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of the crime, as well as from a case law study on by applying the minimum sentence expected.
how IPV cases are dealt with by Spanish courts.
KEYWORDS: Bidirectional intimate partner
This paper proposes as a potential solution the
violence, victimodogmatic, scope of responsability,
modulation of the severity of the unlawful act by
reduce the severity of the unlawful act, new legal
adjusting the sentence. This would be achieved by
mitigating circumstances.
establishing, de lege ferenda, a new legal mitigating
circumstance and, de lege lata, with the application Fecha de publicación: 14 junio 2015
of existing mitigating circumstances and, by default,
_______________________________________________________________________________________
* El presente trabajo es parte de la tesis doctoral sobre violencia de pareja y sistema de justicia penal que
actualmente está en curso. Quiero agradecer a Josep Maria Tamarit su confianza y las reflexiones críticas
que me han servido para enriquecer el artículo que ahora se presenta.
1
En este artículo se parte del análisis empírico de la violencia en la pareja a partir de los resultados de los
estudios de prevalencia, que aportan información muy útil acerca de la fenomenología y las dinámicas
agresivas. Los estudios coinciden en afirmar que la violencia de tipo bidireccional es la más frecuente desde
el punto de vista de la prevalencia, sin que ello signifique que ese es el tipo de violencia que mayores tasas
de denuncia tiene en el sistema de justicia penal. Es importante tener presente que los datos de prevalencia y
la tipología de casos denunciados no son coincidentes y que la realidad de esta problemática va mucho más
allá de los casos que llegan al sistema judicial. De ahí la importancia de reflexionar acerca del fenómeno
combinando ambas perspectivas, sin duda complementarias.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2015, núm. 17-05, pp. 1-34 − ISSN 1695-0194
Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático 3
dominación, los celos o los síntomas depresivos actúan igualmente como predicto-
res de violencia en ambos sexos (O´LEARY/SMITH SLEP/O’LEARY, 2007).
Los estudios sobre prevalencia de violencia en el seno de la pareja realizados
en nuestro país arrojan resultados similares a los anteriormente referidos. Desta-
camos, entre otros2, los trabajos de MUÑOZ RIVAS et al (2007) y de GRAÑA y
CUENCA (2014). El primero de ellos analiza la presencia de comportamientos
violentos de carácter psicológico y físico en las relaciones de noviazgo en una
muestra de jóvenes universitarios españoles de entre 18 y 27 años. Los resulta-
dos demuestran que existe una alta prevalencia de agresiones físicas y psicoló-
gicas y que, teniendo en cuenta el número de agresiones, hombres y mujeres se
agreden en medida similar, si bien y tomando como referencia la gravedad de
esas agresiones, hay más víctimas del género femenino que masculino.3 En lo
que respecta a la violencia de tipo psicológico y desde el punto de vista del
victimario y de las agresiones verbales, las mujeres puntúan por encima de los
hombres en la categoría “insultos” (58,3 % de mujeres y 42,7 % de hombres) y
en “comentarios para disgustar y molestar a la pareja” (83,4% de mujeres y
77,3 % de hombres). Desde el grupo de comportamientos dominantes, las muje-
res puntúan por encima de los hombres en la categoría “tratar de romper la
relación si la pareja no satisface sus deseos” (44,5 % de mujeres frente a un
38,5% de hombres). También puntúan por encima las mujeres en comportamien-
to celoso, en la categoría “sentir celos de otro chico o chica” con un 72,3%
frente a un 63,7% de los hombres. Por lo que se refiere a la violencia física, los
resultados revelan que cuando se trata de agresiones leves (lesiones no constitu-
tivas de delito o maltrato de obra) las mujeres puntúan por encima de los hom-
bres en “empujones” (14,7% frente a un 12,8% de hombres) y en “bofetadas”
(6% frente a un 2,3% de hombres). Estos datos son confirmados desde el análi-
sis de la víctima, ya que los hombres puntúan por encima de las mujeres en
haber sido víctimas de “lanzamiento de objetos por parte de la pareja” (4,1 %
de mujeres víctima frente a un 8,1% de hombres) y en recibir bofetadas (1,5%
de mujeres víctima frente a un 9% de hombres). Por su parte, el estudio de
GRAÑA y CUENCA (2014) efectúa una interesante distinción conceptual pre-
liminar entre violencia situacional (donde no existen dinámicas de control o
coerción y la relación es simétrica, siendo la más común) y violencia coercitiva
controladora (caracterizada por la asimetría entre las partes y por el poder y el
control ejercido sobre la víctima). Según los resultados obtenidos en una mues-
2
Véanse también los trabajos de RUBIO-GARAY et al (2012), CORRAL y CALVETE (2006),
FONTANIL et al. (2005), entre otros.
