interés general, sino aquella que marca o indica la ley.
La doctrina ha señalado diversas reglas relativas a la finalidad del acto administrativo, ellas son:
a) El agente público administrativo no puede perseguir sino un fin de interés general.
b) El agente público no debe perseguir una finalidad en oposición con la ley.
c) No basta que el fin perseguido sea lícito y de interés general, sino que es necesario, además, que entre en la
competencia del órgano que realiza el acto.
d) Pero aun siendo lícito el fin de interés público y dentro de la competencia del órgano, no puede el agente
perseguirlo sino por medio de los actos que la ley ha establecido al efecto.
Aun cuando el acto sea correcto en apariencia, si la Administración no persigue el fin que es debido, la doctrina
señala que el acto adolece del vicio de "desviación de poder". En la doctrina francesa (creadora del concepto) el desvió
de poder aparece cuando se persigue un fin que no es aquel que en el caso debía de perseguir, obedeciendo a un motivo
distinto del que conforme al sentido implícito de la ley debió tomar en cuenta.
El desvió de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su competencia, y respetando las
formas impuestas por la legislación, usa de su poder en casos, por motivos y para fines distintos de aquellos en vista de
los cuales este poder le ha sido conferido. La desviación de poder es un abuso de mandato, un abuso de derecho. Puede
un acto administrativo haber sido realizado por el funcionario competente con todas las apariencias de regularidad y, sin
embargo, este acto discrecional realizado, que el funcionario calificado tenía el derecho estricto de realizar, puede estar
afectado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes para un fin distinto de aquel en vista del cual le han sido
conferidos.
Por lo tanto, el concepto de "desviación de poder" consiste en tomar en consideración la finalidad perseguida por la
ley al conceder una determinada facultad discrecional a la Administración y esta hace uso de tal facultad para un fin
distinto del perseguido por la ley. La desviación de poder es el uso de una facultad discrecional para un fin distinto de
aquel para el que fue concedida.
 Por medio de la desviación de poder se pena la ilegitimidad sustancial del acto en dos de sus formas: en primer lugar,
los actos emanados sin la existencia de un mínimo de interés público, o sea, por un interés meramente privado, usando
de una facultad discrecional para un fin diferente y contrario al perseguido por la ley, ya que esta había concedido tal
facultad para la satisfacción de intereses públicos y no de intereses privados; en segundo lugar, los actos que si bien se
producían en atención a un interés público, este era de naturaleza distinta a aquella a cuya existencia condicionaba la
ley, el ejercicio de la potestad de acción de la Administración, ya que en este caso también puede afirmarse que la
Administración hace uso de su facultad discrecional para un fin distinto al perseguido por la ley.
La forma: La forma es la materialización del acto administrativo, el modo de expresión de la declaración ya formada.
Por la forma el acto administrativo se convierte en físico y objetivo. Es su visibilidad. Asegura su prueba y permite
conocer su contenido.
Constituye una regla del Derecho Privado el que la voluntad pueda exteriorizarse en cualquiera de las formas
mediante las cuales puede darse expresión a la misma, dentro, naturalmente, del límite mínimo de la suficiente
recognoscibilidad exterior. A este principio de autonomía del declarante para la elección de la forma, la ley puede fijarle,
como de hecho le fija, limitaciones negativas o positivas: negativas en cuanto prohíbe una forma determinada, y
positivas en cuanto, en casos determinados, venga exigida por la ley una forma específica, bajo conminación de in
idoneidad de la declaración para producir los efectos jurídicos a que la misma tienda.
A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado, la forma en el Derecho Administrativo tiene normalmente el
carácter de una solemnidad necesaria no solo para la prueba, sino principalmente para la existencia del acto.
El requisito de forma lo imponen también prudentes consideraciones de orden público y de interés particular. Las
formas en Derecho Administrativo, son a un tiempo garantías de una buena gestión y protección de los derechos e
intereses de los administrados. Defienden a la la Administración de los errores y a los particulares de la arbitrariedad.
Dice Hauriou que para comprender la importancia de las formas, es necesario percatarse de que constituyen, con la
determinación precisa de las competencias, la principal condición del orden y de la moderación en el ejercicio del poder
administrativo. Y Jeze, sobre el particular, afirma que en el Derecho Público, al contrario de lo que pasa en el Derecho
Privado, las formas son garantías automáticas imaginadas por las leyes o los reglamentos para asegurar el buen
funcionamiento de los servicios públicos, impidiendo las decisiones irreflexivas, precipitadas, insuficientemente
estudiadas.
La forma de exteriorización comúnmente establecida para los actos administrativos es la forma escrita, pudiendo la
ley señalar únicamente que el acto se produzca por escrito o también la formula que ha de usarse.
Además de la ley, la forma escrita la impone muchas veces la propia naturaleza del acto, como, por ejemplo, el
establecimiento de recursos o controles administrativos posteriores a la emanación del acto, lo que evidencia la
necesidad de redactar un escrito que pueda examinar luego las autoridades que ejercen el control, o bien la necesidad
de publicar o notificar el acto; o bien de exigencias de carácter fiscal o internas de organización administrativa, todas las
que mueven a considerar la imposibilidad de que el acto pueda producirse de forma distinta a la escrita.
Por excepción, la forma de los actos administrativos puede ser oral, o por medio de signos, o consistir en actos
materiales. Generalmente la forma oral se emplea en casos de suma urgencia o bien en asuntos de muy poca
trascendencia.
La forma escrita llega hasta ser garantía constitucional cuando el acto envuelve la privación de un derecho:
"Nadie puede ser detenido sino mediante mandamiento escrito de funcionario competente. En caso de flagrante
delito, el hechor puede ser arrestado aun por cualquier particular para entregarlo a la autoridad que tenga facultad de
arrestar. Todo mandamiento de detención que no emane de autoridades competentes o que no se hubiese dictado con
las formalidades legales, es punible". (Ver Arto. 33, inc. 1, cn).

CAPITULO XII
CLASIFICAC ION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
32- Clasificación de los Actos Administrativos.
La realidad no está clasificada. Solo el hombre clasifica, ordena y distingue géneros y especies. Por lo tanto la doctrina
ha procedido al estudio de las distintas clases de actos administrativos atendiendo a distintos criterios; cabe decir que
mientras unos autores realizan la clasificación de los actos administrativos desde un único punto de vista, otros
combinan distintos modos de apreciación como diversos criterios clasificadores.
 Nosotros estudiaremos dos clasificaciones correspondientes a ambos criterios. Cuando preside la primera
orientación, se suele tener en cuenta exclusivamente los efectos del acto administrativo: así Forsthoff, tomando en
cuenta el contenido de los actos administrativos, los clasifica de la siguiente manera:
1- Actos imperativos.
Clasificación de los 2- Actos conformadores
Actos Administrativos 3- Actos declaratorios.
4- Actos registrales.
1- Actos Imperativos. Son los que emiten un mandato o una prohibición, su misión es provocar en los obligados por
el acto una determinada conducta respecto de la Administración y, en caso necesario, forzar coactivamente a ella, por lo
tanto hay que contar también entre los actos administrativos de esta clase las medidas coactivas adoptadas para la
ejecución de un mandato o una prohibición.
Esta clase de actos son sumamente frecuentes dentro del ámbito del Derecho Policial, es decir, dentro de las
funciones de la policía.
2- Actos Conformadores. Esta clase de actos son los que establecen, modifican o extinguen una situación o una
relación jurídica concreta. Son muy numerosos los actos administrativos conformadores, entre ellos tenemos las
concesiones, licencias y permisos, el nombramiento de funcionarios públicos, etc., los cuales crean una situación jurídica
administrativa en la persona del destinatario.
3- Actos Declaratorios. Estos actos son manifestaciones de la Administración de las que dependen determinadas
consecuencias jurídico-administrativas. Como ejemplo de este tipo de actos tenemos la declaración de utilidad pública
de un determinado programa u obra a construirse para efectos de la expropiación, declaración de que un camino es de
uso público, declaración de zonas de caza o pesca, etc.
4- Actos Registrales. Estos actos no contienen ninguna disposición sobre una situación jurídica, nada fundan ni nada
modifican, únicamente tienen la misión de constituir medios probatorios, de atestiguación, ya producida de los datos
existentes en un registro público, mediante la expedición de un documento especial. Estos documentos, debidamente
expedidos, son instrumentos públicos, sin embargo, es posible en todo momento la prueba de su falsedad.

Gabino Fraga toma en consideración diversos criterios para hacer su clasificación, la cual es la siguiente:
 Por su Naturaleza, los actos administrativos se pueden clasificar en dos categorías: Actos Jurídicos y Actos
Materiales. Actos jurídicos son los que producen consecuencias jurídicas, actos materiales son los que no producen
ningún efecto de derecho y solo verifican prácticamente el designio del propio acto jurídico.
Por las voluntades que intervienen en su formación, los actos administrativos pueden clasificarse en actos
unilaterales o simples y en actos plurilaterales o complejos.
a) Acto Unilateral o Simple, es aquel que emana de un órgano de la Administración cuya titularidad está constituida
por una sola persona; estos actos conservan su carácter de unilaterales o simples aun cuando en el procedimiento
previo a su creación se hagan necesarios otros actos, tales como opiniones, consultas, dictámenes técnicos, etc. Como
ejemplo podemos señalar las resoluciones emanadas de cualquier Ministerio, ya que la titularidad de estos órganos
recae en una sola persona.
 b) Los Actos Plurilaterales o Complejos, se llama acto plurilateral o complejo aquel que para su formación necesita la
intervención de dos o más voluntades, estos actos pueden ser de diferentes categorías, tenemos las siguientes:
1- Acto Colegial. El acto colegial es el que emana de un solo órgano de la Administración, pero la titularidad de dicho
órgano está integrada por dos o más personas.
Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano de
igualdad que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación de voluntad colectivamente expresada
por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano. Una resolución del Municipio, del Consejo
Universitario, etc., constituyen actos administrativos colegiados, porque emanan de órganos cuya titularidad está
compuesta por varias personas, son órganos colegiados.
A semejanza de lo que sucede en cualquier otro órgano administrativo, para que la actividad del colegio sea legal, se
requiere ante todo que el órgano este regularmente constituido, constitución regular que depende de la legalidad de las
reuniones, de los puestos cubiertos, del requerido número de componentes. En esencia, la constitución legal del colegio
se determina por la legalidad de la sesión.
Las sesiones del colegio se regulan por normas que condicionan su validez y, por tanto, indirectamente, la validez de
las deliberaciones del colegio: normas relativas a la efectiva convocatoria de los miembros con expresa manifestación
del orden del día objeto de la sesión a la forma de presentación de propuestas, a la declaración de apertura de la sesión,
a la forma de asumir la presidencia, a la intervención del secretario, a la redacción del acta respectiva, etc., y; sobre
todo, a la concurrencia de un mínimo da; componentes que la ley explicita o implícitamente, exige para la validez de la
sesión, o sea:, en esencia, para que el órgano pueda considerarse regular y válidamente constituido.
El problema de mayor importancia en orden a la regular constitución del colegio es el relativo al número mínimo de
sus componentes que deben concurrir para que se considere constituido el órgano y, por lo tanto, para que su
deliberación pueda ser considerada válida. Tal numero mínimo se denomina "quórum", por el vocablo latino con el que
se iniciaba una antigua ley inglesa sobre la materia, también se denomina "numero legal" Debemos aclarar una
importante diferenciación: se habla de "quórum" tanto en relación al número de componentes que deben hallarse
presentes para la validez de la sesión, como en relación al número de votos favorables exigido para la aprobación de una
determinada propuesta, lo que puede dar origen a confusiones, lo mismo que puede dar lugar a confusiones el no
distinguir entre sesión y acuerdo. Para evitar tal confusión debe adoptarse el término "quórum estructural" para
referirse a la validez del acuerdo; distinción terminológica necesaria en cuanto que el quórum estructural es el elemento
relativo a la regular constitución del órgano, mientras que el "quórum funcional" se refiere a la legalidad de la
manifestación de voluntad del colegio, siendo evidente que ambos tienen importancia para la validez del acuerdo.
Por ejemplo la ley dispone: "Arto. 1º. La Corte suprema de Justicia funcionara con los siete Magistrados que la
integran y todos ellos formaran Sala cuando estén presentes, pero bastaran cinco para hacer quórum y cuatro votos
para dictar sentencia," en este caso cinco es el quórum estructural y cuatro el quórum funcional. La determinación del
quórum estructural se establece con frecuencia directa y expresamente por la ley.
Por el contrario, cuando la ley nada dice, la cuestión no aparece tan sencilla. Regla general apoyada por la doctrina y
expresamente por alguna jurisprudencia, es la de que en caso de que la ley nada determine, el numero legal para la
validez de las sesiones, y por tanto de los acuerdos que se tomen, será el de más de la mitad de los componentes del
órgano colegiado.
2- Acto Complejo o Colectivo
Acto complejo o colectivo es aquel que para su formación necesita la intervención de dos o más órganos. Ejemplo
típico de esta clase de actos los tenemos en los del Presidente de la República, cuando la Constitución requiere que para
la validez de los mismos es necesario el refrendo del respectivo Ministro de Estado. Este tipo de actos produce cierta
confusión por lo que respecta a la concepción unilateral de todo acto administrativo, como expresión del Poder Público,
pero la unilateralidad, como característica del acto administrativo, no hace relación al número de órganos, autores del
acto, sino que como se ha afirmado, el acto administrativo es unilateral porque solo interviene en su formación la
Administración y solo ella puede producirlo.
3- Acto Condición.
Se llama acto condición aquel que tiene por objeto determinar la aplicación permanente de todo un estatuto de
Derecho a un individuo o a un conjunto de individuos, para crear situaciones jurídicas concretas que constituyen un
verdadero estado, porque no se agota con la realización de la misma sino que permite su renovación continua; opera
para investir a un individuo, en concreto, de las circunstancias de un status que, con carácter general, ha sido
previamente establecido por una ley. Como vemos, estos actos tienen por objeto colocar a una persona en una situación
jurídica general preexistente, la situación existe desde antes y con prescindencia del acto condición, pero este la hace
aplicable a las personas. El ejemplo típico de este acto es el de nombramiento de un funcionario público, por ejemplo
Ministro de Estado, la situación jurídica general de Ministro de Estado existe, creada por la ley, pero para que un
determinado individuo sea tenido por tal, es condición necesaria que recaiga en el nombramiento de Ministro. Para el
ejercicio de los derechos ciudadanos no basta haber cumplido 16 años, es necesario estar inscrito en los Registros
Electorales; por lo tanto, el de nombrar un Ministro, el de inscribir a un ciudadano en el Registro Electoral, son actos
condición puesto que por medio de ellos se inviste a una persona de una situación jurídica general preexistente, de un
status legal o hacer posible el ejercicio de un poder legal.
4- Acto Contractual.
Los contratos o actos contractuales son aquellos en que las voluntades creadoras del acto persiguen fines que aun
distintos son coincidentes. En los contratos existe un acuerdo de voluntades opuestas que se combinan para producir un
efecto jurídico; las diversas voluntades que concurren tienen una situación igual una enfrente de la otra; pero el objeto y
finalidad de cada una de ellas es diferente. En el contrato las manifestaciones de voluntad se encuentran en una
reciproca interdependencia y sus autores tienen uno enfrente de otro, una situación personal que les da a cada uno de
ellos el carácter de parte.
Ahora bien siendo el acto administrativo una manifestación o declaración de voluntad, unilateral, potestativa y
ejecutoria, ello nos impide considerar al contrato como un acto administrativo, y mucho menos como un acto propio de
la función administrativa.
Según Ballbe los actos bilaterales (contractuales) no son actos administrativos, sino "convenciones de Derecho
Público". Fraga dice que cuando la Administración contrata (contratos administrativos) no realiza un acto
administrativo, sino un acto de Derecho Administrativo. Se incluye en la clasificación el acto contractual, no porque sea
un acto administrativo, sino para no dejar por fuera una actividad que la Administración puede ejercer y de hecho
ejerce: la celebración de contratos con los particulares.
Por la relación de la voluntad con la ley. Desde el punto de vista de la relación que guarda la voluntad creadora del
acto con la ley, los actos administrativos se clasifican en dos categorías: el acto obligatorio, reglado o vinculado, y el acto
discrecional.
a) Acto obligatorio, vinculado o reglado. La actividad vinculada, reglada u obligatoria de la Administración
comprende los casos en que una ley, un reglamento, una regla de Derecho no contenida en la legislación escrita, pero
conocida como de general observancia, o un criterio general establecido por una autoridad administrativa superior (por
ejemplo en una circular) indica claramente, lo que la autoridad administrativa está obligada a hacer en un caso
determinado y dentro del ámbito de su competencia.
En general en esta clase de actos, la ley determina exactamente, no solo la autoridad competente para actuar, sino
también si esta debe actuar y como debe actuar, estableciendo las condiciones de la actividad administrativa de modo
de no dejar margen a diversidad de resoluciones, según la apreciación subjetiva que el agente haga de las circunstancias
del caso.
Obrar regladamente significa tener que ajustar su actuación al contenido, requisitos o límites dictados por una norma
o precepto anterior. La facultad reglada se liga fundamentalmente con el principio de legalidad, e implica, lisa y
llanamente, que la Administración ha de aplicar a un caso particular las disposiciones previstas y preexistentes, sin
ninguna facultad de apreciación.
b) Actos discrecionales. (Ver No. 26).
Por su radio de acción. Desde el punto de vista del radio de acción de los actos administrativos, estos se pueden
clasificar en actos internos y actos externos, según que solo produzcan sus efectos en el seno de la organización
administrativa, o trasciendan fuera de ella.
a) Actos internos. Son aquellos cuyos efectos se producen dentro del seno de la organización administrativa, por lo
tanto sus efectos no afectan a los particulares.
Deben de considerarse como actos internos todos los actos relacionados con la aplicación y funcionamiento de los
estatutos que rigen a los empleados públicos, así como los que se refieren a la regulación interna de los actos y
procedimientos de la Administración, que tienden a lograr su funcionamiento eficiente; están comprendidas todas las
medidas de orden y disciplina para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, tales como el señalamiento
de las labores de cada empleado, la conducta que los mismos deben observar, los sistemas de contabilidad para las
oficinas que tienen manejo de fondos, etc. También podrían considerarse dentro de estos actos internos a las circulares,
instrucciones y disposiciones que las autoridades superiores dictan para ilustrar a las inferiores en la aplicación de la ley,
en su interpretación o en el uso de las facultades discrecionales que la ley otorga, siempre que ellas no agreguen nada al
orden jurídico establecido, siempre que dichos actos no estén establecidos como una garantía para los particulares, sino
solamente estén prescritos en interés del buen orden administrativo.
b) Actos externos. Dentro de la categoría de actos externos quedan comprendidos los actos administrativos por
medio de los cuales se realizan las actividades fundamentales del Estado, o sean las de prestar los servicios que son a su
cargo y las de ordenar y controlar la acción de los particulares.
Por razón de su finalidad. Los actos administrativos por razón de su finalidad pueden clasificarse en actos
preliminares y de procedimiento, actos de decisión o de resolución y actos de ejecución.
a) Actos preliminares y de procedimiento. Estos actos están constituidos por todos aquellos actos que no son sino el
medio para realizar otro que constituye el principal fin de la actividad administrativa, por eso se les llama actos
instrumentales. Dentro de ellos se encuentran los que la Administración realiza para la mayor eficacia de sus funciones.
Así tenemos, entre otros, las ordenes de la Administración para exigir la presentación de libros, manifestaciones,
declaraciones, estados de contabilidad, practicas de visitas domiciliares, etc., y en general todos los actos y formalidades
que, como garantía de los particulares, establecen las normas legales que ordenan los procedimientos administrativos.
b) Actos de decisión o resolución. Estos actos constituyen el principal fin de la actividad administrativa, son las
declaraciones unilaterales de voluntad de la Administración, que crean, modifican, extinguen o reconocen una situación
jurídica subjetiva.
c) Actos de ejecución. Los actos de ejecución están constituidos por todos aquellos, unos de orden material y otros
de orden jurídico, que tienden a hacer cumplir coactivamente las resoluciones y decisiones administrativas, cuando el
obligado no se allana voluntariamente a ello. Como actos típicos de ejecución podemos señalar los que se realizan en
uso de la facultad económica-coactiva para hacer efectivos los impuestos y otras obligaciones fiscales.
Por su contenido y efectos jurídicos Por lo que respecta al contenido y efectos jurídicos de los actos Administrativos,
estos se sub-clasifican en tres grupos: 1- Actos destinados a ampliar la esfera jurídica de los particulares. 2- Actos
destinados a limitar la esfera jurídica de los particulares. 3- Actos que hacen constar la existencia de un estado de hecho
o de derecho.
1- Actos destinados a ampliar la esfera jurídica de los particulares. Dentro de esta categoría se encuentran, entre
otros, los siguientes:
a) Acto de admisión. La admisión es un acto que tiene por objeto permitir que una persona entre a formar parte o se
le da acceso a una institución, con el objeto de que participe de ciertos derechos o ventajas o goce de algunos servicios
públicos. Estos actos de admisión tienen lugar cuando se trata de servicios públicos que solo se prestan a un número
limitado de personas, o a personas que se encuentran en determinadas condiciones, a diferencia de otros servicios que
solo requieren el cumplimiento de determinadas exigencias legales. Por ejemplo, para el goce de servicios de telégrafos,
correos, bibliotecas, museos, etc., no se requiere un acto administrativo de admisión, pero para el ingreso a una
institución publica de asistencia, como Asilo, Hospital del Seguro Social, o de educación como la Universidad, etc., solo
puede lograrse mediante un acto administrativo especial que es precisamente el acto de admisión.
Fraga dice que:"La naturaleza de los derechos que engendra el acto de admisión depende de las disposiciones que
en cada caso adopte la ley respectiva, existiendo una tendencia bien marcada que coincide con el desarrollo de ideas
sociales acerca de las atribuciones del Estado, en el sentido de dar a los particulares un verdadero derecho para exigir
las prestaciones de los servicios públicos a que han sido admitidos".
b) Acto de aprobación. Los actos de aprobación constituyen un medio de control preventivo de la Administración
tendiente a impedir que se realicen actos contrarios a la ley o al interés general a El momento característico del acto de
control es el del juicio (sobre la legalidad u oportunidad de un acto emanado o que se ha de dictar) basado en el
reexamen, juicio que, sin embargo, es asociable estructuralmente a un acto de voluntad encaminado a constituir la
eficacia del acto controlado (visto bueno, aprobación).
El acto de aprobación es posterior al acto que por medio de aquel es aprobado y produce el efecto jurídico de dar
eficacia a un acto valido anterior.
Por lo tanto, el acto aprobado tiene desde el momento de su emisión todos los caracteres que la ley exige para su
validez, pero no puede producir efecto hasta que viene el acto de aprobación. De lo cual se desprende que el acto
aprobado y el acto de aprobación son dos actos jurídicos sucesivos diferentes, en los que la voluntad de los dos órganos
que los realizan no coinciden en cuanto al objeto y fin de sus respectivos actos, puesto que mientras el objeto y fin del
acto aprobado es el que se manifiesta en su contenido, el objeto y fin del acto aprobatorio tiende normalmente a
mantener la legalidad y regularidad en el funcionamiento de la Administración. De modo que el particular adquiere
derechos o contrae obligaciones por virtud del acto aprobado, respecto del cual el de aprobación no es elemento
integrante, sino simplemente complementario.
 En nuestro sistema jurídico se usa también el acto de aprobación para manifestar la conformidad de la
Administración con un acto de un particular que condiciona una actividad posterior de este. Así, es frecuente encontrar
la necesidad de obtener la aprobación de planos para la construcción de edificios (Oficina Nacional de Urbanismo),
aprobación de las condiciones sanitarias de un proyecto (Ministerio de Salud pública), etc.,
c) Actos de dispensa. La dispensa es el acto administrativo por virtud del cual se exime o exonera a un particular del
cumplimiento de una obligación, establecida en una ley, o bien de cumplir algún requisito legal, o se le exonera de una
carga fiscal.
El acto de dispensa solo puede dictarse cuando lo autoriza expresamente la ley y constituye un medio por el cual se
da a la norma legal una elasticidad que permite aplicarla con mayor equidad, tomando en cuenta circunstancias
personales que no pueden ser previstas en una regla general.
Como ejemplos de actos de dispensa podemos poner los siguientes: el acto por medio del cual se condona o se
reduce un crédito fiscal (impuesto), el acto por medio del cual se concede una prórroga para el pago de un impuesto, el
acto por el cual se dispensa la publicación de los edictos, necesarios para contraer matrimonio, etc.
d) Autorización, licencia o permiso. Esta clase de actos no determinan el nacimiento de un nuevo derecho a favor de
una persona, sino simplemente tienen por objeto la remoción de un obstáculo jurídico, lo cual hace posible el ejercicio
de un derecho o de un poder que pertenecía al beneficiado liberado por la autorización, licencia o permiso. En la
generalidad de los casos en que la legislación positiva ha adoptado el régimen de autorizaciones, licencias o permisos,
hay un derecho preexistente del particular, pero su ejercicio se encuentra restringido porque puede afectar la
tranquilidad, la seguridad o la salubridad pública, y solo hasta que se satisfacen determinados requisitos que dejan a
salvo tales intereses es cuando la Administración permite el ejercicio de aquel derecho previo.
Dentro de nuestro régimen legal predomina el uso del sistema de licencias, autorizaciones y permisos con el alcance
que a él le reconoce la doctrina a que anteriormente nos hemos referido, y así, las licencias o permisos son exigidos
como medios de restricción o reglamentación de la propiedad o de la libertad de los individuos, como por ejemplo: La
licencia para poder conducir vehículos a motor; para la explotación o celebración de diversiones y espectáculos públicos;
la autorización para la portación de armas de fuego; para el ejercicio de determinadas actividades mercantiles o
industriales, etc., etc.,
e) La Concesión. La concesión es un acto por medio del cual se confiere a una persona extraña a la Administración,
una nueva condición jurídica, un nuevo derecho subjetivo. A diferencia de las autorizaciones, licencias o permisos que
no determinan el nacimiento de un nuevo derecho a favor de una persona, la concesión se emplea para aquellos casos
en los que no hay ningún derecho previo del particular, en que ninguna facultad le corresponde, en que ninguna
actividad puede desarrollar si no es por virtud de la propia concesión que es la que crea directamente tales derechos o
facultades. Como ejemplo de concesiones tenemos la concesión para la explotación de cualquier tipo de riqueza natural
perteneciente al Estado, petróleo, oro, bosques, etc. Y cualquier concesión para la explotación de un servicio público,
transporte, por ejemplo.
Es por lo tanto fácil apreciar la diferencia entre la concesión y las autorizaciones, licencias o permisos, por medio del
siguiente ejemplo: supongamos una autorización para la construcción de un edificio y una concesión para un servicio
público de transporte de personas. Mientras que en el primer caso el propietario, por razón misma de su derecho de
propiedad, tiene la facultad de construir en su terreno un edificio y solo se restringe el ejercicio de esa facultad hasta el
momento en que la autorización se otorga; en el segundo caso el que obtiene la concesión no tiene antes de ella ningún
derecho, ni siquiera limitado, para dedicarse al transporte público de personas.
2- Actos destinados a limitar la esfera jurídica de los particulares. Dentro de esta categoría se encuentran, entre
otros, los siguientes:
a) Las ordenes administrativas. Son actos que imponen al administrado la obligación de hacer, dar o no hacer,
llamándose, según el caso, mandatos o prohibiciones.
Las órdenes se distinguen de las advertencias, porque en estas simplemente se llama la atención sobre una
obligación preexistente, así como de los apercibimientos, ya que estos implican una amenaza de sanción para el caso de
incumplimiento de una obligación preexistente.
b) La expropiación. La expropiación es un acto administrativo por medio del cual la Administración impone
coactivamente a un particular la obligación de ceder su propiedad mediante ciertos requisitos, de los cuales el más
importante es el pago de la indemnización correspondiente como compensación que al particular se le otorga por la
privación de su propiedad.
c) Las sanciones administrativas. Son actos por medio de los cuales se castiga la infracción de las leyes o el
incumplimiento de las órdenes administrativas.
 d) Actos de ejecución forzada. Son aquellos actos por medio de los cuales se obliga a los particulares a obedecer las
disposiciones de la Administración.
3- Actos que hacen constar la existencia de un estado de hecho o de derecho. Estos pertenecen a una categoría
especial de actos por virtud de los cuales la Administración hace constar la existencia de un hecho, de una situación o el
cumplimiento de requisitos exigidos por leyes administrativas. Dentro de esta categoría se encuentran, entre otros, los
siguientes:
a) Actos de registro. El registro es el acto por el cual la Administración anota en forma prescrita por el derecho
Objetivo, determinados actos o hechos cuya realización se requiere hacer constar en forma autentica. Entre esos actos
hay unos que consisten en la recepción de declaraciones de los particulares o en la inscripción que hace la autoridad
administrativa de personas, bienes o cualidades de unas o de otros, como en el caso de los censos, registro de
concesiones, del catastro, etc., Otros en los que la Administración interviene para dar autenticidad, validez, publicidad o
certidumbre a determinadas relaciones de la vida civil de los particulares, tales como los actos de registro civil, de
registro de la propiedad, de registro de comercio, etc.,
b) Actos de certificación. Por medio de estos actos la Administración expide constancias con respecto a las
cualidades de personas o bienes, o respecto al cumplimiento de determinados requisitos exigidos por las leyes para
realizar o ser objeto de actividades que las mismas leyes prevén. Las certificaciones se expiden de oficio o a petición de
parte .y dada su calidad de instrumentos públicos, su fuerza jurídica es elevadísima.
c) Actos de autenticación. Son aquellos por medio de los cuales la Administración da testimonio de la veracidad de
documentos o bien de la firma de los funcionarios públicos competentes, cuando esta autenticación es ordenada por la
ley para que el documento en que están estampadas las firmas tenga fuerza legal.
d) Actos de notificación. Son aquellos actos por medio de los cuales se dan a conocer a los interesados las
resoluciones de la Administración, pudiendo en ocasiones servir de punto de partida para otros actos o bien para
entablar los recursos correspondientes.
e) Actos de publicación. Estos actos tienen por objeto, como los de notificación dar a conocer las resoluciones de la
Administración, bien cuando los interesados son muchas personas, o cuando la resolución debe ser conocida por todos
los administrados, es decir cuando sus efectos son erga omnes.
CAPITULO XIII
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
33. El Procedimiento Administrativo. Procedimiento administrativo es el cauce legal que los órganos de la
Administración se ven obligados a seguir en la realización de sus funciones y dentro de su competencia respectiva, Para
producir los actos administrativos y su posterior revisión por medio de los recursos administrativos.
De modo que el procedimiento administrativo no es sino la forma jurídica en que actúa la Administración. Es la vía
que conduce a la meta o sea al acto administrativo.
Alessi nos da el concepto de procedimiento administrativo diciendo: "El procedimiento administrativo viene a
representar el desarrollo del conjunto de actividades que desembocan en una manifestación. Se trata por ello de una
noción esencialmente formal, referente al aspecto dinámico del fenómeno mencionado y que, por lo tanto, se
resuelve en una sucesión de momentos en el tiempo. Esta noción de procedimiento administrativo referida al
desarrollo de una serie de actividades funcionalmente unitarias por estar dirigidas a la realización de un único interés
sustancial mediante el ejercicio de un poder, es la noción mas estricta y técnicamente precisa de procedimiento
administrativo".
Todas las funciones del Estado tienen su procedimiento especial: la ley es elaborada con arreglo a un procedimiento,
el legislativo; los tribunales dictan sus sentencias conforme a otro procedimiento, el judicial; y los actos administrativos,
antes de tener realidad efectiva, han de seguir un camino o vía jurídicamente determinada de modo previo, y esto es lo
que llamamos procedimiento administrativo.
Dice García Oviedo, que se entiende por procedimiento administrativo la serie de trámites y de formalidades a que
deben someterse los actos de la Administración con el objeto de que se produzcan con la debida legalidad y eficacia,
tanto en beneficio de la Administración como para garantía y defensa de los derechos de los particulares.
La Administración tiene la pretensión de dictar sus actos conforme a Derecho, en juridizar su actuar en beneficio de
su propio prestigio y para obtener la mayor eficiencia. Los administrados quieren estar garantizados en contra de las
arbitrariedades y caprichos de la Administración.
Al hablar del procedimiento administrativo, como garantía jurídica, Royo Villanova dice: "La necesidad de obtener
ciertas formas se considera con razón, como una garantía de que el contenido se ajusta a derecho".
 Alibert, al referirse a las formalidades administrativas como garantías concedidas a los administrados, como
contrapartida de los poderes exorbitantes de la Administración, nos dice:"Las formalidades administrativas no son
procedimientos de pura forma a los que la Administración podría eludir su cumplimiento. Son garantías otorgadas a
los administrados; por ello, son la contrapartida de los poderes exorbitantes de la Administración, así como una
seguridad contra el riesgo de las decisiones apresuradas, mal estudiadas y vejatorias".
Por lo tanto el procedimiento administrativo comprende la regulación de las formalidades para la formación,
ejecución y revisión, dentro de la esfera administrativa, de los actos de la Administración.
Teniendo en cuenta que ese procedimiento debe ser el resultado de la conciliación de los dos intereses
fundamentales que juegan en la actividad administrativa estatal: por una parte, el interés público que reclama el
inmediato cumplimiento de las leyes; por otra parte, el interés privado exige que la autoridad se limite por formalidades
que permitan al administrado conocer y defender oportunamente su situación jurídica para evitar que sea sacrificada en
forma ilegal o arbitraria.
Naturaleza Jurídica del Procedimiento Administrativo.
Sobre la naturaleza jurídica del procedimiento administrativo, encontramos en la doctrina dos posiciones diferentes,
una que considera que el procedimiento administrativo es una parte del proceso en general, y que el Derecho Procesal
Administrativo es una especie del Derecho Procesal en general. Los que sostienen esta posición, afirman que la finalidad
de todo proceso es la actuación o aplicación concreta de la voluntad de la ley, la aplicación de la norma general y
abstracta a un caso particular, una individualización de la norma para reintegrar el derecho perturbado (proceso criminal
judicial y proceso sancionador administrativo), bien para reconocer, declarar, modificar o negar derechos discutidos
(procesos judiciales: civil y contencioso administrativo y proceso administrativo propiamente dicho). Y dicen que, siendo
la finalidad de todos estos procesos la aplicación concreta de la voluntad de la ley, no existe sino una distinción formal, a
saber, primero que los órganos de instrucción y decisión varían (Tribunales Judiciales o Autoridades Administrativas) y,
segundo, que en el proceso judicial el órgano que resuelve no se haya afectado por la decisión misma.
La otra posición sostiene que el Procedimiento Administrativo es diferente del Procedimiento Judicial. Manifiestan
que la circunstancia de que sean distintos los funcionarios que desarrollan la actividad judicial de los que desarrollan la
administrativa no es puramente formal, sino esencial, decisiva. Afirman que la actuación Jurisdiccional obedece a
principios radicalmente distintos, si no contrarios de la administrativa y resaltan las dos cualidades o notas
diferenciadoras: los jueces y tribunales son independientes frente a los demás órganos del Estado y sus resoluciones
adquieren, en determinado momento, el carácter de inmutables por virtud de la institución de la cosa juzgada; ambas
cosas no acontecen en la Administración.
La corriente doctrinal mas generalmente aceptada, es la que sostiene que ambos procesos son diferentes.
Realmente, la idea de proceso o procedimiento es una noción que pertenece a la Teoría General del Derecho, dado que
todo proceso tiende directa o indirectamente a la realización de aquel. Producto de ello es que todos los órganos del
Estado, cualesquiera que sea la, función que realicen, se ven obligados, como hemos visto y por imperativo del Estado
de Derecho, a ajustar su actuación y conducta a normas preestablecidas. Ello no prejuzga, sin embargo, que todos los
procesos o procedimientos hayan de ser iguales.
En efecto, toda actuación de la ley es proceso y, por tanto, hay que admitir que en el Estado moderno esa función es
realizada no solo por los Tribunales de Justicia, sino también por la Administración. El proceso que lleva a cabo la
Administración para aplicar el Derecho en uso de sus potestades, declarando o modificando derechos en primera
decisión o revisando sus propios actos, ya imponiendo sanciones, se denominara procedimiento administrativo. El
proceso que llevaran a cabo los Tribunales, revestido a todas las garantías que la Jurisdicción requiere, será
procedimiento judicial. Habrá un procedimiento de la Administración, realización práctica del Derecho, no revestido de
tanta protección; y un procedimiento judicial rodeado de mayores garantías, que podrá incluso revisar el anterior.
Fraga sostiene que existe otra razón que se opone a la equiparación del procedimiento administrativo al judicial, y es
la que se deriva de la naturaleza misma del acto administrativo y de la sentencia judicial, pues mientras que esta ultima
supone la existencia previa de un conflicto de derechos, que es precisamente lo que va a resolver la sentencia, y el que
explica que las partes en el conflicto sean las que animen todo el procedimiento judicial, en la actuación administrativa,
por el contrario, el conflicto de derecho no surge sino hasta que se dicta la resolución, o sea precisamente después de
que se ha seguido todo el procedimiento administrativo. Ahora bien, es natural que el procedimiento se vea
influenciado por su objeto y que será más eficaz cuanto mejor sirva al propósito perseguido, de donde se desprende que
si el objeto y los propósitos del procedimiento administrativo tienen que ser diferentes de los del procedimiento judicial,
no es posible trasladar la aplicación de este al dominio de la Administración. El mismo procedimiento judicial ha
necesitado diversificarse para adaptarlo a las diversas exigencias de las relaciones jurídicas que pueden entrar en
conflicto, y así, la vía ordinaria, la vía sumaria, la vía ejecutiva, el procedimiento mercantil, etc., son ejemplos elocuentes
de que, aun en el dominio propio de la función jurisdiccional, no puede existir un procedimiento único.
Principios Generales que informan el Procedimiento Administrativo. No es fácil formular los principios que
caracterizan el procedimiento administrativo. En términos generales puede afirmarse que el procedimiento
administrativo es menos formalista que el procedimiento judicial.
La doctrina ha sentado, no obstante, los siguientes principios:
1. Predominio de la actuación de oficio. Generalmente el procedimiento administrativo se inicia de oficio por la
Administración y no a instancia de los interesados, puesto que, como hemos dicho anteriormente, el procedimiento no
solo debe representar una garantía para los administrados, sino una regla de buena administración de los intereses
públicos.
No obstante, existen casos en que es preciso que los interesados provoquen la actuación administrativa, por ejemplo
cuando se trata de dictar actos administrativos que necesitan de coadyuvante (concesiones, licencias, obtención de la
nacionalidad, etc.), incluso a veces el curso de un expediente necesita la intervención del interesado, hasta el punto de
que su inacción provoca la caducidad de la instancia o, el menos, el archivo de lo actuado.
Como consecuencia de lo anteriormente indicado las normas de procedimiento deberán ser diferentes según que se
trate de una actuación de oficio o de una actuación que esta se realice por instancia de un particular.
En el primer caso y siempre que no se llegue a producir lesión en los derechos o intereses privados, deberá existir un
mínimo de disposiciones, como son las que fijan el órgano competente, los motivos para iniciar el procedimiento y las
medidas de orden interno como son las informaciones que deben recabarse y la intervención de órganos técnicos de
carácter consultivo.
Cuando el procedimiento se inicia a petición de parte, la ley debe regular los requisitos que ha de llenar la instancia
inicial, la forma de acreditar la personalidad en caso de que se actué por medio de representantes, los documentos que
deben acompañarse al primer escrito, los medios de subsanar la falta de los requisitos exigidos, etc.,
2- Carencia de solemnidades. En oposición al proceso judicial, recargado de formalidades, en las que las partes
buscan garantías reciprocas, en el procedimiento administrativo suele prescindirse de muchas condiciones formales,
tanto en los escritos iníciales como en su tramitación. Pero con el objeto de no perjudicar los derechos de los
interesados, deben de existir siempre unas formalidades mínimas que garanticen esos derechos, suprimiendo, en todo
caso, los tramites que sean innecesarios.
3- Rapidez. Este principio es cierto y, por otra parte, consecuencia de la falta de formalidades. Pero aunque así es de
Derecho, de hecho no lo es en muchas ocasiones, pues el procedimiento se retrasa lamentablemente, bien por exceso
de trabajo, bien por no estar debidamente organizado, bien por negligencia de los funcionarios, etc.
Es por tanto indispensable que la ley venga a establecer las medidas adecuadas para evitar dilación o paralización del
procedimiento. Esas medidas tienen que ser la fijación de plazos breves obligatorios para las autoridades y para los
interesados, la forma de computarlos, la responsabilidad de los funcionarios o empleados que no obedezcan esos
plazos, y los medios para reclamar la negligencia y la responsabilidad consiguiente.
Pero sin duda la medida más importante que puede y debe adoptarse es la de establecer que el transcurso de un
término sin que la autoridad resuelva, determine presuntivamente que se considere resuelto el asunto en sentido
negativo, es decir, deberá aplicarse la teoría sobre el silencio de la Administración.
4. Falta de disposiciones legales completas. Como consecuencia de su sencillez, en el procedimiento administrativo
suelen quedar sin concretar a veces diversos extremos sobre normas procesales, que es preciso suplir acudiendo a las
normas generales del proceso judicial, principalmente, por lo que se refiere a capacidad, medios de prueba y plazos.
Generalmente los plazos existen y respecto a la capacidad y medios de prueba, no hace falta reiterar las reglas que sean
de aplicación a los demás procesos, pues, tanto unos como otros, vienen regulados por normas generales de derecho
común, es decir se acogen, en lo que sea aplicable, las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Clases de Procedimiento Administrativo. Dice Royo Villanova que, atendiendo a la finalidad del procedimiento,
deben destacarse las clases siguientes:
a) Procedimiento ordinario o de gestión administrativa, encaminado a la realización de los actos administrativos en
que encarna la normal actividad de la Administración, definiéndose en el caso concreto la situación jurídica del
particular.
b) Procedimiento de recurso o de reclamación, en el se impugna un acto administrativo existente, pidiéndose que se
dicte otro que lo reforme o anule.
 c) Procedimiento sancionador o penal en el que la Administración persigue el castigo de los particulares que han
infringido las disposiciones administrativas (procedimiento correctivo) o de los funcionarios públicos que han faltado a
sus deberes (procedimiento disciplinario).
d) Procedimiento ejecutivo o de apremio, dirigido a llevar a su debido cumplimiento los actos administrativos.
e) Procedimiento de oposición. Existe un procedimiento especial, en el cual la Administración tiene un papel singular
semejante al del juez ante el procedimiento contencioso entre particulares. Nos referimos al procedimiento de
oposición, que es un procedimiento previo a la dictación del acto y que tiende a conocer y en su caso a respetar
derechos de tercero.
En ese procedimiento los que pueden resultar perjudicados pueden oponerse para que la autoridad administrativa
califique su oposición. En el procedimiento así establecido no se trata de recurrir un acto de la autoridad administrativa,
pues la oposición tiene lugar antes de que dicha autoridad haya dictado ninguna resolución. Se trata en el,
precisamente, de evitar que se dicte esta si se demuestra que con ella se pueden perjudicar derechos de tercero. Es un
procedimiento de carácter preventivo, con la circunstancia especial de que si el tercero no hace valer sus derechos en
esa vía de oposición, no por ello los pierde, pues puede posteriormente hacerlo valer por la vía judicial.
Se ha sostenido que en este tipo de procedimiento, la Administración realiza una función judicial, ya que en el existe
un elemento de la función jurisdiccional, que es la controversia entre el solicitante que pretende se dicte el acto y el que
se opone a su dictación, y es dicha controversia la que ha de resolverse por la autoridad administrativa.
En efecto, no es posible desconocer que la tramitación especial dentro de la que se encuentra el procedimiento de
oposición, tiende a garantizar los derechos de terceros constituidos antes de la solicitud; de tal manera que en dicho
procedimiento, la autoridad administrativa puede conocer los derechos contra los que pugnaría el acto en caso de
dictarse, y conociéndolos debe decidir si son o no un obstáculo para dictar el acto administrativo.
Pero hasta aquí no se ve la necesidad de ocurrir al concepto de función jurisdiccional, puesto que esta tiene su
origen, en la gran mayoría de los casos, en un acto que desconozca un derecho o que viole la ley y que es precisamente
el antecedente de aquella función. En el caso ocurre la situación inversa, o sea la de que previamente al acto que
pudiera ser violatorio, se examina si hay algún derecho contra el que la violación pueda cometerse. De modo que, como
procedimiento preventivo, se excluye la idea de la función jurisdiccional que implica un procedimiento represivo.
Fraga opina que este tipo de procedimiento, se trata de un caso que se encuentra en la línea divisoria entre la
función administrativa y la función jurisdiccional siendo muy difícil llegar a una conclusión precisa.
El procedimiento Administrativo en Nicaragua. En Nicaragua carecemos de una Ley de Procedimiento
Administrativo.
En otros países existen esa clase de leyes, como la ley de Procedimiento Administrativo, de España del 17 de julio de
1958. Creemos que es tiempo de dictar una ley de ese tipo en Nicaragua. Con la rápida multiplicación de las
intervenciones estatales se viene acentuando la necesidad de un ordenamiento general que, sin excluir algunos
procedimientos especiales, sirva también como legislación supletoria, en materia de personalidad, de notificaciones,
forma de computar los términos legales, audiencia de las partes, medios de prueba y de impugnación, silencio
administrativo, etc.
La doctrina tiene ya señaladas las siguientes bases como fundamentales para todo procedimiento administrativo,
"primero, el principio de audiencia de las partes; segundo, enumeración de los medios de prueba que deben ser
utilizado por la Administración o por las partes en el procedimiento; tercero, determinación del plazo en el cual debe de
obrar la Administración; cuarto, precisión de los actos para los que la autoridad debe tomar la opinión de otras
autoridades o consejos; quinto, necesidad de una motivación por lo menos sumaria de todos los actos administrativos
que afecten a un particular; sexto, condiciones en las cuales la decisión debe ser notificada a los particulares y como
reglas generales complementarias, la declaratoria de que todo quebrantamiento de las normas que fijen garantías de
procedimiento para el particular deben provocar la nulidad de la decisión administrativa y la responsabilidad de quien
las infrinja". (Congreso del Instituto Internacional de Ciencias Administrativas. Varsovia 1936).
Como hemos dicho, en Nicaragua no existe la Ley de Procedimiento Administrativo, pero varias leyes sobre materia
administrativa, incluyen en sus disposiciones procedimientos administrativos especiales.
 CAPITULO XIV
LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
3 Los Efectos del Acto Administrativo.
Carácter personal de los derechos y obligaciones que el acto administrativo produce.
Al definir el acto administrativo dijimos que su efecto consiste en crear, reconocer, modificar o extinguir una
situación jurídica individual o bien condicionar para un caso particular el nacimiento, modificación o extinción de una
situación jurídica general (actos condición). Al hacer la clasificación de los actos administrativos por razón de su
contenido los encontramos divididos en actos destinados a ampliar la esfera jurídica de los particulares, actos
destinados a limitar esa esfera jurídica, y actos que se limitan a hacer constar la existencia de un estado de hecho o de
derecho.
Por lo expuesto anteriormente tenemos que los derechos y las obligaciones se generan por virtud del acto
administrativo especial en favor o en contra de determinada persona y en atención a su situación particular. De donde
se desprende que dichos derechos y obligaciones tienen, como regla general, un carácter personal e intransmisible, y
por tanto, solo pueden ser ejercitados o cumplidos por la persona a la cual el acto se refiere.
Existen excepciones a la regla general sobre el carácter personal e intransmisible de los derechos y obligaciones que
engendran los actos administrativos, y estas excepciones se presentan cuando los actos administrativos constituyen
ventajas pecuniarias que entran a formar parte del patrimonio de los particulares en cuyo favor se dicta el acto
administrativo, por ejemplo una patente de invención o una marca de fábrica, una concesión para explotar un servicio
público de transporte, o bien para la explotación de una riqueza natural, etc. En estos casos tanto la doctrina como la
legislación permiten la transmisibilidad, con expresa autorización de la Administración pública, por medio de actos y
contratos civiles o mercantiles.
Como vemos, los actos administrativos, además de crear relaciones entre el Poder público y el particular, puede
originar derechos que entran al patrimonio del mismo particular, derechos que pueden ser objeto de contratos y otros
actos civiles.
Naturaleza Jurídica de estos derechos. Se ha sostenido que los derechos originados en actos administrativos son
susceptibles de incorporarse a las clasificaciones del Derecho común y que, en consecuencia, podrán tener el carácter de
derechos reales o personales.
Otros sostienen que los actos administrativos si son capaces de modificar el patrimonio de los particulares; pero al
mismo tiempo se afirma que esas ventajas pecuniarias que el particular adquiere constituyen "nuevas formas de
bienes", en el concepto de que las situaciones jurídicas correspondientes son "forzosamente administrativas", porque
si el derecho del particular es un derecho público administrativo en razón de que el acto de donde emana es un acto
jurídico de Derecho Público, es indudable que, salvo determinación expresa de la ley administrativa correspondiente,
ese derecho público administrativo que puede considerarse como un bien que se agrega al patrimonio del particular, no
está sujeto, por regla general, a la clasificación de los bienes y de los derechos de orden civil.
Efectivamente, la clasificación más amplia y general de los derechos de los individuos es aquella que los divide en
derechos públicos y derechos privados. Cada una de estas categorías de derechos tiene un origen y un régimen jurídico
diferente, pues en tanto que los primeros se generan por actos del Estado y se rigen por el Derecho Público, los
segundos nacen de actos de particulares y están regulados por el Derecho Privado. Es natural, por tanto, que la
naturaleza jurídica de cada uno de esos derechos sea definida por la ley que los norma, de tal manera que será a las
leyes de Derecho Público a las que corresponda determinar la naturaleza de los derechos públicos, y a las leyes civiles a
quienes compete clasificar y distinguir a los derechos privados. Es cierto que el Derecho Publico eximiéndose de definir
los derechos que regula, puede remitirse a la ley común para que los agrupe en sus clasificaciones genéricas; pero para
que esto suceda, se requieren necesariamente disposiciones expresas que vengan a cumplir el doble cometido de
autorizar la aplicación de las leyes civiles y de circunscribir su radio de acción.
En conclusión, solo cuando la ley administrativa se remita a la legislación común para el efecto de que sea ella la que
defina y clasifique la naturaleza de los derechos administrativos de carácter patrimonial, deberá prescindirse de la regla
general de que tales derechos solo pueden ser regulados por dichas leyes administrativas y como estas se apartan de las
clasificaciones que la ley civil establece, por regla general habrá que considerar a los derechos nacidos de un acto
administrativo como nuevas clases de bienes que se agregan a los bienes de la vida civil.
Los derechos reales en el Derecho Administrativo. Se ha sostenido que algunos acto administrativos dan nacimiento
a derechos que guardan gran semejanza con los derechos reales de naturaleza civil, llamando a estos "derechos reales
administrativo".
 No se llega afirmar que exista una identidad completa entre los derechos reales administrativos y los derechos reales
civiles, pues se reconoce, tratándose de los derechos de los ocupantes sobre el dominio público, que son los que se
consideran como derechos reales administrativos, que si bien con respecto a tal dominio rige la regla de la
inalienabilidad, esta solo significa que los bienes respectivos quedan substraídos del comercio de la vida administrativa,
y que dentro de esta se desarrolla una gran variedad de derechos reales, cuyo carácter, especialmente administrativo,
consiste esencialmente en la "precariedad", es decir, en la naturaleza temporal, revocable o rescatable de esos
derechos reales, que los hacen compatibles con el régimen de inalienabilidad.
P. G. Altamira, en su "Curso de Derecho Administrativo", dice que si bien la "inalienabilidad" es de la esencia del
dominio público, es menester entenderlo como de carácter relativo, porque si le está impedido todo negocio jurídico de
Derecho Privado, le son permitidos los de Derecho Público, por lo cual es preciso establecer la naturaleza jurídica de los
derechos que los "permisionarios" y "concesionarios" adquieren sobre los bienes dominicales, y la protección que se les
otorga frente a las turbaciones ocasionadas por terceros, y aun por la misma entidad permitente o concedente.
La situación del usuario, permisionario y concesionario adquiere una condición jurídica especial.
En cuanto al otorgamiento de la concesión es evidentemente administrativa, por cuanto es la Administración pública
quien la otorga, y adquiere el titular de la concesión un derecho subjetivo. Las concesiones sobre bienes dominicales,
debido a su dependencia del interés público, solo permiten que el particular pueda obtener una situación jurídico-
subjetiva y no un derecho subjetivo pleno, por cuanto los derechos que otorga la Administración pública son
"condicionados" o "debilitados", es decir, condicionados al interés común, que es la función fundamental que debe
satisfacer el Estado.
Como el interés del particular es reconocido y tutelado en el acto de concesión, el concesionario tiene, sobre los
bienes que forman el objeto de la concesión, un derecho subjetivo público, porque es público el Derecho que rige las
relaciones entre concedente y Concesionario.
En consecuencia, el derecho que tiene el concesionario sobre los bienes del concedente mientras dura la concesión
es un "derecho real administrativo". Es necesario hacer constar en primer lugar que el concesionario tiene sobre el bien
concedido solamente una posesión precaria sobre el dominio público, lo que le concede el derecho a ejercer acciones
posesorias en defensa de su derecho, contra las perturbaciones de actos de los particulares, pero le está prohibido al
titular del derecho oponerse a pretensión del Estado contraria al goce que tiene sobre el bien dominical. Por otra parte,
si el carácter dominical del bien está perfectamente establecido, y si el derecho conferido sobre ese bien es
perfectamente compatible con la dominicalidad del bien, y si el titular de la concesión de uso no manifiesta ninguna
pretensión contraria a esa dominicalidad, no se advierten razones para negar al concesionario el ejercicio de acciones
posesorias tendientes a defender sus derechos.
Como no se le reconoce al concesionario un derecho de propiedad sobre el dominio público concedido, alguna
doctrina lo asimila al derecho de "usufructo", "enfiteusis" o de "superficie". Pues el "enfiteuta" es aquel que tiene un
derecho real a perpetuidad o por un largo plazo sobre un inmueble con derecho a cultivarlo, gozar de la manera más
completa y extensa, mediante el pago de una renta al propietario. En cuanto al derecho de "superficie" se presenta
cuando una persona, el superficiario, tuviese el derecho de propiedad de las construcciones levantadas en tierras
pertenecientes a otros. Hay dos derechos de propiedad distintos que existen uno frente al otro; el derecho de propiedad
del suelo y el derecho de propiedad de los edificios.
Comparando la "concesión" con la "enfiteusis" y la "superficie" se hallan las siguientes analogías: la "duración" de la
concesión y de la enfiteusis es del máximo admitido para derechos de esa especie; y el "goce" del concesionario, como
del enfiteuta, es tan amplio como posible; pero el concesionario, a diferencia del enfiteuta, no está autorizado a
modificar el destino del fundo. Con el "superficiario" se presentan las siguientes analogías: tanto uno como otro tienen
la "propiedad de las plantaciones que hagan" en el fundo, con la diferencia que el concesionario no puede, por el
ejercicio de este derecho, traer una perturbación a la explotación del bien.
Si bien la situación del concesionario es similar a la del enfiteuta y superficiario, la asimilación es solo analógica, en
primer lugar el "enfiteuta" y "superficiario" gozan por sí y para sí de los beneficios, mientras que el "concesionario" lo
hace en virtud de una "delegación del Estado" desempeñando una función social, que si bien obtiene ventajas
especiales derivadas de la concesión como peaje, transporte, etc., esos derechos podrá percibirlos en tanto sean
compatibles con el cumplimiento de su función. No son de la esencia de la concesión, por lo que no presentan
características esenciales que pueda asimilarse la concesión a aquellas instituciones.
Los bienes "dominicales" son "imprescriptibles" e "inalienables", caracteres que impiden todo negocio jurídico
privado. Los concesionarios de bienes dominicales pueden ejercer acciones posesorias ya que su objeto es defender la
posesión protegiéndola.
 Al decir que las acciones posesorias tienen como fundamento la posesión, Se quiere decir, dice Diez, que ellas nacen
del solo hecho de la posesión en sí misma como una institución distinta e independiente de la propiedad. El Código Civil
le otorga ese derecho cualquiera sea la naturaleza de la posesión ya que nadie puede turbarla arbitrariamente. Artos.
1732 C. y sigts.
Sentado el principio que los concesionarios pueden ejercer acciones posesorias, es necesario determinar cuál es la
naturaleza jurídica del derecho que puedan tener los concesionarios sobre los bienes del dominio público. Las acciones
posesorias excluyen la posibilidad que sea un derecho personal, por cuanto, su ejercicio corresponde solamente a
quienes tienen un "derecho real". Pero como el principio de la "imprescriptibilidad" y el de la " inalienabilidad" del
"Dominio público" se opone a todo comercio jurídico de Derecho Civil, y por tanto a un derecho real de carácter
privado, habría que pensar en un derecho real administrativo que fuera compatible con el destino público del bien.
Colocados en la posición de que el Estado tiene un "derecho de propiedad administrativa" sobre los bienes del
dominio público, fácil será considerar que el derecho de los concesionarios sea un desmembramiento de la propiedad
pública. Es lógico que el derecho real administrativo del concesionario no ha de ser igual a un derecho real del Derecho
Civil por dos circunstancias: a) porque el derecho real administrativo está regido por los Principios Generales del
Derecho Público, y el derecho real civil lo está por el Código Civil; b) porque el derecho real civil es oponible a todos;
mientras que el derecho real administrativo, de carácter temporario, revocable y rescatable no puede oponerse a la
Administración cuando esta lo hace en ejercicio y para satisfacer el bienestar común.
De lo anotado precedentemente se infiere de manera indubitable que el Estado posee bienes dominicales, y que se
reconoce a los permisionarios y concesionarios del dominio público un "derecho real" análogo al derecho de usufructo o
de enfiteusis; pero por regirse por el Derecho Publico estaremos frente a derechos reales especialmente administrativos
que no se pueden considerar como desmembramiento de la propiedad, porque en principio no están en el comercio,
por lo menos en el comercio ordinario común, regido por la legislación civil o mercantil, y si en el comercio público
regido por el Derecho Público. Si bien el derecho real administrativo tiene una naturaleza precaria, esa precariedad lo es
tan solo en el interés del dominio público, sobre el cual se otorga. En suma, en el interés del servicio afectado.
Así, si se tratara de una concesión concedida sobre una plaza pública o sobre una calle, el concesionario tiene un
derecho real administrativo sobre dichos bienes, y la precariedad que en principio le asiste no es sino en el interés del
servicio de vialidad sobre esa plaza o calle, pero no es precaria con relación a los trabajos que se realizan en el subsuelo
de la vía publica, en el interés de un ferrocarril, por ejemplo, que representa otro servicio.
De allí que puedan reconocerse al concesionario derechos que podrán oponerse a la Administración siempre que no
se hallen en la línea que afecta el bienestar común.
Es cierto que la concesión puede ser revocada o declarada caduca, pero mientras no se produzcan estas situaciones
no se permite efectuar revocaciones indirectas; es decir, restringir indirectamente las ventajas que pueda obtener el
concesionario imponiéndole obligaciones o perjuicios ocasionales, por cuanto mientras la concesión no se revoque, el
concesionario tiene un derecho real regido por el Derecho Público que puede oponerse a la Administración.
Este "derecho real administrativo", no es de Derecho Civil sino de Derecho Público, o sea Administrativo, pues su
característica es la de ser temporaria y revocable en el interés del servicio.
Los "derechos reales administrativos", por recaer sobre bienes res extra comercium, no son hipotecables; y son
oponibles a todos, menos a la Administración mientras se hallen en la línea de la precariedad.
Un derecho real debe calificarse de administrativo siempre que, cualquiera sea la naturaleza jurídica del sujeto o del
objeto, presento peculiaridades respecto a su régimen jurídico que contrasten con el establecido por el Derecho Público.
La tesis anteriormente expuesta que sostiene la existencia de "derechos reales administrativos" ha sido criticada,
entre otros, por Duguit, diciéndose que es inadmisible atribuir a los concesionarios o permisionarios del dominio
público) derechos reales, aun agregando que son de naturaleza administrativa; que el concepto de derecho real ha sido
inventado para el régimen de propiedad privada, y que haciéndolo salir de ese régimen da lugar a contradicciones y a
dificultades irresolubles, y que "o bien la situación del permisionario o concesionario constituye un derecho real y
entonces no hay para que agregar el epíteto de "administrativo", o bien es una situación administrativa que no tiene
nada de derecho real, y entonces, .para que emplear esta expresión?".
De aquí podemos concluir que, en realidad, el concepto de derecho real civil es inaplicable tratándose de bienes de
dominio público y que los derechos administrativos que sobre ellos pueden establecerse corresponden a una categoría
jurídica diferente.
Examinados a fondo, no son otra cosa sino tolerancias que la Administración puede conceder cuando no se infringe
la regla de la inalienabilidad.
 El concepto de tercero en el Derecho Administrativo.
El concepto de tercero adquiere en Derecho Administrativo una importancia extraordinaria, porque en todo acto
administrativo deben tomarse en cuenta los derechos creados de conformidad con la ley.
