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Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y subrogación de empresa

Revista de Derecho vLex - Núm. 162, Noviembre 2017

Autor: Ignasi Beltran de Heredia Ruiz
Cargo: Profesor Agregado y TU Acreditado. Universitat Oberta de Catalunya (UOC)
Id. vLex: VLEX-697010865
Link: http://vlex.com/vid/ley-9-2017-contratos-697010865

Texto

Contenidos
• 1. El art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público
• 2. El párrafo 2º del art. 308.2 Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y subrogación de empresa
• 3. Art. 98.1.1º Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y subrogación de empresa
• 4. Valoración final.

Artículo originalmente publicado en www.ignasibeltran.com

El 8 de noviembre se publicó en el BOE la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico
español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

El objeto de este breve ensayo es hacer un comentario de urgencia sobre los

artículos de la misma que tienen un “impacto subrogatorio” a los ojos del art. 44 ET
y la Directiva 2001/23: los arts. 130, 308 y 98.

Por otra parte, el interés de estos preceptos también radica en el hecho de que los
arts. 130.3 y el art. 308.2.2 podrían plantear algunos conflictos de compatibilidad.
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Veamos estos preceptos añadiendo un breve comentario en los apartados que

pueden tener un “impacto” subrogatorio “directo”:

1. El art
130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

El art. 130, que reza con el siguiente título “Información sobre las condiciones de
subrogación en contratos de trabajo”, ha sido objeto de una profunda reforma.
Recuérdese que la redacción anterior (art. 120 del
Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) establecía lo siguiente:

“En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse

como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación
deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación
complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los
trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la
evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa
que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la
condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a
proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de
éste”.
El nuevo texto establece lo siguiente:

1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación

colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse
como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del
órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la
información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte
la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes
laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal
información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a
adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará
obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a
requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán
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aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio

colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de
antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así
como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la
subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que
le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

Comentario:

Repárese que ha desaparecido la expresión contenida en el anterior art. 120 del

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre: “En aquellos contratos que
impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en
determinadas relaciones laborales”.

De modo que la nueva redacción viene a confirmar la negativa mantenida por la

jurisdicción contencioso-administrativa de conceder a los pliegos de condiciones la
posibilidad de imponer la subrogación cuando no concurren los requisitos
(subjetivos y objetivos) descritos en el art. 44 ET, o bien, no lo imponga un convenio
colectivo1.

Así pues, a partir de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 (9 de marzo 2018),

dichos pliegos no tendrán esta capacidad, obligando a la jurisdicción social a
“corregir” su doctrina (no así para los conflictos sub iudice anteriores a la entrada
en vigor a la Ley).

En este sentido, es importante recordar que en las subrogaciones ex convenio

colectivo o acuerdo colectivo de eficacia general en actividades
desmaterializadas, en virtud de la doctrina Temco, en el instante que la cesionaria
asume “una parte esencial – cuantitativa/cualitativa – de la plantilla anterior”, se
“precipita” la aplicación del art. 44 ET en su integridad2. En consecuencia, las
disposiciones previstas en el convenio colectivo contrarias al contenido
(imperativo) del citado precepto automáticamente dejan de tener efectos. En
cambio, mientras no se supere el umbral de lo que (en cada caso se estime que) es
una “parte esencial de la plantilla” de la contratista saliente dichas disposiciones
convencionales son aplicables.

No obstante, como se sabe, si bien es cierto que el TS (de forma controvertida a mi

entender) no está manteniendo este criterio en estos momentos3, sobre esta
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cuestión el TJUE tiene pendiente de resolución una cuestión prejudicial formulada

por el TSJ de Galicia4.

2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará

igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos
estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a

adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria
tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con
discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido
contrato.

Comentario:

En relación al primer párrafo, su contenido se alinea con la literalidad del art. 86.2
de la Ley 27/1999 de Cooperativas:

“Cuando una cooperativa de trabajo asociado cese, por causas no imputables a la

misma, en una contrata de servicios o concesión administrativa y un nuevo empresario
se hiciese cargo de éstas, los socios trabajadores que vinieran desarrollando su
actividad en las mismas tendrán los mismos derechos y deberes que les hubieran
correspondido de acuerdo con la normativa vigente, como si hubiesen prestado su
trabajo en la cooperativa en la condición de trabajadores por cuenta ajena”.

No obstante, en la medida que el apartado empieza con la expresión “Lo dispuesto en

este artículo respecto de la subrogación de trabajadores”, parece que sugiere que
debe entenderse que la subrogación únicamente será exigible si concurren los
requisitos del art. 44 ET, o bien, si así lo dispusiera un convenio colectivo o un
acuerdo colectivo de eficacia general que les fuera aplicable.