3
Estos datos coinciden con los resultados publicados ya anteriormente por MURRAY A. STRAUS en su
“The controversy Over Domestic Violence by Women. A Methodological, Theoretical and Sociology of
Science Analysis" en X. Barriaga y S. Oskamp (Eds.) Violence in intimate relationships (17-44). Thousand
Oaks, CA: Sage 1999.
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Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático 5
tra de 3.578 parejas de edades comprendidas entre los 18 y los 80 años, la agre-
sión de tipo bidireccional4 es el patrón de agresión más frecuente (80% bidirec-
cional psicológica y 25 % bidireccional física), seguida de la agresión mutua
psicológica (46%) y física (4%) y la violencia recíproca psicológica (41%) y
física (3%). Por tipologías de relación, son las parejas más jóvenes y las que
llevan menos años de relación las que más se agreden.
A la vista del contenido de los numerosos estudios de prevalencia existentes so-
bre el particular, podemos afirmar que la violencia de pareja bidireccional presenta
las siguientes características básicas: 1) Las conductas agresivas, hostiles o violen-
tas no se circunscriben sólo a uno de los miembros de la pareja, sino que en la
mayoría de casos se trata de comportamientos cruzados. Existe simetría tanto en
los motivos como en los factores de riesgo para la violencia en la pareja entre
varones y mujeres: el número de hombres y mujeres es aproximadamente equiva-
lente en lo que se refiere a la comisión y / o vivencia de actos violentos en el seno
de la pareja. Este dato permite afirmar que no existe por tanto, en todos los casos, la
situación de dominación del hombre sobre la mujer característica de la violencia de
género. 2) En líneas generales, la violencia física es, normalmente, de menor enti-
dad. No nos referimos a supuestos de agresiones graves sino a conductas de hosti-
gamiento, control o agresiones leves como empujones o bofetadas, que llegan a
normalizarse como forma de comunicación mutua entre ambos miembros de la
pareja. No obstante y aunque en menor medida, también se constata concurrencia
de violencia grave en ambos sexos. 3) Pese a esa dinámica violenta, ambos miem-
bros de la pareja continúan con la relación y no denuncian los hechos, asumiendo
como normales dichos comportamientos.
En nuestro entorno, donde la investigación de la violencia en la pareja gira, casi
en exclusiva, alrededor de la violencia de género, la violencia de pareja bidireccio-
nal es un tema de investigación incipiente que requiere de instrumentos urgentes de
detección, tratamiento jurídico y prevención por las consecuencias que puede tener
normalizar la violencia como forma de comunicación dentro de la pareja y aten-
diendo, también, al riesgo de transmisión de esos modelos de conducta.
Poniendo en relación el resultado de los estudios referidos con la realidad social
de nuestro país, sorprende que los altos niveles de prevalencia de la violencia de
pareja bidireccional no aparezcan ni en las encuestas de victimización ni en las
estadísticas judiciales y policiales, constituyendo una elevada cifra negra. Este dato,
junto con la aplicación de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Pro-
tección Integral contra la Violencia de Género (BOE nº 313, de 29.12.2004) (en
adelante LOVG), provoca que la atención del sistema policial, judicial y de asisten-
4
Los autores efectúan una triple distinción: 1) la violencia mutua, se produce cuando ambos se recono-
cen como perpetradores; 2) la violencia bidireccional concurre cuando cualquiera de los dos reconoce ser
perpetrador y/o víctima y 3) la violencia recíproca se refiere a las dinámicas en las que los dos miembros de
la pareja reconocen ser perpetradores y víctimas.
cia social quede centrada, casi en exclusiva, en la mujer como víctima5, contribu-
yendo todo ello a la percepción social generalizada que identifica al hombre como
agresor y a la mujer como víctima. Véase en relación con el particular el trabajo de
PEREDA BELTRAN-TAMARIT SUMALLA (2013:165 y ss). Reconocer el
fenómeno de la violencia de pareja bidireccional no debe entenderse en ningún
caso como un intento de negar, ocultar o minimizar la existencia de la violencia
contra la mujer, entendida como aquella en la que ésta ocupa una posición espe-
cialmente vulnerable, de inferioridad y dominación, en relación con su agresor. No
son fenómenos excluyentes. De ahí que sea necesario prestar atención a ambos para
analizar sus causas, mejorar el tratamiento asistencial y jurídico y diseñar estrate-
gias de prevención diferenciadas para uno y otro caso. Defender a ultranza a la
mujer como víctima no puede en ningún caso pretender negar ni ocultar esta otra
realidad paralela.
