UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 47

PERMANENCIA Y DURACIÓN. LOS derechos reales se ejercen, en general,

con permanencia en el tiempo; los derechos personales que -como lo hemos
expresado- se extinguen normalmente con su ejercicio, tienen -también en
principio- un carácter de instantaneidad. Hay excepciones, como la locación y
el comodato, que son, por su naturaleza, durables. Los derechos personales
son siempre temporarios, mientras que entre los derechos reales existen
algunos eminentemente temporarios (v.gr., usufructo, uso, habitación y los de
garantía por su accesoriedad al crédito), al paso que otros son, o pueden ser,
perpetuos (dominio, propiedad horizontal, servidumbres). Perpetuo no quiere
decir intransmisible, por el contrario, la regla en estos Derechos es la
transmisibilidad. Justamente derechos eminentemente temporarios como el
usufructo, el uso y la habitación, no son transmisibles. El Código Civil admite
que se transmita el ejercicio del usufructo, pero no el derecho en sí (Art.
2870).- FORMA DE EJERCICIO. LOS derechos reales se ejercen, en general,
mediante la posesión que implica -a la vez su contenido y forma de
exteriorización. En los derechos reales sobre cosa ajena, muchos autores
hablan de cuasi posesión, terminología de la que nos ocuparemos más
adelante. La vinculación de la posesión con los derechos reales
Es notoria por ser -como dijimos- la forma de ejercicio, el contenido y la
exteriorización del derecho real. Unida a otros elementos como el tiempo
(usucapión larga); la buena fe (presunción de propiedad de cosas muebles); el
tiempo, la buena fe y el justo título, en materia de inmuebles (usucapión
corta), determinan la adquisición de ciertos derechos reales. Otros, como la
hipoteca, son ajenos a la posesión o cuasi posesión. Los derechos personales
son –en general- extraños a la posesión.
d) EXTINCIÓN. La simple renuncia del titular extingue los derechos
personales. En los derechos reales, si bien pueden extinguirse también por
medio de la renuncia del titular, en la mayoría de los casos, esa renuncia debe
tener la modalidad del abandono que, a semejanza de la constitución,
requiere del modo que se materializa en el desprendimiento De la posesión
que hace el titular. La extinción del derecho real puede beneficiar al dueño de
la cosa (cuando es un derecho real sobre cosa ajena), Puede no beneficiar a
nadie (abandono de cosa mueble), puede beneficiar al Estado (abandono de
cosas inmuebles), al condómino en la medianería (arts. 2723, 2724 y 2727), al
propietario del fundo dominante (art. 3023). La renuncia del derecho personal
beneficia siempre al deudor. Hay derechos reales que se extinguen con la
muerte del titular, como el usufructo, el uso y la habitación y las servidumbres
personales. Los derechos personales no se Extinguen por la muerte del titular.
Los derechos reales que no se extinguen con la muerte del titular pasan
indivisos a los herederos; los personales se dividen de pleno derecho tanto en
su aspecto activo (créditos) como pasivo (deudas). Los derechos se extinguen
con la pérdida de la cosa si son reales. Los personales, en principio, subsisten
aunque se pierda la cosa. Sin embargo, en las obligaciones de dar cosas
ciertas, cuando la cosa se pierde sin culpa del deudor, la obligación se
extingue por imposibilidad de cumplimiento (art. 890 y correlativos, Cód. Civil).
§ 15. INCIDENCIA SOBRE EL DERECHO REAL. - Así como es distinta la
incidencia sobre los derechos reales, frente a los personales, de otros factores
o contingencias, también es distinta la influencia de las categorías
mencionadas en la determinación de las instituciones que los rigen o
gobiernan. Así influyen en la determinación de la ley aplicable y De la
competencia de los jueces.
a) LEY APLICABLE. Como el derecho real recae sobre Una cosa, la situación
de ella juega un papel preponderante en la determinación de la ley aplicable,
mientras que en el derecho personal prevalece para dicha determinación, o
bien el lugar de celebración del contrato, el de cumplimiento de la obligación,
o el domicilio de las partes; sin perjuicio de que, como en ellos predomina el
principio de la autonomía De la voluntad, ésta pueda ser decisiva en la
determinación del derecho aplicable, siempre que no se trate de normas
imperativas. Una relación jurídica puede constituirse o desarrollarse de tal
modo en el espacio, que aparezcan las legislaciones de dos o más países (o
de dos o más Estados de un mismo país) con pretensiones de aplicación
superpuesta, lo que crea el llamado "conflicto de leyes en el espacio" (el
conflicto también puede ser negativo, o sea ninguna de las leyes atrapa la
situación jurídica planteada). La solución de tal tipo de problemas compete al
derecho internacional privado, Pero el Código Civil contiene diversas normas
que prevén este tipo de cuestiones. En este aspecto, los derechos reales cuyo
objeto son inmuebles, o muebles que tengan situación permanente, se rigen
por la ley de situación de la cosa (lex rei sitos), mientras que los muebles que
el propietario acostumbra a llevar consigo, o que son de uso personal, estén o
no en su Domicilio, se rigen por la ley del domicilio del dueño (arts.10 y 11,
Cód. Civil). En los derechos personales se tiene en cuenta el lugar de
celebración del contrato y aquél donde éste deba ser ejecutado o cumplida la
obligación (ver arts. 1205, 1209 y 1210). Los contratos hechos en países
extranjeros, para transferir derechos reales sobre inmuebles, situados en la
República, deben constar -para tener eficacia- en instrumentos públicos y
presentarse legalizados y si transfieren el dominio deben protocolizarse por
orden del juez competente (arts. 1211 y 3129). Para los países signatarios del
Tratado de Montevideo se deben tener presentes las normas allí acordadas.
§ 19. HIPOTECA. - Respecto de la hipoteca en particular, se añade que ella,
al no ejercerse por la posesión, carece de la inmediatez, que es característica
fundamental de los derechos reales. Tal aseveración descuida la circunstancia
de que la posesión, si bien es la relación directa más común, no excluye la
existencia de otras formas de relacionarse la persona directamente con la
cosa. En el derecho de hipoteca se evidencian, quizá como en ningún otro, los
derechos de persecución y preferencia, y el ius distrahendi: Derecho a
ejecutar la cosa y cobrarse con el producido de la subasta. Doctrinariamente
se podría controvertir la naturaleza de la hipoteca más, en el plano legal, no
hay lugar a dudas, pues está enumerado en el art. 2503 y definido en el 3108
como derecho real y -además- el titular de la hipoteca tiene, durante el curso
del plazo de la obligación o hasta el cumplimiento de la condición, las
facultades conservatorias (art. 3158 y ss.) y está dotado de acciones reales
para la defensa de su derecho (art. 2796).
§ 20. ANTICRESIS. - Troplong argumentaba que no es un derecho real
porque no recae sobre la cosa sino sobre los frutos, argumento al que
responde Vélez Sársfield en la nota al art. 3239 expresando -en síntesis- que
mientras los frutos no estén separados del fundo forman con él una sola cosa
y existe una desmembración de la propiedad cuando los frutos futuros se dan
en garantía de un crédito. Como en el caso de la hipoteca, la discusión es
doctrinaria, pero la interpretación de nuestra ley no deja margen para dudas,
puesto que el Código los enumera como derecho real en el art. 2503 y los
define así en el art. 3239.
CREACIÓN Y FUENTE. DISTINCIÓN. D.R - El principio del número cerrado,
en efecto, está sentado en el art. 2502 que dice: "Los derechos reales sólo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad
Que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código
se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como
tal pudiese valer".las servidumbres tienen un contenido típico genérico: una
determinada ventaja o utilidad de un inmueble sobre otro que soporta la
restricción correlativa. En tal sentido expresa el art. 3000: "Se pueden
constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros
derechos reales sobre los inmuebles..." El art. 2503 enumera como derechos
reales: a) el dominio y el condominio; b) el usufructo; c) el uso y la habitación;
d) las servidumbres activas; e) el derecho de hipoteca; /) la prenda, y g) la
anticresis.
a) CON RELACIÓN A SU CARÁCTER PRINCIPAL O ACCESORIO. LOS
Derechos de garantía son siempre accesorios de un crédito. Todos los demás,
sean derechos reales sobre cosa propia o Sobre cosa ajena, son principales.
b) CON RELACIÓN A SU DURACIÓN. Se pueden clasificar en Perpetuos y
temporarios, y estos últimos en vitalicios y no
Vitalicios. Son perpetuos, en principio, el dominio, el condominio Y la
propiedad horizontal. En rigor, se podría decir Que su duración es ilimitada,
sin perjuicio de estar sujeto A alteraciones, modificaciones o aun, en el caso
de no Ser plenos o perfectos, a plazos. Las servidumbres reales Pueden ser
perpetuas o tener plazo determinado. El usufructo, El uso, la habitación y las
servidumbres personales Siempre son temporarios y no se transmiten a los
herederos, Pues se extinguen con la muerte del titular tengan o No plazo
previsto, y en el primer caso (cuando tienen plazo), Cuando haya vencido o no
éste.
c) EN RELACIÓN AL OBJETO. La materia también admite La clasificación
sobre la base de la naturaleza a condición De la cosa sobre la cual recae el
derecho real. Derechos reales No vitalicios
1) COSAS MUEBLES O INMUEBLES. Hay derechos reales que Pueden
recaer sobre cosas muebles o inmuebles indistintamente, Otros que pueden
hacerlo sólo sobre muebles, y Otros sobre inmuebles solamente. a) Recaen
sobre muebles e inmuebles: el dominio, el Condominio, el usufructo y el uso.
b) Recae sólo sobre muebles: la prenda. c) Recaen sólo sobre inmuebles: la
hipoteca, la anticresis, Las servidumbres, la propiedad horizontal, la habitación
Y los censos.
2) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES. Hay derechos que Pueden
reposar tanto sobre cosas fungibles como no fungibles; Así el dominio, el
condominio, la prenda. Los restantes Tienen por objeto cosas no fungibles. El
usufructo Cuando recae sobre cosas fungibles se desnaturaliza llamándolo El
Código "cuasiusufructo", pero en realidad, como lo Expresa el art. 2811: "El
cuasiusufructo transfiere al usufructuario La propiedad de las cosas sujetas a
este Usufructo". .
d) EN RELACIÓN CON SU TRANSMISIBILIDAD. Hay derechos Reales
transmisibles y otros que no lo son. Pueden transmitirse Por actos entre vivos
o mortis causa: el dominio, El condominio, la propiedad horizontal; son
intransmisibles: El usufructo, el uso y la habitación, pero se puede ceder El
ejercicio del derecho de usufructo (art. 2870) y el Uso de los frutos de una
cosa cuando el derecho real de uso Ha sido constituido a título oneroso (art.
2959)
PRINCIPALES DERECHOS REALES PROHIBIDOS POR EL
CÓDIGO CIVIL.
a) ENFITEUSIS. Derecho real por el cual el propietario De un inmueble rústico
enajena su dominio útil, perpetuamente O por largo tiempo, a otra persona, a
cambio de una pensión o canon, generalmente anual, cierto e invariable. Este
derecho puede ser constituido por actos entre vivos o por disposición de
última voluntad. El derecho del enfiteuta es transmisible a los herederos y por
actos entre vivos. En este segundo caso, el propietario directo conserva el
derecho de tanteo, o sea de adquirir por el mismo precio el derecho del
enfiteuta con preferencia a terceros, y en caso de que no haga uso de este
derecho, el de percibir un porcentaje del precio de la venta de la enfiteusis,
llamado "laudemio". En el caso de que la venta se haya realizado sin dársele
la oportunidad de ejercer el derecho de tanteo, el propietario puede dejarla sin
efecto ejerciendo el derecho de retracto. En el derecho español, el derecho de
tanteo y el de retracto es recíproco tanto para el censualista (propietario del
dominio directo) como para el enfiteuta.
c) VINCULACIONES. La unión o sujeción de determinados bienes, un
patrimonio o una parte alícuota de él, a dominio perpetuo de una familia,
estableciendo un determinado orden sucesorio con prohibición de enajenar y
también ios gravámenes o cargas perpetuas que se imponen en algunas
fundaciones, reciben el nombre genérico de vinculaciones. El mayorazgo es
una institución por la cual se establece un orden sucesorio asegurando la
inalienabilidad e indivisibilidad del bien. Hay diversos tipos según la línea de
parentesco que se elija. Los más comunes son los que defieren la herencia al
mayor de los varones de la familia (descendientes o colaterales), o al
primogénito varón descendiente (y así sucesivamente), pudiendo darse otras
variantes o combinaciones. Ésta es una institución de origen y raigambre
aristocrática, que se justifica con la idea de conservar el patrimonio, o parte
importante de él, a los fines de que acceda a un título nobiliario. Tal carácter y
la desigualdad que crea entre los herederos, explica que haya sido abolido por
la Asamblea del año 1813, en los albores de nuestra emancipación, y que el
Código Civil reafirmara la prohibición en forma terminante en la parte final del
art. 2614. Las capellanías, en cambio, constituyen un tipo de vinculación por la
que se establece, con carácter real y generalmente a perpetuidad, una carga
sobre un inmueble, con una finalidad pía. Por ejemplo, la de dar misas
periódicamente en sufragio del alma del instituyente o fundador. El patrono es
quien recibe el bien con derecho a gozar de él y con el deber de pagar al
capellán, prior o sacerdote de la iglesia o capilla donde deben celebrarse los
oficios, la pensión que, a manera de retribución, se establece por el
cumplimiento de aquéllos.
DERECHOS REALES RESTRINGIDOS. CENSOS Y RENTAS.
Las rentas pueden ser constituidas como derechos personales o como
derechos reales. En el primer caso (ejemplo: el contrato de renta vitalicia) no
hay afectación de un bien al cumplimiento. Hay renta real, según algunos
autores llamada "censo", cuando la obligación asumida por el deudor de la
renta se establece como carga de un bien inmueble y, por lo tanto, debe ser
soportada por los sucesivos adquirentes. Vélez Sársfield, en las notas a los
arts. 2070 y 2502, alude a los censos calificándolos de rentas perpetuas, por
lo que sería contradictorio admitirlos sólo por cinco años como expresa en el
art. 2614. Los censos y rentas sólo están permitidos por un plazo máximo de
cinco años, a pesar de que en la nota al art. 2070 el codificador promete
admitirlos por diez, y carecen de toda otra regulación lo que motiva que, en la
práctica, no se constituya este derecho real.
ADQUISICIÓN, TRANSFERENCIA Y PÉRDIDA DE LOS DERECHOS
REALES. Pero el título, por sí solo, es insuficiente para determinar y producir
la mutación real. Es necesario el modo que es la manera de realizar la
transmisión o constitución del derecho en función del título que le sirve de
causa. El título determina la mutación real, el modo la efectiviza. El título da
fundamento a la constitución o transmisión, el modo la actúa. El art. 2505 ç
contenía una disposición (ahora sustituida por la ley 17.711) aparentemente
tautológica: "Los derechos reales se adquieren y se pierden, según las
disposiciones de este Código, relativas a los hechos o a los actos, por medio
de los cuales se hace la adquisición, o se causa la pérdida de ellos". Con ello,
el Código, sin embargo, hacía una clara referencia a los hechos y actos
enunciados como causa (eficiente) de los derechos reales (ver nota al art.
896). A pesar de lo expresado en la nota a que se ha hecho referencia
anteriormente, es posible extraer principios generales, según los cuales Vélez
Sársfield adoptó la exigencia del título y el modo como sistema para que se
efectivicen o perfeccionen las mutaciones reales, lo que surge con extrema
nitidez en lo que se refiere a la adquisición por tradición, según lo dispone al
tratar de las obligaciones de dar cosas ciertas. El art. 577 dice: "Antes de la
tradición de La cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real",
y en la nota al mismo critica al Código francés que permitía la transmisión de
la propiedad por "sólo El consentimiento".La reforma operada en 1968, por
obra de la ley 17.711, estableció la necesidad de la inscripción de la
transferencia de derechos reales sobre inmuebles a los fines de su
oponibilidad (art. 2505) lo que fue complementado por la ley 17.801, que
establece el régimen a que quedan sujetos los registros de la propiedad
inmueble, existentes en las provincias y en la Capital Federal. El tema debe
ser estudiado al tratar de los registros. Baste decir por ahora que el art. 2505
reformado asigna a la inscripción una función perfeccionadora de la
adquisición o transmisión de los derechos reales, condicionada por la parte
final de la norma a los efectos de la oponibilidad a terceros exclusivamente. El
carácter declarativo de la inscripción, en materia de inmuebles, está
claramente establecido, además, en los arts. 2o y 20 de la ley 17.80118. Al
referirnos a las cosas muebles registrables trataremos el carácter de las
inscripciones, adelantando desde ya el carácter constitutivo que tiene la
inscripción con referencia a los automotores (art. Io, decr. ley 6582/58,
ratificado por ley 14.467)19. En la transmisión de los derechos reales por vía
hereditaria, no se requiere del modo para la adquisición ya que, por una
ficción legal el heredero continúa la persona del difunto, y tratándose de los
designados en el art. 3410 (ascendientes, descendientes y cónyuge) entran
en posesión de los bienes de la herencia, sin formalidad alguna, desde el día
de la muerte del autor de la sucesión aunque ignorasen la apertura del juicio y
su llamamiento a la herencia. Los demás parientes y los herederos
testamentarios deben pedirla al juez, justificando sus títulos, pero una vez
deferida tiene los mismos efectos con retroactividad a la muerte del causante
(arts. 3412 y 3420). Sin embargo, la inscripción de las hijuelas en el Registro
de la Propiedad, es necesaria a los fines de que opere el principio del tracto
sucesivo o -en su caso- se acrediten las situaciones que dan lugar al tracto
abreviado (ley 17.801, arts. 15 y 16).
§ 42. CONVALIDACIÓN. - Principio general del derecho que lógicamente tiene
aplicación también en el campo de los derechos reales, es que nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que gozaba. Tal
principio, que se expresaba en el proloquio latino: Nemo plus inris ad alium
transferre potest, quam ipse haberet, y que ha tenido recepción en el art. 3270
de nuestro Código, reconoce sin embargo importantes excepciones que se
fundan especialmente en la necesidad de preservar la seguridad de las
transacciones y la buena fe de los adquirentes (arts. 2412 y 3271, para las
cosas muebles, y 1051, reformado por ley 17.711, para inmuebles). En
materia de derechos reales, el corolario del principio se refleja en el art. 2603,
según el cual: "Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición,
son los que son propios del que la hace".Dice el art 2504: "Si el que transmitió
o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo
adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real
verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o
constitución".diremos que es el efecto, producido por la adquisición posterior,
de dar validez a los derechos reales constituidos o transmitidos por quien, al
tiempo de hacerlo, no tenía derecho a ello La convalidación se produce por la
sola adquisición, sin que sea necesaria declaración o manifestación alguna de
voluntad. La convalidación es pues una regla general en materia de derechos
reales20. La excepción está dada por la hipoteca que exige, como condición
de fondo, que el inmueble sea de propiedad del constituyente, sin que sea
susceptible de validarse por la adquisición hecha con posterioridad, tal como
lo dispone el art. 3126, sea que la adquisición tenga lugar por título singular o
universal. a) La convalidación se diferencia de la conversión. En la primera se
constituye un derecho real sin tener el derecho que se pretende transmitir o el
derecho más amplio que permita constituirlo (ejemplos: persona que
constituye un usufructo sin ser propietario; persona que constituye un derecho
real de anticresis sin ser propietario o usufructuario). Si luego lo adquiere al
derecho legitimante, el derecho constituido se convalida automáticamente. En
la conversión -como se expresara- se constituye un derecho real no
enumerado en el Código, el cual se convierte en derecho personal, si como tal
puede valer (art. 2502). ¿)) La convalidación se diferencia de la confirmación,
pues en esta última se da validez a un acto propio, que al ser realizado
adolecía de un vicio que determinaba su nulidad o anulabilidad, siendo el vicio
de carácter relativo (por ejemplo, un acto otorgado por un incapaz de hecho
puede ser confirmado por éste al cesar la incapacidad). O sea, en la
confirmación, el constituyente es titular del derecho pero existe un vicio de la
voluntad o una falta de la capacidad de hecho necesaria ab origine para
transmitir el derecho (nulidad relativa). La nulidad absoluta es inconfirmable
por ejemplo la que dimana de las incapacidades de derecho (arts. 1043, 1047
y 1160).~) La convalidación se diferencia también de la ratificación. Si en la
confirmación se daba validez a un acto propio, subsanando el vicio de que
adolecía, en la ratificación se autoriza un acto realizado a nombre de una
persona por un tercero, sin que mediara mandato (ejemplo típico: gestión de
negocios, art. 2304) o si este fuere insuficiente. La ratificación tiene efecto
retroactivo al momento en que la gestión se inició (art. 2304 in fine). La
convalidación parte de la hipótesis de un acto otorgado a nombre propio,
aunque falte una condición de fondo para disponer de la cosa, la que después
se adquiere, subsanándose así la falta de legitimación aludida. En cambio, en
