El consentimiento a un ingreso domiciliario.

Valor y requisitos
a. El principio general
FATO: CSJN. Aun cuando no surgen muy claros los hechos del caso, la condena impuesta al procesado
fue por el delito de almacenamiento de estupefacientes. La prueba de cargo fue hallada en un procedimiento
policial cumplido en el domicilio de aquél sin orden judicial, habiendo el procesado al parecer "consentido"
ese ingreso sin orden. Durante el juicio la defensa argumentó:
 Que el consentimiento que pudiese haber prestado no relevaba a la policía de su obligación de requerir
la pertinente orden judicial
 Que en el caso no se daba ninguna de las situaciones de urgencia que faculta a la policía a dispensar
de esa orden
 Que el consentimiento tiene en la legislación procesal nacional un alcance muy limitado, consistente
en autorizar a la policía que ejecuta una orden de allanamiento, a ingresar durante la noche. Ausente
ese consentimiento, la regla es que un allanamiento con orden debe ser hecho durante el día.
En el caso “Fiorentino” la CSJN había admitido ya que el “consentimiento” del procesado podía tener como
efecto convalidar un ingreso sin orden previa. Señaló además que no podía hablarse verdaderamente de
allanamiento. Dijo así que el allanamiento de domicilio: ... supone necesariamente una actividad dirigida a vencer
la voluntad de su titular, lo que no ha sucedido en el caso de autos, pues tal como se concluye en el fallo impugnado y
admite el recurrente, el condenado prestó su consentimiento para el ingreso del personal policial  Es decir, el criterio
propugnado es: mediando consentimiento para el ingreso, no hay allanamiento "de domicilio. Al no haber allanamiento,
las distintas disposiciones procesales tendientes a limitarlos alcances de un allanamiento son, todas esas disposiciones,
inaplicables.

b. Consecuencia de este criterio

El principio consagrado por la Corte en FATO parte de una premisa discutible, como es el caracterizar al allanamiento
de morada como "una actividad dirigida a vencer la voluntad de su titular". A lo que cualquier allanamiento apunta,
primordialmente, es a la incautación de prueba demostrativa de un delito o a la captura de un sospechoso. El mismo
lenguaje del CPP, en cuanto habla de que el juez ordenará el registro de un lugar "si hubiere motivos para presumir que (allí)
existen cosas pertinentes al delito o que puede efectuarse la detención del imputado ..."(art. 224), confirma lo que acabo de señalar.
Vale decir, un allanamiento es un procedimiento extremo cuya finalidad es la señalada recién, y que el juez dispone con
total prescindencia de si su destinatario la va a consentir o no.  Se dijo que es un procedimiento dirigido a vencer la
voluntad de alguien, pero esto es conceptualmente un error porque un allanamiento se dirige a obtener prueba o a
capturar al imputado. La voluntad de su destinatario, en este esquema, tiene poco que ver.

Sentado lo anterior, es muy peligroso el criterio que se desprende de la conjunción de los casos «FIORENTINO"
y «FATO". Lo que a partir de ellos se está diciendo, no es simplemente que un ingreso domiciliario consentido
hace desaparecer la "necesidad" de orden judicial. Ellos implican mucho más. Implican que un allanamiento
"consentido" no es ya un allanamiento, de manera que un policía que ingresa "consentidamente" no se
encuentra sujeto en su accionar a las restricciones o a los límites propios de un allanamiento. Así las cosas:
 El consentimiento de aquel cuyo domicilio la policía ingresa hace que eso no sea un allanamiento.
 Ese consentimiento determina que no haya necesidad de requerir orden judicial, ni que importe si
existían razones de urgencia como para ingresar sin dicha orden.
 El ingreso así consentido puede tener lugar indistintamente de día o de noche.
 La policía puede dirigirse a lo de un individuo con el propósito de obtener su consentimiento, sin que
se sepa -ni haya después forma de verificarlo- qué razones en concreto se tuvieron en cuenta para
suponer que en ese domicilio habría evidencias demostrativas de la comisión de un delito. Tampoco
importa si un juez, en esas condiciones, hubiera o no autorizado el ingreso.
 Una vez obtenido el consentimiento, la policía puede registrar a sus anchas.
 En realidad, podría pensarse que la policía está facultada a registrar a sus anchas siempre, incluso
cuando ingresa con orden judicial (dictum de la Corte en "D'AcosTA», acerca de que el titular del domicilio
allanado no puede oponerse a ampliaciones del objeto de la pesquisa).
 c. Recaudos del consentimiento. Quien puede prestarlo.
1. Consentimiento prestado por detenidos: Ausencia de una regla abstracta.