Tras exponer brevemente el fenómeno a partir de los datos de prevalencia apor-
tados por la investigación empírica - datos que se están trabajando con mayor
profundidad en otro trabajo - vamos ahora a centrar el análisis en determinar cuál
es el tratamiento jurídico penal que la violencia bidireccional debería recibir par-
tiendo de las siguientes características: ambas partes asumen y normalizan la diná-
mica violenta, no existiendo relación asimétrica ni dependiente desde un punto de
vista psicológico, ocupando ambas partes el rol de víctima y ofensor de forma
simultánea o indistinta y también compartiendo, en cierta medida, la responsabili-
dad en el origen y el desarrollo de la lesión del bien jurídico que, finalmente, pueda
producirse.
5
En relación con la labor asistencial efectuada por las Oficinas de Atención a la Víctima (en adelante OAV)
véase el estudio de TAMARIT SUMALLA/VILLACAMPA/FILELLA (2010), donde se encuestaron a 182
personas atendidas por las Oficinas de Atención a la Víctima (en adelante OAV) de las cuatro provincias catala-
nas en el año 2007 (93,7% de mujeres y 6,3% de hombres). Entre otros puntos, el estudio analiza cuál es la
tipología del delito sufrido por las víctimas atendidas y encuestadas, mostrando que las OAV atendieron de forma
preferente casos de violencia de género, ámbito que representa un 84,4% de las personas entrevistadas. El resto de
víctimas se distribuyen en un 7,3% de delitos de lesiones, un 6,3% delitos contra la libertad sexual, un 1% delitos
contra la libertad y un 1% delitos contra la propiedad. Entre otras cuestiones, el estudio concluye afirmando que
las OAV se dedican de manera preferente y casi exclusiva a la asistencia inmediata y puntual a mujeres víctimas
de violencia de género. Como consecuencia de esa dedicación “exclusiva” hay otros colectivos igualmente
importantes que no son atendidos o lo son de forma muy residual por las oficinas, como por ejemplo los menores
de edad, las personas de más de cincuenta años y, en general, las personas que han sufrido otros delitos violentos,
contra la libertad sexual o generadores de impacto psíquico, diferentes a la violencia de género. Los datos más
actualizados relativos al tipo de víctimas asistidas por las OAV en Catalunya, según los datos del Departament de
Justícia de la Generalitat de Catalunya para el año 2013
(http://www.gencat.cat/justicia/estadistiques_avictima/1_vict.html, última visita 29 enero 2014) ponen de mani-
fiesto que el 56,94% los casos atendidos fueron delitos relacionados con la violencia de género (amenazas,
lesiones, maltrato, abusos y agresiones sexuales, homicidio, acoso, coacciones y antiguas faltas de amenazas). Si
bien las cifras relativas a los casos de violencia de género atendidos son inferiores a las obtenidas en el estudio
referido, lo cierto es que las OAV siguen prestando una atención preferente a mujeres víctimas de violencia de
género. Por el contrario, la asistencia a víctimas de grupos de edad especialmente vulnerables, como los menores
de edad, es casi insignificante: la asistencia a estas víctimas en delitos de abusos y agresión sexual a menores de
13 años fue de un 0,49% y en actos sexuales contra menores de 13 a 16 fue de un 0%.
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Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático 7
2.1. Introducción
El fenómeno criminal es un proceso interactivo entre autor y víctima en el que
entran en juego distintos factores sociales, personales y ambientales. En relación
con la víctima, el estudio de las repercusiones penales que la intervención de la
misma puede conllevar en la génesis, desarrollo y consecución del hecho delictivo
es, entre otras cuestiones, objeto de análisis de la victimología6. Desde esta pers-
pectiva, la víctima puede ser considerada como parte activa en la relación con el
victimario, interactuando con éste de distintas formas en la producción del delito,
repercutiendo todo ello en el tratamiento jurídico penal otorgado al autor del mis-
mo. Con posterioridad, la dogmática alemana adoptó este nuevo enfoque de análisis
del injusto penal, tratando de adaptarlo al instrumento conceptual de la teoría del
delito, dando lugar a la llamada victimodogmática. Varios autores han analizado,
desde un punto de vista criminológico, la interacción entre víctima y victimario
creando distintos modelos explicativos y superando las aproximaciones teóricas
clásicas centradas en la oportunidad delictiva o opportunity model7. Desde el punto
de vista de la teoría sociológica, es el interaccionismo simbólico (BLUMER, 1969)
el modelo teórico que más parece aportar a la explicación del aprendizaje de los
roles y la distribución de papeles en ese especial proceso de comunicación que es el
delito. Aplicando dicha teoría al campo victimológico, los autores aprenden y
asumen su rol de victimarios y las víctimas interiorizan al mismo tiempo su guión,
pasando a identificarse como tales (FATTAH, 2000). De ahí que se afirme que los
procesos de criminalización y de victimización sean procesos de aprendizaje y que
en ellos tenga un papel fundamental la significación que se atribuye a las personas
y a su comportamiento por parte de quienes generan la reacción (SCHNEIDER,
1988). A partir de esta teoría, se ha abordado la forma de adquirir la condición de
víctima y analizado la llamada "predisposición victimal", junto a las distintas con-
tribuciones que víctima y agresor han aportado a la génesis y desarrollo del delito.