la ratificación se obra en nombre e interés ajeno.
§ 44. PROPIEDAD HORIZONTAL. - El Código Civil había prohibido, en el art.
2617, la división horizontal de la propiedad, norma que ha sido dejada sin
efecto en cuanto los inmuebles son sometidos al régimen de la ley de
propiedad horizontal, siempre -claro está- que se den los presupuestos y se
cumplan los requisitos establecidos en dicho régimen. Si consideramos el
derecho de propiedad horizontal como un derecho real autónomo, baste ahora
decir que es el derecho real que tiene dos proyecciones: como un dominio de
una unidad funcional de un inmueble con facultades exclusivas, pero
moderadas en función del conjunto y como un condominio forzoso -con
características especiales- sobre las partes comunes. Como se verá, ni el
dominio exclusivo tiene el mismo contenido y restricciones que el dominio
común, ni el condominio forzoso iguales características que el legislado en
el Código Civil. Por otra parte, estas dos proyecciones son inescindibles, lo
que autoriza a sostener que se trata de un derecho real autónomo.
§ 45. PREHORIZONTALIDAD
Hay propiedad prehorizontal o prepropiedad horizontal cuando la persona que
se propone construir un edificio con el fin de someterlo al régimen de
propiedad horizontal y enajenar las unidades a título oneroso, afecta el
dominio con ese objeto.
WARRANTS. Representa una variedad respecto de la prenda. Su objeto está
constituido por los frutos o productos agrícolas, ganaderos, forestales,
mineros o de manufacturas nacionales, que se depositan en almacenes
autorizados, los que expiden certificados de depósito y warrants. El certificado
de depósito acredita la propiedad de la mercadería, el warrant es constitutivo
de la prenda sobre ésta. El depositante puede enajenar la mercadería
depositada, endosando el certificado de depósito, u obtener crédito
garantizando la operación con endosos del warrant. El primer endoso es
nominativo y para su validez debe ser registrado en los libros de la empresa
emisora dentro del término de seis días, los endosos subsiguientes no
requieren inscripción y pueden hacerse en blanco. Para el retiro de la
mercadería se requiere la presentación del certificado de depósito y del
warrant simultáneamente (ley 9643).
DEBENTURES. Las sociedades anónimas, incluidas las que tienen
participación estatal mayoritaria y las en comandita por acciones, pueden
contraer préstamos en forma pública o privada mediante la emisión de
debentures, si las autorizan sus estatutos. El debenture es un título valor
emitible por este tipo de sociedades a efectos de librarlos a la suscripción, que
puede ser pública o no, a cuyo efecto debe celebrarse un contrato de
fideicomiso con un banco autorizado. Según la ley de sociedades podían ser
al portador o nominativos, pero a partir de 1995 deben ser nominativos no
endosables (ley 24.587). Se clasifican según la garantía que para la emisión
otorgue la sociedad. En efecto pueden ser con garantía común, con garantía
flotante y con garantía especial. Los constituidos con garantía común no
interesan para nuestra materia, puesto que no están estatuidos a la manera
de derechos reales, sino que involucran una clase de obligaciones a largo
vencimiento, a la que la sociedad recurre, en lugar de aumentar su capital
accionario, pero sin afectar bienes o conjuntos de bienes determinados.
Responde con todo el activo. En cambio, los emitidos con garantía flotante
afectan los bienes muebles o inmuebles, presentes o futuros, o una parte de
ellos, otorgando los privilegios que corresponden a la prenda, la hipoteca o la
anticresis, según el caso, sin necesidad de que se cumplan, en la constitución,
las formalidades correspondientes a estos derechos reales, bastando la
manifestación inserta en el contrato de emisión y el cumplimiento del
procedimiento e inscripciones establecidas en la ley (19.550, art. 327).
Aclaramos aquí que la ley habla del privilegio de la anticresis, pero este
derecho real no lo concede en el Código Civil, otorgando solamente el
derecho de retención que, de acuerdo a la reforma de la ley 17.711, puede
prevalecer sobre el privilegio. El debenture con garantía especial afecta un
bien o bienes determinados de la sociedad, susceptibles de hipoteca
(inmuebles, buques de más de diez toneladas, aeronaves y minas). Debe
constituirse con especificación de todos los requisitos exigidos para la
constitución de la hipoteca y hacerse constar en el acta de emisión, que se
inscribe en el registro respectivo. Le son aplicables todas las disposiciones
que se refieren a este derecho real, pero su duración puede ser por el término
de cuarenta años, al igual que los efectos de la inscripción (art. 333, ley
19.550). La ley de obligaciones negociables implemento un sistema mucho
más flexible, otorgándole incentivos tributarios, égimen que ha desplazado al
de emisión de debentures(ley 23.576).
HIPOTECA NAVAL. - A pesar de que el buque es considerado una cosa
mueble, cuando su porte es superior a las diez toneladas de arqueo total,
puede constituirse sobre éste un derecho real de hipoteca, la que puede tener
por objeto igualmente un buque en construcción. El acto constitutivo debe
formalizarse en escritura pública o documento privado autenticado, con todos
los requisitos establecidos en la ley y sólo tiene efecto respecto de terceros
una vez inscripto en el Registro Nacional de Buques. También pueden
hipotecarse otros artefactos navales que no son buques, definidos en el art.
2o de la ley 20.094. El art. 513 de la misma ley (ley de navegación) declara
subsidiariamente aplicables a este derecho las disposiciones de la hipoteca
común. El efecto persecutorio de la hipoteca está consagrado especialmente
en el art. 509, que establece también el privilegio del acreedor hipotecario por
el término de tres años el que se extingue al cabo de dicho lapso, salvo que
se renueve o que el plazo de amortización sea mayor. La hipoteca cubre
también los intereses de la obligación por dos años. El orden del privilegio de
la hipoteca está fijado en el art. 511, siguiendo a los créditos establecidos en
el art. 476 sobre buques, y los del 490 para los buques en construcción.
PRENDA NAVAL. - Los buques de menor tonelaje de arqueo total son
susceptibles de ser gravados con prenda, según el régimen respectivo. A ella
se refiere el art. 499 de la ley 20.094, haciendo remisión a las normas que
regulan el contrato y el derecho real de prenda.
HIPOTECA AERONÁUTICA. -Está legislada en el Cap. VI del Tít. IV del
Código Aeronáutico (ley 17.285) que prevé la hipoteca de aeronaves y
motores, debiendo ésta constituirse por instrumento público o privado
debidamente autenticado e inscribirse en el Registro Nacional de Aeronaves,
donde debe estar matriculada la aeronave respectiva. La inscripción confiere
al acreedor derecho de preferencia según el orden en que se han efectuado y
contiene privilegio en grado inmediato a los establecidos en el mismo Código
con prelación a cualquier otro crédito con el privilegio general o especial. Se
extingue de pleno derecho a los siete años de la fecha de su inscripción, si
ésta no fuese renovada. Cuando el bien hipotecado es un motor, el deudor
debe notificar al acreedor en qué aeronave será instalado y el uso que se hará
de él, o de ellos si son varios. La hipoteca puede recaer también sobre partes
indivisas de la aeronave y nada obsta a que sean distintos acreedores
quienes mantengan el derecho real correspondiente a los motores, de quienes
tengan la titularidad del que corresponda a la aeronave.
5) EFECTOS DE LA POSESIÓN. La posesión de buena fe de una cosa
mueble hace presumir la propiedad, salvo que la cosa fuera robada o perdida.
En los inmuebles, no existe esta presunción de propiedad, aunque el art. 1051
deja a salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título
oneroso, cuando el título del enajenante hubiera sido anulado. Estudiaremos
este tema al tratar las acciones reales.
6) PRESCRIPCIÓN. Los inmuebles pueden ser adquiridos por usucapión
mediante la posesión continuada de diez o veinte años, según que medie
justo título y buena fe, o no se reúnan estos requisitos. Para las cosas
muebles robadas o perdidas, mediando buena fe, el plazo es de dos o tres
años, según sea la cosa registrable o no, en materia de automotores la
prescripción tenía un plazo de tres años; lo que fue modificado por la ley
22.977 (ver t.o. decr. 1114/ 97, art. 4o), que lo redujo a dos años para los
automotores hurtados o robados, siempre que el poseedor fuere de buena fe y
lo tuviera inscripto a su nombre. No es pacífica la doctrina respecto a la
posibilidad de adquirir la propiedad de las cosas robadas o perdidas, cuando
la posesión es de mala fe. El art. 4016 no distingue entre muebles e
inmuebles, aunque originariamente se refería sólo a estos últimos, ya que el
Código no trataba de la usucapión de las cosas muebles. Por ello, aplicando
esta norma, la interpretación de que ella se aplica a las cosas muebles,
aparece correcta, pues no habría razón en la distinción, en la medida en que
-de lo contrario- se exigirían mayores recaudos para las cosas que el Código
reputa menos importantes.
a) YUXTAPOSICIÓN LOCAL o MERO CONTACTO. Es un contacto material
desprovisto totalmente de voluntad, sea porque la persona carece de
conciencia de ese contacto (persona dormida o carente de discernimiento),
sea porque el contacto no se produce por su voluntad (se ejemplificaba con el
prisionero con respecto a sus cadenas). Como se ha expresado, siendo el
derecho destinado a regir conductas, y no representando la yuxtaposición sino
una mera relación física desprovista de todo contenido voluntario, resulta
jurídicamente irrelevante.
b) TENENCIA. Caracterizada como el poder efectivo sobre la cosa, pero
reconociendo que la posesión se ejerce en nombre de otro, admite distintos
grados: i ) cuando se tiene la cosa en virtud de un vínculo de dependencia,
como el obrero respecto de las herramientas de su principal o el encargado de
un edificio, respecto del departamento para su vivienda y los muebles que se
le suministran; 2~) en el contrato de hospedaje es la posición de quien se
aloja en un hotel, por ejemplo, respecto de los muebles y útiles de la
habitación, toallas, sábanas, etc., y 5) contacto con la cosa, con voluntad de
utilizarla o servirse de ella en forma circunstancial. Por ejemplo, el invitado
respecto de los utensilios que se ponen a su servicio. Son los denominados
"servidores de la posesión" en el derecho alemán. El Código hace mención de
estas categorías en el art. 2490 (reformado por la ley 17.711) para negarles
legitimación activa en la acción de despojo. Dice así: "Corresponde la acción
de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir
título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere el
dueño del bien", y agrega en lo que aquí nos interesa: "Exceptúase de esta
disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de
dependencia, hospedaje u hospitalidad".
1) TENEDORES DESINTERESADOS. LOS que tienen la cosa en interés
ajeno sin facultades para utilizarla o servirse de ella en su provecho. El Código
los menciona en el inc. 2º del art. 2462 (p.ej., el mandatario, el depositario).
2) TENEDORES INTERESADOS. Tienen la cosa reconociendo en otro la
propiedad, pero con facultades de aprovechamiento (v.gr, el locatario, el
comodatario), son mencionados en el inc. Io del art. 2462. En los casos 1 y 2,
la tenencia puede ser consecuencia de un vínculo contractual y generalmente
lo es. La amplitud de las facultades y responsabilidades dependerá en
consecuencia de la relación contractual de que se trate. Oportunamente
daremos la clasificación completa de la tenencia.
c) LA POSESIÓN. Definida así por el art. 2351: "Habrá posesión de las cosas,
cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con
intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad". La intención
de someter la cosa al ejercicio de un derecho real, es independiente de que
éste exista o corresponda al poseedor. Esto da lugar a las clasificaciones de la
posesión, que estudiaremos más adelante (ver § 91 a 99) En materia de cosas
muebles, no robadas o perdidas, unida a la buena fe crea la presunción de
propiedad (art.2412). Siendo robadas o perdidas, mediando también buena fe
y tiempo, posibilita su adquisición por prescripción. En materia de inmuebles,
unida al tiempo, da lugar también a la adquisición por prescripción, variando el
plazo según que existan los requisitos de buena fe y justo título (diez años), o
que tales requisitos falten (veinte años) (arts.3999 y 4015 "propiedad" ha sido
usado en el Código con diversos alcances: a) en un sentido amplio,
comprensivo de todo derecho patrimonial, aun de los creditorios; 5) en un
sentido más restrictivo como equivalente al derecho de dominio, y c) también
el Código lo usa como comprensivo de los derechos reales que se ejercen por
la posesión (art. 2351). En rigor, pese a lo expresado en el epígrafe, de lo que
nos ocupamos en este acápite es de la comparación entre dominio y
posesión. El dominio es sin duda alguna un derecho real, es el derecho real
por antonomasia, el que tiene la plenitud de facultades, a tal punto que se ha
podido decir que los demás derechos reales no son otra cosa que sus
desmembraciones. Como derecho que es, crea una relación de la persona
con el resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y
tiene origen en un hecho o acto jurídico al que la ley da suficiente valor para
darle nacimiento. La posesión, en cambio, puede tener origen en un vínculo
jurídico o no tenerlo. En realidad, lo que ocurre frecuentemente es que las
calidades de propietario y poseedor se reúnen en una misma persona, porque
la posesión es el medio natural de ejercer las facultades que confiere el
dominio e integra su contenido, pero ello no quiere decir que esta situación
ocurra siempre ya que puede suceder que el titular del dominio no ejerza
actos posesorios, porque no quiera, o porque no pueda, o porque otro los
ejerza, sea con el concurso de la voluntad, ante su pasividad y aun contra su
voluntad.
§ 86. INTERVERSIÓN DE TÍTULO. - Según un principio, que tiene raigambre
romana, nadie puede cambiar por sí mismo la causa de la posesión. Este
principio que se enuncia con el brocárdico latino nemo ipse sibi causara
possessionis mutare potest, ha sido receptado en nuestro Código en el art.
2353, teniendo por corolario el art. 2354. La primera de las normas citadas
dice: "Nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la
causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de
la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha
comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se
presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe
lo contrario".
POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA La clasificación surge del art. 2355 que
dice: "La posesión será legítima, cuandosea el ejercicio de un derecho real,
constituido en conformidad a las disposiciones de este Código ...".La
legitimidad o ilegitimidad de la posesión no depende de la relación posesoria
en sí, sino de su vinculación con el derecho real de cuyo contenido forma
parte. Dice el art. 2355 que la posesión será ilegítima "cuando se tenga sin
título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para
adquirir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a
poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla".
CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN ILEGÍTIMA
§ 95. POSESIÓN DE BUENA O MALA FE. - La posesión ilegítima puede ser
de buena fe o de mala fe. El Código define la primera quedando la segunda
determinada por exclusión. Ambas categorías cubren por completo el campo
de la posesión ilegítima por lo que se expresa que la posesión es simplemente
de mala fe cuando no existe buena fe. La posesión de mala fe se clasifica en
simple y viciosa y esta última admite diversos supuestos según sea el vicio
que la afecte, distinguiéndose entre la posesión de cosas
muebles e inmuebles.
&) POSESIÓN DE BUENA FE. EL ELEMENTO SUBJETIVO. El art. 2356 dice
que la posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de
hecho, se persuadiere de su legitimidad. Se trata de la buena fe-creencia. Es
la convicción de estar ejerciendo una posesión que sea el contenido de un
derecho real verdadero. Tal convicción reposa en un error o ignorancia de
hecho no imputable a la persona del poseedor (art. 929) y debe ser esencial
(art. 924 y siguientes). Es el ejercicio de una posesión ilegítima con el
convencimiento de ejercer una posesión legítima, en función de tal error o
ignorancia. Si el convencimiento se fundamenta en un error o ignorancia de
derecho, la buena fe no existe (arts. 20, 923 y siguientes). art. 2357 cuando
expresa:
"El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor
tiene razones suficientes para creer en la existencia de título a su favor, o
para extender su título a la cosa poseída".
§ 96. POSESIÓN DE MALA FE. - Como se ha expresado puede ser simple o
viciosa. El Código no define la mala fe simple quedando circunscripta la
especie por exclusión. Hay mala fe simple cuando no hay buena fe y no
existen vicios en la posesión. Queda, en consecuencia, un ámbito residual
que facilita la labor del intérprete, dado que si se excluye la buena fe y la
existencia de vicios estaremos ante la mala fe simple
a) MALA FE SIMPLE. La distinción tiene importancia práctica porque el
poseedor vicioso carece de las acciones posesorias propiamente dichas,
aunque tal aseveración está supeditada al carácter relativo de los vicios de la
posesión, carácter que estudiaremos después de enumerar y describir los
distintos vicios. Tiene importancia también en la determinación de la
responsabilidad por deterioros y pérdidas, y en la privación de ejercer el
derecho de retención por las mejoras y gastos hechos sobre la cosa que tiene
el poseedor vicioso. De acuerdo a la interpretación del art. 3959, el poseedor
vicioso tampoco puede comenzar el curso de la prescripción hasta que no
haya purgado el vicio de que adolece su posesión. Por último se destaca que
no puede haber accesión de posesiones viciosas.
b) MALA FE VICIOSA. El Código enumera los vicios de la posesión
distinguiéndolos según la categoría de cosas. Así el art. 2364 expresa: "La
posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto,
estelionato, o abuso de confianza; y siendo de inmuebles, cuando sea
adquirido por violencia o clandestinidad; y siendo precaria, cuando se tuviese
por un abuso de confianza".
1) INMUEBLES. Como ha quedado dicho, la violencia y la clandestinidad son
los vicios a considerar en la especie, sin perjuicio del abuso de confianza en la
posesión "precaria". a) Violencia. La violencia puede ser material (vis
absoluta) o moral (vis compulsiva) y es indiferente que se ejerza por el propio
poseedor o por sus agentes o que opere contra el dueño de la cosa o contra
la persona que la tenga a su nombre. Pero sean las violencias materiales o
morales, es necesario que existan vías de hecho tendientes a adquirir o a
mantener la posesión tomada en ausencia del poseedor. El Código dice que
es violenta cuando es "adquirida o tenida por vías de hecho ...". Las
soluciones expresadas surgen de los arts. 2365 a 2367, y del art. 2368 se
desprende el ya expresado carácter relativo de este vicio. Esto quiere decir
que si la posesión se obtuvo o mantuvo por violencia ejercida contra una
persona (o su representante, o quien la tenía a su nombre) sólo ella puede
alegar el vicio y no un tercero que haya tenido la posesión con anterioridad,
por ejemplo. No se debe confundir el vicio en la posesión con el vicio de
violencia que pueda afectar al contrato en virtud del cual se accediera a ella.
Si se llega a adquirir la posesión a través de un contrato que está viciado de
nulidad por causa de violencia, no por ello la posesión se considerará viciosa.
Así dice el comienzo del segundo apartado de la nota al art. 2478: "El título, el
contrato traslativo de la propiedad, puede ser viciado por la violencia sin que
lo sea la posesión". 6) Clandestinidad. La posesión es clandestina cuando se
toma furtiva u ocultamente. Así como la violencia se opone a la paz y, por lo
tanto, la posesión violenta es opuesta a la pacífica, la posesión clandestina se
opone a la posesión pública, pues cada vicio o defecto es correspondido por
una cualidad y viceversa. El art. 2369 estatuye: "La posesión es clandestina,
cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se
tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al
conocimiento de los que tenían derecho de oponerse", y el siguiente dice: "La
posesión pública en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor
ha tornado precauciones para ocultar su continuación". No todo
desconocimiento del propietario o poseedor anterior convierte a la del agente
en clandestina, pues no es necesario que el usurpado tenga conocimiento
concreto de la ocupación sino que basta que haya tenido la posibilidad de
conocerla y, a su vez, los actos aunque no sean públicos, no producen este
vicio si han sido conocidos por el poseedor (ver nota al art. 2479). Tal solución
es congruente con el carácter relativo del vicio, que proclama el art. 2371 del
Cód. Civil. c) Abuso de confianza. El art. 2364 en su última parte dice: "... y
siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza". La palabra
"precaria" se usa con diversos sentidos. En rigor, es precaria la relación con la
cosa cuando se tiene sin título por una tolerancia del dueño y -en un sentido
más amplio- cuando se tiene por un título que produzca una obligación de
devolver la cosa en el momento que lo requiera el dueño. Si se produce este
requerimiento, y el precarista (que puede ser como tal legítimo) pretende
continuar con su posesión y la continúa en los hechos, con actos exteriores
que importan una verdadera interversión de su título, entonces la posesión
tiene el vicio de precario, que el Código llama "abuso de confianza".