En el Derecho común, tratándose de derechos patrimoniales, se hace una separación entre los autores del acto
jurídico y sus causahabientes, por una parte, y los terceros por la otra, y se dice que el acto produce efectos para los
autores y sus causahabientes y no respecto de los terceros. El autor del acto es el que ha sido parte en él; sus
causahabientes son los que reciben un derecho por transmisión universal o particular que les hace el autor o los que
tienen un derecho sobre la universalidad de bienes del autor. Se sostiene que los causahabientes están representados
por el autor del acto, en la realización de este y que, por tanto, los efectos de él les son oponibles.
El tercero, por oposición al causahabiente, no está representado por el autor del acto cuando lo verifica, y por lo
tanto no puede recibir ni perjuicio ni beneficio del propio acto. No es posible que sufra perjuicio, porque el autor del
acto no tiene derecho a disponer del bien del otro. No recibe beneficio, porque la intención del autor es aprovechar
personalmente los efectos del acto. Sin embargo, se admite que no hay razón que se oponga a que el beneficio se
produzca a favor del tercero, cuando esto es posible y cuando hay voluntad expresa en tal sentido.
Por último, se reconoce que fuera de los derechos patrimoniales, los actos relativos al estado civil y capacidad de las
personas producen efectos erga omnes, y no solo en provecho, sino también en contra de las partes; que así el
matrimonio, la adopción, la emancipación, etc..., tienen efectos absolutos.
Tratándose de los actos administrativos se puede afirmar que el principio que regula sus efectos es precisamente
contrario al que rige en materia civil los efectos de los actos relativos a derechos patrimoniales; es decir, que la regla
general es que las situaciones jurídicas creadas por el acto administrativo son oponibles a todo el mundo. Así, el
nombramiento de un funcionario obliga a todos los administrados a reconocerlo como tal; el otorgamiento de una
concesión da al beneficiario un carácter especial frente a todos los individuos; la obtención de un permiso para
ocupación de una vía pública, impone a todos la obligación de respetar la ocupación.
En el Derecho Administrativo, el Estado realiza actos que tienden a la satisfacción de necesidades colectivas, y
difícilmente podría llegarse a conseguir ese fin si se exigiera que los actos a él encomendados no pudieran oponerse a
todos los miembros de la colectividad, estén o no representados en el momento de la realización del acto.
De manera que, mientras en el Derecho Civil la regla es que los actos solo producen efectos para las partes, en el
Derecho Administrativo lo es la de que los actos tienen una eficacia erga omnes.
Sin embargo, esa regla general tiene su excepción. Existen derechos de los particulares que la Administración está
obligada a respetar, o que solo puede afectar mediante ciertos requisitos. De tal manera que, cuando realiza un acto
administrativo, este es oponible a todos, siempre que observe aquel respeto o cumpla con los requisitos legales
establecidos para afectar el derecho.
Lo cual, en otras palabras, quiere decir que el acto administrativo no puede violar derechos anteriores, creados por
otro acto administrativo o por un titulo especial de Derecho Público o de Derecho Privado.
De aquí resulta que el concepto de tercero en el Derecho Administrativo, es decir de persona a quien no es oponible
un acto de autoridad, comprende al particular que tiene un derecho público o privado que puede resultar afectado por
la ejecución de un acto administrativo. Es, por lo mismo, dicho derecho, motivo de limitación de la actividad
administrativa.
A manera de ejemplo, supongamos que se otorga a un particular una concesión para la explotación forestal de
madera de caoba en una extensión de cinco mil hectáreas, pero resulta que anteriormente se había concedido una
concesión similar a otra persona, como estos derechos tienen que ser respetados, a su titular no puede oponérsele la
nueva concesión: es un tercero respecto de ella, cuyo derecho se basa en un titulo de Derecho Público.
El Estado otorga a una persona titulo sobre terrenos nacionales, pero resulta que dentro de dicha extensión se
encuentra una propiedad privada, esta propiedad no puede ser afectada por esa disposición: su titular es frente a esta
un tercero, cuyo derecho se basa en un titulo de Derecho Privado.
CAPITULO XV
LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO
35 La Ejecución del Acto Administrativo. El acto administrativo perfecto produce sus efectos a partir del momento
en que ha quedado formado y una vez se cumplan ciertos requisitos que las leyes pueden establecer para que el propio
acto sea conocido, tales como los relativos a la notificación o la publicación, en alguna de las formas que las leyes
disponen.
 Pero puede ocurrir, y esto principalmente cuando se trata de actos que imponen a los particulares alguna obligación
o de actos de la Administración que puedan afectar la esfera jurídica de los mismos particulares, que el acto no sea
voluntariamente obedecido. Entonces surge el problema de cómo debe proceder el Poder Publico para la ejecución de
sus resoluciones.
La Administración pública como expresión del Estado que actúa para la satisfacción de los intereses colectivos
concretos, se presenta como titular del poder de imperio y por lo tanto en posición de supremacía sobre los particulares,
es decir en condiciones de poder hacer prevalecer su voluntad sobre la de los particulares, con el fin de realizar
concretamente la abstracta prevalencia del interés colectivo sobre el interés individual.
Ahora bien, téngase en cuenta que la supremacía de la Administración se desarrolla no solamente en la fase de
emanación del acto, sino también en la fase posterior de la realización coactiva del acto en caso de falta de
cumplimiento espontaneo, esto es, en la fase de ejecución practica de la voluntad administrativa.
En esta fase la supremacía de la Administración esta caracterizada:
a) Por la coercibilidad de los mandatos jurídico-administrativos;
b) Por la potestad de la Administración de proceder por si, o sea, sin tener que recurrir a los órganos del Poder
Jurisdiccional, a la imposición coactiva de la voluntad administrativa;
c) Por la posibilidad de una desposesión coactiva de bienes tanto muebles como inmuebles al propietario particular,
por razones de utilidad pública o interés social, tanto con carácter definitivo (expropiación), como temporal
(requisición);
d) Por la potestad de ejecución de oficio, a costa del obligado, de obras fungibles, comprende naturalmente también
la potestad de destruir las obras ejecutadas abusivamente, con la posible potestad accesoria de hacer uso de la fuerza
contra el particular que se resista, cuando la ejecución deba cumplirse sobre bienes de su propiedad;
e) Por la potestad de emplear la coacción material para la prestación de determinadas actividades no fungibles
(donde, naturalmente, el uso de la fuerza sea posible) o bien para impedir el ejercicio de determinadas actividades;
f) Por la potestad de penetrar por la fuerza en el domicilio particular, al hogar de una persona (allanamiento del
hogar), para cumplir actos administrativos.
g) Por las especialidades en el procedimiento normal para la ejecución forzosa sobre bienes del deudor de impuestos;
h) Por la potestad anular de oficio los actos ilegítimos;
i) Por la regla del llamado solve et repete, es decir, la regla por la cual el deudor que quiere paralizar la ejecución
debe pagar primero y comparecer después ante el juez competente con la consiguiente ineficacia de la acción judicial
encaminada a paralizar y suspender la acción para la recaudación de los impuestos.
El principio del "salve et repete". De la ejecutividad del acto administrativo y subsiguiente posibilidad de ejecución
forzosa se extrae la consecuencia de que la impugnación de cualquier acto administrativo que implique liquidación de un
crédito a favor del Estado, solo es posible si el particular se aviene previamente a realizar el pago que se discute.
La regla "solve et repete" ha tenido tradicional acogida en nuestro Derecho Positivo. Es aplicable en materia fiscal,
pero no siempre en lo relativo a multas, esto por un principio económico-financiero aceptado por la doctrina, en el
sentido de que el solve et repete en materia fiscal es procedente siempre porque las contribuciones e impuestos están
previstos en la ley del presupuesto y sus partidas destinadas a la realización de determinados gastos del Estado, y en
cambio las multas, por su carácter contingente o aleatorio, no están concretamente previstas en dicha ley, y
consecuentemente no tienen destino prefijado las sumas que puedan obtenerse por dicho concepto.
Por lo tanto el "solve et repete" significa que no se suspende el acto administrativo que liquide el crédito ni la
suspensión del procedimiento respectivo que se iniciase para hacerlo efectivo, aun (mando el particular utilice los
recursos que la ley le otorgue.
j) Por el traslado de la carga de la prueba relativa a la legitimidad o ilegitimidad del acto administrativo, en el sentido
de que no es la Administración la que está obligada a demostrar la legitimidad antes de proceder a la ejecución del acto,
sino que es el destinatario del mismo a quien incumbe la carga de alegar y probar la ilegitimidad, iniciando el
correspondiente proceso de impugnación. En ello se concreta la llamada presunción de legitimidad de los actos
administrativos, presunción iuris tantum, susceptible de ser, por lo tanto, destruida por prueba en contrario.
La supremacía de la Administración encuentra ciertos límites, entre los más importantes está el de que la ejecución
forzosa de créditos de la Administración mediante ejecución sobre bienes del deudor, no puede llevarse a cabo por
órganos administrativos directamente, sino que ha de realizarse a través de los órganos judiciales.
Por lo que se refiere concretamente al acto administrativo, este tiene dos caracteres fundamentales: su presunción
de legitimidad y su ejecutoriedad, por cuanto es una declaración unilateral de voluntad emanada de la Administración
pública en ejercicio de un poder legal, que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata. Esa tendencia del
acto administrativo a producir efectos en forma inmediata ha hecho que se sostenga con fundamento que los actos
administrativos son ejecutivos y ejecutorios.
Si el acto, aunque valido no es eficaz, carecerá de ejecutoriedad; tal lo que puede ocurrir cuando no fue objeto de
publicidad o comunicación, ya que el acto administrativo, para ser perfecto, requiere validez y eficacia. Validez y
eficacia son conceptos distintos y ambos integran el acto administrativo perfecto.
"Valido" es el acto que ha nacido conforme al ordenamiento positivo vigente; en cambio "la eficacia" se vincula a su
ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo en práctica.
Presunción de legitimidad del acto administrativo.
Consiste en la suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, es decir que su emisión responde a todas
las prescripciones legales; de donde; legitimidad debe entenderse como equivalente a perfecto.
De la presunción de legitimidad del acto administrativo se derivan las siguientes consecuencias; 1) en merito de tal
presunción, la legitimidad no necesita ser declarada judicialmente; 2) la nulidad de los actos administrativos no puede
ser declarada de oficio por los jueces; 3) la ilegitimidad o nulidad de un acto administrativo debe alegarse y probarse
fehacientemente.
La legitimidad que acompaña al acto administrativo no es absoluta, ya que puede ser desvirtuada por el interesado
demostrando que el acto controvierte al orden jurídico.
Se ha sostenido que el acto administrativo se presume legítimo porque contiene, en forma expresa o implícita, la
afirmación de su legitimidad por parte de la Administración que lo dicta; razón por la cual dicha presunción habría sido
atribuida por la misma Administración. El fundamento de esta teoría reside en el hecho de concebir al acto
administrativo como dotado de una eficacia que depende solamente del mismo acto y no de otra fuente.
En realidad la presunción de legitimidad responde a las exigencias de celeridad y seguridad en la actividad
administrativa, que un juicio previo sobre su legitimidad podría entorpecer los intereses públicos; y el predominio de los
intereses públicos sobre los privados, eventualmente afectados; hace que se le acuerda dicha presunción con carácter
juris tantum. La presunción de legitimidad se refiere a la existencia de todos los requisitos, porque solamente así es
posible que el acto produzca consecuencias jurídicas.
Si bien los actos administrativos se presumen legítimos, su ejecución puede ser suspendida excepcional y
provisionalmente por el organismo judicial, sea porque del simple examen surja prima facie que ellos escapan a la
competencia de la autoridad que los dicto, o porque su cumplimiento puede producir daños irreparables o volver
ilusorios los derechos del accionante si fueran reconocidos en definitiva. (Artos. 32 al 39 de la Ley de Amparo).
En cuanto a la presunción de legitimidad del acto dictado por un inferior jerárquico, con respecto a los organismos
superiores y de control, se puede decir que no existe, ya que esos organismos están facultados para controlar su
legitimidad o ilegitimidad teniendo un poder de libre apreciación. El superior jerárquico puede controlar también la
oportunidad del acto e impedir su ejecución.
De la presunción legal relativa de legitimidad del acto administrativo deriva la posibilidad de que se produzcan las
consecuencias jurídicas que le son propias a pesar de que tenga vicios, salvo que se trate de un acto absolutamente
nulo.
Por ello, un acto viciado puede producir efectos jurídicos como consecuencia de la presunción de legitimidad que
supone todo acto administrativo; lo cual significa que el acto invalido está dotado de una validez provisional que puede
transformarse en definitiva si el acto no se invalida.
La situación jurídica de los actos que se presumen legítimos hasta que no se demuestre lo contrario, es común a los
actos legítimos y a los inválidos. Como consecuencia de la presunción de legitimidad, la ejecución no está sujeta a
suspensión por efecto de un recurso o de una acción, presunción que no cesa hasta tanto se demuestre lo contrario.
La Administración no necesita probar la legitimidad de su presunción; ello incumbe al particular; este es un efecto de
la presunción que se traduce en una inversión del cargo de la prueba.
Ejecutoriedad del acto administrativo. Una parte de la doctrina ha intentado poner de relieve la diferencia existente
entre la ejecutividad y la ejecutoriedad del acto administrativo. La ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto y la
expresión se refiere entonces a cualquier acto administrativo, mientras que la ejecutoriedad supone llevar la ejecución a
sus últimas consecuencias, incluso imponiendo obligatoriamente a los administrados que no se avienen a su
cumplimiento.
Por ejemplo, la disposición de la Alcaldía creando una plaza de arquitecto municipal, es ejecutiva si se ha cumplido
los preceptos legales y en consecuencia se procede a efectuar la escogencia y nombramiento del nuevo funcionario. En
este caso no hay nada que suponga ejecutoriedad.
 En cambio, el acuerdo, que modificando el Plan de Arbitrios, impone nuevas contribuciones, no solo es ejecutivo sino
Ejecutorio, pues si voluntariamente no ingresan las cuotas asignadas se ejecuta a los obligados.
Habría aquí, no solo ejecutividad del acto sino ejecutoriedad.
De modo que la ejecutividad es la regla general de los actos administrativos, y consiste en el principio que todo acto
administrativo, una vez perfeccionado, produce todos sus efectos; y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los
hechos, puede y debe ser ejecutado. Este carácter no debe confundirse con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la
Administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia abierta o pasiva de las personas
afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas medidas de coerción.
La ejecutoriedad del acto administrativo, significa, por consiguiente, que por principio la Administración por sí misma
y con su propios medios puede hacerlo efectivo, poniéndolo en práctica. La posibilidad de que la propia Administración
haga efectiva o ponga en práctica los actos administrativos que emita, integra una de las potestades de la
Administración: la potestad imperativa o de mando.
La ejecutoriedad, conforme a lo expuesto, no debe ser confundida con la ejecutividad, desde que esta última es
característica de todo acto administrativo que esté en condiciones de ser exigido o cumplido. La ejecutoriedad, en
cambio, es la potestad que tiene la Administración pública de hacer cumplir por si misma los actos que emite.
Supuesta la legitimidad del acto administrativo, su eficacia jurídica se manifiesta en una serie de consecuencias, entre
las cuales: 1) la ejecutividad de los actos administrativos; 2) la acción de oficio o la posibilidad de ejecución forzosa en
manos de la Administración.
Esa prerrogativa administrativa se manifiesta en el acto administrativo con todo su vigor, marcándose netamente la
diferente posición jurídica en que el derecho coloca a la Administración y a los administrados.
Mientras un particular que quisiere hacer efectivo un derecho del que fuese titular necesitaría, en primer lugar,
obtener del Tribunal competente la declaración judicial de reconocimiento del derecho controvertido, y en segundo
lugar, acudir igualmente al Tribunal competente para que inicie el correspondiente procedimiento ejecutivo sobre el
patrimonio del deudor. En cambio, la Administración pública aparece investida de los poderes necesarios para realizar
por sí misma la auto tutela de su derecho, y para ello declara por si misma cual es su derecho, de donde el carácter
obligatorio del acto administrativo; y procede a ejecutar por sus propios medios y contra la voluntad de los obligados, lo
que previamente ha declarado.
El acto administrativo es ejecutivo; y ejecutivo es lo que tiene fuerza de ejecución y ejecutorio es lo que por sí mismo
es ejecutivo, circunstancias ambas que cuadran al acto administrativo. En efecto, producido el acto administrativo, tiene
virtualidad ejecutiva; es decir, ha de cumplirse y no espera ni permite que se difiera a otro tiempo la ejecución.
El acto administrativo es, pues, ejecutivo y ejecutorio; siendo claro que lo ejecutivo es una cualidad sustancial y lo
ejecutorio es meramente instrumental. Por ello, si bien la ejecutoriedad requiere fuerza de ejecución, no presupone la
originaria existencia de la ejecutividad, ni la ejecutividad lleva necesariamente aparejada la ejecutoriedad. Si ambas
coinciden en el acto administrativo es por la necesidad de dejar a salvo de interferencias el cumplimiento de las
resoluciones que afectan a los intereses públicos y el principio de la independencia de los diversos Poderes del Estado.
En ocasiones, sin embargo, la ejecución del acto está subordinada a ciertos trámites o requisitos y en estos casos es
necesario que se cumplan previamente. Es lo que ocurre con los actos sometidos a aprobación, a la terminación de un
plazo, a la notificación, a la falta de reclamaciones dentro de cierto tiempo.
Para la ejecución disfruta la Administración de múltiples medios que la posibilitan. Así, si el particular a quien
afecta el acto no lo ejecuta voluntariamente, puede obligarle a ello e incluso realizarlo a sus expensas. Los medios
corrientemente al alcance de la Administración suelen ser, entre otros, la multa, el arresto personal, la privación o
destrucción de objetos, la realización de obras, la demolición de obras, la interrupción coactiva de trabajos, etc.
No obstante la confusión terminológica que reina en esta materia, debe entenderse por ejecutividad del acto
administrativo la cualidad jurídica que se le reconoce de habilitar a la Administración para proceder a realizar los actos y
operaciones necesarias que su ejecución comporta.
En este sentido, decir que un acto es ejecutivo es tanto como afirmar que tiene fuerza obligatoria y debe cumplirse,
lo cual ocurre desde el momento en que el acto es definitivo, incluso con independencia de que sea firme; pues una
resolución es definitiva cuando resuelve la cuestión planteada; y es firme cuando han sido rechazados los recursos
utilizados contra ellos, o bien se ha dejado transcurrir el plazo para su utilización. Por lo cual una resolución puede no
ser firme y, sin embargo, ser ejecutiva.
Resulta de lo anterior que la ejecutividad constituye un rasgo común y ordinario de los actos administrativos,
consecuencia de su propia fuerza obligatoria; y de aquí se desprende la regla del carácter no suspensivo de los recursos
administrativos y judiciales que se puedan utilizar para impugnarlos. La ejecutoriedad presupone que el acto sea
ejecutivo, es decir, jurídicamente eficaz.
La ejecución forzosa supone una ejecución material que se impone en alguna forma a los particulares. Su legitimación
se encuentra cabalmente en el acto administrativo que se trata de ejecutar, hasta el punto que faltando el acto
administrativo, la actuación material deja de ser jurídica; es decir que la Administración actuaria a través de una "via de
hecho" que determinaría su responsabilidad patrimonial por los daños causados; e igualmente el particular podría
oponerse utilizando los medios legales correspondientes. En resumen, si la Administración no actúa conforme a
derecho, el administrado está autorizado para ejercer sus facultades.
Los medios de ejecución forzosa son generalmente los siguientes: a) apremio sobre el patrimonio; b) ejecución
subsidiaria; c) multa coercitiva; d) compulsión sobre las personas, coacción directa; y e) lanzamiento o desahucio.
Entre ellos impera el principio de proporcionalidad, (cuando no están directamente establecidos en la ley) que
implica que el medio coactivo debe hallarse en relación adecuada con el resultado que con él se aspira a lograr. Por eso,
la Administración debe elegir el medio coactivo más suave que prometa el mismo resultado, pesadas racionalmente
todas las circunstancias. Por eso, la moderna legislación propende únicamente a señalar los medios coactivos, dejando a
las autoridades la gradación de los mismos con arreglo a las circunstancias del caso.
a) Apremio sobre el patrimonio. Es el procedimiento de que dispone la Administración pública para el cobro de
créditos consistentes en cantidad liquida a su favor. Fundamentalmente se emplea este procedimiento para el cobro de
las deudas que tienen un carácter contributivo, impositivo o fiscal, pero hay la posibilidad de extenderla a cuantas
liquidaciones tengan su origen en un acto administrativo; por ejemplo, una multa. Se excluyen las deudas del tipo civil.
b) La ejecución subsidiaria. Tiene lugar cuando se trata de actos que, por no ser personales, pueden ser realizados
por un sujeto distinto del obligado; por ejemplo, la obligación que se impone a una persona de demoler una
construcción realizada sin el correspondiente permiso o la limpieza de una zanja de desagüe. En estos casos la
Administración realizara el acto por si, o a través de las personas que ella determine, a costa siempre del obligado, quien
responde de los gastos, daños y perjuicios que se hayan producido, pudiendo emplear la Administración el
procedimiento de apremio sobre el patrimonio del obligado. La peculiaridad de la ejecución subsidiaria consiste en que
se lleva a cabo sin participación del obligado, contra el cual no se ejerce coacción alguna. Puesto que con la ejecución
subsidiaria no sucede nada que previamente no haya sido impuesto al obligado en un acto administrativo, no precisa de
autorización legal especial; mediante ella, el poder estatal no incrementa lo mas mínimo su actividad en contra del
obligado. Pero, en todo caso, la ejecución subsidiaria tiene que ser objeto de apercibimiento, de previa amenaza, puesto
que carga al obligado con las costas y hay que darle oportunidad para evitar esto, mediante cumplimiento personal de la
disposición de la autoridad.
c) Las multas coercitivas. La Administración, para conseguir una ejecución de determinados actos a cargo de los
particulares obligados, podrá imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos que sean suficientes para cumplir lo
ordenado. Esta sanción coercitiva tiene pues, como finalidad primordial forzar a un comportamiento no fungible (hacer,
tolerar, omitir), pero, puede imponerse también para forzar a prestaciones fungibles. Mediante la amenaza y la
imposición de la sanción coercitiva, el destinatario debe ser llevado a abandonar su resistencia contra la disposición
administrativa y a cumplir su deber. De aquí podría inferirse que se trata de un puro medio de doblegamiento que
puede ser utilizado tanto tiempo y tan a menudo como sea preciso para alcanzar el fin, cesando en el momento en que
la disposición haya sido cumplida o resulte su cumplimiento imposible. Así es como muchos autores han entendido la
sanción coercitiva, la cual, de ese modo, queda al margen de las penas generales y de la ley penal. Conviene insistir que
esta sanción constituye fundamentalmente un medio de doblegamiento distinto de la pena criminal, por lo que sería
mejor no considerarla como pena propiamente dicha. Su aplicación, según eso, debe ir condicionada por el fin que
aspira a producir. La sanción puede ser repetida tantas veces como sea necesario para el logro de este fin; pero es ilícito
una vez que este ha sido logrado, aunque sea sin la cooperación de aquel contra el que se dirige, y también cuando es
imposible al destinatario el cumplimiento de la orden administrativa. Además la multa coercitiva es independiente de las
que puedan imponerse en concepto de "sanción" y, por lo tanto, compatibles con ellas.
d) La compulsión sobre las personas (coacción directa). Este medio de ejecución forzosa es la "ultima ratio" de la
Administración. La coacción directa solo puede aplicarse cuando de otro modo la orden es de imposible cumplimiento o
corre peligro de serlo. La coacción directa solo puede aplicarse cuando sin ella la orden es inejecutable. La coacción
directa puede dirigirse contra el patrimonio, o contra la persona, o contra ambas a la vez.
La coacción directa contra el patrimonio tiene que distinguirse del apremio sobre el patrimonio, el apremio aplica,
ciertamente, coacción contra el patrimonio, pero, en este caso, este es únicamente el objeto con el que se satisface la
Administración. Con la coacción directa ocurre otra cosa. Se dirige contra cualquier objeto patrimonial cuya condición o
cuyo uso perturbe el orden público. Así, por ejemplo, la policía puede suprimir una instalación industrial, que necesite
autorización o permiso de conformidad con la ley, si fue establecida sin la licencia o el permiso, o bien puede destruir
alimentos descompuestos en un establecimiento comercial, puede cerrar un establecimiento comercial abierto sin
autorización, si la irregularidad del objeto radica en el hecho de que no fue autorizado; queda por considerar que el
destinatario puede elegir entre subsanar la irregularidad consiguiendo a posteriori la autorización, o renunciar al objeto
pretendido. De esta elección no se le puede privar por la amenaza del medio coactivo. Por eso sería ilícito forzar a la
solicitud de la autorización. A lo único que puede forzarse es a que el destinatario elija. Si dentro de una plazo adecuado
no es presentada la solicitud de autorización, el destinatario tiene que tolerar se le aleje el objeto pretendido por medio
de la coacción directa.
La coacción directa contra la personas consiste en la aplicación de la fuerza fisica. Ella es licita cuando la
Administración no se halla en situación de alcanzar su finalidad de otra manera; pero es preciso que este expresamente
permitida por la ley. Esto es lo que ocurre en las leyes de policia. Tambien es licita la coacción directa en todos aquellos
casos en los que las leyes establecen un deber personal (servicio militar) hacia la Administración, no realizable por un
tercero, en tanto que la autoridad a la que esta confiada la ejecución de la ley dispone de ese medio coactivo, como
ocurre, por regla general, en la policia.
CAPITULO XVI
36. LA EXTINCION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
LA INEXISTENCIA Y LA NULIDAD
Teoría Civilista de la Invalidez del Acto Jurídico.
Dista mucho de existir acuerdo doctrinal en cuanto a la teoría de la invalidez del acto jurídico. Es esta una cuestión
que, como tantas, ha sido inicialmente estudiada por el Derecho Privado y solo más recientemente por el Derecho
Público.
La teoría civilista de la invalidez puede resumirse en el estudio de las dos siguientes tesis:
La tesis de la tripartición y la tesis de la bipartición.
a) La tesis de la triparticipacion entiende que la validez de los actos jurídicos responde a los tres siguientes supuestos:
inexistencia del acto, nulidad absoluta y nulidad relativa (anulabilidad)
La inexistencia tiene un origen doctrinal francés, viniéndosenos a explicar con esta categoría algunos casos poco
frecuentes que no encajaban satisfactoriamente en el supuesto de las nulidades (como, por ejemplo, los matrimonios
entre personas del mismo sexo), buscándose la justificación teórica en ciertos textos latinos "nullum est negotium, nihil
actun est". De admitirse esta categoría, serian supuestos de inexistencia, según nuestro Derecho, los de ausencia de los
requisitos esenciales del contrato (consentimiento y objeto) exigidos por el artículo 2447 del Código Civil.
La nulidad absoluta se caracteriza en que, a diferencia de otros supuestos que se examinaran después, los actos así
viciados no pueden nunca producir efectos jurídicos cualquiera que sea el momento en que efectivamente se haga uso
de la acción de nulidad ante los Tribunales. Por su parte, estos se limitan a "declararla", pues el acto es nulo no por
consecuencia de la sentencia que se ha dictado, sino porque en su propio origen está viciado de nulidad.
Ejemplo de este supuesto seria los pactos sobre herencia futura, prohibidos por nuestro Derecho. En principio, se ha
entendido que esta es también la sanción que establece el arto X del Título Preliminar del Código civil cuando declara
que "Los actos ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de ningún valor".
La nulidad relativa o anulabilidad, que supone la existencia de un negocio jurídico que, aunque viciado, produce
efectos jurídicos en tanto no se utilice con éxito contra el mismo la acción correspondiente ante los Tribunales. Un
ejemplo seria el matrimonio contraído por un varón de catorce años de edad.
b) Para muchos, la teoría de las nulidades puede; en cambio, reducirse a la contemplación de las dos únicas
categorías de nulidad absoluta y nulidad relativa (anulabilidad). Existe una fuerte corriente doctrinal que tiende a
oponerse a la admisión del concepto de "actos inexistentes", ya que, aparte de entrañar terminológicamente una
contradicción, en todo caso debiera hablarse de inexistencia del acto, no da lugar a un tratamiento jurídico distinto de la
nulidad absoluta.
Así, pues, los negadores de la tripartición incluyen los llamados supuestos de inexistencia dentro de la enumeración
de casos de nulidad absoluta. (Numeral 1º. del Arto. 2201 del Código Civil).
Nuestro Código Civil acoge la tesis de la bipartición: nulidad absoluta y nulidad relativa (Artos. 2201 y 2202), pero la
corte Suprema de Justicia, en materia Amparo, reconoce la inexistencia de los actos jurídicos (B. J. pág. 17314- Año
1955).
 Teoría de la invalidez del acto administrativo. Es necesario saber ahora en qué medida los resultados de la teoría
jurídica que acaba de resumirse tiene su aplicación en el Derecho Administrativo. Vamos a examinar a continuación las
peculiaridades que presenta la teoría administrativa de la invalidez de los actos jurídicos.
Ante todo, ha de examinarse, por lo que toca a nuestro Derecho Positivo, qué valor tiene la declaración general
contenida en el articulo X del Código Civil: "Los actos ejecutados contra leyes prohibitivas o preceptivas son de ningún
valor.." Pues puede caber que, tratándose de una norma contenida en el Titulo Preliminar del Código Civil, sea aplicable
tanto al Derecho Público como al Derecho Privado, y que, por consiguiente, se trata de una nulidad que afecta a los
actos administrativos y, además, con la característica de la "nulidad absoluta" que la doctrina privativista expone para
estos casos.
Desde luego, todo acto administrativo viciado lo es siempre porque la Administración ha realizado algo en
contradicción con un precepto legal, por consiguiente, si se admitiese que en estos casos es aplicable el arto X del
Código Civil y que la sanción a que se refiere es la de la nulidad absoluta, la cuestión que nos ocupa se habría
simplificado notablemente, puesto que solamente a este ultimo tipo de nulidades, tendríamos que referirnos en
Derecho Administrativo. Ahora bien, desde el momento que aquí nos estamos planteando la diferente sanción que a los
diversos vicios del acto administrativo corresponde, quierese decir que no admitimos tal interpretación del precepto.
Pero es que, además, el arto. X del Código Civil está pensado fundamentalmente para el ámbito jurídico privado; es
justamente el límite que la ley impone a la esfera de la disponibilidad jurídica privada, a la "autonomía de la voluntad".
Es el límite del "licito jurídico" de los particulares. Precisamente por esto, la sanción, en estos casos es, con salvedades
que la ley o la doctrina señalan, la nulidad absoluta, pues no de otra forma se puede sancionar en derecho la falta de
acuerdo entre ciertas actos ejecutados en interés privado y las normas que se han dictado para proteger el interés
público. No siendo este el caso, en cambio, cuando la Administración actúa, el papel que desempeña en el Derecho
Publico el tema de las nulidades absolutas tiene que ser necesariamente diferente.
La segunda cuestión que, también con el Carácter de previa, debemos resolver es la relativa a la tripartición o
bipartición de los casos de invalidez del acto administrativo.
En nuestro Derecho Público se acoge la tesis de la tripartición: inexistencia, reconocida por la Jurisprudencia de la
Corte Suprema, nulidad absoluta y nulidad relativa; esta separación de nulidades se justifica por las diversas
consecuencias jurídicas que tengan una y otra. Estas diferencias se dan en Derecho Administrativo.
También en Derecho Administrativo a los tres casos de invalidez señalados hay que añadir la hipótesis de los actos
irregulares, pero validos. Es un matiz más que resulta de la no aplicabilidad del Arto. X del Código Civil al campo del
Derecho Administrativo, puesto que supone la existencia de actos viciados, por consiguiente, que infringen la ley en
mayor o menor grado, y que, no obstante, no deben considerarse anulables. Estos actos se conocen como "actos
irregulares no anulables".
En efecto tratándose de estos actos es menester proceder una minuciosa diferenciación, lo cual se ve claro cuando se
piensa en las irregularidades que, en general, afectan a la eficacia jurídica del acto administrativo. En términos generales
parece que todo acto administrativo afectado de irregularidad debe ser declarado defectuoso. Pero hay irregularidades
respecto de las cuales carecería de todo fundamento racional atribuirles un efecto sobre la eficacia jurídica. Citemos, por
ejemplo: las erratas en la escritura, la designación errónea del destinatario del acto pero sin que subsista duda sobre su
identidad personal, la cita de una ley alegada con mención equivocada del articulo correspondiente o bien del número
del Periódico Oficial en donde se público la Ley (siempre que sea fácil determinar el verdadero sentido de lo alegado),
etc.
En todos estos casos se trata de faltas sin importancia que, con arreglo al lenguaje común, habría que llamar
equivocaciones, que en ningún modo puede convertir en defectuoso el acto administrativo, y cuyo efecto, por tanto, no
puede ser la invalidez del mismo, sino la mera necesidad de corregirlas.
Pero tampoco de otros defectos más graves se puede decir pura y simplemente que dañan la eficacia jurídica del acto
administrativo. Por ejemplo: los que carezcan de requisitos formales no esenciales, las actuaciones realizadas fuera de
término o plazo, si este no se impusiese como determinante de la anulabilidad. En este caso solo será posible la
exigencia de responsabilidad al funcionario causante de la demora, si hubiera lugar a ello. Todos los expuestos son
ejemplos de "actos irregulares no anulables"
 CAPITULO XVII
INEXISTENCIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
37. Inexistencia.
El acto inexistente es concebido como el que no reúne los elementos constitutivos del mismo (No. 31) y en ausencia
de los cuales es lógicamente imposible concebir su existencia; es pues inexistente por faltarle de una manera grosera y
manifiesta los elementos del acto administrativo, no goza nunca del privilegio de la ejecutividad y puede ser
simplemente desconocido por el particular y la Administración, no siendo preciso, por tanto, utilizar el procedimiento de
anulación para eliminarlo de la vida jurídica. No es susceptible de valer por confirmación ni por prescripción; su
inexistencia puede invocarse por todo interesado, y si eventualmente se invoca en juicio, el tribunal no puede sino
registrar su inexistencia.
Estos actos no surten ninguno de los efectos jurídicos perseguidos por quien lo dicto. Todo interesado podrá invocar
la inexistencia por todos los medios (acciones o excepciones) y en todas las épocas.
Por lo expuesto se desprende que la inexistencia de los actos administrativos constituye una sanción muy especial
que no requiere estar consagrada en la ley, sino que tiene que operar como una necesidad lógica en aquellos casos en
que faltan al acto elementos esenciales. La noción de la inexistencia de los actos jurídicos, no está ligada a la
consagración expresa de está, esta noción domina los textos, más que estar subordinada a ellos.
Queda ahora por determinar cuáles son los elementos cuya falta origina la inexistencia. Para algunos autores las
irregularidades que determinan la inexistencia jurídica de un acto son aquellas que llegan a una gravedad tal como la
que ocurre en la usurpación de funciones o de invasión de las atribuciones de una autoridad por otra de diverso orden o
cuando los actos en cuestión no están comprendidos, en ninguna de las facultades de la Administración. Se colocarían
en general en la categoría de actos inexistentes aquellos en los cuales hay manifiesta incompetencia, como en los casos
de usurpación de funciones, actos verificados por simples particulares o por un organismo sin existencia legal o también
por una invasión, de un funcionario o empleado administrativo en las atribuciones del Poder Legislativo o del Poder
Judicial.
Al parecer, la inexistencia puede producirse en los siguientes casos: a) cuando falta la competencia para la realización
del acto; b) cuando falta la voluntad; c) cuando falta el objeto, y d) cuando hay omisión de las formas constitutivas del
acto.
A) falta de competencia. Como sabemos la competencia debe constar en texto expreso de la ley, ya sea esta la
Constitución o bien una ley ordinaria. La falta de competencia constitucional viene a traducirse en una falta de la
voluntad creadora del acto jurídico.
Si, por ejemplo, fuera de cualquier posible excepción al sistema de separación de Poderes, el Poder Legislativo o el
Ejecutivo resolviera un litigio civil sobre divorcio, o si el Poder Judicial otorgara una concesión para explotar petróleo, o
expidiera una ley, indudablemente que ninguno de esos actos necesitaría de una resolución judicial para privarlos de sus
efectos, pues ninguno de orden jurídico podrían producir, y cuando más, si hubiere algún efecto material que se derivara
de esos actos, sería motivo, no de un procedimiento de nulidad, sino de un juicio de responsabilidad civil o penal según
el caso.
Así lo resolvió nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada a las once y media de la mañana del día
veintiuno de Enero de mil novecientos cincuenta y cinco. Un Juez de Policía (funcionario administrativo) dicto sentencia
ordenando, en una querella de restitución, la restitución de un terreno a favor de una de las partes del litigio. En su fallo,
la Corte dijo: "Por otro lado, el plan de la Constitución es separar la función del Estado en tres Órganos o Poderes
distintos con, especial énfasis en la independencia y separación del Poder Judicial de los otros dos, separación que no es
tan completa entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo y es a la luz de ese plan que debemos entender que los
funcionarios que la Constitución y las leyes determinen para ejercer el Poder deben ser distintos de los que ejercen
funciones administrativas, o legislativas. No teniendo, pues, el juez de Policía funciones jurisdiccionales, su sentencia en
esa materia, es una "no sentencia", es sencillamente, un hecho arbitrario perpetrado por un funcionario público; no es
simplemente nula, sino inexistente y el Jefe Político pudo declararlo así en virtud de las facultades que le
corresponden... A pesar pues de la evidente y grave irregularidad de la llamada sentencia del Juez de Policía, la Corte
Suprema no tiene jurisdicción para revocarla ya que como se ha visto, las disposiciones constitucionales invocadas no
han sido violadas, lo cual no debe considerarse como que otorga validez a la decisión del Juez de Policía, decisión que,
según arriba se dijo, es inexistente como sentencia y por ende no amerita procedimiento de ejecución. (B.J., pág. 17314.
Año 1955).
 Pero al lado de esa incompetencia, cuyo carácter se deriva de una prescripción constitucional, existe la que puede
provenir de la violación de las esferas de competencia que las leyes establecen dentro del mismo Poder Administrativo.
En el caso de que haya incompetencia que pudiera llamarse de orden administrativo, debe adoptarse la misma
solución que cuando se trata de incompetencia constitucional, porque, en efecto, el funcionario que realiza el acto, obra
sin representación, su voluntad no es ya como órgano de la Administración, sino como simple particular.
Así, por ejemplo, si el Ministerio del Trabajo otorgara una franquicia en materia de impuesto, aun en caso de que
esta pudiera ser concedida conforme a la ley por el Ministerio de Finanzas, aquella franquicia no podría tener efecto
legal alguno. No necesitaría de un juicio para que se declarara sin valor, y pudiera el Ministerio de Finanzas hacer
efectivo el impuesto, objeto de la repetida franquicia.
Igual cosa ocurriría si el Municipio de León dictara un acuerdo estableciendo alguna carga u obligación para los
propietarios urbanos de una población situada fuera de los limites de dicho Municipio.
Sin embargo si la incompetencia no fuera por razón de la materia o del territorio, sino por razón de jerarquía, el acto
podría ser convalidado por el superior jerárquico del que lo dicto. Igualmente, si el vicio consistiese en una falta de
"autorización previa", podrá ser convalidado el acto mediante el otorgamiento de la misma por el órgano competente.
B) Falta de la voluntad. Un ejemplo de este caso lo encontramos en los actos de una Administración usurpadora.
Gastón Jéze dice: "Desde el punto de vista político conviene declarar desprovisto de toda existencia jurídica el acto
realizado por un individuo no investido regularmente de la función" En un Estado civilizado y ordenado, lo que da a los
agentes públicos la autoridad y el prestigio necesario a la buena marcha de los servicios públicos es la circunstancia de
obrar en virtud de la ley y conforme a sus prescripciones. Reconocer un valor cualquiera a lo que fuera de la ley se hace
es abrir las puertas a la violencia y a la anarquía. Poco importa la pureza de las intenciones. El orden solo descansa en el
respeto de la ley. La inexistencia jurídica de esos actos (los provenientes de un usurpador) no es discutible ni discutida,
háyase realizado en época normal o en tiempo de crisis política o social".
Alguna jurisprudencia extranjera está orientada en el mismo sentido. Se ha sostenido que cuando sin ninguna
apariencia de autoridad, asume un individuo un cargo, actuando como funcionario, si el público conoce el hecho o
razonablemente esta informado de que dicho individuo es un usurpador, los actos por este realizados son
absolutamente nulos a todo respecto.
La mera circunstancia de que, abstracción hecha de la usurpación, sus actos oficiales, por decirlo así, eran leales y
honrados, no puede conferirles ni validez ni eficacia.
C) Falta del objeto. Es imposible concebir que un acto pueda producir algún efecto, si las situaciones jurídicas, si los
derechos que está destinado a engendrar, no tienen objeto sobre el cual recaigan, parece que también debe admitirse la
inexistencia de los actos administrativos por falta de objeto.
Siendo el objeto de los actos administrativos, la cosa, la actividad, la relación, aquello de que se ocupa y para que
dispone jurídicamente la Administración, al no existir la cosa, actividad, relación jurídica, etc. sobre que recae el acto
administrativo, lógicamente este no existe, es inexistente. Si por ejemplo, decreta la expropiación de una finca rustica
que en realidad no existe, o bien, se concede la nacionalidad nicaragüense a una persona anteriormente fallecida, como
resulta legalmente imposible llevar a efecto dichos actos, estos son necesariamente inexistentes por falta de objeto.
Dentro de la misma categoría de actos inexistentes por razón del objeto se pueden clasificar aquellos en que el
objeto no es posible ni licito.
D) Falta de la forma. Finalmente se puede señalar como causa de inexistencia la omisión de las formas que de
acuerdo con la ley debe revestir el acto, o cuando se usa una forma diferente de la que se establece como un elemento
solemne del acto.
Conviene recordar que las formas que la ley establece como necesarias para dictar un acto tienen normalmente, en
Derecho Administrativo, el carácter de una solemnidad necesaria no solo para la prueba de su existencia, sino
principalmente para la existencia del acto mismo.
Por ejemplo, si el Ministerio de Reforma Agraria diera verbalmente un título de propiedad sobre un terreno,
indudablemente que, además de la dificultad de la prueba, aun admitiendo que esta pudiera ofrecerse, el acto no
tendría ninguna eficacia, seria jurídicamente inexistente.
 CAPITULO XVIII
LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
38. Nulidad. Al lado de los actos inexistentes que como hemos vistos son los que carecen de sus elementos
esenciales y que, por tanto, no pueden engendrar ningún efecto jurídico, es indudable que en Derecho Administrativo
existen otros actos afectados de otra irregularidad diferente de la que produce la inexistencia, como son aquellos en los
cuales hay un vicio en alguno de sus elementos constitutivos.
Habrá inexistencia del acto cuando falte alguno de sus elementos constitutivos; nulidad cuando estando integrado
el acto por sus elementos constitutivos, alguno o algunos de estos elementos se encuentren viciados.
En cuanto a la separación de dos clases de nulidades, la absoluta y la relativa (anulabilidad), habrá que estarse a lo
que expresamente disponga la ley, pues entre ambas no existen límites conceptuales, en el sentido de que pueda
establecerse teóricamente y en términos generales las consecuencias y el tipo de irregularidad que cada una implica
necesariamente. La diferencia es de grado y se basa en puntos de vistas referentes al interés público.
En términos muy amplios podría decirse que acto nulo es el acto producido, existente, que conteniendo todos sus
elementos está dotado de apariencia de legitimidad, pero en realidad con un defecto tan gravemente afectante a su
esencia que hace imposible la producción de efectos jurídicos siendo retroactiva la declaración de nulidad sobre ellos
operada, como un mero pronunciamiento de constatación de la ineficacia intrínseca del acto. Pronunciamiento que, por
otra parte, y dada la custodia del orden jurídico que a los órganos competentes es atribuida al efecto, puede y debe ser
producido de oficio, siempre que, en el desempeño de sus funciones, tenga conocimiento del caso.
En el acto anulable (nulidad relativa), grado inferior de la nulidad; un elemento aparece viciado, pero con vicio no
fundamental. El acto pues, tiene vida, produce, en principio, efecto jurídico, pero solo hasta que por la autoridad
competente, y a instancia de quien se halle legitimado para ello, sea decretada su anulación.
En otros casos, sin embargo, la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que
adolezcan.
Pasaremos a estudiar los posibles vicios que pueden afectar a los elementos del acto administrativo y las principales
sanciones a estos actos irregulares.
a) Competencia (Sujeto). D'Alessio ha definido la competencia como "la medida de la potestad que pertenece a
cada órgano". La doctrina distingue tres tipos de competencia: por razón del territorio, por razón de la materia y por
razón de jerarquía. Caben pues, otros tantos supuestos de violación de la competencia. La violación de la competencia
por razón del territorio o de la materia producirá la inexistencia del acto, o bien, la nulidad absoluta si así lo dispone
expresamente la ley. La violación del grado jerárquico por parte del órgano administrativo que actúa solo produce, en
cambio, como regla, supuestos de nulidad relativa, consiguientemente de anulabilidad del acto administrativo viciado.
Este tipo de vicio puede producirse en las siguientes hipótesis:
1. Cuando un superior jerárquico conoce cuestiones que son de la competencia "exclusiva" de un órgano inferior.
2. Cuando un organismo inferior conoce y resuelve cuestiones de la competencia reservada al superior jerárquico.
3. Cuando un órgano administrativo actúa en virtud de una delegación de competencia que estaba prohibida o para
la que no estaba autorizado el órgano delegante. Aquí hay una doble incompetencia: la del órgano que delego lo que no
podía delegar y la del que actuó en virtud de esta delegación ilegal. No obstante, Hay que entender que el vicio es de
simple anulabilidad, por la apariencia jurídica que la delegación produjo.
En otros casos, como expusimos anteriormente, el acto podría ser convalidado por el superior jerárquico del que lo
dicto. Si el vicio consistiese en una falta de "autorización previa", podrá ser convalidado el acto mediante el
otorgamiento de la misma por el órgano competente.
b) La voluntad. Son aplicables al acto administrativo los clásicos vicios de la voluntad conocidos por el derecho
privado: error, dolo y violencia. En ese caso el acto se encuentra viciado, y en consecuencia es irregular. La ley puede
disponer que el acto nulo por esas causas podrá ser confirmado por la autoridad administrativa, tan pronto como cesen
esas circunstancias.
c) El objeto. Para que pueda existir un acto administrativo es indispensable que exista un objeto del mismo, el objeto
se identifica con el contenido del acto, por lo tanto al faltar el objeto, no existe acto, pues no es posible concebir un acto
sin algún contenido; no podría en modo alguno ser ejecutado: seria la imposibilidad de hecho. Semejante acto
administrativo tiene que ser necesariamente inexistente.
d) El motivo. Todo acto jurídico supone motivos que lo provocan. Cuando esos motivos faltan, no existe la condición
para el ejercicio de la competencia. Por tanto, el acto es irregular.
La sanción de esa irregularidad no puede ser otra que la privación de los efectos del acto por medio de la nulidad.
 Pero no basta que existan los motivos; es necesario, además, que ellos sean apreciados legalmente como
antecedentes de un acto administrativo y que este sea el que la ley determine que se realice cuando aquellos concurren.
Tratándose de la irregularidad que pudiera existir por la apreciación inexacta del motivo o por la falta de oportunidad en
la decisión, debe tomarse en cuenta, de la misma manera que respecto de la otras irregularidades que hemos estudiado,
si la Administración goza de facultad discrecional o si tiene una competencia ligada por la ley. En este último caso, la
sanción tiene que ser la nulidad.
Por ejemplo, cuando se cobra un impuesto a una persona motivándolo en que es propietario de una finca urbana,
cuando en realidad no lo es; cuando se jubila a un funcionario por imposibilidad física, cuando en realidad no está
imposibilitado físicamente, existe una falta de motivo, cuya consecuencia es la nulidad del acto.
Cuando se impone una pena disciplinaria por un hecho que no constituye propiamente una falta de esa índole;
cuando se decreta la caducidad de una concesión por un acto que no ha sido realizado por el concesionario en la forma
en que lo estima la autoridad decretante, hay una irregularidad en la apreciación del motivo cuya subsistencia seria
injustificable.
Por último, cuando un acto del concesionario es, por ejemplo, motivo para la aplicación de una sanción pecuniaria,
pero a pesar de ello se decreta la caducidad de la concesión, entonces el motivo existe, la apreciación de su ilegalidad es
correcta, pero la decisión que se adopta no es la adecuada. Para este caso, como para los anteriores, debe ser
procedente la nulidad puesto que el motivo legal existente amerita la resolución que la ley o el acto han fijado como
adecuada.
E) El fin. Así como el elemento "motivo" o causa se determina con la contestación a la pregunta "por qué", el
elemento fin del acto administrativo es la respuesta a la pregunta para que, y así como la realización de actos de
Derecho Privado por los particulares no responden a exigencias objetivas de la ley, sino a los motivos extrajurídicos que
animan a cada sujeto, en cambio, el acto administrativo se dirige siempre a una finalidad objetivamente determinada: el
interés público o el interés del servicio público. En cada acto administrativo el fin viene dado, pues, por una especial
manifestación del interés público. Así, por ejemplo, el fin del nombramiento de un funcionario es proveer al órgano de
su titular, para que pueda ejercitar su competencia; el fin de una medida policiaca de orden público, establecer el orden
o evitar su perturbación.
La consagración del fin como elemento esencial del acto administrativo es una consecuencia de los esfuerzos de la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés por someter al principio de legalidad la actuación administrativa.
Una vez admitidos como motivo de anulación de los actos administrativos la incompetencia y el vicio de forma, se
vino a exigir a la Administración pública que utilizase sus poderes precisamente con miras al fin contemplado por la ley
cuando le atribuyo tales poderes.
Cuando la Administración en su actuación no persigue los fines contemplados por la ley, hay una ilegalidad de los
fines del acto. Esta ilegalidad es la que conoce con el nombre de "desviación de poder" (Ver núm., 31. Desviación de
poder), ya que en realidad la Administración se desvía y abusa cuando persigue fines distintos de los que la ley señala.
Respecto de esta ilegalidad debe tenerse presente que la finalidad que debe perseguirse por el agente administrativo
es siempre la satisfacción del interés público, no cualquiera, sino el interés concreto que debe satisfacerse por medio de
la competencia atribuida a cada órgano.
Como la finalidad real del acto puede disimularse tras de una finalidad legal aparente, la apreciación de este vicio es
muy difícil, pues, como es natural, la autoridad que ha actuado por móviles ajenos al servicio se habrá preocupado de
enmascararlos convenientemente, o, al menos, de no dar publicidad a sus intenciones. Por otra parte, como por lo
general la ley no obliga a que se exprese en el acto su finalidad, resulta que, con mucha frecuencia, la desviación de la
que legalmente debe tener, queda fuera de la posibilidad de ser sancionada por medio de la nulidad.
Sin embargo, en aquellos casos en que las circunstancias que concurran revelen cual es el fin que con el acto se
persigue, si se descubre que es un fin no sancionado por la ley, el acto debe ser privado de sus efectos.
F) La forma. Es su acepción estricta la expresión "forma" se entiende referida al modo de declaración de una
voluntad ya formada, actuando como medio de transporte de dicha voluntad del campo psíquico al campo jurídico, a los
fines de asegurar su prueba y de permitir el exacto conocimiento de su contenido. Pero no hay duda de que, con
relación a los actos administrativos, la expresión forma abarca también el conjunto de formalidades y trámites a través
de los que la voluntad administrativa se configura; esto es, el procedimiento de formación de dicha voluntad.
Que la declaración en que consiste el acto administrativo se forma a través de un procedimiento, es el efecto de una
doble causa: de una parte, del hecho de que siendo la Administración una persona jurídica, su voluntad se forma
mediante la actuación de una serie de voluntades correspondientes a los titulares físicos de sus órganos; de otra, del
hecho de que por consecuencia de recientes preocupaciones políticas se ha tendido rada vez más a una juridización del
actuar administrativo. La existencia de esta doble causa ha sido utilizada para montar la distinción entre el acto
administrativo (acto de decisión o resolución) y el acto-procedimiento (actos preliminares), siendo este ultimo la
consecuencia pura y simple de la necesidad en que la Administración se encuentra de utilizar sus órganos internos en el
proceso de formación de su voluntad.
Conviene señalar, sobre todo con relación a la segunda de las causas citadas, que el procedimiento administrativo
aparece así como un conjunto de formalidades, las más de las veces, en garantía del particular. Lo cual no debe hacernos
olvidar, sin embargo, la segunda de las finalidades perseguidas con este mismo procedimiento: lograr el mayor acierto y
eficacia en las resoluciones administrativas.
Se ha afirmado la imposibilidad de impugnar directamente los actos de procedimiento; pero el acto administrativo
final puede ser impugnado en consideración a los vicios de forma que se hayan cometido durante la tramitación del
expediente que lo origino.
Como se dijo con anterioridad, ninguno de los actos procedimentales pueden impugnarse directamente por vía de
recurso, sino que se integran jurídicamente como elementos formales del acto a administrativo principal. Su falta e
irregularidad es, consiguientemente, vicio de este último acto.
Aunque se distingue, naturalmente, entre sanción que acarrea un trámite irregularmente cumplido y la que provoca
el olvido total de la forma, es lo cierto que está muy extendida la opinión de considerar que los vicios esenciales de
procedimiento dan lugar a un supuesto de nulidad, aun en el caso de que el texto leal donde la formalidad se establece
no exprese este tipo de sanción.
Junto a las formalidades que constituyen el procedimiento administrativo ha de considerarse lo relativo a la forma de
la declaración de la voluntad administrativa. Es regla en Derecho Administrativo que todo requisito de forma exige un
texto legal que lo imponga, o, al menos, que tal requisito este reconocido como Principio General del Derecho. "Una
formalidad no es obligatoria dice Alibert si no ha sido impuesta regularmente por la autoridad competente, actuando
dentro del límite de sus poderes. Esta autoridad puede ser legislativa o una autoridad administrativa investida del
poder reglamentario".
Por lo tanto, el acto administrativo ha de plasmarse de acuerdo con una determinada forma prevista por el
ordenamiento jurídico.
La doctrina admite casi unánimemente que los actos administrativos deben constar por escrito, lo cual no es sino una
consecuencia de la función de garantía que el elemento formal cumple en este campo del Derecho. Se admiten, no
obstante excepciones a esta regla al permitirse, en determinados casos, la forma oral y las que se realizan a través de
gestos o señales acústicas o graficas. Se citan como ejemplos de forma oral algunas órdenes que emanan de los
superiores jerárquicos y ordenes expedidas por la policía; asimismo los gestos y señales de las agentes de la circulación y
las propias señales graficas en esta materia.
A la exigencia de la forma escrita pueden añadirse, por disposición de la ley, otros requisitos para que el acto
administrativo produzca sus efectos. La falta de la forma prescrita debe considerarse siempre un vicio del acto
administrativo. En cuanto a la sanción que comporta este vicio, y sin perjuicio de lo que expresamente disponga la ley, la
doctrina entiende que la falta absoluta de la forma prescrita para la manifestación de la voluntad produce la
inexistencia del acto; mientras que las irregularidades solamente comportan la nulidad del acto.
CAPITULO XIX
LA REVOCACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
La Revocación de los Actos Administrativos. El acto administrativo se extingue también cuando es revocado. La
revocación es el retiro unilateral de un acto valido y eficaz por un motivo superviviente.
A pesar de que tanto la revocación como la anulación producen el efecto de eliminar un acto anterior del mundo
jurídico, existe entre ambas instituciones una característica substancial que las distingue. En efecto, mientras que la
anulación está destinada a retirar un acto inválido, o sea, un acto que desde su origen tiene un vicio, de la revocación
solo procede respecto de actos validos, es decir, de actos que en su formación dejaron satisfechas todas las exigencias
legales.
Además, y derivando de esta diferencia, aparecen otras que se refieren a los motivos, a la naturaleza del acto y a sus
efectos y que completan el concepto tanto de la revocación como el de la anulación. Mientras que el motivo de la
primera es posterior al acto en momentos sucesivos con el interés público, la anulación deriva del vicio original de
ilegalidad del acto primitivo. En tanto que el acto de revocación es un acto de naturaleza constitutiva, el de anulación lo
es de naturaleza declarativa, y finalmente, y como consecuencia de ese diverso carácter, mientras la revocación, por
regla general, solo elimina a partir de ella los efectos del acto revocado (ex nunc), la anulación normalmente los elimina
retroactivamente desde la fecha del acto anulado (ex tunc).
Como la revocación se realiza por un nuevo acto administrativo que extingue otro acto anterior valido y eficaz, su
procedencia tiene que examinarse en primer término frente a la estabilidad que se reconozca a las resoluciones
administrativas.
La doctrina jurídica no ha llegado a fijar un criterio definitivo sobre esta cuestión, y se ha sostenido en igual forma
tanto la fijeza como la precariedad de dichas resoluciones. La verdad es que no puede aplicarse una sola norma a todos
los actos administrativos, sino que habrá que separar un grupo en el que se coloquen aquellos que tienen la firmeza
bastante para hacerlos irrevocables, de otro en el cual se incluyan los que por circunstancias especiales estén destinados
solo a una vida transitoria porque respecto de ellos el interés público reclama que vayan adaptándose a sus exigencias.
Sin embargo, para acabar de formar un concepto claro del acto administrativo y de su revocabilidad, es útil estudiar
las corrientes doctrinales más importantes sobre la Se ha dicho, en primer término, que las resoluciones administrativas
son por naturaleza precarias y, en consecuencia, esencialmente revocables desde el momento en que si la autoridad
administrativa tiene facultad de crearlas debe tiene al mismo tiempo la facultad de retirarlas.
Este argumento es ineficaz para demostrar la falta de estabilidad de la resolución administrativa, pues aun cuando es
cierto que a la facultad positiva de crear un acto corresponde la facultad contraria de destruirlo, la existencia de esta
facultad negativa, aunque necesaria, no es suficiente para que proceda su ejercicio, ya que dicho ejercicio puede ser
regulado en forma distinta del ejercicio de la facultad positiva, y que una vez que el acto se ha producido entra en la vida
del Derecho como una entidad autónoma e independiente, produciendo efectos de los cuales ya no se puede disponer
en forma ilimitada su autor. En último extremo, habrá, pues, que examinar cómo, y, cuando puede ejercitarse la
mencionada facultad negativa, lo cual equivale a determinar si el acto administrativo tiene o no estabilidad. En
consecuencia, la afirmación de que el acto administrativo es de naturaleza precaria porque la Administración tiene el
poder genérico de revocarlo, da por demostrado precisamente lo que trata de demostrarse.
Se sostiene también que la precariedad del administrativo se funda en que este no tiene atribuida la autoridad de
cosa juzgada tal como ocurre con la sentencia judicial. Es cierto que el acto administrativo no tiene esa autoridad, pero
tampoco puede tenerla puesto que ella en su aspecto material constituye una característica especial que deriva de la
naturaleza y finalidad típicas del acto jurisdiccional.
La tesis contraria, o sea la que sostiene la fijeza o inmutabilidad de las resoluciones administrativas; parte de un
paralelismo, que, desde luego, está por demostrar, entre la sentencia judicial y el acto administrativo; se ha, aplicado a
este la doctrina de la cosa juzgada en sus dos dimensiones, tanto como "cosa juzgada formal", que como "cosa juzgada
Material".
La fuerza formal de cosa juzgada significa que la sentencia no puede ser ulteriormente atacada por las partes por
medio de un recurso. En cambio la fuerza material de cosa juzgada significa que todos los Tribunales quedan vinculados
a la decisión en cuanto al fondo del asunto y al litigio contenido en la sentencia, la cual adquiere de ese modo carácter
definitivo.
No obstante los argumentos que hayan podido manejarse a su favor, es lo cierto que la aplicación de la Cosa juzgada
a los actos administrativos desconoce las exigencias propias de este tipo de actos jurídicos. La Administración no puede
conferir aquella firmeza que la fuerza material de cosa juzgada confiere a la sentencia judicial. Pues mientras la
sentencia judicial habla de un hecho claramente circunscrito, perteneciente al pasado y por lo tanto invariable "de
facto", la Administración se encuentra ante circunstancias que escapan a una delimitación temporal hacia el futuro, y
por lo mismo permanecen variables. Respecto de situaciones variables, sería inadmisible la vinculación que produce la
fuerza material de cosa juzgada. Es por esto que a los actos administrativos se les niega la fuerza material de cosa
juzgada.
Una segunda razón que exponen los que sostienen la fijeza e inmutabilidad de los actos administrativos, se basa en
p,1 principio de la irretroactividad de la ley. En efecto, se dice, si la legislación prohíbe la retroactividad de la ley, ello se
debe, por una parte, a que los actos jurídicos contienen, por, lo general, una orden, una Voluntad que tiende a producir
sus efectos solo para el porvenir, ya que, por otra parte, la vida social exige seguridad en las relaciones jurídicas. Ahora
bien, si ese principio de la irretroactividad es el normal para la interpretación de la ley, es lógico que también valga para
todos los actos jurídicos emanados de leyes irretroactivas, ya que todo sistema positivo exige unidad y coherencia, es
decir, ausencia de contradicciones, y estas existirían si un criterio se aplicara para interpretar las leyes y otro para los
actos que se realizan en aplicación de ellas.