En relación al segundo párrafo pueden plantearse algunas dudas interpretativas a la

luz de su literalidad. Teniendo en cuenta que, si concurren los requisitos del art. 44
ET, la subrogación de la plantilla no es disponible (sino que es una norma
imperativa de obligado cumplimiento), salvo que se entienda que el legislador ha
introducido esta disposición de forma (totalmente) reiterativa, de la literalidad de
este apartado podría extraerse que se está obligando a la subrogación de todas las
personas discapacitadas (y sólo de ellas?), con independencia de la concurrencia de
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los requisitos del art. 44 ET y de lo que pudiera prever el convenio colectivo o un

acuerdo colectivo de eficacia general al respecto (y con independencia, por tanto,
también de que queden o no dentro de su ámbito de aplicación).

De hecho, para los casos de subrogación ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia

general, esta disposición estaría dando cobertura legal a la interpretación que está
manteniendo el TS en estos casos: aunque los CEE queden fuera del ámbito de
aplicación del convenio colectivo, se aplican las cláusulas subrogatorias tanto
si el CEE es la contratista entrante como la saliente5.

Por otra parte, si bien es cierto que se trata de una disposición que garantiza la
continuidad de los contratos, creo que no puede olvidarse que la integración de
estas personas discapacitadas en empresas que no son CEE puede acarrear algunas
desatenciones para estas personas a las que el Legislador debería tratar de ser
sensible.

3. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio

que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada
a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un
convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

Comentario:

El efecto subrogatorio del personal en casos que impliquen una “recuperación” de

los elementos objetivos es ineludible a la luz de la Directiva 2001/23, de la doctrina
del TJUE y del art. 44 ET.

Mayores dudas puede suscitar la referencia a la sucesión ex convenio o acuerdo de

eficacia general, especialmente, si la Administración queda fuera de su ámbito de
aplicación (al respecto, como se sabe, la jurisprudencia – entre otras,
STS 26/7/2012, rec. 3627/2011 – y el TJUE – caso CLECE – han negado que las
cláusulas subrogatorias le sean aplicables si queda fuera de su ámbito de
aplicación).

En este sentido, aunque podría interpretarse que en estos casos de reversión la

Administración queda obligada a la subrogación aunque quede fuera del ámbito de
aplicación del convenio o acuerdo de eficacia general, parece que lo más razonable
es entender que la expresión “si así lo establece (…) un convenio colectivo o un
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acuerdo de negociación colectiva de eficacia general” debe complementarse con la

siguiente expresión “que les sea aplicable”.

No obstante, también es cierto que la omisión de esta “coletilla” podría acarrear que
se interpretara de forma totalmente contraria.

Por otra parte, este apartado 3º “contrasta” con el contenido de la DA 26ª LPGE’17,
pues, en la medida que el efecto subrogatorio de la Directiva 2001/23 no puede
eludirse, como se sabe, ha dejado a los trabajadores afectados por una reversión en
el “limbo” jurídico al impedir su calificación como indefinidos no fijos6. Lo cierto es
que, aunque era una solución “imperfecta”, al menos, era la única disponible para
estos casos (y parece que sería deseable que se mantuviera, mientras el Legislador
no decida aclarar la situación de este colectivo).

En todo caso, como he apuntado en otra ocasión, habrá que estar a la expectativa de
cómo interpretan esta DA 26ª los Tribunales y si mantienen su calificación como
indefinidos no fijos (y, en tal caso, cómo soslayan la literalidad de la citada DA), o
bien, optan por la tesis propuesta por la doctrina administrativista de la condición
de “personal subrogado” (creándose una nueva figura – y añadiendo más
complejidad a la existente). Y, en este último caso, habrá que concretar los efectos
que conlleva. Si a efectos extintivos, finalmente, se acaba equiparando a lo que en la
actualidad ya se prevé jurisprudencialmente para los “indefinidos no fijos”, no
dejaría de ser un “circunloquio jurídico”.

Por otra parte, este apartado 3º podría entrar en colisión con el contenido del
párrafo 2º art. 308.2 al que me referiré posteriormente.

4. El pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará necesariamente la

imposición de penalidades al contratista dentro de los límites establecidos en el
artículo 192 para el supuesto de incumplimiento por el mismo de la obligación
prevista en este artículo.

5. En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran
superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo
contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el
antiguo contratista.

Comentario:
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Esta disposición trata de evitar comportamientos dirigidos a perjudicar a los

contratistas entrantes (especialmente cuando la saliente sabe que no va a
continuar).

En paralelo, si bien es cierto que la norma no sugiere lo contrario, es importante

recordar que, con independencia de la información que se haya facilitado, la
doctrina Scattolon7 impediría que “con efecto inmediato” el contratista entrante
procediera a una modificación de las condiciones de trabajo que disfrutan los
trabajadores cedidos.