2) MUEBLES. Repasaremos los conceptos básicos que atañen a la

caracterización de los vicios en la materia. a) Hurto. La palabra "hurto", como
vicio de la posesión de mala fe, tiene un sentido más amplio que el de la figura
descripta por el art. 162 del Cód. Penal, dado que es comprensiva del robo. A
su vez, cuando el Código habla de cosa robada comprende también la que ha
sido objeto de hurto.
Así, el art. 2766 dice:"La calidad de cosa robada sólo es aplicable a la
sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de confianza,
violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que hubiese
hecho salir la cosa del poder del propietario". En otras palabras, si el dueño de
la cosa (o el poseedor) se desprende voluntariamente de ella, aunque esa
voluntad esté viciada por error o dolo, no habrá hurto. Se considerará que hay
vicio de hurto cuando hay sustracción o apoderamiento de la cosa ajena, sea
que medie violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas
-robo- o que no concurran estas circunstancias -hurto propiamente dicho-
(arts. 162 y 164, Cód. Penal). La importancia de lo expresado se proyecta, no
sólo en cuanto a la caracterización del vicio descripto, sino en cuanto a la
calificación de cosa robada, que tiene relación con la presunción del art. 2412
y con respecto a la reivindicación de cosas muebles. b) Estelionato. El
estelionato es, en rigor, el hecho de contratar sobre cosas ajenas como si
fueran propias o de enajenar como libres aquellas que estuviesen gravadas o
prendadas. El Código Civil se refiere al estelionato en los arts. 1178 y 1179,
pero no se comprende fácilmente cómo el autor del estelionato, que es quien
contrata sobre la cosa en dichas condiciones, puede reputarse poseedor
vicioso, puesto que si no hace tradición de ellas comete el estelionato y está
obligado a indemnizar, pero el carácter de su posesión -de la que por hipótesis
se desprende- dependerá de su origen o causa; si la entrega, el poseedor
será el cocontratante, que por definición de los arts. 1178 y 1179 se supone de
buena fe. Lo mismo surge del art. 173, inc. 9o, del Cód. Penal. c) Abuso de
confianza. Nos remitimos a lo expresado al tratar de este vicio sobre cosas
inmuebles.
§ 116. PÉRDIDA. - La pérdida de la posesión puede ser por causas absolutas
o relativas. Se pierde en forma absoluta cuando el objeto se destruye o
desaparece físicamente. Es relativa cuando se abandona la posesión o ésta
pasa a ser ejercida por otra persona. La pérdida de la posesión puede derivar
de causales relativas al objeto, por la voluntad de la persona que posee, o por
la acción de un tercero.
a) POR CAUSA RELATIVA AL OBJETO. Expresamos anteriormente que se
trata de una causal de pérdida absoluta, cuando se opera la destrucción total
de la cosa, o tratándose de una cosa animada, por la muerte del animal y por
la transformación de la cosa en una de otra especie (art. 2451). Es claro que,
destruida la cosa en forma total, desaparecido el objeto de la posesión, ésta
carecerá de uno de sus elementos esenciales, pero en el caso en que la cosa
se transforme, nacerá una nueva posesión en la cosa transformada. Lo mismo
ocurre con el animal que muere, hay una nueva cosa, los restos del animal,
que pueden tener valor o ser aprovechables y -en tal caso- tendremos otro
objeto de la posesión. Se pierde también la posesión cuando hay una
imposibilidad física de ejercer actos posesorios (art. 2452) o cuando hay una
imposibilidad jurídica de ejercer la posesión por haberse tornado la cosa
inidónea como objeto de ella. Tal el caso en que la cosa deja de estar en el
comercio, requisito establecido en el art. 2400 y solución que plasma el art.
2459, sin perjuicio de la crítica que hemos formulado. Dijimos que la posesión
sobre la cosa perdida se conserva cuando subsiste la esperanza de
encontrarla, por la sola voluntad, y mientras esa expectativa sea probable. Por
el contrario, cuando no existe ya esperanza de hallarla, la pérdida de la
posesión es la consecuencia lógica. Es criticable la solución del Código en
cuanto recurra un elemento tan subjetivo como la esperanza. La fuente es el
art. 4066 del Esbogo que, en su inc. 2°, utiliza el mismo vocablo.
b) POR LA VOLUNTAD DEL POSEEDOR. En realidad, la voluntad del
poseedor, aun manifiesta, no basta para que la posesión se pierda si no media
un desprendimiento material del Corpus, al cual dicha manifestación de
voluntad vaya unida. Este acto puede ser unilateral o bilateral. Cuando el acto
es unilateral y el sujeto se desprende voluntariamente de la cosa, con
intención de no poseerla en adelante, se produce el abandono de la posesión.
El artículo recalca que el abandono sólo puede ser hecho por persona capaz
(art. 2454). Están de acuerdo los autores en cuanto a que el abandono puede
aplicarse tanto a muebles como a inmuebles, pero debe distinguirse entre el
abandono de la propiedad y el abandono de la posesión, dado que las
consecuencias son distintas especialmente tratándose de inmuebles, pues en
tal caso el abandono de la propiedad revierte ésta al Estado. En todos los
casos de abandono, la exteriorización de la voluntad debe ser clara. En caso
de duda se presume que la cosa ha sido perdida y no abandonada por el
dueño, si es de algún valor (art. 2530). Bilateralmente se pierde la posesión
cuando se entrega la cosa a otra persona mediante la tradición, y cuando esta
entrega no se efectúa con la intención de transmitir la mera tenencia. En este
supuesto, transmitida sólo la tenencia, la posesión se mantiene por el sujeto,
por medio del tenedor, casos del art. 2446 y siguientes. Lo expresado
respecto de la tradición es aplicable, mutatis mutandi, a las formas
abreviadas, o sea el constituto possessorio y la traditio brevi manu, sobre la
cuales hemos expuesto.
c) POR LA ACCIÓN DE UN TERCERO. Un tercero puede quitarnos la cosa,
arrojarnos de nuestra posesión por medios violentos, usurparla en forma
clandestina o puede –intervirtiendo el título- realizar actos exteriores que
pongan de manifiesto su intención de convertir su tenencia en posesión,
disponiendo de la cosa como si fuera señor de ella. En la medida en que
obtenga ese efecto, nos privará de la posesión, porque dos posesiones
iguales y de la misma naturaleza sobre una misma cosa, no pueden coexistir.
Apenas la otra persona toma la posesión cesará (ipso Jacto) la posesión
anterior. Lógicamente, estos actos no están permitidos por el Código, pero
siendo la posesión un hecho, la ley los contempla determinando las
consecuencias de estas actitudes, dado que -como hemos explicado- los
vicios son relativos. Se tratará de una posesión viciosa, respecto de la
anterior, pero será posesión al fin. El art. 2455 prevé el supuesto de que un
tercero desposea al sujeto, sea que la cosa esté directamente en su poder,
sea que otro la tenga en su nombre y el despojante actúe sobre él. Pero para
que la desposesión se produzca, no basta que el tercero realice los hechos a
que se refiere la norma, sino que debe actuar tomando la cosa con el ánimo
de poseerla. La norma del artículo siguiente (2456) se refiere a la usurpación,
pero no está en armonía con el resto del articulado, pues exige que el
usurpador permanezca un año en poder de la cosa, confundiendo la pérdida
de la posesión con la de la protección brindada al poseedor anual.
Indudablemente que la posesión se pierde para el actual poseedor en el
momento en que se lo desposee, pasando el usurpador a poseer la cosa, sin
perjuicio de los derechos emergentes del ius possessionis. Por último, la
posesión se pierde cuando la persona que poseía la cosa a nombre nuestro,
es decir que era mero tenedor, como depositario, comodatario o locatario, se
alza con la posesión cometiendo un abuso de confianza y realiza actos
exteriores manifestando la intención de privarnos de ella. Es lo que
describimos oportunamente como interversión del título (art. 2458). 124.
REQUISITOS. - Los requisitos que surgen del art. 2412 son tres: a) posesión;
b) buena fe, y c) que la cosa no sea robada o perdida. A ellos habría que
agregar el requisito referente a la onerosidad de la adquisición que surge de
los arts. 2767 y 2778 del Cód. Civil. a) Posesión; se trata de la posesión en
sentido estricto, es decir animus domini. No pueden invocar la presunción ni
los titulares de derechos reales sobre cosa ajena como el usufructuario o el
usuario, ni los tenedores. b~) Buena fe, definida en el art. 2356. Cuando el
poseedor por un error o ignorancia de hecho no imputable, se persuadiere de
la legitimidad de la posesión. Esta persuasión tiene que ser sin duda alguna
(art. 4006). Se trata de la buena fe-creencia, y el poseedor goza a su favor de
la presunción de tenerla (art. 2362), pero tal presunción –ya lo hemos dicho-
es iuris tantum. c) Cosa no robada o perdida; en el término "robada" se
comprende también la cosa hurtada y es aplicable, en el concepto del Código
Civil, a toda "... sustracción fraudulenta de la cosa ajena, y no a un abuso de
confianza, violación de un depósito, ni a ningún acto de engaño o estafa que
hubiese hecho salir la cosa del poder del propietario" (art. 2766). 0 sea que si
el propietario se desprende de la cosa y la entrega voluntariamente, aunque
esa voluntad esté viciada, la cosa no se considera robada. El art. 2414 dice:
"La presunción de propiedad no puede ser invocada por la persona que se
encuentre en virtud de un contrato o de un acto lícito o ilícito, obligada a la
restitución de la cosa"
126. EXCEPCIONES.
a) EL ARTÍCULO 2415 DEL CÓDIGO CIVIL. Se ha sostenido que el artículo
se refiere solamente a las cosas muebles pertenecientes al dominio público de
los Estados. De ser así la norma no tendría sentido alguno pues las cosas
pertenecientes al dominio público están fuera del comercio por su
inalienabilidad absoluta y, por lo tanto, no pueden ser, en principio, objeto de
posesión (art. 2400
1) BUQUES. El art. 155 de la ley 20.094 establece que los buques son bienes
registrables, sometidos al régimen jurídico que dicha ley consagra y el art. 156
establece que todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la
propiedad o de otros derechos reales de un buque de diez toneladas o más de
arqueo total, o sobre una o más de sus partes en copropiedad naval, deben
hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena
de nulidad. A su vez, el art. 159, para los buques de inferior tonelaje, establece
la formalidad del instrumento privado con las firmas de los otorgantes
certificadas y el deber de inscribirlo en el Registro Nacional de Buques. Tanto
el art. 158 como el art. 159 establecen que tales actos sólo producen efectos
con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el registro, dándole
así a la inscripción, carácter declarativo
2) AERONAVES. Las convenciones de París de 1919 y de Chicago de 1944,
que la República Argentina ratificó oportunamente, previeron la organización
de registros de inscripción y matriculación de aeronaves organizados sobre
bases nacionales.
3) AUTOMOTORES. Representan una importante categoría de cosas
muebles registrables. El art. 5o enumera cuáles vehículos se consideran
automotores a los efectos del decr. ley 6582/58, ratificado por ley 14.467 y
modificado por leyes 22.977, 23.077 y 24.673. En octubre de 1997 se publicó
un texto ordenado, según decr. 1114/97. El art. Io establece el carácter
constitutivo de la inscripción. La transferencia de la propiedad no se opera
hasta tanto ella no se produzca. La ley no exige para la celebración del
contrato sino el instrumento privado, el que puede ser extendido en los
formularios que provee el propio Registro, certificándose las firmas por los
funcionarios que establezca el organismo de aplicación, cuando no se
suscribieran ante el encargado del registro (art. 13). El art. 2o reafirma el
carácter constitutivo estableciendo que la inscripción de buena fe de un
automotor en el Registro, confiere al titular la propiedad del vehículo y el poder
de repeler cualquier acción reivindicatoría si el automotor no hubiese sido
hurtado o robado. La reivindicación procede en este último caso con derecho
de reembolso al que lo tiene inscripto a su favor de buena fe (art. 3o). A su vez
el art. 27 sanciona la responsabilidad de la persona a cuyo nombre figura
inscripto estableciendo una presunción a ese efecto, norma de gran
importancia ante la frecuencia de los accidentes de tránsito y las
responsabilidades que generan los daños que provocan a personas y cosas.
Con la reforma introducida por la ley 22.977, el transmitente puede eximirse
de responsabilidad comunicando al Registro que ha hecho tradición de la
cosa, que opera la revocación de la autorización para circular y el eventual
pedido de secuestro si la inscripción no se realiza en el plazo de treinta días.
El art. 4° del t.o. por decr. 1114/97 establece la posibilidad de adquirir por
prescripción la propiedad de un automóvil hurtado o robado por parte de quien
lo tiene inscripto a su nombre y lo ha poseído de buena fe y en forma continua
transcurridos dos años. La ley armonizó esta norma con la disposición del art.
4016 bis del Cód. Civil, agregado por la ley 17.711, en cuanto al plazo de la
prescripción. Si el automotor no está inscripto a nombre del pretendido
usucapiente, el término no corre y tampoco podría alegarse la buena fe. En
esta materia no hay tampoco prescripción larga.
4) EQUINOS DE PURA SANGRE DE CARRERA. La ley 20.378 estableció la
inscripción de tales equinos en los registros genealógicos reconocidos por la
Secretaría de Agricultura y Ganadería, a los fines de acreditar su origen como
animales de pedigree y la propiedad a favor del titular. El carácter de la
inscripción es constitutivo, según el art. 2° que establece que sólo se
perfeccionará, entre las partes y respecto de terceros, la transmisión del
dominio, mediante la inscripción de los respectivos actos en los registros
mencionados, estando habilitados éstos para anotar también las medidas
precautorias, gravámenes y otras restricciones al dominio convenidas entre
las partes u ordenadas judicialmente. La misma ley declara inaplicables a este
tipo de cosas la prohibición del pacto comisorio en la venta de cosas muebles
(art. 1374) y la norma del art. 1429 que impedía pedir la resolución de la
venta.
5) SEMOVIENTES. Al definir las cosas muebles, el art. 2318 involucra en ellas
tanto a las que pueden moverse por sí mismas como a las que sólo se
mueven por una fuerza externa. Los semovientes, animales en general, son
entonces, como ya lo hemos precisado, cosas muebles. No se plantea
problema respecto de los animales domésticos a los que llamaríamos
"caseros", tales como perros, gatos, canarios; ni tampoco para otro tipo de
animales que se crían con fines lucrativos: aves de corral, conejos, chinchillas,
etcétera. Todos ellos son reputados cosas muebles a las cuales se les aplica
lisa y llanamente la presunción del art. 2412. El ganado mayor: bovino,
equino, mular; y el ganado menor: ovino, caprino, porcino, etc., han dado lugar
en cambio a distintos problemas, en virtud de que, aun antes de la sanción del
Código Civil, existía un sistema de marcas (para el ganado mayor) y señales
(para el menor) que continuó siendo legislado por las provincias, haciéndolo
por su parte igualmente el Congreso nacional, pero por ley con carácter local,
de aplicación en los entonces territorios nacionales. El tema ha suscitado
desde hace mucho tiempo la preocupación de los juristas, y no es para
menos, dada la importancia que la ganadería tiene en el país. Llama
poderosamente la atención que el codificador no haya hecho mención alguna
del sistema de acreditación del dominio y demás derechos reales sobre
ganados, cuando se preocupa de legislar, por ejemplo, el usufructo de esa
especie. Los registros de marcas y señales que funcionaban sobre la base de
los códigos rurales dictados por las provincias y que habían merecido la tacha
de inconstitucionalidad, por parte de gran parte de la doctrina y la
jurisprudencia, merecieron la atención del Gobierno nacional (de facto) que
(en las postrimerías de su gestión) dictó la llamada ley "de marcas y señales
del ganado". EFECTOS. - Se traducen en los derechos y las obligaciones
emergentes. a) OBLIGACIONES DEL TENEDOR. Los arts. 2463 al 2465
establecen las tres obligaciones fundamentales del tenedor: i) conservar la
cosa; 2") nombrar la persona a cuyo nombre posee si fuese demandado por
un tercero en razón de la cosa, y 3) restituirla cuando le sea exigida de
acuerdo a la causa que lo hizo tenedor.
A) DERECHO A LA PROPIEDAD
§ 185. FUNDAMENTOS Y TEORÍAS. -Nos referimos al fundamento del
derecho de propiedad, en toda su amplitud, por hallarse en el centro de la
concepción económica y social, siendo su dimensión jurídica sólo una
perspectiva, que es la que aquí nos interesa. El tema puede ser expuesto
desde el punto de vista filosófico, sociológico, económico o jurídico. La
concepción que se adopte, desde cualquiera de estos ángulos,
necesariamente incidirá en los demás, por la interacción o recíproca influencia
que ejercen entre sí
B) DEL DOMINIO
§ 187. DEFINICIÓN LEGAL. CRÍTICA. - La definición legal del dominio está
contenida en el art. 2506 que dice: "i?i dominio es el derecho real en virtud del
cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una
persona".
188. CLASES. - El art. 2507 nos da una clasificación legal del dominio,
expresando que se llama "pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no
está gravada con ningún derecho real hacia otras personas". Para agregar
seguidamente: "Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse
al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que
forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho
real, como servidumbre, usufructo, etcétera".
189. DOMINIO PLENO O PERFECTO. REMISIÓN. - El dominio pleno o
perfecto es el estado normal de este derecho. Cuando los caracteres de
perpetuidad o exclusividad se encuentran afectados o debilitados, y el dominio
deviene entonces menos pleno, se configura una situación de excepción, casi
siempre temporaria, en la que tiene incidencia la expresada tendencia a la
plenitud (también llamada "elasticidad") del derecho de dominio. Ejemplos: si
se extingue una servidumbre por renuncia, o por el no uso, o se cancela una
hipoteca, etc., el propietario recobra las facultades de las cuales estaba
privado debido a estas cargas. Continuaremos el estudio del dominio pleno
después de una breve referencia a los casos de dominio menos pleno para
completar la clasificación.
§ 190. DOMINIO MENOS PLENO O IMPERFECTO. - Analizaremos, pues, la
ya mentada caracterización del art. 2661. a) REVOCABLE. El dominio
revocable es el que está sujeto a una condición o plazo resolutorio, o que ha
sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del transmitente o
puede serlo por una causa inherente al título. Podemos enumerar los
siguientes casos de dominio revocable. i ) Cuando por una cláusula
contractual, el dominio queda sujeto a revocación por voluntad del
transmitente. Por ejemplo, venta con pacto de retroventa (art. 1366) o con
cláusula de poder arrepentirse (art. 1373). Está previsto en el art. 2663 y la
revocación se opera por la manifestación de dicha voluntad (art. 2665). 2)
Cuando la revocación está sujeta al cumplimiento de una cláusula legal que
conste en el acto jurídico que transmitió el dominio (art. 2668). Por ejemplo,
caso de supernacencia de hijos, causal legal que debe estar expresamente
estipulada como condición (art. 1868). 3) Cuando la sujeción es a una
condición resolutiva o plazo resolutivo (art. 2668). Probado el cumplimiento de
la condición o cumplido el plazo, en su caso, la revocación se produce de
pleno derecho. 4) Cuando la causal de revocación está ínsita en el propio
título (art. 2663). En este caso no es necesario que conste en el acto de
transmisión; por ejemplo, revocación por ingratitud del donatario o legatario o
por inejecución de los cargos que se les impusieron (art. 2667). La revocación
no puede operarse sino en virtud del juicio que la declare, cuando las partes
no están de acuerdo en la existencia de los hechos de que dependía (art.
2667 en correlación con los arts. 1850, 1852 y 2666). La revocación por
inejecución de cargos se aplica a los legados (arts. 2667, 3841 y 3842) y
también los casos de ingratitud del legatario (art. 3843). La excepción prevista
en el art. 2666, respecto al pacto comisorio, ha perdido virtualidad jurídica por
obra de la reforma de la ley 17.711, que estableció la posibilidad de actuar el
pacto comisorio sin necesidad de juicio. Lamentablemente, no se armonizó
este texto con la disposición referida y, por lo tanto, sus efectos, aunque
minorados, subsisten en los casos en que sea necesario el juicio de
resolución. El Código no expresa que en los casos 2 y 3 la revocación se
produce ipso iure, pero ello se desprende del art. 2668 que expresa que se
extingue el dominio revocable por el cumplimiento de la cláusula legal. b)
FIDUCIARIO. LOS negocios fiduciarios tenían amplio campo de aplicación en
Roma y actualmente han adquirido gran importancia en el derecho
comparado. El fideicomiso, una de sus especies, se aplicaba frecuentemente
en caso de sucesión mortis causa, cuando el testador quería favorecer a
persona a la cual no le era posible hacerlo por medio del testamento. En tal
caso debía confiar en que el heredero cumpliera su voluntad (de allí: fides o
jideicomitio), pues no constituía en principio una obligación civil sino un acto
de conciencia y de buena fe del heredero fiduciario. El fideicomiso podía ser
universal o singular. El primero, cuando tenía por objeto la totalidad o una
cuotaparte de una herencia, y el segundo, cuando comprendía una o varias
cosas determinadas. Hay sustitución vulgar cuando el testador designa,
además del heredero o legatario, otra u otras personas para que lo subroguen
en el caso que el designado no quisiere o no pudiere aceptar la herencia. En
la sustitución fideicomisaria -en cambio-, el heredero o legatario tienen
obligación de conservar los bienes para que a su muerte pasen al heredero o
legatario que lo sustituye. El Código prohibe esta última clase de
sustituciones, se trate de herederos (art. 3724) o de legatarios (art. 3731),
admitiendo sólo la sustitución vulgar (ver nota al art. 3724). Sin embargo,
había previsto en el art. 2662 -antes de la ley 17.711- el dominio fiduciario al
que definía como "el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado
a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta
el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un
tercero" c) DESMEMBRADO. Hemos expresado ya con anterioridad que el
Código trata con disfavor la desmembración del dominio, respondiendo a la
tendencia natural de este derecho a la plenitud y libertad. Pero ello no es
óbice para que, al reconocer derechos reales sobre cosa ajena, éstos
representen -como es obvio- una disyunción de las facultades que pasan a
pertenecer en parte al titular del derecho constituido, mientras otras quedan
reservadas al titular del dominio. En el usufructo, por ejemplo, al desprenderse
el propietario de las facultades de uso y goce, restringe su derecho de tal
modo -se ha podido decir- que se enajena el dominio útil, mientras que se
conserva el dominio directo o nuda propiedad (del latín nudus, desnudo). En
los demás derechos reales sobre cosa ajena, la escala de facultades es
variable llegándose a la hipoteca, en la que el propietario conserva la casi
totalidad de los poderes que corresponden al dominio, incluso el de disponer
de la cosa mientras no se afecte la garantía hipotecaria (art. 3157). Al tratar de
cada uno de los derechos reales, mencionaremos las facultades del
propietario y del titular del derecho real sobre la cosa ajena. § 194.
CARACTERES DEL DOMINIO. - Tradicionalmente se han enumerado tres
caracteres fundamentales del dominio: absoluto, perpetuo y exclusivo.
a)CARÁCTER ABSOLUTO (EXCLUSIÓN). - La palabra "absoluto" se usa
frecuentemente en dos sentidos: en el sentido de oponibilidad erga omnes y
como carente de otro límite que los derechos de terceros. En el primer sentido
es predicable a todos los derechos reales, en el segundo se lo ha atribuido
tradicionalmente al dominio, expresado como un derecho ilimitado.
b)CARÁCTER EXCLUSIVO. El art. 2508 establece: "El dominio es exclusivo.
Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa;
mas pueden ser propietarios en común de la misma cosa, por la parte que
cada una pueda tener".c) CARÁCTER PERPETUO. Está consagrado por el
art. 2510 que dispone: "El dominio es perpetuo, y subsiste independiente del
ejercicio que se pueda hacer de él. El propietario no deja de serlo, aunque no
ejerza ningún acto de propiedad, aunque esté en la imposibilidad de hacerlo, y
aunque un tercero los ejerza con su voluntad o contra ella, a no ser que deje
poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que éste pueda
adquirir la propiedad por la prescripción".
201. NOCIÓN. - La expropiación es el instituto mediante el cual el Estado, en
virtud de su dominio eminente y para el cumplimiento de sus fines, después
de calificar por ley un bien como de utilidad pública, posibilita que el sujeto
expropiante proceda al desapropio del bien -así calificado- al sujeto
expropiado y a su desposesión, previa indemnización. Al referirnos al Estado
comprendemos tanto al Estado nacional como a los Estados provinciales y
decimos un bien porque la expropiación no está limitada a las cosas. Luego
nos referiremos a quiénes pueden ser sujetos expropiantes y al objeto de la
expropiación.
§ 218. ENUMERACIÓN. - El Código, en su art. 2524, enumera los modos de
adquisición del dominio, al expresar: "El dominio se adquiere
a) Por la apropiación.
b) Por la especificación.
c) Por la accesión.
d) Por la tradición.
e) Por la percepción de los frutos.
f) Por la sucesión en los derechos del propietario.
g) Por la prescripción".