Especial interés suscita este enfoque teórico en los delitos violentos y de tipo re-
lacional, en tanto que es en éstos en los que con mayor facilidad concurre una
provocación o precipitación previa por parte de la víctima (victim precipitation8) o,
6
La victimología surgió en los años cuarenta del siglo pasado gracias a la labor de autores como Mendelsohn
y Von Hentig, siendo su objetivo principal el estudio científico de las víctimas y el análisis del delito desde la
interacción de víctima y ofensor como "pareja criminal", poniendo de relieve la importancia de la víctima como
factor precipitante del delito. Actualmente la victimología ha ampliado sus cometidos iniciales, siendo considera-
da hoy como una ciencia multidisciplinar que analiza y estudia los procesos de victimización y desvictimización.
Para el estudio en profundidad de los orígenes de la victimología, véase HERRERA MORENO (2006:51yss).
7
Como modelos explicativos de la interacción víctima- victimario centrados en la oportunidad delictiva nos
referimos a la teoría del estilo de vida o lifestyle exposure theory (HINDELANG/GOTTFREDSON/GARÓFALO
1978) y a la teoría de las actividades rutinarias o routine activities theory (COHEN/FELSON, 1979:588-608).
8
El concepto de "victim precipitation" surgió en los Estados Unidos a partir de la investigación dirigida por
Wolfang, según la cual en un 26% de los delitos de homicidio de Filadelfia la víctima había ejercido en primer
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Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático 9
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Respecto al concepto de consentimiento ficticio o atenuado véase WALTHER (1991 en CANCIO MELIÁ
2001:168 y ss) y CANCIO MELIÁ (2001:169).
10
La doctrina alemana es mayoritariamente partidaria de conceder al consentimiento el tratamiento de "causa
de justificación" dentro de la llamada "tesis diferenciadora", distinguiendo entre los supuestos de consentimiento
en sentido estricto (Einwilligung), referido a aquellos casos en los que la falta de oposición de la víctima no hace
desaparecer la afectación al bien jurídico pero al ser éste considerado disponible por su titular, da lugar a la
concurrencia de causa de justificación, del denominado "acuerdo" o "conformidad" (Einverständnis), referido a
los delitos contra la voluntad del sujeto pasivo (delitos contra la libertad), la falta de oposición de la víctima hace
desaparecer la lesividad de la acción en sí misma llegando a ser atípica la conducta del sujeto pasivo. (Véase, por
todos, MIR PUIG, 2011:516-517)
11
En este sentido se posicionan, entre otros autores, ROXIN (2008:520), MIR PUIG (2011:487), DE LA
GÁNDARA VALLEJO (1995:89), TAMARIT SUMALLA (1998:65) y QUINTERO OLIVARES (2009: 421-
455).
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En lo referente a las consecuencias penales de tales comportamiento, para ROXIN no resulta adecuada des-
de un punto de vista político - criminal la impunidad generalizada en los casos de “heteropuesta en peligro
consentida” y de "participación en la autopuesta en peligro" (éste último en base al “argumento de la participa-
ción”). No obstante y pese a esta afirmación general, este autor admite la posibilidad de que una “heteropuesta en
peligro consentida” sea equivalente a un supuesto de “participación en una autopuesta en peligro”, debiendo ser
tratada de impune, cuando concurran los siguientes requisitos: que la víctima conozca el riesgo en la misma
medida que quien realiza la puesta en peligro; que la lesión sea consecuencia del riesgo asumido y no de otro
distinto; y que quien es puesto en peligro deba ser considerado igualmente responsable del hecho junto con quien
genera el riesgo. En el mismo sentido, véase CANCIO MELIÁ (2001:182)
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La infracción de los deberes de autodefensa y protección o el consentimiento de la víctima se traduciría, en
virtud de la reconducción del principio de subsidiariedad, última ratio y necesidad de tutela penal, en el decai-
miento del derecho a la tutela jurídica de la víctima (RAIMUND HASSEMER, 1981 en TAMARIT SUMALLA
1998:27). Los planteamientos victimodogmáticos han sido objeto de estudio desde la perspectiva del análisis
económico del Derecho en tanto que se considera que el mantenimiento de un sistema penal para víctimas
“despreocupadas” con la protección de sus bienes jurídicos es más costoso que aquél en el que las víctimas
adoptan medidas de autoprotección (HAREL 1994:1181-1229).