Vimos que a partir del caso «FIORENTINO» la Corte dejó abierta la posibilidad de que el "consentimiento" operara
como forma de validar ingresos domiciliarios sin ordenjudicial86. Pero al mismo tiempo entendió que el
supuesto consentimiento que había prestado el menor Fiorentino carecía de efectos porque él estaba detenido
al momento de prestarlo, habiendo sido sorprendido por una comisión policial momentos antes del ingreso
Además, la Corte Suprema tuvo en cuenta la inexperiencia de Fiorentino en estas lides. Sobre esa base, señaló
que esperar del menor una resistencia verbal al ingreso resultaba "irrazonable dada la situación referida. En
casos posteriores, sin embargo, la Corte se negó a admitir una regla rígida que importe negar validez al
consentimiento prestado por quien se encuentra detenido. En «ROMERO" el procesado había autorizado el
ingreso sin orden a su domicilio, estando detenido. Sobre esa base su defensor cuestionó la validez del
procedimiento que culminó con el secuestro de material incriminatorio. La Corte Suprema dijo que: ... no cabe
construir una regla abstracta a partir del citado precedente de Fallos, 306:752 («FIORENTINO,,) que
conduzca inevitablemente a tachar de nulidad el consentimiento dado para una inspección o requisa
domiciliaria en todos los casos en que quien lo haya prestado estuviese privado de su libertad. Por último, la
Corte tuvo en cuenta que: al declarar en sede judicial (el procesado) destacó inequívocamente el carácter
voluntario y libre de todo vicio de aquél acto, consecuente con su manifiesta intención de cooperar con la
autoridad.
En otro fallo la CSJN terminó señalando que: ... ya sea que los policías hayan ingresado en el inmueble en el mismo
momento en que detuvieron a Ferrer, o que previamente lo hayan trasladado a la comisaría, lo cierto es que el
procesado ha reconocido expresamente en sede judicial su consentimiento para el ingreso de los preventores, sin
ningún vicio en tal consentimiento.

2. Quien puede prestar el consentimiento.

Los casos resueltos hasta el presente por la Corte no dejan claro qué otras personas, aparte del destinatario de
la medida de allanamiento, estarían autorizados a prestar un consentimiento validante de un ingreso sin orden.
En «HANSEN", la Corte descartó como válido el supuesto consentimiento prestado por la madre del imputado,
señalando que no había existido un real permiso de su parte, habiéndosela tan sólo interiorizado de los motivos
de la visita. En «MARTJNEZ, SATURNJN0 el consentimiento para el ingresó al dormitorio de un hotel, había sido
prestado por la mujer con la que convivía el imputado. La Corte rechazó entonces el recurso extraordinario
interpuesto por el procesado con invocación de la garantía de la inviolabilidad del domicilio, diciendo que el
recurrente en su apelación no se había hecho cargo de la existencia de ese consentimiento.
3. Características del consentimiento. Casos de autorización tácita y de contexto intimidatorio