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2) APROPIACIÓN CARACTERIZACIÓN. REQUISITOS. - Cuando se toma
la posesión de una cosa mueble sin dueño o abandonada por su dueño,
siendo la persona capaz y teniendo la intención de adueñarse de ella, se
produce la adquisición del dominio por apropiación. Los requisitos, pues, son
cuatro: a) idoneidad del objeto; b) capacidad del sujeto; c) acto de
aprehensión, y d) ánimo de adquirir el dominio5. a) IDONEIDAD DEL
OBJETO. Debe tratarse de cosa mueble sin dueño o abandonada por su
dueño. Los inmuebles no pueden ser adquiridos por apropiación, pues nunca
carecen de dueño aunque la posesión se encuentre vacua. Si los inmuebles
no han tenido con anterioridad dueño, pertenecen al Estado6. Si son
abandonados por su dueño, el dominio revierte también al Estado (arts. 2342,
incs. Io y 3o, y 2528). El Código en el art. 2343 hace una enumeración de las
cosas susceptibles de apropiación, que reproduce con algunas diferencias en
el art. 2527. Por ejemplo, no enumera en este último los enjambres de abejas
que están expresamente citados en el inc. 2o del art. 2343 b) CAPACIDAD
DEL SUJETO. El Código se refiere a la capacidad para adquirir. La doctrina
predominante se inclina por considerar que sólo es necesaria la capacidad
exigida para adquirir la posesión por modo originario, o sea aquella a que se
refiere el art. 2392, y que se obtiene a los diez años, capacidad de voluntad,
según algunos o de discernimiento, según otros. c) APREHENSIÓN. ES la
toma de posesión efectiva de la cosa que constituye el acto exterior u objetivo
por el cual se emplaza la cosa en el patrimonio y en virtud del que, dándose
los demás requisitos, fija el momento en que se adquieren -a la vez- la
posesión y la propiedad. d) ÁNIMO DE ADQUIRIR. Sin este requisito no
puede interpretarse que exista adquisición de la posesión, y tampoco de la
propiedad, ya que es necesario en ese momento la presencia de ambos
elementos (p.ej., si alguien toma un animal silvestre para curarle una herida,
sólo por piedad, no adquiere la propiedad en razón de que falta el ánimo de
tomar la cosa para sí).
3) ESPECIFICACIÓN O TRANSFORMACIÓN El hombre, mediante su trabajo
o su industria, transforma constantemente las cosas y las que antes
pertenecían a una especie determinada pasan, merced a esa transformación,
a pertenecer a otra. La mayoría de las cosas con las que tenemos contacto en
la vida cotidiana, aparte de tener una forma determinada, prestan una
utilidad, tienen un destino, una designación que conceptualiza su género,
etcétera. Si el propietario opera la transformación, ya sea que degrade la cosa
(p.ej., funde una joya de oro), tanto que la valorice (haga del trigo harina, o de
la harina pan), dicha transformación carece de relevancia para nuestro tema,
pues el propietario, que lo era de la materia originaria, seguirá siéndolo de la
nueva especie.
4) ACCESIÓN
§ 227. NOCIÓN Y GENERALIDADES. - La accesión, como modo de adquirir
el dominio, está enumerada en el inc. 3º del art. 2524, y distinguida
correctamente por el codificador de los casos en que la persona es dueña de
la cosa a título de accesión, en sendas notas al Cap. III y al art. 2571, que lo
encabeza, y cuya lectura no deja margen a dudas acerca del criterio distintivo
adoptado. El propietario de la cosa principal es dueño de las cosas accesorias
por extensión (art. 2520), pero éste es su título y no un modo de adquirir el
dominio. En cambio se adquiere el dominio por accesión cuando la cosa va a
unirse, natural o artificialmente, a otra (principal) aumentándola o
acrecentándola. En este caso, la persona viene a ser propietaria por efecto de
la accesión. La accesión puede adoptar diversas formas, según que una cosa
mueble se una o se adhiera a un inmueble, o la unión se produzca entre dos
cosas muebles, y aun el Código parece admitir la accesión entre dos cosas
inmuebles. La adherencia puede ser natural o artificial y, aunque no encaja en
la definición legal, puede haber casos de accesión que no impliquen una
verdadera adherencia, tal como la de animales domesticados que recobran su
libertad y adquieren la costumbre de vivir en otro inmueble. El Código se
ocupa por separado y en forma casuística de estos distintos modos: a)
aluvión; b) avulsión; c) edificación y plantación, y d) adjunción, mezcla y
confusión. Al tratar de la edificación y plantación se refiere también a la
emigración de animales, a que nos referimos en el parágrafo precedente, por
lo que el contenido no coincide con el subtítulo.
5) TRADICIÓN TRASLATIVA DEL DOMINIO
§ 233. NATURALEZA. - Objetivamente la tradición consiste en la entrega de la
cosa que hace una persona a otra persona y que ésta acepta. La tradición,
como modo de adquirir el dominio, nos ofrece una perspectiva distinta de la
que expusimos al tratar de la transmisión posesoria, pues aquí
-necesariamente- tendremos que destacar si existe o no alguna vinculación
con el título y, en su caso, determinar cuál es esa vinculación. Ello está
relacionado con el carácter que se le asigne y tiene consecuencias, según la
tesis que se adopte, en los efectos y validez de la tradición. REQUISITOS. -
Los arts. 2601 a 2603 fijan los requisitos que debe reunir la tradición traslativa
del dominio para tener eficacia como tal: a) que sea hecha por el propietario (o
su representante); 5) que éste tenga capacidad para enajenar y el que reciba
sea capaz para adquirir, y c) que la transmisión se haga por título suficiente
para transferir el dominio.
6) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
§ 241. DISTINCIÓN. -La prescripción adquisitiva, también llamada
"usucapión", es otro de los modos de adquirir el dominio aplicándose también
como modo de adquirir otros derechos reales; tales como: el usufructo, uso,
habitación y cierta clase de servidumbres. Llamamos prescripción adquisitiva
o usucapión a la adquisición del dominio (u otro derecho real) por la posesión
(stricto sensu) continua e ininterrumpida, pública y pacífica, por el plazo que
fija la ley. El plazo variará según que, además de los elementos mencionados,
se agreguen los de justo título y buena fe (diez años) o que falten ambos o
alguno de ellos (veinte años).
RESTRICCIONES AL DOMINIO Y SERVIDUMBRE. DIFERENCIAS.
En el párr. 3o de la nota al art. 2611, refiere el codificador que "en casi todos
los códigos y libros de derecho, esas restricciones se cuentan en el número
de las servidumbres, lo que es equivocar los antecedentes indispensables y
todas las condiciones de las servidumbres". La distinción efectuada es
encomiable y nos exige esquematizar brevemente las diferencias, algunas de
las cuales ya aparecen esbozadas en la nota mentada. a) En primer lugar, la
servidumbre es un derecho real y la restricción no lo es. Entonces, la primera
supone la existencia de un sujeto titular, la segunda no, aunque en las
relaciones tenga legitimación para exigir el cumplimiento el vecino que resulte
afectado por la violación de la norma. En el primer caso se es titular de un
derecho, en el segundo de una pretensión que nace del dominio u otro
derecho real sobre el fundo vecino. b) En las servidumbres hay siempre dos
fundos pertenecientes a distintas personas en una relación de subordinación
(predio dominante y sirviente). En la restricción ésta recae sobre el inmueble
con independencia de que exista otro fundo beneficiado por ella. Cuando son
en interés de los vecinos están considerados en plano de igualdad y
reciprocidad. c) Las restricciones configuran el estatuto normal del dominio
(nota al 2611), las servidumbres son cargas excepcionales. Las restricciones
atañen a la naturaleza del dominio, nacen en él y son comunes a todo predio
que se encuentre en las condiciones establecidas por la norma restrictiva. No
todo predio reconoce servidumbres y -por el contrario- el dominio se presume
libre de ellas. Quien alegue tenerlas sobre otro fundo debe probarlas (arts.
2805 y nota, 3011 y, más genéricamente, el 2523). d) Las servidumbres
reconocen diversas fuentes de constitución (contrato, disposición de última
voluntad, destino de padre de familia, prescripción). Las restricciones sólo
tienen su fuente en la ley (lato sensu). Cuando las servidumbres tienen origen
en la ley, deben imponerse o exigirse por vía judicial. é) Las servidumbres,
como todo derecho real, necesitan del título y el modo para su constitución;
las restricciones se incorporan directamente, sin necesidad de acto jurídico o
material alguno. f) Las servidumbres no están exentas del régimen de la
prescripción, sea adquisitiva (en las continuas y aparentes) o extintiva, por el
no uso (art. 3059 y siguientes). Las restricciones, siendo inherentes al
dominio, subsisten con éste. gf) Las servidumbres pueden consistir en un no
hacer o en un dejar hacer {non faciendo o in patiendo). Las restricciones
pueden tener tales contenidos, pero también pueden consistir en un hacer (in
faciendo). Las servidumbres nunca pueden consistir en un hacer (servitus in
faciendo consistere nequit)
§ 272. CAMINO DE SIRGA. - Llámase así a la franja de terreno que deben
dejar libres de construcción los propietarios de los inmuebles linderos con los
ríos que sirven para "la comunicación por agua" (art. 2639). La norma alude
con esta expresión a la navegación fluvial, ya que en la época del Código no
podía referirse, por ejemplo, a los cables subacuáticos. Por otra parte, el
origen de la restricción tiene su fundamento en las necesidades de la
navegación a vela que, cuando se debía remontar un río o navegar contra el
viento o la corriente, utilizaba el espacio para ejercer tracción, desde la orilla,
utilizando la fuerza humana o de bestias de tiro (sirgar). La sirga es una
cuerda gruesa o maroma que se utiliza con el fin de tirar de las redes o de las
embarcaciones.
CONDOMINIO
A) EL CONDOMINIO EN GENERAL
§ 284. INTRODUCCIÓN. - El art. 2503 enumera el condominio en el inc. 1°,
junto al dominio, y el art. 2673 lo define: "El derecho real de propiedad que
pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o
inmueble". Precisar si el condominio es un derecho real autónomo o si -por el
contrario- no es nada más que una forma de dominio con la característica de
pertenecer a dos o más personas; determinar la naturaleza del condominio y
diferenciarlo de otras instituciones con las que pueden existir similitud o
puntos de contacto; tal será nuestro primer cometido.
§ 286. COMUNIDAD O CONDOMINIO. - La comunidad se da cuando varias
personas tienen derechos de la misma naturaleza y en forma conjunta sobre
uno o más bienes. La comunidad, por tanto, puede estar referida a derechos
reales o creditorios, a patrimonios o a partes alícuotas de ellos. Cuando está
referida a un derecho real sobre cosa propia, estamos ante un condominio. La
relación entre comunidad y condominio es -por ende- de género a especie,
respectivamente. En los derechos reales sobre cosa ajena puede hablarse de
comunidad cuando hay cotitularidad, o sea cuando sobre un objeto recaen
dos o más derechos de la misma naturaleza y de ejercicio simultáneo. No hay
comunidad, en cambio, cuando esos derechos son independientes, como por
ejemplo cuando sobre un mismo inmueble recaen dos hipotecas, cada una de
las cuales puede tener, y normalmente tiene, diversa fuente, garantiza créditos
distintos y ambas tienen, por lo tanto, grados y formas de extinción diferentes.
Estos derechos no sólo no confluyen sino que pueden llegar a ser
contrapuestos. Puede existir -eso síuna hipoteca con varios titulares,
destinada a garantizar una misma acreencia, activamente mancomunada, o
un conjunto de acreencias, también mancomunadas, caso en que habrá
también cotitularidad. El condominio es derecho real y recae sobre cosas. "No
es condominio la comunión de bienes que no sean cosas" (art. 2674)
§ 287. UNIDAD O PLURALIDAD DE DERECHOS. - Se puede concebir el
condominio como un derecho único con un sujeto plural, o bien considerar que
hay tantos derechos como titulares, cuestión que se vincula directamente con
el problema de su autonomía. Cuando el grupo de condóminos opera por
unanimidad, esta unificación de voluntad equipara en la práctica el condominio
al dominio, pues el conjunto de copropietarios tiene todas las facultades que
corresponden al dueño de la cosa, sin que por ello se pueda interpretar que se
genere un sujeto independiente o que el grupo adquiera carácter de persona
jurídica. Si se sostiene la unidad del derecho, el condominio sólo podría
responder o bien a una concepción que tenga por base la unanimidad
antedicha, o bien que le reconozca personería jurídica al conjunto de los
condóminos. Sostener que lo que se divide no es el derecho sino el valor, es
privar al condominio de su faz dinámica ya que su definición estaría orientada
hacia la solución partitiva antes que al ejercicio -con cierta permanencia- del
derecho, lo que resulta contrario a la realidad.
289. DEFINICIÓN LEGAL. - E l art. 2673 define el condominio como "el
derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte
indivisa, sobre una cosa mueble o inmueble". Al hacer referencia a la parte
indivisa, en armonía con lo dispuesto en el art. 2508, y de las facultades que
otorga a los condóminos, se desprende que la ley ha adoptado el sistema
románico. Se entiende por parte indivisa una parte idealmente determinada, o
sea que no está referida a porción concreta de la cosa, la que normalmente se
determina aritméticamente en una fracción o porcentaje (1/2, 1/4, o el 50%,
25%, etcétera). Esta determinación se hace en abstracto y, por tal razón, se
suele hablar de porciones ideales o abstractas para referirse a las cuotas que
corresponden a cada partícipe.
§ 290. ELEMENTOS. - De la definición antedicha surgen los elementos
caracterizantes de la figura. a) SUJETOS. Necesariamente tiene que existir
pluralidad de sujetos titulares de derechos para que se dé el condominio. Si
esa pluralidad de personas constituye a su vez un ente que, como persona o
sujeto de derecho es titular de la propiedad de una cosa, no hay condominio
sino dominio por parte del ente, por ejemplo cuando una asociación o
sociedad es propietaria. Nada obsta a que esa sociedad sea condómina, con
otra u otras personas, de una cosa. b) OBJETO. El objeto es siempre la cosa.
Si los objetos son varios, habrá varios condominios aunque las personas lo
hayan tratado como uno solo, pues si ello es así para el dominio, por ejemplo
en las universalidades de hecho, con mayor razón lo será para el condominio.
Pero varias personas pueden ser condóminas de objetos plurales, todos ellos
en condominio, pudiendo llegar a practicarse la división adjudicando unidades
a cada uno de ellos. Por ejemplo, se adquieren por dos o más personas diez
lotes de terreno, en condominio, sin especificar cuál unidad o unidades
pertenece a cada uno. Todos son condóminos de todos, hasta que se
practique la partición. c) PARTE INDIVISA. Ya hemos caracterizado, al dar la
definición legal, en qué consiste la parte indivisa o ideal. Sobre esta parte
-como veremos- el condómino tiene las más amplias facultades, puede
gravarla, enajenarla, etc., sin la intervención de los otros condóminos que ni
siquiera tienen un derecho preferencial para adquirirla (no es así en la
copropiedad naval, ley 20.094).
292. CONSTITUCIÓN DEL CONDOMINIO. FUENTES. – El art. 2675 enumera
como fuentes del condominio el contrato, la disposición de última voluntad y la
ley. Dice así: "El condominio se constituye por contrato, por actos de última
voluntad, o en los casos que la ley designa".