No obstante, con independencia de la acción directa a la que alude el apartado y en

relación a las condiciones que disfrutan los trabajadores cedidos, debería evaluarse
si esta doctrina comunitaria debería ser objeto de adaptación o modalización si el
incremento de las condiciones se ha producido al saber la contratista saliente que
no va a continuar prestando el servicio y acuerda o impone una subida de las
mismas para perjudicar a la entrante (al tener que respetarlas).

6. Asimismo, y sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de lo establecido en el

artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado
por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el pliego de cláusulas
administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de
responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así
como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que
se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en
ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso, la
Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá
a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los
citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el
abono de éstos.
Comentario:

La redacción de este apartado 6 también resulta algo confusa porque, a pesar de que
inicialmente se remite a lo previsto en el art. 44 ET, a continuación, prevé una regla
que excepciona la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, al eximir a
este último del pago de las deudas pendientes.

No obstante, al margen de esta previsión legislativa ex Ley 9/2017 (y que a priori

podría excepcionar el contenido del art. 44 ET), en aquellos casos en los que se
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produzca un “traspaso” ex Directiva 2001/23 esta exención de responsabilidad del

cesionario no parece que pueda ser viable. Especialmente porque el art. 3.1
establece:

“Los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o

de una relación laboral existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al
cesionario como consecuencia de tal traspaso”.

De modo que, a mi entender, el único supuesto al que puede estar refiriéndose este
apartado es a las subrogaciones ex convenio o acuerdo colectivo de eficacia
general que exijan una subrogación de plantilla y que el cesionario (como se ha
apuntado) no asuma a un número de trabajadores que pueda ser calificado como
“una parte esencial de la plantilla” del contratista saliente. Fuera de este caso, la
exención de responsabilidad prevista en la Directiva sería ineludible (de modo que
los trabajadores pueden dirigirse a ambos).

De hecho, el apartado 6º estaría dando amparo legal a lo que ya prevén muchos

convenios colectivos, eximiendo de responsabilidad al cesionario de las deudas
pendientes del cedente. Posibilidad (como se ha apuntado) perfectamente lícita,
mientras no se asuma una parte esencial de la plantilla del contratista saliente.

2. El párrafo 2º del art

308.2 Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y subrogación de empresa

(¿compatibilidad con el art. 130.3?)

El párrafo 2º del art. 308.2 mantiene una redacción similar a la anterior prevista en
el art. 301.4 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre

“A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la

consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato
como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante”.

En la nueva redacción se establece:

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“A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la

consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato
como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la
Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de
facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la
empresa contratista”.

Comentario:

El contenido de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET ponen en duda la validez de

esta disposición si la extinción del contrato de servicios implica una reversión,
especialmente, si se produce una recuperación de los elementos objetivos (y,
obviamente, como se ha apuntado, si se acabara entendiendo que la Administración
también queda sujeta a las cláusulas subrogatorias ex convenio o acuerdo colectivo
de eficacia general pese a quedar fuera de su ámbito de aplicación).

De modo que el término “consolidación” ex art. 308.2.2, al menos en los casos de

reversión, “no puede” referirse a la no asunción de la plantilla de la saliente. De
hecho, la reciente STJUE 19 de octubre 2017 (C‑200/16), asunto Securitas, estaría
confirmando la falta de validez de aquellas normas que se opongan a la asunción de
los trabajadores en caso de traspaso.

Por otra parte, si no se interpretara así, este párrafo sería difícilmente compatible
con el contenido del apartado 3º del art. 130 anteriormente descrito, pues, como se
ha apuntado, explícitamente exige a la Administración a asumir a los trabajadores
en caso de reversión.

De modo que parece que la no consolidación que proclama el precepto estaría

refiriéndose únicamente a la no adquisición de la condición de empleado público
con plaza en propiedad. Y estaría corroborando esta interpretación el contenido de
la DT 4ª del EBEP.

Lo que, en una valoración de conjunto, de nuevo (a la luz de la DA 26ª LPGE’17),

volvería a poner encima de la mesa la controversia sobre la naturaleza jurídica de la
relación de estos trabajadores.
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3. Art
98.1.1º Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público y subrogación de empresa

El párrafo 1 del art. 98.1 mantiene la misma redacción que el art. 85

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre anterior (aunque se le han
añadido dos párrafos más):

“En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista,
continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la
fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del
mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas
o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se
atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones
dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de
prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse al adjudicación o que las
diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de
subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas
segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del
contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se
atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato,
considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del
adjudicatario”.