De los casos «FIORENTJNO, «CJCHERO" y «HANSEN" ya examinados surge una regla clara: no puede haber un
consentimiento tácito a un allanamiento domiciliario. En esos casos la Corte Suprema in dicó que la mera
ausencia de reparo no puede equipararse a una autorización suficiente. Paralelamente, la Corte no ha
aceptado como recaudo de un consentimiento válido, que el destinatario de la medida sea informado de que
tiene el derecho de no prestar dicho consentimiento.
En «RAYFORD, la Corte utilizó una fórmula que pareció destinada a poner altas exigencias en materia de validez
de un consentimiento. Dijo así que para que la ausencia de objeciones a una inspección domiciliaria pudiese
ser entendida como un consentimiento, tal actitud debe hallarse expresada de manera que no queden dudas
en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización.
4. Explicándole al destinatario los motivos del ingreso (o una luz en el camino)
"VENTURA”. Hasta ese momento (bien que con su integración inmediatamente anterior) la Corte se venía
mostrando bastante poco receptiva a planteas relacionados a la ilegalidad de ingresos domiciliarios tachados
de defectuosos. En ese caso un procedimiento policial sin orden de ingreso había tenido lugar en unas oficinas
comerciales. El acta labrada por la policía refería, como es de práctica, que el imputado Ventura había dicho
que "enterado de los motivos de la presencia policial manifiesta no tener impedimento en acceder al acceso"
de las fuerzas del orden. Según da también cuenta el acta, una vez en el interior de la oficina la policía había
secuestrado del interior de un escritorio cierta documentación que constituyó luego la base para una
imputación de contrabando. Ese secuestro había sido cumplido no en presencia de Ventura, sino de otro de
los ocupantes del inmueble. El imputado fue condenado y su planteo de nulidad del allanamiento llevado hasta
la CSJN. Entre esas circunstancias desatendidas por los tribunales de grado, la Corte mencionó que si bien el
acta indicaba que Ventura había sido impuesto de los "motivos" de la presencia policial, nada dice el acta de
cuáles fueron esos motivos ni de cómo le habrían sido explicados al circunstancial morador.  La conclusión
de la Corte fue que: teniendo en cuenta que de las constancias del sublite surge que el allanamiento –que en
sí mismo constituye una severa intervención del Estado en el ámbito de la libertad individual- fue ejecutado
pese a que no fue dispuesto en las actuaciones que dieron origen a esta causa, se apartó claramente de la ley
reglamentaria del art. 18° CN, quebrantándose de ese modo la garantía constitucional protectora del domicilio.
En síntesis, la Corte de "VENTURA» ha venido a decir que si se pretende darle al "consentimiento" semejante
alcance, entonces será necesario que las fuerzas del orden expliquen bien cuál es el motivo concreto del ingreso
que buscan llevar a cabo, de manera que resulte claro para el interesado saber qué está consintiendo.
De esa manera será luego más posible referir la razonabilidad de lo que la policía hace, una vez dentro del
inmueble.
d. El consentimiento en función de la expectativa de privacidad
Una situación particular se planteó en el caso "FISCAL c. FERNANDEZ”: un agente policial que no se identificó
como tal, había ingresado en la sede del Consulado de Bolivia y asiento de la vivienda del cónsul en la ciudad
de Mendoza. El policía se presentó allí de civil en compañía de un detenido de nombre Fernández, cómplice
del cónsul en una maniobra de tráfico de estupefacientes. El cónsul, ignorando que quien acompañaba a su
amigo era un policía, abrió la puerta de entrada y en presencia del oficial entregó a Fernández una importante
cantidad de cocaína. La Corte consideró que había existido un consentimiento al ingreso, expresado "sin vicio
alguno de la voluntad". Reforzando esta idea agregó que: ... no hubo engaño alguno que viciara la
voluntad del imputado,... ninguna maquinación, ocultamiento o fraude fue utilizado para acceder a
su vivienda.  Parece claro que el ingreso del policía a la vivienda del cónsul tuvo como causa un error, por