a) CONTRATO. Puede ser oneroso o gratuito, sea que dos o más personas
adquieran de otra una cosa mueble o inmueble, sea que el propietario enajene
una cuota parte de su propiedad íntegra y exclusiva. A estos casos se asimila
el acto de adjudicación en la sucesión, cuando se otorga la cosa a dos o más
personas. Si uno de los condóminos enajena su parte indivisa, no hay - e n
realidad- una constitución de condominio sino que subsiste el ya constituido,
aunque uno de los titulares sea distinto.

b) ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD. El testador puede legar una cosa a dos o

más personas en conjunto, y en tal caso, una vez aceptado el legado por ellas
y entregada la cosa por el heredero o albacea testamentario queda constituido
el condominio. Si el legado es de cuota, no hay condominio sino comunidad
de bienes y, si el testamento efectúa una institución de herederos plural, habrá
comunidad hereditaria. Si en el testamento se dispone una institución de
herederos "en cosa cierta y determinada" hay condominio, pero entonces, la
razón está en que el Código los considera legatarios (art. 3716). Ello así
porque la nota a dicho artículo dice: "La razón enseña que siempre se debe
estar a las disposiciones dadas por la ley, sin consideración a la calificación
que el testador pueda haber atribuido a su disposición ...".
c) DISPOSICIÓN DE LA LEY. Son varios los casos en que la ley establece el
condominio, operando como fuente de constitución. En otros, ante la
preexistencia del condominio declara a éste de indivisión forzosa. Ejemplos de
los primeros son los enumerados en el Cap. III del Tít. VIII, art. 2717 y
siguientes: muros, cercos, fosos medianeros; el del art. 2600: confusión o
mezcla casual de cosas que quedan inseparablemente unidas. Del segundo
supuesto citamos el art. 2710, o sea cuando el condominio recae sobre cosas
afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más
heredades que pertenezcan a diversos propietarios12. El art. 2746 se refiere
al condominio que se reputa existente cuando hay confusión de límites, hasta
tanto éstos se investiguen y demarquen. La nota al art. 2675 se refiere a los
bienes gananciales de la sociedad conyugal, como casos de condominio de
origen legal, pero ya hemos visto que no es un caso de condominio.
d) PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. Aunque la ley no lo enumera, es claro que
una cosa puede ser adquirida por usucapión en condominio, cuando dos o
más personas han ejercido actos de posesión sobre una cosa en forma
conjunta, como si fueran condóminos (coposesión). Mediando justo título y
buena fe, en caso de inmuebles, podrán adquirir la propiedad en condominio,
en el término de diez años, y de veinte en caso de no reunirse esos
elementos.
e) TRANSFORMACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA. No cabe duda
que, cuando a raíz de la partición, una cosa es adjudicada a más de un
heredero, se constituye un condominio. Es frecuente, sin embargo, que la
partición no se realice, o se efectúe determinando la cuota correspondiente sin
practicar una división material de los bienes, por lo que el estado de indivisión
se prolonga sirte die, especialmente cuando se trata de establecimientos
agropecuarios o industriales, etcétera. La costumbre de inscribir la
declaratoria de herederos, a veces sin determinación de las alícuotas que
corresponden al cónyuge o a los herederos, no transforma, a nuestro juicio, a
la comunidad hereditaria en condominio. En primer lugar porque el objeto
puede ser extraño a la posibilidad de establecimiento de este derecho pues
puede recaer sobre un patrimonio, partes alícuotas o bienes que no sean
cosas y entonces la valla insalvable la constituye el art. 2674. En segundo
lugar porque, tratándose de inmuebles, para la constitución del derecho real
es imprescindible la escritura pública y la inscripción en el registro. En tercer
lugar, si la declaratoria inscripta no establece la porción hereditaria de cada
uno -aunque se pueda inferir- no podría entrarse en coposesión de la cosa de
acuerdo al art. 2410. Por último, como la inscripción puede solicitarse y
obtenerse unilateralmente por uno de los coherederos, se produciría un
cambio del estado jurídico sin mediar el consentimiento de los demás,
sacando el examen de las cuestiones que se susciten del juez natural que, en
el caso de la comunidad hereditaria, es el de la sucesión, desplazando así,
también por vía unilateral, la competencia al juez de la situación de la cosa.

§ 294. CLASES DE CONDOMINIO. - Se reconocen en la doctrina dos clases

de condominio: el ordinario o normal y el condominio con indivisión forzosa.
En el primero de ellos, cada condómino puede pedir en cualquier momento la
división de la cosa. En el segundo, esta facultad no existe, de modo que
ninguno de ellos puede exigir unilateralmente la partición. El carácter forzoso
de la indivisión puede provenir de la naturaleza de la cosa, de una disposición
legal, de una disposición de última voluntad o de la convención. La mayoría de
las indivisiones forzosas contempladas por la ley son derivadas de la
naturaleza de las cosas o inspiradas en razones de conveniencia social o
económica; las que derivan de la disposición de última voluntad o de la
convención tienen siempre una limitación temporal, y las últimas pueden ser
dejadas sin efectos por una manifestación de voluntad contraria de las partes
(distracto), con lo cual su carácter forzoso se torna relativo.
B) CONDOMINIO COMÚN O DE REPARTO
§ 295. INTRODUCCIÓN. - Llamado también normal u ordinario, su principal
característica es que cada condómino puede pedir, en cualquier momento, la
división de la cosa. No se puede afirmar que se trata de un estado transitorio,
pues en la práctica puede prolongarse por largos años, pero sí puede decirse
que representa un estado inestable, por la presencia de esta facultad que
pende sobre el derecho. Sin embargo, tampoco esta facultad es absoluta, no
puede ejercerse intempestivamente, de modo que la división resultare nociva
(art. 2715). Dados los extremos supuestos en esta norma, parece innecesario
ocurrir a la figura del ejercicio abusivo del derecho (art. 1071).
1) FACULTADES DE LOS CONDÓMINOS
§ 296. DISTINCIÓN. - Se debe distinguir entre las facultades que versan
sobre la cosa y las que atañen a la parte indivisa. Respecto de las primeras, el
Código contiene serias restricciones que se evidencian en la necesidad de
contar con la unanimidad respecto de ciertos actos, a través de la subsistencia
del ius prohibendi, rezago del derecho romano, receptado por nuestra ley. En
lo que atañe a la segunda, las facultades son amplias, como veremos
seguidamente.
§ 297. RESPECTO DE LA PARTE INDIVISA. - El principio está sentado en el
art. 2676 que dice: "Cada condomino goza, respecto de su parte indivisa, de
los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella,
y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios'". La
única limitación que la disposición pone, aparte de las restricciones que son
inherentes a la propiedad, en el condominio, es naturalmente la que hace
necesario compatibilizar el ejercicio de los derechos de los condóminos.
a) FACULTAD DE ENAJENAR Y FACULTADES DE LOS ACREEDORES.
Estas facultades están expresamente admitidas en el art. 2677 y no está
condicionada a cumplimiento de recaudo alguno respecto de los condóminos.
No es necesario el conocimiento previo ni tampoco el consentimiento de los
demás, no existiendo por parte de ellos derecho alguno de preferencia. La
plena facultad de disponer de la parte indivisa, se conjuga con la facultad que
el artículo citado confiere a los acreedores de hacer embargar y vender la
parte indivisa antes de la división. En el caso de indivisión forzosa de bienes
hereditarios impuesta en base a la ley 14.394 (arts. 51 a 53), los acreedores
particulares de los copropietarios no podrán ejecutar el bien indiviso, pero
pueden cobrar sus créditos de las rentas de la explotación (art. 55), siempre
-eso sí- que la indivisión esté inscripta en el registro respectivo (art. 54). b)
HIPOTECAR. El art. 2678, en su parte primera, dice: "Cada uno de los
condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble
común ...". Hasta aquí el principio no ofrece dificultades, pues si se puede
enajenar la parte indivisa, con mayor razón se puede hipotecar, y si los
acreedores pueden embargarla y hacerla vender, nada obsta a que siendo
hipotecarios ejerzan el ius distrahendi y hagan ejecutar dicha parte indivisa; de
lo contrario estarían en inferioridad de condiciones respecto de los acreedores
comunes.
c) CONSTITUCIÓN DE USUFRUCTO. El condomino puede constituir
usufructo sobre su parte indivisa de acuerdo al art. 2843, norma que se refiere
a "un fundo poseído en común ...", aunque nada obsta a que el derecho
recaiga sobre una cosa mueble. La constitución del usufructo tendrá el efecto
de hacer participar al usufructuario de las facultades de goce o participación
en los frutos en la proporción en que hubieran correspondido al condómino.
d) ACCIONES. Las acciones posesorias corresponderán al condómino, en
tanto ejerza la posesión o coposesión de la cosa, según el presupuesto de
legitimación activa tratado en el capítulo respectivo, con referencia a cada uno
de los remedios posesorios en particular. El art. 2489 contiene un error al
referirse al copropietario en lugar de decir el coposeedor.

2) FACULTADES SOBRE LA COSA

§ 298. CONSIDERACIONES GENERALES. - Resulta difícil armonizar las
normas de los arts. 2680 y 2684. Por la primera de ellas se establece:
"Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer
sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada,
actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del
derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la
mayoría quiera hacer a este respecto". La segunda dice: "Todo condómino
puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la
deteriore en su interés particular". Esta aparente antinomia no se puede
atribuir a distinto origen de las normas pues ambas están tomadas de Aubry y
Raul. La primera de ellas sienta el principio del ius prohibendi que compete a
cada condómino y concuerda con el art. 2699, de modo que basta que alguno
de los condóminos se oponga a la realización de actos materiales o jurídicos,
para que éstos no se puedan llevar a cabo (especie de derecho de veto).
Entre estos actos materiales se encuentran los de uso y goce de la cosa. Si
no hay oposición, rige el art. 2684 que permite a los condóminos gozar de la
cosa común conforme a su destino, con la limitación de no deteriorarla en
interés particular. Si existe oposición de uno de los condóminos, deben
resolver todos sobre si se pone en administración, se alquila o arrienda. Si no
se ponen de acuerdo, y no se pide la división, prevalece la decisión de la
mayoría.
300. ENAJENAR. - La prohibición de enajenar la cosa que contiene el art.
2682, está en armonía con la disposición referida a la compraventa (art. 1331)
que veda al copropietario la enajenación de la totalidad de la cosa, aun
respecto de la porción del vendedor. Para las donaciones rige la remisión del
art. 1799. En cuanto a los legados, el art. 3753 -en cambio- establece que el
legado de la cosa común vale sólo por la parte de que es propietario el
testador.
§ 301. SERVIDUMBRES. - La posibilidad de constituir servidumbres por el
condómino tiene distintos efectos según si las mismas son a favor del fundo, o
sea que lo constituyen en dominante, o si -por el contrario- lo gravan
convirtiéndolo en sirviente. En este último caso la prohibición contenida en el
art. 2682 es reafirmada por el art. 2985 que expresa: "Ninguna servidumbre
puede ser establecida a cargo de un fundo común a varios, sin que todos los
condóminos concurran al acto de su constitución".

3) OBLIGACIONES DE LOS CONDÓMINOS

§ 304. CONTRIBUCIÓN DE GASTOS. - "Todo condómino puede obligar a los
copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o
reparación de la cosa común ..." (art. 2685). Se trata de una típica obligación
propter rem, dado que tiene todas sus características: tiene origen en la
relación real de condominio, pasa el adquirente en caso de que se enajene la
parte indivisa, se extingue con la relación antedicha y puede producirse la
liberación por el abandono.
305. OBLIGACIONES EN PRO DE LA COMUNIDAD. – Los arts. 2687 a 2689
regulan la relación de los condóminos con los terceros por deudas y cargas
contraídas en pro de la comunidad, distinguiendo entre las obligaciones
personales y las reales. La deuda pudo haber sido contraída por uno de los
condóminos o colectivamente por ellos. En el primer caso, frente al tercero
acreedor, sólo queda obligado el condómino que contrajo la deuda, sin
perjuicio de las acciones de reembolso que éste tiene respecto de los demás;
en el segundo caso, si no se han expresado las cuotas y tampoco se ha
estipulado la solidaridad, están obligados todos los condóminos por partes
iguales, sin perjuicio de los reclamos que pueden efectuarse entre sí en
proporción a sus cuotas. En el caso de cargas reales, en cambio, cada uno de
los condóminos está obligado por el todo de la deuda.
306. CONDÓMINO INSOLVENTE. - El art. 2690 contiene una norma de difícil
interpretación pues dice: "Cuando entre los condóminos hubiere alguno
insolvente, su parte en la cosa debe repartirse entre los otros en proporción
del interés que tengan en ella, y según el cual hubieren contribuido a
satisfacer la parte del crédito que correspondía al insolvente". La fuente de la
norma es Pothier, pero éste se refiere a la repartición de la deuda entre los
titulares del condominio, que él llama quassi-associé y sustenta que los
solventes deben hacerse cargo, en proporción a su interés, de la deuda del
insolvente. Los intérpretes han considerado que deben darse otros requisitos:
a) que no haya otros acreedores; b) que el deudor no tenga otros bienes, y c)
que la deuda del condómino sea superior al valor de su parte indivisa.
Creemos que, aun con estos extremos reunidos, la norma podría ser injusta y
que debe ser interpretada en función del art. 2685 y siempre que el
copropietario insolvente haga abandono.
4) ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN
§ 308. INTRODUCCIÓN. - Para resolver los problemas que plantea la
administración de la cosa, el Código tiene en cuenta: a) la calidad de la cosa
común, o sea si es susceptible (o no) de usarse, gozarse o poseerse en
común; b) si se ejerce el ius prohibendi por uno de los condóminos, y c) si no
se hace uso del derecho de pedir la división. En caso de que por la calidad de
la cosa no fuere susceptible de goce, uso o posesión común, o que algunos
de los condóminos manifiesten oposición a dicho uso, la cosa debe ser puesta
en administración, o alquilada o arrendada (art. 2699). Si no estuvieran de
acuerdo los condóminos respecto de las soluciones mencionadas, ni
ejercieren el derecho de pedir la división de la cosa, la situación se resuelve
por mayoría, la que dispone el modo de administrarla y nombra o remueve a
los administradores (art. 2700). La exigencia del art. 2699 en el sentido de que
resolverán todos ha provocado discrepancias doctrinarias sobre la
consecuencia de la falta de unanimidad presente para adoptar las
resoluciones27. En otras palabras, si alguno de los condóminos no comparece
o se niega a expresar su opinión, ¿puede la mayoría compelerlo a ello? La
disposición del art. 2703, que reafirma lo dispuesto por el art. 2699, que
expresa: "Ninguna determinación será válida, si no fuese tomada en reunión
de todos los condóminos o de sus legítimos representantes", en su
interpretación literal, conduciría muchas veces a esterilizar cualquier iniciativa
de aprovechamiento de la cosa. La interpretación jurisprudencial, guiada por
un criterio flexibilizador, ha resuelto que basta con que se cite a los
condóminos bajo apercibimiento de realizar la reunión con quienes asistan; tal
solución no se compadece con la exigencia claramente expresada en la
norma, pero nada obsta a que la ausencia de uno de los condóminos se
interprete como un voto negativo, siempre que se lo haya citado
fehacientemente. Sería ilógico que la inasistencia tuviera mayor fuerza que la
disidencia misma. La mayoría deberá calcularse sobre el total de los
condóminos y no solamente sobre los presentes. De tal modo se conjuga el
art. 2703 con el art. 2705.
309. DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR. - La designación del
administrador se hace por mayoría absoluta, al igual que la remoción. El
administrador puede ser uno (o varios) de los condóminos, o un tercero. Dice
el art. 2701 que el condómino que ejerciera la administración será reputado un
mandatario de los otros, aplicándosele las disposiciones del mandato y no las
del socio administrador. Se debe entender que siendo un tercero se aplican,
con mayor razón, las reglas del mandato. El Código se ha referido a la
situación más frecuente, sin excluir la otra posibilidad.

5) EXTINCIÓN DEL CONDOMINIO

§ 312. MODOS. - El condominio se extingue para el conjunto de los
condóminos por los mismos modos que el dominio, admitiéndose la división
entre modos absolutos y relativos. Por ejemplo, si la cosa se destruye, es
puesta fuera de comercio, etc. (absolutos), o si es vendida por todos los
condóminos (relativos)30. Pero hay también formas típicas de extinción del
condominio, tales como la adquisición de todas las partes por uno de los
condóminos y la partición.
316. EFECTOS DE LA PARTICIÓN. - El art. 2695 dice: "La división entre los
copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad ...". La misma
normaexplica el alcance de este principio, que adopta uno de los sistemas
posibles. En efecto, al dividirse la cosa podría considerarse, o bien que ha
ocurrido una transferencia de la propiedad de la comunidad hacia cada
condómino que sería, a partir de allí, propietario exclusivo de la cosa. En este
caso se habla de carácter constitutivo o efecto atributivo de la propiedad (ex
nunc); o bien considerarse que la propiedad del condómino sobre la porción
que le correspondió en la partición, tiene efecto retroactivo, no a la fecha de la
partición, sino a la fecha de la constitución del condominio (ex tune). El Código
adopta el efecto declarativo, retroactivo o ex tune, de modo que quien es
adjudicatario de una cosa, o parte de una cosa, que mantuvo en condominio
con otros, se reputa como si hubiera sido su propietario exclusivo desde el
comienzo del condominio y no desde su extinción. No deja de ser una ficción
legal que tiene que ceder, en ciertos casos, frente a la realidad como -por
ejemplo- en materia de evicción (art. 3505 y ss.) y por vicios ocultos (art.
3510). Estos artículos son aplicables en virtud de la remisión hecha por el art.
2698. El art. 2696 dice: "El mismo efecto tendrá, cuandopor la división de
condominio uno de los condóminos hubiera venido a ser propietario exclusivo
de la cosa común, o cuando por cualquier acto a título oneroso hubiera
cesado la indivisión absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los
comuneros". En materia de evicción, cada uno de los partícipes responde por
la correspondiente indemnización en proporción a su cuota, incluido el vencido
en la evicción (ver arts. 2140 a 2144). Otro tanto ocurre con la garantía
debida por vicios redhibitorios (art. 2164 y ss.) con la salvedad de que están
limitados en el sentido de que para que la garantía funcione, los vicios deben
exceder la cuarta parte del valor de la tasación (art. 3510).

NUEVAS FORMAS DE DOMINIO Y CONDOMINIO

COMO PRETENSOS DERECHOS REALES
332. MULTIPROPIEDAD o TIEMPO COMPARTIDO. - Una institución antigua,
que viene a constituir una novedad en los tiempos modernos, rebautizada
-eso sí- con los cautivantes nombres de "multipropiedad" o "tiempo
compartido" (time sharing). Internacionalmente se designan desarrollos o
condominios a los conjuntos habitacionales en los que se adquiere este
derecho de alojamiento por períodos o turnos.
333. CLUBES DE CAMPO. -LOS clubes de campo (countries) son complejos
habitacionales para disfrute no permanente, establecidos en zonas no
urbanas, con finalidades de descanso (generalmente de fin de semana),
recreación, relaciones sociales o culturales, con sectores privados y lugares
comunes equipados para la práctica de deportes u otras actividades
recreativas.
§ 334. CEMENTERIOS PRIVADOS. - En todos los tiempos y todos los
pueblos del mundo se tiene la costumbre, muchas vinculadas a razones
religiosas, de honrar a los muertos dándole sepultura en lugares destinados al
efecto. En nuestro país, en una primera etapa estaban los cementerios al
cuidado de la Iglesia para, en una segunda etapa, secularizarse y pasar a ser
administrados por los municipios. Sin perjuicio de ello, comunidades
extranjeras, como la británica y la alemana, a través de sendos tratados con
las naciones de origen, establecieron cementerios, preservando así sus
costumbres.