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Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático 15
hacia la víctima a partir de una adecuada precisión del contenido de las medidas de
protección por ella adoptadas - tales como no favorecer conscientemente la puesta
en peligro o no intensificar el grado del mismo -, siendo partidario de exigir la no
realización de actos que de forma directa o indirecta puedan redundar en una lesión
de los propios bienes jurídicos por parte de terceros. Por su parte TAMARIT
SUMALLA (1998:225 y ss), si bien reconoce los riesgos de victimización de las
teorías victimodogmáticas, se muestra partidario de construir una "dogmática de la
víctima" a partir del reconocimiento de ámbitos de responsabilidad en la interac-
ción víctima - ofensor y aplicando de forma integradora la doctrina de la autopuesta
en peligro dentro del marco de la imputación objetiva, mediante la modulación del
injusto por atenuación. CANCIO MELIÁ (2001:245 y ss) ha puesto de manifiesto
algunas de las dificultades inherentes al enfoque victimodogmático y a la vigencia
de sus principios, en especial la aplicabilidad del principio de subsidiariedad en el
sentido utilizado por sus partidarios. No obstante, dicho autor ha tratado de dotar de
significado al denominado "principio de autorresponsabilidad" a partir de la capa-
cidad de autodeterminación del individuo, considerando factible que la interven-
ción de la víctima pueda llegar a fundamentar la "atipicidad" de la conducta del
tercero interviniente cuando concurran los siguientes requisitos: cuando el titular
del bien jurídico ("víctima") emprende conjuntamente con otro (autor) una activi-
dad que puede producir una lesión de ese bien jurídico, cuando la actividad perma-
nece dentro del ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima siempre
y cuando la conducta de ésta no haya sido instrumentalizada por el autor y, además,
éste no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima.
En consecuencia y para dicho autor, esa interacción conjunta entre autor y víctima
impide que la aportación del autor pueda considerarse delictiva. En sentido contra-
rio se manifiesta ROPERO CARRASCO (2006), quien tras analizar la oportunidad
y validez de los principios de "autorresponsabilidad"16 o "merecimiento de protec-
ción", concluye afirmando que el Derecho penal no está legitimado para imponer a
la víctima deberes de autoprotección al ser dicha imposición incompatible con el
Derecho penal vigente, con sus principios orientadores y con los fines que persigue.
Respecto al principio de autorresponsabilidad y en contra de la postura de
CANCIO MELIÁ (2001), ROPERO CARRASCO (2006) afirma que dicho princi-
pio no debería suponer un mecanismo de expansión del Derecho penal ni tampoco
una restricción de las libertades.
En conclusión, las aportaciones derivadas de la victimodogmática como modelo
de referencia en la explicación y tratamiento en los supuestos de intervención de la
víctima en el hecho delictivo presentan varios inconvenientes que obstaculizan su
16
Respecto al principio de autorresponsabilidad, mencionar la aportación de GIMBERNAT (2004), para quien
la posible contribución de la víctima al riesgo o el consentimiento sobre el mismo no deberían modificar la
valoración de la conducta del autor.
17
En opinión de CANCIO MELIÁ (2004:242) esos inconvenientes se deben al hecho de haberse gestado ale-
jadas de la dogmática clásica desde el campo de la criminología. La principal dificultad que pone de relieve este
autor es su falta de conexión con la estructura e instituciones propias de la dogmática penal clásica y su aplicabi-
lidad a partir de la categoría genérica y difusa propia del principio de “interpretación teleológica”. Por ello resulta
fundamental que la perspectiva victimológica encuentre cabida en la dogmática jurídico – penal y sustento en
criterios normativos y materiales.
18
Tal y como afirma MANJÓN-CABEZA OLMEDA(2010:5) de la estadística no se deriva una mayor grave-
dad de cada conducta individual y esto es lo único que importa al Derecho Penal.