Comentario:

En estos casos, probablemente los conflictos pueden plantearse en los casos

“escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las
mismas”. Especialmente, porque la subrogación únicamente podrá producirse si a
la continuidad del contrato se le añade la transmisión de los elementos objetivos y,
para el caso de las actividades desmaterializadas, se ha asumido una parte esencial
de la plantilla del anterior contratista.

Recuérdese que la aplicación del art. 44 ET está condicionada a la transmisión de

una entidad económica que mantenga su identidad una vez traspasada, esto es, que
sea susceptible de continuar. De modo que, si la entidad a la que se le atribuye el
contrato de servicios no recibe los elementos para poder continuar, no podría
aplicarse el art. 44 ET.
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4. Valoración final

El número de incertidumbres que la norma proyecta es, a mi modo de ver,

(bastante) superior al que sería deseable (y más si se tiene en cuenta que ha sido
una Ley con una dilatada tramitación).
De modo que, salvo que se corrijan, es probable que el papel de los Tribunales
delimitando su interpretación será (desde un primer momento) muy relevante. Y el
riesgo a que el criterio interpretativo de la jurisdicción social y la contencioso-
administrativa vuelva a ser dispar también.
No queda, pues, más remedio que permanecer a la expectativa.

Ver al respecto, extensamente, en BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2017). «Pliego de

condiciones y subrogación de plantilla: problemas actuales». Nueva Revista
Española de Derecho del Trabajo núm. 198; y BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2017).
«Pliego de condiciones y subrogación de plantilla». Blog del Autor.
http://ignasibeltran.com/2017/03/09/pliego-de-condiciones-y-subrogacion-de-
plantilla/ (última consulta: 2017/11/19).

Ver al respecto, extensamente, en BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2017). «Sucesión de

plantilla ‘esencial’ y consiguiente afectación a todos los trabajadores de la
contratista saliente». Blog del Autor.
http://ignasibeltran.com/2017/04/19/sucesion-de-plantilla-esencial-y-
consiguiente-afectacion-a-todos-los-trabajadores-de-la-contratista-saliente/ (última
consulta: 2017/11/19); y BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2017). «Sucesión de
contratas y transmisión de empresa: conflictos interpretativos y necesidades de
reforma». Iuslabor núm. 1.

Ver al respecto, extensamente, en BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2016). «La

responsabilidad del art. 44 ET es disponible en la sucesión de contratas ‘ex’
convenio (comentario crítico a STS 7.4.16)». Blog del Autor.
http://ignasibeltran.com/2016/05/08/el-art-44-et-es-disponible-en-la-sucesion-
de-contratas-ex-convenio-critica-a-sts-7-4-16-estatuto-trabajadores/ (última
consulta: 2017/11/19).

Ver al respecto, extensamente, en BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2017). «Cuestión

prejudicial sobre exoneración de responsabilidad en sucesión de plantilla ex
Convenio Colectivo y Directiva 2001/23». Blog del Autor.
http://ignasibeltran.com/2017/02/27/cuestion-prejudicial-sobre-exoneracion-de-
© Copyright 2016, vLex. Todos los Derechos Reservados. Copia exclusivamente para uso personal.
Se prohíbe su distribución o reproducción.

responsabilidad-en-sucesion-de-plantilla-ex-convenio-colectivo-y-directiva-
200123/ (última consulta: 2017/11/19).

Ver al respecto, extensamente, en BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2016). «Sucesión de

contrata de limpieza y trabajadores discapacitados: ¿su salario puede ser inferior al
de los no discapacitados?». Blog del Autor.
http://ignasibeltran.com/2016/03/17/sucesion-de-contrata-de-limpieza-y-
trabajadores-discapacitados-su-salario-puede-ser-inferior-al-de-los-no-
discapacitados/ (última consulta: 2017/11/19).

Ver al respecto, extensamente, en BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2017). «DA 26ª de

la Ley de Presupuestos de 2017 y procesos de reversión: incertidumbres
preocupantes». Blog del Autor. http://ignasibeltran.com/2017/06/29/da-26a-de-
la-ley-de-presupuestos-de-2017-y-procesos-de-reversion-incertidumbres-
preocupantes/ (última consulta: 2017/11/19).

BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2017). «Sucesión de contratas y transmisión de

empresa: conflictos interpretativos y necesidades de reforma». Iuslabor núm. 1; y
BELTRAN DE HEREDIA RUIZ (2016). «Sucesión de empresa, alteración de
condiciones contractuales y convencionales, alcance del art. 44.9 ET y doctrina
Scattolon (STS 12/9/16)». Blog del Autor.
http://ignasibeltran.com/2016/10/17/sucesion-de-empresa-alteracion-de-
condiciones-contractuales-y-convencionales-alcance-del-art-44-9-et-y-doctrina-
scattolon-sts-12916/ (última consulta: 2017/11/19).