De aquí se concluye, finalmente, que la inmutabilidad o fijeza es un concepto genérico valido para todos los actos
jurídicos, aunque adoptando diversas denominaciones en los varios campos del Derecho: irrevocabilidad en el Derecho
Privado y en el Derecho Administrativo; inderogabilidad en el Derecho Constitucional, y cosa juzgada (formal) en el
Derecho Procesal.
Esta opinión encierra una gran parte de verdad por más que ella no ha escapado tampoco de la crítica dicho de ella,
en efecto, que, si bien puede admitirse que la irretroactividad de la ley constituye un obstáculo conceptual a la
admisibilidad de la eficacia para el pasado (ex tunc) de la, revocación, no constituirlo para la admisibilidad del efecto
normal de la revocación que es para el porvenir (ex nunc). No obstante, queda en pie el argumento fundamental del que
no es sino una aplicación positiva el principio de la irretroactividad de la ley, que consiste en afirmar que en un Estado
de Derecho la suerte de las relaciones jurídicas no puede dejarse al arbitrio de las voluntades que las crean y que el
orden social solo puede descansar en la estabilidad de los actos que originan tales situaciones.
Como vemos, el fenómeno jurídico de la revocación en el Derecho Administrativo, no puede basarse ni en el
reconocimiento de un poder negativo de la Administración ni en que los actos sean precarios o inmutables, y entonces
habrá que buscar el fundamento en otro factor diferente.
La doctrina más autorizada (Alessi, Fraga, Garrido Falla, Forsthoff, et.,) considera que el fundamento de la revocación
estriba en el cambio de uno de los presupuestos del acto jurídico original, es decir, en la mutación superviniente de las
exigencias del interés público que deben satisfacerse mediante la actividad administrativa.
Para aclarar estos conceptos debe tenerse presente que los actos jurídicos que realiza la Administración deben
guardar una doble correspondencia: con la ley que rige dichos actos, y con el interés público que con ellos va a
satisfacerse. La conformidad del acto con la ley constituye el concepto de legitimidad. La conformidad del acto con el
interés público hace nacer el concepto de "oportunidad". Ahora bien, mientras que el acto legitimo en su origen no
puede convertirse mas tarde en ilegitimo, puesto que una ley posterior no puede cambiar los elementos legales de un
acto que cumplió con todos los requeridos por la ley que rigió su formación, el acto que en su origen fue oportuno por
coincidir con el interés público existente en ese momento si puede posteriormente tornarse en inoportuno, porque el
interés público cambia con frecuencia, de tal manera que, cuando el cambio ocurre, el acto original no sirve ya para
satisfacerlo, y aun puede llegar a contrariarlo.
…una característica objetiva del acto, cuanto una potestad de que dispone el sujeto que lo emite. Pero la libertad de
revocación no significa que las autoridades puedan hacer uso de ella según su libre arbitrio. Se comprende de suyo que
las autoridades no pueden proceder arbitrariamente, pues la arbitrariedad es absolutamente incompatible con el
Derecho, se requiere más bien que las autoridades, al revocar, sirvan al interés público que les está confiado. La
revocación presupone, por tanto, un motivo objetivo. El interés perseguido tiene que ser público, de igual orden y
naturaleza que el exigido para la emanación del acto a revocar. Así, por ejemplo, una autorización en materia sanitaria
no podrá ser revocada más que en vista de intereses públicos de naturaleza sanitaria y no, por ejemplo, por motivos de
tipo fiscal.
Existen actos que no admiten la posibilidad de ser revocados. Así, los actos que producen efectos instantáneos, esto
es, que no se prolongan en el tiempo, no son susceptibles de revocación, pues respecto de ellos no puede surgir la
divergencia sobreviniente con el interés público, ya que si este cambia, el acto ha producido ya todos los efectos que
estaba destinado a producir. Por ejemplo, cuando la autoridad otorga un permiso para efectuar una manifestación en la
vía publica y a su amparo dicha manifestación se verifica, no habría base para que en un momento posterior se revocara
el permiso y se considerara ilegal la manifestación realizada. Por tanto, la revocación solo es posible para aquellos actos
que producen efectos durante cierto tiempo, y únicamente mientras tales efectos se están produciendo, es decir, para
los actos llamados de "tracto" sucesivo.
Se ha considerado que tampoco son susceptibles de revocación los actos reglados, obligatorios o vinculados (Ver
núm., 32), puesto que la Administración, al realizarlos, está cumpliendo un mandato de la ley, y tal mandato seria
ineficaz si en un momento posterior al acto se eliminara. Esta conclusión es admisible siempre que el acto sea
obligatorio, no solo en lo que respecta a su creación, sino también en cuanto a su contenido, pues si este no lo es,
entonces no habría inconveniente en que el primer acto quedara revocado por uno posterior con contenido diferente.
La tesis que sostiene que el problema de la revocabilidad, solo se plantea tratándose de actos que crean derechos o
intereses legítimos para los particulares y no para aquellos que les impongan obligaciones, ha sido combatida, alegando
que la revocación no está basada en el interés de los particulares, sino fundamentalmente en el interés público, y que,
por lo tanto, no basta que la revocación no lesione al individuo, sino que además no debe perjudicar a la colectividad
cuyas necesidades debe de satisfacer la Administración.
También se ha sostenido que la revocación tiene un límite, y es por tanto inadmisible cuando el acto original ha
engendrado derechos adquiridos o derechos patrimoniales. Sin embargo, esta opinión parece que crea un verdadero
circulo vicioso, puesto que no pueden surgir verdaderos derechos adquiridos de un acto administrativo, sino a condición
de que la autoridad administrativa no tenga facultad de revocarlo. Para que pueda hablarse de un derecho adquirido es
necesario que el particular tenga la facultad de exigir que su situación sea respetada y que la Administración tenga la
obligación de respetarla; pero si, la Administración no está obligada, bien porque expresamente se autorice la
revocación, bien porque se le conceda facultad discrecional para mantener o no el acto, no podrá hablarse de un
derecho adquirido.
En el ámbito de la organización administrativa, el ejercicio de la potestad de revocación corresponde, en primer,
lugar, a la misma autoridad que ha producido el acto a revocar y, en su caso corresponde también a la autoridad
jerárquicamente superior.
La revocación se realiza por medio de un acto administrativo que debe llenar todos los requisitos internos y externos
del acto administrativo en general.
Sin embargo, puede darse el caso de que la revocación no se lleva a cabo por medio de un acto especial y expreso,
sino que en una forma implícita un acto posterior revoque a uno anterior. Esto ocurre cuando el segundo acto es
incompatible con el primero.
En efecto, en el Derecho Publico a diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado para los actos contractuales, se
considera como predominante la voluntad manifestada en el acto más reciente, y así es como se explica el principio de
la derogación tacita de las leyes.
De la misma manera cuando la Administración dicta dos resoluciones: sucesivas y ambas son legítimas, entonces,
ante la imposibilidad de que las dos produzcan efectos, la preferencia debe recaer sobre la ultima, es decir, se eliminara
la primera, y en consecuencia se producirá en esta forma implícita una verdadera revocación.
En este caso, se ha dicho, se parte de la presunción de que la voluntad del Poder Público, ha sido la de que solo el
segundo acto produzca los efectos jurídicos, y tal presunción solo puede operar cuando los actos son sucesivos, pues en
el caso de que fueran simultáneos, la imposibilidad de saber o de presumir cual es la verdadera voluntad de la
Administración tendría por efecto necesario el desconocer toda eficacia a los dos actos incompatibles.
Como dijimos anteriormente, la revocación se realiza por medio de un acto administrativo, pero la revocación misma
no puede ser revocada. Sin embargo, para que valga el acto administrativo privado de eficacia por la revocación, tiene
que ser objeto de nueva decisión. En cambio, no constituye un impedimento para la revocación, el hecho de que se abra
vía jurídica contra el acto administrativo y que todavía transcurra el plazo para interponer recurso, pues debe partirse
del principio de que la Administración tiene derecho a rectificarse.
El acto de revocación tiene un carácter constitutivo, o sea que viene a introducir una modificación en el orden
jurídico. Por el contrario el acto de anulación es simplemente declarativo o sea que no hace más que afirmar una
situación preexistente. De aquí deriva una consecuencia natural que, mientras el acto de revocación solo produce
normalmente efectos a partir de su creación, el acto de anulación también normalmente produce efectos para el
pasado, de manera que en tanto que el primero deja subsistentes los efectos jurídicos producidos por el acto original, el
segundo tiene efectos retroactivos y suprime todos los efectos que el acto viciado haya podido producir.
CAPITULO XX
LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA.
40. Los Órganos de la Administración pública. Todo Estado posee una determinada arquitectura, una estructura
peculiarmente articulada, pues incluso en las colectividades de mínima extensión es imposible que todas sus funciones
recaigan sobre un único organismo. El Estado de Derecho, basado en la división de poderes, fue una realidad cuando se
promulgaron las Constituciones escritas, con las que se regulo una parte esencial de la organización del Estado, sobre
todo la estructura, la competencia y la cooperación de los Órganos Supremos del Poder Político.
En cuanto a la organización administrativa, el Estado adopta una estructura adecuada el régimen de los servicios
públicos y demás formas de acción administrativa en que se concreta la realización de sus fines. Organizar es ordenar. La
organización ha sido definida como el procedimiento mediante el cual un ente abstracto asume la cualidad de sujeto de
normas jurídicas. La organización administrativa es, pues, el conjunto de normas que regulan la estructura, competencia
y funcionamiento de las entidades administrativas.
Los elementos de la organización son tres: el territorio, la población y los funcionarios.
Despréndese su existencia de la propia naturaleza de la obra administrativa, que es, ante todo, obra del Estado,
difundiéndose por su territorio y su población.
Como por parte, el Estado, persona jurídica; no puede actuar sino por conducto de las personas naturales, son los
funcionarios estas personas.
En lo que se refiera a la Administración pública será necesario examinar los siguientes puntos:
 1. Cuáles son los elementos que integran la organización administrativa.
2. La forma como se coordinan los diversos elementos para dar una estructura unitaria a la Administración pública.
3. Que otros elementos fuera de los que integran la Administración colaboran con el Estado en la realización de la
función administrativa.
La amplitud de la función administrativa impone la necesidad de Crear diversas "esferas de competencia “que
reciben la designación de órganos administrativos.
Entiendese por "competencia" la esfera de atribuciones que cada órgano administrativo debe o puede legalmente
ejercer. Todo ejercicio de función importa una "atribución" y la esfera de atribuciones se llama competencia. Toda
función pública se caracteriza por su competencia, es decir, por un circulo de atribuciones.
El concepto central, con arreglo al cual han de medirse las relaciones reciprocas entre las autoridades, es el de la
competencia por medio de la cual se asegura la vinculación de la institución con su función. Cuando un organismo se
roza con otro lo hace en ejercicio de su competencia, que es atribuida a las autoridades por la ley o reglamento. Toda
atribución de competencia representa al mismo tiempo una autorización y una limitación. La autorización se concede
para el cumplimiento de la función a asignar, y la limitación se otorga para restringir los limites a la función dentro de
una función organizada no puede haber competencia ilimitada.
En principio, la competencia es inalterable para sus titulares, los cuales no pueden ceder ninguna facultad que caiga
en el ámbito de su competencia; tampoco puede ser ampliada haciendo suya una autoridad que pertenece a otra.
Esto se comprende perfectamente respecto de autoridades coordinadas, pero lo mismo puede decirse de las
subordinadas o supra ordinadas.
La atribución de una competencia no significa, en modo alguno, la concesión de un derecho público subjetivo, pues
es un concepto que cae en la esfera institucional, en la que los derechos subjetivos son desconocidos porque solo se
acuerdan entre personas. Las instituciones, como tales, no pueden ser titulares de derechos subjetivos salvo el caso de
que sean "personas jurídicas" (Municipios, entes autónomos) pues en este supuesto se les ha reconocido "capacidad
jurídica".
La competencia concede a la autoridad el derecho y el deber de hacer uso de las facultades implicadas en misma. La
autoridad no tiene un derecho a la competencia; de donde proviene una doble consecuencia: primero, cuando se viola
una esfera de competencia, la autoridad afectada no ha transgredido sus derechos. Segundo: Por esa razón, los
conflictos de competencia no son litigios jurídicos en torno a derechos subjetivos.
La competencia administrativa presenta tres dimensiones: 1) por razón de la materia; 2) por el territorio, y 3) por el
grado.
La competencia por "razón de la materia" se vincula a la actividad específica del órgano; es la distribución de las
funciones por causa de esta dimensión; y está constituida por las distintas finalidades que deben perseguirse mediante
la actividad de los organismos administrativos.
La "competencia territorial" se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del Estado; por cuanto los
organismos administrativos ejercen sus atribuciones dentro de esas divisiones o circunscripciones. Esta competencia es
denominada "horizontal".
La competencia por "grados", llamada también "vertical", se vincula al principio de "la jerarquía".
Las funciones públicas no están ordenadas en un mismo plano, sino mas bien en forma piramidal, en cuyo vértice se
haya el organismo superior de cada uno de los ramos administrativos; los que a su vez pueden ser ilustrados también
como una pirámide que se concentra en un vértice ideal representado por un organismo supremo administrativo.
De esta manera, las funciones públicas aparecen ordenadas jerárquicamente, y en tal forma que los organismos
inferiores no tienen facultades para actuar en materias reservadas a los superiores, y recíprocamente.
Estas limitaciones a la actuación de los organismos constituyen la denominada competencia por grados, o por razón
de jerarquía, e implica una situación de subordinación de organismos administrativos en tal forma que los superiores
vigilan y dirigen a los inferiores.
A pesar de que la competencia administrativa es improrrogable, existen dos institutos que constituyen una excepción
a dicho principio: la delegación y la avocación de la competencia por razón del grado o jerarquía.
La delegación. En principio, las funciones públicas son indelegables, en razón a la organización de los órganos
públicos a base de funcionarios propios, titulares de los órganos, y de la supuesta aptitud de los mismos para su
desempeño, lo que excluye la intervención de otras personas. Pero, en realidad, la delegación es muchas veces
necesaria. Exceso de trabajo, dificultades de traslado de lugar para la realización de funciones fuera de la residencia del
órgano titular, la índole misma del acto, imponen la delegación.
 La delegación es el acto procesal por el cual el órgano superior traslada su competencia normal a uno inferior, en
línea y en grado, en un determinado asunto.
Las características de la delegación son: a) no es general, b) es temporal y, c) es potestativa.
La delegación no puede ser general. Otra cosa equivaldría a la transmisión total de la competencia, cosa incompatible
con la buena ordenación administrativa, ha de ser temporal, por idéntica razón. Es potestativa, pues si la ley impusiera al
superior el deber de delegar, menoscabaría las facultades y competencias propias del cargo. El delegante fija el alcance y
límites de la delegación, viéndose obligado el delegado a contraer su actuación al asunto objeto de aquella. El delegado
debe ajustar su misión a las instrucciones que reciba. El delegante goza, en todo momento, de la facultad de dejar sin
efecto la delegación, de ampliarla o de reducir las atribuciones conferidas. Entre delegante y delegado ha de haber
cierta analogía de investidura o de carácter.
Finalmente, el delegado ha de realizar personalmente el mandato, no estando autorizado para delegar. Por lo demás,
no precisa una razón de necesidad para que la delegación proceda, ni una verdadera imposibilidad material o jurídica de
actuar en el sujeto que delega, es suficiente una razón de conveniencia u oportunidad.
La delegación implica conferimiento por una Autoridad superior de un poder determinado, y lleva consigo una doble
responsabilidad. Aquel en que el poder se delega resulta responsable ante el superior de la ejecución de la tarea, pero el
superior sigue siendo responsable del resultado de esta.
La delegación es un instituto excepcional dentro del orden jurídico, por lo que se requiere una norma expresa para su
procedencia. Los titulares de la competencia no pueden disponer de esta como de un derecho propio, pues ella no
constituye un derecho subjetivo, sino una obligación del órgano al que le fue conferida.
La avocación. La avocación es el acto procesal por el cual un órgano superior sin recurso o apelación, atrae para sí el
asunto que esta a resolución de un órgano inferior. La competencia del grado inferior se traslada al superior, quien
conocerá y decidirá el asunto, incorporándolo a su esfera; con lo que se produce el traspaso de cierta potestad de un
organismo inferior a uno superior y el asunto en cuestión pasa a la competencia del superior. La avocación es una
consecuencia de la potestad jerárquica.
La avocación es un instituto de excepción y procede: a) cuando la norma aplicable al ente la autoriza; b) a falta de
normas, solo procederá en los casos siguientes: 1) cuando del ordenamiento jurídico vigente no resulte que la
competencia le fue asignada al inferior en forma exclusiva; 2) cuando no haya un recurso ante el superior acerca de lo
resuelto por el inferior.
La avocación requiere para su procedencia un motivo fundado, pues es una manifestación extraordinaria y
excepcional del control o de la fiscalización dentro de la Administración pública.
La avocación es el procedimiento contrario al de la delegación. Por la avocación se aumenta la competencia del
superior en desmedro del inferior; por la delegación en cambio el superior disminuye su competencia a favor del
inferior.
La delegación y la avocación por grados es una excepción al principio fundamental de la competencia, puesto que la
competencia es improrrogable, y deriva siempre de la ley, y en todos los casos en que el Derecho objetivo la autorice
por norma expresa; ni la delegación ni la avocación son susceptibles de recurso.
La Subrogación. Cuando el titular de un organismo no puede desempeñar sus funciones es "suplido" (subrogado) por
otra parte. Tal suplencia no influye en la competencia atribuida a dicho organismo. La suplencia no modifica la
competencia existente y asegura la continuidad de su ejercicio. La competencia pertenece al órgano y la suplencia no
hace variar la situación.
La suplencia no implica el ejercicio de una competencia ajena, sino la competencia propia del órgano al que
pertenece. Se ejerce por mandato legal expreso. Como ejemplo de subrogación o suplencia tenemos el cargo de Vice-
Ministro.
Ahora bien, siendo el Estado una persona jurídica, requiere la existencia de personas físicas que manifiesten su
voluntad, y esas personas físicas se relacionan directamente con los órganos administrativos; constituyéndose en
titulares de ellos y asumiendo el ejercicio de las facultades que se encuentran dentro de la esfera de competencia de
cada uno de los órganos.
No es posible ni debido confundir el órgano con su titular, porque siendo este ultimo una persona física, tiene, junto
con la necesidad de satisfacer sus intereses particulares, una actividad que se realiza en interés del Estado, y solamente
desde ese último punto de vista se le puede considerar con la categoría de titular, como desempeñando las funciones
que al órgano, corresponde.
Además, el órgano constituye una unidad abstracta de carácter permanente, a pesar de los cambios que haya en los
individuos que son titulares de él.
 Entre el Estado y sus órganos no puede existir ninguna relación de carácter jurídico, pues para ello sería necesario
que los dos términos de la relación gozaran de una personalidad jurídica, lo cual no ocurre con los órganos, que no
constituyen sino una parte de personalidad jurídica del Estado, que no son sino esferas de competencia cuyo conjunto
forma la competencia misma del Estado. Si se ha negado a los órganos una personalidad jurídica propia, y si no son, sino
zonas de la persona del Estado, es natural que entre el Estado y cada uno de sus órganos no puede existir ninguna
relación jurídica, porque no se puede concebir relación alguna entre el todo y una de sus partes.
Sin embargo, se admite, que pueden existir relaciones Jurídicas de los órganos entre sí, precisamente todo el régimen
relativo a la organización administrativa regula esa clase de relaciones.
Para poderlas explicar es necesario pensar que las relaciones que los órganos del todo guardan entre sí, deben tener
y tienen un carácter jurídico, porque así lo exige la necesaria unidad de la organización del Estado, de no existir un
régimen jurídico que ligue y relacione a los diferentes órganos estatales, la organización publica tampoco existiría.
Del mismo modo, las relaciones entre los órganos en la forma que impone la jerarquía administrativa, cuya finalidad
es la de unificar la acción del Poder Administrativo, reviste también carácter jurídico, porque los particulares que tratan
con la Administración no deben de estar sometidos a múltiples poderes autónomos, sino solo a los que el régimen
constitucional establece y que son, como ya sabemos, organizados en una forma unitaria.
CAPITULO XXI
193
CLASIFICACION DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA
41. Clasificación de los órganos. Pueden hacerse distintas clasificaciones de los órganos, según el criterio que se
tome como base.
Basándose en su estructura, los órganos se clasifican en unipersonales y colegiados. Los primeros son aquellos que
están a cargo de una sola persona física o de varias ordenadas verticalmente, es decir, de forma que cada una de ellas
puede obrar individualmente, y ligadas, para su necesaria coordinación, por una relación de jerarquía, por ejemplo, un
Ministerio. Órganos colegiados son, por el contrario, los formados por una colectividad de personas físicas ordenadas
horizontalmente, o sea en base a una relación de colegialidad, en vez de una relación de jerarquía; personas situadas en
un mismo plano y que deben actuar colectivamente como colegio, en vez de cada una individualmente, concurriendo la
voluntad de todas ellas, o al menos de la mayoría, a la formación de la voluntad del órgano y al desarrollo de su
actividad.
Por la extensión de su competencia, los órganos se clasifican en centrales y locales, según que su acción se extienda
a todo el territorio del Estado o bien se limite a una parte del mismo.
También en atención a la extensión de su competencia, pero bajo un punto de vista distinto del anterior; los órganos
se clasifican en generales y especiales. Órgano general es aquel cuya competencia por razón de la materia se extiende a
varias materias o ramas administrativas, por ejemplo, la Presidencia de la República; órgano especial es, en cambio,
aquel cuya competencia por razón de la materia se limita a una sola rama de la Administración, como por ejemplo, el
Ministerio de Educación. Como se observa fácilmente, esta distinción no coincide con la anterior, ya que aquí el criterio
distintivo viene determinado por la extensión material de la competencia, mientras que en el anterior lo era por la
extensión territorial, pudiendo existir órganos generales Locales como el Municipio y órganos centrales especiales, como
un Ministerio de Estado.
En razón de la naturaleza de las facultades que les son atribuidas, los órganos de la Administración pueden separarse
en dos categorías; los que tienen carácter de autoridades y otros que tienen el carácter de auxiliares.
Órgano de autoridad. Cuando la competencia otorgada a un órgano implica la facultad de realizar actos de
naturaleza jurídica que afecten la esfera de los particulares y la de imponer a estos sus determinaciones, es decir,
cuando el referido órgano está investido de facultades de decisión y ejecución, se está frente a un órgano de autoridad.
Los órganos de la Administración que tienen el carácter de autoridad, pueden concentrar en sus facultades la de
decisión y la de ejecución; pero también puede suceder que solo tengan la facultad de decisión y que la ejecución de sus
determinaciones se lleve a cabo por otro órgano diferente.
Así, por ejemplo, dentro del régimen municipal existen dos órganos fundamentales: el Concejo y el Alcalde el Concejo
es un órgano de decisión que toma sus resoluciones en la forma establecida por la ley, pero que directamente no las
ejecuta. El Alcalde es un órgano de ejecución a quien esta encomendado llevar a efecto las decisiones tomadas por el
Concejo.
 Órgano auxiliar. Cuando las facultades atribuidas a un órgano se reducen a darle competencia para auxiliar a las
autoridades y para preparar los elementos necesarios a fin de que estas puedan tomar sus resoluciones, entonces se
tiene el concepto de órganos auxiliares.
También los órganos auxiliares pueden realizar de diversa manera sus atribuciones, originándose con ese motivo una
clasificación de ellos.
Existen, en primer término, órganos auxiliares de preparación que son los que realizan todas las funciones necesarias
de preparación técnica de los asuntos que los órganos de autoridad deben decidir.
En segundo lugar existen agentes que tienen el carácter de órganos consultivos, los cuales pueden ser, o bien
colegiados o bien unipersonales.
Entre los órganos de consulta pueden existir diversos grados, según la necesidad de oírlos y la obligación que haya de
seguir las opiniones que emitan.
Así, puede suceder que las autoridades tengan una facultad discrecional para solicitar la opinión de esos órganos de
consulta. En tal caso las funciones de estos son simplemente facultativas.
También puede ocurrir que la ley imponga a las autoridades la obligación de oír previamente el órgano de consulta,
pero sin que la opinión de este obligue a la autoridad.
Por último, se puede presentar el caso de que la autoridad este obligada a seguir el parecer del órgano consultivo.
Propiamente, aquí se encuentra ya un árgano que no es simplemente consultivo, sino que en realidad se trata de un
órgano de decisión que colabora con la autoridad para el ejercicio de sus funciones.
CAPITULO XXII
LOS TITULARES DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN
42. Los Titulares de los Órganos de la Administración.
La Administración pública, considerada como uno de los aspectos de la personalidad del Estado, requiere personas
físicas que formen y exterioricen la voluntad de este.
Ahora bien, es necesario distinguir entre el órgano y su titular, pues mientras que el primero representa una unidad
abstracta, una esfera de competencia, el titular representa una persona concreta que puede ir variando sin que se
afecte la continuidad del órgano y que tiene, además de la voluntad que dentro de la esfera de competencia del órgano
representa la del Estado, una voluntad dirigida a la satisfacción de sus intereses personales.
Conviene precisar el carácter que tienen los titulares de los órganos de la Administración pues en los textos legales se
usan diferentes expresiones: altos funcionarios (funcionarios que gozan de inmunidad), funcionarios y empleados.
Respecto de los funcionarios que gozan de inmunidad no existe dificultad para señalar quienes son, la respectiva Ley
de Inmunidad, los enumera taxativamente. Respecto a los funcionarios y empleados, es una cuestión debatida en la
doctrina señalar cuáles son los caracteres que los separan.
Entre las opiniones que se han expuesto para hacer la distinción, se pueden señalar las siguientes:
1º. Se ha considerado que el criterio que distingue a los funcionarios de los empleados es relativo a la duración del
empleo, y que mientras que los funcionarios son designados por un tiempo determinado, los empleados tienen un
carácter permanente.
Este criterio en realidad no da ninguna base segura para hacer la distinción, pues bien pueden encontrarse, entre los
que se llaman funcionarios, algunos que tienen la misma permanencia que los empleados.
2º. Se recurre al criterio de la retribución para fijar la distinción, considerando que los funcionarios pueden ser
honoríficos, en tanto que los empleados son siempre reenumerados.
Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que en un régimen como el nuestro todos los servidores públicos
gozan de una remuneración.
3º. También se señala como criterio para distinguir a los funcionarios de los empleados la naturaleza de la relación
jurídica que los vincula con el Estado. Si la relación es de Derecho Público entonces se tiene al funcionario; si es de
Derecho Privado, al empleado.
Pero sucede que la relación de la función pública de los empleados es por su naturaleza de Derecho Público, y, por lo
tanto, el criterio de distinción es inadmisible.
4º. Se ha dicho que los funcionarios públicos son los que tienen poder de decidir y ordenar (lleva anexa autoridad y
jurisdicción), en tanto que los empleados son meros ejecutores. Esta distinción se confunde con la anteriormente
expuesta de autoridades v auxiliares.
No obstante la noción de funcionario no se confunde completamente con la de autoridad, hay funcionarios que no
son autoridad, y hay autoridades que no son funcionarios.
 5º. Se ha recurrido al criterio de considerar como funcionario a aquel que tiene señaladas sus facultades en la
Constitución o en la ley, y empleado al que las tiene en los reglamentos.
Como se dejo expuesto al hablar del origen de competencia, todos los órganos de la Administración, deben tener
señaladas sus atribuciones en una ley de carácter material, sin que la distinción desde el punto de vista formal signifique
facultades diversas que sean motivo bastante para hacer una distinción como la que se trata de consignar.
6º. Por último, se ha señalado como distinción entre el concepto de funcionario y el de empleado la de que el
primero supone un encargo especial transmitido en principio por la ley, que crea una relación externa que da al titular
un carácter representativo, mientras que el segundo solo supone una vinculación interna que hace que su titular solo
concurra a la formación de la función pública. En efecto, entre las, atribuciones señaladas a los funcionarios
encontramos que todos ellos tienen ese carácter representativo que los coloca como intermediarios entre el Estado y los
particulares, en tanto que indudablemente existen al lado de ellos todo el conjunto de agentes de la Administración que
solo guardan la relación interna con el servicio, necesaria para auxiliar a los representantes en el ejercicio de sus
facultades.
Consideramos que este ultimo criterio, junto con el que sostiene como característica de los funcionarios la facultad
de decidir y ordenar, es decir que llevan anexa autoridad y jurisdicción, son los que mejor permiten establecer la
diferencia entre funcionarios y empleados.
Para efectos penales, el Código Penar en el Título VIII "Delitos Peculiares de los Funcionarios y Empleados Públicos",
en el Arto. 434 dispone: "Para los efectos de los artículos presentes de este título, se reputara empleado o funcionario
público, todo el que, por disposición inmediata de la ley, por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente, ejerza funciones públicas o participe de su ejercicio".
Cuestión controvertida es la referente a determinar la naturaleza jurídica de la relación que liga al titular de la
función pública con el Estado. El estudio de la relación de servicio, implica la determinación de la naturaleza del acto
jurídico a través del cual un sujeto particular se incorpora al desempeño de una función pública.
Las teorías que sobre el particular se han construido, pueden reducirse, fundamentalmente, a dos: las teorías de
Derecho Privado y las teorías de Derecho Público.
Las primeras, encontrando que de ambas partes exige capacidad y consentimiento, y que además existen
prestaciones reciprocas al proporcionar el empleado sus servicios a cambio de la compensación pecuniaria que recibe
del estado, pretenden encajar las relaciones que surgen de la función pública dentro de los moldes del Derecho Civil
tradicional y consideran que, o bien se trata de un contrato de locación de obras o bien de un contrato de mandato,
según se trate de prestación de servicios materiales o de realizar, en nombre y representación del Estado, acto jurídico.
Sin necesidad de entrar a discutir las diversas formas que adoptan las teorías civilistas sobre la función pública, deben
descartarse todas ellas, en primer lugar porque el régimen que en principio de una manera natural conviene a las
relaciones en que el Estado interviene es el régimen de Derecho Público, y segundo lugar porque en la función pública,
los empleados y funcionarios son titulares de las diversas esferas de competencia en que se dividen las atribuciones del
Estado, y, por lo mismo, el régimen jurídico de dicha función debe adaptarse a la exigencia de que las referidas
atribuciones sean realizadas de una manera eficaz, regular y continua, sin que el interés particular del personal
empleado llegue a adquirir categoría jurídica, para obstruir la satisfacción del interés general.
En los contratos ordinarios es lícito a cada parte entrar en conversaciones con la otra, discutir, transigir. En el acto de
nombramiento de un funcionario público está vedado al particular este derecho. Las condiciones de los cargos públicos
aparecen establecidas unilateralmente por la ley, expresión de la voluntad del Estado, y no está permitido al particular
otra cosa que la aceptación pura y simple de las mismas. En el curso del desempeño del cargo, puede también el Estado,
por vía unilateral, modificar las condiciones que impone el cargo, sin que asista al funcionario una acción contra estas
decisiones. ¿No obstan, acaso, estas circunstancias al carácter contractual de la función pública?. Por lo tanto, las
relaciones que surgen de la función pública no están sujetas a las normas del Derecho Civil; las relaciones que
constituyen la función pública deben de estar regidas por normas de Derecho Público.
Quedando así definida la rama del Derecho a la que corresponden las relaciones entre el Estado y sus empleados, es
necesario determinar, ya dentro del Derecho Público, cual es la naturaleza jurídica del acto creador de dichas relaciones.
Las tesis que a este respecto se han sostenido son: a) la que sostiene que es un acto unilateral del Estado; b) la que
afirma que es un acto contractual, y c) la que lo considera como un acto condición.
a) Se ha llegado a sostener que la relación del servicio no solamente no es contractual, sino que ni siquiera requiere
el consentimiento del particular; que ella constituye una obligación que imperativamente se impone por el Poder
Público.
 Rechazamos de plano esta tesis ya que según nuestro sistema jurídico nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, y ninguna ley impone, salvo excepcionalmente (jurado, servicio militar, juez ejecutor), a los particulares la
obligación de ser funcionarios públicos.
b) La tesis que sostiene el carácter contractual del acto creador de la función pública considera que este nace de un
contrato administrativo (de Derecho Público) desde el momento en que existe un concurso de la voluntad del Estado
que nombra y la del nombrado que acepta, sin que importe que no haya una perfecta igualdad entre las partes, puesto
que lo mismo ocurre en todos los contratos administrativos, ni que la función o cargo no sean bienes que estén en el
comercio, puesto que el objeto del contrato fija previa y unilateralmente los derechos y obligaciones del funcionario, o
que los pueda modificar en la misma forma durante la prestación del servicio, pues en primer lugar, dentro del Derecho
Civil se reconoce la existencia de los contratos de adhesión en los que una de las partes fija de antemano las
condiciones a la que la otra parte simplemente adhiere, y, en segundo lugar, porque no se afecta la naturaleza del
contrato si el funcionario, con conocimiento de causa, consiente desde un principio que el Estado pueda variar las
condiciones originales del acto.
Además, los partidarios de la tesis contractual afirman que poco importa que el efecto del acto sea investir a las
partes de una situación jurídica general, pues es falso pretender que solo cuando se origina una situación jurídica
individual puede decirse que el acuerdo de voluntades constituya un contrato.
Las argumentaciones para sostener la tesis contractual no son aceptables. Además de que en ella se infringen serios
quebrantos a la noción clásica del contrato, no puede sostenerse su punto de vista porque, a pesar de que no hay texto
legal expreso que determine qué clase de situaciones jurídicas debe producir el contrato, si hay los que dan carácter y
denominación diversa del contrato a otros actos formados por el concurso de varias voluntades, tales como la ley, o
como la sentencia que dicta un tribunal colegiado. Además, la necesidad de que se genere una situación jurídica
individual deriva de la función y carácter del contrato. En efecto, este constituye una institución establecida para
satisfacer necesidades privadas de los hombres, y como esas necesidades y los medios de que los particulares disponen
para darles satisfacción varían de caso a caso, es natural que las consecuencias del contrato deban adaptarse a esa
variabilidad, lo cual no se logra sino individualizando los efectos jurídicos que produce.
El contrato es fuente de obligaciones, esto significa que en él se especifican estas obligaciones y se les fija su
contenido y alcance concretos de acuerdo con la situación y la voluntad de los contratantes.
También los contratantes se benefician de todos los derechos ligados por la ley a la condición que cada parte asume
en el contrato; pero la verdad es que estos derechos se establecen en preceptos legales con el carácter de supletorios
para cuando los contratantes no han regulado expresamente su situación. De modo que la aplicación de su contenido
obedece a que se les considera como la voluntad presunta de los intervinientes.
Además, al contrato se le reputa como una fuente de Derecho Privado, sin que importe que tal carácter derive del
mandato de la ley y que esta sea la que de fuerza al acto, pues ello, cuando mas, quiere decir que el contrato produce
efectos jurídicos porque se han elevado las condiciones para su existencia, pero sin que se pueda afirmar que la
extensión y modalidades de las obligaciones contractuales sean fijadas por dicha ley y no por el contrato.
De lo anteriormente expuesto deducimos que el acto de nombramiento para un cargo público no es ni un acto
unilateral, ya que no se puede imponer obligatoriamente, ni un contrato porque él no origina situaciones jurídicas
individuales. Entonces es necesario considerarlo como un acto diverso cuyas características son: las de estar formado
por la concurrencia de las voluntades del Estado que nombra, y por el efecto jurídico que origina dicho concurso de
voluntades, que es, no el de fijar los derechos y obligaciones del Estado y del funcionario, sino el de condicionar la
aplicación a un caso individual, el del particular que ingresa al servicio, de las disposiciones legales preexistentes que
fijan en forma abstracta e impersonal los derechos y obligaciones que corresponden a los titulares de los diversos
órganos del Poder Público. Su naturaleza jurídica es la de un acto administrativo con caracteres bien perfilados.
Así, la designación por el nombramiento o por elección es un acto de carácter unilateral; esto es, la manifestación de
voluntad de un órgano individual o colectivo que tiene competencia para ello. Es un acto-condición, una manifestación
de voluntad que tiene por efecto jurídico investir a un individuo de un "status" legal. La designación no crea la función ni
determina su objeto ni extensión. El acto-condición es la aplicación a un individuo de un status (situación) legal o
reglamentario, de una situación jurídica general e impersonal, es una manifestación de voluntad que tiene por objeto
jurídico colocar a un individuo en una situación jurídica impersonal, o de hacer regular el ejercicio de un poder legal.
En el nombramiento o en la elección existe un acto unilateral debido exclusivamente a la voluntad de la autoridad
que nombra o de los electores. La aceptación del funcionario no tiene otro significado que el de darle eficacia al acto,
pues la investidura de este status es debida a la voluntad exclusiva que nombra o elige y subsiste y produce todos sus
efectos independientemente de…
 CAPITULO XXIII
REGIMEN JURIDICO DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
43- Régimen Jurídico de los Funcionarios Públicos. No todos los individuos gozan de aptitud para el servicio del
Estado. Fundamentalmente, la cualidad de funcionario está ligada a las siguientes consideraciones: 1ª. Que, siendo el
Estado una comunidad, todos sus miembros, en principio, deben gozar del derecho de participar en su vida, sin
privilegios ni exclusiones. Ahora bien, el ordenamiento jurídico dispone que todo individuo que aspire a desempeñar una
función pública debe tener el status de ciudadanía, es decir, ser ciudadano en ejercicio de sus derechos. 2ª. Que, siendo
el servicio del Estado un servicio para cuyo adecuado desempeño se requiere una determinada capacidad, no deben
prestarlo quienes de ella carezcan.
Estos dos principios constituyen verdaderos postulados del Derecho Público actual y concilian las exigencias
presentes de la democracia y de la eficacia, esto es la oferta general por el Estado a sus miembros de poder desempañar
funciones públicas y la necesidad de que estas no sean servidas sino por personas dotadas de la suficiente capacidad.
Hemos estudiado la forma como el particular ingresa al desempeño de las funciones públicas, conviene ahora
estudiar los elementos de la situación jurídica en que se encuentra, es decir, el conjunto de obligaciones y derechos que
tiene en razón de su calidad de funcionario o empleado público.
Principiaremos por el examen de los deberes que la función pública impone.
Los deberes de los funcionarios son de dos clases: generales y especiales. Los generales afectan a todo funcionario
por el hecho de serlo. Los especiales los impone la ley o el reglamento en relación con un ramo administrativo. Así, la
obediencia es un deber de todo funcionario; pero los deberes del catedrático universitario no son los del militar, ni
viceversa.
Previamente a la toma de posesión del cargo y, en consecuencia, a la iniciación de labores; la ley impone a los
funcionarios públicos, sin excepción alguna, la obligación de prestar la promesa de cumplir y hacer cumplir la
Constitución y las leyes de la República:
Los funcionarios están obligados a desempeñar personalmente las funciones a su cargo, brotando esta exigencia de
la presunción de que fueron nombrados tomando en cuenta su capacidad. El deber de atender personalmente el cargo
asignado, priva, por regla general, al funcionario de la facultad de encomendar a otra persona, por delegación, el
servicio. Esto es permitido únicamente en los casos y con los límites que la ley señala al autorizar la delegación.
El primer deber del funcionario es el de obediencia.
Sin él, la idea del funcionario servidor se desvanece y la jerarquía se quebranta. La supremacía jerárquica de los
órganos superiores respecto de los inferiores, determina la subordinación de estos a los superiores. La subordinación
implica necesariamente un deber de obediencia y está vinculada a los conceptos de jerarquía y competencia.
Sin la jerarquía no puede explicarse la obediencia: es su justificación jurídica, y sin la competencia no es posible el
examen de las limitaciones del deber de obediencia.
En la opinión de Lebans, el deber de obediencia tiene sus fundamentos en la naturaleza jurídica de la relación de
servicio del Estado. La cooperación orgánica de las autoridades, la unidad y el orden en la gestión de los negocios
públicos no podrían subsistir sin el deber que se impone a todos los funcionarios de obedecer a las autoridades
superiores. Esta obligación está limitada a la gestión de los negocios de sus servicios: el funcionario no sirve a su
superior, sirve al Estado de acuerdo con su superior, pero es el Estado quien fija los negocios que corresponden a la a la
función.
El deber de obediencia es una obligación inmanente al Poder jerárquico y esencial en toda organización
administrativa.
El efecto de la orden jerárquica es el deber de obediencia del subordinado. Desobedecer las órdenes es violar la
obligación de servir. La violación entraña las consiguientes consecuencias y si no las hubiere, el orden jerárquico no sería
un orden. Por los demás, la noción de la obediencia del subordinado no comprende los deberes de la función, que están
determinados por prescripciones y por preceptos expresos.
Los límites jurídicos del deber de obediencia van desde la obediencia a la orden hasta la obediencia a la ley. Para la
primera, el vínculo jerárquico lo impone: el inferior debe obedecer al superior.
La doctrina de la obediencia a la ley es fundamentalmente opuesta a la de la obediencia a la orden; el inferior no
debe acatar la orden ilegitima, no obstante la autoridad del superior. El deber de obediencia desaparece ante el
mandato de la ley. Para esta doctrina, los responsables son los autores de la orden. El inferior está libre de
responsabilidad, disciplinaria y penal.
 El agente público que considera que la orden es contraria a la ley, está en la obligación de hacer la observación
correspondiente a su superior, si la orden es reiterada, el agente público está en el deber de ejecutarla y su
responsabilidad civil o penal queda cubierta por la confirmación.
Es indudable que el deber de obediencia tiene límites. No sería razonable, ni jurídico, exigir a los funcionarios que a
sabiendas cometan actos sancionados por la ley penal o civil, por la sola circunstancia de haberlo ordenado su superior
jerárquico. Claro que un criterio excesivamente amplio al respecto anularía la disciplina administrativa y constituiría un
grave obstáculo para la buena organización de los servicios. De ahí que lo razonable sea un término medio, que tome en
cuenta las especiales características de los distintos casos posibles.
El Código Penal, en su artículo 28, numeral 10, prescribe que está exento de responsabilidad criminal:
"El que obra en virtud de obediencia debida". Se entiende por obediencia debida la que venga impuesta por la ley al
agente, siempre que el hecho realizado se encuentre entre las facultades del que lo ordena y su realización dentro de las
obligaciones del que lo hubiere ejecutado, la doctrina ha aclarado el concepto y la interpretación jurídica que tiene la
locución "obediencia debida". Los criterios doctrinales al respecto son más o menos uniformes. Esta exigencia requiere
tres condiciones: a) competencia del que ordena por razón de la materia y del territorio; b) competencia del inferior que
recibe la orden, puesto que los funcionarios en general deben obediencia solo en los actos propios del oficio que
desempeñan; c) la orden debe estar revestida de las formas que la ley establezca, por escrito o verbalmente, según el
procedimiento lo prescriba. Como regla general la orden no debe ser manifiesta o eminentemente ilícita.
También el Código Penal en el Capítulo III del Título VIII, que trata de la Desobediencia de los funcionarios v
empleados públicos, en su artículo 379, Dispone: “Queda exceptuado de pena, el que difiera ejecutar una orden
superior para observarla en los casos siguientes: 1ª. Cuando la orden sea manifiestamente opuesta a la Constitución
de la República. 2º. Cuando no sea comunicada con las formalidades constitucionales. 3ª. Cuando haya algún motivo
fundado para dudar prudentemente de la autenticidad de la orden. 4ª. Cuando sea una resolución obtenida
evidentemente con engaño o por fuerza. 5ª. Cuando de la ejecución de la orden resulten o se teman, con
fundamento, graves males que el superior no pudo prever".
Entro otros deberes de los funcionarios públicos está el de consagrar al cargo toda la atención que reclama. No
quiere esto decir que le rinda por entero su actividad personal, pero sí que dedique al mismo cuanto su naturaleza exija.
Las leyes establecen la jornada oficial de trabajo en las oficinas públicas. La índole de ciertas funciones impone jornadas
especiales.
El deber de consagrarse por entero y con todo celo y decoro al cargo, veda al funcionario el ejercicio de otras
funciones. Desde luego, las legislaciones establecen la incompatibilidad del cargo que se desempeña con otro cargo
público. Esta simultaneidad imposibilitaría el buen servicio de ambos. Además, es verdadera inmoralidad el
acaparamiento de las funciones públicas. De aquí la prohibición general establecida en las legislaciones en este aspecto.
Hay, sin embargo, excepciones.
En ocasiones, la índole del empleo excluye el ejercicio de determinadas profesiones sociales. Así, el funcionario
judicial no puede ejercer la abogacía.
El deber de reserva estriba en la obligación de proceder con la debida discreción en el desempeño del cargo,
guardando el oportuno silencio en los casos en que la índole de la función lo exija.
En ciertos sectores de la vida del Estado es el secreto importantísimo, y su quebrantamiento puede dar origen a
medidas disciplinarias e incluso penales. Así acontece en el judicial, y más aun en lo militar y en lo diplomático, en que la
revelación de secretos en cosas que afectan a la seguridad del Estado puede causar a este gravísimo daño.
También el servicio u oficio público debe ser atendido por su titular con el debido decoro o dignidad de conducta… Y
la conducta decorosa se refiere tanto a lo profesional, como a lo social. Si este ultimo comportamiento no se liga
necesariamente con el régimen del oficio, puede darse el caso de un buen funcionario que observe una conducta social
vituperable, el público no percibe a este respecto la diferencia jurídica entre el órgano y el titular, ni autoriza a este la
observancia de una conducta social no conforme con la dignidad del cargo que desempeña. Este deber es tanto o más
exigible cuanto más alto es el grado del funcionario en la escala jerárquica.
Responsabilidad de los funcionarios públicos. La falta de cumplimiento de las obligaciones en general, produce
consecuencias jurídicas. El funcionario o empleado que no cumple sus obligaciones, incurre en responsabilidad.
La responsabilidad puede contraerse respecto de terceros o respecto de la Administración de que forman parte.
Acerca de tercero no puede ser la responsabilidad del funcionario, cuando proceda, más que civil. Al estudiar la
situación de los particulares frente a la Administración nos habremos de ocupar de la responsabilidad que respecto de
ellos puede originarse, procederemos ahora a examinar la responsabilidad de los funcionarios y empleados frente a la
Administración.
 Esa responsabilidad puede ser civil, penal o administrativa.
Responsabilidad civil: La responsabilidad civil tiene lugar en los casos en que la falta de cumplimiento de las
obligaciones impuestas al titular del cargo produce un menoscabo en el patrimonio del Estado. Brota de actos de los
funcionarios lesivos al patrimonio del Estado, ya se produzca la lesión directamente, ya indirectamente, es decir, faltas
del servicio que han motivado indemnizaciones del Estado a particulares y por las que aquel repite contra el funcionario
culpable. Se resuelve esta responsabilidad en la indemnización de daños y perjuicios.
La fuente de esta responsabilidad está en la ley. El artículo 2509 de nuestro Código Civil contiene las reglas generales
de la responsabilidad civil, cuando dice; "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia o por un hecho
malicioso causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios".
De acuerdo con nuestro sistema jurídico, la responsabilidad civil tiene como principal dominio en que se aplica, el de
las faltas cometidas por funcionarios o empleados que manejan fondos. Es para estos empleados un requisito previo, al
principio del desempego de sus funciones, el otorgamiento de fianzas o bien "seguros de fidelidad" que garanticen su
manejo. Cuando surge la responsabilidad civil, una vez que ella se constituye por resolución administrativa, se procede a
hacer efectiva la indemnización correspondiente, directamente sobre los bienes del responsable o sobre la fianza o
seguro que garantiza su manejo.
Fuera de estos casos, la responsabilidad civil tiene una aplicación restringida, pues aparte de que, por razones
mismas de la organización administrativa, la intervención de varios funcionarios o empleados en el acto perjudicial hace
difícil la imputación de dicha responsabilidad, con más frecuencia se emplea el poder disciplinario para sancionar las
faltas de los servidores públicos.
Responsabilidad Penal. La responsabilidad penal de los funcionarios o empleados tiene lugar por delitos que solo con
esa calidad se pueden cometer, o bien por actos en los que se considera como una agravante la circunstancia de que su
autor desempeñe una función pública.
Esta responsabilidad sobreviene en los casos en que los funcionarios, en el desempeño de su función, realizan
verdaderos actos delictivos.
Un funcionario puede realizar: a) delitos comunes, sin más circunstancias (robo, homicidio); b) delitos comunes
prevaliéndose de su carácter (penetración domicilio ajeno, detención personal en los casos no autorizados por las leyes);
d) delitos oficiales. Los primeros sitúan al funcionario fuera de la función y de su carácter, y no suscitan problema
alguno. Los segundos y terceros constituyen quebrantamiento del deber del cargo con trascendencia penal especial. En
el caso segundo suelen las legislaciones apreciar una circunstancia agravante, en el tercero surgen los verdaderos delitos
oficiales, que originan la responsabilidad penal aquí estudiada.
El Código Penal consagra el Título VIII a los "Delitos Peculiares de los Funcionarios y empleados Públicos",
considerando entre ellos: Usurpación de Atribuciones y Abuso de Autoridad, Prevaricato, Malversación de Caudales
Públicos, Cohecho, etc., En el caso de Falsificación de Documentos Públicos y Auténticos, Espionaje, Traición, se
considera agravada la responsabilidad cuando dichos actos se cometen por funcionarios o empleados públicos.
La responsabilidad penal de los funcionarios es mayor en cuanto más alto grado ocupen en la escala jerárquica. El
Código Penal dispone que: "Son circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal: 1.- La mayor ilustración,
educación y dignidad del delincuente en sus mayores obligaciones para con la sociedad..." (Arto. 30). Pero el Derecho
Penal considera al funcionario no solo para imponerle responsabilidades especificas, sino también para protegerlo del
ejercicio de sus funciones, lo cual es necesario a causa de los intereses generales cuya realización persigue el
funcionario. De ahí que se considere delito el uso de violencia o amenaza contra los funcionarios; el desacato, etc.
Responsabilidad Administrativa. La responsabilidad administrativa tiene lugar con motivo de cualquier falta
cometida por el funcionario o empleado en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser concomitante con la
responsabilidad civil y la penal.
Esa responsabilidad puede en unos casos tener como consecuencia la terminación de los efectos del nombramiento.
En otros casos dicha responsabilidad no trasciende fuera de la Administración; la falta que la origina se denomina falta
disciplinaria; la sanción que amerita es también una pena disciplinaria y la autoridad que la impone es la jerárquica
superior al empleado o funcionario que ha cometido la falta.
Entre la responsabilidad penal y la administrativa o disciplinaria puede mediar alguna conexión y no son excluyentes
la una de la otra y, por lo tanto, un mismo hecho puede motivar la aplicación de sanciones penales y disciplinarias. Así:
a) frente a un hecho presumiblemente delictuoso cometido por un funcionario en ejercicio de sus funciones, la
Administración debe instruir el correspondiente sumario administrativo y poner además el hecho en conocimiento de la
justicia penal a los fines consiguientes. Pero la intervención de esta no suspende los procedimientos administrativos, los
cuales deben continuar para la calificación definitiva e imposición de las sanciones pertinentes que en la generalidad de
los casos será la destitución; b) el pronunciamiento administrativo definitivo es independiente del penal. Es la regla en la
generalidad de los casos. Esto es lógico, porque un hecho puede no llegar a constituir delito, pero si falta administrativa
grave que de base a la destitución, o porque hay indicios de culpabilidad a juicio de la Administración, aunque
insuficiente para la represión penal. A veces el fallo penal debe prevalecer sobre el pronunciamiento administrativo.
Esto ocurre cuando la sentencia establece claramente que el funcionario no cometió los hechos que se le imputan y por
los cuales fue sancionado administrativamente; o cuando condena al funcionario por hechos delictuosos que la
Administración no considero probados, por cuya razón no lo sanciono. En el primer caso la Administración debe revocar
la sanción y en el segundo imponerla; c) el funcionario al que se le imputa la comisión de un delito y es procesado, se
halla impedido de concurrir a desempeñar sus funciones. Ello obliga a considerar su situación administrativa para
adoptar las medidas consiguientes; d) los funcionarios pueden ser procesados penalmente en razón de delito, sin
necesidad de autorización administrativa previa. Se exceptúan de esta regla los funcionarios que gozan de inmunidad de
conformidad con la ley respectiva.
Gabino Fraga expone que una corriente doctrinal asimila el Poder Disciplinario al Poder Penal del Estado. El Poder del
Estado, que sirve de fundamento al Derecho Penal, se dice en esta opinión, es el mismo que funda el Poder Disciplinario.
En uno y en otro, el Estado obra haciendo uso de sus facultades de imperio y no existen sino diferencias formales que no
afectan la naturaleza misma de los actos, entre los que se realizan en la vía penal y los ejecutados en la vía disciplinaria.
En efecto, mientras que la pena propiamente dicha se impone por la autoridad judicial; mediante un procedimiento
minuciosamente regulado por la ley y siempre que en esta se repute delictuoso el hecho y se establezca para él una
sanción especial. La pena disciplinaría se aplica por la autoridad administrativa, quien tiene discreción para calificar la
falta, el procedimiento y la sanción.
Sin embargo, esa diferencia impuesta hasta cierto punto por las necesidades de los servicios administrativos, tiende a
borrarse en algunos países en que las instancias de los empleados han llegado a obtener una jurisdiccionalizacion, en
mayor o menor grado, del procedimiento para imponer la pena disciplinaria, que se disminuya la discreción de la
autoridad mediante la creación de jurados especiales, y que la misma ley designe las faltas y las penas correspondientes.
A pesar de lo sustentado en la opinión anterior, parece que no hay una perfecta identidad entre el Poder Penal y el
Poder Disciplinario, pues este supone una relación de dependencia especial que solo existe mientras dura el servicio, la
cual no es necesaria para el ejercicio del Poder Penal.
Además, y como ya se dijo anteriormente, la responsabilidad disciplinaria puede coexistir con la responsabilidad
penal, lo cual no podría concebirse si fueren idénticos ambos poderes, en virtud del principio "non bis in idem".
Derechos de los Funcionarios Públicos. Siendo la relación de servicio una relación jurídica, ella implica no solo
obligaciones, sino también derechos a favor de los funcionarios y empleados.
Para precisar la naturaleza de esos derechos, debemos tomar en consideración los siguientes elementos:
1.- El funcionario o empleado, en su carácter de titular de un cargo público, tiene facultades respecto de los
particulares. Tales facultades constituyen la esfera de competencia que forma el cargo público, y es, por lo tanto,
competencia del Estado.
De manera que, cuando esta ejercitándose dicha competencia, no puede decirse que haya ejercicio de derechos del
empleado o funcionario. Solo se tratara de ellos cuando se le considere en calidad de particular frente al Estado.
2.- Las obligaciones y derechos del funcionario o empleado constituyen una situación jurídica general no establecida
para individuo en particular.
En consecuencia, la cuestión de los derechos de los funcionarios no debe plantearse refiriéndola a si estos tienen una
garantía en contra de la modificación de la ley, sino en forma de examinar si mientras esta no cambia están protegidos
contra afectaciones que se hagan por medidas que no sean legislativas.
El funcionario y el empleado no pueden tener derecho a que la ley que rige en el momento de su ingreso a la función
permanezca inalterable hasta que salgan de esta; pero si pueden tenerlo a que, mientras rija una ley que les otorgue
prerrogativas frente al Poder Público, este respete tales prerrogativas.
3.- El hecho de que sea una ley la que defina la situación del empleado o funcionario, no debe ser un motivo para
negar la existencia de derechos a su favor, pues la ley se considera como una de las fuentes del derecho.
4.- Tampoco se puede negar la existencia de un derecho por la simple circunstancia de que no sea de índole
patrimonial, ni pueda disponerse de él, pues aun el mismo Derecho Civil reconoce otros derechos distintos de los
patrimoniales y que son también intransmisibles, tales como los derechos de familia, y, entre los patrimoniales, algunos
también pueden ser intransmisibles, como sucede con los de un socio en una "intuitu personae".
 5.- Por último, el respeto en favor del empleado, de las prerrogativas que la ley otorga no es incompatible ni con la
exigencia de ir adaptando el servicio a las necesidades que el Estado debe satisfacer por conducto de la Administración,
ni con el funcionamiento regular y continuo de dicho servicio. Es decir, aun considerando a la Administración obligada
respecto al empleado mientras rige la ley que impone la obligación, y solo mientras rige, no se desvirtúan los principios
que inspiran al estatuto del empleado, y por lo mismo, el Poder Público puede cambiar dicho estatuto para hacer más
eficaz el servicio.
En primer término hay que examinar si el funcionario tiene derecho al cargo. Discutese si el funcionario tiene o no
derecho al empleo, esto es, facultad de no ser separado del mismo sino por causas especiales, y con toda clase de
garantías formales y, caso contrario, de poder ejercitar una acción para ser reintegrado en aquel.
Derecho al cargo se denomina también derecho a la inamovilidad, ya que aquel supone el no poder ser el funcionario
removido de su oficio. A los efectos de este pretendido derecho, es corriente establecer una triple categoría de cargos:
electorales, políticos y administrativos.
Son los primeros aquellos cuyo mandato deriva de la ley, en virtud de decisiones del respectivo cuerpo electoral.
Estos cargos suelen ser temporales, y la determinación legal del periodo de duración del mandato constituye un
verdadero derecho subjetivo a favor del particular. Los segundos son los que asumen la dirección oficial de la vida del
Estado, como órganos más importantes de dirección e impulsión (Ministros de Estado). Estos cargos no confieren
derecho a sus titulares. El reconocimiento de la inamovilidad en ellos haría imposible la dirección política uniforme y
adecuada del Estado. Quedan los tercero, es decir aquellos mediante los que se ejecuta la voluntad del Estado, las
funciones técnicas propias de la gran empresa administrativa. ¿Tienen estos funcionarios derecho al empleo?.
En realidad la discusión no versa sobre la posesión del cargo, sino sobre "la relación de servicio". El derecho del
empleado a su empleo no existe, ni nadie, con buen juicio, puede defenderlo. La organización de los cargos públicos es
parte de la organización administrativa, y en esta materia el Estado es el intérprete de las necesidades públicas. No
puede discutírsele la facultad de modificar su estructura, creando o suprimiendo cargos a la medida de las conveniencias
sociales.
La discusión se suscita en torno a la "relación de servicio" esto es, a la cualidad de funcionario público. Goza el
Estado de facultad para cortar esta relación, borrando del cuadro de sus servidores a quienes estime conveniente?.
El considerar que la relación de servicio no se origina en un contrato, sino como consecuencia del acto administrativo
de nombramiento, resuelve el problema. Si, por virtud de esta relación, todos los derechos de los funcionarios públicos
descienden de la ley o reglamento, constituyendo elementos de la organización de los cargos, el expresado derecho
dependerá de lo que la ley o el reglamento determinen, esto es, de lo que el Estado decida. Si él quiere, poseerá el
funcionario el derecho, Caso negativo, ocurrirá lo contrario. Y que el Estado reconozca o no ese derecho no es problema
jurídico, sino puramente administrativo; de mera conveniencia. Podrá declararlo o no, según lo que su sentido o
experiencia le aconseje, como más favorable el "interés público. No existe, pues, un derecho originario a permanecer
indefinidamente en el servicio del Estado, que este deba reconocer formalmente en la ley, sino que la ley lo concederá si
lo estima beneficioso para los intereses sociales.
Ocasionalmente, se da el ejercicio provisional en el caso de que se continúe el desarrollo de la función pública, a
título provisional, con el fin de garantizar la continuidad necesaria en el desarrollo de las funciones públicas por parte del
titular de un cargo que haya cesado en sus funciones y hasta tanto sea nombrado sucesor: es el caso de la "prorrogatio"
de la función pública, que es admisible en líneas generales, salvo en el caso de que el cese del oficio haya venido
determinado por razones de interés público.
La solución positiva de la llamada "prorrogatio" del ejercicio de la función pública a título provisional por parte del
funcionario nombrado para un plazo determinado, después de finalizado este plazo, se apoya tanto en la consideración
de la necesidad de evitar perjudiciales interrupciones en el ejercicio de la función pública, como simplemente en un
expresa norma positiva, la cual puede tener una aplicación por analogía en todo caso, al derivarse de un principio
general del Derecho Público que se remonta hasta el Derecho Romano, que conocía y admitía la prorrogatio de la
magistratura.
Este ejercicio provisional de la función pública, que se traduce en una supervivencia de la relación de servicio a un
después de finalizado el plazo, es inadmisible en determinados casos en los que no surge la necesidad o se iría en contra
del espíritu de la ley que admite la "prorrogatio".
Tales casos son los siguientes:
a) Cuando el funcionario nombrado para un plazo determinado que haya vencido, puede ser sustituido por un
suplente (subrogación), o sea, por otro funcionario habilitado para sustituirlo.
 b) Cuando el cese en el cargo haya venido determinado por un motivo de interés público (destitución, revocación,
indignidad o incompatibilidad). En aplicación de este principio se establece una sanción en ocasiones a los funcionarios
que continúan en el desempeño de sus funciones, no obstante tener conocimiento de la existencia de una causa que se
lo impida. (Usurpación de Atribuciones. arto. 368 del Código Penal).
c) Cuando la función de que se trate puede ser interrumpida sin perjuicio alguno, no teniendo un efectivo carácter de
continuidad, faltando por lo tanto el fundamento de "la prorrogatio".