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La bibliografía sobre el particular es ciertamente extensa. Mencionamos aquí, por todas, la obra coordinada
por BOLDOVA PASAMAR y RUEDA MARTÍN (2006), VILLACAMPA (2007) y VILLACAMPA (Coordina-
dora) (2008).
20
Esta técnica legislativa resulta contradictoria con la utilizada por el legislador en materia procesal, en con-
creto en el art 87 ter apartado 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De su contenido se desprende la idea de
que el legislador considera, aunque sea implícitamente, que no siempre concurren en las agresiones contra las
mujeres un componente machista, sino que se pueden producir situaciones en las que la lesión del bien jurídico
venga motivada por otras causas, tales como peleas mutuas, adicción a sustancias, infidelidades, celos, etc.
21
Entre otras y junto a la inicial STC 14.5.2008 (RTC 2008\59) dictada a propósito del art. 153.1 CP, desta-
camos la STC 17.7.2008, (RTC 2008\81, MP: Javier Delgado Barrio (también relativa al art. 153.1 CP), la STC
19.2.2009 (RTC 2009\45; MP: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, referida al art. 171.4 CP y la STC 26.5.2009 (RTC
2009\127; MP: Vicente Conde Martín de Hijas concerniente al art. 172.2 CP.
22
En contra de el posicionamiento mayoritario, véase el voto particular del Magistrado Conde Martín de Hijas
contenido en la STC 14.5.2008 (RTC 2008\59) quien afirma que la base conceptual utilizada por la Sentencia
para justificar ese mayor desvalor se asienta sobre el vacío y se va repitiendo "a modo de estribillo". Idéntica
opinión manifiesta el Magistrado del Tribunal Constitucional D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, quien en el voto
particular formulado en la STC 22.7.2010 (RTC 2010\41) manifestó que esa presunción de sexismo es contraria al
derecho a la presunción de inocencia. Véase también el trabajo de TAMARIT SUMALLA (2013:21)
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23
En esta Sentencia, el Tribunal Supremo declara que cuando en un contexto de riña mutua entre los miem-
bros de la pareja, la ausencia del pretendido elemento discriminatorio impida la subsunción de la conducta del
varón en el delito del artículo 153.1, obligando a su tipificación como antigua falta del artículo 617, resultaría un
contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un
delito del art. 153.2 del CP. En idéntico sentido se pronuncia la STS 24.11.2009 (RJ 2010\124; MP: Diego
Antonio Ramos Gancedo).
24
Véanse las STS 24.11.2009 (RJ 2010\124);STS 14.4.2011 (RJ 2011\3356;MP: Joaquín Giménez García),
STS 8.7.2011 (RJ 2011\5444;MP: Manuel Marchena Gómez), STS 23.12.2011 (RJ 2012\1932;MP:Juan Ramón
Berdugo y Gómez de la Torre), STS 26.62012 (RJ 2012\7065; MP: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca),
STS 27.12.2012 (RJ 2013\2316; MP: Luciano Varela Castro), STS 25.1.2013 (RJ 2013\3167; MP: Alberto Jorge
Barreiro), STS 19.2.2013 (RJ 2013\2705; MP: Andrés Martínez Arrieta) y STS 23.7.2013 (RJ 2013\5030; MP:
Joaquín Giménez García).
25
Véanse, entre otras, las SAP Barcelona 14.11.2005 (JUR 2006\42607; MP: Augusto Morales Limia), SAP
Barcelona 8.5.2008 (JUR 2008\267381; MP: Fernando Pérez Máiquez), SAP Barcleona 12.6.2012 (ARP
2012\1058; MP: Patricia Martínez Madero), SAP Barcelona 6.6.2013 (JUR 2013\338527; MP: Elena Iturmendi
Ortega); el Auto de la AP de Sevilla 8.11.2012 (JUR 2013\145597; MP: Antonio Miguel Vázquez Barragán)
aunque en resoluciones posteriores aplicó el criterio contrario como vemos infra, las SAP Valencia 11.11.2009
(JUR 2010\63293;MP: Mª del Carmen Melero Villacañas Lagranja)SAP Valencia 15.11.2011 (JUR 2012\24385;
MP: Mª del Carmen Melero Villacañas Lagranja;)21.9.2012 (JUR 2012\370677; MP: Jesús Mª Huerta Garicano);
la SAP Tarragona 30.4.2012 (JUR 2012\236850; MP: Javier Hernández García); la SAP de Las Palmas 8.7.2013
(JUR 2013\296019; MP: Nicolás Acosta González); la SAP Cantabria 6.6.2011 (JUR 2013\27573; MP: Agustín
Alonso Roca); la SAP Albacete 20.1.2012 (JUR, 2012\85785; MP: Jesús Martínez-Escribano Gómez); y la SAP
Murcia 7.10.2013 (JUR 2013\328402; MP: Juan del Olmo Gálvez).