ignorar el cónsul la real calidad del acompañante de su amigo Fernández. Decir entonces que no hubo aquí
"vicio alguno de la voluntad", no parece muy en línea con los principios básicos de Derecho civil. Luego la
Corte especificó que no hubo maquinación, ocultamiento o fraude, y que: ... bastó con que uno de los
visitantes fuese su conocido y se le presentase al acompañante como un amigo para que les
franquease la entrada. Con este lenguaje, la Corte parece sugerir que para viciar un consentimiento se
requerirá algo más que una simple mentira. El uso de la expresión "fraude o maquinación'', parece así indicarlo.
Luego de analizar la conducta del cónsul franqueando la entrada a su domicilio sin cuestionar la identidad del
acompañante de su amigo, la Corte señaló que una vez producida la entrada: ... no fue practicada pesquisa,
registro, inspección o requisa, ni el paquete que contenía el estupefaciente fue obtenido mediante
ardid... sino por entrega voluntaria del procesado a su cómplice. En condiciones tales, no se advierte
interferencia ilegítima del Estado en un ámbito en el que, como el domicilio, una persona puede tener
la mayor expectativa de intimidad y privacidad  Este párrafo parece estar ofreciendo un criterio
interesante para los casos en que debe decidirse si ha existido o no un consentimiento validante de un ingreso
domiciliario sin orden judicial. Es el siguiente. La razón por la cual el domicilio está especialmente protegido,
es porque el mismo constituye el ámbito donde los individuos, por definición, tenemos la mayor expectativa
de intimidad y privacidad. Pero si es el titular del domicilio el que, con su conducta, está evidenciando renuncia
a esa expectativa de privacidad, entonces parece razonable que desaparezca la tutela constitucional, que se
baja justamente en ese supuesto.
Tal vez un ejemplo aclare lo que quiero significar. Si una persona camina por la vía pública portando un arma
a la vista de todo el mundo, no podría decirse que él ha exhibido una expectativa de privacidad en el arma que
lleva. Un procedimiento de requisa y secuestro de la misma, aparece entonces como claramente justificado.
Pero si esa misma arma es llevada en un portafolio, de manera tal de no revelar su existencia allí dentro, un
procedimiento de requisa del portafolio y secuestro de aquélla sí sería contrario a esa expectativa de
privacidad.  Algo de ese tenor fue lo ocurrido en el caso "FISCAL c. FERNAN-DEz,,. El cónsul abrió la puerta de
su residencia sin inquirir sobre la presencia allí de un extraño. Tampoco hizo nada por evitar que
ese extraño presenciara la entrega de cocaína que tuvo luego lugar. El mensaje de la Corte es que esa conducta
del cónsul no equivalió a la demostración de una razonable expectativa de privacidad. Su "consentimiento" al
procedimiento es entonces válido. Estamos ante un criterio que, por su flexibilidad, tiene la ventaja de
permitirnos distinguir situaciones distinguibles.
e. Desarrollo de una teoría. La razonable expectativa de privacidad
Si la Constitución en el art. 18 habla de "domicilio, papeles privados y correspondencia epistolar", entonces
no hay razones para incluir en esa protección a automóviles o cofres, ni tampoco a cédulas de automotor falsas
o a borceguíes robados. El problema con esta interpretación es que deja sin tutela constitucional cosas tan
trascendentes como las conversaciones telefónicas, un portafolio, o el armario que una persona pueda tener
asignado en un club. La consecuencia sería que un policía puede husmear legítimamente en tales ámbitos, sin
necesidad de recurrir a un juez, y sin importar la razonable expectativa de privacidad que un habitante pueda
haber exhibido al respecto.
Yendo a los casos «KOLEK» y «LONGARINI», recuérdese asimismo el criterio allí expuesto por la Cámara de
Casación Penal: al hablar el art. 224 del Cód. Procesal de necesidad de orden judicial para el registro de un
"lugar", la norma sólo se referiría al domicilio, pues se trata de disposiciones reglamentarias de la garantía de
la inviolabilidad del domicilio.
A través de fórmulas tales como la que protege la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CN), ola que señala