Derecho al sueldo. Los funcionarios y empleados gozan de ciertas ventajas materiales que el Estado les otorga.
Entre esas ventajas se encuentra, en primer término, la remuneración, que, en la mayoría de los casos, recibe el
nombre de sueldo y que se fija unilateralmente por el Estado, sin que pueda ser motivo de alteraciones por la vía
contractual.
Se discute en la doctrina la verdadera naturaleza jurídica de la percepción del sueldo por el funcionario o empleado.
Dentro de una primera opinión, se niega que el funcionario o empleado tenga un derecho al sueldo, porque, según
dice Duguit, el sueldo, la jubilación y todas las ventajas materiales son fijadas por la ley del servicio, no en razón de las
prestaciones proporcionadas, no como rentas debidas a cambio de estas prestaciones, sino para dar al funcionario una
situación material y moral en relación con la función que desempeña y que le permita asegurar el buen funcionamiento
del servicio público, sin tener que preocuparse por las necesidades de la vida. El sueldo, las ventajas materiales de
cualquier naturaleza, aprovechan ciertamente al funcionario, pero son establecidos, y el monto es fijado, no en vista del
funcionario, no en razón de las prestaciones que el proporciona, sino en vista del buen funcionamiento del servicio
público.
La segunda opinión sostiene que el empleado tiene un verdadero derecho de crédito y que el sueldo no puede
entenderse sino como una contraprestación por los servicios que presta, sin que quepa objetar que la relación de
servicio no es un contrato, pues el derecho que asiste al empleado podría explicarse, en ultimo termino, como una
acción de enriquecimiento ilegitimo, mediante la cual podría repetir por aquello en que ha enriquecido a la
Administración.
Dentro de este modo de pensar se define el sueldo como una remuneración fija anual, pagadera por mensualidades
que constituye en forma general de retribución de los oficios públicos. La mayor parte de estos oficios demanda una
actuación continuada, una gestión permanente. De esta continuidad brota el carácter profesional de la función y,
consiguientemente, la necesidad para el Estado de dotarla de una retribución fija.
Las razones que se aducen para demostrar que el sueldo no es un derecho, no son bastantes para fundar esa
conclusión, y que algunas de ellas son inexactas a la luz de los principios de nuestra legislación, la cual reiteradamente
ha dispuesto que todo servicio debe ser remunerado con equidad, salvo los que deban prestarse gratuitamente en
virtud de ley o de sentencia fundada en ella.
Existen al lado del sueldo otras ventajas económicas, que el empleado puede retirar, eventualmente, del cargo que
desempeña.
Así, la que corresponde al trabajador en atención a circunstancias de insalubridad o carestía de la vida en el lugar
donde presta sus servicios, se denomina "sobresueldo.
La que se otorga para compensar gastos de viaje, alojamiento, etc., que el empleado tiene que cubrir por su
movilización y permanencia fuera de su residencia oficial, es la que se conoce con el nombre de viáticos.
Las compensaciones que se dan al funcionario o empleado por los gastos de atenciones sociales que impone el rango,
constituyen los gastos de representación.
Las que se conceden por servicios especiales o extraordinarios exigidos por el desempeño adecuado de la función,
pero que no entran en la normalidad de esta, son las gratificaciones
Asociación y huelga. Muy controvertida ha sido la cuestión concerniente al pretendido derecho de asociación de
funcionarios. El moderno movimiento sindicalista ha repercutido considerablemente en importantes sectores de la
burocracia, dando palpitante interés al tema.
La doctrina ha sabido distinguir, para resolver este problema, dos categorías de asociaciones: la "asociación"
propiamente dicha y el "sindicato". La asociación es la unión de elementos de un mismo oficio, con funciones de mera
protección a sus miembros, sin aspiración profesional. No ha parecido justo privar a los funcionarios, del derecho de
constituir estas entidades.
Cosa muy distinta es el sindicato. El sindicato es también una asociación, pero con propósitos profesionales, pretende
asumir la dirección del servicio, suplantando en gran parte la autoridad y la misión del Estado. Este sindicalismo
funcionarista debe ser condenado sin reserva, por estar en pugna abierta con la esencia del Estado. El Estado es una
asociación de órganos que cumplen fines sociales y solo a él incumbe la facultad de organizarlos y dirigirlos. No es
tolerable que dentro del organismo del Estado se cree un feudalismo administrativo, una variedad de poderes
profesionales, que originaria una situación de descomposición, de violencia y de anarquía.
¿Es licita la huelga de los funcionarios públicos?.
Puesto que el funcionario está obligado a prestar sus servicios en forma continua y la ausencia no autorizada
constituye una falta, es indudable que el abandono colectivo del trabajo decidido por un grupo de funcionarios, es decir,
la huelga, configura un hecho grave, sancionable administrativamente y aun punible en vía penal. La necesidad
ineludible de que las actividades públicas no sufran interrupciones conduce sin vacilar a esa conclusión.
Los que sostienen la tesis contractual en la relación de empleo admiten el derecho a la huelga y razonan así: "El
funcionario es un asalariado unido al Estado, como el obrero al patrón, por un contrato de arrendamiento de servicio.
Puede romper su contrato cuando quiera, incluso romperlo por una decisión colectiva. La huelga debe ser permitida a
los funcionarios públicos".
Sin embargo prevalece la opinión contraria. La idea de continuidad del servicio público, unido a su inexcusabilidad,
condena todo aquello que puede conducir a la interrupción del quehacer administrativo. Los servicios públicos no deben
sufrir interrupción, de donde se desprende la obligación para los funcionarios públicos de prestar asiduamente su
colaboración, no abandonando temporalmente el servicio sin la oportuna licencia, ni cesando definitivamente en el
antes de haberse admitido su renuncia. La violación a este deber constituye un delito previsto y penado en el Código
Penal (Art. 381., Capítulo III. Abandono de los Destinos Públicos. Título VIII).
Si eso ocurre en el orden de las cesaciones individuales en el servicio; el acontecimiento se agrava cuando la cesación
es colectiva; puesto que la huelga en los servicios públicos implica la anarquía porque paraliza la vida del Estado, en su
manifestación más efectiva que es la de satisfacer las necesidades de interés general.
Huelga y servicio público, dice Jeze; son dos ideas incompatibles. De la condición de monopolio que acompaña a
estos servicios públicos se deduce el carácter ilícito de la huelga de los empleados públicos. Esa exclusiva producción de
determinado servicio, propia de los centros políticos, implica la eliminación de toda interrupción de la actividad del
Estado, ya que no podría ser sustituida por la actividad privada. De aquí la prohibición de la huelga a los funcionarios
públicos.
Hay también, dice García Oviedo, otra razón fundamental que condena la huelga de los funcionarios, y es la derivada
del carácter de la función pública y de la relación de empleo. La función pública es una función del Estado
soberanamente organizado. La relación de empleo participa de ese carácter. Reconocer a los funcionarios el derecho de
huelga implicaría reconocerles la facultad de demandar coercitivamente al Estado ciertas modificaciones que
únicamente a este corresponde voluntariamente introducir. En buena hora que el Estado oiga a sus funcionarios, que
atienda en lo posible sus indicaciones y satisfaga sus deseos, pero en modo alguno que ceda a sus imposiciones y
transija con actitudes de violencia lesivas de sus derechos y negadores de facultades derivadas de su propia soberanía.
De aquí que a pesar de hallarse consagrado en algunas legislaciones, la huelga de funcionarios sigue gozando del
disfavor de la doctrina y de la mayor parte de la legislación positiva, en alguna de las cuales, está expresamente
prohibida la huelga de los funcionarios públicos.
Cesación en las Funciones Públicas. La relación jurídica funcional se extingue y los funcionarios dejan de serlo, de
muy distintas maneras. En algunos casos el alejamiento de la función pública es esencialmente voluntario, tales como la
renuncia. Abandono del cargo y jubilación. Otras veces la separación del funcionario es el resultado de un acto de la
Administración: la cesantía, destitución, revocación del nombramiento y supresión del cargo. Otras veces la cesación de
la función responde a circunstancias de hecho o de derecho, entre ellas el vencimiento del plazo para el que fue
nombrado, edad máxima, inhabilidades e incompatibilidades, la muerte, etc.
CAPITULO XXIV
FUNCIONARIOS DE HECHO
44. Funcionarios de Hecho. La noción de funcionario de facto (de hecho) se opone a la de funcionario de jure. De
Jure significa "de derecho". En un sentido literal, funcionario de jure es aquel que tiene un titulo legal y está investido
de todas las exigencias y formalidades legales, ostentando el poder y la autoridad del cargo. En otras palabras, ostenta
un titulo contra todo el mundo para ejercer las funciones de su cargo, y recibir los honorarios y emolumentos
pertinentes; sus actos, dentro de los límites de su autoridad, no pueden ser cuestionados por los particulares ni por
ningún órgano del gobierno. De Facto. Significa "de hecho", surgido o proveniente de un hecho. En realidad, cuando se
aplica a un funcionario se refiere a alguien que aunque no lo es legalmente se encuentra en posesión y ejercicio de un
cargo.
 Funcionario de hecho es aquel que tiene la reputación de ser el funcionario que pretende ser y que, sin embargo, no
es un funcionario en forma, desde el punto de vista legal.
Aunque en estricto rigor, dichos funcionarios irregulares no pueden actuar válidamente en nombre del Poder Público,
ya que no se han llenado las condiciones para que adquieran la competencia inherente al cargo, se ha admitido, sin
embargo, que tratándose de algunos de esos funcionarios irregulares, hay que reconocer, dentro de ciertas limitaciones,
la validez de sus actos, pues el interés público así lo exige para dar seguridad a las relaciones jurídicas. En efecto, razones
de equidad, seguridad, de necesidad, obligan a considerar que debe sostenerse ciertos actos de aquellos funcionarios,
pues es necesario proteger a aquellas personas que se han visto obligadas a tratar con un funcionario que tiene todas las
apariencias de funcionario legitimo, y respecto del cual, no sería razonable, y sí completamente inusitado, exigir que el
público que tiene que acudir ante él le reclame, previamente a su intervención, la demostración de que ha llenado los
requisitos de ley para adquirir la investidura en el cargo que de hecho esta desempeñando.
Al Derecho Administrativo interesa fundamentalmente el problema de los funcionarios de hecho, tanto porque en
dicho Derecho se regula la relación de la función pública y en consecuencia la sanción de las irregularidades en la
investidura del titular de un órgano de la Administración, como por lo que se refiera a las consecuencias que para los
particulares y para la misma Administración tienen los actos realizados por los funcionarios de hecho.
La primera cuestión que surge al respecto es la de fijar los caracteres que definen al funcionario de hecho.
De acuerdo con la doctrina, el funcionario de hecho existe en los casos siguientes:
a) Cuando el funcionario ha sido válidamente electo o nombrado, pero ha dejado de cumplir un requisito o condición
legal.
b) Cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible.
c) Cuando falta competencia al órgano que lo nombro o
d) Cuando hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia, y esas circunstancias son desconocidas por
el público.
e) Cuando el funcionario continúe en el ejercicio de sus funciones después que el nombramiento haya sido
suspendido o revocado, cuando su dimisión ha sido aceptada, cuando ha expirado el plazo para el que fue nombrado o
electo y no proceda la prorrogatio.
Como vemos, el único vicio que es convalidado por la teoría de los funcionarios de hecho es la carencia de
"investidura regular" del autor del acto. En el funcionario de hecho la investidura es irregular pero aparentemente, da la
impresión de un funcionario legalmente designado; pero para que la investidura sea plausible, es preciso que la función
sea ocupada pública y pacíficamente, de tal manera que la generalidad de las personas o la mayor parte de ellas, sin que
baste que lo sea solo de la menor o de una pequeña, lo tenga por funcionario legitimo.
Ahora bien, para que una persona pueda ser tenida como funcionario de hecho, además de las circunstancias
anteriormente expuestas, debe reunir las tres condiciones esenciales siguientes: a) el cargo que ocupe debe tener una
existencia legal o, al menos, que este reconocida por la ley; 2) debe estar realmente en su posesión, y 3) debe detentarlo
bajo la apariencia de legitimidad, de titulo o autoridad.
De las observaciones que preceden podemos hacer la distinción entre "funcionarios de derecho", "funcionarios de
hecho" y el "usurpador de funciones".
El "funcionario de derecho" es el que ocupa la función, ejerce la competencia y realiza el acto en virtud de una
investidura regular. Es el que invoca un titulo de investidura regular; nombramiento o elección, y este título no deja de
ser válido y eficaz durante la actuación del funcionario.
El "funcionario de hecho" es el que, "en ciertas condiciones de hecho", ocupan la función, ejerce la competencia y
realiza el acto, en virtud de una investidura "irregular". Este funcionario invoca una investidura: nombramiento,
elección, delegación, etc., pero dicha investidura es "irregular", ya porque ha sido irregular "desde el principio":
nombramiento, elección o delegación ilegales; o porque el titulo de investidura esta "perimido": revocación,
suspensión, dimisión aceptada, extinción del cargo, nombramiento o elección para una función incompatible, et.
El "usurpador" de funciones es el que ocupa la función, ejerce la competencia y realiza el acto "sin ninguna
investidura ni "irregular" ni "perimida". Es pues usurpador el que carece de investidura o es tan burda la que tiene que
no puede normalmente dar la impresión que da el funcionario de hecho.
Para distinguir al funcionario de hecho y al usurpador de cargo, es preciso ocurrir al carácter plausible o no de la
investidura: hay funcionario de hecho si la investidura es plausible, usurpador de funciones si la investidura no es
plausible. Para que la investidura sea plausible, es preciso que la función sea ocupada pública y pacíficamente. Pues si
ella está ya ocupada pacíficamente por otro individuo que es o que pasa por ser el funcionario de derecho, el público
está necesariamente advertido de que la regularidad de la investidura invocada por el nuevo ocupante, en contra de la
situación pacifica existente, es dudosa, El que sin título regular asume una función ya ocupada pacíficamente, es un
usurpador. (El usurpador de funciones incurre en un delito tipificado y penado en el Arto. 368 del Código Penal).
Ahora bien, es necesario distinguir al funcionario de hecho del funcionario de derecho pero incompetente, la
diferencia está en que cuando hay incompetencia, un agente público regularmente investido de la función lleva a cabo
un acto fuera de los casos determinados por la ley, o sin cumplir las formalidades legales o desviando sus poderes de la
finalidad asignada por la ley a la función, o cuando, por error, realiza un acto que corresponde a la competencia de otra
autoridad pública. En estos casos, el acto es jurídicamente anulable, porque los terceros pueden conocer la irregularidad
cometida, ya que nadie puede alegar ignorancia de la ley.
En cambio, cuando se trata de verificar la regularidad de la investidura de un individuo, cuya competencia no pueden
conocer los terceros, es decir, cuando se trata de comprobar condiciones de hecho o de derecho cuya verificación no es
materialmente posible para el público, estamos no frente a un funcionario competente, sino ante un funcionario de
hecho o de derecho.
Resulta evidente entonces, que si el acto realizado por un individuo "no investido regularmente" debe considerarse
jurídicamente valido, es con la condición de que dicho acto lo haya cumplido el funcionario de hecho "según las formas
y requisitos legales y dentro de los límites de la competencia propia de los agentes regulares"; en otros términos el
acto solo será jurídicamente valido si lo hubiese sido en caso de realizarlo el agente regularmente investido de la
función. (Corresponde al que los hubiere electo o nombrado, conocer de las nulidades que se objeten al nombramiento
de los Magistrados y Jueces de Distrito. Corresponde a la Corte Suprema conocer de las nulidades que se objeten al
nombramiento de sus Secretarios y Oficiales Notificadores. A los Jueces de Distrito y Locales y demás funcionarios
inferiores, corresponde conocer de las nulidades que se objeten al nombramiento de sus Secretarios. Mientras no se
declare la nulidad a que se refieren los incisos anteriores, los Magistrados, Jueces y Secretarios se reputaran
funcionarios "putativos (de hecho), y las providencias o actuaciones en que hubieren intervenido, tendrán toda fuerza
legal. (Arto. 189 del Código de Procedimiento Civil).
Consecuentemente, la característica del funcionario de hecho es la existencia de una investidura; por ello se asemeja
al funcionario de derecho y se distingue del usurpador. La investidura en virtud de la cual actúa el funcionario de hecho
es una investidura "irregular", por ello se distingue del funcionario de derecho y se asemeja al usurpador.
Deberes y Responsabilidades. El funcionario de hecho tiene en general los mismos deberes y está sujeto a las
mismas responsabilidades que un funcionario de jure.
Mientras se presente el público como un funcionario debidamente calificado para el cargo y disfrute de su autoridad,
es absolutamente razonable que su intromisión no sea un impedimento en la gestión de los asuntos oficiales. La razón,
la justicia, el interés público, exigen por igual que no se le permita evadir las obligaciones y responsabilidades
correlativas de los derechos y facultades que ejerce abiertamente. Por eso los tribunales le niegan derecho de asumir en
los juicios que se le sigan una posición que resulte perjudicial al interés público, incompatible con su conducta anterior.
En otras palabras, no se le permitirá argüir la invalidez de su titulo para escapar a una responsabilidad o dejar de
cumplir sus funciones oficiales. Mientras este en el cargo está obligado a realizar todo acto oficial que corresponda, es
decir, todo acto que los deberes del cargo le impongan. Es un principio general basado en razones de interés público,
que tanto en los juicios civiles como en los criminales el funcionario de facto no podrá negar, como defensa, que no
ocupa el cargo, y rehuir así las responsabilidades correspondientes a su tarea.
Un funcionario de facto no está libre, en razón de la deficiencia de su titulo, de la obligación legal de responder por el
dinero que haya ingresado en sus manos en virtud del desempeño del cargo, pues ninguna irregularidad en su
nombramiento o falta de cumplimiento de los requisitos prescritos para que entre en posesión del cargo, pueden
servirle de justificación para retener una suma de dinero sobre la que no tiene derecho. Así, en el caso de una persona
que fue demandada por la devolución de impuestos que había cobrado, se dijo: "el hecho de que el demandado no
haya sido debidamente nombrado recaudador no es suficiente para que se lo exima de la devolución de tales
impuestos que le habían sido entregados a su custodia".
Los actos jurídicos que exteriormente se presentan como si emanaran de agentes regulares deben producir con
respecto a terceros los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares. El
interés legítimo de los terceros esta en considerar que esos actos jurídicos, respecto de ellos, son definitivamente
regulares aunque hayan sido realizados por individuos irregularmente investidos de la función. Pero es necesaria una
condición: los terceros deben creer "razonablemente y de buena fe que el autor del acto esta regularmente investido
de la función".
La validez de los actos de los funcionarios de hecho está subordinada a una condición: los actos deben ser cumplidos
según las formas y los requisitos legales, y dentro de los límites de la competencia propia de los funcionarios de derecho.
El único vicio que convalida la teoría de los funcionarios de hecho es "la carencia de investidura regular". Esta
investidura debe ser "plausible", esto es, que haya podido razonablemente hacer creer de buena fe a los terceros que
era regular y legitima.
El argumento decisivo es que se fundamente la legitimidad de los actos practicados por los funcionarios de hecho en
su presunción de legitimidad.
Se trata de una decisión de autoridad administrativa dentro de su competencia y, aunque solo aparentemente, sea
fundada en disposiciones legales. Por eso, y mientras no se precise en qué consiste la invalidez del acto, se presume
valido. Fundado en esta presunción de legitimidad, se establece como regla general que todo aquel que impugna la
validez del acto, debe probarlo. Es una necesidad de orden jurídico que el acto subsista en tanto no se le juzgue ilegal.
El vínculo jurídico entre la Administración pública y el funcionario, implica, como sabemos, necesariamente derechos
y deberes; y la transgresión de los deberes por el agente público determina su responsabilidad disciplinaria, civil y penal.
El funcionario de hecho no está exento de esta responsabilidad, pues la irregularidad del vínculo no lo exime de
irresponsabilidad. El titulo o la investidura aparente con que ejerce la función no es un impedimento para el
cumplimiento de sus deberes. Razones de justicia y de interés público exigen que el funcionario de hecho no esté exento
de las obligaciones y responsabilidades correlativas, por el ejercicio de una función para la cual su investidura o su titulo
es irregular. El funcionario de hecho no podrá argüir, para eludir su responsabilidad disciplinaria, civil o penal, los vicios
de que puede adolecer su designación.
Mientras un funcionario de hecho se presente como un funcionario de jure, el público y los terceros tienen derecho a
considerarlo como tal, y, por consiguiente, debe ser responsable por sus actos de omisión o comisión. Puede actuar o
rehusarse a hacerlo, pero si elige la primera alternativa, debe desempeñar todos los deberes del cargo y no meramente
aquellos que elija.
En suma, no existe ninguna razón para que un funcionario de hecho tenga una situación de privilegio en relación con
el funcionario de derecho, por el solo hecho de ser un funcionario irregular. (Ver B.J. págs. 10247 -10725. Ano 1939).
CAPITULO XXV
LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
45. Las Potestades Administrativas. Como toda empresa, está integrada la gran empresa administrativa por un
elemento objetivo o funcional, el conjunto de actividades y elementos que realizan el fin administrativo, y un elemento
formal, el elemento poder, sin el cual no sería factible aquel. Y no es posible hablar de un poder administrativo sin
participar del poder general del Estado. Este poder se fracciona en facultades particulares, mediante las que se realiza la
obra administrativa, y su estudio ha dado origen a la denominada teoría de las potestades administrativas.
Estas potestades son fundamentalmente tres: la reglamentaria, la de mando y la jurisdiccional.

Anteriormente hemos expuesto lo referente a la facultad reglamentaria. Sobre, la potestad mando, también
anteriormente, hemos expuesto algunos temas sobre ella y, posteriormente continuaremos desarrollándola.
Pasaremos ahora a referirnos a la potestad jurisdiccional.
 La Potestad de Jurisdicción. La Administración desempeña una cierta función judicial y la potestad a ella inherente se
suele denominar potestad jurisdiccional.
Entraña esta en ocasiones un cierto carácter civil y se ha convenido llamarla “Potestad jurisdiccional” en sentido
estricto. Otras veces se desarrolla en forma penal o sancionadora y entonces aparece la llamada potestad correctiva o
disciplinaria.
a) La Potestad jurisdiccional en sentido estricto implica el poder de la Administración de decidir en un caso concreto
lo que es derecho según la legislación vigente. Es propio del Estado de Derecho de nuestro tiempo, el que la
Administración obre según normas legales, debiendo acomodarse a ellas en sus relaciones con los particulares. A veces
no ocurre así o se suscitan dudas sobre el Derecho aplicable, imponiéndose la resolución del caso controvertido con
explicita declaración concreta del Derecho.
Las autoridades administrativas gozan de este poder, para resolver las reclamaciones que se les formulen por actos
propios o por actos de otros inferiores, de que conocen por virtud de los recursos de apelaciones que otorgan algunas
leyes administrativas. Las resoluciones de estos casos se llaman decisiones o providencias, y van precedidas de un
expediente encaminado a depurar las circunstancias de hecho. El procedimiento que se sigue ante los órganos
administrativos que por razón de su cargo lo tramitan, se denomina procedimiento gubernativo o vía gubernativa, tanto
por decidirse por las mismas autoridades que gobiernan, cuanto por considerarse parte de la misma acción de gobernar.
(Título VI. del Reglamento de Policía. "Modo de proceder en las infracciones de policía”).
Mas esta potestad jurisdiccional no tiene el alcance de la potestad jurisdiccional ejercitada por los Tribunales de
Justicia. En ella no se da un planteamiento de contienda jurídica entre la Administración y el particular, sino simple
reclamación de este, a la que se allana o no la autoridad administrativa competente y, en todo caso, las decisiones o
resoluciones que dictan los órganos administrativos en ningún caso adquieren la autoridad y fuerza de la cosa juzgada,
por lo que, aunque se ha convenido en llamarla potestad jurisdiccional de la Administración técnicamente no es
jurisdicción, puesto que no hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada. Es una cuestión previa necesaria al
conveniente planteamiento de la contienda, o para evitar que esta pase adelante.
Para el particular es una garantía mas en sus derechos y, para la Administración, un trámite que la prepara para el
litigio o que la permite abortarlo, allanándose a la reclamación si el derecho del particular es manifiesto.
b) Corresponde también a la Administración, por razón de su ministerio, una potestad sancionadora, segunda
modalidad de la jurisdiccional, que suelen llamar los autores correctiva y disciplinaria, entendiéndose por aquella la
facultad de imponer correcciones a los particulares o administrados por los actos contrarios a lo ordenado por la
Administración y, por la otra, la de imponer sanciones a los funcionarios o empleados responsables de faltas cometidas
en el ejercicio de su cargo, sin perjuicio de la acción de los Tribunales de Justicia. La primera tiene un carácter externo y
la segunda interno.
El ejercicio de esta potestad es inexcusable; corroborándose por su existencia la imposibilidad práctica del principio
de la Separación rígida de los Poderes Públicos. Si la Administración tiene a su cargo el funcionamiento regular de los
servicios públicos, siendo responsable del mismo, si es una vasta empresa que no puede funcionar sin la observancia de
una fuerte disciplina externa e interna, privarla de un poder sancionador que la mantenga es privarla de defensa y
condenar al desorden su labor. De aquí la existencia de la potestad sancionadora, que no considera los delitos, sino las
faltas administrativas y por consiguiente, deja expedita la acción de los Tribunales de Justicia, para castigar las
infracciones que trascienden de lo ilícito administrativo y entran en el campo de lo penal.
La facultad de las autoridades administrativas para corregir faltas de dicho orden, se refiere tan solo a la sanción de
las infracciones de carácter administrativo, que son únicamente las que no están previstas en el Código Penal. El artículo
11 de nuestro Código dispone: "No estarán sujetos a las disposiciones de este Código, los delitos o faltas puramente
militares y los demás que estuviesen penados por leyes o reglamentos especiales". (Leyes y reglamentos de Policía).
Tocante a la potestad disciplinaria afectando al orden interno de la Administración, es en sus reglamentos donde se
regula. Entraña el ejercicio de esta facultad una serie de sanciones que comienza con el apercibimiento y termina con la
destitución del funcionario o empleado. La ejercen las autoridades superiores respecto a las inferiores y participan de
ella no solo los órganos administrativos centralizados, sino los entes autónomos.
CAPITULO XXVI
DE LA POLICIA EN GENERAL
46. De la Policía en General. Directamente relacionada con las potestades administrativas nos encontramos con la
noción de la Policía Refierense las funciones que nos corresponde examinar en este lugar al orden más importante del
Estado: el Orden Jurídico. La realización del Derecho impone a la Administración ciertas actividades, cristalizadas,
muchas veces, en servicios públicos. Pero no cae por entero bajo la incumbencia de la Administración la susodicha
realización, sino tan solamente una parte de ella. Lo más importante de esta acción compete al Poder judicial, el que por
los Tribunales de Justicia aplica la ley en los casos de derecho controvertido o lesionado. La administración de la justicia
no es obra de la Administración.
En este orden del Derecho corresponde a la Administración la acción preventiva, pero no la represiva.
El restablecimiento del Derecho es función judicial. Enlazanse estas consideraciones con la noción de Policía. Según el
Diccionario de la Academia Española, Policía es "buen orden que se observa y guarda en las ciudades y repúblicas,
cumpliéndose las leyes u ordenanzas establecidas para su mejor gobierno". En este sentido, Policía es resultado de la
Administración, ya que esta estriba en la ejecución de las leyes para que esta ejecución produzca el bienestar, esto es, el
buen orden.
Pero si en este sentido Policía es igual a buen orden, en otro, más acorde con la doctrina y con la realidad, entre
ambos términos se ofrecen destacados, ostentando peculiar individualidad. Policía, entonces, podría ser la acción
conducente a lograr un orden bueno o a defender el buen orden existente. Sería como un medio rara alcanzar un fin.
Consideremos la evolución recorrida por este concepto. En Grecia la voz politeia significo la Constitución del Estado o
de la ciudad, o sea el ordenamiento de un régimen político, sentido que prospero a todo lo largo de la Edad Media.
A fines del siglo XIV las palabras "police" y "policité" fueron estimadas en Francia como equivalentes orden,
prosperidad y seguridad públicos, que deben ser procurados por la autoridad. Un siglo después penetra este concepto
en Alemania y, a partir de entonces y a virtud del nacimiento del Estado absoluto, acusando un fuerte intervencionismo
social, por "derecho de Policía" se entendió derecho reconocido al soberano de poder adoptar las medidas que
estimase necesarias para la realización de la felicidad pública. Estado absoluto fue, así, igual a Estado de Policía.
Pero sucesivamente sufre restricciones el ámbito de la Policía. Los asuntos internacionales, los financieros, la justicia
y la guerra se le sustraen a su competencia, creándosele organismos apropiados. A partir de este proceso de
segregación, ya no es Policía todo negocio de Estado, sino tan solo los asuntos propios de la Administración interior.
Originariamente, por Policía se entendió no solo una actividad conservadora, negativa, sino también una actividad de
perfeccionamiento, positiva. Por ella no habría de pretender el Estado únicamente alejar peligros, sino también lograr
mejoras. La Policía llamada de prosperidad salta así a primer plano.
Más pronto hubo de cambiar esta idea. La aparición del Derecho del Estado liberal había de segregar de la Policía
todo cuanto hubiera de significar acción encaminada a promover el bien público. Además, reconocidos al individuo
derechos derivados directamente de la naturaleza humana, estos derechos no podrían ser limitados sino por
consideraciones de seguridad y de defensa. La acción coercitiva de la Policía no puede emplearse para todo e
ilimitadamente.
Posteriormente en el campo doctrinal se defendió el criterio restrictivo de la Policía.
Diversidad de conceptos, a partir de este momento, la noción de Policía se ha desenvuelto de la siguiente manera:
a) Para unos, toda acción coactiva del Estado en el campo de la administración es Policía. De lo que resulta que
Policía y administración jurídica son una misma cosa.
Este concepto es demasiado amplio, pues en rigor, hay mucho de coactivo en el campo de la administración que no
es Policía. No se puede conceptuar así, por ejemplo, la instrucción primaria obligatoria, la obligatoriedad de ciertos
cargos o funciones, ciertas prestaciones personales, el servicio militar obligatorio. Esta fuera de la competencia de la
Policía el procurar el perfeccionamiento público.
b) Otros entienden por Policía la acción administrativa enderezada a prevenir los daños que pueden amenazar al
orden colectivo o al de los particulares, ya provengan de la voluntad humana ya de las fuerzas de la naturaleza. La
Policía, así entendida, es netamente conservadora: excluye de su acción toda finalidad de mejoramiento, pero considera
preocupación propia toda causa productora de un daño sea cual fuere su origen o naturaleza. Según este concepto,
estimariase acción de Policía lo mismo el internamiento de un maleante que la construcción de un muro para evitar un
desbordamiento o la instalación de pararrayos en un edificio público.
Más solo impropiamente pueden ser calificadas de acción de Policía las medidas adoptadas por la Administración
para atajar peligros provenientes de la naturaleza. Estas medidas son simples medidas de seguridad o de defensa. La
Policía es acción jurídica, coactiva, y no puede tomar por pie de su acción fenómenos naturales, ajenos al campo de lo
humano.
c) Domina casi plenamente en el Derecho actual estimación de la Policía como acción conservadora del buen orden
existente contra peligros provenientes de la libre voluntad humana.
En verdad es esta hoy en día la concepción mas corriente. Goza en su favor por haber discriminado nociones que,
ofrecíanse malsanamente confundidas, en menoscabo de las exigencias del rigor científico. La prevención del hecho
natural escapa al Derecho, y la Policía, actividad jurídica, no puede atraer a su órbita sino los hechos que están en la
voluntad del hombre. No es que a la Administración le sean indiferentes las causas naturales productoras de daños. Mas
los procedimientos que contra ella ha de poner en juego no son procedimientos jurídicos, sino técnicos. Las medidas que
tomen en este orden son medidas de seguridad, de defensa, medidas que no son de Policía.
En el moderno concepto de la Policía no cabe la vieja Policía de prosperidad. La Policía es conservadora. Su fin no es
otro que apartar peligros. Defiende el buen orden, mas no persigue el mejoramiento social. Sin duda que puede y debe
el Estado perseguir este mejoramiento, y aun emplear la coacción para lograrlo; pero las medidas de esta naturaleza que
adopte, si son medidas jurídicas, no son medidas de Policía. Tal es la concepción de Policía en el Estado de Derecho.
Caracteres y Modalidades de la Función Policial. Por la acción de Policía persigue la Administración pública la
defensa del buen orden existente, lo que supone en ella la existencia del derecho de mantenerlo, y en particular el
deber de respetarlo. El buen orden de interés público puede ser perturbado no solo por lesión de la cosa pública, sino
también por lesión del derecho individual.-La acción de Policía defiende este derecho, porque al defenderlo defiende
también aquel orden.
La coacción es nota que acompaña a la Policía, Queriéndose expresar con ella la facultad que posee la Administración
de obligar al particular con fuerza irresistible al cumplimiento de su deber de respetar el orden. No quiere decir eso,
como es natural, que solo por la fuerza se haya de realizar el deber de Policía, pues sin duda la mayoría de las veces el
particular afectado realizara voluntariamente este deber. Basta su estado potencial.
La acción de Policía puede revestir formas diversas. Por razón del deber que impone, puede consistir en
prohibiciones o en mandatos… La prohibición impone una abstención. El mandato, una actuación. De ordinario, la
medida de Policía es prohibitiva. La prohibición puede ser absoluta -incesante- o relativa, haciéndola cesar una
autorización administrativa.
Por razón de la forma que adopta y de los particulares a quienes afectan, pueden ser las medidas de Policía generales
o especiales. Son aquellas las medidas reglamentarias, verdaderas normas de buen orden que, como tales, afectan a la
generalidad de las gentes o a grupos de ellas (reglamentos de circulación, sanitarios, forestales, etc.). Las segundas
estriban en actos referentes a un caso particular (orden de desinfectar un edificio, de destruir un objeto).
Por las modalidades que adopta la acción de Policía, puede ser:
a) De observación. Realizase esta función por la vigilancia de cosas y de personas, previniendo las posibles
alteraciones del buen orden.
b) Preventiva. Es la genuina acción de Policía. Ella hace pasar esta función de la etapa de la previsión a la de la
evitación. En ella se actualiza el aparato de la coacción. Las Autoridades de Policía proceden en este caso a conjurar un
peligro inmediato, sofocando su causa (detención de quien se propone cometer un delito, deteriorar un camino, obstruir
la circulación de vehículos).
c) Represiva. Sobreviene esta acción en aquel instante en que el deber de Policía fue quebrantado por el llamado a
cumplirlo, actuando entonces la Policía en su defensa y en la restauración del orden perturbado.
Cuando se trata de quebrantamiento por no hacer, incumbe a la autoridad la facultad de obligar al particular a
realizar su deber, venciendo su resistencia inicial; o, en caso contrario, a realizar a su costa (reparación de fachadas,
colocación de aparatos de seguridad, desinfección de un edificio, etc.).
Cuando infracción a sobrevenido por hacer lo prohibido, la sanción estriba, ya en la reparación del daño causado, ya
en la indemnización de perjuicios, en lo que afecta a la cosa perjudicada, y en multas o arrestos en lo referente al
culpable.
En rigor, la acción referida no es acción de Policía, ya que esta es preventiva; mas previniendo por amenaza la Policía,
nada valdría aquella si no se contase con el cumplimiento mediante la oportuna sanción. La sanción es la consecuencia
obligada de la acción preventiva.
Clasificaciones de la Policía. Diversas clasificaciones pueden hacerse de ella. La más importante de todas es la que la
distribuye en estos dos grupos: de seguridad y administrativa. Por Policía de seguridad se entiende la que defiende
inmediatamente los derechos de los individuos y del Estado. Policía administrativa es la que tutela el buen orden de la
cosa administrativa. El servicio público constituye el objeto primordial y directo de esta clase de Policía. Se fracciona en
tantos grupos cuantos sean los ramos de la Administración.
A la Policía de seguridad es corriente asignársele estos tres fines: orden, seguridad, tranquilidad. Orden es la
situación que resulta del cumplimiento de las leyes y disposiciones administrativas. Seguridad pública es la situación de
incolumibilidad que se garantiza por el conjunto de medidas que tienden a impedir los atentados contra los intereses
colectivos o individuales derivantes del Derecho Público. Tranquilidad es estado de paz, o sea, resultado de la convicción
llevada al ánimo de las gentes, de que la seguridad y el orden público están garantizados.
 Es corriente también hablar de una Policía judicial, entendiéndose por ella la acción conducente a averiguar y
esclarecer los hechos delictivos, como base del procedimiento criminal. Se desarrolla esta acción cuando el delito ha
sido cometido, y sirve de enlace con el momento judicial.
Pero, ¿Es que realmente es Policía la llamada Policía judicial?
Habida cuenta de que la acción de Policía es acción preventiva, no es posible, en rigor, conceptuarla así., pues la
Policía judicial se desarrolla cuando ya el mal sobrevino.
No faltan, sin embargo, quienes piensan otra por estimar que proponiéndose la Policía judicial evitar que el delito
quede impune, neutraliza un incentivo criminal, realizando de esta manera una acción preventiva. Mas si bien se
considera, esta función de prevención Derecho Penal, aunque sea reparador. La Policía judicial realiza una función ante-
judicial prepara el camino a la administración de justicia y se propone no defender hechos sino facilitar el
restablecimiento del Derecho.
CAPITULO XXVII
EL PRINCIPIO DE JERARQUIA
47. El Principio de Jerarquía. Etimológicamente "jerarquía" se opone a "autarquía". La "autarquía" es una relación
entre sujetos; la "jerarquía" un- relación entre órganos de un mismo organismo. El antecedente histórico de la jerarquía
se halla en el Derecho Canónico. En un principio significaba el cuidado de las cosas sacras; y después, el orden que en el
gobierno de la Iglesia tienen los eclesiásticos según sus grados; la potestad, ordenada por grados, de personas
eclesiásticas sobre cosas eclesiásticas; era una potestad sistematizada con el objeto de mantener un orden sobre los
súbditos; y con este sentido se incorporo al Derecho Público. Jerarquía es poder, función jerárquica es el ejercicio del
poder.
La competencia establece cuales son las facultades de cada uno de los organismos; la jerarquía establece una
graduación, discriminando la competencia por razón de grado. En el vértice de la pirámide organizatoria o pirámide
jerárquica, existe siempre un organismo en que reside la jerarquía administrativa máxima y constituye el motor
unificador de la marcha administrativa.
El contenido jurídico del principio de jerarquía es doble, abarcando en si dos conceptos e instituciones bien
diferentes: el ordenamiento jerárquico de los órganos, es decir, un especial sistema de distribución y ordenación de la
competencia inspirada en la jerarquía, y la relación jerárquica entre los titulares de los mismos órganos.
a) El ordenamiento jerárquico se presenta esencialmente como sistema de organización de los órganos, en cuanto
especial ordenamiento de la competencia establecido por grados sucesivos.
Presupuesto del ordenamiento jerárquico es una diversidad de competencias atribuidas a cada órgano con respecto
a una misma actividad, por lo que el tal ordenamiento ha sido acertadamente definido como organización según un
orden sucesivo de competencias por su contenido y por su valor, pero destinadas todas ellas el desarrollo de una
determinada actividad. En otros términos, el ordenamiento jerárquico presupone que algunos órganos, considerados
jerárquicamente superiores, gocen de poderes y facultades que otros órganos con ellos vinculados y considerados
jerárquicamente inferiores no tienen, pero de que entre las dos series de órganos se establece no ya una relación de
subordinación, sino simplemente una relación de desigualdad de competencias.
b) La relación de jerarquía. Nos hemos referido a lo que concierne al ordenamiento jerárquico de los órganos, el
cual, en cuanto que es ordenamiento de competencias sobre la base de jerarquía, se traduce en una desigualdad de
atribuciones de dos órganos, superior e inferior, respecto a una misma materia. Pero el contenido del principio de
jerarquía, como hemos ya indicado, comprende un segundo concepto: la relación de jerarquía la que desarrolla también
el citado principio.
La relación de jerarquía se concibe como una relación personal obligatoria (naturalmente de Derecho Público) que se
establece entre los titulares de dos órganos jerárquicamente ordenados, en cuanto tales, teniendo como contenido una
relación de subordinación del inferior frente a la voluntad del superior, es decir, una potestad de mando del superior,
que tiene por objeto la determinación de la conducta del inferior y frente a cuya potestad existe el correlativo deber de
obediencia por parte del inferior.
De lo expuesto se desprende que la relación de jerarquía presupone un previo ordenamiento jerárquico. Puede
existir y existe ordenamiento jerárquico sin relación de jerarquía, pero no puede existir relación de jerarquía sin un
previo ordenamiento jerárquico.
La "jerarquía" se manifiesta en la actividad administrativa del Estado, es decir que su naturaleza es eminentemente
administrativa. En los organismos privados no se puede hablar de "Jerarquía" en el mismo sentido que lo hacemos con
la Administración pública, por cuanto en la actividad privada las relaciones entre los intervinientes son contractuales, lo
que no ocurre con la Administración en que la naturaleza jurídica de la relación es de origen unilateral con consecuencia
bilateral. Ni en la función legislativa (Poder Legislativo) ni en la función judicial (Poder Judicial) hay vínculo jerárquico, es
decir relación de jerarquía, pero en el Poder Judicial aunque no hay relación de jerarquía si existe el ordenamiento
jerárquico.
Los órganos que integran el Poder Legislativo, cuando este es bicameral, se vinculan por procedimientos en los que
no media subordinación; al igual que con los órganos del Poder Judicial. No hay subordinación sino coordinación; por lo
que puede decirse con razón que el más modesto Juzgado Local falla con el mismo poder jurídico que una Corte
Suprema; puesto que la revisión en proceso es un examen técnico extraño a la jerarquía. Si bien en la organización
administrativa de los poderes Legislativos y Judicial existe una "organización jerárquica", esta no afecta las actividades
de esas funciones, pues pertenece a la esfera administrativa que hay en ellos.
En cambio en la Administración pública (Poder Ejecutivo) existe organización jerárquica y relación de Por lo tanto, la
jerarquía administrativa puede definirse diciendo que "es la serie de órganos que ejercen el Poder Ejecutivo,
armónicamente subordinados y coordinados, para hacer compatible la unidad con la variedad del mismo".
La jerarquía administrativa, al modo de un árbol genealógico, se extiende por líneas y grados, desde los órganos
centrales, que representan la unidad, hasta aquellos otros que se hallan en el término de la función de que se trata; la
línea es una ramificación del poder administrador, que enlaza un centro de autoridad con otros inferiores; el grado es el
lugar numérico que corresponde a un determinado centro de autoridad respecto de otro superior, por los intermedios
que entre ambos existen. Considerando en el primer grado de la jerarquía los órganos de la Administración central,
tendremos, por ejemplo, que ocupan el primer grado los Ministros de Estado, el segundo los jefes de departamentos o
jefaturas del respectivo Ministerio y así sucesivamente. Tenemos, entonces, que las líneas son ramificaciones que
comienzan en el superior y descienden a las ultimas capas de los funcionarios inferiores, cadenas cuyos eslabones son
los grados, y que los grados son los diversos centros de autoridad constitutivos de las líneas.
Por lo tanto; para que la relación de jerarquía exista, precisa que se den dos circunstancias:
1.- Idéntica competencia material de determinados órganos, subordinados por razón del grado, pues no puede
decirse que exista relación jerárquica entre una Jefatura de Sanidad y el Ministerio de Educación, por ejemplo, ya que
cada uno tiene distinta competencia material.
2.- Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior en relación con el mismo objeto.
Es necesario advertir que los órganos colegiados de la Administración pública, dadas las funciones deliberantes o
consultivas que les son asignadas y a la indudable incompatibilidad de su estructura (órganos pluripersonales) con una
relación jerárquica, no quedan sujetos a la "relación de jerarquía", aunque, naturalmente, estén integrados en el
"ordenamiento jerárquico" correspondiente.
CAPITULO XXVIII
LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA
48. La Organización Administrativa. La Administración pública es la acción, el hacer y emitir del Estado, como
persona capaz de actuar. La Administración comprende todo lo que el Estado hace; no hay ningún grupo de asuntos del
Estado que no abarque una rama administrativa, un resorte administrativo. Pero el Estado no administra una rama
administrativa, un resorte administrativo, sino en tanto y en cuanto aparece obrando; jamás cuando legisla o administra
justicia. La Administración es el obrar del Estado.
La organización administrativa se presenta bajo diversas modalidades, pero los tipos a los que la organización puede
remitirse son fundamentalmente dos: el régimen de Centralización y el de Descentralización.
Debemos advertir que esos regímenes los estudiaremos no en cuanto pueden ser adoptados como formas políticas
de organización del Estado, sino exclusivamente como organizaciones de uno de los Poderes Públicos: El Poder
Ejecutivo.
Las formas políticas de organización del Estado son fundamentalmente dos: Estado Unitario y Estado Federal.
Es Estado Unitario aquel en que desde un solo centro se manifiesta el poder político. Desde dicho centro, un solo
aparato gubernamental realiza el mando a través de órganos que ejercen las distintas funciones en relación a todas las
materias comprendidas en la competencia estatal y cuyas ordenaciones generales o especiales rigen sobre la integridad
de la extensión territorial y a todas las personas y grupos existentes en su seno.
La calidad unitaria en nada pugna con la realidad de que algunas reglas y determinaciones de los órganos estatales
pretendan regir exclusivamente la situación de ciertas personas o grupos, o en los límites de particular porción
territorial, o dentro de los objetivos específicos de limitada competencia sustantiva. No toda ley, en efecto, persigue
siempre un alcance general en cuanto a materia, personas o territorio, porque el legislador tiene facultad para
circunscribirla en su amplitud de tiempo, sujeto a espacio, sin que, por ello, deje el Estado de ser unitario.
Linares Quintana dice: "Como principio general y orientador puede aceptarse que en el Estado Unitario –caso de
centralización política- las atribuciones políticas fundamentales están concentradas o reunidas en un solo núcleo de
autoridad o poder, vale decir que la tendencia centrípeta predomina sobre la centrifuga".
Es pues Estado Unitario aquel que formando un todo indivisible, tiene un solo poder político, está regido por una
legislación común y sujeto a una misma administración.
Se llama Estado Federal a aquel que esta constituido por la reunión de diversos Estados que tienen un Gobierno
central que absorbe, bajo el punto de vista internacional, todo los Estados particulares que forman la federación, los
cuales no son considerados como unidades independientes.
En la federación los "Estados-miembros" pierden totalmente su soberanía exterior y ciertas facultades interiores en
favor del Gobierno central, pero conservan para su gobierno propio las facultades no otorgadas al Gobierno central.
En el estado federal se hayan, pues, dos tipos de poderes y aparatos gubernamentales: el que rige a la comunidad
unificada y el que rige especialmente cada una de las comunidades autónomas que lo constituyen.
Existe en el Estado Federal un ordenamiento jurídico positivo que se aplica, a todas las personas que habitan en las
distintas secciones, que con el nombre de Estados, Países, Repúblicas provincias, Cantones, integran al Estado Federal; y
al mismo tiempo; tantos ordenamientos jurídicos positivos propios como cada uno de estos integrantes sistemas de
derecho que restringen su vigencia a las personas que habitan dentro del ámbito espacial de la respectiva sección
territorial, en cuanto a las materias no reservadas a la competencia Estado Federal; sino confiadas a la determinación de
los cuerpos federados.
Como en el Estado Federal hay pluralidad de ordenamientos jurídicos positivos, su ley fundamental debe señalar la
forma de distribución de las competencias que caben respectivamente, al Estado Federal y a los Estados Federados.
Por lo tanto en el Estado Federal existen diversos focos de poder político, diversidad de legislación pluralidad de
aparatos gubernamentales.
CAPITULO XXIX
LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
49. La Centralización. Hemos dicho que la centralización y la descentralización son las modalidades fundamentales
que Se presentan en le organización administrativa. Pasaremos a estudiar la primera de ellas, la centralización.
Existe "Centralización Administrativa" cuando los órganos se agrupan colocándose unos respecto de otros, en una
situación de dependencia tal que entre todos ellos existe un vinculo que, partiendo del órgano situado en el más alto
grado de ese orden, los va ligando hasta el órgano de mas ínfima categoría, a través de diversos grados, en los que
existen ciertas facultades. La relación que liga a los diversos órganos colocados en la situación que acabamos de
describir, constituye lo que se denomina "Relación de Jerarquía", mediante la cual se explica y mantiene la unidad del
Poder Administrativo (Ejecutivo), a pesar de la diversidad de los órganos que lo forman. Esa unidad se conforma y está
garantizada por la concentración del poder de decisión y del de mando.
La concentración del poder de decisión consiste en que no todos los funcionarios que forman parte de la
organización administrativa, tienen facultad de resolver, de realizar actos jurídicos creadores de situaciones de derecho,
ni de imponer sus determinaciones. En la organización centralizada existe un número reducido de órganos con
competencia para dictar esas resoluciones y para imponer sus determinaciones. Los demás órganos realizan
simplemente los actos materiales necesarios para auxiliar a aquellas autoridades, poniendo los asuntos que son de su
competencia en estado de resolución. De esta manera aunque sean muy pocas las autoridades que tiene facultad de
resolución, pueden realizar todas las actividades relativas a la Administración, en vista de la colaboración de los órganos
de preparación. Un Ministro de Estado, por ejemplo, tiene la posibilidad de resolver todos los asuntos encomendados a
su Ministerio, porque su intervención personal se reduce al momento en que hay que dictar la resolución. Todos los
actos Previos a esa resolución, los necesarios para el estudio del asunto, para aportar los datos indispensables a dicha
resolución, no los hará personalmente el Ministro, sino que están encomendados al grupo de empleados que dependen
de él.
No solo la concentración del poder de decisión tiene lugar en el régimen centralizado, sino que esa concentración
llega a abarcar hasta el aspecto técnico que presenta la atención de los asuntos administrativos. Esto se logra mediante
las órdenes e instrucciones que los superiores pueden dirigir a los inferiores, y en las cuales se fijan las bases para el
estudio y preparación de los asuntos que requieren una competencia técnica especial.
 Además, en el régimen centralizado existe una concentración de la fuerza pública, de tal manera que las medidas de
ejecución forzada de las resoluciones administrativas no pueden llevarse a cabo por cualquier órgano de la
Administración, sino por un número muy reducido de ellos, a quienes legalmente se les otorga competencia para para
ese efecto.
Los elementos constitutivos de la centralización administrativa son tres, a saber: 1) Concentración del poder público
y de la coacción: elemento esencial que consiste en la facultad de dictar disposiciones ejecutivas y de hacerlas ejecutar
de oficio, atribución que supone la concentración de la fuerza pública; 2) Concentración del nombramiento de
funcionarios y empleados: el poder central absorbe íntegramente esta facultad, designándolos directamente y
reservándose el derecho de revocar los nombramientos según las necesidades del servicio; y 3) Concentración del poder
de decisión y la competencia técnica: este elemento presupone una diferencia entre la decisión, la preparación y la
ejecución, con lo que se logra reunir en un organismo todas las actividades, completándolas con la supletoria, en virtud
del principio de la división del trabajo.
La concentración del poder de "coacción" y del poder de "decisión" está distribuida entre agentes de "preparación"
y agentes de "ejecución" y, además, es de carácter individual; no obstante, la centralización de la competencia técnica
es realizada en el régimen de la centralización administrativa, en virtud de la incorporación al poder central de los
órganos de consulta, frecuentemente estructurados en forma colegial (pluripersonales).
Ahora bien, la "relación de jerarquía" de que hemos hablado y que mantiene la concentración de poder en la
organización centralizada, hace posible una relación de dependencia que implica ciertos poderes de los órganos
superiores sobre los inferiores, en cada grado de la jerarquía.
Dichos poderes, que se refieren unos a las personas de los titulares de los órganos jerarquizados, y otros a los actos
que realizan, son los siguientes:
a) Poder de nombramiento;
b) Poder de mando;
c) Poder de vigilancia;
d) Poder disciplinario;
e) Poder de revisión, y
f) Poder para resolver los conflictos de competencia.
a) Poder de nombramiento. El procedimiento corriente para la incorporación a las funciones públicas es el
nombramiento. Su naturaleza jurídica es la de un administrativo con caracteres bien perfilados. Así, el nombramiento es
un acto de carácter unilateral; esto es la manifestación de voluntad de un órgano. Es un acto condición, una
manifestación de voluntad que tiene por efecto jurídico investir a una persona de un status legal. El nombramiento no
crea la función ni determina su objeto ni extensión. El acto-condición es la aplicación a una persona de un status legal o
reglamentario, de una situación jurídica general e impersonal; es una manifestación de voluntad que tiene por objeto
jurídico colocar a una persona en una situación jurídica impersonal, o de hacer regular el ejercicio de un poder legal.
En el nombramiento existe un acto unilateral debido exclusivamente a la voluntad de la autoridad que nombra. La
aceptación del funcionario no tiene otro significado que el de darle eficacia al acto, pues la investidura de ese status es
debida a la voluntad exclusiva del que nombra, y subsiste y produce todos sus efectos independientemente de la
voluntad del designado. La voluntad de la persona designada para un cargo no atañe a la existencia de la función sino a
su eficacia y perfecciona el acto.
En el aspecto material tipifica indudablemente un acto-condición que inviste a la persona designada con el status
jurídico de funcionario o empleado.
Analizado con criterio formal constituye un acto unilateral que requiere el asentimiento o aceptación del designado
para su perfeccionamiento, pero no para su nacimiento o existencia, salvo que se trate de funciones irrenunciables en
cuyo caso produce todos los efectos desde el instante que se dicta. La voluntad del particular juega un papel importante
en la eficacia del vínculo jurídico emergente de la designación, puesto que en general la incorporación a las funciones
públicas es siempre voluntaria. Las excepciones que pudieran presentarse no harían más que justificar la regla. La
aceptación de la persona designada puede serlo en forma expresa, en el acto de la notificación o con posterioridad, o
manifestarse tácitamente, como ocurre en los cargos administrativos secundarios.
De lo expuesto se derivan algunas consecuencias, a saber: a) La persona designada no queda investida con la calidad
de funcionario público hasta tanto haya aceptado, expresa o tácitamente, la designación; b) Mientras el interesado no
haya aceptado, la Administración puede revocar la designación en cualquier momento; c) Si la persona designada no
quiere ocupar el cargo le bastara comunicar su negativa, no necesita presentar renuncia. Por lo mismo, la
Administración se limita a revocar la designación o nombramiento sir necesidad de destituirlo. De igual modo procederá
si el desganado guarda silencio.
En la Administración toda la actividad del Estado y de la persona jurídico-pública, así como la función de nombrar no
puede ser realizada sino por medio de sus correspondientes órganos que son los que manifiestan la voluntad del
organismo. En la distribución de las funciones impuestas por nuestro ordenamiento jurídico, cada una de las funciones
esenciales del Estado: Legislar, Juzgar, Administrar, tienen, aunque en forma cualitativamente desigual, la atribución de
nombramiento, que por su naturaleza es de índole específicamente administrativa.
La potestad de nombramiento es discrecional, esto es, que el organismo con competencia para efectuar los
nombramientos aprecia libremente la conveniencia y oportunidad de efectuarlos. La escogencia de la persona que va a
desempeñar el cargo es absolutamente libre, de tal suerte que el nombramiento puede recaer en personas que reúnen
meramente las condiciones generales de capacidad. Ciertos cargos requieren, para sus titulares, la posesión de títulos
facultativos (graduado en Derecho, Medico Ingeniero, Arquitecto.
Precisamente una de las características del régimen centralizado es la facultad que tienen las autoridades superiores
para hacer por medio de nombramiento la designación de los titulares de los órganos que les están subordinados.
La facultad o poder de nombramiento, sin embargo, no está atribuida a todas las autoridades que forman grados en
la jerarquía administrativa. En nuestro sistema al Presidente de la República y a los Ministros Estado corresponde la
designación de los funcionarios y empleados de la Administración, y solo excepcionalmente y por virtud de una ley esa
facultad puede estar encomendada a autoridades inferiores.
b) Poder de mando. El poder de mando dentro del régimen de centralización consiste en la facultad de las
autoridades superiores de dar órdenes e instrucciones a los órganos inferiores, señalándole los lineamientos que deben
seguir para el ejercicio de las funciones que les están atribuidas.
Este poder de mando se ejercita generalmente por medio de órdenes, instrucciones y circulares expedidas por las
autoridades superiores respecto de los empleados que les están subordinados. Las ordenes y las instrucciones pueden
tener el carácter de individuales o generales, y las circulares siempre tienen el carácter de generales.
Las circulares se dictan siempre por escrito, en lo referente a las órdenes e instrucciones la forma puede ser verbal o
escrita. Solo en los casos urgentes, sencillos o que afectan a muy pocas personas, puede emplearse la forma oral. La
forma escrita precisa mejor lo ordenado y determina más exactamente el alcance de la responsabilidad de los llamados
a obedecerla.
Se ha discutido cual es la naturaleza de esas instrucciones, ordenes y circulares que se expiden dentro de la
organización administrativa, cuando ellas contienen disposiciones de carácter general.
Para resolver la cuestión se ha sostenido el criterio de que deben distinguirse los casos en que esas instrucciones,
ordenes y circulares tienen todos los caracteres de una disposición reglamentaria y aquellos en los que faltan los
elementos para considerarlas con esa calidad.
Por lo general, las instrucciones, ordenes y circulares solamente contienen comentarios explicativos, o sea
interpretaciones que las autoridades superiores comunican a las inferiores a fin de que estas puedan cumplir
debidamente con la ley, o bien, lineamientos para guiar el criterio de los empleados inferiores en el uso de las facultades
discrecionales que en muchos casos otorga la ley, o bien indicaciones para mejorar el funcionamiento de los servicios
administrativos.
En los casos señalados, la orden, instrucción o circular es de carácter obligatorio para los funcionarios y empleados a
los que están dirigidas; ese carácter obligatorio deriva del principio mismo de la jerarquía, que establece como
correlativo del poder de mando el deber de obediencia.
Sin embargo, dichas disposiciones no son obligatorias para los particulares, pues de acuerdo con los principios de
nuestra organización política, el particular solo está obligado al cumplimiento de las leyes y de los reglamentos y a las
interpretaciones que de ellos haga la autoridad judicial.
Por tales circunstancias se puede afirmar que en realidad las ordenes, circulares e instrucciones, con el contenido a
que nos venimos refiriendo, solo constituyen actos de carácter material, es decir, sin trascendencia jurídica y cuya
validez depende de la concordancia que guardan con la ley o reglamento cuya interpretación pretenden contener.
Además, la autoridad administrativa, al fijar la interpretación de las leyes y someter a ella las autoridades que le
están subordinadas, no invade la competencia del Poder Judicial, porque no existe de parte de dicha autoridad
administrativa la intención de imponer como definitiva su interpretación, sino que en todo caso ella queda subordinada
a la desición final que dicte la autoridad judicial.
Por el contrario, al lado de esas disposiciones pueden existir instrucciones, circulares y ordenes que contengan
verdaderas normas jurídicas de carácter reglamentario; que no sean solamente comentarios explicativos o
interpretaciones de las leyes que no agreguen nada al orden jurídico existente, sino que contengan desarrollos de las
disposiciones de la ley, haciéndola adaptable a las circunstancias concretas en que ha de ser aplicada. En este caso, la
naturaleza de las órdenes, circulares e instrucciones tendrá que equipararse a los reglamentos expedidos por la
autoridad administrativa, siempre que llenen los requisitos de forma correspondiente, puesto que existe una identidad
en la naturaleza jurídica de las disposiciones que comprenden.
Como tanto en el caso de que las circulares, ordenes instrucciones revisten solamente el carácter de actos
materiales, como en el de que tienen efectos jurídicos como disposiciones reglamentarias, la forma .empleada puede ser
idéntica, hay que examinar cada caso para distinguir si se trata de una simple orden material sin trascendencia jurídica
respecto a los particulares, o de una verdadera disposición reglamentaria que los obligue en los términos de los
reglamentos ordinarios.
Finalmente diremos que como correlativo al poder de mando, se establece el deber de obediencia de lo funcionarios
y empleados públicos. (Ver No. 43).
c) Poder de vigilancia. Otra de las facultades que implica la relación de jerarquía es la facultad de vigilancia que las
autoridades superiores ejercen con relación a los funcionarios y empleados que de ellas dependen.
La facultad de vigilancia se realiza por medio de actos de carácter puramente material que consisten en exigir
rendición de cuentas, en practicar investigaciones o informaciones sobre la tramitación de los asuntos, y en general, en
todos aquellos actos que tienden a dar conocimiento a las autoridades superiores de la regularidad con que están
desempeñando sus funciones los inferiores.
Los actos materiales por medio de los cuales se realizan las funciones de vigilancia pueden, eventualmente, ser
motivo para otros actos de carácter jurídico.