337. BARRIOS PRIVADOS. - A diferencia de los clubes de campo, que son

esencialmente recreativos, para uso temporario, esporádico o intermitente, los
barrios privados están destinados a albergar las familias en forma
permanente, por lo cual necesitan otras estructuras y otros servicios
indispensables. También es distinta la problemática que se tiende a resolver
con ellos, pues prima aquí la cuestión seguridad y, si bien los countries
también la exigen, se debe tener en cuenta que, en el barrio privado, viven
familias que tienen todas sus pertenencias en el lugar, que no siempre son de
un poder adquisitivo privilegiado, que deben entrar y salir con fluidez en
distintos horarios, entre otras cuestiones.

PROPIEDAD HORIZONTAL
A) LA INSTITUCIÓN
1) CONSIDERACIONES GENERALES
§ 338. INTRODUCCIÓN. - Consideraba una exigencia de los tiempos
modernos, paralela a la tendencia a la concentración urbana creciente, la
regulación legal sobre la división de la propiedad por planos horizontales, se
impone al legislador con la fuerza imperativa de la necesidad, dejándole sólo
opción respecto del sistema que juzgue más conveniente.
340. CONCEPTO, - Decíamos, al tratar de los derechos reales establecidos
fuera del Código Civil, que la propiedad horizontal es el derecho real que
consiste en el dominio de una unidad de un inmueble con facultades
exclusivas, pero moderadas en función del conjunto, y un condominio forzoso
sobre las partes comunes con características especiales. Agregamos
-precisando el concepto- que esas partes comunes, sobre las cuales cada
propietario de unidad tiene una porción indivisa o un derecho proporcional al
valor de su unidad, tienen la finalidad de hacer posible -o facilitar- el ejercicio
funcional de su derecho exclusivo y hacer más confortable el uso y goce de la
cosa. Es un derecho sobre cosa propia que, a pesar de ser único, se proyecta
en forma privativa sobre un sector del inmueble, sobre el cual el propietario
tiene un señorío exclusivo, con connotaciones semejantes al dominio común,
con las limitaciones impuestas por su naturaleza, por la ley y por el
reglamento de copropiedad y administración; y –al mismo tiempo- se proyecta
también en una relación comunitaria respecto de otros sectores, considerados
comunes por la ley o la reglamentación, o declarados tales por el acuerdo de
los componentes del consorcio, en una relación semejante a la del condominio
de indivisión forzosa.
346. SERVIDUMBRE. - No ha dejado de tener influencia, especialmente para
los autores franceses, en la adopción de esta teoría, la ubicación que el
Código de esa nación dio a la institución, cuyo art. 664 tuvo cabida en la
sección correspondiente a la servidumbre. La servidumbre, de cualquier
modo, sólo podría considerarse existente respecto de los pasillos, ascensores
y otros accesorios, pero no frente a la unidad de uso exclusivo. La posición es
poco satisfactoria, aun más en nuestro Código, que considera los derechos
emergentes de la medianería como un condominio y no como una
servidumbre. Se señalan como diferencias: a) Las servidumbres presuponen
la existencia de dos predios, de los cuales uno asume la posición de
dominante y el otro de sirviente. En la propiedad horizontal, los propietarios
están en igualdad de condiciones entre sí y respecto de las cosas comunes
sobre las cuales ejercen derechos como copropietarios. b) Las servidumbres
se extinguen por el no uso, en cambio el derecho de usar de las cosas
comunes en el derecho que estudiamos se mantiene, independientemente del
uso que se haga. c) En las servidumbres, el titular del predio dominante debe
pagar los gastos destinados a su uso y conservación; en la propiedad
horizontal, estos gastos se afrontan por los órganos del consorcio que tienen
el derecho de reclamarlos, a título de expensas, a los propietarios. d) La
servidumbre puede ser renunciada, expresa o tácitamente, en cambio, no se
puede renunciar al uso de las cosas comunes imprescindibles, sin hacerlo
juntamente con la propiedad, por medio del abandono. e) La servidumbre
importa una desmembración del derecho de propiedad. El uso de las cosas
comunes -por el contrario- es una consecuencia necesaria de la naturaleza
del derecho y hace a su plenitud.
§ 347. USUFRUCTO. - Se puede idear un sistema de división horizontal en el
cual los titulares de los pisos o departamentos tengan el derecho de uso y
goce sobre la unidad, mientras la propiedad pertenezca a una persona
distinta, o al conjunto de los titulares asociados. Un sistema semejante fue
proyectado por Spota, según expresamos, pero no podría llamarse
técnicamente "propiedad horizontal". Tal como está estructurada en nuestro
derecho no se puede sostener que la institución responda a las características
del usufructo. a) El propietario horizontal tiene un derecho sobre cosa propia,
mientras que el usufructuario lo tiene sobre cosa ajena. b) En caso de
abandono de la propiedad horizontal, el dominio refluye al Estado, lo que no
ocurriría si fuera un usufructo, pues se beneficiaría -con la renuncia- el nudo
propietario. c) El usufructo no es transmisible, es temporario, se extingue
siempre con la vida del usufructuario y a los veinte años si su titular es una
persona jurídica, siempre que no tuviere un plazo menor. La propiedad
horizontal se constituye a perpetuidad, y puede ser transmitida por actos entre
vivos o mortis causa. d) En el usufructo sólo se puede ceder el ejercicio, la
unidad funcional puede venderse. Lo primero constituye un contrato de
cesión, lo segundo de compraventa. é) El usufructuario no puede constituir
hipoteca sobre el bien sujeto a usufructo, el propietario horizontal puede
gravarlo con éste y otros derechos reales.
2) EL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN
§ 358. FUNCIÓN. - Redactado el reglamento de copropiedad y administración,
instrumentado en la respectiva escritura pública e inscripto en el registro de la
propiedad inmueble, se produce, a partir de este último momento, la
conversión de la propiedad normal en propiedad horizontal, constituyéndose
tantos derechos de esta naturaleza como unidades funcionales tenga el
edificio, según la subdivisión presentada. Disintiendo con parte de la doctrina,
pensamos que no es indispensable que se enajene -por lo menos- una unidad
para que nazca la propiedad horizontal y, aunque el dominio de todas las
unidades pueda parecer una situación anómala o de transición, sostenemos
que exigir la existencia de al menos una enajenación, importa una petición de
principio, ya que esa enajenación no se podría realizar si la cosa no está
sometida al sistema (argumento del art. 18, ley 13.512, y art. 2617, Cód. Civil).
A conciencia de que ello involucra admitir el consorcio de un solo propietario,
lo que revela una diferencia más con la sociedad (al menos en nuestro
derecho) y que la asamblea -en la práctica- no pueda funcionar como tal, lo
que no atenta contra los principios en la medida en que se admite que el
reglamento pueda ser dictado por el dueño único y así sucede a menudo,
pues -de lo contrario- se recorrería un círculo vicioso cuando el derecho tiene
origen en la división por el único propietario. Ello no implica que cuando se
construye con afectación prehorizontal no tenga relevancia la función del
preconsorcio, al que es aconsejable se le reconozca también una
personalidad con capacidad limitada. En lo referente a la redacción e
instrumentación del reglamento, la ley y el decreto reglamentario contienen
disposiciones de fondo y de forma, a las cuales nos referiremos
seguidamente.
FORMALIDADES CONSTITUTIVAS. - El art. 9o de la ley 13.512 comienza
diciendo: "Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y
redactar un reglamento de copropiedad y administración por acto de escritura
pública que se inscribirá en el registro de la propiedad ...".
NATURALEZA JURÍDICA DEL REGLAMENTO. - Es sin duda el acto
fundacional en la propiedad horizontal y constituye el estatuto por el cual se
han de reglar los derechos de los copropietarios. La mayoría de la doctrina
sostiene que la naturaleza jurídica del reglamento es la de un contrato29,
pues representa un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos de
las partes, por lo que no se puede poner en duda su naturaleza
originariamente contractual, aunque, como en el de sociedad, sus efectos
trasciendan esa esfera proyectándose a un ámbito institucional de mayor
densidad
REQUISITOS QUE DEBE REUNIR. - Son requisitos esenciales sin los cuales
las unidades del edificio no pueden ser sometidas al régimen de la propiedad
horizontal y están expresados en el art. Io de la ley 13.512: a) que sean
independientes, y b) que tengan salida a la vía pública directamente o por un
pasaje común. La cualidad de independiente está signada por la circunstancia
de que la unidad, según su destino, pueda ser utilizada por el propietario de
un modo que se baste a sí misma. Si es destinada a vivienda debe contar con
baño, cocina y demás accesorios indispensables. Si son locales u oficinas, la
cocina puede no ser indispensable y estas comodidades no serán exigibles
cuando se trate de depósitos o cocheras. La salida a la vía pública, si bien se
correlaciona con la independencia no se confunde con ella. La ley es
suficientemente clara en el sentido de que ésta puede ser directa o por un
pasaje común, pero en ningún caso la unidad podrá tener salida pasando por
una parte que corresponde a otro propietario en forma exclusiva, así se trate
de un pasillo. La salida debe ser suficiente y puede estar combinada por
pasillos, ascensores, escaleras, etc., pero debe permitir el acceso de
personas y cosas, según el destino. No sería suficiente un montacargas.
7) EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
§ 377. MODOS EN GENERAL. - Se distinguen entre modos de extinción que
son comunes al dominio en general y aplicables al régimen de propiedad
horizontal, y los que son típicos, o exclusivos de este sistema. Hemos visto
que los primeros podían clasificarse en absolutos y relativos, resultando
compatibles con el sistema algunos de los previstos en el art. 2604, tales
como la colocación de la cosa fuera del comercio, lo que por otra parte no es
frecuente que ocurra salvo que medie expropiación, pero en tal caso sería
éste el medio de extinción y su carácter relativo (art. 2610, Cód. Civil)76. De
los medios relativos son aplicables la enajenación, la transmisión judicial y el
abandono. La prescripción adquisitiva operada a favor de otra persona
extingue también el dominio horizontal del anterior titular (art. 2606), no siendo
-desde luego- aplicables las normas que se refieren a los muebles, dada la
naturaleza de la cosa.

PREHORIZONTALIDAD
1) GENERALIDADES
§ 379. INTRODUCCIÓN. - La ley 13.512 reguló la propiedad horizontal
contemplándola en su aspecto estático, dando por sentada la existencia del
edificio. Así, por ejemplo, el art. Io habla de "los distintos pisos de un edificio o
distintos departamentos de un edificio de una sola planta ..."; el art. 14 dice:
"No podrá hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio ..."; por su
parte, el art. 16 estatuye: "En caso de vetustez del edificio ...", etcétera. Las
normas que se refieren a los pasos previos al sometimiento al régimen, como
el art. 9o, no se ocupan tampoco de la posibilidad de constituirlo antes de que
el edificio esté terminado (en proyecto o en construcción) ni prevén la
posibilidad de que las unidades se libren al comercio inmobiliario antes de ser
habilitadas. Los problemas financieros que deben afrontar quienes destinan
sus terrenos a la construcción de edificios, o quienes promueven la
construcción de éstos y el tiempo que insume, induce a comprometer en venta
las unidades futuras, lo que da lugar a una problemática que tiene ribetes
económicos, sociales y jurídicos. El concepto de prehorizontalidad, palabra
que aparece como un apócope de los términos "pre-propiedad horizontal",
refleja el estado o situación en que se encuentra un inmueble en el que se
proyecta construir o se está construyendo un edificio con el propósito de
someterlo al régimen de propiedad horizontal, con el fin de enajenar las
unidades a título oneroso. El estado de prehorizontalidad nace a partir de la
inscripción, en el registro de la propiedad inmueble, de la escritura pública en
la cual el titular del dominio manifiesta su voluntad de afectarlo a la
construcción de un edificio que se someterá a subdivisión y enajenación –
recalcamosa título oneroso, de las unidades por el régimen de propiedad
horizontal. Concluye una vez que, inscripto el reglamento de copropiedad y
administración, las unidades pueden escriturarse e inscribirse con plena
vigencia del régimen de propiedad horizontal.
2) LA AFECTACIÓN
§ 382. NATURALEZA. - Para responder al tema, es necesario que lo
examinemos decidiendo previamente si nos ubicaremos desde el punto de
vista del titular del dominio cuya afectación se resuelve, o si -por el contrario-
lo consideraremos teniendo en cuenta exclusivamente el interés de los futuros
adquirentes de unidades a construir.Las conclusiones a que se llegue tendrán
incidencia para determinar el carácter de la prehorizontalidad, en el sentido de
si perfecciona un vínculo real o meramente obligacional, y sobre la naturaleza
del contrato que liga a las partes (constructor o promotor y adquirente). ¿Se
trata de una compraventa o de una locación de obra. El tema fue arduamente
debatido en las VI Jornadas de Derecho Civil celebradas en Santa Fe en
1977, evidenciándose ya en las distintas ponencias presentadas las
diferencias de criterio. Para Molinario, por ejemplo, la afectación prehorizontal
es un derecho real de garantía a favor de futuros titulares. Es decir que no
sólo se coloca desde el punto de mira de los adquirentes, sino que pretende la
creación o existencia de un derecho real de garantía, sin sujeto (cuando
recién se inscribe la afectación) o eventualmente con sujetos flotantes (futuros
adquirentes).
REQUISITOS. -Dice el art. Io de la ley 19.724 que "todo propietario de edificio
construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un
edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el
régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su
declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia
del dominio de unidades por tal régimen". La exigencia de la afectación no
existe, pues, para cualquier construcción de edificio, sino para aquellas que se
promueven con el fin de enajenar las unidades, a título oneroso85, y bajo el
régimen de la propiedad horizontal. La ley 20.276 estableció diversas
excepciones que permiten, en cierto modo, eludir la aplicación de la ley
19.724, recurriendo al sistema de condominio inicial o, cuando el edificio se
realiza con la financiación de organismos oficiales y de las condiciones del
mutuo con garantía hipotecaria, resulte que la celebración de los contratos
con los futuros adquirentes quede a cargo del ente financiador. También se
exceptúa la adjudicación o enajenación de unidades particulares en inmuebles
del dominio privado del Estado nacional, las provincias y municipalidades. Por
otra parte, el inc. d del art. Io de la ley 20.276 contiene la posibilidad de
exceptuarse si el edificio se construye y se afecta directamente al régimen de
la ley 13.512, sin haberse comercializado con anterioridad ninguna de las
unidades. La excepción se justifica si se tiene en cuenta que, en tal caso, el
adquirente puede obtener de inmediato la escritura traslativa del
departamento o piso y, los certificados o informes del registro que le alertarán
debidamente sobre la existencia de gravámenes. La ley 19.724 se refiere a
edificios construidos, pero -en tal caso- carecerá de sentido para el propietario
transitar la etapa de afectación prehorizontal con los consiguientes gastos y
pérdida detiempo.
4) RETRACCIÓN Y DESAFECTACIÓN
§ 391. CASOS. -Al afectarse el inmueble, el propietario puede condicionar la
transferencia de las unidades a la venta de un cierto número en un plazo
determinado. El plazo no puede exceder de un año y el número del 50%. Si
esa condición no se cumple, el propietario puede retractar la afectación,
dentro de los diez días de expirado el plazo, lo que debe hacer igualmente por
escritura pública labrada ante el mismo registro notarial, la que se deberá
anotar en el registro. Para ello, el escribano deberá requerir un certificado al
registro en el que conste el número de unidades vendidas con contratos
registrados para acreditar el cumplimiento del extremo antedicho, o sea que
no existen unidades vendidas o que el número de las comprometidas en venta
es inferior al establecido en la escritura de afectación. En caso de haber
unidades registradas se debe acreditar la rescisión de los contratos y la
restitución de las sumas entregadas por los adquirentes como señas o
anticipos con más el interés establecido por la ley, la que se remite al que fija
el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones normales.

USUFRUCTO
§ 407. CONCEPTO LEGAL. - El art. 2807 del Cód. Civil define el usufructo
como "... el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad
pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia".
§ 408. CARACTERES. - De esta definición emergen algunos de los
principales caracteres del usufructo. a) DERECHO REAL. La naturaleza de tal
surge de la propia definición y de su inserción en la enumeración del art. 2503
y se manifiesta en la clara relación que existe entre el titular y la cosa, que
permite el aprovechamiento económico directo e inmediato mediante la
posesión. b) SOBRE COSA AJENA. Característica que ya hemos señalado al
estudiar el principio nemini res sua servil. Confluyen así dos derechos reales
de contenido distinto sobre la misma cosa, puesto que mientras el propietario
conserva las facultades que constituyen el núcleo del derecho (poder de
disposición) y se beneficia con la cualidad expansiva del dominio, su derecho
queda desmembrado al transferirse al usufructuario las facultades que
comprenden el ius utendi y el ius fruendi, por ello se ha dado en llamar el
derecho del propietario nuda propiedad. No olvidemos empero que la
elasticidad o cualidad expansiva a que hemos hecho referencia permite al
nudo propietario beneficiarse con la extinción de las servidumbres, hipotecas y
de cualquier otro gravamen, incluso del usufructo. c) PRINCIPAL Y
AUTÓNOMO. El usufructo, dado que no depende para su existencia o
permanencia de otro derecho, como, por ejemplo, la hipoteca, no es un
derecho accesorio. Reviste, por lo tanto, el carácter de principal y autónomo.
d) RECAE SOBRE LA UTILIDAD, NO SOBRE LA SUSTANCIA. Las facultades
son de usar y gozar la cosa, como veremos al tratar de su contenido y
extensión, pero sin alterar la sustancia (principio: salva rerum substantia). La
palabra "sustancia" no está usada aquí en un sentido ontológico, tampoco
designa la materia con la que la cosa está hecha o construida, sino que la
norma alude al conjunto de cualidades que determinan la entidad de una
cosa, que la diferencian de las demás al darle una utilidad o destino definido.
Así dice la nota al art. 2807, en el ap. 2o, citando a Demolombe: "... la
sustancia es el conjunto de las cualidades esencialmente constitutivas de los
cuerpos, de esas cualidades que hacen que las cosas tengan una cierta forma
y un cierto nombre: que adquieran bajo esa forma y bajo ese nombre una
especie de personificación: que pertenezcan bajo ese nombre y bajo esa
forma, a un género determinado que se designa por un sustantivo
característico, como una casa, un reloj; y que sean, en fin, bajo esa forma y
bajo ese nombre, especialmente propias a llenar tal o cual destino, a hacer tal
o cual servicio en el orden de las necesidades del hombre". Con tal criterio, si
se da en usufructo una mesa, el usufructuario debe conservarla de tal modo
que siga sirviendo a ese destino y no cumpliría con el deber de salvaguardar
la sustancia, si devolviera sólo la madera. En el mismo sentido, si se da en
usufructo un viñedo, el usufructuario no cumplirá si altera ese destino y lo
convierte en un campo para la ganadería o en un trigal, o viceversa, y aun
cuando el nuevo destino represente una mayor ventaja para el propietario.
Ello surge también del art. 2878 que consagra el deber del usufructuario de "...
usar de la cosa como lo haría el dueño de ella, y usarla en el destino al cual
se encontraba afectada antes del usufructo'". El ejemplo puesto en la nota al
art. 2878 también es ilustrativo. Corroborando lo dicho anteriormente, y
aunque el artículo se refiere a un objeto determinado (cosa), el principio es
aplicable a otros ya que la solución de la norma armoniza con el resto del
articulado; así, en su parte final el art. 2892 dice: "... tampoco puede cambiar
el destino de la cosa, aun cuando aumentase mucho la utilidad que ella
pudiere producir". e) TEMPORALIDAD. Aunque la definición no lo diga, el
usufructo es esencialmente temporal. Puede tener una limitación determinada
cierta o incierta. Si tiene un plazo determinado no se puede extender más allá
del término del mismo, pero puede concluir antes si el usufructuario fallece
pues es también intransmisible y vitalicio. Puede cederse su ejercicio pero no
puede cederse el derecho en sí, de modo que, aun cuando se ceda su
ejercicio, se extingue con la muerte del titular del derecho y no con la del
cesionario. f) INTRANSMISIBILIDAD. Con lo dicho anteriormente hemos
dejado enunciado otro principio que es el de la intransmisibilidad o
incomunicabilidad del derecho de usufructo. Este derecho, desde el punto de
vista de su titular, es esencialmente personal y de allí su carácter de
intransmisible, armonizando este carácter con el rasgo que señalamos en los
prenotados de este capítulo, al expresar la relación que existe entre el
carácter amplio del gravamen, con la limitación subjetiva y -por ende-
temporal. g) DIVISIBILIDAD. En principio, el usufructo es divisible, aunque no
esencialmente, porque ello depende de la naturaleza de la cosa y de la
utilidad o rédito que genere. En ello se diferencia también -como expresamos-
de las servidumbres en general que son, por principio y esencialmente,
indivisibles .