que: "Las acciones privadas de los hombres... están exentas de la autoridad de los magistrados"(art. 19 CN),
nuestra Constitución ha consagrado ámbitos de privacidad que, con distintos matices, quedan protegidos de
una indiscriminada invasión estatal. Sobre bases equivalentes, la Corte de «FIORENTINO» , habló en su momento
del derecho individual a la privacidad del domicilio de todo habitante, correlativo del principio general del
art. 19. No debe olvidarse tampoco que los derechos constitucionales explícitamente mencionados por la Carta
Magna no importan la negación de otros no enumerados, según la fórmula del art. 33 de ella.
Ahora bien, para que el ámbito de privacidad al que hice referencia sea uno digno de tutela, será necesario por un lado
-según el individuo se haya comportado de manera tal de exhibir un interés en mantenerlo. Al mismo tiempo la
expectativa de privacidad deberá ser una que el Estado esté dispuesto a reconocer como razonable. El caso de los
cofres con candado, en mi opinión, fue bien resuelto por la Cámara en lo Criminal. Creo que es notoria y
razonable la expectativa de privacidad de un empleado en que ningún agente policial hurgará, sin orden
judicial previa, en el cofre que, con candado incluido, su empleador le ha asignado para la guarda de sus
efectos personales. Otro tanto puede decirse de las hipótesis del armario del club o del portafolio. Existe en
ellos una lógica expectativa de no injerencia estatal, a falta de una buena razón para que un juez disponga que
ella puede ser invadida. Los casos sobre automóviles presentan una dificultad adicional. Si bien creo que la
expectativa de privacidad en el interior de un automóvil es razonable (la policía no debería en principio forzar
la puerta de acceso a un automóvil sin razón aparente y sin orden judicial), el problema lo plantea la evidente
movilidad del vehículo. Esa obvia movilidad hace que si se va a buscar la orden judicial, probablemente al
volver con ella el agente policial, el automóvil se haya ido. Salvo el caso que desde el exterior el policía viera
algo que lo persuade de la necesidad de actuar inmediatamente (por ejemplo, un arma), la regla debería ser la
exigencia de orden judicial, pudiéndose siempre dejar una consigna policial junto al vehículo, mientras se
tramita la orden.  Para concluir, considero igualmente valioso el criterio adoptado por la Cámara de
Casación, en el caso "H. M. A” Allí se le reconoció jerarquía constitucional a la cuestión de las requisas de
automóviles sin orden judicial y sin motivo previo, con invocación de la garantía del "debido proceso". En la
medida en que, con apoyo en la Constitución, se concluya que, salvo situaciones de urgencia, corresponde
sólo a los jueces el autorizar medidas restrictivas de los derechos a la libertad e intimidad de las personas, y
que en todos los supuestos esas medidas deben reconocer motivos previos, la invocación de términos tales
como "privacidad", "defensa enjuicio de la persona y de los derechos", o "debido proceso", resultan para el
caso igualmente procedentes.
f. Un reconocimiento legal importante: el art. 230 bis del CPP
Al menos desde el punto de vista legal, un reconocimiento importante de la existencia de áreas de privacidad
más allá del domicilio lo da el texto del art. 230 bis Dicha norma autoriza a los funcionarios policiales a
requisar sin orden judicial a las personas e inspeccionar los efectos personales que lleven consigo, así
como el interior de los vehículos, aeronaves y buques... con la finalidad de hallarla existencia de cosa.
Probablemente provenientes o constitutivas de un delito..., siempre que se den ciertas circunstancias que en seguida
veremos. Lo trascendente de este principio es que, salvo la concurrencia de esas circunstancias que la norma
describe, es claro que una requisa policial sin orden judicial será un acto nulo. Muestra el
propósito del legislador de limitar la actuación policial en el campo de las requisas, consagrando como regla
que:

 Ellas deben por principio ser ordenadas por los jueces,

 Sólo bajo ciertas circunstancias podrá la policía sin esa orden previa requisar las pertenencias de un
individuo, de sus efectos personales o el interior de un vehículo