Así, cuando por virtud de ellos se comprueba que existe una irregularidad en las actividades del empleado inferior, se
origina el procedimiento de responsabilidad de dicho empleado, para aplicarle, en su caso, las correspondientes
sanciones.
d) Poder disciplinario. (Ver No. 43. Régimen jurídico de los funcionarios públicos. Responsabilidad de los funcionarios
públicos. Responsabilidad Administrativa).
e) Poder de revisión. Se entiende por revisión un nuevo examen de los actos de una persona por parte de otra
expresamente autorizada al efecto, con el objeto de establecer la conformidad de tales actos con determinadas normas
o su correspondencia con determinados fines. Su objeto puede ser distinto, puesto que puede influir sobre la formación
o sobre la eficacia del acto que es motivo de control, en forma de impedir que el acto se realice si es irregular o
inoportuno, o de juzgar de la irregularidad del acto y de la conducta de la persona que ha contribuido a su nacimiento,
decidiendo sobre su responsabilidad.
Las facultades derivadas del poder de revisión consisten en: a) El poder de otorgar aprobación previa a los actos b) El
poder de suspenderlos; e) El de reformarlos y, d) El de anularlos. Tales facultades deben entenderse siempre como el
ejercicio de una competencia propia de las autoridades superiores sin que ninguna de dichas facultades autorice estas
para sustituirse la competencia de las autoridades inferiores. La autoridad inferior dicta el acto y la superior lo revisa. Si
la superior se sustituyera a la inferior y realizara el acto que a esta corresponde, habría un trastorno en las competencias
de ambas, que se traduciría en un desorden en la Administración. Así es que las facultades jerárquicas con respecto a los
actos administrativos deben entenderse como facultades que se ejercitan respecto de los actos realizados por el
inferior, nunca como sustitución de la autoridad superior a la inferior.
Las facultades de suspender, anular o modificar los actos realizados por los funcionarios inferiores pueden tener
como motivo la falta de oportunidad de los propios actos o bien su ilegalidad.
La facultad de modificar los actos por falta de oportunidad tiene lugar en aquellos casos en los que la ley deja a las
autoridades discreción para apreciar el momento en el cual deben dictarse determinadas medidas. En principio esa
discreción es absoluta, en tanto que se le juzgue por un poder distinto de la Administración; pero dentro de esta, la
relación jerárquica supone, en las autoridades superiores, facultad para apreciar los motivos que guiaron la discreción
de los empleados inferiores.
Existen casos en los que la ley declara que el acto realizado por un funcionario a quien se atribuye competencia es
definitivo, es lo que se conoce como "competencia absoluta". En este caso implícitamente se esta desconociendo al
superior jerárquico la facultad de revisar por motivo de oportunidad el acto de que se trata. Cuando falta esa
declaración expresa en la ley, el principio general es que la autoridad superior debe intervenir para calificar la
oportunidad del auto emanado de los órganos que le están subordinados.
Respecto de la facultad de modificación de los actos por motivo de ilegalidad, debe afirmarse que existe en todos los
casos, puesto que precisamente el Estado de Derecho implica la sumisión de todos los funcionarios públicos a las
normas jurídicas que regulan su actuación, y la organización centralizada debe proveer a que el principio de la legalidad
sea en todos los casos respetado.
Puede ocurrir que la revisión de la legalidad de los actos de una autoridad este encomendada a un órgano que no sea
el superior jerárquico de aquella; pero para este caso es necesaria una disposición expresa de la ley, la cual no se
requiere para que el control de legalidad se ejercite por la autoridad jerárquica superior.
Por último, el poder jerárquico sobre los actos puede ejercitarse de oficio o a petición de parte. En este último caso
se trata de los "recursos administrativos". Su naturaleza jurídica, su alcance y sus efectos serán motivo de posterior
estudio.
f) Poder para resolver los conflictos de competencia. Entre los diversos órganos ligados por la relación jerárquica
pueden surgir conflictos de competencia, bien porque uno de ellos se atribuya facultad que otro reclame o bien porque
ninguno se considere competente para actuar en un caso especial.
Como esos conflictos de competencia pueden originar un desorden en la o una paralización en su funcionamiento es
natural que en el régimen de organización centralizada se considere que la autoridad jerárquica superior, en línea y en
grado, tiene la facultad de resolver los conflictos de competencia que surjan entre las autoridades inferiores que le están
subordinadas.
CAPITULO XXX
LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA
50. La Descentralización. La centralización y la descentralización son formas de hacerse efectiva la actividad de la
Administración pública.
La "descentralización administrativa "abarca todas las etapas del proceso mediante el cual se retiran poderes de
administración de la autoridad central, para distribuirlos en múltiples organismos que adquieren así capacidad de
autodeterminación mas o menos amplia. En ese proceso de "descentralización" hay grados que van entre las
situaciones de minina y de máxima "descentralización", que difieren notoriamente y se pasa insensiblemente de unas a
otras. En términos generales la descentralización consiste en confiar la realización de algunas actividades administrativas
a órganos que guardan con la Administración central una relación que no es la de jerarquía.
Así tenemos, en primer término, una diferencia fundamental entre la descentralización y la centralización
administrativas, ya que en esta ultima todos los órganos que la integran están ligados por la relación jerárquica que
implica, según lo hemos visto anteriormente, una serie de poderes de las autoridades superiores respecto de los actos y
de los titulares de los órganos inferiores.
LA doctrina distingue la "descentralización" de la "desconcentración", que consiste en confiar poderes de decisión a
algunos órganos de la Administración que, a pesar de recibir dichas facultades, siguen sometidos a los poderes
jerárquicos de los superiores. La "desconcentración" se opera cuando a un organismo subordinado jerárquicamente se
le confieren ciertos poderes de administración para que los ejerza a titulo de competencia propia y con facultades de
decidir, pero esa decisión no es la final, no "causa estado" por cuanto es apelable a un superior jerárquico.
Gabino Fraga Dice que la descentralización administrativa ha obedecido en unos casos a la necesidad de dar
satisfacción a las ideas democráticas y a la conveniencia de dar mayor eficacia a la gestión de intereses locales, para lo
cual el Estado constituye autoridades administrativas cuyos titulares se eligen por los mismos individuos cuyos intereses
se van a ver comprometidos con la acción de dichas autoridades. En otros casos, la naturaleza técnica de los actos que
tiene que realizar la Administración, la obliga a sustraer dichos actos del conocimiento de los funcionarios y empleados
centralizados, y los encomienda a elementos que tengan la preparación suficiente para atenderlos. Por último, ocurre
con frecuencia que la Administración se descarga de algunas de sus labores, encomendando facultades de consulta, de
decisión o de ejecución a ciertos organismos constituidos por elementos particulares que no forman parte de la misma
Administración.
Correspondiendo a esos tres propósitos, la descentralización ha adoptado tres modalidades diferentes, que son:
1. Descentralización por región o territorial;
2. De s centralización por servicio, y,
3. Descentralización por colaboración.
Como dijimos anteriormente no existe un solo tipo de descentralización sino que en ella hay diferentes grados que
van entre las situaciones de mínima y máxima descentralización. Sin embargo, y reconociendo todos los matices que
pueden revestir los organismos descentralizados, la doctrina ha tratado de fijar algún carácter esencial común a todos
ellos.
Las características esenciales para que se presente la descentralización administrativa, son las siguientes:
 a) Personalidad jurídica especial.
b) Patrimonio propio de los organismos descentralizados.
c) Autonomía técnica.
d) Autonomía orgánica.
No puede afirmarse que un órgano que goce de personalidad jurídica y de patrimonio propio sea un órgano
descentralizado, es necesario concederle autonomía técnica. La autonomía técnica consiste en que los órganos
administrativos no están sometidos a las reglas de gestión administrativa y financiera que, en principio, son aplicables a
todos los servicios centralizados del Estado.
Las normas generales de gestión administrativa, financiera y contable resultan poco adecuadas a las exigencias de
una gestión racional de ciertas empresas estatales, en tal caso el legislador autoriza derogaciones al régimen general y
adopta formulas de organización administrativa o financiera que se aproximan generalmente a los métodos practicados
por las empresas privadas.
Cuando se ha otorgado a un órgano personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía técnica, pero sin desligarlo
de los vínculos de jerarquía respecto a los órganos superiores de la Administración central, no habrá todavía
descentralización, aunque si desconcentración; seguirá formando parte de la Administración central del Estado. Es el
caso de nuestro Ferrocarril del Pacifico de Nicaragua que, a pesar de tener aquellas características, conserva su calidad
de órgano centralizado.
En cambio, cuando además de las características anteriormente indicadas existe la autonomía orgánica, se tendrá
una verdadera descentralización.
Podemos definir la autonomía orgánica diciendo que ella supone la existencia de un servicio público que tiene
facultades y prerrogativas propias, ejercidas por autoridades distintas del poder central y que pueden oponer a este su
esfera de autonomía.
Así pues, el único carácter que se puede señalar como fundamental del régimen de descentralización es el de que los
funcionarios y empleados que lo integran gozan de una autonomía orgánica y no están sujetos a los poderes jerárquicos
de ningún superior.
Es necesario prevenimos contra una posible confusión que puede ocurrir pensando que los organismos
descentralizados por el hecho de tener una personalidad y un patrimonio especial, constituyan personas distintas del
Estado con un patrimonio también distinto del patrimonio del Estado, las nociones civilistas de la unidad necesaria del
patrimonio y de la indivisibilidad de la personalidad, son extrañas al derecho público, en consecuencia, no tratándose de
una propiedad de Derecho Civil del Estado, este puede por medio de la personificación jurídica, realizar la afectación de
una parte de sus bienes, que seguirán siendo bienes del Estado, a las necesidades propias del servicio personalizado,
limitando así la responsabilidad del propio Estado a la prenda que constituye el patrimonio especialmente afectado; y
finalmente que al decir que el organismo descentralizado obra en su propio nombre que significa solamente que obra en
nombre y por cuenta de un patrimonio especial del Estado por oposición al patrimonio general de este último, en el
concepto de que el propio Estado tiene obligación de respetar la esfera de autonomía que por su voluntad soberana ha
otorgado a aquel organismo.
En el régimen centralizado las autoridades superiores tienen determinadas facultades con relación a las personas y a
los actos de los empleados inferiores. Entre las facultades sobre las personas contábamos la de hacer el nombramiento
de dichos empleados; la facultad de mando; la facultad de vigilancia; la facultad de reprimir disciplinariamente las faltas
que se cometen en el desempeño de la función pública, y la facultad de decidir conflictos de competencia.
De dichas facultades, en el régimen de descentralización, la de nombramiento en algunas ocasiones se encuentra
limitada y en otras se halla suprimida y sustituida por el sistema de elección. Por lo que hace al poder de mando,
también desaparece, generalmente por completo, de tal manera que los funcionarios descentralizados pueden seguir su
propia discreción en los casos en que la ley se las concede y no como cuando se trata de funcionarios centralizados, a
quienes las autoridades superiores llegan a fijar los lineamientos para el ejercicio de la discreción y a dar las bases
explicativas necesarias para la aplicación de la ley.
El poder disciplinario no existe en el régimen de descentralización como medio que la Administración puede emplear
en contra de las autoridades descentralizadas.
Por último, el poder de vigilancia si subsiste tratándose de los organismos descentralizados, pues la descentralización
no crea órganos independientes del Estado (Estado dentro del Estado), sino que, simplemente, es una técnica de
organización administrativa encaminada a la mejor prestación de determinados servicios públicos.
 En cuanto a los actos que los funcionarios descentralizados realizan, las autoridades centrales solamente intervienen
para apreciar la legalidad del acto, nunca para apreciar la oportunidad del mismo. Además, ese control no puede
realizarse de oficio, sino que tiene que ser siempre a petición de parte interesada.
De manera que el régimen de descentralización viene a caracterizarse por ese relajamiento de vínculos que existen
en las relaciones de la autoridad central y del organismo descentralizado; pero como acabamos de ver no dejan de
existir facultades de parte de las autoridades centrales, y esas facultades son las indispensables para conservar la unidad
del Poder. Si los escasos vínculos que dejamos señalados dejaran de existir, entonces no habría ya una organización
descentralizada de la Administración, sino que existiría un Poder independiente.
CAPITULO XXXI
LA DESCENTRALIZACION POR REGION O TERRITORIAL
51 Descentralización por región o territorial. La descentralización por región consiste en el establecimiento de una
organización administrativa destinada a manejar los intereses colectivos que corresponden a la población radicada en
una determinada circunscripción territorial.
Este régimen de descentralización territorial se fundamenta en que él se adapta de una manera más efectiva a las
aspiraciones democráticas, ya que da oportunidad a los interesados de hacer, mediante elecciones, la designación de las
autoridades que han de manejar los negocios que les son comunes. Además, desde el punto de vista de la
Administración, la descentralización territorial significa la posibilidad de una gestión más eficaz de los servicios públicos,
y por lo mismo, una realización más adecuada de las atribuciones que al Estado corresponde.
La organización centralizada implica una organización en la cual el despacho de los asuntos es lento y complicado, y
que no tiene, generalmente, los elementos suficientes para conocer con detalle las necesidades de cada localidad,
inconveniente que no presentan las autoridades constituidas por vecinos de dicho lugar.
Siendo el municipio la forma de organización descentralizada por región adoptada por la legislación nicaragüense,
nos vamos a referir a él en particular.
De todos los organismos infraestatales es el municipio el más interesante. Constituye una comunidad de personas
situadas en un mismo territorio, para la satisfacción de las necesidades originadas por las relaciones de vecindad.
Consta el municipio, al igual que el Estado, de tres elementos: territorio, población y gobierno (municipal); por eso,
Aristóteles lo considera como pequeño Estado, un Estado enano, un Estado en microcosmos. El municipio se deriva,
como la familia, de la naturaleza. La necesidad sustituye a la sangre (Política, I, párrafo 2).
El origen natural del municipio es generalmente admitido pues el espíritu de sociabilidad humana y las limitaciones
de nuestras facultades imponen su existencia, determinando un movimiento de atracción humana a un cierto lugar.
En efecto, normalmente la división municipal no es, como el departamento o provincia, resultado de una voluntad
reflexiva movida por propósitos puramente utilitarios sino que se ve influida por las realidades prácticas de la
precedente vida en común.
El municipio puede ser considerado en un triple aspecto: social, histórico y jurídico.
El municipio en su consideración sociológica. Socialmente es un organismo, y esfera de vida, supra familiar. Su
posición jerárquica es inferior a la del Estado. Su existencia es anterior. A menudo se ha formado independientemente
del Estado y ha sobrevivido a los cambios experimentados por este. Nace por impulso de las circunstancias.
La comunidad de familias en un mismo lugar crea una serie de necesidades que exigen satisfacción por un esfuerzo
colectivo. Son los problemas de sanidad; de abastos de vivienda o de circulación, de comunicaciones, de alumbrado, de
limpieza, de cultura, hasta de ornato y esparcimiento los que originan los servicios municipales, mediante los cuales la
Administración pública prevé el cumplimiento de los fines del municipio.
El municipio en su consideración histórica. Históricamente, cabe considerar al municipio a través del tiempo.
Considerado como una agrupación supra familiar, se le encuentra siempre. Con uno o con otro nombre ha existido en
todos los tiempos sociales encargados de resolver los problemas engendrados por una vida común.
El nombre sin embargo, deriva de Roma y fue por ella aplicado a determinadas circunscripciones creadas por su genio
para dar cima a la magna empresa de realizar la función civilizadora derivada de las conquistas debidas a la acción de sus
armas victoriosas. Pueblo el romano de especial aptitud política, cimento de su poderío en un régimen de amplia
variedad local que le permitió lograr en los países incorporados a su organismo una dominación estable.
El municipio romano poseía, organización popular. Era el pueblo congregado en asamblea, quien designaba a sus
representantes y gestores. La Lex Julia municipalis (45 a. de J.C) regulo la organización municipal romana. Constaba esta
organización de órganos deliberantes y ejecutivos. La curia era el cuerpo deliberante municipal, algo equivalente al
ayuntamiento actual, la curia equivalía al cabildo integrado por lo que posteriormente se llamo los regidores. Sus
miembros, decuriones (regidores), los designaba el pueblo. Órganos directivos del municipio romano fueron los
duumviros (alcaldes), los ediles, los cuestores, los censores y el defensor civitatis.
El municipio fue establecido en España por Roma; a lo largo de los siglos fue sufriendo fundamentales
modificaciones. España estableció el municipio en América, en donde siguió, hasta la Independencia, las modificaciones
del municipio español y los cambios necesarios para su adaptación en América. Después de la Independencia el
municipio siguió su propia historia en cada país americano.
El municipio en su consideración jurídica. Jurídicamente es el municipio un organismo subordinado al Estado.
Si bien tenga un substrato social propio, una existencia histórica anterior, o al menos independiente de aquel y fines
privativos, en el estadio actual del Derecho Público no es posible reconocer una existencia jurídica originaria.
En primer término, solo el Estado goza en la actualidad de la facultad de auto organización. Los municipios reciben su
organización del Estado, ya en la Constitución, ya en las leyes ordinarias, como extremo inherente al régimen jurídico y
político del país, y cuando poseen poder de organización (descentralización) es por concesión legal expresa y dentro de
ciertos límites. En segundo lugar, únicamente posee el Estado un derecho originario de mando. El derecho de mandar
con potestad coercitiva lo reciben los municipios del Estado y solo pueden ejercitarlo por su concesión y
reconocimiento.
Por lo demás, el poder político del Estado le autoriza a intervenir en la vida local a los efectos de salvaguardar los
altos intereses y ordenaciones sociales en que el Derecho descansa. Una independencia municipal es jurídicamente
imposible. La esencia única e indivisa, tanto de la personalidad como del poder del Estado, se opone a ella, por lo que,
en una u otra escala el Estado ha de reservarse en la vida local ciertas facultades de intervención.
Sistemas de Gobierno Municipal. Muy variadas son las modalidades del gobierno municipal. Pueden agruparse:
1- Por razón de su origen.
2- Por razón de sus facultades.
Por razón de su origen, dos son las modalidades fundamentales que pueden revestir:
a) el gobierno de democracia directa;
b) el gobierno de democracia representativa.
Siendo actualmente imposible el sistema de democracia directa, el único que prácticamente existe es el sistema de
democracia representativa; el pueblo elige a las autoridades municipales para que estas administren en su nombre.
Por razón de la distribución de sus facultades, pueden exponerse los siguientes sistemas de gobierno municipal.
1- Sistema democrático colegial. Es el que, basado en la opinión pública, exteriorizada por el sufragio, centra la
acción de gobierno en el Ayuntamiento o Concejo municipal, como órgano inmediato y genuino de representación
popular. Es esencialmente el gobierno municipal ingles, perfectamente compenetrado con las instituciones políticas de
aquel país. En el orden municipal, el Ayuntamiento, directamente designado por el Cuerpo Electoral, es el depositario de
la soberanía local y de el recibe todo impulso la vida municipal. La idea democrático-representativa domina
enteramente este sistema.
En este sistema el Alcalde no es sino un dignatario, designado por el Concejo o Ayuntamiento para presidirlo y llevar
su representación. No goza de gran autoridad legal. Carece del poder de designar funcionarios y su superioridad es más
de dignidad que de verdadero poder. La obra de gestión de los asuntos municipales corre a cargo del propio
Ayuntamiento.
2- Sistema democrático de separación de poderes. A la confusión de poderes en el Concejo -sistema democrático
colegial ingles- opone la legislación francesa un sistema igualmente democrático, pero a base de diferenciación orgánica
de competencias.
El municipio en Francia es una corporación regida por autoridades designadas por el Cuerpo Electoral. Posee, pues,
una base democrática, ya que de los electores se deriva el mandato municipal y de este reciben sus investiduras los
representantes.
El gobierno municipal francés acusa, sin embargo, frente al ingles, una diferenciación de poderes. El poder
deliberante corresponde en esta organización al Concejo Municipal, designado por sufragio. Al alcalde, también electo
popularmente, le corresponde el poder ejecutivo de la comunidad municipal y preside el Concejo del cual forma parte.
3- Sistema Autoritario. Si el sistema ingles y el francés dan a la organización municipal un carácter esencialmente
popular, asentándola en amplia base democrática, el sistema clásico alemán, nace inspirado en un sistema autoritario,
esto es, de acentuado predominio del órgano ejecutivo (alcalde).
En este sistema el Concejo municipal (cuerpo deliberante) se designa por medio del sufragio. Al alcalde, que bien
puede no pertenecer al Concejo, ni ser electo popularmente, le corresponde el poder ejecutivo disponiendo de
grandísimos poderes para su ejercicio.
 De los tres sistemas expuestos anteriormente, la legislación municipal nicaragüense ha acogido tradicionalmente el
sistema francés, o sea, el sistema democrático de separación de poderes.
En la Constitución o en la ley se establece el régimen jurídico municipal y en el cual se dispone si el municipio ha de
funcionar en forma centralizada o bien en forma descentralizada. En nuestra historia municipal encontramos al
municipio organizado unas veces en forma centralizada, pero en la mayoría de nuestras Constituciones se ha establecido
la forma descentralizada (autonomía municipal).
Esta concepción del municipio ha llevado a la teoría a señalar como caracteres de la descentralización por región,
cuyo tipo más importante lo constituye la organización municipal, los siguientes:
a) La otorgación al municipio de una personalidad jurídica.
b) La creación de un patrimonio cuyo titular es la propia personalidad municipal.
e) La concesión por el Estado de derechos públicos en favor de esa personalidad.
d) La existencia de uno o varios órganos de representación de la personalidad jurídica Y,
e) El nombramiento de los propios funcionarios municipales mediante elecciones.
CAPITULO XXXII
SERVICIOS PÚBLICOS
52. Servicios Públicos. La doctrina ha utilizado diversos criterios para dar un fundamento y para señalar el campo de
aplicación del Derecho Administrativo.
Al viejo Derecho Administrativo interesaba la actuación del poder del Estado en la realización de sus fines, y la
consideración de las normas legales adecuadas a dicha actuación. Durante el siglo XIX el criterio predominante fue el de
la existencia de la soberanía o poder público, sosteniendo que es necesario un Derecho especial para regular las
relaciones entre el Estado y los particulares, porque tratándose de relaciones entre personas desiguales, una de ellas
con voluntad superior a la de los individuos que es en lo que consiste la soberanía o el poder público, resulta inadecuada
la aplicación del Derecho Privado que solo regula relaciones entre personas con voluntades iguales.
Este criterio se completo haciendo una distinción entre los diversos actos que el Estado realiza, separándolos en dos
categorías: "actos de autoridad" y "actos de gestión", admitiendo así que en unos casos el Estado obra dictando
ordenes, prohibiciones, reglamentaciones, en una palabra imponiendo unilateralmente su voluntad, en tanto que en
otros actúa como un particular podría hacerlo en la administración de su patrimonio. Esta afirmación no tomaba en
cuenta que el Estado, aun en los actos que realiza en gestión de su patrimonio, nunca llega a colocarse ni a actuar en las
mismas condiciones que los particulares, puesto que siempre estará cumpliendo o ejecutando leyes y reglamentos
administrativos y gozando de privilegios de que no disfrutan los particulares.
Es modernamente (1873) cuando se inicia la adopción de un nuevo criterio, el del "servicio público", el cual despierta
un gran interés en la doctrina jurídica. Parte importante de la doctrina francesa, se baso en este concepto para justificar
la necesidad de reglas especiales, las del Derecho Administrativo, para fijar los límites de aplicación de este, llegando
hasta colocar la noción del servicio público en la base de todas las instituciones administrativas y como explicación,
justificación y límite de la existencia Derecho Administrativo.
En una primera fase del proceso histórico de la Administración, el "servicio público" no apareció como concepto
jurídico formal; aunque si, por ser de todos los tiempos, la idea de "servicio prestado al público". En tiempos más
recientes los tratadistas han utilizado con diverso criterio la noción de servicio público, pues, para unos es toda actividad
administrativa cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes (Dueuit); es toda
actividad administrativa que procura la satisfacción concreta de una necesidad colectiva (noción material); mientras
que, para otros, además de ese requisito se precisan otras notas jurídicas (noción formal), que hacen del servicio público
uno de los institutos jurídicos claves de nuestra disciplina.
La idea de servicio implica un conjunto de elementos y actividades coordinados a un fin y regulados por un régimen
jurídico especial. (Bonnard-Jeze).
Esto sentado nos toca ahora indagar que será lo que distingue el servicio público del servicio privado, pues solo aquel
constituye el objeto de nuestro estudio.
El concepto puede deducirse: a) del "fin" que el servicio cumple; b) de la "persona" que lo atiende; c) de la "manera"
como se preste; d) finalmente del "régimen" que lo regula.
a) Por razón del "fin", pudiera estimarse como servicio público el que satisface una necesidad pública, colectiva,
general, esto es, el que provee a la satisfacción de los intereses generales sin referirse concreta ni determinadamente a
un interés particular. Así, el servicio de Ferrocarriles, el de Correos, el de Telégrafos, el de Teléfonos, el de Policía, serian
servicios públicos, porque no miran directamente a la satisfacción de necesidades particulares, sino a mantener la
solidaridad social, a conservar la unidad y personalidad política de un país.
Una somera observación de las cosas nos permite descubrir la insuficiencia de este criterio. Múltiples son, en
cualquier sociedad bien constituida, las necesidades públicas que se satisfacen mediante el procedimiento del servicio
privado. Precisamente por este procedimiento se satisfacen las necesidades colectivas tal vez más fundamentales. Los
servirlos de abastecimiento, de farmacia, de asistencia médica, no son ordinariamente servicios públicos y, sin embargo,
satisfacen necesidades sociales de primer orden. En cambio, hay necesidades públicas de interés menor, que dan origen
a servicios públicos. Tal acontece, por ejemplo, con los transportes en ciudades relativamente poco pobladas.
Del criterio de finalidad, todo lo que puede decirse es que no hay servicio público cuando no satisface una necesidad
de esta naturaleza, mas no que la satisfacción de una necesidad pública de origen necesariamente a un servicio público.
El criterio de finalidad es, pues, un criterio insuficiente.
b) Tampoco puede calificarse de público un servicio porque sea pública la personalidad que lo atiende. Este criterio
es inexacto; pues no todos los servicios de las entidades públicas (Estado, Municipio), tienen este carácter, ni deja de ser
público un servicio porque sea atendido por una persona privada. Cuando el Estado explota una riqueza natural que le
pertenece, evidentemente no realiza servicio público. En cambio, cuando un particular organiza, dirige y explota un
servicio de transporte público, entonces si se trata de servicio público. Es decir, que para que se dé el concepto de
servicio público, es necesario que la empresa de interés general sea atendida por la Administración o Por un particular
con su encargo o colaboración. Tal acontece por ejemplo con las empresas concesionarias.
c) La "manera" como el servicio se presta pudiera ser otro criterio indicador de un carácter público. En un sentido
amplio se llaman servicios públicos no solo a los atendidos por órganos del Estado, sino también por los particulares,
cuando a todas las personas, indistintamente, o a una gran masa de ellas, se ofrece su uso. En este sentido viene
calificado de público un servicio, porque es al público a quien se ofrece aunque sea un particular quien lo tenga a su
cargo.
Pero, de un lado, se observa que hay verdaderos servicios públicos que no son ofrecidos a las personas, porque no
son estos "uti singuli", sino el Estado quien inmediatamente los utiliza. Tal acontece con el servicio de la defensa
nacional. Por el contrario, hay servicios ofrecidos al público que no son de esta naturaleza; por ejemplo, para muchos el
servicio de taxis y, en general, todos aquellos que por vía comercial Se ofrecen a la masa de los individuos por las
empresas particulares. Son estos servicios llamados de "oferta al público" de la actividad privada, y requieren, para su
encuadramiento en tal categoría: 1- que se trata de una oferta al público sin distinción de personas; 2- la existencia de
una tarifa obligatoria; 3- que para ser establecidos precisan de una autorización administrativa.
d) En rigor, de una adecuada combinación de los anteriores criterios resultara la naturaleza pública de un servicio.
Se halla esta noción perfectamente armonizada con lo que la Administración es y con la misión que realiza. Público es
el servicio que satisface una necesidad colectiva y cuya gestión es asumida, ya por la Administración directamente, ya
por una persona o entidad por su encargo o con su colaboración. Es diferente que el uso del servicio se ofrezca al
público o se lo reserve la Administración. Sin duda que el caso más corriente es el primero; pero no obsta a la naturaleza
pública de una empresa el que acontezca lo segundo. El servicio de fortificaciones es un servicio público, no obstante
vedarse su utilización a los administrados.
Ahora bien, para que la finalidad propia del servicio público (la satisfacción de una necesidad colectiva) se cumpla
debidamente, será menester que acompase a la empresa una serie de notas determinantes de un régimen jurídico
especial, que tiende precisamente a garantizar esa satisfacción, este régimen discrepa, como es lógico, del régimen
jurídico general de los servicios privados.
Para concretar concluimos:
1- Que el servicio público es una ordenación de elementos y actividades para un fin.
2- Que el fin es la satisfacción de una necesidad pública, siquiera haya necesidades de esta clase que se satisfacen por
el régimen del servicio privado.
3- Que el servicio público implica la acción de una personalidad pública aunque no siempre sean estas personas las
que asuman la empresa.
4- Que esta acción cristaliza en una serie de relaciones jurídicas de un régimen jurídico generalmente especial y
distinto, por tanto, del régimen jurídico de los servicios privados.
Finalidad del Servicio Público. El servicio público surge cuando la actividad privada no satisface o no puede satisfacer
adecuadamente una necesidad o conveniencia pública. La idea del servicio público está, pues, tanto en el mismo hecho
de la atención de un interés social, como en el de su atención de un determinado modo.
Debemos entonces preguntarnos ¿Con que objeto se organizan como públicos ciertos servicios?
 a) El motivo que más corrientemente se invoca es el de la necesidad de garantizar "la continuidad" en la satisfacción
del interés social a que provee la empresa. El fundamento racional de este principio se halla en que la idea de necesidad
deduce la de periodicidad. Las necesidades individuales se presentan periódicamente; pero lo que en la esfera individual
es simplemente periódico, en un orden colectivo se convierte en permanente y continuo, pues consideradas
globalmente esas necesidades periódicas del individuo, o sea, referidas a la colectividad, pierden su intermitencia y se
muestran como un continuo fluir.
Hay necesidades públicas que por diversas circunstancias deben ser atendidas ininterrumpidamente, pues si así no
fuere producirianse graves quebrantos en la vida de la colectividad. Ordinariamente la libre concurrencia garantiza esta
satisfacción regular (medicina, farmacia, abastos), pero hay necesidades públicas que por diversas causas están en
peligro de ver paralizados los servicios que a ella se refieren. Si fue necesario un criterio esencial para conocer las
actividades que deben de servir de soporte a la organización de un servicio público, diríamos que se encuentra en el
desorden social que se producirá por la suspensión, aun muy breve, de la actividad correspondiente.
El poder público debe cerrar el paso a este peligro y para ello organiza los servicios públicos; y, caso de concesión,
impone a las empresas un régimen jurídico especial que garantice la continuidad de la función de que se trate.
Esta idea de la continuidad ha penetrado tan hondamente en el espíritu de la doctrina jurídica y del Derecho positivo,
que en verdad inspira casi por entero el sistema jurídico especial que rige los servicios públicos. La idea de la continuidad
de los servicios públicos ha sido la inspiradora de ciertas disposiciones, tales como las que organizan la suplencia de los
agentes dimisionarios, el deber de permanecer en sus puestos mientras no sean designados sus sucesores, las que
establecen el precepto de que la dimisión de los agentes públicos no surta efecto hasta que sea aceptada, y las que
prohíben la huelga a los funcionarios públicos.
La continuidad es la esencia del servicio público, pues cuando este se constituye es fundamentalmente con el fin de
asegurar la satisfacción de necesidades generales, que la iniciativa privada no podría cubrir sino de un modo incompleto
e intermitente. El asegurar la continuidad del servicio no es, en realidad, sino prolongación de la función gobernante
desplegada en el acto de su instauración. Servicio público quiere decir necesariamente actividad continuada; pero bien
entendido que esta cualidad debe ser considerada razonablemente, esto es, funcionamiento continuo según la
naturaleza misma del servicio y las prescripciones del régimen que lo regula.
En el funcionamiento del servicio público el criterio de continuidad parece confundirse con el de "regularidad", pues
los autores suelen emplear indistintamente ambos vocablos; pero alguna diferencia existe sin embargo entre ellos. Lo
continuo es lo que funciona sin interrupción (fluido eléctrico, agua potable), y lo regular hace más bien referencia a lo
acompasado, a lo periódico. (Itinerario de trenes, autobuses, aviones).
b) Otra razón del servicio público es la necesidad de garantizar su uso y de garantizarlo en condiciones de igualdad
a todos los individuos (igualdad de los usuarios), salvo, como es natural, la existencia de categorias naturalmente
favorecidas.
Esta razón deriva del carácter del interés general de estas empresas. Y como en el régimen del servicio privado no es
posible obligar al empresario a prestarlo o a prestarlo en condiciones de igualdad, semejante inconveniente ha dado
margen a la aplicación del procedimiento considerado.
c) La comodidad del público suele ser otra razón de los servicios públicos. La satisfacción de ciertas necesidades
colectivas esta en algunas ocasiones a cargo de grandes empresas que, por lo general, no toleran competencia
(ferrocarriles, autobuses, agua, luz). Estas empresas constituyen, por consiguiente, verdaderos monopolios de hecho,
con todos los peligros que estos monopolios engendran para los usuarios. Uno de ellos es el que las empresas privadas,
por el espíritu de especulación, desatiendan la exigencias de la comodidad del público, ofreciéndole un servicio pobre,
anticuado o molesto. A evitar este mal conduce el servicio público que, atento a las conveniencias sociales, implica un
régimen de intervención del poder público enderezado a proporcionar a los administrados ventajas y comodidades.
Esta razón se conoce también como "principio de la adaptación", el cual significa que el servicio debe en todo
momento adaptarse a las necesidades que tiende a satisfacer y sufrir las modificaciones que impongan los progresos de
la técnica.
d) Finalmente otra causa que justifica la creación de un servicio público, es la conveniencia de que en su
organización presida un criterio de "uniformidad". Las necesidades que interesan a la colectividad deben ser satisfechas
con un criterio armónico, procurándose que, en la debida proporción, participen de sus ventajas todos o la mayoría de
los núcleos de un país.
Se impone la necesidad de un plan de conjunto. El servicio de ferrocarril, de carreteras, interesa a toda las comarcas
de la Nación; otro tanto ocurre con el telégrafo, el correo, justo es que todos gocen en adecuada proporción de estos
beneficios.
 Cuando el Estado o los municipios sustituyen por la propia la libre iniciativa de los particulares, organizando un
servicio público, es frecuentemente con el fin de procurar a todos los habitantes del país, aun en los puntos más
apartados de su territorio, la satisfacción de necesidades generales, a las cuales la iniciativa no podría asegurar sino una
satisfacción intermitente e incompleta.
En efecto, si la satisfacción de ciertas necesidades públicas quedase abandonada a la libre concurrencia, la realidad
nos ofrecería el doloroso contraste de una congestión de servicios en ciertas regiones y anemia en otras. Todo
dependería del interés y del cálculo financiero de las empresas. Las comarcas ricas y densas, por ejemplo, gozarían de
abundancia de medios de transporte.
Carecerían de ellos, en cambio, las regiones pobres y poco habitadas.
El servicio público remedia en lo posible este mal.
Personificado en el Estado el supremo interés colectivo, su actuación se manifiesta desinteresada como su fin. Sin
duda que las empresas del Estado no deben ser ruinosas, ni puede reconocerse a las personas titulo para reclamar para
todas las regiones del país iguales ventajas sociales. Todos los países ofrecen el espectáculo de variedad y contraste
entre sus diversas regiones, y esta circunstancia debe necesariamente repercutir en el orden de las prestaciones debidas
por el Estado. Pero, solo el procedimiento del servicio público puede lograr la debida ponderación entre las aspiraciones
de las personas de las distintas zonas.
De modo, pues, que las causas que motivan La creación de los servicios públicos y que constituyen otras tantas
finalidades de los mismos suelen ser varias, más todas ellas convergentes al objeto supremo de proporcionar al público
las mejores ventajas con los menores sacrificios económicos.
Ahora bien, en una sociedad existen diversas clases de necesidades: de carácter político, de carácter económico, de
carácter material y de carácter cultural. Deben excluirse del propósito del servicio público, la satisfacción de la
necesidades de orden político, porque en realidad ellas se satisfacen no por prestaciones concretas, sino por medios tan
generales y abstractos como son generales las necesidades de ese carácter.
Descartada, pues, esa categoría, quedan para integrar la noción del servicio público las otras necesidades, o sean la
de carácter económico, material y cultural, las cuales satisfacen o pueden satisfacerse por medio de prestaciones
concretas, individuales, "uti singuli" o bien generales, "uti universi".
Pero, además, esas necesidades, dado el carácter público del servicio, deben ser necesidades de toda la colectividad,
no precisamente de cada uno de sus componentes, pero sí de tal manera extendidas que toda la colectividad se afecte,
aunque sea solo en una forma indirecta, por el hecho de que se satisfagan o dejen de satisfacerse. El servicio público,
dice Bielsa, "debe satisfacer una necesidad colectiva. Necesidad colectiva no es necesidad general...La necesidad
general tiene un carácter propio; es una suma de elementos homogéneos y aritméticamente de cantidades positivas;
al paso que la necesidad colectiva resulta de una suma algebraica donde entran elementos no homogéneos, ellos son
positivos y negativos. Es por eso por lo que se discute con frecuencia, si determinada actividad pública debe ser o no
materia de servicio público propio, ya que para muchos un servicio público puede ser necesario, y para otros, no. A
algunos, por ejemplo, no les interesan los servicios de autobuses, ni los de asistencia social; pues para ellos estos
servicios (desde que utilizan sus propios medios de transporte, automóvil) no satisfacen su necesidad"
Resumiendo todos los elementos expuestos se puede definir el servicio público como una actividad destinada a
satisfacer una necesidad colectiva de carácter material, económica o cultural mediante prestaciones generales o por el
contrario concretas e individualizadas sujetas a un régimen jurídico que les imponga adecuación, continuidad y
regularidad, igualdad de los usuarios y uniformidad.
Demichel define el servicio público como "actividad organizada para satisfacer una necesidad colectiva de interés
público o social, de una forma regular y continua, por una entidad pública regida por un régimen jurídico especial y sin
fin lucrativo".
Clasificación de los Servicios Públicos. Existen múltiples clasificaciones de los servicios públicos:
a) Según que las entidades públicas estén o no obligadas a tenerlos, los servicios se clasifican en necesarios y
voluntarios. Los primeros suelen ser gratuitos, porque son los que justifican la propia existencia del Estado (Justicia,
Defensa del Estado, Policía, etc.). Los Servicios de la segunda categoría imponen, por lo general, alguna carga a los
usuarios (tasa, o pago a realizar por la utilización del servicio) porque asumiéndolos el Estado de un modo voluntario, y
respondiendo a las funciones que pudieran ser realizadas por el esfuerzo particular, justo es que los beneficiarios
paguen la utilidad concretamente recibida (teléfonos, luz, agua, etc.).
b) Por la forma de su aprovechamiento se clasifican en uti singuli y uti universi. Uti singuli es aquel en que la
prestación se individualiza, se concreta en una persona determinada, por ejemplo, el servicio de fluido eléctrico a
domicilio, o el de agua potable. Uti universi es aquel en Que el beneficio de la prestación que lo recibe directamente la
colectividad y solo en forma indirecta procuran beneficios a los particulares, como ejemplo, tenemos el servicio de
alumbrado en calles y parques.
c) Por razón de los usuarios, hay servicios públicos generales y especiales. Son los primeros los que consideran los
intereses de todas las personas, sin distinción de categorías, y de los que todos podemos aprovecharnos (ferrocarriles,
correo, telégrafos). En cambio los especiales son aquellos que solamente se ofrecen a ciertas personas en quienes
concurra alguna circunstancia determinada (beneficencia, asistencia social).
d) Por razón de utilización, pueden ser obligatorios o facultativos. Los primeros son aquellos servicios cuyo uso se
impone a los particulares por supremos motivos de interés social. Tal ocurre con los seguros sociales obligatorios, el
alcantarillado, la instrucción primaria, etc. Son los segundos aquellos cuyo uso es fruto de la libre aceptación (correos,
transporte público, telégrafos, etc.).
e) Clasificase, por razón de competencia, en exclusivos y concurrentes. Los exclusivos, como el mismo nombre
expresa, solo pueden ser atendidos por el Estado o los municipios o por su encargo. Los concurrentes son; aquellos que
pueden ser prestados simultáneamente por las entidades administrativas y por los particulares. Ejemplos de los
primeros: Defensa Nacional, Policía, Correos, Teléfonos, etc. Ejemplos del segundo grupo: Enseñanza, Beneficencia,
Asistencia Social, etc.
f) Por las personas administrativas de quien dependen, se dividen en estatales y municipales, según que el servicio lo
preste el Estado o los Municipios, hay servicios típicamente municipales tales como mercados y mataderos.
Modos de prestarse los Servicios Públicos. La doctrina admite que los servicios públicos se prestan: 1. Por el Estado
directamente. En este sistema la Administración asume entera y privativamente la gestión del servicio, sin intervención
ni participación del particular en ella. La administración directa tiene dos modalidades: a) centralizada; y b)
descentralizada o autónoma. 2. Por empresas privadas a las que el Estado autoriza mediante una concesión. En este
sistema reza ya la figura del particular (concesionario), que colabora y se interesa con la Administración en la empresa.
3. Por empresas mixtas integradas por el Estado y los particulares (sistema de economía mixta). Tiende a generalizarse
este nuevo modo de gestión del servicio público, por el cual se asocian en formas de Derecho Mercantil entidades
públicas y particulares. En estas Sociedades interviene la Administración aportando capital, otorgando concesiones y
figurando en los Consejos de Dirección o de Administración sin utilizar las prerrogativas y los poderes especiales propios
de la misma. La empresa mixta es una forma de la colaboración particular, y ha penetrado en el orden de la
Administración, como figura de Derecho Privado, en beneficio del servicio público y más que nada en las actividades
industriales. Ofrece la ventaja de aportar capitales privados a empresas públicas de gran magnitud, interesando a los
particulares en la obra de la Administración.
CAPITULO XXXIII
DESCENTRALIZAC ION POR SERVICIOS
53. Descentralización por Servicio. La descentralización por región Solo es útil para administrar intereses locales;
pero el Estado tiene también encomendada la satisfacción de necesidades de orden general, que requieren
procedimientos técnicos solo al alcance de funcionarios que tengan una preparación especial.
Los servicios que con ese objeto se organizan conviene desprenderlos de la Administración central, tanto para
ponerlos en manos de individuos con preparación técnica que garantice su eficaz funcionamiento, como para evitar un
crecimiento anormal del poder del Estado. La forma de conseguir ese propósito es dar independencia al servicio y
constituirle un patrimonio que sirva de base a su autonomía (descentralización).
Pero, al mismo tiempo, como se trata de la realización de atribuciones del Estado, este no puede prescindir del
ejercicio de ciertas facultades respecto de la organización que se establezca. No serán esas facultades las que lleva
consigo la relación jerárquica propia de la centralización administrativa, pero si, al menos, las que sean necesarias para
garantizar la unidad del poder público Es difícil señalar caracteres uniformes e invariables que tipifiquen claramente la
descentralización por servicio, ya que en esta existen diversos grados de descentralización, según se haga participar en
forma más o menos amplia a los agentes públicos o a los administrados en la gestión de sus propios intereses.
Parte de la doctrina ha señalado como elementos esenciales de la descentralización por servicio los siguientes:
a) La existencia de un servicio público de orden técnico;
b) La participación de funcionarios técnicos en la dirección del servicio;
c) Un estatuto legal para los funcionarios encargados de dicho servicio;
d) Responsabilidad personal y efectiva de los funcionarios, y,
e) Control del gobierno ejercitado por medio de la revisión de la legalidad de los actos realizados por el servirlo
descentralizado.
 Los elementos expuestos identifican a un establecimiento descentralizado; pero no se puede afirmar que todos ellos
concurran a la vez dentro de cada tipo de esa clase de establecimientos.
Las principales ventajas que se logran con la descentralización por servicio son fundamentalmente dos:
1- Entregar el manejo de un servicio técnico a quienes tienen la preparación técnica necesaria, indudablemente es
procurar la eficaz satisfacción de las necesidades colectivas cuya atención corresponde al Estado y,
2- Como el órgano descentralizado puede llegar a sostenerse con sus propios recursos, es decir, puede
industrializarse, existe una ventaja evidente para el Estado y para los contribuyentes, pues no será necesario el impuesto
como fuente indispensable para sostener dicho servicio.
Contra estas ventajas se han señalado los inconvenientes siguientes:
1- La multiplicación de esos organismos descentralizados (llamados "entes autónomos" en nuestra legislación)
Podría originar entre ellos rivalidades, confusión de atribuciones, cuyo resultado sería el desorden en la Administración.
2- El organismo descentralizado con presupuesto especial viene a contrariar el principio técnico fundamental de la
unidad del presupuesto del Estado, con las naturales consecuencias de incertidumbre y desorden financiero.
CAPITULO XXXIV
DESCENTRALIZACION POR COLABORACION
54. Descentralización por colaboración. Fraga dice que la descentralización por colaboración constituye una
modalidad particular del ejercicio de la función administrativa con caracteres específicos que la separan notablemente
de los otros dos tipos de descentralización, descentralización por región (territorial) y descentralización por servicio.
Ante la imposibilidad de crear órganos descentralizados por servicio (entes autónomos) en todos los casos
necesarios, lo cual recargaría considerablemente la tarea y los presupuestos de la Administración, se impone o autoriza
a organizaciones privadas su colaboración, haciéndolas participar en el ejercicio de la función administrativa.
Por lo tanto, la descentralización por colaboración viene a ser una de las formas del ejercicio privado de las funciones
públicas.
La teoría establece que dos son los elementos básicos que caracterizan esa institución:
a) el ejercicio de una función pública, es decir, de una actividad desarrollada en interés del Estado;
b) el ejercicio de dicha actividad en nombre propio de la organización privada.
La descentralización por colaboración reúne en si los siguientes caracteres esenciales que determinan su especial
naturaleza:
1- El organismo está constituido por individuos particulares;
2- Dispone de un patrimonio privado especial, formado por dinero y bienes que los constituyentes destinan al objeto
del establecimiento;
3- El organismo ejerce funciones de interés general y para satisfacer necesidades colectivas;
4- Su creación y el reconocimiento de su personalidad se han realizado con la aprobación y la intervención de la
autoridad estatal;
5- Su funcionamiento se rige por sus propios estatutos;
6- Los individuos empleados en el establecimiento no son funcionarios públicos; su incorporación al órgano es un
acto privado;
7- El órgano colabora ron el Estado en la satisfacción de una necesidad colectiva, con reconocimiento expreso de
aquella calidad.
De estos caracteres se desprende la diferencia que separa la descentralización por colaboración de la
descentralización por región y de la descentralización por servicio.
En estas dos últimas la actividad pública que tienen encargada la realizan en nombre y en interés del Estado, porque,
como hemos explicado anteriormente, siendo el Estado una persona jurídica, requiere personas físicas que expresen su
voluntad y, al expresarla lo hacen como órganos propios del Estado, es decir, a nombre y en interés de este.
Pudiera pensarse que, en la descentralización por región, más concretamente, en el municipio, las funciones públicas
que a este se encomiendan, se ejercitan principalmente en interés del mismo municipio. Sin negar que tal cosa ocurre,
debe sin embargo, recordarse que el interés del municipio era al mismo tiempo interés del Estado, coincidía con este,
con la única circunstancia de que se trata de un interés del Estado localizado territorialmente.
De lo dicho se desprende que la descentralización por colaboración se caracteriza, frente a los otros dos tipos de
descentralización, por no constituir parte integrante de la organización administrativa, por realizarse mediante
organismos privados que al ejercitar una función pública colaboran con aquella organización, constituyen instituciones
colocadas en los límites del Derecho Público y del Derecho Privado, que descargan a la Administración de una parte de
sus tareas.
Son muy variadas las instituciones que colaboran con la Administración, entre otras tenemos: Los establecimientos
particulares de enseñanza en todos sus niveles desde la enseñanza primaria hasta la universitaria, establecimientos
hospitalarios (Hospital Bautista), Cámaras de Comercio e Industria; etc.
Pasaremos ahora a estudiar los caracteres generales de la descentralización por colaboración. Evidentemente no se
trata de organizaciones privadas que por iniciativa propia ejerzan funciones públicas, ni tampoco de que ese ejercicio lo
lleven a cabo libremente sin ninguna intervención del poder público.
Si así fuera se produciría, no una simple descentralización, sino una organización especial del Estado en la que el
Gobierno no sería el único encargado de realizar las atribuciones del Estado, sino que frente a él, y sin ninguna conexión,
existirían otros elementos a quienes estaría encomendada una parte de dichas atribuciones, lo cual contrariaría la
fundamental concepción de la unidad esencial del Estado.
De modo que, para conservar dicha unidad, el Estado se reserva las facultades necesarias para garantizarla, a saber:
la autorización de las instituciones admitidas a colaborar y el ejercicio del control y vigilancia necesarios para mantener
la colaboración dentro de los límites legales.
Por lo tanto la autorización del poder público constituye un elemento fundamental de la descentralización por
colaboración.
El ejercicio de la función pública no puede originarse en las normas de Derecho Privado; constituye una facultad
exorbitante de esa rama del Derecho, y si el particular, sin autorización otorgada de acuerdo con las normas del Derecho
Público, se atribuye facultades que corresponden al poder, llega hasta a cometer el delito de usurpación de atribuciones.
En todo caso sería inadmisible que los particulares organicen sistemáticamente, fuera del Gobierno y contra su
voluntad, la gestión de los intereses colectivos, e impongan esta organización a los poderes públicos sin su asentimiento,
esto es inadmisible, si esto se realiza no se trata de un servicio público, sino solamente de actividades de los particulares
que se ejercen paralelamente y en concurrencia con un servicio público anteriormente organizado.
No es suficiente que la ley determine cuales instituciones pueden colaborar, sino que, además, es necesario que en
cada caso concreto se autorice la colaboración. Que se dicte concretamente un acto de autorización que significa la
condición necesaria para que se les considere investidas de las facultades excepcionales que implica su colaboración a la
función administrativa.
Es necesario precisar la naturaleza jurídica del acto de autorización, examinando si se trata de un acto unilateral o
de un acto bilateral; cuales son los efectos de derecho que engendra y con qué requisitos puede ser modificado o
revocado.
Respecto a la clasificación del acto, por razón de las voluntades que en el concurren, parece indudable que se trata
de una decisión unilateral de la Administración.
Es cierto que, para que ella pueda emitirse, es necesaria la solicitud de la parte interesada (acto administrativo que
necesita de coadyuvante); pero la voluntad de esta así manifestada no tiene ninguna eficacia sobre la creación del
efecto jurídico del acto. Ese efecto se origina por la sola aplicación de la ley, condicionada por la decisión Unilateral de la
Administración. Si a esto se agrega la situación jurídica que se origina no es una situación jurídica individual, sino la
general establecida en forma abstracta y permanente por la ley, se comprenderá como el acto no puede reputarse de
naturaleza contractual.
Se puede entonces afirmar que el acto de autorización constituye un acto administrativo, puesto que es un acto
condición que determina una situación jurídica general creada de antemano, a un caso particular.
El acto de autorización determina una situación jurídica general que solo puede ser modificada o revocada por otro
acto administrativo, cuando la ley así lo prevenga y precisamente en los términos en que ella lo establezca. De manera
que una modificación o revocación fuera de esos términos constituye una violación a la ley, objetable en la vía y forma
establecida en la legislación para tal clase de violaciones.
Si esto es indudable, también lo es que el poder público puede en cualquier momento modificar la situación jurídica
general creada por la ley anterior, suprimiéndola por completo o sujetándola a diversa regulación.
No podría oponerse a esa modificación legislativa, la autorización concedida al amparo de la ley anterior, porque
dicha autorización no crea, en la materia, derechos que sean de mayor duración que la ley que los otorga, ya que para
ello habría que considerar al acto de autorización, no como un simple acto condición, sino como un acto que por sí solo
e independientemente de la ley, establece determinada situación jurídica.
El segundo elemento fundamental en la descentralización por colaboración está constituido según dijimos, por la
facultad de vigilancia y de control que se reserva la Administración central respecto de las instituciones colaboradoras.
 El fundamento de esa reserva es el mismo que sirve de apoyo a la facultad de autorización. En efecto, si el Estado
debe ser el árbitro para determinar a quién otorga ciertas funciones públicas, la responsabilidad por el ejercicio de estas
lo obliga a cuidar que las instituciones privadas hagan uso de ellas dentro de los límites legales.
Esa facultad implica el poder de retirar la autorización, de vigilar la selección del personal y de comprobar de una
manera continua el funcionamiento de la institución colaboradora.
Finalizaremos diciendo que para algunos autores solo existen dos formas de descentralización administrativa:
descentralización por región y descentralización por servicio. La descentralización por colaboración, no la consideran
como verdadera descentralización administrativa porque en ella la gestión del servicio sale de manos del Estado para ser
entregada a los particulares, por lo que más que descentralización es colaboración privada la que pretende, toda vez que
se trata de funciones que escapan del Estado para ser cumplidas por el sector privado.
En la teoría clásica francesa no se empleaba la terminología actual, en ella se habla de municipio, en lugar de
descentralización por región; establecimientos públicos, en lugar de descentralización por servicio, y establecimientos
de utilidad pública, en lugar de descentralización por colaboración.
CAPITULO XXXV
EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS EN BASE AL EJERCICIO
DE UNA PROFESION
55. El ejercicio de funciones públicas en base al ejercicio de una profesión: como necesaria limitación de esta
cuestión, debemos afirmar ante todo, que nos referimos solamente a aquellas funciones que deben considerarse
efectivamente como públicas bajo un aspecto subjetivo y objetivo a un mismo tiempo, es decir, funciones no solo
desarrolladas para el público y en beneficio del interés público, sino también funciones que nuestro ordenamiento
jurídico considera como funciones exclusivamente del Estado, al menos con relación a su titularidad, aunque no en su
ejercicio, con tal de que cuando se conceda su desarrollo a un particular, este debe considerarse investido de una
función pública en interés y por cuenta del Estado.
Esta afirmación nos lleva a una doble exclusión del campo que es objeto de nuestro examen:
a) De un lado, eso lleva a la exclusión, como funciones públicas ejercidas por los particulares, de aquellas
actividades que no son enteramente actividades propias del Estado, sino actividades de los particulares, aun cuando, en
virtud de la necesidad de hecho o jurídica que el público tenga de las mismas, se conviertan en actividades de
"necesidad pública", dando lugar a llamadas "profesiones de necesidad pública". Aludimos a los que ejercen
profesiones legales, médicos, farmacéuticos, contadores de comercio, corredores de comercio.
Se trata en estos casos de actividades, muy frecuentemente de carácter técnico, que el Estado no considera como
propias, pero que, teniendo en cuenta la necesidad que el público tiene de las mismas, se someten por el propio Estado
a diversas formas de regulación y vigilancia, tanto por lo que respecta a la admisión al ejercicio de las mismas, como por
lo que se refiere e su ejercicio en concreto, dando lugar a una verdadera relación disciplinaria. No son funciones públicas
ejercidas por los particulares, sino simplemente "servicio de necesidad pública" Téngase en cuenta, por otra parte, que
en ocasiones se confían a estos profesionales verdaderas funciones públicas que han de desarrollarse con ocasión del
ejercicio de la propia profesión, como en el caso de lob médicos, que pueden extender certificados médicos con valor
probatorio.
b De otro lado, la afirmación anterior conduce a la exclusión de ciertas actividades que, aun cuando pueden ser
desarrolladas directamente por el Estado como funciones estatales, pueden ser ejercidas también por los particulares
como tales, en régimen de competencia con el mismo Estado. Tal es el caso de la enseñanza privada, pues aun cuando la
enseñanza constituya función pública estatal, no es función exclusiva del estado.
Por ello, la enseñanza no es función pública cuando se ejerce por los particulares. En tal caso es actividad particular
(ejercida en virtud del derecho de "libertad de enseñanza") dirigida al público. Cuando esta actividad particular obtiene
la autorización expresa del Estado (descentralización por colaboración) se somete a la vigilancia y control por parte de
este, el cual exige ciertas garantías y el cumplimiento de determinadas condiciones para atribuir a la enseñanza privada
y a los títulos expedidos por la misma un valor jurídico igual al de la enseñanza pública.
Pasando propiamente al examen del ejercicio de funciones públicas como consecuencia del ejercicio profesional, se
aprecia seguidamente que pueden presentarse dos hipótesis:
1) La primera es que la función pública se confié a particulares que la asuman voluntariamente como actividad
profesional principal, cuando no exclusiva, de tal manera que el ejercicio de la función pública venga a constituir
precisamente la profesión habitual del individuo. El caso del notario
 2) La segunda se presenta, en cambio, cuando el ejercicio de la función pública se asigna obligatoriamente a los
particulares que ejercen determinadas profesiones, de tal manera que la función pública viene a constituir, a diferencia
de la anterior hipótesis, un complemento obligatorio, por así decirlo, de la profesión del particular. Tal es el caso del
capitán de buque mercante, al que la ley atribuye obligatoriamente las funciones de Policía y de registro civil.
En ambas hipótesis, la función pública se ejerce por los particulares como tales en el ejercicio de su propia profesión,
ya tenga o no esta profesión como objeto precisamente el ejercicio de la función pública. Por lo tanto, estas hipótesis no
tienen nada de común con otras en las que se presenta el caso del titular de un cargo público, el cual tiene al propio
tiempo la posibilidad de ejercer libremente la profesión (abogados, médicos, ingenieros). Aquí es la profesión libre la
que se ejerce al lado de la función pública que se ejerce por la persona física como titular de un órgano estatal.
Las dos hipótesis: notario y capitán de buque mercante, dan lugar a dos figuras distintas de particulares que ejercen
una función pública.
Los elementos diferenciales se derivan del hecho de que mientras en un caso (notario) el ejercicio de la función
pública constituye el objeto esencial de la profesión del particular, en el otro (capitán de buque mercante), en cambio,
constituye simplemente un apéndice obligatorio de la profesión del particular.
Mientras en el primer caso el particular puede renunciar al ejercicio de la función pública, no puede decirse lo mismo
en el segundo caso, en el que el particular podría liberarse de la carga de ejercer la función pública solamente
renunciando además al ejercicio de aquella profesión a la que la ley liga obligatoriamente el ejercicio de la función
pública.
CAPITULO XXXVI
REGIMEN FINANCIERO DEL ESTADO.
LOS INGRESOS DEL ESTADO
56. Régimen Financiero del Estado. Los Ingresos del Estado. Al igual que toda persona; el Estado tiene necesidad de
contar con recursos indispensables para poder subsistir, de una masa de medios económicos para hacer frente a las
múltiples exigencias, y, esos recursos los obtiene de diferentes maneras: en ocasiones con la contribución voluntaria del
particular, en otras, imponiéndole unilateralmente prestaciones económicas. Todos los agentes de la Administración
pública toman en consideración, para la realización de sus actividades, medios económicos con los que van a proveer a
la satisfacción de las urgentes necesidades colectivas.
El Estado, generalmente, se allega de esos medios económicos, en forma privilegiada, porque impone
unilateralmente la obligación al particular de contribuir a los gastos públicos; por vía de Derecho Público. En virtud de su
potestad de imperio, los obtiene de la riqueza de los particulares.
Así como el Estado tiene derecho a llamar a los particulares para que, en defensa de la Patria intervengan y se vean
en la necesidad de dar hasta su vida, así también, el particular debe contribuir al sostenimiento del Estado, con ese
mismo interés vital que existe cuando hay necesidad de recursos humanos. No importa que el Estado sea del tipo que
fuere; aun en los Estados de rígido criterio liberal se acepta la idea de que, la contribución de los particulares en forma
obligatoria, es principio básico para el mantenimiento de la sociedad políticamente organizada.
Podría el Estado sostener sus gastos públicos, bien por contribución voluntaria de los particulares, o bien, a través de
empréstitos; Pero ninguna de esas dos formas daría seguridad en las aportaciones; es decir, certeza de que los
particulares voluntariamente dieran fuentes de ingresos al Estado o que siempre se realizaran los empréstitos que
fueren necesarios.
Cuando se habla de recursos del Estado y de egresos del Estado, esto es de medios económicos para satisfacer
necesidades colectivas, estamos en un campo de Derecho que se ha llamado "Derecho Financiero". Este campo es tan
importante que la rama del Derecho Financiero se separo del Derecho Administrativo.
Al lado del Derecho Financiero hay otra disciplina, que ha adquirido singular importancia, es el Derecho Tributario.
Se define al Derecho Financiero, como la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de
normas que reglamentan la recaudación, la gestión y la erogación de los medios económicos que necesitan el Estado y
los otros entes públicos para el desarrollo de sus actividades, y, el estudio de las relaciones jurídicas entre los Poderes y
los órganos del Estado, entre los particulares y el Estado y entre los mismos particulares, que se derivan de la aplicación
de esas normas.