B) CLASES
§ 411. PERFECTO. -Después de definir correctamente el usufructo en el art.
2807, el Código dice en el art. 2808 que "hay dos especies de usufructo:
usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasiusufructo. El usufructo
perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la
sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que
se haga", y agrega: "El cuasiusufructo es el de las cosas que serian inútiles al
usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los
granos, el dinero, etcétera'". Apenas se analiza esta parte segunda, se
advierte que no encaja de manera alguna en la definición de usufructo en
cuanto a lo que hemos catalogado como rasgo esencial. Sólo razones
históricas pueden explicar la existencia del cuasiusufructo como una especie
de usufructo imperfecto o anómalo, a lo que nos referiremos seguidamente.
§ 412. CUASIUSUFRUCTO. - Como resulta de la propia definición romana del
usufructo, éste no podría recaer, por su propia naturaleza, sobre cosas
consumibles o fungibles, tales como el trigo, el dinero, etc., porque ellas no se
pueden disfrutar sin que se altere la sustancia o pierdan su individualidad,
cumpliendo quien tiene obligación de devolverlas, entregándolas de igual
género y en la misma cantidad y calidad. a) CARACTERIZACIÓN.
Sintetizando: el cuasiusufructo se diferencia del usufructo en que: 1) su objeto
puede ser cosa fungible o consumible; 2) no rige -por ende- el rasgo esencial
del usufructo de conservar la sustancia; 3) transfiere al cuasiusufructuario la
propiedad de la cosa; 4) al concluir, el cuasiusufructuario cumple devolviendo
cosas de la misma especie, en igual cantidad y de la misma calidad, y 5) el
derecho real, en puridad, se convierte y resuelve en un derecho de contenido
obligacional, tal como lo expresa la nota al art. 2871: "El propietario no
conserva ningún derecho real sobre el objeto del cuasiusufructo. No tiene sino
un derecho de obligación para obtener una cosa igual acabado el usufructo,
cuya eficacia le está asegurada por una fianza"
C) CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO
§ 415. FUENTES. - El art. 2812 enumera los medios a través de los cuales se
puede llegar a la constitución del usufructo: 1) por contrato oneroso o gratuito;
2) por actos de última voluntad; 3) en los casos en que la ley designa; 4) por
prescripción. el art. 2818, después de expresar: "El usufructo no puede ser
separado de la propiedad sino por una disposición de la ley, o por la voluntad
del propietario", agrega: "Los jueces, son pena de nulidad, no pueden
constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes".

CONSTRUCCION:
 a) EL CONTRATO. Dice el Código que el contrato puede ser oneroso o
gratuito y que es oneroso "cuando es el objeto directo de una venta, de un
cambio, de una par tición, de una transacción, etc., etc., o cuando el vendedor
enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce". El
contrato de constitución de usufructo no está legislado como contrato
autónomo en el libro correspondiente del Código, ni se le ha dado un nombre
específico, que puede ser el resultado de distintas clases de convenciones.
b) DISPOSICIÓN DE ÚLTIMA VOLUNTAD. La disposición de última voluntad
que confiera un usufructo no puede exteriorizarse por otro medio que por
testamento. El testador puede legar a una persona solamente el usufructo de
una cosa, quedando la nuda propiedad en el patrimonio del heredero, o bien
puede legar solamente la nuda propiedad de una cosa, quedando en favor del
heredero el derecho de uso y goce de la cosa, o bien efectuar dos legados,
uno de nuda propiedad y otro de usufructo de la misma cosa. Así lo establece
el art. 2815.
c) DISPOSICIÓN DE LA LEY. El art. 2816 establece: "El usufructo legal es
establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus
padres, en los términos dispuestos en el Titulo 'De la patria potestad'; y
también en los bienes sujetos a reserva por el cónyuge bínubo, según los
términos dispuestos en el Título 'Del matrimonio'".
d) PRESCRIPCIÓN. El usufructo también es susceptible de adquirirse por
usucapión según lo dispone el art. 2817, remitiéndose a las disposiciones del
Libro IV, referente a la adquisición de la propiedad de los bienes por esta vía.
Tal remisión alcanza a los dos tipos de prescripción adquisitiva (ordinaria y
larga) como a las normas referidas a las cosas muebles. O sea que, mediando
justo título y buena fe, el adquirente puede invocar la prescripción ordinaria o
breve; si faltan estos elementos no podrá sino alegar la prescripción larga,
conforme a las explicaciones que hemos dado al tratar el tema. Son aplicables
las normas de la ley 14.159 y decr. ley 5756/58, en cuanto a los requisitos que
debe llevar el proceso de usucapión.
DURACIÓN.
El usufructo puede ser constituido por un plazo determinado, o por un término
que puede ser incierto (p.ej., muerte de una tercera persona). En tal caso, el
usufructo se extingue al expirar el término por el cual fue constituido,
respetándose así el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1197), pero
corresponde aciarar que, cualquiera que sea el término que se hubiera fijado a
la duración del usufructo, se extingue igualmente a la muerte del titular de este
derecho si acaece antes de ese término. Ejemplifiquemos con un usufructo
que se hubiere constituido por el término de diez años: si el usufructuario
muere al mes siguiente de comenzado, el usufructo se extingue en ese
momento. Por ello hemos dicho que este derecho es esencialmente
incomunicable o intransferible (art. 2921). Es lo que el art. 2828 expresa: "El
usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de
veinte años".
D) ELEMENTOS DEL USUFRUCTO
§ 420. SUJETOS. - Los sujetos del usufructo pueden ser personas tanto de
existencia visible como jurídicas, con la salvedad respecto a estas últimas que
el usufructo tiene un término máximo de duración. Pero para ellas es también,
en un sentido figurado vitalicio, dado que, cualquiera sea la duración pactada,
o aunque no se hubiera estipulado término (aplicándose el máximo), se
extingue igualmente el usufructo cuando la persona jurídica deja de tener
existencia (art. 2920).

USO Y HABITACIÓN
A) CARACTERIZACIÓN
§ 475. CONCEPTO. - En la división romana de los conjuntos de facultades
que integran el dominio (ius utendi, fruendi et abutendi), el primero es el más
restringido y, cuando se halla desmembrado, configura clásicamente el uso,
caracterizado así como un derecho real sobre cosa ajena que otorga la
facultad de utilizarla, pero sin poder aprovechar los frutos. Poco a poco, la
costumbre y la jurisprudencia superaron la rigidez de esta concepción para
dar mayor elasticidad (especialmente cuando tenía origen en un legado)
concediéndose -al titular- una facultad de aprovechar determinados frutos,
perfilándose así como un usufructo limitado a las necesidades del usuario y su
familia, pauta que otorga al derecho connotaciones propias acentuando su
carácter personal (ver § 476 y 481), indivisible e incesible (aun en su
ejercicio).
§ 476. DEFINICIÓN LEGAL. - El art. 2948 dice: "El derecho de uso es un
derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro,
independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la
sustancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea
preciso para las necesidades del usuario y de su familia". El párr. 2° se refiere
al derecho real de habitación, expresando: "Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación". La
definición destaca la diferencia con las servidumbres que requieren
necesariamente que el titular tenga un derecho sobre un fundo (el dominante).
El uso se concibe como un derecho "puramente personal, en el sentido de
que no es debido sino a la persona, sin ser accesorio a la posesión de alguna
heredad, para utilidad de aquel a cuyo beneficio se ha establecido, y que no
pasa a los herederos del usuario". Pero el codificador, en la nota al art. 2948,
se ocupa de aclarar más aun el término "personal" que ha usado no en el
sentido -claro está- de derecho creditorio, agregando: "Pero considerado el
objeto a que se aplica, el uso es un derecho real en la cosa que le está
sometida, derecho que lo asocia en el dominio de esa cosa, puesto que no
queda íntegro en poder del dueño ...".
§ 477. CARACTERES. - Por su semejanza con el usufructo podemos decir
que la mayoría de sus caracteres son predicables al uso, por lo que sólo nos
detendremos en los aspectos diferenciales. En efecto, el uso es: a) un
derecho real; b) sobre cosa ajena; c) principal; d) sobre utilidad, y e) temporal,
vitalicio e intransmisible. A diferencia del usufructo -en cambio- es indivisible y
no se puede ceder su ejercicio.
a) INDIVISIBILIDAD. La pauta que el Código establece como limitativa del
derecho de aprovechamiento está dada por las necesidades personales del
usuario y su familia, según su condición social. La medida de la necesidad
tiene un punto determinante y de allí se desprende ese carácter indivisible1.
b) INCESIBILIDAD. Como el usufructo, el uso no puede ser cedido y -en
principio y a diferencia de aquél- tampoco puede ser cedido su ejercicio (art.
1449). Decimos en principio porque el art. 2959 autoriza a ceder el uso de los
frutos cuando el derecho comprende sólo a éstos y ha sido obtenido a título
oneroso. Dice así: "El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un título
gratuito no puede dar a otro por cesión o locación, el derecho de percibirlos;
pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso'", y agrega: aEn uno y
otro caso, el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del
usuario cuando tienen la calidad de alimenticios". La habitación tampoco
puede cederse, o alquilarse la vivienda (arts. 1449 y 2963).

B) CONSTITUCIÓN DEL USO

§ 479. FUENTES. - "El uso y la habitación -regula el art. 2949- se constituyen
del mismo modo que el usufructo, con excepción de no haber uso legal o
establecido por las leyes". Nos remitimos a lo que hemos dicho al tratar de las
fuentes del usufructo, entendiendo que la norma se extiende a las
modalidades, plazos y presunciones. La ley 20.798, al incorporar al Código el
art. 3573 bis, tipificó un derecho de habitación legal de particularísimas
características, al que nos referiremos luego brevemente. La parte última del
art. 2949 no se aplica pues a este derecho. Cuando la fuente es la disposición
de última voluntad, obviamente la constitución sólo puede tener origen en el
testamento. Los jueces no pueden atribuirlo como resultado de la partición
judicial (art. 2818, aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 2949).

FORMA. –
El contrato por el cual se constituye el derecho de uso o el de habitación, es
-como el de usufructo- un contrato innominado. Si su constitución es a título
gratuito, configura una liberalidad. No requiere una forma específica si recae
sobre cosas muebles; debe ser hecho por escritura pública si recae sobre
inmuebles e inscripto en los respectivos registros si recae sobre éstos u otros
bienes registrables. La habitación, por recaer siempre sobre un inmueble,
debe formalizarse por escritura pública y, para su oponibilidad a terceros,
debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2505).
OBJETO. –
Hemos adelantado que el objeto del uso sólo pueden constituirlo las cosas
infungibles. En tal sentido, el art. 2951 dice; "El derecho de uso puede ser
establecido sobre toda especie de cosas no fungibles, cuyo goce puede ser
de alguna utilidad para el usuario" y la nota añade que "si se estableciese en
cosas fungibles, degeneraría en usufructo", mejor diríamos, en cuasiusufructo.
Las cosas pueden ser (con la condición antedicha) muebles o inmuebles,
aunque el Código hace una referencia al fundo ajeno en el art. 2948 para
establecer como contenido la facultad de tomar los frutos. Esta facultad puede
ejercerse conjunta o separadamente con el uso propiamente dicho, a pesar de
que la frase parece formular una alternativa2.
EXTENSIÓN. –
La ley distingue según se trate de un fundo, de sus frutos, del uso de cosas
muebles y del uso de animales. a) FUNDO. Cuando lo dado en uso es un
fundo, el derecho comprende no sólo el terreno sino también los accesorios.
La norma dice que "si el derecho de uso se ha establecido sobre un fundo, se
extiende tanto a lo que es inmueble por su naturaleza, cuanto a todos los
accesorios que están en él para su explotación". Agregando: "Si hay edificios
construidos para el servicio y explotación del fundo, el usuario tiene el goce de
ellos, sea para habitar mientras lo explote, o sea para guardar las cosechas"
(art. 2956). b) FRUTOS. Puede ser que se dé el uso de los frutos del fundo,
con exclusión del fundo mismo, que en tal caso quedará en posesión del
constituyente del derecho, sea propietario o usufructuario. Ello explica la
disposición del art. 2958 que otorga al usuario la facultad de usar todos los
frutos naturales que produzca pero aclara que "... si los frutos provienen del
trabajo del propietario o usufructuario, sólo tiene derecho a usar de los frutos,
pagados Que sean todos los costos para producirlos".

SERVIDUMBRES
CONCEPTO LEGAL. - Está expresado en el art. 2970 que dice: "Servidumbre
es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud
del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien
impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad'"'.
§ 501. CARACTERES. –
Éstos serán analizados según lo reglado por el Código Civil.
a) DERECHO REAL. En el art. 2503, que contiene la enumeración de los
derechos reales, las servidumbres activas ocupan el inc. 4o. La palabra
"activa" caracteriza correctamente el aspecto desde el cual se puede decir
que es un derecho real, pues, desde el punto de vista pasivo, no es un
derecho real, sino una carga. En otros términos, la servidumbre es derecho
real para el titular del fundo dominante, porque él y sólo él, es titular -a su vez-
del derecho real de servidumbre. El propietario del fundo sirviente no tiene un
derecho real sino que su predio soporta una carga real.
b) SOBRE COSA AJENA. ES condición inexcusable que el predio sobre el
cual recae la servidumbre sea ajeno. Cuando una persona tiene dos predios
vecinos o contiguos, aunque sean fincas individualizadas, mensuradas y
registradas en forma independiente, no puede haber entre ellos servidumbre.
Si, por ejemplo, en una de ellas existe un pozo o un manantial que nutre al
otro predio con un canal o cañería, habrá una relación de servicio, pero no
una servidumbre. Si una persona titular de una servidumbre adquiere el fundo
sirviente, el derecho se extingue por confusión (art. 3055). Lo mismo ocurre si
el propietario del fundo sirviente adquiere el predio dominante. Es la aplicación
del proloquio nemini res sua servit.
c) INDIVISIBILIDAD. Este carácter surge -como principiodel art. 3007 que
dice: "Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos,
y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los
propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la
condición de la heredad sirviente"

HIPOTECA
DEFINICIÓN LEGAL. - La definición legal está dada por el art. 3108, pero no
puede considerarse que allí se agote el concepto legal, que se integra con
otros textos. El art. 3108 dice: "La hipoteca es el derecho real constituido en
seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan
en poder del deudor". Se ha criticado esta definición por: a) su imprecisión al
no determinar en qué forma opera la seguridad; b) referirse a bienes
inmuebles, cuando la calidad de inmueble sólo puede predicarse respecto de
las cosas, y c) que no sólo el deudor puede hipotecar un inmueble, en
garantía de un crédito, sino que ésta puede ser constituida por un tercero y en
tal caso el inmueble queda en poder del propietario (hipotecante no deudor)
CONVENCIONAL. –
Al dar un concepto de hipoteca dijimos que es un derecho real
convencionalmente constituido. El carácter de convencional surge sin
hesitación de la disposición expresa de nuestro Código que, a despecho de
los precedentes hispanos y patrios, lo consagró en la norma del art. 3115 que
dice: "No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de
una obligación en la forma prescripta en este título", para reafirmar en la nota:
"Quedan pues concluidas todas las hipotecas tácitas o legales y derogadas
las leyes 14, 23, 24, 26, 28 y 33, título 13, parte 5a". La única fuente de la
hipoteca es -por lo tanto- el contrato y la constitución debe ser expresa,
puesto que, a diferencia de la prenda y de la anticresis, no se admite su
constitución en forma tácita, tal como surge de la nota antes transcripta y fluye
además de los arts. 3128, 3130 y 3131 del Cód. Civil.
ACCESORIO. –
Como los demás derechos reales de garantía, la hipoteca tiene carácter
accesorio de un crédito. Tanto en el art. 524 infine, como en la nota al art. 497,
Vélez Sársfield, utilizando palabras del Esbogo, destaca que la hipoteca y la
prenda son accesorios de la obligación pero no son obligaciones accesorias
{Esbogo, nota al art. 874)15. No siendo un derecho independiente, no es
concebible que la hipoteca tenga como titular a una persona distinta del
acreedor, pero su accesoriedad no impide que, dada la función de garantía, la
hipoteca pueda ser constituida por un tercero para asegurar el resultado de la
obligación, incluso puede ser dada por un tercero para garantizar una
obligación natural (art. 518). Del carácter accesorio de la hipoteca se
desprenden importantes consecuencias prácticas: a) la nulidad de la
obligación acarrea la nulidad de la hipoteca, pero la nulidad de la hipoteca no
perjudica la validez de la obligación; b) no es posible ceder la hipoteca sin
hacer cesión expresa del crédito a que accede, y c) la hipoteca está
subordinada a la existencia de la obligación y se extingue con ésta, por vía de
consecuencia: la doctrina interpretativa es uniforme.
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD. –
Tradicionalmente se asignaban dos proyecciones al principio de la
especialidad: una referida al objeto y la otra al crédito. Esta doble proyección
fluía de la primera parte del art. 3109: "No puede constituirse hipoteca sino
sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma
de dinero también cierta y determinada ...

1) COSAS COMPRENDIDAS
§ 575. INMUEBLES. - A partir de la definición de hipoteca que da el Código en
su art. 3108, se advierte que es un derecho real que sólo puede tener por
objeto cosas inmuebles. En otras ramas del derecho se admite la existencia
de hipotecas sobre cosas que no son inmuebles, tales como las naves y las
aeronaves, y los motores de estas últimas. Conforme al art. 2313 existen tres
clases de inmuebles: a) por su naturaleza; b) por accesión, y c) por su
carácter representativo. La ley, al hablar de bienes o cosas inmuebles (como
dice en los arts. 3108 y 3109, respectivamente) ha querido referirse al suelo y
los edificios, que son las cosas inmuebles por excelencia, en contraposición a
las cosas muebles22. Los inmuebles por accesión no pueden ser objeto del
derecho real de hipoteca independientemente del suelo al que acceden, sin
perjuicio de que sean abarcados en la extensión del objeto como accesorios
del inmueble hipotecado. Respecto de los inmuebles por su carácter
representativo, ya formulamos la crítica de la inclusión de esta categoría en la
clasificación de los inmuebles y ahora resalta su inutilidad práctica, pues: a)
los instrumentos que sirven de títulos al dominio y condominio, no podrían ser
hipotecados con independencia de la cosa sobre la cual recaen estos
derechos; b) si los títulos se refieren a derechos de usufructo, uso, habitación
o servidumbre; tales derechos, de acuerdo al art. 3120, no pueden ser objeto
de hipoteca, y c) si el título es de una hipoteca, aparte de ser de naturaleza
mueble según el propio Código (a contrario sensu del art. 2317); no se admite
en nuestro Código la hipoteca sobre la hipoteca (ver § 570 a 574). 2 )

REQUISITOS DE FORMA
§ 595. ESCRITURA PÚBLICA. - El principio es que la hipoteca sólo puede
constituirse por escritura pública. Así el art. 3128 expresa: "La hipoteca sólo
puede ser constituida por escritura pública ...". Hasta aquí la norma no ofrece
dificultad, pero lo que ha dado lugar a discrepancias es el párrafo siguiente
que dice: "... o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho
real, están expedidos por autoridad competente para darlos, y deban
hacer fe por sí mismos ..."
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
MODOS INDIRECTOS O POR VÍA DE CONSECUENCIA
El art. 3187 sienta el principio según el cual: "La hipoteca se acaba por la
extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos
designados para la extinción de las obligaciones". Como lo expresa la norma,
la extinción debe ser total; una extinción parcial de la obligación no la provoca
–en principio- teniendo en cuenta el carácter indivisible de la hipoteca (art.
3188). Los modos de extinguir las obligaciones se encuentran enumerados en
el art. 724 del Cód. Civil y son: pago, novación, compensación, transacción,
confusión, renuncia de los derechos del acreedor, remisión de la deuda e
imposibilidad del pago.