26
En este mismo sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado en su circular 4/2005 relativa a los crite-
rios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, soste-
niendo que no debe exigirse ningún ánimo especial porque estas agresiones llevan latente o explícita la desigual-
dad, afirmando.
27
SAP de Madrid 8.11.2007 (JUR 2008\56830; MP: Ana María Pérez Marugán), SAP Madrid 9.2.2012 (JUR
2013\16716; MP: Leopoldo Puente Segura), SAP Madrid 5.12.2012 (JUR 2013\17523; MP: María Catalina Pilar
Alhambra Pérez); la SAP Sevilla 18.7.2013 (JUR 2013\1218; MP: Margarita Barrios Sansinforiano); la SAP Las
Palmas 29.9.2011 (JUR 2011\412545; MP: Pilar Verástegui Hernández); la SAP Ciudad Real 9.3.2012 (JUR
2012\165076; MP: Fulgencio Velázquez de Castro Puerta); SAP Toledo 23.5.2011 (JUR 2011\268487; MP:
Rafael Cancer Loma) y la de 1.12.2011 (JUR 2012\58218; MP: Rafael Cancer Loma); las SAP Cantabria
2.10.2012 (JUR 2012\394086; MP: Paz Mercedes Aldecoa Álvarez – Santullano) y la de 2.7.2013 (JUR
2013\376556; MP: Agustín Alonso Roca) y la SAP Tarragona 24.3.2010 (JUR 2010\292350; MP: María Concep-
ción Montardit Chica).
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28
SAP Barcelona 14.11.2005 (JUR 2006\42607); SAP Barcelona 8.5.2008 (JUR 2008\267381), SAP Barcelo-
na 2.6.2008 (ARP 2009\980 MP:Mª Carmen Zabalegui Muñoz); SAP Barcelona 21.11.2011 (ARP 2012\1422,
MP: Mª Carmen Zabalegui Muñoz); SAP Albacete 2.6.2009 (jur 2009\311873; MP: Mª Ángeles Montalbá
Sempere); SAP Burgos 17.5.2012 (JUR 2012\237479; MP: Francisco Manuel Marín Ibáñez); SAP Jaén 24.9.2013
(JUR 2013\333841, MP: Jesús María Passolas Morales) y SAP Valencia 21.9.2012 (JUR\2012\370677).
29
Mencionar de nuevo aquí la aportación de ROXIN (1989:761) en relación con la creación y desarrollo del
"principio de autonomía de la víctima" y el poder de evitación, referido supra.
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Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático 25
y el resultado y, por ende, la imputación objetiva del resultado, cuando pese a que
la conducta del ofensor pudo crear efectivamente un riesgo, el resultado no supone
la realización de ese riesgo, sino que se explica por otro factor: la participación de
la víctima en el hecho delictivo30. Consideramos que en los casos de violencia de
pareja aquí analizados esta opción no es viable, por varios motivos. 1)No podemos
olvidar que es sólo el sujeto activo quien ostenta el dominio directo del hecho y
quien efectivamente lo ejecuta, por mucha trascendencia que haya podido tener la
intervención de la víctima, consciente y voluntaria, en la creación de la situación de
riesgo, precursora de la acción típica. Y ello en virtud de lo que podríamos llamar
criterio de proporcionalidad en la contribución al hecho punible31: la conducta de
la víctima no supera en gravedad y trascendencia la acción del sujeto activo, por-
que, de ser así, estaríamos ante un supuesto de legítima defensa por parte del ahora
calificado como sujeto activo. 2)Este planteamiento debe decaer por cuestiones de
política criminal y de prevención general: justificar la atipicidad de los hechos en
virtud de la participación previa que la víctima ha tenido en la creación de la situa-
ción de riesgo sería bendecir y otorgar carta blanca a las reacciones violentas come-
tidas como respuesta a ofensas físicas o psíquicas leves o incluso atípicas, fomen-
tando la escalada de comportamientos violentos.