Corresponde al Poder Legislativo fijar las normas para la actividad financiera y autorizar al Ejecutivo para que, dentro
de los límites legales; recaude los ingresos y realice los gastos. Como una de las actividades de la Administración, cabe
dentro del campo del Derecho Administrativo.
 Respecto al Derecho Tributario, se define como aquella rama del Derecho que expone las normas y los principios
relativos a la imposición y a la recaudación de los tributos y que analiza las consiguientes relaciones jurídicas entre los
entes públicos y los particulares.
Los recursos del Estado pueden derivar de dos fuentes:
1- Fuente Patrimonial; y
2- Fuente del Derecho Público.
El Estado tiene sus propios bienes, los cuales le producen determinados ingresos; pero también el Estado, a través de
una forma privilegiada de recaudación de ingresos, puede fijar obligatoria y unilateralmente la contribución de los
particulares a los gastos públicos.
En el primer caso, los ingresos del Estado provienen de su patrimonio; en el otro, de su situación de Poder que puede
exigir a los particulares en forma privilegiada, unilateral y obligatoria, la contribución de determinadas cantidades para
los gastos públicos.
Se han determinado también a los ingresos del Estado, en aquellos que se aportan de una manera general y no para
obtener un servicio individualizado, son los que se cubren para los servicios que se presten en forma general a la
colectividad (enseñanza primaria); y, otros, en donde si existe una individualización: el particular recibe un servicio y
paga determinada cantidad, como sucede en materia de telégrafos, teléfonos, correos, etc. El servicio lo paga de
inmediato y se le presta individualmente al usuario (servicio "uti singuli").
Se suelen señalar los ingresos del Estado en los tipos siguientes:
El Impuesto: O sea aquella prestación que se le exige al particular en virtud de la potestad de imperio del Estado, en
forma unilateral y obligatoria, dentro de las condiciones que fijan las leyes, con el fin de conseguir un ingreso; son
prestaciones en dinero que el Estado fija unilateralmente y con carácter obligatorio a todos aquellos individuos, cuya
situación coincida con la que la ley señala como hecho generador de crédito fiscal. El empréstito constituye una forma
excepcional de obtener ingresos.
Derechos. Llamados también "tasas". Son aquellas contribuciones que reclama el Estado por la prestación de sus
servicios.
Productos: O sean las percepciones que provienen de los bienes del Estado; los ingresos que tiene el Estado de sus
propios bienes.
Aprovechamiento: Son aquellos que no están comprendidos en impuestos, empréstitos, ni derechos, ni productos,
por ejemplo: el caso de las multas, recargos fiscales, etc.
Como vemos, el impuesto constituye la forma normal de que el Estado dispone para proveerse de los fondos que
necesita.
Estudiado desde un aspecto jurídico encontramos que los elementos del impuesto son los siguientes: a) el impuesto
constituye una obligación de Derecho Público; b) el impuesto debe ser establecido por una ley; c) el impuesto debe ser
proporcional y equitativo, y d) debe establecerse para cubrir gastos públicos.
a) El impuesto se establece por el poder público; de tal manera que la obligación de cubrirlo no constituye una
obligación contractual ni regida por las leyes civiles, sino una carga establecida por decisión unilateral del Estado,
sometida exclusivamente a las normas del Derecho Público.
b) El acto unilateral por medio del que se establece el impuesto es una ley.
La explicación racional e histórica de la necesidad de la ley se encuentra en que, como el impuesto constituye una
carga para los gobernados, estos deben ser los que intervengan en su establecimiento por medio de su genuino
representante, el Poder Legislativo.
c) El impuesto debe ser proporcional y equitativo. La expresión es, que sean justos. Para ello, se requiere la
realización de dos principios: El de generalidad y el de uniformidad.
La Generalidad: debe interpretarse no en el sentido de que todo mundo deba pagar impuestos, sino que los
cubrirán los que tengan capacidad económica, todos los que su situación coincida con la que la ley señala como hecho
generador del crédito fiscal.
La Uniformidad: significa que los que deben contribuir tengan igual sacrificio. Los que se encuentren en una
situación generadora del crédito fiscal deben ser tratados por igual.
La Proporcionalidad: está en relación con los capitales que se afectan con el impuesto, con la cuantía e
importancia de esos valores.
La Equidad: consiste en la igualdad en la imposición tributaria de los que se encuentran en las mismas
condiciones que señala la ley.
 d) Los impuestos deben de establecerse para cubrir gastos públicos. Por gastos públicos se ha comprendido a los
que. Destinan a la satisfacción de necesidades colectivas.
Esta finalidad, descarta todas las teorías que pretenden considerar al impuesto como una contraprestación de los
servicios que el particular recibe del Estado. Para la ley no existe ni debe existir ningún vínculo entre los beneficios de
que goza el particular y la aportación de parte de la riqueza de este. Estos beneficios los reciben aun los que no pagan
impuestos, de tal modo que si económicamente es falso el concepto del impuesto como contraprestación, legalmente
también es insostenible esa idea.
Se considera pues, corno gastos públicos, a aquellos destinados a satisfacer las funciones y servicios públicos. Pero el
Estado no solo realiza la satisfacción de necesidades colectivas, sino también, en forma justificada, se realizan gastos
para la satisfacción de necesidades individuales (pensiones). También hay gastos que no solo son para las funciones o
servicios públicos ya que hay actividades del Estado que no están encaminadas en forma directa a un servicio público.
Sin dejar de tener la finalidad de estar destinado a cubrir gastos públicos, el impuesto es usado con frecuencia con un
propósito de carácter social o económico, como ocurre con las tarifas proteccionistas, con los impuestos que tienden a
una nivelación de las fortunas o a restringir el consumo de determinados artículos.
Existe cierta dificultad para precisar en términos definidos lo que debe entenderse por gastos públicos; finalizaremos
diciendo que por gastos públicos debe entenderse aquel que el Estado realiza para el desarrollo de su actividad legal. El
presupuesto fija cuales son los gastos y la Ley de Ingresos los impuestos para cubrirlos.
CAPITULO XXXVII
LOS EGRESOS DEL ESTADO
57. Los Egresos del Estado. Obtenido el ingreso de la contribución de los particulares, el Poder Público debe proceder
a su inversión.
De la misma manera que el sostenimiento de las actividades privadas exige un cálculo de ingresos y una previsión de
gastos, el desarrollo de las actividades del Estado, que constituye la más vasta de las empresas, requiere con mayor
razón tales cálculos y previsiones.
El Presupuesto de Egresos surgió como consecuencia de la necesidad de prever, calcular y regular los gastos del
Estado. La inversión de los fondos públicos no debe quedar al arbitrio de la Administración, ya que si así se procediera
vendría un desorden perjudicial a la eficaz atención de los servicios que aquella tiene encomendados. Para evitar estas
consecuencias, debe sujetarse a un programa determinado que, partiendo de la base de los ingresos con que se cuenta,
prevea todas las necesidades que reclaman satisfacción.
Por lo tanto, el Presupuesto de Egresos constituye la base legal indispensable para hacer los gastos públicos.
La iniciativa del Presupuesto es facultad del Poder Ejecutivo, por ser quien está más capacitado para hacer una
estimación de los ingresos y los gastos públicos, dado que cuenta con los datos relativos al rendimiento de los primeros
y a las necesidades que los segundos deben satisfacer. De esa suerte, el Presupuesto es la síntesis de la política
administrativa en números; es el medio que dispone un Gobierno para proyectar y realizar un programa político. Al
Poder Legislativo le corresponde la aprobación del Presupuesto.
Las reglas fundamentales que presiden la estructura del Presupuesto, son:
a) Universalidad
b) Unidad
c) Especialidad
d) Anualidad
a) La universalidad del Presupuesto consiste en que todos los gastos públicos deben ser considerados en dicho
documento. No debe haber un solo gasto que no esté comprendido en el Presupuesto.
b) La unidad implica que haya un solo Presupuesto y no varios, siendo dicha unidad exigible por ser la forma que
permite apreciar con mayor exactitud las obligaciones del Poder Público., lo cual constituye una garantía de orden en el
cumplimiento de ellas. También necesidades administrativas exigen que el Presupuesto sea un documento unitario,
desechándose documentos yuxtapuestos de cada dependencia.
Esta regla no es, sin embargo, absoluta, pues en caso de necesidad perentoria, puede el Poder Legislativo autorizar
un Presupuesto suplementario o extraordinario.
c) La especialidad significa que las autorizaciones presupuestales no deben darse por partidas globales, sino
detallando para cada caso el monto del crédito autorizado.
La finalidad de esta regla es no solo establecer orden en la administración de los fondos públicos, sino también dar la
base para que el Poder Legislativo pueda controlar eficazmente las erogaciones.
 Difícilmente podría ejercerse esta facultad si el Presupuesto se limitara a dar autorizaciones globales, sin precisar los
objetos en que concreta y detalladamente pudieran utilizarse.
Puede ser muy variable el grado de especialidad que se adopte en los presupuestos, por más que la tendencia es
llevarlo hasta donde sea realmente factible.
La especialidad en el Presupuesto implica no únicamente la necesidad de que se señale un objeto determinado en el
cual han de invertirse los fondos públicos, sino también que fije la suma que representa el crédito que, para dicho
objeto, se autoriza. Sin embargo, existen erogaciones cuyo monto no es posible prever desde el momento de la
formación del presupuesto.
Una consecuencia de la regla de especialidad del Presupuesto es la prohibición de hacer transferencia de partidas, es
decir, de la aplicación de un crédito señalado para objeto especial a otro que no quepa dentro del que se ha consignado
expresamente. En caso de necesidad la transferencia de partidas debe ser aprobada por el Poder Legislativo.
d) Por último, es una regla que preside la formación del presupuesto; la de que la autorización que el implica solo
tiene duración por el término de un año, de tal manera que las prevenciones que contiene deben referirse a las
necesidades que dentro del propio año sea necesario satisfacer.
De la regla de anualidad del Presupuesto se desprenden ciertas consecuencias de importancia jurídica y practica.
Así, en primer término, el Legislativo no puede conceder al Ejecutivo una autorización permanente para hacer
erogaciones, sino que debe renovarla cada año.
En segundo lugar, y también como una consecuencia derivada de la anualidad del Presupuesto, tenemos la
prohibición de incluir en el mismo disposiciones cuya vigencia exceda a la del ejercicio económico; por lo tanto el Poder
Público no puede, válidamente, contraer compromisos de desembolso de fondos que se extiendan a un periodo mayor
del de la vigencia del Presupuesto que rige en la época en que se celebra el compromiso, pues si el Presupuesto del año
siguiente omite la autorización para el gasto respectivo, este no podrá ejecutarse por la Administración ni demandarse
por el particular. Se establece como casos de excepción el que dichas obligaciones sean autorizadas por ley expresa.
Por último, la misma regla de anualidad del Presupuesto, implica como tercera consecuencia, la de que las
autorizaciones que comprende no pueden destinarse a cubrir conceptos originados en ejercicios fiscales anteriores o
que deben originarse en ejercicios posteriores, con excepción de las partidas relativas a deuda pública, que por su
naturaleza misma tienen que referirse a obligaciones contraídas con anterioridad a la vigencia del presupuesto.
Naturaleza y efectos jurídicos. Es evidente que, formalmente, el Presupuesto constituye un acto legislativo por tener
su origen en el Poder encargado de dictar las leyes, el Poder Legislativo, y ese carácter lo conserva aun admitiendo que
es un acto en el cual existe una colaboración forzosa de parte del Poder Ejecutivo.
La dificultad surge cuando se trata de determinar la naturaleza del acto desde el punto de vista material, es decir, de
determinar su naturaleza intrínseca. Siendo el Presupuesto la autorización indispensable para que el Poder Ejecutivo
efectué la inversión de los fondos públicos, no es otra cosa sino realizar la condición legal necesaria para ejercer una
competencia, que no crea el mismo acto de autorización, sino que está regulada por una ley anterior; tal es esto exacto
que, el Poder Legislativo no podría dar su autorización a otro órgano del Estado que no sea el Ejecutivo porque de
acuerdo con nuestro régimen constitucional, dicho Poder es el competente para el manejo de los fondos públicos.
No puede, por tanto, decirse que el Legislativo, por medio del Presupuesto, de nacimiento a una situación jurídica
general, condición indispensable para que haya acto legislativo; en tanto que debe afirmarse que, como determina la
aplicación de una regla general a un caso especial en cuanto al concepto, al monto y al tiempo, está realizando un acto
administrativo, se trata de un acto de condición.
CAPITULO XXXVIII
LOS BIENES DEL ESTADO.
58. Los Bienes del Estado. Para sus fines el Estado posee muebles e inmuebles, esto es, tiene un patrimonio formado
por el conjunto de bienes, recursos e inversiones que los destina o afecta en forma permanente a la prestación directa o
indirecta de los servicios públicos o a la realización de sus objetivos o finalidades de política social o económica.
Este patrimonio formado por bienes que le corresponden al Estado constituye el dominio público y privado del
Estado. Se usa la terminología "dominio público" para no incurrir en el de "propiedad" y como opuesto al dominio
privado del Estado.
Los bienes de que es titular el Estado están sometidos en unos casos, al régimen que regula las relaciones de los
particulares y en otros, a un régimen jurídico especial.
Lo anterior hace surgir la distinción entre dominio privado y dominio público del Estado, diferencia que con respecto
a los bienes del dominio privado tiene un carácter residual, ya que son por exclusión, los que no están comprendidos
dentro del dominio público. A fines del siglo pasado se comenzó a usar el término "dominio privado", puesto que con
anterioridad se utilizaba para los bienes que comprendía, el genérico de dominio del Estado, haciendo más confusa la
distinción con el dominio público que también es dominio del Estado. La falta de criterio para la distinción entre el
dominio público y el privado, confirma que no tiene más merito que el de su simetría, y es el reflejo de la distinción
entre Derecho Público y Privado. Viene también a ser consubstancial con la teoría inaceptable de la doble personalidad
del Estado.
Dice Garrido Falla que dominio público es, el derecho de propiedad que el Estado tiene sobre determinados bienes,
en cuanto sometidos a un régimen jurídico exorbitante del civil.
Al dominio público también se le llama "dominialidad", no siendo necesario, por constituir un pleonasmo, agregarle
el adjetivo público.
La doctrina jurídico administrativa ha intentado la explicación para determinar el dominio público. En relación con lo
anterior, se adoptan dos formulas: 1º. La de la naturaleza de los bienes. 2º. La de la afectación de ellos.
1- Los bienes públicos en general, en la primera concepción, se distinguen en: a) Los insusceptibles de figurar en un
patrimonio privado, dada su naturaleza o su utilización por todos; y b) Los que el particular puede poseer. De esa suerte,
los primeros encuadran en el dominio público y los segundos en el dominio privado.
Desde la época romana existió la distinción entre la "res fiscales" y "res públicae". En Roma las cosas públicas
pertenecían al pueblo y su concepto se depura al añadirles la nota de su destino a un uso público, depuración que las
separa de las cosas comunes y de las "res fiscales".
La antigua corriente doctrinal francesa recogió la distinción romana y señalo: "los caminos, rutas y calles a cargo del
Estado, los ríos navegables o flotables, las riberas, los puertos, las obras, las radas y generalmente todas las porciones
del territorio francés que no son susceptibles de una propiedad privada, son consideradas como una dependencia de
dominio público", agregando dicha postura los bienes que por disposición expresa de la ley ingresan al dominio público.
El criterio que venimos examinando acerca del dominio público, por la naturaleza de los bienes, se extendió de tal
manera que desde un punto de vista político, la Nación se considero como depositaria y vigilante de ellos Sobre los
bienes, nuestro Código Civil dispone: "Las cosas o bienes con relación a las personas a quienes su propiedad
pertenezca o que puedan de ella aprovecharse libremente, llámense públicas, comunes y particulares". (Arto. 610).
"Son públicas las cosas naturales o artificiales, apropiadas o producidas por él Estado o corporaciones públicas, y
mantenidas bajo su administración, de las cuales es licito a todos, individual o colectivamente, utilizarse, con las
restricciones impuestas por la ley o por los reglamentos administrativos. Pertenecen a esta categoría: 1- Los caminos,
puentes y viaductos construidos y mantenidos a expensas de la Administración general o municipal. 2. Las aguas saladas
de las costas, marismas, ensenadas, bahías, ríos y lechos de los mismos. 3. Los lagos y lagunas y los canales y corrientes
de agua dulce navegables o flotables con sus respectivos lechos o alveolos, y las fuentes públicas". (Arto. 611).
"Son comunes las cosas naturales o artificiales no apropiadas individualmente, de las cuales únicamente es permitido
aprovecharse, conforme a reglamentos administrativos, a los individuos comprendidos en cierta circunscripción
administrativa, o que forman parte de determinada corporación pública. Pertenecen a esta categoría: 1- Los terrenos
municipales. 2- Las corrientes de agua no navegables ni flotables que, atravesando terrenos municipales o
departamentales o predios particulares; desembocan en el mar, en corrientes navegables o flotables; los lagos o lagunas
sitios en terrenos municipales o departamentales; y los estanques, fuentes o pozos construidos a costa de las
municipalidades". (Arto. 612).
"Son particulares las cosas cuya propiedad pertenece a personas naturales o jurídicas, y de que nadie puede
beneficiarse, sino aquellas personas y otras por las mismas autorizadas. El Estado y las Municipalidades, considerados
como personas morales, son capaces de propiedad particular, y tienen los mismos derechos y obligaciones que las
personas civiles y naturales". (Arto 613).
"Son bienes del Estado, todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño". (Arto. 614).
La Constitución derogada de 1974 y las anteriores disponían que: Las tierras, bosques, aguas y, en general, todos los
bienes de aprovechamiento público pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La riqueza del
subsuelo de todo el territorio nacional pertenece al Estado. Se exceptúan las piedras de construcción, mármol,
puzolanas, arenas, pizarras, arcillas, cales y demás substancias que generalmente sirven para la construcción.
2- El segundo criterio para determinar el dominio público o sea el de la afectación de los bienes al interés general, se
desarrollo debido a las ideas de Hauriou y Duguit, señalando que la protección del dominio público se justifica por su
afectación a ese interés y no por la naturaleza de los bienes.
 De tal suerte que este dominio público, es aquella parte del dominio constituido por las propiedades administrativas
que están afectadas al uso de todos o al funcionamiento de un servicio público y que, por consecuencia, están sometidas
a un régimen especial.
Clasificación. Existen diversas clasificaciones de los bienes de dominio público, expondremos una de las más
generalizadas.
Se clasifican los bienes dominicales en dos categorías:
a) Dominio Público Necesario. Comprende aquellos bienes que podríamos llamar bienes esenciales o
incondicionalmente dominiales, comprendiendo entre ellos: costas, playas, radas y puertos; ríos, lagos y aguas
conceptuadas como públicas por las leyes especiales sobre la materia, y las obras destinadas a la defensa militar.
Aquí la dominialidad se establece incondicionalmente para todo el género de bienes relacionados, o sea, sin que este
subordinada al hecho de la previa pertenencia de tales bienes al Estado, estableciéndose al propio tiempo la necesaria
pertenencia al Estado de todos ellos como fenómeno concomitante con el de su dominialidad. Dominialidad y
pertenencia al Estado son, por lo tanto, para esta primera categoría de bienes, dos características inseparablemente
unidas, dos fenómenos necesariamente concomitantes.
b) Dominio Público Eventual. Esta segunda categoría comprende, por el contrario, los bienes cuya dominialidad está
subordinada, condicionada, a la pertenencia al Estado de cada uno en concreto de los bienes de la especie. Tenemos
entre ellos: carreteras, caminos, vías férreas, aeropuertos, acueductos, inmuebles reconocidos como de interés
histórico, arqueológico o artístico por las leyes correspondientes; las colecciones de los museos, pinacotecas, archivos,
bibliotecas y todos aquellos otros bienes sometidos por la ley al régimen propio del dominio público.
Aquí la dominialidad no se establece ya para todo un genero de bienes, sino para cada uno de los bienes del genero
que sean propiedad del Estado, por lo que la pertenencia al Estado no es un fenómeno necesario para todo el grupo,
como sucedía con los bienes de la categoría anterior, sino un fenómeno simplemente eventual, constituyendo esto la
condición necesaria para la extensión de la dominialidad a cada uno de los bienes del grupo.
Naturaleza del Derecho del Estado sobre los bienes de Dominio Público. Uno de los problemas que primeramente
se presento a la doctrina en orden a los bienes dominiales fue el referente a la naturaleza del derecho del Estado sobre
tales bienes dominiales. Varias fueron las teorías sustentadas antes de que una de ellas destacara manifiestamente.
1- Una primera teoría, evidentemente influenciada por el Derecho Romano, consideraba que el derecho del Estado
sobre los bienes dominiales estaba ligado al derecho de Soberania, en razón al cual el Estado se había constituido en
administrador de los bienes dominiales, los cuales, en cuanto a la propiedad debían considerarse como "res nullis".
2- Una segunda teoría consideraba que el derecho del Estado sobre tales bienes no era sino un puro y simple
derecho de propiedad, con especiales limitaciones de carácter público tanto por lo que concierne a la facultad de goce,
como por lo que se refiere a la facultad de disposición de dichos bienes.
3- Por último, la teoría más moderna considera que el Estado tiene sobre los bienes dominiales un derecho real de
naturaleza pública, un verdadero derecho de propiedad pública, institución paralela al derecho de propiedad del
Derecho Privado, pero regulada por normas de carácter público.
Favorecen esta teoría, de un lado, el que las facultades de uso, de goce, de parcial disposición que corresponden a las
entidades públicas sobre los bienes dominiales (facultades a las que debe reconocerse un carácter público en razón a los
poderes de Policía y de administración de que van acompañadas) tienen sin duda un carácter real; de otro lado, el que
no es posible considerar estos poderes simplemente como limitaciones reales del derecho de propiedad, ya que
perteneciendo estas al mismo sujeto titular del derecho de propiedad, no pueden considerarse mas que como
elemento, manifestación, de este derecho, el cual por lo tanto, debe considerarse y definirse como un verdadero
derecho de carácter público, es decir, como derecho de propiedad pública.
Lo anterior se confirma por la presencia, en el derecho en cuestión, de los dos elementos característicos del derecho
de propiedad: de un lado el señorío directo del sujeto titular sobre el bien (señorío que, en este caso, se manifiesta en el
ejercicio de la función administrativa dirigida a hacer posible la consecución de las finalidades a que están destinados los
bienes en cuestión); y, de otro lado, el derecho a defender la cosa (ius excludendi alias), el cual se manifiesta en el
Derecho Público, en vez de por medio de la acción judicial, por medio de los actos de imperio y de Policía de que hemos
hablado, y que, por consiguiente, caracterizan este derecho de propiedad sobre los bienes dominiales como derecho de
propiedad pública, derecho de naturaleza pública, institución paralela a la de propiedad del Derecho Privado.
Precisada la naturaleza del régimen de la propiedad sobre los bienes de dominio público, es fácil explicar el alcance
de las leyes que prescriben que todos los bienes de dominio público están sujetos al régimen jurídico de
"inalienabilidad" e "imprescriptibilidad".
 La inalienabilidad supone la propiedad del Estado, pues si esta no existiera, mal podría comprenderse una prohibición
de que los bienes fueran enajenados ya que esto solo es posible hacerlo por quien es propietario.
Sin embargo, todavía pudiera objetarse que la inalienabilidad es contraria a la facultad de disponer que se ha
reconocido como elemento característico de la propiedad, tal como se organiza por las legislaciones que derivan
directamente de la romana; pero este argumento solo seria valido si no se conociera más que ese tipo de propiedad y si
no fuera notoria la evolución del concepto primitivo de esta considerada como derecho subjetivo, al de la propiedad
como función social en la que el régimen correspondiente se basa, no en modelos invariables, sino en la necesidad de
favorecer la realización de los fines a que los bienes están afectados.
Así, tratándose de los de dominio público, nos encontramos con un conjunto de bienes que están destinados a
satisfacer necesidades colectivas, de tal manera que, si el régimen que les fuera aplicable permitiera su libre enajenación
como cuando se trata de una propiedad que solo satisface necesidades particulares de su titular, se haría imposible la
satisfacción de los intereses colectivos.
Pero, además, como la satisfacción de tales intereses constituye una de las atribuciones del Estado, la propiedad que
a este se reconoce sobre los bienes de dominio público debe estar sujeta a un régimen adecuado a su finalidad, y solo
estableciendo la prohibición de enajenar se puede impedir que el Estado deje de cumplir eficazmente sus atribuciones.
De aquí también se desprende que, como el régimen de los bienes de dominio público está íntimamente vinculado al
cumplimiento de las atribuciones del Estado, dicho régimen forma parte del Derecho Público.
La imprescriptibilidad es una consecuencia de la inalienabilidad de los bienes del dominio público del Estado.
Teorías sobre el Dominio Público. Se han formulado diferentes teorías tendientes a establecer el concepto de
"dominio público", entre otras tenemos las siguientes:
Primera Teoría. Son bienes del dominio público, los que no son susceptibles de propiedad privada. Los hechos
mismos demuestran la improcedencia de este criterio, desde el momento que existen innumerables bienes afectados al
uso público y que sin embargo pertenecen a particulares; por otra parte, habría un número muy reducido de bienes que
no fueran susceptibles de propiedad privada.
Segunda Teoría. Son bienes del dominio público los que están afectos al uso de todos.
Esta distinción tiene el defecto de ser insuficiente, pues existen bienes que por su importancia deben estar bajo el
dominio del Estado y que no pueden usarlos todos, y estos bienes, de acuerdo con el criterio anterior, no podrían estar
salvaguardados con el régimen de bienes del dominio público del Estado.
Tercera Teoría. El carácter de un bien perteneciente al dominio público consiste en que está afectado a un servicio
público. También resulta incompleto, desde un punto de vista práctico, puesto que hay multitud de bienes que no están
afectados a un servicio público y que pertenecen al Estado.
Cuarta Teoría. Una vez admitido el patrimonio sin dueño, se dice que los bienes del Estado constituyen un
patrimonio de afectación y, como consecuencia, no tendría sobre ellos un derecho de propiedad, como acontece en
todo patrimonio de afectación, sino solo seria guardián para reglamentar y cuidar su uso.
Esta teoría no es compatible con disposiciones expresas de nuestra legislación que estatuye la titularidad de estos
bienes al Estado; luego si existe un titular.
La afectación de un bien al servicio público o al uso del público, es en la actualidad el criterio dominante, y la doctrina
ha hecho también menos rígida la distinción entre dominio público y privado. Dado el fenómeno de su interpretación,
inclusive ciertos bienes de este ultimo los ha sometido a una reglamentación más estricta, subordinándolos a
consideraciones de interés general (en nuestro sistema jurídico, por ejemplo, en los bosques que pertenecen a diversos
regímenes jurídicos, como propiedad privada, comunal y ejidal, el Estado impone modalidades a nombre del bienestar
colectivo y, entre ellas, se decreto el racional y técnico aprovechamiento de los recursos forestales). Por ello se ha
expresado que, más que una diferencia de esencia es una diferencia de grados entre los dos dominios.
Como el criterio para determinar el dominio público, de acuerdo con la afectación de los bienes al interés público
puede resultar excesivo o aplicarse en forma demasiado amplia, así como al "modesto tintero que utiliza un empleado
de un juzgado local", se ha establecido la llamada escala de la dominialidad. Así, Jeze habla de afectación de bienes,
pero que sea "esencial" al servicio público; Waline, de que los bienes sean "irreemplazables" al servicio, incluso
habiendo sido "adoptados" especialmente para él; Gucciardi, de que los bienes de dominio público respondan a la
"inmediatividad" de la actividad administrativa, ,como bien directo de la misma, en tanto que existan otros que son
simples medios para ella; De Laubadere admite el criterio extensivo en relación con los bienes inmuebles y restrictivo
con los muebles.
 CAPITULO XXXIX
LA CONCESION
59. La Concesión. El concepto de concesión es amplio, en su sentido más general comprende cualquier disposición
que sirve para ampliar la esfera jurídica de los particulares, confiriéndoles ventajas jurídicas de manera directa e
inmediata. En esencia, la concesión hace nacer en el particular un derecho del que no disponía con anterioridad. Esta
circunstancia establece la diferencia entre la concesión y la licencia, autorización o permiso, ya que esta es un acto
administrativo por el cual se levanta o remueve un obstáculo o impedimento que la norma legal ha establecido para el
ejercicio de un derecho de un particular. En cambio la concesión es generadora de derechos.
En sentido restringido, el término concesión sirve para denominar los actos del Poder Público que facultan a los
particulares para el establecimiento y explotación de un servicio público o para la explotación aprovechamiento de
bienes del dominio directo y de propiedad del Estado.
Vedel define la concesión de servicio público: "como un procedimiento por el cual una persona pública, llamada
autoridad concedente, confía a una persona, física o jurídica, llamada concesionario, el cuidado de manejar un
servicio público bajo el control de la autoridad concedente, mediante una remuneración que consiste habitualmente
en las cuotas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio".
Por su parte, la concesión de explotación de bienes del Estado se diferenciara de la del servicio público en que
mientras en esta el concesionario se obliga en prestaciones frente al público, que por su carácter remuneratorio
compasan las inversiones del capital privado, en aquella el concesionario se limita a aprovecharse de los productos de la
explotación para la que obtuvo la concesión.
Con la concesión se da el fenómeno de particulares que a su propio riesgo emplean capitales propios en empresas
comerciales o industriales mediante las cuales sirven al interés público. (Descentralización por Colaboración),
Corresponde a la ciencia de la administración y la de las finanzas determinar las razones de oportunidad que hagan
preferible el sistema de la gestión mediante concesión frente al de gestión directa. Estas razones son esencialmente de
orden económico. Si el servicio exige el empleo de capitales considerables y presenta un riesgo industrial importante, se
presta mal a una gestión directa, ante la necesidad de no aumentar la inmovilización de capitales públicos y evitar las
oscilaciones de los presupuestos públicos. En general, se tiene muy presente la mayor economía de la gestión privada
frente a la gestión pública de empresas comerciales e industriales, considerándose, en general, preferible el sistema de
la concesión. Naturalmente, pues, es cuestión de política administrativa el decidir, en concreto, si en relación a
determinado servicio o explotación y a determinadas circunstancias, es preferible la concesión o la gestión directa.
Naturaleza Jurídica de la Concesión. Tres son las soluciones que se proponen: para unos, la concesión es un
contrato; para otros, un acto unilateral; y para un tercer grupo, un acto administrativo mixto.
a) La concesión, acto contractual. Es la posición de los juristas clásicos del Derecho Administrativo. Para ellos
concurren todas las circunstancias que reviste esa figura jurídica. Así, tenemos en primer término la capacidad de las
partes, sin la cual este acto es nulo; hay reciprocidad de consentimiento libremente expresado, puesto que no se
impone como prestación personal o carga pública la del concesionario, nadie está obligado legalmente a serlo; existe
objeto: la construcción de la obra y la gestión del servicio, o bien la explotación de la riqueza natural perteneciente al
Estado; hay, finalmente, formalidades contractuales: pliego de condiciones, otorgamiento del consentimiento por
escritura pública o por otros medios, etc.
Empero, el acto de concesión no es formalmente un contrato, ya que su objeto o contenido se descubre en la
concesión, que trasciende en mucho de la esfera contractual. No todo acuerdo de voluntades que crea obligaciones es
un contrato. Reciprocidad no siempre significa contrato. Así, el matrimonio, la adopción, etc., no son contratos. Para
precisar la figura jurídica de la concesión debemos atender a su fin, y entonces se ve que el fin en la concesión es el
servicio público, y en la concesión de explotación de bienes nacionales, el interés colectivo vinculado con el regular y
mejor aprovechamiento de las riquezas naturales. Y siendo el servicio público, y el interés colectivo en la explotación de
las riquezas naturales, anteriores y superiores a la respectiva concesión y esta está integrada por dos elementos
subjetivos, Administración y concesionario, es claro que ambos quedaran sometidos al fin que persigue la concesión.
b) La concesión, acto unilateral. Es la teoría que se contrapone a la anterior. La concesión, para esta doctrina, es un
simple acto administrativo, aunque de aquellos que para dictarse necesitan de coadyuvante, tal como ocurre con el
nombramiento de un funcionario público. No es un contrato, como no lo es la designación de un funcionario.
e) La concesión como un acto mixto. Esta tesis considera que la concesión es un acto mixto compuesto de tres
elementos: un acto reglamentario, un acto condición y un contrato.
 El acto reglamentario fija la normas a que ha de sujetarse la organización y funcionamiento de la concesión sea
incluyendo dichas normas dentro del mismo acto de la concesión, bien haciendo una remisión a las normas establecidas
de antemano o a las que en lo sucesivo se establezcan por las leyes y reglamentos. La organización de la concesión
comprende todas las normas técnicas necesarias para el manejo de la misma y que son idénticas a las que se dictarían si
el servicio o la explotación en vez de ser concesionados fueran administrados directamente por el Poder Público.
Teniendo el carácter de un acto reglamentario este primer elemento de la concesión, la Administración puede
variarlo en cualquier momento, de acuerdo con las necesidades que se satisfacen con la concesión, sin que sea
necesario el consentimiento del concesionario, pues no se trata de modificar una situación contractual. No quiere esto
decir que la libertad que el Estado tiene para modificar el acto reglamentario, incluido en la concesión, signifique la
posibilidad legal de que dicha modificación se haga sacrificando el interés del concesionario. Este tiene derecho a que se
le mantenga dentro de una situación financiera especial por virtud de otro elemento de la concesión: el elemento
contractual.
El segundo elemento de la concesión, el acto condición, es una consecuencia necesaria y forzosa de la parte
reglamentaria, puesto que los poderes y obligaciones que la ley atribuye al concesionario, como son, por ejemplo, las
facultades de expropiar, de gozar de ciertas franquicias fiscales, de ocupar , tierras nacionales, etc.; requieren para su
aplicación un acto intermedio, que es precisamente el acto de concesión, el cual viene así a condicionar la atribución a
un caso concreto de la situación general prevista por la ley.
Finalmente, existe en la concesión un tercer elemento (el elemento contractual) cuya finalidad es proteger los
intereses legítimos del particular concesionario, creando a su favor una situación jurídica individual que no puede ser
modificada unilateralmente por la Administración. Ese derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga el
equilibro financiero de la empresa, es decir, que bajo reserva de cierta alea dejada a cargo del concesionario, la
Administración se compromete a asegurar cierto beneficio al concesionario o al menos a no privarlo de él, sobre todo al
ejercer su poder unilateral de organización del servicio. Esto es así porque una vez otorgada la concesión, dado los fines
que por medio de ella se tratan de conseguir, la Administración tiene especial interés en su buen funcionamiento.
Concluimos diciendo que la Concesión no es de naturaleza contractual sino que constituye un acto administrativo
mixto. (Compuesto de tres elementos: un acto reglamentario, un acto condición y un contrato). No se trata, sin
embargo, de que en la concesión existan dos o más actos jurídicos diversos, independientes entre sí. Por el contrario,
hay una intima vinculación entre todos ellos en forma tal que el acto tiene perfecta unidad.
Relaciones del concesionario con el público. El concesionario de un servicio público tiene relaciones jurídicas no solo
con la Administración concedente sino también con el público que se aprovecha de las prestaciones de dicho servicio
(usuarios del servicio). Es, pues, necesario estudiar la naturaleza y régimen de esas relaciones.
Una primera impresión conduciría a considerar que las relaciones del concesionario con los usuarios del servicio
pueden reducirse a los moldes del Derecho Civil, y que, o bien se trata de que el usuario es un tercero que acepta las
estipulaciones que en su favor ha hecho la autoridad en el acto de la concesión (como una estipulación para otro), o
bien de que existe un contrato ordinario sujeto a las normas del derecho común, y de acuerdo con el cual se regulan los
derechos y obligaciones de ambas partes (concesionario y el particular que usa el servicio).
La primera tesis o sea la de la existencia de una estipulación para otro que el usuario se limita a aceptar, es
inadmisible si se parte de la base de que la concesión en la parte que reglamenta el funcionamiento del servicio no es un
contrato sino un acto creador de situaciones jurídicas generales. Luego, si esas normas de funcionamiento se establecen
por vía unilateral, no se puede concebir que exista una estipulación para otro, que requiere en todo caso la existencia de
un acto contractual entre el estipulante y el promitente. Por otra parte, aunque es cierto que existen clausulas
contractuales en la concesión, ellas se refieren a las estipulaciones relativas a mantener la situación financiera; el
equilibro financiero de la empresa, y no a establecer derechos en favor de personas extrañas al acto.
La segunda tesis, o sea la que considera que las relaciones del concesionario con el usuario se regulan por un
contrato ordinario que celebran para la prestación del servicio, recurre para explicarse a la idea de un contrato de
naturaleza especial, el contrato de adhesión, en el cual la oferta está constituida por la normas del servicio a las cuales el
usuario se adhiere aceptándolas globalmente, de la misma manera que en múltiples casos de la vida civil, un
comerciante o empresario fija unilateralmente las clausulas del contrato que está dispuesto a celebrar, y los que aceptan
tales clausulas se limitan a adherirse a ellas, formándose así el vinculo contractual.
Esta tesis es igualmente inadmisible porque en el caso del contrato de adhesión existe siempre la posibilidad jurídica
de que las partes discutan las clausulas y de que esa discusión pueda llegar a modificar las primitivamente ofrecidas,
mientras que, en el caso del servicio público concedido, ni el concesionario ni el usuario tienen esa posibilidad jurídica,
puesto que ambos deben someterse a la reglamentación del servicio establecido por la concesión o por la ley.
 Descartadas las tesis precedentes, se ha sustituido en la doctrina la corriente inspirada en el Derecho Civil por una
construcción basada fundamentalmente en principios de Derecho Público.
En efecto, se ha considerado que por virtud de la concesión se establece un régimen general al cual habrá de
someterse el funcionamiento del servicio, que dicho régimen establece los elementos, condiciones y modalidades en
que dicho servicio ha de prestarse sin que sea posible que sean variados por contratos que celebre el concesionario con
los usuarios y que, en consecuencia, el usuario tiene por virtud de la ley del servicio, que impone como obligación del
concesionario la de prestar dicho servicio en igualdad de condiciones para todo el que lo solicite, un derecho a
beneficiarse del régimen legal establecido. De esa manera, el único requisito para que la situación general de que
hablamos se aplique a una persona o caso especial, consiste en que se realice el hecho o se manifieste la voluntad que
ha de hacer concreta la situación jurídica abstracta anterior.
De otro modo dicho, basta que el particular se adhiera a la ley del servicio para que obtenga la prestación del servicio
en las condiciones que señala la reglamentación de este.
Así es que ese acto del particular se puede analizar como un acto condición, puesto que, sin necesidad de contrato, a
él queda subordinada la aplicación del régimen general del servicio.
Expiración de la concesión. La concesión termina:
a) Por la supresión del servicio, cuando cesa el objeto para que fueron otorgadas (revocación);
b) Por el transcurso del plazo;
c) Por el mutuo acuerdo de las partes.
d) Por la rescisión unilateral por parte de la Administración; requerida o solicitada por via administrativa o judicial;
e) Por caducidad.
f) por el rescate
g) Por la quiebra o el fallecimiento del concesionario.
La concesión es, por su misma naturaleza, de un carácter temporal, ya se trate de las concesiones para
aprovechamiento de bienes nacionales, o bien de las de servicio público, ellas se conceden por un tiempo determinado.
El principio fundamental que domina la fijación de un término de duración de las concesiones, sobre todo las de
servicio público, es el de que durante su vigencia pueda el concesionario no solo obtener una utilidad razonable sobre
sus inversiones, sino también recuperar el importe de estas por medio de las cuotas que los usuarios paguen por el
servicio.
Como el plazo señalado para la duración de la concesión es fijado para que el concesionario recupere sus inversiones,
es un principio admitido casi universalmente, el de que a la expiración de dicho plazo el Estado pasa a ser propietario de
todas las instalaciones y obras efectuadas, en virtud del llamado "derecho de reversión"
La concesión termina por vencimiento del plazo fijado en el acto de concesión o en la ley. Pero las concesiones
pueden concluir antes de la expiración del término que en ellas se estipula, cuando cesa el objeto para que fueran
otorgadas, procediéndose entonces a su revocación, o cuando el concesionario deja de cumplir algunas de las
obligaciones que impone la propia concesión.
Sin embargo, no todas las faltas de cumplimiento dan lugar a la extinción de la concesión. Algunas pueden provocar
únicamente la imposición de una sanción administrativa o penal, o bien dar lugar a una responsabilidad civil. En cambio
otras pueden constituir causas de rescisión o de caducidad.
Es difícil señalar un criterio para poder distinguir la causas de rescisión de las causas de caducidad, y es aun discutible
si existiendo señaladas en la ley causas de caducidad, puede existir, a falta de disposición legal o de clausulas especiales,
la clausula resolutoria implícita en los contratos.
No obstante, en forma muy general y, naturalmente, salvo lo que expresamente disponga la ley, podemos decir que
la rescisión procede unilateralmente por parte de la Administración por vía administrativa o judicial, cuando el
concesionario deja de cumplir algunas de las obligaciones principales o fundamentales que le impone la propia
concesión. En cambio la caducidad existe siempre que la ley o la voluntad del hombre prefijan un plazo para el ejercicio
de un derecho y se deja pasar dicho plazo sin realizar los actos necesarios para dar vida y hacer subsistir ese derecho.
El concepto de caducidad no es especial del régimen de concesión, sino que es un concepto general en todas las
ramas del Derecho por más que su naturaleza doctrinal no haya podido ser determinada en forma que evite ciertas
confusiones con otras figuras jurídicas, tales como la prescripción.
En la prescripción, el derecho existe, y por una actitud negativa que hace presumir que dicho derecho se renuncia o
que ya está satisfecho, la ley lo declara extinguido. En la caducidad, el derecho mismo no se origina porque no se ejecuta
el acto previsto.
 Por su parte "el rescate" es una característica resolución de imperio que la Administración puede adoptar siempre
con miras al interés público. Se ha sostenido que este derecho va implícito en toda concesión, sin que pueda ser excluido
por ninguna estipulación; que la autoridad competente para decidir el rescate es en principio la autoridad competente
para otorgar la concesión, y finalmente, que como el ejercicio del rescate impide al concesionario resarcirse de su
inversiones la Administración debe indemnizarlo, pues en rigor equivale a la expropiación del derecho del concesionario
a serlo durante el plazo fijado a la concesión.
Como vemos, a diferencia de la revocación, el rescate implica necesariamente una indemnización, indemnización que
debe comprender no solo el daño emergente, sino también el lucro cesante, consistente en la falta de obtención del
beneficio previsto para el periodo de tiempo que faltase hasta el momento del vencimiento del plazo.
Mientras la revocación actúa exclusivamente sobre la relación de concesión, el rescate actúa también, sobre la
propiedad de las instalaciones y de las obras realizadas por el concesionario para la ejecución de la concesión, propiedad
que a consecuencia del rescate pasa necesariamente a la Administración, debido a la indemnización correspondiente a
la expropiación de dichas instalaciones.
La naturaleza y trascendencia del rescate evidencia que la concesión no tiene origen contractual, sino unilateral, es
un acto administrativo especial (mixto) de los que necesitan de coadyuvante.
También la concesión puede en ocasiones finalizar antes del vencimiento del plazo, como consecuencia de ciertos
hechos jurídicos de importancia:
a) Por el fallecimiento del concesionario, siempre que…
CAPITULO XL
LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
60. Los Contratos Administrativos. La Administración no siempre procede por vía unilateral, mediante actos
administrativos; con frecuencia procura llegar a un entendimiento con los particulares, celebrando acuerdos de muy
distinta naturaleza, es decir, actos plurilaterales, generalmente bilaterales, es decir, que en su formación intervienen
solamente dos voluntades. El mayor número de dichos acuerdos configuran negocios jurídicos donde las voluntades que
crean el acto persiguen fines opuestos y utilizan una terminología corriente: "contratos". Es así como se le ve
comprando inmuebles y equipos para sus oficinas y servicios; arrendando los bienes que le son necesarios; encargando a
particulares la construcción de obras públicas, obteniendo prestamos; conviniendo con empresas de transporte la
conducción de correspondencia y mercancías; enajenando y arrendando determinada clase de bienes propios; etc.
Como se ve, esas diversas operaciones corresponden, por lo regular, a tipos de contratos usuales en las relaciones
entre particulares, y por ese motivo, ha surgido el problema a resolver de si el Estado puede contratar y el de si,
pudiendo hacerlo, establecer si existen o no contratos administrativos distintos de los contratos de Derecho privado, y
en caso afirmativo, cual es el criterio para distinguir unos de otros.
Es indudable que el Estado no está obligado a intervenir en todos los casos imponiendo su voluntad a los particulares.
En algunas ocasiones puede obtener la colaboración voluntaria de estos y lograr de ellos por medio de un arreglo
consensual la prestación de bienes o servicios personales. Existen muchos casos en los cuales hay correspondencia entre
el interés del Estado y el de…
este sea una, persona física, y no esté previsto en la ley o en el acto de concesión la transmisión de la misma a sus
herederos, equiparándose a la muerte de la persona física la disolución de la sociedad concesionaria.
b) La quiebra del concesionario, tanto si este es una persona física como si es una sociedad comercial. La concesión
presupone que el concesionario tiene la competencia y los medios económicos adecuados para la explotación de la
concesión, ya que el régimen financiero de la concesión, es independiente del régimen financiero del Estado, de tal
manera que el concesionario debe obtener los fondos indispensables para la instalación de la misma y mantener para
esta un presupuesto fuera del control de la Administración concedente, de tal manera que si la potencialidad economica
desaparece, es obvio que debe extinguirse también la concesión. (Puede ser de otra pagina buscar en conseciones)
…los particulares. Desde el momento en que tal correspondencia existe, se hace innecesario el empleo del mandato
imperativo de parte del Poder Público para salvar el eficaz cumplimiento de sus atribuciones.
Entre las objeciones que la doctrina ha hecho valer, contra la idea del contrato de Derecho Público (Administrativo),
esta la que destaca la falta de igualdad entre el Estado y los particulares, siendo que el contrato supone la igualdad
jurídica de las partes.
Frente a este argumento se sostiene que es la libertad de las partes, lo que caracteriza a todo contrato y no la
igualdad de las mismas que es solo característica de una clase de contratos privados en que no se ha dado la
superioridad de una de ellas; pues la superioridad pactada también se admite en los contratos privados. A mayor
abundamiento, recuérdese que el poder no es necesariamente imposición, sino capacidad de decisión suprema, y de ahí
el que pueda decidir imponerse o no; y cuando decide no imponerse es cuando renuncia al poder (al imperium).
De tal manera, que la primera cuestión planteada debe ser resuelta en el sentido de que el Estado si puede contratar.
Pero si se consideran los contratos que la Administración celebra, es evidente que cabe diferenciarlos en dos grandes
categorías: los llamados contratos administrativos (públicos) y los designados como contratos de Derecho común
(civiles).
La teoría general de los contratos de la Administración, supone, pues, de un lado, los contratos de Derecho común
sometidos a las reglas del Derecho Privado y que dan lugar en caso de litigio al conocimiento del mismo por parte de los
tribunales ordinarios; y de otra parte los "Contratos Administrativos"; sometidos a reglas exorbitantes del Derecho
común, es decir al Derecho Administrativo.
No siempre es fácil, sin embargo, la distinción. Se ha considerado por una buena parte de la doctrina que el carácter
administrativo y consecuentemente el régimen excepcional relativo, corresponde a los contratos en razón de la finalidad
que persiguen, que es una finalidad pública, o según otras expresiones de utilidad pública, de utilidad social.
En efecto, así como la finalidad diferente es motivo para que dentro del mismo Derecho Privado se clasifique los
contratos en civiles y mercantiles y que estos últimos queden sujetos a un régimen legal diverso del que se aplica a los
primeros, así los contratos que el Estado celebra con fines especiales, distintos de los que persiguen los particulares en
sus relaciones civiles o mercantiles, exigen, por la misma razón, un régimen jurídico especial.
De la misma manera que las finalidades de la vida comercial y los procedimientos en ella empleados no han podido
contenerse dentro de las normas rígidas del Derecho Civil y han originado un Derecho exorbitante de él, el Derecho
Mercantil, en igual forma las finalidades diversas de la vida estatal y los procedimiento en ella usados, completamente
diversos de las finalidades y procedimientos de la vida civil y de la mercantil, imponen la existencia de otro régimen
exorbitante para regular las relaciones que surgen en los llamados contratos administrativos, ya que el Estado tiene
encomendadas las atribuciones indispensables para satisfacer, por medios de que no disponen los particulares,
necesidades colectivas inaplazables, que por consecuencia debe existir un régimen especial que es precisamente el que
constituye el derecho Público, que se inspira en el propósito de que las necesidades generales sean satisfechas en una
forma eficaz, continua y regular.
Por lo tanto, el contrato administrativo se caracteriza en que él es celebrado con la finalidad inmediata y directa de
satisfacer una necesidad pública y general. De modo que lo importante y decisivo es el fin inmediato que por su medio
trata de alcanzar la Administración. Sea cual sea la clase de actividad que la Administración desarrolle, siempre hay en
ella el denominador común del interés público como fin de la misma, ya que la Administración no puede ni debe
satisfacer intereses privados; pero cuando contrata persiguiendo un interés público inmediato, el contrato se catalogara
como administrativo; cuando el interés público a satisfacer sea mediato e indirecto, cuando el acto que se verifica no se
vincula estrecha y necesariamente con el cumplimiento de sus atribuciones y cuando por lo mismo, la satisfacción de las
necesidades colectivas no se perjudique porque en el acto la Administración no haga uso de los medios que le autoriza
su régimen especial, entonces el contrato se catalogara como civil. (Ver B.J. Pág. 207. Año 1963).
Ahora bien, a pesar de que el criterio expuesto es suficientemente comprensivo, es imposible fijar "a priori" y
enumerativamente los contratos que el Estado celebre sujetos a un régimen de Derecho Civil y los que queden sujetos a
un régimen exorbitante de Derecho Público, pues su caracterización tendrá que depender de las circunstancias
concretas que en cada situación especial concurran.
Excepcionalmente la ley señala el carácter administrativo de ciertos contratos, cuando así lo hace suelen casi siempre
incluir principalmente dos: a) el contrato de obras públicas y b) el de suministros y aprovisionamiento. El contrato de
obra pública consiste en la ejecución de un trabajo de naturaleza inmueble, realizado por cuenta del Estado, para
proveer directamente a una necesidad pública. Por ejemplo la construcción de un hospital, una carretera, etc. También
se considera contrato administrativo aquel por medio del cual la Administración se provee de muebles, productos,
materiales y aun servicios, por mediación de un contratista, con el objeto de destinarlos directa e inmediatamente, a un
servicio público. Todo ello a riesgo y ventura del contratista. Este contrato tiene dos aspectos particulares: Se llama de
aprovisionamiento cuando se trata de proveer a la Administración de muebles, materiales y productos; y se llama de
suministro cuando se trata de proveerla de fuerza eléctrica, de agua potable, de gas, fuerza motriz, etc.
Réstanos ahora examinar en qué consiste el régimen exorbitante del Derecho Civil a que están sujetos los contratos
administrativos.
Desde luego cabe afirmar que no basta con que existan reglas especiales respecto de competencia, requisitos y
solemnidades en la celebración de los contratos en que el Estado interviene, para configurar el tipo de contrato
administrativo, pues dichas reglas no llegan a afectar la naturaleza del vinculo contractual y este puede seguir siendo
civil a pesar de que ellas sean aplicables.
Por el contrario, las reglas relativas a la ejecución, interpretación y terminación del contrato si se afectan según el
carácter que este revista.
Gaston Jeze plantea y resuelve, en los términos siguientes, una parte de esta cuestión: "¿En qué consisten,
exactamente, dice, las reglas especiales aplicables a la ejecución de la obligaciones respectivas de las partes
contratantes que resultan de los contratos administrativos propiamente dichos? Se pueden a este respecto formular las
proposiciones siguientes: 1- Hay principios de justicia y de equidad que dominan todos los contratos, de cualquier
naturaleza que sean, de Derecho Privado o Derecho Público. Estos principios derivan de algunas ideas fundamentales: la
palabra dada debe ser respetada, el que comete una falta en la ejecución de sus obligaciones debe soportar las
consecuencias; las clausulas de un contrato deben ser interpretadas y ejecutadas razonablemente, según la intención de
las partes, sin atenerse muy estrechamente al sentido literal de los términos empleados; las obligaciones de las partes no
son solo las que están formalmente expresadas en el contrato, sino todas las que resulten de la naturaleza del contrato y
de los usos admitidos para estos contratos, etc. Estos principios se aplican indiscutiblemente a los contratos
administrativos propiamente dichos. Sin embargo, es preciso observar que las formulas por las cuales los códigos de
Derecho Privado han traducido más o menos felizmente estos principios, no se aplican a los contratos administrativos.
Estas formulas tienen fuerza obligatoria para las relaciones contractuales a que se refieren: las que resultan de los
contratos de Derecho Privado. Las formulas no rigen a los contratos administrativos, lo que les es aplicable son las
ideas que expresan esas formulas: se podrá sacar argumento de la idea, pero no del texto. En efecto, la idea general de
justicia y de equidad puede, en las relaciones del contratante y de la Administración, implicar consecuencias diferentes
de las que el Derecho Privado ha formulado para las relaciones de particular a particular; hay un elemento esencial que
el Derecho Privado no tiene en cuenta: las necesidades del funcionamiento regular y continuo del servicio público, las
necesidades del cumplimiento eficaz de las atribuciones del Estado; 2º. Hay reglas técnicas en los códigos de Derecho
Privado (Código Civil, Código de Comercio) para tal o cual contrato (venta, arrendamiento, fletamento, transporte, etc.).
El Derecho Privado construye tipos de contratos civiles o comerciales, de convenciones celebradas en ciertas materias
entre particulares. Estas reglas se aplican indiscutiblemente a los contratos celebrados por la Administración aun para
asegurar su funcionamiento. Pero no hay que aplicarlos por analogía a contratos administrativos que a primera vista se
asemejan a ciertos contratos de Derecho Privado, pero que en realidad son contratos diferentes." Y concluye diciendo:
"Es, pues, un error grosero, que un jurisconsulto no debe cometer, el querer, a causa de la analogía aparente, aplicar
las reglas del Derecho Privado editadas para el contrato de venta, al contrato administrativo de suministros; las reglas
de Derecho Privado editadas para el contrato de arrendamiento de obra, al contrato administrativo de obra pública".
Lo anterior demuestra claramente que como en el contrato administrativo existe un intimo enlace entre las
prestaciones que el impone y el cumplimiento de las atribuciones del Estado, es indispensable que la ejecución de las
obligaciones contractuales quede subordinada a normas que, en todo caso, pongan a salvo dichas atribuciones aun con
sacrificio dentro de la situación originada por el contrato, del interés privado del contratante de la Administración.
De tal manera, que la regla fundamental de interpretación en los contratos administrativos debe ser la de que, en
caso de duda, las clausulas de aquellos deben entenderse en el sentido que sea más favorable al correcto desempeño
por parte del Estado de la atribución que está comprometida.
Consecuencia también de la primacía que en el contrato administrativo tiene el eficaz cumplimiento de las
atribuciones del Estado, es la de que cuando para lograr esa eficacia se haga indispensable la modificación de las
prestaciones convenidas, aumentándolas, disminuyéndolas o poniéndoles fin, debe la Administración poder hacerlo,
pues, como dice Jeze, "sería absurdo que la Administración continuase haciendo funcionar durante años un servicio
público que se ha hecho inútil, o que mantuviese una organización que se ha vuelto inadecuada, o recibiese
prestaciones que se han hecho inútiles para el servicio público".
Naturalmente el reconocimiento de las facultades de modificación y conclusión de los contratos administrativos no
significa que el ejercicio de ellas pueda realizarse en una forma absolutamente discrecional por parte de la
Administración, pues, además de que las propias facultades están subordinadas al cumplimiento de las atribuciones del
Estado y debe ser, por lo tanto, evidente que ese cumplimiento exija la modificación o conclusión de las clausulas del
contrato, el particular que ha celebrado el contrato debe, salvo convenio en contrario, ser indemnizado por las
variaciones o extinción de las obligaciones contractuales, en virtud del principio de igualdad de los individuos frente a las
cargas públicas.
Pudiera considerarse que las facultades que corresponden a la Administración en el contrato administrativo vienen a
ser incompatibles con la naturaleza misma del contrato, pues equivalen a que la fijación de las prestaciones y el
cumplimiento de las mismas queden al arbitrio de una de las partes, que en el caso es la Administración la cual en esa
forma impondría unilateralmente su voluntad.
Dice Gabino Fraga, que el argumento así presentado no deja de ser impresionante; pero bien examinado pierde su
fuerza aparente. En efecto, el particular, desde el momento en que celebra el contrato administrativo, sabe que las
obligaciones que contrae no tienen la misma rigidez que las obligaciones contractuales civiles y que, como aquellas se
han convenido en tanto que son útiles al eficaz cumplimiento de las atribuciones del Estado, tendrían que quedar
subordinadas a ellas e irse ajustando a las variaciones que las mismas exijan para poder dar adecuada satisfacción a las
necesidades colectivas.
Finalmente, el régimen excepcional de los contratos administrativos permite considerar como validas ciertas
estipulaciones que no podrían tener efecto en el régimen de contratación civil. Dentro de este ultimo serian contrarias al
orden público y, por lo tanto; estarían viciadas de invalidez las clausulas que invistieran a uno de los contratantes de
facultades para imponer de propia autoridad a su contraparte la ejecución forzada de sus obligaciones, las sanciones
estipuladas en el contrato o la extinción misma de este.
Por el contrario, esas mismas estipulaciones a favor de la Administración dentro de los contratos administrativos se
consideran como perfectamente regulares, porque ellas salvaguardan el eficaz cumplimiento de las atribuciones
estatales, que de otro modo quedaría impedido si el Estado no dispusiera de medios rápidos y efectivos para poder
satisfacer las necesidades colectivas. Y es que el Estado no puede prescindir de su carácter de Poder Público aun en las
relaciones contractuales, y "si no impone como Poder el contrato, impone al que quiere contratar ron el condiciones
que dejan a salvo ese Poder".
La jurisprudencia española se ha hecho eco de esta tendencia al declarar: y buscando la jurisprudencia criterios
distintivos entre las dos órdenes de contratos ha señalado como elementos tipificadores, que los administrativos se
conciertan con la finalidad inmediata y directa de realizar un servicio o ejecutar una obra pública; que se tenga
presente la naturaleza asignada al contrato por los ordenamientos jurídicos que obliguen a la Administración y al
particular, y que en los administrativos la Administración ocupe una posición privilegiada caracterizada, por sus
prerrogativas de iniciativa, ejecutoriedad, novación y aun suspensión unilaterales, dada la existencia de las llamada
clausulas exorbitantes, consagradoras en su favor de una disparidad de situaciones jurídicas; mientras que en los
otros contratos las partes están ligadas por pactos y clausulas de formulación y cumplimiento superiores a la voluntad
y a los intereses de cualquiera de ellas; incumbiendo en caso de controversia a organismos jurisdiccionales de carácter
independiente". (Sentencia del 9 de octubre de 1957).
Formas de celebración de los contratos administrativos. De tres maneras distintas puede contratar la
administración: por subasta, por concurso u directamente
a) La Subasta. Es un llamamiento general e indeterminado que hace la Administración, comprometiéndose a
adjudicar la obra o el servicio a la persona o entidad que haga la proposición más ventajosa.
En la subasta la Administración carece de facultad para designar la persona que con ella ha de contratar.
Forzosamente ha de hacerlo con la que ofrezca las mayores ventajas.
La subasta es la forma general de la contratación administrativa muy poderosas Hace posible la concurrencia
ilimitada, lo que permite a la Administración contratar en las más favorables condiciones. Por otra parte, se piensa que
dificulta las confabulaciones entre autoridades e industriales o comerciantes, ya que la adjudicación se contrae a la
proposición mas útil que a la Administración se hace.
En todos los países, las legislaciones aceptan la subasta como la forma general de la contratación administrativa,
salvo excepciones justificadas.
b) El Concurso. Es otro forma de contratar, a base de un llamamiento general, reservándose la Administración la
facultad de desechar todas las proposiciones, aunque reúnan los requisitos señalados, o de escoger la que más le
convenga, según las condiciones de la persona o del servicio, aunque no sea precisamente la de tipo más alto. Es una
forma intermedia entre la subasta y la contratación libre. Ofrece grandes peligros de arbitrariedad, pero es conveniente
para determinados contratos en que deben tenerse en cuenta ciertas circunstancias, las que por la naturaleza del
contrato exijan garantias o condiciones especiales por parte de los contratistas.
c) Contratación Directa. Por este procedimiento puede la Administración contratar con quien quiera, en las
condiciones que estime preferibles. La contratación directa libre constituye una forma excepcional de contratar para la
Administración. Solo motivos de urgencia, de conveniencia nacional (secreto militar o diplomático), en obras o servicios
de escaso costo, o cuando no sea posible contratar sino con una determinada persona o entidad, puede aceptarse.