EXCEPCIONES. –
Señalamos las diversas excepcionesque prevé el Código Civil.
a) PAGO POR SUBROGACIÓN. Hay casos en que, por tratarse de modos
relativos de extinción, la hipoteca subsiste. Tal el caso del pago de la deuda
hecho por un tercero (arts. 727 y 728) que se subroga en los derechos del
acreedor. Así, el art. 3189 dispone: "El pago de la deuda hecho por un tercero
subrogado a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca". Los efectos
del pago por subrogación están legislados en los arts. 767 a 772 y la solución
dada por la norma transcripta es acorde con el art. 771 en el que se expresa
que la subrogación legal o convencional traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, con las limitaciones
establecidas en los tres incisos.
b) NOVACIÓN. La novación extingue la obligación, pero el acreedor puede
hacer reserva de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces
pasan a la nueva. Es lo que surge del art. 3190 en correlación con la norma
del art. 803. Esta reserva no exige la conformidad de la persona respecto de
la cual es hecha (art. 803), pero se debe aclarar que el Código dispone
expresamente que, cuando los bienes hipotecados o empeñados pertenecen
a un tercero, que no hubiese tenido parte en la novación, el acreedor no
puede reservarse el derecho de prenda o hipoteca (art. 804). Entiende la
doctrina que para que la reserva tenga eficacia, la conformidad del tercero
debe ser expresa.
c) FIANZA. El art. 3191 dispone: "La hipoteca dada por el fiador subsiste, aun
cuando la fianza se extinga por la confusión". Si se reúnen en una misma
persona las calidades de acreedor y de deudor, la confusión extingue la
obligación accesoria del fiador. Si -en cambióse reúnen en una misma
persona las calidades de deudor y fiador, quedan subsistentes las hipotecas y
todas las seguridades especiales dadas al acreedor por el fiador (arts. 865 y
2048).
d) CONSIGNACIÓN. "La consignación de la cantidad debida, hecha por el
deudor a la orden del acreedor, no extingue la hipoteca antes que el acreedor
la hubiese aceptado, o que una sentencia pasada en cosa juzgada le hubiese
dado fuerza de pago" (art. 3192

MODOS AUTÓNOMOS O DIRECTOS

§ 629. RENUNCIA. - No se debe confundir la renuncia crédito o la remisión de
la deuda, con la renuncia a la hipoteca, pues esta última de ninguna manera
afecta a la obligación principal. La renuncia al crédito, en cambio, extingue la
hipoteca por vía de consecuencia. El art. 3193 dice: "La hipoteca se extingue
por la renuncia expresa y constante en escritura pública, que el acreedor
hiciere de su derecho hipotecario, consintiendo la cancelación de la hipoteca.
El deudor en tal caso, tendrá derecho a pedir que así se anote en el registro
hipotecario o toma de razón, y en la escritura de la deuda". La renuncia de un
derecho real es unilateral y no es necesario que sea -por lo tanto- aceptada
por el propietario, que es el beneficiado por la extinción del gravamen que
reposa sobre su inmueble.
DOMINIO IMPERFECTO (RESOLUBLE o REVOCABLE). Recordemos que el
art. 3125 expresa: "El que no tiene sobre un inmueble más que un derecho
sujeto a una condición, rescisión o resolución, no puede constituir hipotecas
sino sometidas a las mismas condiciones, aunque así no se exprese". La
hipoteca constituida por el titular de un dominio imperfecto es válida, pero no
puede tener más amplitud que la que el propio titular puede darle. Cuando el
dominio es desmembrado, mientras la desmembración subsista (p.ej., una
servidumbre), si el bien hipotecado se ejecuta, será con esa carga, pero la
hipoteca no se ve afectada en cuanto a su existencia. En cambio, si el dominio
es revocable, por estar sujeto a plazo o condición resolutorios, la hipoteca
queda condicionada igualmente y no puede subsistir más allá del plazo o del
cumplimiento de la condición el art. 3194 dispone: "La extinción de la hipoteca
tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tenía sobre el inmueble más que
un derecho resoluble o condicional, y la condición no se realiza, o el contrato
por el que lo adquirió se encuentra resuelto".
DESTRUCCIÓN. - Cuando se produce la destrucción de los edificios, la
hipoteca no se extingue sino que subsiste, pero sólo sobre el suelo, si la
destrucción es total, ya que los escombros recuperan su condición de cosas
muebles de acuerdo al art. 2319, que enumera entre ellas a los materiales que
"provengan de una destrucción de los edificios, aunque los propietarios
hubieran de construirlos inmediatamente con los mismos materiales".
EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA. - Muy distinto es el
caso en que se torna de dominio público un inmueble en virtud de una
expropiación por causa de utilidad pública. En tal supuesto, el derecho de
garantía se traslada al precio o -mejor dicho- a la indemnización que debe
pagar el sujeto expropiante (ley 21.499). Esto significa que la hipoteca se
extingue cesando el derecho de persecución pero subsistiendo el privilegio
sobre el monto de la indemnización.
SUBASTA PÚBLICA. - En la ejecución de un inmueble, sea que se produzca
en un juicio promovido por un acreedor hipotecario o por un acreedor común,
cuando se ha realizado el remate público y se ha adjudicado el bien al mejor
postor, deben cancelarse las hipotecas, con citación de los acreedores. Sobre
el particular, el art. 3196 dispone: "La hipoteca se extingue aunque no esté
cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la
finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los
acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que
el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez".
CONFUSIÓN. - En cuanto a esta figura, el art. 3198 prevé: "Si la propiedad
irrevocable y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la
misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.
DACIÓN EN PAGO. - Un tema que ha preocupado a los autores es el del
pago por dación, es decir, cuando alguien, en pago de una obligación,
transfiere la propiedad de una cosa, pero el acreedor que de tal modo la
hubiera adquirido es vencido luego, por reivindicación.

PRENDA
CONCEPTO LEGAL. - El art. 3204 dice: "Habrá constitución de prenda
cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura,
entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la
deuda". No existe óbice para que la prenda se dé por un tercero, propietario
de la cosa, o se entregue a un tercero de común acuerdo entre las partes,
pero si queda en poder del deudor, el contrato no se perfecciona y el derecho
real no nace como tal, y si la cosa vuelve a poder del deudor, la prenda se
extingue. CARACTERES. - Es un contrato real. Recordemos que el art. 1140
del Código contiene la clasificación de los contratos en consensúales y reales.
Los primeros se perfeccionan en el momento en que las partes hubiesen
manifestado recíprocamente su consentimiento. Los según dos, para producir
sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes ha hecho
a la otra tradición de la cosa sobre que versa el contrato (art. 1141). En este
segundo tipo se encuentra el contrato de prenda, conforme a la enumeración
que contiene el art. 114 En principio es unilateral pues una sola de las partes
se obliga: el acreedor a restituir la cosa una vez pagada la deuda (art. 1138).
Eventualmente pueden nacer obligaciones a cargo del propietario de la cosa
por gastos hechos en su conservación, pero ello, a nuestro juicio, no tiene
incidencia en la calificación del contrato. En base a esto Salvat afirma que es
bilateral imperfecto.
FORMA. - Entre las partes, el único requisito es la tradición de la cosa,
pudiendo acreditarse la constitución de la prenda por cualquier medio de
prueba. Respecto de terceros, para su oponibilidad, debe constar en
instrumento público o en instrumento privado que tenga fecha cierta. Así lo
expresa el art. 3217 al agregar: "El instrumento debe mencionar el importe del
crédito y contener una designación detallada de la especie y naturaleza de los
objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas indicaciones
fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa". Ello hace
-como veremos- al principio de especialidad en la prenda.
CARACTERES. - Son los que seguidamente enumeramos.
a) DERECHO REAL. El Código, al definir la prenda, no sienta -como lo hace
en los demás derechos reales- el carácter de tal, pero ello surge no sólo de la
enumeración del art. 2503, sino también de la ubicación del título. La doctrina
en general acepta este criterio.
b) ACCESORIO. Este carácter está enunciado en el art. 3204, reafirmado en
el art. 3224 y por el art. 3236 al expresar que se extingue por vía de
consecuencia cuando se extingue la obligación principal a que acceda. Estas
características son decisivas.
c) CONVENCIONAL. La prenda sólo puede tener origen convencional,
aunque se admite la prenda tácita con efectos distintos de la prenda expresa.
La especialidad prevista en el art. 3217, que hemos citado y transcripto
parcialmente, señala la exigencia de este carácter, en cuanto al crédito y a la
cosa.
d) INDIVISIBLE. Es un carácter natural en el sentido de que puede dejarse sin
efecto por acuerdo de partes. Ello surge de los arts. 3233 a 3235. No existe
norma que autorice a determinar un orden en la venta de las cosas dadas en
prenda, pero nada impide que el juez determine ese orden, cuando la
ejecución conjunta pudiere acarrear perjuicios innecesarios o cuando
representara un verdadero ejercicio antifuncional del derecho del acreedor5.
No se debe olvidar, sin embargo, la clara disposición del art. 3235 que
expresa: ''Cuando muchas cosas han sido dadas en prenda, no se puede
retirar una sin pagar el total de la obligación"'.
OBJETO. - Pueden ser objeto del derecho de prenda las cosas muebles y los
créditos (art. 3211). Tanto las cosas como los créditos deben estar en el
comercio. No pueden ser dados en prenda, en consecuencia, las cosas
del dominio público ni los créditos que por su naturaleza no sean cesibles.
ANTICRESIS
CONCEPTO LEGAL. - El art. 3239 expresa: "El anticresis es el derecho real
concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por él, poniéndole en
posesión de un inmueble, y autorizándolo a percibir los frutos para imputarlos
anualmente sobre los intereses del crédito, si son debidos; y en caso de
exceder, sobre el capital, o sobre el capital solamente si no se deben
intereses".
CARACTERES Y REQUISITOS. –
En el orden propuesto deben ser citados los siguientes.
a) DERECHO REAL. En nuestro ordenamiento positivo no se puede discutir
esta calidad, ante la enumeración del art. 2503.
b) CONVENCIONAL. Como los demás derechos reales de garantía, la
anticresis sólo puede tener origen convencional, pero el carácter real del
contrato exige que, para que se perfeccione, se haga entrega de la cosa. Así
lo expresa el art. 3240 que agrega que "no está sujeto a ninguna otra
formalidad".
c) ACCESORIO. Surge claramente de la definición que este derecho se
constituye en seguridad de un crédito, siendo aplicable en tal sentido lo que
hemos dicho sobre la hipoteca.
d) INDIVISIBLE. Carácter natural que está establecido explícitamente en el
art. 3245, siendo aplicable en este aspecto lo que hemos dicho sobre la
prenda. Son requisitos para la constitución del derecho: 1) La existencia de un
crédito especialmente determinado. 2) Que el derecho recaiga sobre cosa
inmueble.3) Que el acreedor anticresista sea puesto en posesión del bien.
4)Que el acreedor sea autorizado a percibir los frutos para imputarlos a los
intereses, si estuvieran pactados, y al capital si excedieren aquéllos o sólo al
capital si no se hubieren pactado intereses.
PRESUPUESTOS DE FONDO. - Son condiciones de fondo que el
constituyente de la anticresis sea propietario del inmueble o pueda disponer
de los frutos. En este sentido cabe señalar que la calidad de usufructuario
basta para la constitución del derecho (art. 3242). La capacidad para disponer
del inmueble o del derecho sobre los frutos es otra de las condiciones exigidas
por el art. 3241. No es suficiente el poder de administrar (art.
3244).
§ 688. FORMA. - Ya hemos expresado que a los efectos de la validez entre
las partes no es necesaria otra formalidad que la entrega de la cosa, siendo
susceptible de acreditarse, cualquiera que sea la importancia del crédito, por
la confesión del deudor o del acreedor (nota al art. 3240). La escritura y su
inscripción en el registro son imprescindibles para la oponibilidad a terceros
(art. 2505).
DEBERES DEL ANTICRESISTA
§ 696. DE CONSERVACIÓN Y ADMINISTRACIÓN. - Destacamos ya que
entre los derechos, el de percibir los frutos, entraña también un deber, el de
conservar y administrar la cosa fructuaria. Este deber ha de ser cumplido con
diligencia de modo que el deudor no sufra menoscabo por ello, de otro modo
el acreedor podría, abusando de su derecho, retener mayor tiempo la cosa si
disminuye la producción por ende las imputaciones parciales del crédito. El
art. 3258 consagra la obligación del acreedor de cuidar el inmueble y proveer
a su conservación, estableciendo que "si por su culpa o negligencia el
inmueble sufriere algún detrimento, debe él repararlo, y si abusare de sus
facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser pagado del
crédito'''. La sanción es grave si se tiene en cuenta que no tiene privilegio
sobre el precio de venta en caso de ejecución pedida por él y al perder la
posesión también pierde el derecho de retención. La administración
comprende el deber de hacer los gastos necesarios para la obtención de los
frutos, los que puede descontar del valor de éstos. Tiene la obligación también
de hacer las contribuciones y afrontar las cargas del inmueble,
descontándolos de los frutos o repitiéndolos del deudor, cuando fueren
insuficientes para tales erogaciones. Debe rendir cuentas anualmente de su
administración (arts. 3246 y 3247). El deber de conservación no sólo se refiere
al objeto sino que incluye la conservación de los derechos sobre el inmueble
(art. 3260). Cabe agregar que estos deberes se alteran cuando se ha
convenido que los frutos en su totalidad se compensen con los intereses, caso
en el que sólo podrá repetir del deudor aquellas expensas que el usufructuario
está autorizado a repetir del nudo propietario (art. 3258).
§ 697. DE RESTITUCIÓN. - Tratándose de un derecho real accesorio sobre
cosa ajena, únicamente se conserva la posesión mientras subsista la
obligación principal, lo que surge del art. 3257, tanto como del art. 3261
cuando expresa: "Desde que el acreedor está íntegramente pagado de su
crédito, debe restituir el inmueble al deudor", pero de inmediato el legislador
consagra una excepción para el caso que se hubiere contraído una nueva
deuda, lo que estudiaremos en el acápite sobre anticresis tácita.

FACULTADES DEL CONSTITUYENTE

§ 698. PERSISTENCIA DEL DOMINIO. - El constituyente conserva todas las
facultades inherentes al dominio que no se otorguen al anticresista. Puede
disponer de él y aun hipotecarlo y conserva en cierto modo el ius fruendi, ya
que el anticresista percibe los frutos como si fuera su administrador o
representante, con cargo de imputarlos y entregar el excedente, si lo hubiera.
§ 699. DE REINTEGRO. - Correlativa a la obligación de restituir que tiene el
acreedor al extinguirse la obligación, por cualquiera de los modos de extinción
y no sólo por el pago como dispone el art. 3261, tiene el constituyente la
facultad de exigir el reintegro.
DEBERES DEL CONSTITUYENTE
§ 700. REEMBOLSO DE LAS MEJORAS. GASTOS. - El constituyente tiene el
deber de reembolsar las mejoras en la medida en que lo establece el art. 3250
y el de contribuir al pago de los gastos y contribuciones que hubiere
adelantado el acreedor cuando los frutos fueren insuficiente para ello.

INSTITUTOS CONCURRENTES
§ 701. ANTICRESIS TÁCITA. REMISIÓN. - A semejanza de la prenda, puede
existir la anticresis tácita. Así, el art. 3261, cuya parte primera ya hemos
transcripto, en la segunda dice: "Pero si el deudor, después de haber
constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva deuda con el mismo
acreedor, se observará en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en
prenda". Aquí, con mayor razón, se explica la inexistencia del privilegio del
acreedor. Remitimos a lo dicho al tratar de la prenda tácita (ver § 681).
§ 702. HIPOTECA Y ANTICRESIS. CONCURRENCIA. – Existen diferencias y
semejanzas entre estos derechos reales: las semejanzas están dadas porque
ambas recaen sobre inmuebles, son derechos de garantía y, por lo tanto,
accesorios de un crédito. Las diferencias se advierten en tanto la hipoteca no
se ejerce por la posesión que no se desplaza a favor del acreedor, mientras
que en la anticresis pasa a éste. El hipotecario no tiene derecho a percibir los
frutos, atribución que es de la esencia de la anticresis, mientras que el
acreedor hipotecario tiene privilegio sobre el precio, lo que no conserva el
anticresista cuando provoca la ejecución, quedándole a salvo -en caso
contrario- el derecho de retención. No existe obstáculo para que el acreedor
que tiene gravado el inmueble a su favor con hipoteca, constituya a su vez un
derecho de anticresis, o viceversa, pues no son incompatibles, caso en que
tendría las ventajas que brindan ambas garantías. El art. 3256 lo expresa: "El
acreedor que tiene hipoteca establecida sobre el inmueble recibido en
anticresis, puede usar de su derecho corno si no fuera acreedor anticresista'".
§ 703. PRENDA Y ANTICRESIS. PACTO ANTICRÉTICO. – Se advierten
diferencias, al margen de que son derechos de garantía y accesorios; la
primera sólo puede recaer sobre cosas muebles o créditos, mientras que la
segunda tiene como objeto sólo inmuebles. El acreedor prendario no puede
retirar los frutos de la cosa dada en prenda y tiene privilegio sobre el precio de
la venta. El anticresista posee la primera facultad pero carece de la segunda.
A pesar de que la anticresis sólo recae sobre inmuebles, es admitido el pacto
anticrético en la prenda, o sea el derecho de percibir los frutos, debiendo
imputarlos a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital, si no se
debieren (art. 3231).
§ 704. EXTINCIÓN DE LA ANTICRESIS. - Al igual que la prenda o la
hipoteca, la anticresis puede extinguirse por vía principal o por vía de
consecuencia. La devolución de la cosa (art. 3257) implica la renuncia a la
garantía que reposa sobre la retención. La extinción de la obligación provoca
la extinción de la anticresis, el derecho del deudor a pedir la restitución de la
cosa y el deber correlativo del acreedor de entregarla (arts. 3257 y 3261).
Queda a salvo el caso de la anticresis tácita.
ACCIONES REALES.

La acción confesoria se da cuando se impide el ejercicio en plenitud de un

derecho real cualquiera que grave una cosa ajena, cuando el propietario de
ésta impida suejercicio o no lo permita en la extensión establecida, o cuando
se pretenda impedir o menoscabar un derecho inherente a la posesión. La
acción negatoria es conferida para impedir el ejercicio sobre la cosa en la cual
reposa un derecho real de los enumerados en el punto a, de actos que
restrinjan el contenido del derecho, siempre que no haya desposesión, o sea
cuando la lesión es menor. La legitimación activa de la reivindicación y de la
acción negatoria es coincidente, variando -como dijimos- según la naturaleza
de la lesión. Ante la desposesión (exclusión absoluta del titular, aunque sea
parcial) cabe la acción reivindicatoría. Ante la turbación, o pretensión de
gravamen sobre la cosa, cabe la acción negatoria. La acción confesoria se
confiere cuando el titular de un derecho sobre cosa ajena es impedido de
ejercer, en todas o en alguna de sus facultades, dicho derecho real o un
derecho inherente a la posesión, o en otros términos, cuando el propietario de
la cosa impide el ejercicio al titular de un gravamen, una servidumbre o una
restricción al dominio.