B) Modulación del injusto por corresponsabilidad de la víctima en la creación
del riesgo. Esta es la postura que aquí defendemos: no es posible negar la impu-
tación objetiva del resultado ni, si no existe legítima defensa, la antijuridicidad de
la conducta del sujeto activo ni tampoco su culpabilidad, pero la especial interven-
ción de la víctima en la génesis de esa conducta afecta al injusto y debe tomarse en
consideración en la determinación de la pena32. Entendemos que en los casos de
violencia de pareja bidireccional el titular del bien jurídico (víctima) emprende
conjuntamente con el autor una actividad que puede lesionar ese bien jurídico,
existiendo, así, un consentimiento en el riesgo; la actividad (entendida como la
relación de pareja) permanece dentro de lo organizado conjuntamente por víctima y
ofensor, siempre que la víctima no haya sido instrumentalizada y siempre que el
autor no tenga un especial deber de protección sobre ella. El injusto se presenta
como menor en los casos en los que la víctima ha participado y cocreado el riesgo
típico que en aquellos supuestos en los no ha interactuado con el ofensor de ese
modo. Esta postura encuentra dificultades en lo relativo a cómo hacer efectiva esa
atenuación penológica.33 Proponemos diversas opciones.
30
Sirva como apoyo a esta tesis la STS 20.2.1993 (RJ 1993\1383; MP: Candido Conde-Pumpido Ferreiro), en
concreto el contenido del Fundamento jurídico cuarto.
31
Como reflejo de esa ponderación de la aportación de ambos sujetos implicados, véanse de nuevo las STS
26.2.2000 (RJ 2000\1149) y la STS 17.7.1990 (RJ 1990\6728).
32
Véase de nuevo la STS 17.7.1990 (RJ 1990\6728).
33
La dificultad existente en el Derecho vigente en aras a articular una disminución de la pena del autor por
contribución de la víctima al hecho delictivo ha sido puesta de relieve por la doctrina (BACIGALUPO et al.,
2000:182).Por demás, descartamos vehicular la reducción penológica mediante la atenuante analógica del art.
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Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático 27
B.1.- Propuesta de lege ferenda: Siguiendo la idea planteada por, entre otros,
TAMARIT SUMALLA (1998:227) y tomando como ejemplo el art. 62.5 del Codi-
ce Penal italiano34, la solución más idónea pasaría por incluir en la parte general
del CP (art. 21 CP) una atenuante genérica que hiciera referencia concreta a la
participación de la víctima en el hecho delictivo, abriendo la posibilidad de dismi-
nuir el injusto del hecho cuando el ofendido haya contribuido de forma consciente,
voluntaria y significativa a la producción del hecho típico, con una acción u omi-
sión dolosa o culposa.
B.2.- Ante la ausencia de una atenuante genérica aplicable ad hoc, una segunda
opción de lege lata sería articular la reducción de la pena a partir de las atenuan-
tes específicas previstas ya en los tipos penales, en su caso. En lo referente a los
malos tratos no habituales en el ámbito doméstico del art. 153 CP, la atenuación de
la pena podría articularse mediante la cláusula específica del art. 153.4 CP. Esta
opción no resultaría aplicable al art. 173 CP (maltrato habitual), al no contener
cláusula específica de atenuación. Respecto a las amenazas y las coacciones, podría
aplicarse, respectivamente, la cláusula del art. 171.6 CP y la del art. 172.2 párrafo
cuarto. Todas ellas facultan al juzgador a imponer la pena inferior en grado aten-
diendo a las circunstancias concurrentes en la realización del hecho, esto es, en
nuestro caso, la especial intervención de la víctima en la génesis del hecho delicti-
vo.
B.3.- Para los supuestos en los que no esté prevista una cláusula de atenuación
específica como las mencionadas supra, como sucede con el maltrato habitual del
art. 173 CP, la atenuación de la pena en los casos de intervención de la víctima en
la creación del riesgo, quedará en manos del Juez, quien podrá tener en cuenta ese
factor aplicando la pena mínima del tipo básico o, en los casos que fuere posible
por la entidad de las lesiones, aplicando los preceptos 2º y 3º del mismo artículo
(delitos leves de lesión), antiguamente constitutivos de falta, especificando que trae
causa de la participación de la víctima en la creación del riesgo concretado en una
lesión de la integridad física.
5. Conclusiones
La violencia de pareja bidireccional es un fenómeno criminológico con relevan-
tes y sorprendentes cifras de prevalencia, ya desde las relaciones noviazgo. Desde
un punto de vista jurídico penal y tras analizar las distintas figuras conceptualizadas
21.5 CP dado que la causa de atenuación que aquí manejamos no guarda relación con ninguna de las previstas en
el art. 21 CP.
34
Art. 62 Codice Penale: "Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti
speciali, le circostanze seguenti: 5) l'essere concorso a determinare l'evento, insieme con l'azione o l'omissione
del colpevole, il fatto doloso della persona offesa".
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Análisis de la violencia de pareja bidireccional desde un punto de vista victimodogmático 29
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