Extinción de los contratos administrativos. Los contratos administrativos pueden extinguirse por diversas causas,
entre ella tenemos: a) por razones de interés público; b) por el cumplimiento en tiempo y forma debidos; c) por
nulidad (ilegitimidad del contrato); d) por rescisión; e) por resolución; f) por caducidad; g) por la muerte o quiebra del
contratista; y h) por mutuo consentimiento.
CAPITULO XLI
LA EXPROPIACION
61. La Expropiación. Este instituto es denominado "Expropiación por Causa de Utilidad pública" o "Expropiación
pública" o "Expropiación Forzosa".
Clásicamente se ha entendido bajo el nombre de expropiación un instituto de Derecho Público que consiste en la
transferencia coactiva de la propiedad de un particular a una Administración pública, o a otro particular, por razón de
interés público y previo pago de su valor económico, siendo pues dos las notas características en tal concepto: 1- Que la
expropiación es una transferencia coactiva, lo que hace de ella típicamente una institución característica del Derecho
Público, no asimilable a la compraventa prevista en el Derecho Civil; 2- Que el expropiado tiene derecho a recibir una
indemnización equivalente al valor económico de la cosa expropiada; lo que diferencia a este instituto de otras figuras
afines como la confiscación.
La expropiación es un acto de Derecho Público mediante el cual la Administración, o un particular subrogado en sus
derechos, adquiere la propiedad de un bien ajeno mediante la indemnización correspondiente. Las viejas doctrinas,
impregnadas de resabios civilistas, nos dice García Oviedo, consideraron la expropiación como una venta obligatoria
(venta forzada), pero luego se vio que no reunía los caracteres de ese contrato, y se lo considero en definitiva como un
verdadero acto de la Administración.
El carácter de acto de autoridad de la expropiación se destaca ante la situación pasiva en que el propietario
expropiado se halla durante el procedimiento de expropiación. La expropiación se tipifica como institución de Derecho
Público desde que otorga al Estado el poder de sustraer las propiedades de los particulares, en merito al interés público.
La validez de la expropiación no se halla condicionada por el consentimiento y ni siquiera por la existencia del derecho
de propiedad en el expropiado, desde que su esencia radica en la "utilidad pública". La expropiación, como medio de
adquisición por la Administración de la propiedad privada, es un procedimiento para la "afectación" de los bienes a los
fines prevalentes del interés general. Sin embargo es necesario que la cosa objeto de la decisión expropiatoria sea de
propiedad privada, ya que se rechaza la posibilidad de someter a expropiación los bienes de dominio público, por cuanto
se presume innecesario el ejercicio del poder expropiatorio de la Administración contra la misma Administración, en
cuanto esta, ideal y funcionalmente, constituye una unidad. Habría un simple cambio de afectación.
La expropiación es: a) un acto de autoridad; por consiguiente, de ejecución irresistible; b) un acto de la
Administración, o particular subrogado en sus derecho: (casos del concesionario); el origen de la expropiación está en la
inexcusabilidad en la prestación de los servicios públicos, en la necesidad inexcusable del ejercicio de las atribuciones
concedida a la Administración pública; c) tiene por "materia" bienes ajenos, sean muebles o inmuebles (objetos
artísticos, científicos, arqueológicos; bienes inmateriales-derechos); d) se basa en motivos de interés público; la idea de
sacrificar un interés privado en aras de otro interés privado seria abusiva; e) ha de mediar indemnización, si así no fuese
la expropiación se convertiría en "confiscación".
Naturaleza. En orden a precisar cuál sea realmente la naturaleza jurídica de la institución de la expropiación, la
doctrina prevalente ha mantenido dos posiciones fundamentales y diversas consistente una de ellas en estimar que la
expropiación no es más que una de las prestaciones obligatorias de los particulares a la Administración, y opinando la
segunda tendencia que la expropiación es una limitación en las facultades dominicales del propietario.
Para Garrido Falla aparte de las limitaciones que la propiedad privada sufre en beneficio de otros particulares, todas
las instituciones a través de las cuales se manifiesta la subordinación en que el derecho de propiedad se encuentra
respecto del interés público constituyen en su conjunto lo que se denomina "régimen administrativo de la propiedad
privada" integrando en este régimen las limitaciones Policiales de la propiedad, los supuestos de prestaciones
obligatorias "in natura" a favor de la Administración, y las servidumbres administrativas sobre los bienes privados.
Añade Garrido Falla que en la doctrina antigua la expresión "limitaciones de la propiedad privada" se utilizaba en un
sentido genérico que abarcaba incluso instituciones como la expropiación. Es evidente, sin embargo, que la naturaleza
jurídica de este ultimo instituto no puede ser explicada mediante la idea de limitación, pues antes de que la
expropiación se acuerde, la propiedad es plena y sin limitaciones, y después de acordada no hay limitación sino
privación. Sitúa, en fin, la expropiación, la requisición, las transferencias coactivas de bienes fungibles, entre las
prestaciones obligatorias de los particulares a la Administración.
 Fundamento. La preocupación individualista en que ha vivido el Estado moderno ha convertido en problema el
encontrar un fundamento que legitime la expropiación, y así se ha buscado dicho fundamento en: a) en el dominio
eminente del Estado, de origen romano.
En el orden de la expropiación se ha dicho que el Estado posee la facultad de expropiar en virtud de este dominio,
esto es, como consecuencia de la facultad superior que posee sobre todas las cosas de propiedad privada situadas
dentro de su territorio. El Derecho Público moderno rechaza esta doctrina, dado que no es posible hablar de un
"dominio eminente", pues desaparecieron los tiempos en que se confundían los conceptos de propiedad y soberanía. La
propiedad privada se halla en la actualidad plenamente reconocida y el derecho que sobre ella se reserva el Estado no es
el de "dominio", sino el de "imperio". La "soberanía del poder" es el verdadero fundamento jurídico de la expropiación.
b) En la necesidad de resolver el conflicto o la colisión de derechos entre el interés particular y el público, que exige el
sacrificio del primero en aras del segundo. Según esta teoría el derecho de expropiar se deriva de la superioridad del
Derecho Público sobre el Derecho Privado. El derecho de propiedad del dueño de una cosa debe ceder ante el derecho
superior de la colectividad a la propia cosa. Pero esta doctrina falla por su base, dado que no puede, en la realidad de los
hechos, existir colisiones de Derecho. Es inconcebible la idea del Derecho en pugna consigo mismo. Derecho supone
ordenación y ordenación entraña corrientes de subordinación y coordinación, esto es, armonía y no conflicto.
c) En el consentimiento presunto de quien viviendo en el Estado ha de sufrir las consiguientes limitaciones o
privaciones en su propiedad particular.
d) En la justa reciprocidad con que debe corresponder la propiedad inmueble a las ventajas que recibe del Estado.
e) En la teoría de la función social de la propiedad. Esta es una doctrina muy generalizada en los actuales tiempos. El
ejercicio del derecho de propiedad encuentra su titulo y condiciones en el cumplimiento de los deberes que a él se
refieren. Esto, que sucede en todos los derechos, debe tener lugar con mayor razón en el de propiedad, que es llamado
a proporcionar medios de subsistencia y de desenvolvimiento a la colectividad social. La propiedad es el más amplio e
intenso de los derechos reales; pero no es un poder ilimitado. Exige límites netamente trazados en interés social, la
expropiación no implica una violación del derecho de propiedad, ya que la propiedad en su forma jurídica cesa de existir
desde el instante en que constituye un obstáculo a las exigencias de la sociedad. Nuestro Derecho Constitucional ha
acogido esta teoría, en diferentes Constituciones se encuentra una disposición redactada en estos términos: "La
propiedad, en virtud de su función social, impone obligaciones. La ley determinara su contenido, naturaleza y
extensión".
f) En la teoría de los fines del Estado. El Estado moderno tiene como uno de sus fines esenciales promover el bien
común, satisfacer las necesidades públicas, así como crear y asegurar el Derecho. La expropiación se justifica
jurídicamente por la necesidad que tiene el Estado de realizar sus fines jurídico-sociales, y como el Estado es poder, y en
la realización de tales funciones es Poder Soberano, ejerce el derecho de expropiación, en principio sin limitación, y por
sistema en forma positiva, auto limitado ese poder por la Constitución y las leyes reglamentarias. Puede sostenerse que
el fundamento jurídico de la expropiación deriva de la Soberanía del Estado, como un instituto necesario a la realización
de sus "fines".
Finalizaremos diciendo que en cuanto a los fundamentos que legitimen el instituto de la expropiación, nos acogemos
a la tesis de Garrido Falla el cual estima que el hecho de que las diferentes potestades administrativas encuentren hoy
día su fundamento en la genérica justificación de la situación de supremacía de la Administración pública frente a los
particulares, no hace absolutamente inútil una discusión sobre el fundamento de la expropiación forzosa. Este se
encuentra, de una parte, en la indudable necesidad que la Administración puede sentir para satisfacción de necesidades
públicas, de bienes concretos en manos de los particulares (teoría de los fines del Estado); de otra, en el mismo carácter
subordinado y condicionado al interés público con que igualmente se configura el derecho de propiedad. (Teoría de la
función social de la propiedad).
Utilidad pública o Interés Social. Nuestras Constituciones y la ley de Expropiación vigente han dispuesto que nadie
puede ser expropiado, sino por causa de utilidad pública o de interés social, previa la correspondiente indemnización, y
de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Ahora bien, cuando la doctrina se refiere a la utilidad pública o al interés
social como causa de la expropiación, no emplea el término "causa" en su sentido técnico, refiriéndose al fin inmediato
del acto, esto es, a la transferencia de la propiedad, sino a la causa natural, al modo practico por el cual la
Administración se decide a pronunciar tal transferencia. En un principio se admitía como causa de la expropiación la
"necesidad pública", para ampliarse luego a la "utilidad pública" y por ultimo al "interés social".
Al consagrar la expropiación por interés social, la ley viene a incorporar jurídicamente una concepción que, habiendo
superado el agrio individualismo del sistema jurídico de la propiedad privada de la economía liberal, viene a entender
implícita, tras toda relación de dominio, una función social de la propiedad.
 La doctrina dominante en orden a la diferenciación entre la utilidad pública y el interés social, a estos fines, estima
que radica en que existe expropiación por causa de utilidad pública cuando el bien objeto de la expropiación pasa a
integrar el patrimonio de una entidad pública, cuando el bien expropiado pasa del ámbito de la Propiedad privada al del
dominio público; por el contrario, existe expropiación por causa de interés social cuando el bien expropiado no pasa a
integrar el patrimonio de una entidad pública, sino el de un particular.
Indemnizacion. Desde los más antiguos textos constitucionales, pasando por el Código Civil, hasta la vigente Ley de
Expropiación de 3 de marzo de 1976, ha caracterizado a este instituto de la expropiación el que la transferencia de
titularidad que mediante el se produce lo es sobre la base de indemnizar al titular que cesa por la privación que se le
impone.
No es este el lugar adecuado para examinar lo relativo a la determinación del justo precio, su contenido, alcance,
modo de fijación y demás problemas con ello relacionados, pues todo ello está regulado en los correspondientes
artículos de la Ley de Expropiación. Hemos de limitarnos pues a unas consideraciones de índole general.
La indemnización al expropiado tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley en el reparto de las
cargas públicas (igualdad ante las cargas públicas), según el cual quien se ve privado de su propiedad no debe sufrir el
solo el perjuicio, sino que debe ser, soportado y compartido por la colectividad beneficiada, de la que aquel también
forma parte, compensando de esta suerte la carga que supone la privación de la propiedad con la que implica su
resarcimiento, mediante la adecuada indemnización.
El problema de el justiprecio de un bien económico, cuando el interés público o la utilidad social impone su forzosa
expropiación, es consecuencia de la finalidad del Estado en el Derecho moderno que no puede ser otra que la protección
de las situaciones jurídicas, esto es, su obligación fundamental de amparar y proteger los derechos y el patrimonio de las
personas, pero paralelamente la actividad jurídica el Estado hizo triunfar el principio según el cual la Ley puede autorizar
intromisiones en la propiedad de los particulares, cuando tanto el interés público como la utilidad social las exijan, ya
que sin estas intromisiones no sería capaz el Estado de cumplir sus funciones, y es por ello que, según el Derecho
Público, es competente el Estado para privar de determinados derechos al particular y adjudicárselos a sí mismo a los
órganos subordinados idóneos, en cuanto aquellos, el interés público o utilidad social, lo requieran, pero, eso sí, deberá
indemnizar plenamente en metálico al particular expropiado.
En el orden doctrinal, prevalece la tesis de que la indemnización por expropiación no tiene carácter de "precio" sino
que es una de las formas de concreción de la teoría de las indemnizaciones en el Derecho Público, en base a un principio
de equidad aplicado al resarcimiento del daño sufrido. Si no hay daño no habrá indemnización.
Si indemnizar es "resarcir de un daño o perjuicio" ocasionado a un damnificado, es indiscutible que si el derecho de
propiedad está garantizado por el ordenamiento jurídico, el expropiado privado de ella tiene derecho a la reparación
integral, es decir, a quedar indemne, o sea, libre o exento de daño. Consecuentemente, el derecho del expropiado es a
una reparación integral, un equilibrio económico entre el valor del bien objeto de la expropiación y de los daños y
perjuicios emergentes de la disposición. Es un equilibrio de valores, por lo que la expropiación no puede ser causa de
lucro ni para el expropiante ni para el expropiado. La reparación integral debe ser, además de justa; razonable. La
ruptura de ese equilibrio en perjuicio del expropiado trae como consecuencia la confiscación.
El Procedimiento Expropiatorio. La expropiación se desenvuelve a través de un procedimiento cuyo objeto esencial
es llegar a la transferencia del dominio del bien expropiado. Dicho procedimiento está regulado de distintas maneras
según los países. En casi todos los países, el procedimiento se desarrolla parte en vía administrativa y parte en vía
judicial. Claro que las soluciones son muy diversas, porque algunas legislaciones dan preferencia. La tramitación
administrativa, considerándola mas rápida, mientras que otras acuerdan mayor aptitud a los procedimientos judiciales,
por lo que no es posible afirmar "a priori" que un sistema sea más ventajoso que el otro, puesto que depende de
modalidades propias de cada país. Puede afirmarse que un buen procedimiento debe asegurar la correcta designación
de los bienes a expropiar, el acierto al fijar la justa compensación a pagar y la máxima rapidez posible en la terminación
del procedimiento.
En Nicaragua hemos tenido ambos procedimientos, el administrativo y el judicial. La Ley de Expropiación vigente, de
3 de marzo de 1976, acoge el procedimiento judicial. Establece la ley que la demanda de expropiación se ventilara en
juicio civil por los tramites especiales que en ella se establecen, siendo competente para conocer de la demanda
cualquiera de los Jueces de lo Civil del Distrito de la jurisdicción donde estuvieren situados los bienes afectados, o ante el
juez del domicilio del demandado, a elección del expropiante. La sentencia definitiva del Juez será apelable dentro de
tercero día para ante la Sala Civil de la Corte de Apelaciones respectiva, sin que contra la sentencia que dicte Tribunal
proceda ningún recurso ordinario, ni extraordinario.
Figuras afines o parecidas a la expropiación.
 Existen figuras jurídicas afines o parecidas a la expropiación, ellas son: La requisición, La confiscación, La
nacionalización y las modalidades a la propiedad privada.
La Requisición. La requisición es una operación unilateral le gestión pública por la cual la Administración exige de una
persona, sea la provisión de objetos mobiliarios, sea el abandono temporal del goce de un inmueble o de empresas, para
hacer, con un fin determinado, un uso conforme al interés general.
La Requisición implica la transferencia de propiedad de la cosas que se consumen por el uso (consumibles) como
víveres, forrajes, etc., o bien la sola transferencia temporal del goce como en el caso de la requisición de inmuebles. En
el caso de la expropiación por causa de utilidad pública siempre hay transferencia de propiedad, la requisición no tiene
esa finalidad. Coinciden en el procedimiento unilateral forzado, en los fines de interés general que con ello se realizan y
en la correspondiente indemnización. La requisición siempre da lugar a una justa indemnización.
En la requisición el procedimiento es rápido y violento porque la Administración toma sus providencias con urgencia,
tomando y pagando enseguida, en un procedimiento administrativo, en el que la Administración fija el monto de la
indemnización que debe pagarse al particular requisado.
En nuestro medio la requisición solo tiene efecto en los casos de emergencia, anormalidad pública, provocados por
catástrofes naturales, guerra, etc.
La Confiscación. La confiscación es la adjudicación que se hace el Estado de los bienes de una persona, sin apoyo
legal y sin justa indemnización.
Se trata, por lo tanto, de una medida administrativa arbitraria, símbolo del abuso de autoridad, por parte de un
funcionario investido de una representación legal, que desposee ilegalmente a un particular de sus propiedades,
posesiones o derechos.
Es necesario diferenciar entre "confiscación" y "decomiso". El decomiso se refiere siempre a hechos realizados en
cumplimiento de actos de Policía. Importan una desposesión de la propiedad, la cual no es tomada para usos públicos
sino "decomisada" por motivos de -Policía, la cosa constituye "per se", un peligro público- por lo que el
desapoderamiento no da lugar a indemnización. El decomiso es la pérdida definitiva de una cosa mueble por razones de
seguridad, moralidad o salubridad pública, sin indemnización. El "decomiso o comiso" es la privación coactiva de una
parte de los bienes de una persona por razones de interés público; y no solo funciona como sanción en el campo del
Derecho Penal o en el de la legislación aduanera sino también en el Derecho de Policía, en materia de seguridad,
moralidad y salubridad.
El decomiso, como institución de Derecho Público, no tiene por finalidad afectar la cosa decomisada a uso público,
salvo que el legislador la consagre al dominio público.
En principio, cuando el decomiso se funda en motivo de seguridad, moralidad o salubridad pública, las cosas caídas
en "comiso" pueden ser destruidas. Por su parte, nuestro Código Penal establece el decomiso como una de las penas
accesorias.
La Nacionalización. La nacionalización ha sido definida como una forma de explotación de una empresa privada bajo
un régimen político. Con ella estamos en presencia de la sustitución de una empresa capitalista por una empresa estatal.
También se llama nacionalización entregar en su totalidad el régimen de los bienes privados a un nuevo régimen de
Derecho Público que establece el dominio total y definitivo del Estado sobre ellos. Tal es el caso de la nacionalización de
los bienes del subsuelo, de la banca y otros tipos de nacionalización.
En la medida que el interés público se manifiesta con gran intensidad, el Estado tiene la obligación de asumir esa
responsabilidad, eliminando a los particulares, que inspirados en un Interés particular, no toman en cuenta
preferentemente el interés público. De este modo en algunos países se ha llevado a cabo la nacionalización de la banca,
la nacionalización de los transportes, de los Seguros y de otras actividades industriales o comerciales reclamadas por el
interés general.
En consecuencia, la nacionalización implica en su base una traslación de la propiedad en provecho del Estado; la
empresa nacionalizada pasa al dominio del Estado. De este modo la nacionalización aparece al lado, aunque como una
figura jurídica diferente, de la expropiación y de la requisición como un modo de adquisición del dominio.
Las Modalidades a la Propiedad. El concepto de modalidad significa gramaticalmente el modo de ser manifestarse
una cosa. La modalidad, por lo tanto, se relaciona a una manera particular de ser de alguna cosa. En el Derecho Privado
la palabra modalidad se reducía a una denominación de las clausulas restrictivas. Comprende por lo tanto, la condición,
el término y el modo, que son limitaciones al contenido normal de los actos jurídicos.
El concepto de modalidad ha sufrido una notable transformación al vincularse al nuevo régimen de la propiedad
privada. Por lo tanto estamos en presencia de un nuevo régimen de propiedad que se aparta notablemente del
concepto romano de la propiedad y del concepto más evolucionado de la propiedad en el sistema liberal.
 Actualmente entendemos por modalidad a la propiedad privada, el establecimiento de una forma jurídica de carácter
general y permanente que modifique la figura jurídica de le propiedad, la modalidad viene a en término equivalente a
limitación o transformación.
Los efectos de las modalidades que se impriman a la propiedad privada consisten en una extinción parcial de los
atributos del propietario, de tal manera que este no sigue gozando, en virtud de las limitaciones estatuidas por el Poder
Legislativo, de todas las facultades inherentes a la extensión del concepto clásico de propiedad. La finalidad que se
persigue al imponerse modalidades a la propiedad privada no es otra cosa que la de estructurar el régimen de la
propiedad privada dentro de un sistema que haga prevalecer el interés público sobre el interés privado, hasta el grado
que el Estado lo considere conveniente. Como ejemplo de limitaciones, entre otras, tenemos las leyes de inquilinato y
las referentes a urbanismo. La diferencia entre "modalidades" y la "expropiación" es clara, la modalidad se traduce en
una extinción parcial de los derechos del propietario, la expropiación implica la sustitución del derecho de propiedad por
el goce de la indemnización.
CAPITULO XLII
SERVIDUMBRES ADMINISTRATIVAS 359
62. Servidumbres Administrativas. Estudiada la expropiación, consideremos ahora otras restricciones del derecho de
propiedad privada por motivos de utilidad pública.
Es corriente en los autores englobar bajo la denominación de "servidumbres públicas" las limitaciones del derecho
de propiedad que realmente solo implican una disminución de la libertad natural en el goce de un fundo, y ello, porque se
suele incluir entre la enumeración de servidumbres legales, meras limitaciones del dominio, que son estrictamente
conformadoras de su contenido y no tienen el rango de derecho real, que es la característica de las verdaderas y propias
servidumbres.
Por servidumbre se entiende una carga impuesta a un predio en beneficio de otro predio perteneciente a distintos
dueños. Es una restricción del derecho de propiedad que no priva al dueño de su cosa, pero sí de parte de su uso o goce.
La servidumbre de Derecho Público (Administrativo) toma su carácter jurídico de la afinidad que presenta con la
institución de Derecho Civil cuyo nombre lleva. Ese nombre indica las condiciones por las cuales se distinguen de todas
las otras cargas dependientes del Derecho Público que podrían relacionarse ron la posesión de un inmueble.
La servidumbre de Derecho Público se presenta bajo la forma de un poder jurídico restringido que actúa
directamente sobre la cosa. Es esencialmente de naturaleza "real". Si bien resultan obligaciones personales y
restricciones a su libertad para el propietario, ellas no son sino la consecuencia de la relación fundamental. Para las
órdenes de Policía, para la imposición de contribuciones, así como para otras cargas personales, la posesión de un
inmueble podrá desempeñar un papel, pero solo como motivo mediante el cual la regla de derecho designa al deudor.
En todo caso, la finalidad y el interés principal es la obligación personal. La servidumbre de Derecho Público, por el
contrario, toma el inmueble y solamente en razón del inmueble se afecta al poseedor. Esto le da el carácter de
"servidumbre" a nuestra institución y basta para justificar su nombre.
En el Derecho Público que rige la servidumbre administrativa el "predio dominante" será a menudo muy difícil de.
Definir; en todo caso, la servidumbre nunca está ligada pura y simplemente al inmueble dominante; solo existe durante
el tiempo y en la medida en que ese inmueble sirve para una empresa pública determinada: por ejemplo como carretera,
como fortificación, como rio navegable, etc. La persona a la cual se debería la servidumbre seria el Estado. Pero el Estado
solo puede hacerlo en interés de una empresa pública determinada y, en la, medida en que tenga necesidad de la
servidumbre. La servidumbre, del Derecho Público es un poder jurídico parcial constituido sobre, un inmueble en favor de
una empresa pública.
La servidumbre pública cuyo contenido es el uso público, crea obligaciones para el propietario de la cosa gravada,
pues está obligado a "sufrir" todo lo que ella autorice o a abstenerse de todo hecho o acto de imposición o negocio que
pueda menoscabar el uso público de la servidumbre.
La servidumbre pública crea también obligaciones para su titular, por cuanto su contenido es el uso público, y,
consecuentemente, su derecho está limitado a su exclusivo ejercicio. Cuando la servidumbre ha sido constituida para un
uso determinado, no puede ejercerse para otros usos.
Así, una servidumbre administrativa de acueducto no puede ser ejercida como servidumbre administrativa de
transito. Es la clase o especie del uso a que está destinada la servidumbre lo que determina el ámbito y modo de
ejercicio de ella.
Pasando revista a las diversas "limitaciones y restricciones" impuestas a la propiedad privada por razones de utilidad
pública se podrá apreciar la existencia de caracteres que son esenciales de la "servidumbre": a) la existencia de un
"predio dominante" que no siempre es fácil de advertir en muchas de ellas -limitaciones del derecho de propiedad en
fincas urbanas por razones de ornato, obligación de soportar postes, garfios, hilos etc., en ciertos edificios-. En todo caso
estas servidumbres no se ligan jamás pura y simplemente a un inmueble dominante, si no que solo existen por el tiempo
y en la medida en que el inmueble sirve a un servicio público, y al cesar el servicio cesa la servidumbre; por lo tanto,
entendiendo el concepto de servidumbre en su sentido estricto, como carga impuesta a un fundo en beneficio de otro,
las cargas administrativas no todas son servidumbres, ya que en muchas de ellas no hay "predio dominante"; b) las
servidumbres administrativas están fuera del comercio humano, por lo que no se extinguen ni se modifican por
convenio ni por prescripción. Únicamente cesan al cesar la empresa pública a que están afectadas; c) las servidumbres
de Derecho Civil como las administrativas consisten en "no hacer" o en "dejar hacer", pero las administrativas pueden
consistir en "hacer" -construir cercas, plantar árboles, revocar fachadas, etc.-.
Constitución de las Servidumbres Administrativas.
Las servidumbres administrativas son creadas e impuestas la ley, pudiendo completarse mediante un acto
administrativo. Por ejemplo, el Capítulo VII de la Ley sobre la Industria Eléctrica, "De las Servidumbres", en su Arto. 61,
crea las siguientes servidumbres administrativas: 1- De acueducto y de obras hidroeléctricas; 2- De electroducto para
establecer líneas de transmisión y de distribución; 3- De líneas telefónicas, telegráficas y de cable-carril; 4- De
instalaciones de radio y de televisión; y 5- De paso, para construir senderos, trochas, caminos y ferrovías. La misma ley,
que hemos tomado de ejemplo, dispone que las servidumbres comprendidas en la relación anterior podrán establecerse
mediante trato directo con el propietario del predio sirviente respecto al monto de las compensaciones e
indemnizaciones procedentes. (Arto 68). Esto es así porque la servidumbre administrativa genera una disminución en el
goce exclusivo del objeto de propiedad afectado por la servidumbre, lo que determina una ventaja a favor de la
comunidad representada por la entidad pública que establece la servidumbre, y, en consecuencia otorga un derecho a
ser indemnizado.
La servidumbre, dice Bielsa, siempre autoriza la indemnización: ella importa una desmembración del derecho de
propiedad, por virtud de la cual cesa la exclusividad del propietario y del goce de su derecho.
Las leyes creadoras de servidumbres administrativas establecen los procedimientos para su constitución; como esta
clase de servidumbres, cuando no pueden establecerse por acuerdo directo con los propietarios de los predios
sirvientes, son impuestas por la Administración, si la respectiva ley no señala un procedimiento especial, generalmente
se aplica el procedimiento expropiatorio. En efecto, nuestra Ley de Expropiación dispone que si la demanda (cuando no
se trata de expropiación) tuviere por Objeto la constitución de servidumbre administrativa, el monto de la
indemnización no será mayor del quince por ciento (15%) del valor de la parte del inmueble afectado por la
servidumbre, mas los daños efectivos que ocasionare la construcción de la obra (inciso segundo del Arto.17).
CAPITULO XLIII
LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS PARTICULARES FRENTE A LA
ADMINISTRACIÓN.
LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES.
63. Los derechos de los particulares frente a la Administración. Los derechos de los particulares. Como todos los
demás sujetos, el particular administrado, al desplegar su propia personalidad dentro de los límites de la capacidad
jurídica y de obrar que le reconoce el ordenamiento jurídico, puede resultar titular de una serie de situaciones jurídicas,
que convencionalmente suelen agruparse en dos grandes categorías, según comporten una ampliación de su esfera
jurídica, o bien una limitación de la misma. Se habla así de situaciones jurídica de ventaja o activas (derechos) y de
situaciones jurídicas de desventajas, de gravamen, o pasivas (obligaciones).
Hemos indicado que el administrado no es en el sistema jurídico actual un mero objeto del Derecho Administrativo,
ni tampoco un término de referencia de simples posiciones pasivas (deberes, sujeciones, obligaciones), que era como la
teoría jurídica del absolutismo, poniendo siempre en primer término la eminencia del bien general sobre el bien
particular o privado, consideraba su posición jurídica ante el Derecho Público.
Por el contrario, el administrado, sin perjuicio de resultar, en efecto, destinatario de situaciones jurídicas pasivas es, a
la vez, como subrayo enérgicamente el pensamiento revolucionario francés, titular de situaciones jurídicas activas frente
a la Administración. Sin esta realidad, el Derecho Administrativo no existiría, pura y simplemente", dice García de
Enterria; por su parte, Gabino Fraga sostiene que la importancia de este tema es de tal alcance que, en realidad, la
configuración de un sistema de Derecho Administrativo en un país y en un momento histórico determinado, solo puede
lograrse conociendo a fondo cuales son los derechos y garantías de que gozan los administrados frente a la actuación del
Poder Público. Examinar la consistencia de tales derechos y garantías; ver hasta qué punto es real y no solo aparente el
sistema organizado para la protección contra la arbitrariedad de las autoridades, es llegar a conocer si el Estado se
encuentra efectivamente sometido al Derecho, o si, por el contrario, el Derecho Público no es sino una ilusión inspirada
por los gobernantes para dar una apariencia de legalidad a sus excesos y a sus atropellos.
El problema de la situación de los particulares frente a la Administración implica, necesariamente, la adopción de un
criterio sobre la existencia y la naturaleza de los derechos públicos de los administrados, es decir, sobre la noción del
Derecho Subjetivo.
La figura subjetiva activa por excelencia en el ámbito del Derecho Privado, modelo histórico de todos los Derechos, es
la del derecho subjetivo. No vamos a hacer ninguna exposición propia de la doctrina general del derecho subjetivo, que
remitimos a su expresión característica en el Derecho Civil. Bástenos decir aquí que esa figura, en sus mismos términos,
resulta aplicable en el Derecho Administrativo, tanto en favor de la Administración, como, lo que ahora nos interesa
más, en favor del administrado, el cual puede ser, en efecto, titular de derechos subjetivos de esa naturaleza común
frente a la Administración.
La figura de derecho subjetivo se edifica sobre el reconocimiento por el Derecho de un poder en favor de un sujeto
concreto que puede hacer valer frente a otros sujetos, imponiéndoles obligaciones o deberes, en su interés propio,
reconocimiento que implica la tutela judicial de dicha posición.
En este concepto se considera que el derecho subjetivo está constituido esencialmente por un poder de exigir una
prestación, poder que está condicionado por tres elementos: 1- que haya para el sujeto pasivo una obligación jurídica
resultante de una regla de derecho; 2- que esa obligación haya sido establecida para dar satisfacción a ciertos intereses
individuales; 3- que el sujeto activo del derecho sea precisamente titular de uno de esos intereses en atención a los
cuales se ha establecido la obligación.
Por lo expuesto tenemos que la esencia del derecho subjetivo radica en el "poder de exigir", al cual le da fuerza el
derecho objetivo y no la voluntad, como lo pretenden algunas teorías.
Además, si se admitiera el elemento "voluntad", no serian posibles los derechos de los particulares contra el Estado,
puesto que sería necesario reconocer a los primeros una voluntad superior a la del segundo, lo cual pugna con el
concepto tradicional del Estado Soberano.
En segundo lugar es necesario para que exista el derecho que haya una obligación correlativa de ceder a la exigencia
que tiene el titular del "poder de exigir".
En el Derecho Público, y en especial en el Administrativo, no siempre la Administración está obligada a actuar.
En efecto, es fácil distinguir los casos en que las autoridades tienen una competencia definida y limitada por la ley y
aquellos en que las propias autoridades gozan de "facultad discrecional", o sea cuando la ley les deja libertad de
decisión. (Ver No. 17. La Facultad Discrecional de la Administración Pública) Es por lo tanto necesario para que el
particular tenga un "poder de exigir", un verdadero derecho subjetivo, que la Administración no tenga facultad
discrecional, es decir que este obligada a actuar.
El interés en cuyo favor se he establecido el poder de exigir es otra de las condiciones requeridas en el concepto de
derecho subjetivo.
Cuando la ley obliga a la Administración a realizar una actividad o le impone una abstención, no en favor de los
individuos, considerados aisladamente, sino para la satisfacción del interés general, puede suceder, sin embargo, que
aquella actividad redunde en beneficio de un individuo y que, por lo mismo, este tenga un interés en su realización.
En tal caso, como el interés del particular se satisface, no por efecto directo, sino por simple acto reflejo de la norma
que obliga al Poder Público, a la acción o a la omisión, no puede afirmarse que dicho interés sea bastante para que
exista un derecho subjetivo, debiendo considerarse, por tanto, que solo se trata de un simple interés.
Por ejemplo, nadie puede pretender "tener derecho" a que la Administración construya una escuela, un hospital o a
que repare una carretera en mal estado, los particulares podrán tener gran interés en ello, pero no tienen "poder de
exigir" a la Administración, "poder" que solo puede ser concedido por el derecho objetivo. Como vemos existen
obligaciones impuestas al Poder Público (construir escuelas, hospitales, reparar las carreteras y caminos) cuyo
cumplimiento interesa a los particulares, y que, a pesar de ello, no pueden exigirse por estos, ya que no constituyen un
derecho subjetivo.
Clasificación de los Derechos Subjetivos. Existen en la doctrina diversas clasificaciones de los derechos subjetivos.
Nosotros acogeremos la de Jellinek, el más brillante expositor de la teoría de los derechos públicos subjetivos. Esta
misma clasificación expone y desarrolla Gabino Fraga en su obra Derecho Administrativo.
Clasificación
 Los derechos subjetivos pueden clasificarse en razón de la naturaleza del acto jurídico de donde derivan. Si ese acto
jurídico es de Derecho Público y si uno de los sujetos de la relación es el Estado, se tendrá el derecho público subjetivo.
Si el acto es de Derecho Privado aunque el Estado sea sujeto de la relación, se tendrá el derecho privado subjetivo. Así,
el derecho al sueldo de un funcionario público es un derecho público subjetivo; en cambio el derecho al precio que tiene
una persona que vendió un inmueble al Estado, es un derecho privado subjetivo.
Tratándose de los derechos públicos, cuando el Estado es el sujeto de quien puede exigirse la prestación, surge el
problema relativo a cómo puede explicarse que el Estado tenga obligaciones con un particular, a pesar de su soberanía,
que consiste precisamente en la facultad de no determinarse sino por sí mismo y de no reconocer ninguna voluntad
superior.
Este problema queda sin resolución si el derecho subjetivo se considera como un poder de una voluntad para
imponerse a otra, pues, como acabamos de indicar, el Estado no reconoce ninguna voluntad que pueda imponérsele.
 Resultaría, por tanto, que habría que desecharse la idea de que los particulares tuvieran derechos contra el Estado.
Pero, como la tesis que hemos admitido descarta del concepto de derecho subjetivo ese elemento y lo sustituye con
el de poder reconocido por la ley de exigir alguna prestación, se suprime el motivo de incompatibilidad, quedando tan
solo por discutir si el Estado se encuentra sometido a la ley.
Esa sumisión cabe dentro de las ideas del Estado Soberano y, más aun, dentro del concepto del Estado de Derecho, ya
que entre las facultades de la Soberanía se encuentra la de autolimitación, que no otra cosa es la situación del Estado
ligado por el derecho que el mismo consagra.
Así es como puede admitirse sin contradicción la existencia de derechos subjetivos cuya titularidad permite a los
particulares exigir determinadas prestaciones en contra del Poder Público.
También pueden clasificarse los derechos públicos en razón de su contenido, es decir, tomando en cuenta lo que por
medio de ellos puede ser exigido.
Así tenemos: I. Derechos del Hombre; llamados también Derechos y Libertades Individuales, Derechos Naturales,
Derechos y Garantías, etc.
Estos derechos constituyen la esfera de libertad que se encuentra jurídicamente protegida por la obligación que el
Estado se impone de abstenerse de ejecutar cualquier acto que la obstruya. La libertad por sí sola no constituye un
derecho; para que este exista es necesario que el individuo tenga el poder de exigir su respeto. El contenido, pues; de
los derechos de libertad es fundamentalmente negativo, se traduce en la posibilidad de exigir una abstención.
De aquí se desprende la especial importancia que asumen los límites respectivos de la libertad de los individuos y de
las facultades del Poder Público tratándose de la actividad administrativa de este último.
El individuo frente a la Administración se puede encontrar en dos situaciones: o bien en una relación general de
dependencia, o bien en una relación especial por virtud de un acto jurídico determinado.
Las facultades de la Administración en el primer caso son de muy diversa naturaleza, pero de ellas merecen especial
mención las facultades de Policía, entre las que se comprenden no solo las que tienden al mantenimiento de la
seguridad, tranquilidad y salubridad públicas, sino todas las que restringen las libertades para lograr el bien común.
Esas facultades solo pueden ejercerse cuando ellas están conferidas por la ley, considerada está en su doble sentido
material y formal, siendo de la competencia del legislador, cuando no existe determinación expresa o implícita en el
texto constitucional, la fijación del alcance de las restricciones que deben imponerse a la libertad individual.
Es consecuencia de lo anterior que esa libertad no es absoluta, sino que ella debe coordinarse con la de los demás
para lograr el orden social.
Las facultades de la Administración en el segundo caso son más amplias. Entre ellas se cuenta la del poder
disciplinario sobre los funcionarios y empleados públicos, y los limites que llega a alcanzar en realidad dependen de los
actos jurídicos que la propia Administración puede realizar con los particulares.
II. Derechos Políticos. Desde SU origen los derechos del hombre o libertades públicas se configuraron como derechos
subjetivos frente al Estado; estos derechos imponen un ámbito de libre determinación individual exento del poder del
Estado. Lo que estos derechos individuales reclamen del Estado es, pues, una abstención.
Por otra parte, en cuanto el mantenimiento de la libertad se erige en fin mismo del Estado, exigible no solo de la
actuación concreta de la Administración, sino también de los actos del Poder Legislativo, no basta ya al Estado la mera
abstención para asegurar ese fin último de sus funciones, le hace falta, además, una actividad positiva que haga posible
la realización de dicho fin y asegure en la práctica su efectividad. Por eso se ha notado que, al lado de la obligación
tradicional de no hacer, la estructura técnica de la libertad grava hoy al Estado con obligaciones accesorias "de hacer"
para poder hacer eficaz esa libertad que la sola abstención ya no asegura en una sociedad menesterosa y escasamente
autosuficiente.
Pero en las propias declaraciones de derechos iníciales se incluyeron ya derechos de otro carácter que no
contemplan al individuo como alejado, distante del poder, exento del mismo, sino que pretenden la conversión del
mismo en ciudadano, calidad indispensable para el ejercicio de esta clase de derechos y, por tanto, su participación en el
propio aparato político o de poder, derechos a los que más tarde se llamarían por eso derechos políticos.
Los derechos políticos se distinguen, pues, de los derechos o libertades individuales, ya que mientras estos liberan al
individuo de la acción del Estado, los primeros lo hacen intervenir en tal acción.
Lo que intentan asegurar los derechos políticos es el control de los gobernantes por los gobernados, la libre
disponibilidad del poder por quienes son a la vez sus destinatarios, la eliminación de poderes extraños o alienantes que
intentan justificarse, siempre, en valores abstractos trans-personales y no en la voluntad de los gobernantes. Son
derechos en los que se expresa propiamente el principio democrático; de ahí que sea el sufragio el más importante de
los derechos políticos.
 Los derechos políticos tradicionalmente establecidos en nuestro ordenamiento jurídico son: El sufragio, el cual se
desdobla en a) Votar en las elecciones populares y, b) Poder ser votado o electo para todos los cargos públicos de
elección popular y nombrado para cualquier otro cargo público, teniendo las cualidades que establezca la ley; asociarse
para tratar los asuntos políticos del país; ejercer en toda clase de negocios el derecho de petición.
Como dijimos anteriormente, para el goce y ejercicio de los derechos políticos es necesario tener de previo la calidad
o situación de "ciudadano", de donde se deduce que los extranjeros no gozan de los derechos políticos que competen a
los ciudadanos nicaragüenses.
III. Derechos Cívicos. Los derechos cívicos se caracterizan por un poder de exigir una prestación del Estado para
satisfacer un interés que el titular tiene como individuo independientemente de su calidad de miembro del Estado.
A diferencia de los derechos y libertades individuales (derechos del hombre), cuyo contenido es negativo en cuanto
tratan de obtener una abstención por parte del Estado, los derechos cívicos tienen un contenido positivo. Por medio de
ellos se trata de satisfacer un interés individual. Se diferencian, de los derechos políticos en que no tienen por finalidad
el intervenir en la conformación y acción del Estado y, por lo tanto, no exigen la calidad de "ciudadano" Para su ejercicio
como es el caso en los derechos políticos.
La denominación de derechos "cívicos" no es muy acertada ya que se presta a confusiones, con los derechos políticos
y, con los derechos civiles, denominación esta ultima que suele usarse cuando se trata de los derechos subjetivos
privados. No obstante es frecuente encontrar en la doctrina, la legislación y la jurisprudencia el uso del concepto
"derechos cívicos" en el sentido y con el contenido que hemos expuesto.
Los derechos cívicos, a diferencia de los derechos del hombre, tienen como antes indicamos, un contenido positivo;
consistente en el poder de exigir del Estado las prestaciones establecidas por las leyes.
En el desarrollo normal de la actividad administrativa esta clase de derechos es la que entra principalmente en juego,
pues están comprendidos en ella todos los que tienden a obtener una prestación especifica del Estado, como ocurre
respecto del sueldo o de la pensión de jubilación de los funcionarios y empleados públicos; los que tienen por objeto la
realización de actos jurídicos, como son el otorgamiento de patentes, marcas de fabrica, de concesiones permisos o
autorizaciones para el aprovechamiento exclusivo de los bienes públicos o para la realización de ciertas actividades
sujetas a aquel requisito, y por último, aquellos cuyo contenido es el goce de los servicios públicos establecidos por la
Administración.
En todos estos casos debe tenerse cuidado de hacer una separación precisa entre lo que no es más que un interés y
aquello que real y verdaderamente constituye un derecho.
Así nos encontramos con verdaderos derechos subjetivos enfrente de simples intereses en los siguientes casos, que
al decir de Gabino Fraga, son citados con mucha frecuencia como ejemplos en las explicaciones doctrinales sobre esta
materia.
El aprovechamiento de las aguas de una corriente pública para baños puede ser disfrutado por cualquiera con
sujeción a las leyes de Policía y reglamentos administrativos. Ese aprovechamiento no establecido en favor de los
individuos considerados aisladamente no constituye un derecho, sino un interés.
Al obtener el particular una concesión en los términos de ley para hacer el mismo uso de las aguas pero en una forma
exclusiva, adquiere un verdadero derecho al aprovechamiento de que se trata.
Cuando el particular aprovecha el servicio de comunicaciones establecido por el Estado y realiza los actos que la ley
previene como condiciones para que dicho servicio funcione a su favor, adquiere un derecho cuyo carácter es
claramente diverso del interés que el mismo particular puede tener a que el servicio se amplié para lugares diferentes
de los establecidos.
El interés del funcionario o empleado público a su remuneración constituye un verdadero derecho, por la
individualización y reconocimiento de dicho interés y por la facultad de exigirla, que se otorga al mismo funcionario o
empleado, en tanto que no dejan de ser simples intereses, que en parte forman el objeto de las demandas del servidor
público para que se eleven a la categoría de derechos, el ingreso al servicio, el ascenso y la promoción, cuando
dependen de la facultad discrecional del superior jerárquico.
Ahora bien, dentro de la categoría de los derechos cívicos quedan comprendidos los derechos de los particulares
frente a la Administración. Ante la dificultad de enumerar en detalle los diferentes derechos de esta clase, sabemos que
la doctrina los ha separado en tres grandes grupos:
1- Derechos de los administrados al funcionamiento de la Administración y a las prestaciones de los servicios
públicos. Sobre este tema tenemos que limitarnos a expresar solo ideas generales, pues las variantes que impone la
legislación positiva obligan en todo caso a examinar los términos mismos de la ley y el espíritu que la inspiro, para poder
precisar en cada caso la existencia y el alcance del derecho que al administrado se le reconozca.
 Principiaremos recordando los elementos que integran el concepto del "derecho subjetivo".
Así, desde luego, deberemos poner a un lado las situaciones que se originan cuando la ley impone a la Administración
una actividad destinada a satisfacer el interés general y que solo indirectamente, por acción refleja, satisface un interés
individual.
En esos casos el particular no puede exigir el cumplimiento de la actividad de que se trata; tiene solo un interés pero
no un derecho.
Lo mismo ocurre cuando, aunque la actividad tienda a satisfacer intereses de los individuos, considerados
aisladamente, la ley reserva a la Administración facultad discrecional para apreciar la oportunidad de la medida, o su
alcance y contenido.
Por lo tanto habremos de referirnos principalmente a aquellos casos en que, de acuerdo con las nociones hasta aquí
expuestas, se puede hablar de un verdadero derecho en favor de los individuos.
Cuando la ley previene actividades de la Administración directamente encaminadas a satisfacer intereses
particulares, como cuando se establecen los servicios de correos y telégrafos, cuando se crea el servicio de patentes y
marcas, cuando se determina que la Administración otorgara concesiones a los particulares para la explotación de
bienes de propiedad nacional, etc., etc., surge la cuestión de determinar cuál es el carácter jurídico de las relaciones de
los particulares con la Administración.
Para precisarlo conviene distinguir dos momentos: el primero, antes de que el particular haya solicitado la
prestación, el segundo, cuando el particular la solicita.
En el primer momento, el particular no tiene relación especial con la Administración; tiene, si, un poder legal de exigir
la prestación, es decir, tiene una situación jurídica.
Como esta situación jurídica no tiene un carácter individualizado, sino que se encuentra establecida en una forma
abstracta e impersonal, constituye propiamente una situación jurídica general.
Sin embargo, esta caracterización no llega a dar una idea exacta de la posición que guarda el particular, y, por esa
razón, tratando de precisarla, creemos que se puede lograr ese objeto, considerando que el particular tiene una simple
expectativa o esforzándose por dar una denominación, una situación jurídica eventual. Esta podría definirse, como se
ha llegado a definir, dentro de la teoría civilista de la retroactividad de las leyes como una situación jurídica abstracta.
Bonnecasse dice: "Se entiende por la noción de situación jurídica abstracta, la manera de ser, eventual o teórica, de
cada uno con relación a una ley determinada. Desde el momento en que se dicta una regla de derecho engendra, en
efecto, de pleno derecho, una o varias situaciones jurídicas abstractas. La situación jurídica abstracta se caracteriza,
pues, porque está desprovista de consecuencias prácticas para su beneficiario; por lo demás, estos no están
individualizados sino determinados simplemente en general, en tanto que pertenecen a los grupos sociales a que ley
se refiere teórica o eventualmente".
En el segundo momento, o sea cuando el particular solicita la prestación deben distinguirse dos posibilidades: a) la
Administración se rehusa a cumplir la prestación solicitada; b) la Administración accede a la solicitud.
a) Si la Administración niega lo solicitado, y dado que estamos suponiendo el caso de que ella no goce de facultades
discrecionales, sino que tenga su competencia ligada por la ley, surge inmediatamente la noción del poder de exigir, es
decir, la acción para hacer efectivo el derecho.
b) Cuando la Administración accede a la solicitud; entonces interesa conocer en qué situación jurídica se viene a
colocar el particular.
Sobre esto existen diversas opiniones: una, que corresponde a la tendencia a encajar los fenómenos de la vida
administrativa dentro de las instituciones de Derecho Civil y otra, que explica la situación jurídica de que se trata con
criterios que reposan sobre la especialidad del Derecho que rige a la Administración.
Dentro de la primera opinión se considera que el particular cuando solicita la actividad prevista por la ley, cuando
realiza los actos que esta determina para que un servicio público funcione a su favor está celebrando con la
Administración un contrato. Que, por consecuencia, su situación jurídica es una situación jurídica individual, una
situación contractual.
La base de que parte esta opinión es la de que, cuando el particular hace su solicitud y la Administración accede a
ella, se forma un concurso de voluntades. Se reconoce, además, que aun cuando los términos de los derechos y
obligaciones no se fijan por ese concurso de voluntades, sino que el Estado unilateralmente los señala, esto no significa
otra cosa sino que el contrato es uno de los llamados contratos de adhesión.
En contra de estas ideas se han esgrimido los siguientes argumentos: En primer término, que no siempre que hay
concurso de voluntades existe un contrato.
 En segundo lugar, y fundamentalmente, en todo contrato existe, por lo menos, la posibilidad legal de que las partes
discutan libremente las clausulas que lo integran, lo cual no ocurre entre el particular y la Administración, pues ni el uno
ni la otra pueden modificar por un acto de voluntad los derechos o las obligaciones que la ley establece.
En tercer lugar, y aun admitiendo que el contrato de adhesión tiene lugar cuando existen circunstancias de hecho
que dan a una de las partes una tal superioridad sobre la otra, que la posibilidad legal de esta de discutir las clausulas del
contrato quede prácticamente eliminada, aun admitiendo eso, no es posible considerar que en el caso que estudiamos
exista un contrato de adhesión, porque este supone siempre que una de las partes es la que fija las clausulas del mismo.
Ahora bien, en un sistema constitucional como el nuestro, tanto la Administración como el particular están
sometidos a la ley que regularmente emana de otro de los Poderes del Estado.
Descartando, pues, por esas razones, .la tesis civilista, nos encontramos en su lugar con las opiniones basadas en la
naturaleza especial de las instituciones del Derecho Público.
Dentro de ellas se considera que cuando el particular cumple con los requisitos que la ley establece para obtener de
la Administración la prestación que aquella determina, tal cumplimiento es, por sí solo, la condición para que al caso
individual se aplique la situación jurídica general creada por dicha ley, o bien la condición para que la Administración
realice un acto especial que es el que coloca al individuo en esa situación jurídica general o en una situación jurídica
individual, pero que en este último caso se opera por la voluntad unilateral de la Administración.
Así, por ejemplo, cuando un particular llena los requisitos que la ley respectiva establece para el funcionamiento del
servicio postal, adquiere por ese motivo los derechos y obligaciones que la propia ley establece en favor y a cargo de los
remitentes de correspondencia o de los otros usuarios del servicio, según el caso.
Aquí como se ve, no hay acto particular la Administración que preceda a la prestación del servicio.
Cuando el particular solicita la admisión a un establecimiento de enseñanza sostenido por el Estado, la
Administración tiene, previamente a la prestación del servicio, que realizar el acto jurídico de la admisión, que es el que
condiciona la aplicación al individuo de la norma general que rige al establecimiento.
Por último, cuando el particular solicita la declaración de improcedencia de una multa impuesta por la autoridad
administrativa, fundándose en un motivo legal que obliga a decretar dicha improcedencia, y esta le es concedida,
entonces, por virtud del acto especial que así lo declare, se crea una situación jurídica individual.
Se ve, por lo anterior, que la solución que corresponde a la cuestión de determinar la situación jurídica del particular
no puede ser dada en términos absolutos, sino que dependerá de las circunstancias de cada caso, teniendo que variar,
cuando se demanda de la Administración la ejecución de un acto jurídico, de la naturaleza especial del acto de que se
trate (permiso, concesión, etc.).
Después de que el particular ha satisfecho los requisitos de la ley y obtenido la realización del acto que ha solicitado,
su situación jurídica eventual se transforma en una situación jurídica efectiva que puede definirse como la misma teoría
civilista de la retroactividad define como "la situación jurídica concreta" " La situación jurídica concreta, dice
Bonnecasse, es por oposición a la situación jurídica abstracta, una manera de ser derivada para una persona
determinada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que ha puesto en juego, a favor o en contra las reglas de una
institución jurídica y le ha conferido, al propio tiempo, las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de
una institución. De otro modo dicho mientras la situación jurídica abstracta es una simple manera de ser teórica, una
vocación podría decirse a beneficiarse eventualmente de una ley, la situación jurídica concreta es una realidad positiva".
2. Derecho de los administrados a la legalidad de los actos de la Administración.
En la clasificación de los derechos cívicos de orden administrativo de que disfrutan los particulares, se incluye como
una segunda categoría de ellos los derechos de los administrados a la legalidad de los actos de la Administración, es
decir, se considera que los administrados tienen el poder de exigir a la Administración que se sujete en su
funcionamiento a las normas legales establecidas al efecto, y que, en consecuencia, los actos que realice se verifiquen
por los órganos competentes, de acuerdo con las formalidades legales, por los motivos que fijen las leyes, con el
contenido que estas señalen y persiguiendo el fin que las mismas indiquen.
Es decir, el derecho a la legalidad se descompone en una serie de derechos, como son el derecho a la competencia, el
derecho a la forma, el derecho al motivo el derecho al objeto y el derecho al fin prescrito por la ley.
Esos diversos derechos del administrado necesitan protegerse en forma de dar a su titular los medios legales para
obtener la reparación debida en caso de violación, es decir, para lograr el retiro, la reforma o la anulación del acto lesivo.
Para conseguir ese propósito existen una gran diversidad de sistema en los Estados contemporáneos. Dentro de ellos
existen medios indirectos y medios directos para proteger los derechos de los particulares a la legalidad administrativa.
Los medios indirectos consisten, principalmente, en las garantías que presta un buen régimen de organización
administrativa. La regularidad de la marcha de esta, su eficiencia, el control que las autoridades superiores tienen sobre
las que les están subordinadas, en una palabra, la autotutela que la Administración desarrolla en su propio seno,
constituyen, indudablemente, elementos de protección de los derechos de los administrados.
Sin embargo, esos medios están destinados directamente a garantizar la eficacia de la Administración y solo por
efecto reflejo representan una garantía para el particular. Respecto de ellos, este no tiene un poder de exigir, y al pedir
su uso, la Administración no está obligada a emplearlos ni a revisar, en cuanto al fundo, el acto lesivo.
Por el contrario, existen otros medios directos que si están destinados en forma inmediata a satisfacer el interés
privado, de manera tal, que la autoridad ante la cual se hacen valer, está legalmente obligada a intervenir y a examinar
nuevamente, en cuanto a su legalidad o a su oportunidad, la actuación de que el particular se queja.
Esos medios directos que la ley establece para la protección de los derechos de los particulares se pueden clasificar,
según sean las autoridades que deben intervenir, en remedios o recursos administrativos, y en recursos o acciones
jurisdiccionales.
Todavía dentro de este último grupo, se pueden separar los recursos y acciones ante los tribunales administrativos, y
los recursos y acciones ante los tribunales comunes.
Posteriormente estudiaremos los Recursos Administrativos y el Contencioso-Administrativo.
3- Derechos de los administrados a la reparación de daños causados por el funcionamiento de la Administración.
Para la posible existencia de este tipo de derechos cívicos es necesario que de antemano haya sido aceptado el principio
de la "responsabilidad" del Estado en contraposición al que sostiene la "irresponsabilidad" del mismo.
El principio de la irresponsabilidad del Estado se basaba, por una parte, en el concepto de soberanía considerada
como un derecho de una voluntad jurídicamente superior de actuar sin más limitaciones que las que el propio Estado se
impone, impide considerar al Estado como responsable cuando se mantiene dentro de dichas limitaciones. Lo propio de
la soberanía es imponerse a todos sin compensación.
Por otra parte, la idea de que el Estado solo puede actuar, dentro de los límites legales, es también un motivo para
excluir el principio de la responsabilidad, pues esta se basa normalmente en la ilicitud de la actuación dañosa. Se ha
considerado que si alguna actuación pública se desarrolla fuera de los límites legales, no es ya el Estado el que actúa,
sino el funcionario personalmente, y por tanto, sobre el debe recaer la responsabilidad. Ahora bien, para lograr el
establecimiento de un verdadero Estado de Derecho, es necesario, como dice Legaz y Lecambra "un sistema de
responsabilidad de la Administración es esencial a la existencia del Estado de Derecho".
En efecto, en todos los Estados modernos han sido repudiados los principios sobre los que tradicionalmente se
fundaba la irresponsabilidad del Estado, no solo porque esos principios no resisten un análisis serio, sino porque es
necesario adoptar alguna medida frente al desarrollo incontenible de la vida estatal que ha creado múltiples riesgos que
amenazan los derechos de los particulares con los cuales frecuentemente se encuentra en contacto.
Es evidente que si bien es cierto que el concepto de soberanía es incompatible con la sumisión a una voluntad
extraña o a limitaciones o restricciones que fueran impuestas por un poder exterior al Estado mismo, no hay ningún
inconveniente de principio en que el propio Estado, autolimitandose, se imponga restricciones y obligaciones frente a
los particulares y que se someta a las reglas de derecho que el crea por su propia voluntad.
En Nicaragua, el principio de la responsabilidad del Estado, fue establecido en la Constitución de 1950. En efecto, lo
encontramos formulado en la parte final del Arto. 23 de dicha Constitución, el cual disponía: "Arto. 23 Los nicaragüenses
están obligados a obedecer las leyes, defender a la Patria, a contribuir a su sostenimiento y engrandecimiento espiritual,
moral y material, a prestar servicio militar y a todo lo demás que establezca la ley. No podrán pretender que el Estado
los indemnice cuando resulten lesionados en su persona o bienes, por actos que no se hubiesen ejecutado por
autoridades legitimas en ejercicio de sus funciones".
Posteriormente la Constitución de 1974, le dio mayor realce al establecerlo en un artículo exclusivamente destinado
al efecto, aunque con igual redacción, no muy afortunada por cierto, Arto. 24. "Los nicaragüenses no podrán demandar
indemnización del Estado cuando resulten lesionados en su persona o bienes por actos que no se hubieren ejecutado
por autoridad legítima en ejercicio de sus funciones".
Estas Constituciones y las anteriores, establecían por otra parte, la responsabilidad personal de los funcionarios y
empleados públicos, en ellas encontramos una disposición redactada en estos o parecidos términos: "Los funcionarios y
empleados públicos son personalmente responsables por los perjuicios que causaren por abuso, negligencia u omisión
en el ejercicio del cargo." (Arto. 267. Cn. 1974)
Destruidos ya en una forma admitida universalmente los principios que con pretensión de dogmas trataron de
explicar la imposibilidad de que el Estado se hiciera responsable cuando realiza sus funciones soberanas; teniendo en
cuenta que el Estado moderno ha invadido todos los campos de la vida social, creando con su actuación y con los
servicios que ha tenido necesidad de establecer una multiplicidad de riesgos, se hace indispensable estructurar un
régimen de responsabilidad que al mismo tiempo que garantice los patrimonios privados contra una carga no
proporcional ni equitativa que resulte de la actuación administrativa, constituya un medio de obligar a la Administración
a sujetarse estrictamente a la ley, formándose así otra garantía del regular funcionamiento del Poder Público.
Como se ha considerado que la responsabilidad del Estado no puede ser regida por los principios tradicionales del
Derecho Civil, en donde la insuficiencia de su teoría fundamental de la culpa, ha obligado aunque sea en forma casuística
a recurrir a la teoría del riesgo, la doctrina del Derecho Público ha tratado de construir una teoría general que preste un
fundamento sólido a la obligación del Estado de resarcir o indemnizar a los particulares por los daños que pueden sufrir
en su patrimonio con motivo de la actuación del Poder Público.
Sin duda una de la teorías que ha alcanzado mayor difusión, es la que adopta como base el principio de la igualdad de
los individuos ante las cargas públicas, principio conforme al cual si una actuación gubernamental causa un daño a un
individuo sobre quien se hace recaer todo el peso de dicha actuación, la ruptura que así se produce de la igualdad
respecto de los demás administrados, obliga al restablecimiento de ella, transfiriendo la carga del daño al patrimonio
público alimentado por la contribución de todos los administrados.
Esta teoría ha sido impugnada y se han formulado otras como las del "riesgo social" o sobre el concepto de "lesión"
del patrimonio, independientemente de la actitud subjetiva del agente causante del daño.
Es oportuno hacer referencia a una de las más recientes construcciones que se han hecho al respecto. García de
Enterria dice que en España se ha hecho reposar la responsabilidad del Estado en el concepto de "lesión" como distinto
del de perjuicio que es de carácter económico material, en tanto que el de lesión es un concepto jurídico, y explicando
estas ideas continua diciendo: "Obsérvese que no decimos perjuicio causado antijurídicamente- (criterio subjetivo),
sino perjuicio antijurídico en sí mismo (criterio objetivo), perjuicio que el titular del patrimonio considerado no tiene
el deber jurídico de soportarlo, aunque el agente que lo ocasione obre el mismo con toda licitud. La nota de
antijuricidad se desplaza desde la conducta subjetiva del agente, donde lo situaba la doctrina tradicional, al dato
objetivo del patrimonio dañado.
Por su parte Garrido Falla sostiene que debe hacerse una separación entre el instituto de la responsabilidad y la
teoría de la indemnización. La primera surge como consecuencia de la actividad ilícita administrativa. La segunda tiene
lugar en el campo de la actividad lícita de la Administración. Para este autor la tesis de que la responsabilidad se da
siempre que alguien soporta un hecho que no está jurídicamente obligado a soportar, en realidad excluye la obligación
de indemnizar los perjuicios que causa la actividad licita de la Administración, pues sería absurdo que siendo licita el
perjudicado no estuviera obligado a soportarla.
CAPITULO XLIV
LAS OBLIGACIONES PÚBLICAS A CARGO DE LOS PARTICULARES
64. Las obligaciones públicas a cargo de los particulares.
Es frecuente llamar la atención acerca del escaso desarrollo de la teoría de las obligaciones públicas, que contrasta
con la abundante literatura que a lo largo de los últimos cien años se ha dedicado a los derechos de este carácter. Esta
observación encuentra cumplida explicación en los propios origines del Estado de Derecho en cuanto forma histórica de
solución de la permanente tensión entre el Poder, que tiende por esencia a la dominación, sin reconocer fronteras ni
obstáculos a su continua expansión, y el Derecho, cuyo papel es, justamente, el de acotar el legitimo ejercicio de aquel
dentro de unos límites determinados, que aseguren a los individuos un ámbito de libertad. En el campo del Derecho
Público ese es, y no puede dejar de ser, el problema primero y la especifica forma de plantearse la lucha por el Derecho,
sea cual sea el origen del Poder, su fuente de legitimidad o sus concretos titulares. Esto supuesto, resulta inevitable que
la teoría de las obligaciones públicas no haya tenido en la historia contemporánea un desarrollo semejante a la de los
derechos. En definitiva, aquellas se desprenden del reconocimiento mismo de los derechos públicos, de cuyo ejercicio
en particular surgen eventualmente, lo cual hace innecesaria su afirmación especifica; los derechos en cambio, necesitan
constantemente de esa afirmación estando como están en trance permanente de ser desconocidos o conculcados.
Naturalmente, el solo conocimiento de los derechos de los particulares frente a la Administración es insuficiente para
formar una idea completa de la situación jurídica de los primeros. Es necesario conocer también cuales son las
obligaciones de carácter público que son a su cargo.
Es obligación pública "el deber jurídico" impuesto a los particulares por la ley o por un acto especial de la autoridad,
de ejecutar determinadas prestaciones (positivas o negativas) exigidas por la necesidad de que se cumplan debidamente
las atribuciones del Estado.
De la misma manera que entre estas atribuciones se cuentan las de satisfacer determinados intereses individuales,
cuyo reconocimiento obliga a otorgarles un “Poder de exigir" la prestación correspondiente dando origen al derecho
público subjetivo, así, el cumplimiento de las atribuciones del Estado exige o impone un "deber jurídico" que implica
cierta cooperación de los particulares que por virtud del poder de dominación se impone unilateralmente a estos,
originándose para ellos una obligación especial.

1. Obligaciones públicas y privadas.

La obligación pública se distingue claramente de la obligación civil o privada por la diversidad del régimen jurídico a
que está sujeta, pues en virtud de su conexión con las atribuciones del Estado, las normas que le son aplicables son
normas de Derecho Público, es decir, normas modeladas sobre una base diversa de las que se destinan a regular la
relaciones de la vida privada.
2. Obligaciones impuestas directamente por la ley, y aquellas que se derivan de un acto jurídico especial.
Para evitar confusiones, debe, ante todo, aclararse que las obligaciones derivadas de un acto jurídico especial, no por
eso dejan de reposar en una disposición legal, pues según el principio de la legalidad, ninguna obligación puede
imponerse a un particular si ella no está autorizada por una norma legal.
Lo que se quiere indicar es que hay casos en que la obligación se deriva inmediatamente, "ipso jure", de la ley sin
que sea necesario ningún acto intermedio. En efecto, hay leyes cuyos preceptos adquieren por su propia promulgación y
publicación el carácter de inmediatamente obligatorios, estas leyes son de aplicación automática, es decir, que no
necesitan de ningún acto intermedio para que obliguen a los particulares, en tanto que en otras leyes la obligación no
nace sino después de que, sobre la base de la ley, interviene una determinación de la autoridad administrativa.
Ejemplo del primer caso sería: la Ley del Impuesto sobre la Renta, la obligación de pagar dicho impuesto nace
directamente de la ley, sin necesidad de ningún acto intermedio; del segundo: las obligaciones impuestas en la Ley
General de Explotación de las Riquezas Naturales solo recaen en la persona a la que la Administración, mediante el acto
jurídico correspondiente, le otorgo una concesión.
Constituye un problema el de determinar si además de la ley y del acto jurídico especial no existe una tercera fuente
de las obligaciones jurídicas en el consentimiento del particular para asumirla.
 En principio parece que no hay inconveniente en aceptar la solución afirmativa, pues es natural que si los limites a la
acción del poder público se encuentran impuestos en beneficio do la libertad de los particulares, estos deben poder, en
ejercicio de esa misma libertad, disponer de ella y adquirir mayores obligaciones que las que la ley les impone,
ampliando de esa manera la competencia de las autoridades.
Sin embargo, examinando la cuestión, se encuentra con que solo puede decirse que existe una obligación pública
cuando exista una norma de Derecho Público que la imponga y regule.
En la práctica administrativa es de uso frecuente la creación de obligaciones por consentimiento del interesado. No
son raros los casos en que para facilitar la obtención de un beneficio que la ley prescribe, sobre todo cuando su
otorgamiento es discrecional, el particular asume mayores obligaciones que las que la ley previene. Así, por ejemplo, se
solicita una licencia para la ocupación de un lugar determinado de la vía pública, y el interesado, para facilitar su
otorgamiento se compromete a hacer una construcción que tiene determinadas condiciones estéticas que la ley no
impone.
Parece que en esos casos no puede afirmarse que la obligación contraída produzca efectos de Derecho Público, pues
como antes dijimos, no existe ley que los consagre, y, además, porque tales obligaciones vienen a ser un motivo para
que se quebrante el principio de igualdad de todos los individuos frente a la ley.
Pero podría haber duda de si se producen en tales casos los efectos de una obligación civil.
Parece que tampoco esta posibilidad existe, pues, como dice Fritz Fleiner, "cuando el legislador somete una materia
al Derecho Público, excluye en general para ella la aplicación del Derecho Privado", y además porque de acuerdo con
este, la voluntad solo produce efectos cuando la misma ley lo determina.
3. Por razón de su contenido. Las obligaciones se clasifican en:
I. obligaciones personales y obligaciones reales, como ejemplo de las primeras tenemos el servicio militar, de las
segundas las servidumbres administrativas.
II. Obligaciones positivas y negativas. Ejemplo de las primeras seria la obligación de pagar los impuestos, y de las
segundas tenemos todas las restricciones en materia de Policía.
III. Las obligaciones susceptibles de otra división, partiendo de un criterio semejante al que usamos para la
clasificación de los derechos, y agruparse en tres categorías: obligaciones de Policía en general, obligaciones políticas y
obligaciones cívicas.
a) Obligaciones de Policía en general. Las obligaciones que afectan a los derechos y libertades individuales son
principalmente restricciones que las limitan para coordinarlas entre si y hacer posible sociedad.
Dentro de este capítulo tienen lugar preponderante las obligaciones impuestas por la legislación de Policía.
Para poder apreciar la naturaleza de este tipo de obligaciones es necesario tener presente el concepto de policía.
Para tal efecto ver el No. 46. (De la Policía en General).
La gravedad de las afectaciones que la legislación de Policía trae para los derechos individuales se puede apreciar
tomando algunos casos previstos en la legislación sanitaria. Así, la vacunación obligatoria, el aislamiento de determinada
clase de enfermos, constituyen profundas restricciones a la libertad individual. La obligación de cumplir determinados
requisitos para el tráfico de medicamentos, también afecta seriamente la libertad de comercio.
Por último, la legislación sanitaria llega a prevenir la destrucción de la propiedad particular para evitar la propagación
de enfermedades, con lo cual se causa agravio irreparable al derecho de propiedad.
Ahora bien, hay que distinguir el poder de Policía cuando afecta al derecho de propiedad de la expropiación, por
medio de la expropiación se persigue la obtención de un bien por tanto es necesario para el Estado, con la medida de
Policía se restringe la propiedad, se le imponen modalidades o aun se llega a privar de ella, en tanto que el libre ejercicio
del derecho o el bien mismo sobre que recae es causa de un perjuicio a la colectividad. La legislación de Policía implica
serias afectaciones a las libertades individuales.
También se debe distinguir el poder de Policía del poder penal.
Este último procede por vía represiva después de la comisión del hecho punible, en tanto que el primero usa de
medidas especialmente preventivas. Pero, además, la legislación penal sanciona actos que reprueba la conciencia social,
en tanto que la legislación de Policía simplemente impide y restringe actividades que, intrínsecamente, no suelen ser
reprobables y su limitación obedece a razones convencionales. Así, el que construye un edificio está sometido a la
necesidad de obtener licencia de las autoridades competentes en materia de construcciones y en materia sanitaria. Sin
embargo, el hecho de ejecutar la construcción sin tal licencia, no constituye un acto moralmente reprobable, de la
naturaleza de los actos que el derecho penal sanciona.
También se distingue la legislación de Policía de la legislación de impuestos, pues el propósito de esta no es restringir
las actividades de los individuos para proteger el interés social. Su finalidad es fundamentalmente la de obtener los
fondos necesarios para el sostenimiento de los gastos públicos; de tal manera que las obligaciones que se imponen a los
causantes, no constituyen obligaciones de Policía, ya que no están destinadas a realizar ninguno de los objetos que a
estas se asignan.
b) Obligaciones Políticas. Tratándose de esta clase de obligaciones es fácil reconocer que ellas se refieren, como los
derechos de la misma índole, a individuos que tienen un vínculo especial con el Estado, que son miembros de él con el
carácter de ciudadanos.
Entre dichas obligaciones se encuentran algunas que a su vez son derechos políticos, como las de inscribirse en los
Registros Electorales y votar en las elecciones populares.
Forman, igualmente, parte de las obligaciones políticas la de desempeñar ciertos cargos tales como los de jurados y
Jueces ejecutores.
c) Obligaciones Cívicas. Dentro de este capítulo se incluyen todas las prestaciones positivas o negativas que, distintas
de las que se estudiaron anteriormente, se establecen por la ley o por un acto jurídico especial derivado de ella, y que
están a cargo de los individuos.
Tenemos entre ellas la obligación que tienen los padres de ocuparse de la educación de sus hijos, prepararlos para el
trabajo socialmente útil, y formarlos como miembros dignos de la sociedad. Por su parte los hijos están obligados a
ocuparse de sus padres y asistirlos.
También establecida directamente por la ley está la obligación de contribuir para el mantenimiento de los gastos
públicos, de la manera proporcional y equitativa que fijen las leyes.
Como ejemplo de obligaciones que se derivan de un acto jurídico especial tenemos las que resultan a cargo de los
funcionarios o empleados públicos, con motivo del acto de su ingreso a las funciones públicas.
CAPITULO XLV
65. LA PROTECCION JURÍDICA DE LOS ADMINISTRADOS FRENTE A LA
ADMINISTRACIÓN.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS.
Consideraciones Generales. Los actos administrativos gozan como condición que les es inmanente su presunción de
legalidad, de donde surge su ejecutoriedad; es decir, los actos administrativos se consideran legítimos, validos y eficaces
como consecuencia de su concordancia con el orden jurídico vigente.
Esa juridicidad de la actividad administrativa es una consecuencia natural del Estado de Derecho, en el cual se
establece la supremacía de la ley.
Las exigencias propias de un Estado de Derecho imponen a la Administración un régimen jurídico que ordene su vida,
al tiempo que garantice a los particulares sus situaciones jurídicas frente al obrar de la Administración, con lo cual la
Administración se hace jurídica y se acomoda al Derecho.
Es un principio admitido indubitablemente aquel de que la Administración pública solo puede y debe actuar
subordinada al Derecho y que su actividad debe ser jurídica, tanto en el fondo como en la forma de los actos por los
cuales se expresa su voluntad. (El poder del Estado es un poder jurídico).
Como consecuencia se reconoce que si la Administración tiene derechos que los ejerce en procura de su función
teleológica de interés general, consecuentemente los particulares deben tener derechos y garantías, reconocidos por el
ordenamiento jurídico, que no pueden ser violados sin que surja una acción tendiente a lograr su restablecimiento.
Pero, puede ocurrir que la actividad de la Administración no se ciña al Derecho y que viole las normas jurídicas,
desconociendo o perturbando los derechos de los administrados.
Ante esta posibilidad surge la necesidad de establecer un adecuado control de los actos de la Administración que
permita el examen de estos para precisar si se adecuan al orden legal vigente, o de lo contrario restablecer el imperio de
la juridicidad administrativa.
Los Recursos Administrativos. Producido un acto administrativo a través del procedimiento correspondiente, el
ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo, bien ante la propia Administración de
quien el acto procede, bien ante un orden especializado de Tribunales, los integrantes de la jurisdicción contenciosa
administrativa. Existe, pues, en principio una duplicidad de recursos, administrativos y jurisdiccionales, una doble
garantía a disposición de los administrados que se ven afectados en su persona o en su patrimonio por los actos
administrativos.
Esta presentación habitual de los recursos administrativos como garantía de los particulares debe ser, sin embargo,
adecuadamente matizada si se quiere comprender en su exacta dimensión el significado real que en nuestro Derecho
tiene actualmente la vía administrativa de recurso, cuya articulación técnica como un presupuesto necesario del acceso
a la vía jurisdiccional contribuye a darle otro aspecto menos halagüeño: el de un autentico privilegio de la
Administración y, correlativamente, el de una carga efectiva para el administrado. Ambos aspectos del problema deben
ser, pues, debidamente examinados.
Los Recurso Administrativos como Garantía. Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los
que este pide a la propia Administración la anulación, la revocación o la reforma de un acto suyo. La nota característica
de los recursos es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos que se estiman contrarios a Derecho, lo cual les
distingue del derecho de petición, cuyo objetivo es forzar la producción de un acto nuevo.
Por lo tanto es necesario distinguir los casos en que se hace uso del derecho de petición de los que implican la
interposición de un recurso administrativo; frecuentemente, en la práctica, tienden a confundirse, llamándose "recurso"
a lo que en muchos casos no pasan de ser sino "peticiones" o "reclamaciones", con las consecuencias que se derivan de
dicha confusión.
Precisado su concepto, hay que reconocer que, en cuanto medios de impugnación de resoluciones definitivas de la
Administración, los recursos administrativos constituyen una garantía para los afectados por aquellas en la medida en
que les aseguran la posibilidad de reaccionar contra ellas y, eventualmente, de eliminar el perjuicio que comportan. Es
más, se trata -es preciso afirmarlo- de una garantía universal que alcanza sin excepción a todo tipo de actos
administrativos pero ello no autoriza a olvidar que, dada su estructura y configuración técnicas, esa garantía tiene un
alcance limitado.
En efecto, los recursos administrativos se interponen ante y se resuelven por la propia Administración, que reúne por
ello en este caso la doble condición de juez y de parte. Este dato en su elementalidad, es verdaderamente capital, como
bien se comprende, a la hora de valorar la significación propia de vía administrativa y es preciso tenerlo siempre muy
presente para evitar los equívocos a que puedan dar lugar las ambiguas afirmaciones que con alguna frecuencia
aparecen en la doctrina, que con evidente incorrección técnica, califica de jurisdiccionales o causi-jurisdiccionales los
poderes que la Administración pone en juego al resolver los recursos que se interponen ante ella y la actividad procesal
a que da lugar su interposición.
"Nemo index in causa Sua". Nadie puede ser juez en sus propios asuntos, o dicho de otro modo, a nadie puede
reconocerse la condición de verdadero juez cuando decide sobre su propia causa. Es cierto que la resolución de los
recursos administrativos se realiza a través de unos trámites y de unas formas con figura de juicio; es cierto, también
que, en ocasiones, la semejanza externa entre el procedimiento de ciertos recursos administrativos y el proceso es muy
notable; es cierto, en fin que cada vez es más acusada la "procesalizacion" de la normativa aplicable a los recursos
administrativos; pero por mucha que sea la semejanza externa de los procedimientos, siempre faltara un elemento
decisivo a la hora de definir y configurar una jurisdicción verdadera y propia: la neutralidad e independencia del órgano
llamado a decidir la controversia.
Por lo demás, la acusada "procesalizacion" del procedimiento de resolución de recursos no puede hacer olvidar que
este es, y no puede dejar de ser, un procedimiento administrativo propiamente tal, sujeto por ello a las mismas
limitaciones que todos los de su género y al juego de toda una serie de principios que introducen forzosamente
múltiples modulaciones en el esquema del proceso judicial tomado como modelo para su regulación positiva.
La doble condición de juez y parte que reúne la Administración al conocer de los recursos que se interponen ante ella
hace surgir, necesariamente, una tensión irreductible: por una parte, el recurso debe fundarse en Derecho (cualquier
infracción del ordenamiento jurídico); pero por otra parte, la resolución del mismo tiende a escapar de los estrechos
límites a los que debe contraerse la decisión de un debate jurídico (la autoridad que resuelve el recurso decidirá cuantas
cuestiones plantee el expediente, hayan sido o no alegadas por los interesados). La acusada "procesalizacion" del
debate, visible en los textos legales, no puede impedir que junto a los motivos de estricta legalidad aparezcan de alguna
manera razones de simple oportunidad. Es la propia Administración quien resuelve, en definitiva, y la misión de la
Administración no es la de decir el Derecho, sino la de dar pronta y eficaz satisfacción a los intereses generales que tiene
confiados. Es, pues, un grave error tratar de identificar ambas funciones. Todo lo mas que puede concederse en este
punto es que al resolver recursos la Administración está más estrechamente vinculada al Derecho y a los planteamiento
estrictamente jurídicos que cuando desarrolla una actividad en favor de los intereses públicos. Hay, en efecto, un
proceso de reducción progresiva de los márgenes de actuación y decisión por parte de la Administración, pero, en
cualquier caso, sigue habiendo una gran distancia entre la posición de la Administración al resolver un recurso planteado
ante ella, y la posición de un órgano jurisdiccional en un caso semejante.
Es por eso obligado afirmar que los recursos administrativos son, sin duda, una garantía para los particulares, una
garantía nada despreciable, por supuesto, pero una garantía limitada que en ningún caso es licito sobrevalorar. Por otra
parte, como veremos a continuación, los recursos administrativos no son exclusivamente una garantía: son, en cierto
sentido, algo distinto y algo menos, también, que una garantía.
Los recursos administrativos como presupuesto de la impugnación jurisdiccional.
Decíamos al comienzo que la vía administrativa de recurso constituye, en cierta medida, un privilegio para la
Administración y una correlativa carga para los administrados. Ambas calificaciones se desprenden de la peculiar forma
en que tradicionalmente se han articulado la vía administrativa de recurso y la vía jurisdiccional contencioso-
administrativa o bien de amparo. Es por ello necesario hacer una referencia a esta articulación para comprender que es
exactamente lo que significan en nuestro Derecho los recursos administrativos.
A diferencia del Derecho Francés, en el que los recursos administrativos constituyen solo una alternativa por la que el
particular puede optar, como norma general, aplazando así hasta que se produzca la resolución de los mismos la
impugnación en la vía jurisdiccional de los actos que le afectan, en nuestro Derecho no hay tal posibilidad de elección. La
vía administrativa de recurso está configurada tradicionalmente con carácter obligatorio para poder acceder a la
garantía judicial, que es la única verdaderamente efectiva. Es, pues, preciso agotar la vía administrativa con carácter
previo a la interposición del recurso contencioso-administrativo, o a la iniciación del juicio de amparo, que, de otro
modo, resultan inadmisibles (para poder entablar el juicio de amparo es necesario "el haber agotado los recursos
ordinarios establecidos por la ley", numeral 6. del Arto. 27., de la Ley de Amparo).
Los recursos administrativos constituyen, pues, un presupuesto necesario de la impugnación jurisdiccional y en este
sentido tienen que ser considerados forzosamente como un privilegio para la Administración, que impone a los
particulares la carga de someter ante ella misma los conflictos antes de residenciarlos ante el Juez.
El cumplimiento de esta carga de recurrir previamente en la vía administrativa, dentro además, de plazos muy cortos
del que dependen importantes efectos (si no se recurre en esos plazos el acto administrativo anulable se convierte, en
firme, quedando sanados sus posibles vicios y se hace inatacable), implica un importante aplazamiento de la posibilidad
de obtener una decisión judicial a través de un verdadero proceso y ante una instancia neutral e independiente (a
menos, claro está, que el recurso administrativo sea resuelto favorablemente, supuesto posible, incluso relativamente
frecuente, pero, desde luego, no mayoritario ni mucho menos), lo cual es especialmente grave si se tiene en cuenta que
los actos administrativos comienzan a producir efectos desde la fecha en que se dictan, sin que el recurso sirva por sí
mismo para frenar o paralizar esa inmediata eficacia, que solo excepcionalmente puede ser suspendida (Capitulo II.
Suspensión del Acto. Ley de Amparo). La prolongada duración que en algunos casos alcanza la vía administrativa previa
hace especialmente difícil esta situación, que parece concebida mas en beneficio de la Administración, que en garantía
de los administrados.
Finalmente diremos que para devolver a los recursos administrativos su sentido primario de garantía, sería
conveniente que la vía administrativa de recurso se configurara con carácter facultativo, con algunas excepciones
basadas en razones especificas, en todos los demás casos la utilización de la vía administrativa de recurso debería ser
opcional para los afectados por el acto administrativo a quienes correspondería valorar en exclusiva la conveniencia o no
de agotar las posibilidades de arreglo de sus diferencias antes de acudir a la vía, indudablemente más costosa, del
proceso. Debe, pues dejarse expedito el acceso a los Tribunales para quien este dispuesto a impetrar directamente esta
garantía, que es, ciertamente, la única objetiva.
El argumento que se sostiene para mantener la necesidad de agotar de previo la vía administrativa, es el de asegurar
a la Administración la posibilidad de reconsiderar sus propias decisiones, pero este argumento es de contenido más bien
tópico, cuya escasa consistencia es bien evidente en la práctica.
Mientras no se lleve a efecto una revisión sobre este asunto, la tradicional calificación de los recursos administrativos
como garantía de los administrados solo podrá ser aceptada con muchas reservas.
Elementos Característicos del Recurso Administrativo.
Sabemos que el recurso administrativo constituye un medio legal de que dispone el particular, afectado en sus
derechos por un acto administrativo determinado, para obtener en los términos legales de la autoridad administrativa
una revisión del propio acto, a fin de que dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme en caso de encontrar
comprobada la ilegalidad o la inoportunidad del mismo.
Como elementos característicos del recurso administrativo pueden señalarse los siguientes:
a) La existencia de un acto administrativo que afecte un derecho del particular recurrente.
b) La fijación en la ley de las autoridades administrativas ante quienes debe presentarse el recurso.
c) La fijación de un plazo dentro del cual deba interponerse el recurso.
d) Los requisitos de forma y elementos que deben aparecer en el escrito de interposición del recurso.
e) La fijación de un procedimiento para la tramitación del recurso.
 f) La obligación de la autoridad revisora de dictar nueva resolución en cuanto al fondo del asunto.
La interposición del recurso con los requisitos y formalidades que la ley establece condiciona el nacimiento de la
competencia de la autoridad que ha de conocer del propio recurso.
Esa autoridad que puede ser la misma que dicto el acto, la jerárquica superior, o un órgano especial distinto de las
dos anteriores, tiene las facultades que la ley le otorga, facultades que pueden ser, bien las de resolver la instancia
sujetándose estrictamente al examen de los agravios que haga valer el recurrente, o bien, y esto especialmente cuando
la revisora es la autoridad jerárquicamente superior a la que ha realizado el acto (que es lo que por regla general
dispone la ley), las de examinar no solamente la legalidad sino también la oportunidad del acto impugnado.
En cuanto a los efectos que produce la interposición del recurso es que, por regla general, la interposición del recurso
no suspende la ejecución del acto reclamado.
Esto es así porque mientras no se demuestre lo contrario, hay que presumir que los actos de la Administración son
legítimos y que han sido emitidos buscando la tutela de un interés general. Como el recurso administrativo tiende a
hacer prevalecer un interés privado que a juicio del impugnador del acto ha sido ilegalmente lesionado, no puede
sostenerse en general el efecto suspensivo del recurso. Tampoco puede enunciarse el principio opuesto: que nunca
deba suspenderse la ejecución del acto recurrido. La cuestión debe resolverse de conformidad a lo que sobre el
particular, expresamente, disponga la ley.
Clases de Recursos Administrativos. La doctrina expone la existencia de tres tipos o categorías distintas de recursos:
ordinarios, extraordinarios y especiales.
Los recursos ordinarios proceden, en principio, contra cualquier clase de actos, salvo exclusión legal expresa, y
pueden fundarse en cualquier infracción del ordenamiento jurídico. Bajo esta categoría se incluyen: el recurso de
reposición (que se interpone, tramita y resuelve ante y por el mismo órgano que dicto la resolución que es su objeto) y
el de apelación o alzada (que generalmente se interpone ante y se resuelve por el superior jerárquico del órgano autor
del acto recurrido).
Los recursos extraordinarios, en cambio, solo proceden en los concretos supuestos expresamente previstos por el
legislador y han de fundarse necesariamente en motivos tasados por la Ley. Su tipo es el recurso de revisión.
Los recursos especiales son aquellos que bien sea por razón de la materia, bien por razón del órgano llamado a
resolverlos, bien por el procedimiento a través del cual se tramitan o bien por todas estas razones a la vez, pueden
fundarse, como los ordinarios, en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, pero que, como los extraordinarios,
solo proceden en los concretos casos previstos en la ley que los regula, la cual, normalmente, establece para ellos una
tramitación peculiar y especifica. Este tipo de recursos es frecuente encontrarlos establecidos en las leyes tributarias.
Precisados anteriormente los caracteres del recurso administrativo, conviene estudiar los medios legales, que, de
acuerdo con nuestra legislación, tienen ese carácter. Creemos que pueden reducirse a dos substancialmente: el de
reposición y el de apelación o alzada, según que se haga valer ante la misma autoridad que dicto el acto recurrido o
ante el superior jerárquico, o en su caso, ante el órgano especial señalado o creado al efecto.
Es conveniente recordar que, como dice nuestra Corte Suprema, "Los recursos deben ser creados expresamente por
la ley y no pueden extenderse por analogía a casos o resoluciones no previstos por la ley".
En numerosas leyes encontramos establecido el recurso de reposición también llamado de "reconsideración" o
"revocación administrativa"; es el que se plantea ante el organismo que dicto el acto Impugnado. La reposición o
reconsideración para ser considerada como recurso debe tener las características que hemos señalado arriba, como
propias de los recursos administrativos; entre ellas , de que la ley imponga a la autoridad la obligación de revisar en
cuanto al fondo la actuación objetada.
Sin embargo, la reposición o reconsideración ha sido usada en la práctica aun sin que exista ley que la establezca con
las características de un recurso.
El particular que se ve afectado por un acto jurídico emanado de la autoridad administrativa, tiene desde luego, a su
alcance la posibilidad de pedir a la propia autoridad el retiro del acto, fundándose para ello simplemente en el derecho
de petición consagrado en las normas constitucionales.
El derecho de petición, por razón del fundamento constitucional en que se apoya, no tiene ningún límite en tiempo
para su ejercicio; pero también, por la misma razón, constituye un medio jurídico imperfecto, no es propiamente un
recurso, pues la autoridad ante quien se interpone no está obligada más que a dar repuesta por escrito al peticionario,
pero no tiene la obligación de entrar a un nuevo análisis del acto jurídico, cuya revocación se solicita.
Nuestra Corte Suprema en sentencia del 18 de Noviembre de 1971, dice: "La segunda resolución recurrida es la
emitida por el señor Ministro del Trabajo a las ocho y quince minutos de la mañana del diez y nueve de febrero de mil
novecientos setenta y uno, notificada a la recurrente el veinte de febrero del mismo año a las nueve y cinco minutos de
la mañana. Al respecto conviene distinguir el caso en que la Ley establezca recurso ordinario contra la resolución del
inferior en el cual caso debe intentarse tal recurso y la sentencia recurrida queda subsumida en la del superior, contra la
cual puede proponerse la acción de amparo. En el caso la ley no establezca ningún recurso ordinario, el interesado,
haciendo uso del derecho legal de petición, puede recurrir al superior del funcionario que emitió la resolución, a fin de
que la suspenda, anule o reforme, haciendo uso del poder Jerárquico instituido en favor del buen funcionamiento de la
organización. Así fue interpuesta la revisión en este caso, pues en el escrito que la recurrente presentara al Inspector
General del Trabajo se dice interpone "recurso de revisión ante el Sr. Ministro del Trabajos que es superior jerárquico
de la Inspección"... No es, pues, un recurso administrativo el interpuesto por la recurrente; no hay formalidad alguna
para su interposición, ni tramites obligatorios que llenar para su resolución. (B.J. pág. 223. Cons. II Año 1971).
Este recurso de reposición es, como vemos, frecuentemente llamado de revisión no solamente por los recurrentes
sino por el legislador, así lo encontramos denominado, por ejemplo, en el arto. 9 de la Ley Creadora de la Dirección
General de Ingresos; en el Titulo IV (de las relaciones inter-administrativas y de los recursos) de la Ley de Municipios.
Esta imprecisión en la terminología quizás se deba a confundir el "poder de revisión" de que disponen superiores
jerárquicos en relación con actos que dictan los órganos que le están subordinados, con los recursos administrativos. Y,
también, a que en nuestra legislación no se ha establecido el recurso administrativo de revisión, el cual es un recurso
extraordinario, tal como ocurre en el campo penal con el llamado también "recurso de revisión".
Recurso de apelación o de alzada. La Administración del Estado es un complejo orgánico estructurado en un orden
jerárquico. No es de extrañar por ello que el recurso de apelación o de alzada, llamado también recurso jerárquico
porque, generalmente, la ley dispone se establezca ante el superior jerárquico respectivo, sea el recurso ordinario por
excelencia, el medio habitual para apurar la vía administrativa y de llegar a una resolución que, por causar estado de
dicha vía, esto es, por llegar al extremo de la línea jerárquica, deja expedita la jurisdiccional.
Los recursos administrativos se plantean ante y se resuelven por la propia Administración, tal y como corresponde a
su naturaleza propia.
La interposición de un recurso administrativo da lugar a la incoación de un procedimiento de esta clase, de un
procedimiento distinto e independiente del que fue seguido para elaborar el acto recurrido, pero, al igual que este, de
carácter administrativo.
Como norma general, la resolución de los mismos corresponden, bien al mismo órgano o autoridad que dicto la
resolución recurrida (recurso de reposición) o a su superior jerárquico (recurso de apelación o alzada). Debiendo tener
presente que en materia de recursos administrativos, al contrario de lo que ocurre en materia judicial, el órgano que
actúa no determina quien conoce del recurso administrativo.
Las consideraciones que se han hecho para descartar como recurso administrativo la solicitud de "reposición" o
"reconsideración" que exclusivamente se funde en el derecho de "petición", son aplicables al de "apelación", "alzada"
o "jerárquico" cuando no concurren los elementos que hemos señalado como esenciales para la existencia de un
recurso.
En efecto, la relación de jerarquía que da a la autoridad superior facultades para revisar los actos de la inferior, en los
casos en que la ley lo autoriza, constituye un medio establecido en favor del buen funcionamiento de la organización
administrativa y que solo por reflejo se traduce en beneficio de un particular; pero aunque este puede hacer su solicitud,
las autoridades no están obligadas frente al particular a revisar el acto, por lo tanto, tal solicitud no constituye un
recurso de apelación o jerárquico, para que este exista es necesario que sea expresamente establecido en la ley.
Conclusión de los Recursos. Es posible distinguir la conclusión normal de su terminación anormal. La normal tiene
lugar cuando el recurso concluye con una resolución administrativa expresa, que puede ser favorable o desfavorable a la
pretensión del recurrente; o bien es la que se produce por resolución tacita del organismo administrativo, la que se
opera cuando por el "silencio de la Administración", y conforme a las normas que determinan la obligación de
pronunciarse, se otorga a dicho silencio el valor de una resolución. El silencio, en materia de recursos, tiene siempre
carácter negativo o desestimatorio.
Por su naturaleza jurídica, las resoluciones que ponen término a los recursos administrativos son, en sí misma, "actos
administrativos", con todos los caracteres que les son propios.
En las formas anormales de terminación, el procedimiento del recurso concluye por otros medios que ponen fin al
procedimiento.
Son formas anormales: la renuncia, el desistimiento y la caducidad de la instancia administrativa.
El desistimiento y la renuncia, son modos anormales de la terminación del procedimiento, y por lo tanto de los
recursos, que tienen en común, el apartamiento voluntario del interesado de la acción inicialmente emprendida, aunque
se diferencian entre sí en razón del concreto alcance dado a ese apartamiento por quien lo realiza. En el caso del
desistimiento el abandono se refiere única y exclusivamente al concreto que puedan asistir al interesado y que este
podrá ejercer, si le conviene, mas adelante en otro procedimiento distinto. La renuncia, en cambio, se refiere a los
derechos mismos, de los que se hace dejación expresa, de forma que ya no podrán se ejercidos en el futuro.
Tanto el desistimiento como la renuncia pueden formularse en cualquier momento del procedimiento. En ambos
casos, también se requiere la aceptación de la Administración, sin la cual la decisión del particular carece de efectividad
y fuerza de obligar. Es necesario siempre un acto expreso de la Administración porque todo procedimiento
administrativo es de interés general, de interés público, y es este acto y no la simple declaración del interesado, que por
sí sola carece de eficacia, el que pone fin al procedimiento a todo los efectos.
El ámbito que la caducidad tiene en el procedimiento administrativo es bastante limitado, ya que, al entrar en juego
consideraciones de interés público, la actitud que los interesados puedan adoptar en orden a la impulsión de aquel
queda en segundo plano. La Administración está legalmente obligada a resolver y lo está igualmente a impulsar el
procedimiento en todos sus trámites a fin de llegar a esa resolución, lo cual reduce las posibilidades reales de que la
caducidad se produzca en aquellos procedimientos.
Finalmente diremos que parte de la doctrina ha sostenido que la situación del recurrente no puede empeorarse por
motivo del recurso, es decir, que no se opera la "reformatio in pejus", a menos que la ley lo permita expresamente,
pues la finalidad de los recursos es favorecer y no perjudicar la situación de los recurrentes.
Pero la mayor parte de ella se inclina por la tesis contraria al sostener que si se parte del principio de que la finalidad
esencial de los recursos administrativos es obtener la juridicidad de la actividad administrativa, con un procedimiento
inquisitivo en el que priva la verdad material sobre la verdad legal, debe llegarse a una conclusión distinta.
De tal modo la "reformatio in pejus" procederá cuando con ella se logra la debida adecuación del hecho con el
derecho del que ha de resultar el "acto administrativo", y no ocurrirá cuando existe una disposición de la ley que
expresamente prohíba esa posibilidad, en relación con el acto dictado. La resolución de un recurso, o sea, del acto
administrativo que decide la situación planteada deberá ser debidamente notificada para que produzca sus efectos
regulares.
Sobre recursos administrativos consultar la siguiente jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia: B.J. pág.
8349., año 1933.- B.J. pág. 17916. AM. 1956. - B.J. pág. 20184. Año 1960.- B.J. pág. 223. AM 1971.- B.J. pág. 33. Ano
1972.
CAPITULO XLVI
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN.
EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
66. La actividad administrativa en nuestros días es creciente en todos los países del mundo. Al aumentar la actividad
en las relaciones administrativas con los particulares crece el número de conflictos, los cuales habrán de resolverse por
medios jurídicos, pues la Administración no puede sustraerse al Derecho. El régimen constitucional quedaría incompleto
si después de haber sometido la Administración a la ley, no la hubiera sometido a la justicia.
Las garantías jurídicas tienen por objeto inmediato la defensa de los derechos e intereses legítimos de los
particulares, y son puestas en movimiento a instancia de los interesados, pudiendo exigirse responsabilidades, no solo a
los administrados sino a la Administración. Comprenden tales garantías dos aspectos: 1) la exigencia de que se
proporcione a la Administración un régimen para su actuación, señalando los requisitos de forma, trámites y
procedimiento de los actos administrativos; 2) el establecimiento de los modos de fiscalizar los actos administrativos.
Pero la tutela en lo referente a los modos de fiscalizar los actos administrativos puede serlo con garantías que se basan
en la jerarquía administrativa (recursos administrativos), o en relación a una fiscalización de los actos administrativos
por órganos extraños a la Administración (control jurisdiccional).
El control que la Administración ejerce sobre sus propios actos, con motivo de los recursos administrativos de que
hemos hablado en el numeral anterior (65), es insuficiente para la debida protección de los derechos de los particulares,
puesto que no existe la imparcialidad necesaria para llegar a considerar el propio acto o el acto del inferior como ilegal y
para dejarlo, en consecuencia, sin efecto, y más cuando en el seno de la Administración los órganos de la misma
proceden normalmente con criterios uniformes.
Por esta razón las legislaciones de los diversos países se han visto en la necesidad de establecer un control
jurisdiccional de los actos de la Administración, considerando que debe haber órganos diferentes de esta e
independientes de ella que dentro de formas tutelares de procedimiento, puedan juzgar y decidir, con autoridad de cosa
juzgada, las controversias que se susciten entre los particulares y la Administración, con motivo de los actos de esta.
 El establecimiento del control jurisdiccional de los actos de la Administración, ha dado lugar al nacimiento de una
noción de extraordinaria importancia: la del contencioso- administrativo.
Lo contencioso-administrativo es un sistema y un régimen a la vez. Es un sistema porque constituye un conjunto
metódico de principios que informan el ejercicio de la jurisdicción administrativa. Y es un régimen porque entraña un
orden de disposiciones legales para regir los asuntos de Derecho Público por la vía jurisdiccional.
El sistema de lo contencioso-administrativo se aplica siempre que la Administración actúa en una controversia
suscitada por la ejecución de algún acto suyo, emitido en el ejercicio de sus facultades propias, como autoridad.
Remarcamos las últimas palabras, porque si la Administración se ve envuelta en un conflicto motivado por un acto
que ejecuta como persona jurídica de derechos patrimoniales, no se aplica al sistema de lo contencioso-administrativo.
El asunto se entrega lisa y llanamente a los tribunales ordinarios de justicia. En lo contencioso-administrativo hay tres
cosas que estudiar:
1- La organización de los tribunales.
2- La determinación de la materia contencioso-administrativa; y
3- El procedimiento.
1. Organización de los tribunales contencioso-administrativo.
Tres son los sistemas fundamentales concebibles: primero el que da a la administración la facultad de organizarlos en
su seno; segundo, el que se la otorga a los tribunales comunes; y tercero, el que se le concede a tribunales especiales.
a) Sistema Administrativo. (Conocido como sistema francés). Fundase este sistema en varias razones:
1a. En la independencia de los poderes públicos, que aconseja sea la propia Administración la que juzgue y
resuelva las cuestiones en que está interesada.
Otra cosa mermaría su independencia y su autoridad.
2a. Se alega la mayor competencia para entender en estos juicios de las autoridades y elementos de la
Administración, ya que los jueces y magistrados, avezados a resolver cuestiones civiles y penales, no se hayan
especializados en el estudio de la vasta y multiforme legislación administrativa.
3a. Se aducen también motivos de índole procesal, nacidos de la necesidad de resolver prontamente los litigios en
que está en causa el interés público que la administración representa.
4a. El sistema administrativo halla defensas en razones deducidas del criterio que debe guiar el juzgador en esta
clase de juicios, en los que, por ventilarse intereses públicos, no son exclusivamente razones de Derecho estricto,
sino consideraciones de equidad y de conveniencia las que deben tenerse en cuenta.
El sistema administrativo, creado en Francia, tiene dos manifestaciones: "la justicia retenida" y "la justicia delegada".
En la primera se reserva la Administración activa la facultad de resolver estos juicios. Es la manifestación más pura del
sistema. Decide el. Poder Ejecutivo -sistema del Ministro juez- y posible intervención de otros cuerpos es puramente
consultiva, en cambio, en el sistema de "la justicia delegada", si a la. Administración en principio corresponde el
conocimiento de las referidas cuestiones, "delega" esta facultad en ciertos organismos formados con elementos de su
propio seno, pero a los que se reconoce la debida independencia.
b) Sistema judicial. (Conocido como sistema ingles). Este sistema, que encomienda a la jurisdicción ordinaria la
facultad de decidir estos juicios, está inspirado en un fundamental principio de justicia: el de que nadie debe ser juez y
parte en un asunto. ¿Qué garantías podrán tener los particulares en sus derechos frente Administración, llamada
decidir? Por otra parte, encomendar a la Administración la resolución de estos litigios es arrebatarle al Poder Judicial
atribuciones naturales.
Propio de los tribunales de justicia es juzgar y no es lógico cercenarles una parte importantísima de esta función. Se
dice también que para juzgar bien no es necesario un conocimiento completo de la legislación, sino que basta el
"sentido jurídico", que la espacialidad de un procedimiento administrativo obsta a la unidad jurisdiccional; y que el
criterio del juzgador para resolver debe ser siempre el mismo, el de pura justicia, sin lo cual los derechos individuales
quedarían faltos del debido sostén. Es el sistema practicado en Inglaterra.
c) Sistema de Tribunales Especiales. (Conocido como sistema alemán). Los legisladores alemanes, con clara visión de
los defectos que presentan los dos sistemas anteriores han establecido tribunales integrados por personas ajenas a la
Administración y al Poder Judicial, pero que son técnicos en la materia. De manera que sus fallos pueden ser buenos y
justos, tanto por la independencia de que gozan, como por sus conocimientos sobre los asuntos contenciosos-
administrativos.
Conclusión: Descartado de primera intención el sistema de la justicia retenida, que reserva a la propia Administración
activa el conocimiento de las referidas cuestiones y que contraria el principio de la imparcialidad judicial, queda la
cuestión reducida a resolver si han de ser los tribunales ordinarios o tribunales especiales, integrados por funcionarios
que no sean los de la Administración activa, los que hayan de entender en estos asuntos.
Un hecho reiterado quita gravedad a la disputa. En el sistema de la justicia delegada –sistema administrativo-, han
alcanzado en Francia los derechos de los particulares una protección que nada tiene que envidiar a la lograda en otras
partes. En Inglaterra, con el sistema judicial, ha conseguido también el particular fuerte apoyo contra las demasías de la
Administración. Y es que, por encima de todo espíritu de cuerpo, está el de servir a la Justicia y, sobre todo anhelo, el de
apartar al Poder de lo arbitrario. El sistema es, pues, lo de menos. Ni hay motivos para que Francia abandone el de la
justicia delegada, ni para que Inglaterra se entregue a este, con renuncia de una tradición constante y fructífera.
2. La determinación de la materia contencioso-administrativa.
El contencioso-administrativo surge cuando hay controversia con motivo de un acto administrativo entre un
particular afectado por él, y la Administración que lo ha realizado.
Como vemos, el acto que provoca la controversia debe ser un acto administrativo. Es indispensable que el acto tenga,
respecto a la Administración, el carácter de definitivo, es decir, que se haya agotado la vía administrativa y que la ultima
autoridad de ese orden haya dictado su resolución.
Ahora debemos examinar el carácter con el cual figura la Administración en este juicio.
La Administración puede realizar sus actos bien con el carácter de Poder Público, bien sujeta a la legislación común o
a legislación civil especial.
Respecto de los primeros es indudable que forman materia de la contención administrativa.
Respecto de los segundos, quedan fuera de ella, pues aunque sea la misma Administración la que intervenga, el
régimen legal de los actos respectivos tiene soluciones que bastan para proteger los derechos que con ellos se estimen
lesionados, sin que necesiten tener la consideración de un régimen especial como lo es el riel contencioso-
administrativo.
La otra parte en la contención es el particular que resulta lesionado por el acto administrativo. Es evidente que
cuando hay una lesión de un derecho, existe lo contencioso; pero también, en un régimen de legalidad debe admitirse
que exista cuando hay violación a un interés, siempre que este sea personal y directo, pues de otro modo se llegaría
hasta la admisión de la "acción popular” como vía legal para remediar las ilegalidades de la Administración, y bien
sabido es que esa acción solo excepcionalmente se otorga en el estado actual de la legislación positiva.
La defensa del derecho subjetivo. Tradicional es la opinión que asigna al contencioso-administrativo la función de
defender el derecho del particular contra los agravios que reciba de los órganos administrativos. Las autoridades
administrativas deben acomodar su conducta a las normas legales que reconocen derechos subjetivos, y, cuando así no
ocurre, justo es conceder al particular la facultad de ejercitar una acción judicial para obtener del tribunal la reparación
consiguiente.
La idea de la defensa del derecho subjetivo es, en rigor, verdadero eje del sistema de lo contencioso-
administrativo, pues no hay que olvidar que este recurso nació como derivación y consecuencia obligada del Estado de
Derecho, que somete el poder público al orden jurídico en garantía del particular.
Durante gran parte del siglo XIX predomina esta tendencia, en la que cabe destacar la significativa circunstancia de la
consideración predominante del ordenamiento jurídico administrativo como un simple limite externo de la actividad
administrativa. Consecuencia de tal modo de entender la cuestión, es que esta defensa solo pudiera ser ejercida por el
titular de un derecho lesionado y únicamente en los casos en que la lesión se opero.
De aquí también, que el enjuiciamiento, aun gravitando sobre el acto lesivo, trascienda lógicamente a la
contradicción de contenido entre el acto que lesiona el derecho cuya tutela se postula y el debido reconocimiento de
dicho derecho, para cuya declaración hay que atribuir competencia a la actividad jurisdiccional promovida. La
Administración puede, por ende, ser compelida a obrar de conformidad a lo que exija el derecho en cuestión; y, de aquí
también, el que la sentencia se haya de limitar al caso especifico considerado y los efectos del fallo deban circunscribirse
a las partes que contendieron.
La defensa del Derecho Objetivo. Mas con la vía de defensa del derecho subjetivo solo parcialmente quedaba
cumplido el objetivo de garantizar el sometimiento al Derecho de la acción administrativa, en cuanto que aquel es para
esta no únicamente limite extrínseco, sino también normatividad interna de conducta. De aquí, que dicho primer
sistema de enjuiciamiento se hubo de ver completado por el establecido al impulso de las corrientes de doctrina que
señalaron a la jurisdicción contencioso administrativa la finalidad de defender la legalidad y la consiguiente facultad de
decretar la anulación de los actos que la conculquen. Con tal tendencia se amplía la órbita de acción de lo contencioso-
administrativo; ampliación que se halla en perfecta consonancia con cuanto en rigor de verdad significa y pretende la
introducción del principio de la juridicidad administrativa.
 A la vez se agranda y reduce el contenido del proceso jurisdiccional administrativo, ya que se extiende la capacidad
procesal necesaria para promoverlo, por cuanto no se requiere la lesión de un derecho del actor, y, de otro lado, se
minora el alcance de la decisión que no podrá trascender de la declaración de nulidad del acto.
Pero tampoco es el recurso de anulación una verdadera acción popular, ya que no puede promoverlo quien no posea
en relación con el acto impugnado un interés personal, directo y legitimo. Decir "interés personal" Equivale a interés
derivado de una situación individual, que excluye el interés estrictamente derivado del carácter de miembro de una
comunidad (acción popular), si bien se va ampliando notablemente el ámbito de esa estimación subjetiva a situaciones
personales de carácter no privado: contribuyente, elector; "interés directo" supone que sea un interés actual o
existente, no eventual o futuro; y “legitimo” que sea nacido de una relación de derecho protegida indirectamente por la
Ley al tutelar los intereses públicos, o sea un interés particular que se beneficia de la observancia de la Ley.
Quedo así consagrado un sistema dualista: de una parte, el recurso contencioso clásico, llamado de "plena
jurisdicción" y similar al juicio ordinario, y, de otra el recurso "contencioso de legalidad" similar al juicio de casación.
Propende aquel a la defensa del derecho subjetivo y se propone este la defensa de la norma establecida, como
propósito asimismo de tutelar intereses legítimos de los particulares. El primero conoce de todo el contenido del acto y
en el juegan los hechos y el Derecho resolviendo la sentencia que lo termina todos los extremos del debate, si bien los
efectos jurídicos del fallo afectan solo a los litigantes. En el recurso de anulación (contencioso de legalidad), por el
contrario, se trata de juzgar lisa y llanamente de la acomodación del acto a las normas del ordenamiento jurídico. Por
tanto, su alcance, cuando el recurso prospera, es el de anular el acto impugnado y, como recurso de anulación, los
efectos del fallo se configuran "erga omnes".
3. El Procedimiento. Procedimiento contencioso-administrativo es el conjunto de actuaciones que tienen por objeto
el conocimiento, la discusión, el fallo y ejecución de los asuntos contencioso-administrativos.
No podemos aquí hacer referencia a normas legales, porque no tenemos ley que organice y regule lo contencioso-
administrativo. La Constitución derogada de abril de mil novecientos setenta y cuatro contenía dos artículos sobre la
materia los cuales disponían: Arto. 303. "Habrá un Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la Capital de la
República, que conocerá de los asuntos y en la forma que determine la ley. Se compondrá de cinco Magistrados con sus
respectivos suplentes, electos por el Congreso Nacional en Cámaras Unidas, de los cuales dos pertenecerán al Partido
que hubiere obtenido el segundo lugar en las últimas elecciones de Autoridades Supremas. El Magistrado primeramente
electo será el Presidente de dicho Tribunal. La Ley podrá, a iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, crear otros
Órganos de lo Contencioso Administrativo" Arto. 304. "Contra las resoluciones del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo se podrá recurrir ante la Corte Suprema de Justicia, en los casos que determine la Ley".
Nunca se dicto la ley que debería regular todo lo relativo a lo contencioso administrativo. Ni antes de mil novecientos
setenta y cuatro, ni después se ha legislado en Nicaragua sobre esta metería. Podemos exponer, si, teorías, opiniones,
afirmaciones doctrinarias. El procedimiento contencioso-administrativo debe estar regido por normas generales del
juicio ordinario, simplificándolas, en lo posible, e imprimiéndoles las modalidades propias a su naturaleza especial.
El procedimiento debe ser por escrito y no verbal En lo posible debe ser gratuito, salvo si se trata de la condenación
en costas al realmente "temerario", esto es, el actor que entabla una acción o demanda manifiestamente injusta y sin
fundarla en ningún argumento legitimo, ni siquiera en el de la buena fe.
En cuanto a las instancias, hay dos sistemas: uno que preconiza la implantación de una sola instancia; y otro que
aboga por el establecimiento de dos instancias.
La mayor parte de la doctrina se inclina por el último sistema, porque garantiza más el control jurisdiccional de los
actos administrativos. Se sostiene, además, que cuando se acoge el sistema de la única instancia, es conveniente
establecer un recurso especial de casación o revisión, según la categoría de la autoridad o del acto reclamado. No
olvidemos que los recursos extraordinarios no constituyen nueva instancia. Se establecen en interés directo de la ley y
solo consecuencialmente en el de las partes litigantes.
En los casos en que se adopta el sistema doble, no conveniente establecer un recurso extraordinario, no porque
fuera inútil, sino por el temor de que el procedimiento se alargue demasiado y la justicia resulte tardía y por
consiguiente inútil.
El procedimiento debe estar revestido de sencillez en las ritualidades. Es conveniente que sea rápido, sin favorecer la
improvisación, enemiga de la justicia, la cual debe ser un poco parsimoniosa, pero no tanto que llegue a ser lenta. Las
resoluciones judiciales deben de ser oportunas para que no resulten ineficaces y perjudiciales.
Efectos de los recursos. La instauración del recurso no debe impedir la ejecución del acto reclamado, porque las
resoluciones administrativas son esencialmente ejecutorias y gozan a su favor de la presunción de su legalidad. Solo en
caso, de que se trate de actos que pueden causar daños graves e irreparables, debe suspenderse la ejecución. En todo
caso, si la ejecución transitoria del acto, que es aquella que se realiza después de entablada la reclamación, produce
daño, debe ser reparado.
Las resoluciones pronuncian el tribunal contencioso-administrativo, son sentencias y, por lo tanto, cuando están
firmes producen cosa juzgada. Esta se produce solo en favor del recurrente en el caso del recurso de "plena
jurisdicción". Pero cuando el recurso que se entabla es objetivo (contencioso de la legalidad), la cosa juzgada es "erga
omnes", o sea, produce efecto general: declarada la nulidad, el acto es nulo para todos; declarada la validez, el acto es
válido, sin excepción.
Finalmente debemos aclarar que aunque se conserva una terminología, como la de "recurso contencioso-
administrativo, que, pese a las fundadas objeciones de que ha sido objeto, es la tradicional y comúnmente admitida, al
mismo tiempo que sirve para poner de manifiesto la necesidad de que antes de acudir a la jurisdicción contencioso-
administrativa exista un acto administrativo.
Claro está que esto no significa que se haya querido concebir la jurisdicción contencioso-administrativa como una
segunda instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un autentico juicio o proceso entre partes, cuya misión es
examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo.
El proceso ante la jurisdicción contencioso-administrativa no es una casación, sino, propiamente, una primera
instancia jurisdiccional.
CAPITULO XLVII
EL AMPARO
67. El Amparo. Se ha sostenido en nuestro medio que el amparo es equivalente a lo contencioso-administrativo y
que, por lo tanto, no ha sido necesario introducir en nuestro ordenamiento jurídico la figura de lo contencioso
administrativo, ya que el amparo ha suplido tal abstención.
Procederemos a exponer el objeto y naturaleza jurídica del amparo con el objeto de saber si la equivalencia de ambas
figuras es real o si, por el contrario, existen entre ellas notables diferencias.
Se ha descrito el amparo como una institución jurídica de control directo de la Constitución que se traduce en un
procedimiento autónomo de carácter contencioso y que tiene por objeto invalidar, en relación con el gobernado en
particular y a instancia de este, cualquier acto de autoridad inconstitucional que lo agravie.
En efecto, las leyes que lo rigen lo consideran como un juicio autónomo, cuya finalidad es mantener y, en su caso,
restablecer el orden constitucional. Se discute si el amparo es un juicio, un recurso, un proceso o una institución.
Según Carnelutti, se entiende por juicio el litigio dentro del proceso o sea el litigio que los interesados ponen en
conocimiento del órgano jurisdiccional para que lo resuelva mediante sentencia definitiva e irrevocable, lo que da lugar
al proceso.
Por litigio, a su vez, se entiende un conflicto de intereses, sean estos de naturaleza moral, económica o social, sujetos
a la norma jurídica o como se acostumbra decir, con trascendencia jurídica. Puede haber litigio sin proceso, proceso sin
litigio como en la llamada jurisdicción voluntaria, pero no juicio sin proceso.
De acuerdo con la definición anterior de juicio, es evidente que el amparo debe incluirse en ese concepto. En él hay
conflicto de intereses jurídicamente calificados que mediante un proceso, se pone en conocimiento de los órganos
jurisdiccionales competentes para su resolución definitiva. Por la razón anterior, tanto en las leyes como en la práctica
de los tribunales y en la doctrina se acostumbra usar la denominación de "juicio de amparo".
Respecto a determinar si es o no es un proceso, fácil es resolverla, definiendo antes lo que debe entenderse por tal
categoría jurídica. Proceso jurídico en general, es una serie unificada de actos de naturaleza jurídica, sistemáticamente
vinculados entre sí por el fin que con el proceso se intente realizar. De esa definición se infiere que el amparo es uno de
tantos procesos jurídicos, es un concepto más general que juicio y recurso ya que en el están incluidos estos dos.
Se infiere también que el juicio de amparo se realiza dentro de un proceso, pero que no puede definirse con solo
decir que lo es porque el proceso es el género y el amparo es una de sus especies que debe caracterizarse, según regla
clásica, por la diferencia especifica que enuncie su propia naturaleza.
¿Es un recurso?. Se ha discutido si es un recurso o un juicio, y la respuesta a esta cuestión depende necesariamente
de lo que se debe entender por recurso y por juicio. El recurso, que es, como lo define Escriche "la acción que queda a la
persona condenada en juicio para poder acudir a otro juez o tribunal en solicitud de que se enmiende el agravio que
cree habérsele hecho", supone siempre un procedimiento anterior, en el cual haya sido dictada la resolución o proveído
impugnado y su interposición suscita una segunda o tercera instancia, es decir, inicia un segundo o tercer
procedimiento, seguido generalmente ante órganos autoritarios superiores con el fin de que estos revisen la resolución
atacada, en atención a los agravios expresados por el recurrente. El recurso, por ende, se considera como un medio de
prolongar un juicio o procedimiento ya iniciado, y su objeto consiste, precisamente, en "revisar" la resolución o
proveídos por el atacados, bien sea confirmándolos, modificándolos o revocándolos.
No sucede lo mismo con el amparo, pues su fin directo no consiste en revisar el acto reclamado, es decir, en volverlo
a considerar en cuanto a su procedencia y pertinencia legales, sino en constatar si implica o no violaciones
constitucionales. El amparo, de acuerdo con su naturaleza, no pretende establecer directamente si el acto autoritario
que le da nacimiento se ajusta o no a la ley que lo rige, sino si engendra una contravención al orden constitucional, por
lo que se considera como un medio de control de constitucionalidad, a diferencia del recurso que es un medio de
control de legalidad pura y simplemente.
Por lo expuesto hay que resolver que el amparo no es un recurso porque no cabe la menor duda de que se promueve
fuera del juicio, el mismo constituye un juicio.
Todas las Constituciones que estuvieron vigentes empleaban la denominación de "recurso" al referirse al amparo.
Igualmente empleaban dicho término las leyes de amparo de 1894, 1911 y 1939, en cambio consideraban el amparo
como un "juicio" la leyes de 1948, 1950 y 1974. La vigente Ley de Amparo de 21 de noviembre de 1988 (Gaceta No. 241
de 20 de Diciembre de 1988) emplea la denominación de "recurso" al referirse al amparo.
No obstante la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que es "equivocado" llamar recurso al amparo. (B.J. 1974,
pág. 13).
Las leyes de amparo han fijado la competencia de los tribunales de justicia para resolver las controversias que se
susciten por actos de la autoridad que violen las disposiciones constitucionales.
El conocimiento de dichas controversias por medio del juicio de amparo constituye indudablemente un control
jurisdiccional de los actos que emanan de la autoridad administrativa, y para el particular constituye dicho juicio un
medio para obtener de la Administración el respeto de la legalidad.
Por esta razón se ha llegado a considerar que el amparo suple, dentro de nuestro sistema legal, al contencioso-
administrativo, al grado de hacer a este innecesario para una eficaz protección de los derechos de los particulares.
Pero es necesario examinar si la competencia de la Corte Superna de Justicia para conocer de las controversias entre
la Administración y los particulares puede ser un control jurisdiccional de la legalidad de los actos administrativos.
Como hemos visto el amparo es un sistema de control jurisdiccional de la Constitución; en cuanto la Constitución es
una "Ley" puede hablarse de control jurisdiccional de la legalidad, pero quedando bien entendido que se trata de la
defensa de una sola ley, la Constitución. Todas las leyes de amparo que han estado vigentes disponen expresamente que
el amparo tiene por objeto mantener y restablecer la supremacía de la Constitución en caso de que esta sea violada. Así
lo ha declarado en numerosas sentencias de amparo la Corte Suprema de Justicia. Todas las demás leyes de Derecho
Público quedan fuera del control que se ejercita por medio del juicio de amparo.
En cambio, lo contencioso-administrativo, en su modalidad de "plena jurisdicción" y, más concretamente, en la de
"contencioso de la legalidad", tiene por finalidad la protección de todo el ordenamiento jurídico (Derecho Público) con
excepción de la Constitución, la cual es protegida expresamente por el Amparo.
Por lo expuesto finalizaremos diciendo que contencioso-administrativo y amparo son dos instituciones diferentes,
pese a algunas semejanzas que evidentemente encuentran entre ellas. La diferencia fundamental está en que el amparo
tiene como finalidad mantener y restablecer en su caso la integridad de una Ley: la Constitución, en cambio, lo
contencioso-administrativo protege todo el ordenamiento jurídico restante.
De lo cual se deduce que ambas instituciones no se excluyen y tal es así que ambas pueden coexistir, existir al mismo
tiempo y en un mismo país.
León, 28 de mayo de 1989
Armando Rizo Oyanguren
ADVERTENCIA
En el presente trabajo se tratan de exponer los aspectos fundamentales de las principales teorías referidas a las
figuras jurídicas que suelen incluirse dentro del ámbito del Derecho Administrativo. Carece de toda originalidad,
pretende ayudar al estudiante que inicia sus estudios, y se pública para suplir la falta casi total de textos sobre la
materia.
El Derecho Administrativo no es una momia para exhibirla en los libros de texto, sino que se caracteriza y se ha
caracterizado siempre por su dinamismo y por su incidencia sobre la vida real; es por excelencia "derecho escrito". No
obstante, en el texto se encuentran muy pocas referencias a la legislación positiva, esto no debería ser así, pero dadas
las circunstancias actuales, el cambio de legislación es harto frecuente.
Por lo expuesto, el profesor tendrá a su cargo explicar, en el momento oportuno, la legislación que se encuentre
vigente.
Armando Rizo Oyanguren