EL TEMA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL SEGÚN LA

OPTICA DE ALFONSO RIVAS QUINTERO.

3. FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

3.1. SIGNIFICADO.

Indicamos con anterioridad que el Derecho Constitucional es una rama del Derecho
Público Interno que no solo tiene como marco de estudio la estructura organizativa del
Estado, de los mecanismos de pesos y contra pesos existentes entre los órganos
estatales, de su sistema de gobierno, de la forma de estado, del origen y práctica de la
soberanía, de los medios para hacer efectivo los derechos y garantías ciudadanas, sino
que a esta disciplina jurídica le corresponde también el estudio de los comportamientos
de la sociedad civil que van trazando tendencias o vías constitucionales de cambio para
los vuelcos o reformulaciones estructurales del Estado.

Dentro de esta concepción de lo que es el Derecho Constitucional, merece por lo

consiguiente determinar cuales son los medios a través de los cuales él se nutre de
manera constante y permanente, revitalizando sus elementos generales y sus principios
fundamentales, o bien alimentando el ámbito de un sistema en particular; y es a través
de esta vía lo que nos permite referimos al estudio de Las Fuentes del Derecho
Constitucional.

En términos generales. "La palabra fuente da idea de un origen, una causa, un acto
creador, un fundamento, un modo de aparición del derecho". Si nos circunscribimos al
Derecho Constitucional, las fuentes de éste, serían: "los actos y los hechos de los cuales
nacen los principios jurídicos y las normas que determinan la Constitución del Estado".

3.2. CLASIFICACIÓN.

Para el estudio de las Fuentes del Derecho Constitucional nos acogemos al criterio de
clasificarlas en dos grandes categorías a saber:

Fuentes Directas y Fuentes Indirectas.

3.2.1. FUENTES DIRECTAS.

Las fuentes directas o inmediatas del Derecho Constitucional son por excelencia la
Constitución Escrita y la Costumbre.

La Constitución Escrita es la fuente directa por excelencia del derecho constitucional y

si este instrumento organizativo del Estado goza de supremacía constitucional la eleva
dentro de la concepción Kelseniana al "nivel más alto dentro del derecho nacional"
significando con ello que el derecho restante encuentra su fundamento en la
Constitución.

Dentro de esta concepción, la Constitución, como Ley Marco de estructura organizativa

del Estado, como Ley Fundamental dentro de una jerarquía normativa que la coloca por
encima de las restantes normas que conforman el ordenamiento jurídico de un Estado,
es la vía más expedita para nutrir el Derecho Constitucional. Es en la Constitución
Escrita y en especial la del tipo rígida donde además de plasmarse el diseño
organizativo del Estado, se incorporan los dispositivos pertinentes para la defensa y
valor jerárquico que ella ostenta, y por tanto el estudio de las instituciones del Estado,
los derechos consagrados en la Carta Fundamental y toda la normativa en ella
establecida es la fuente que se brinda en forma directa o inmediata a nuestra disciplina
jurídica.

3.2.1.1. LEY CONSTITUCIONAL.

Es necesario resaltar que en un ordenamiento jurídico que tenga su fundamento en una

Constitución escrita, pueden existir leyes con rango constitucional en razón de su
contenido y alcance, estas son las llamadas "Leyes Constitucionales" que como explica
Bidart Campos "el término Ley Constitucional no está usado aquí" con un sentido de
adecuación a la Constitución escrita, de conformidad o congruencia con sus
disposiciones, sino de ubicación en un plano jerárquicamente equiparable al
fundamental y supremo. Ejemplo de ello lo tenemos en Francia con la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En Venezuela la Ley de Descentralización,
Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público Nacional de los
Estados que se dictó bajo el imperio de la Constitución del 61 y al igual que la Ley de
Elección y Remoción de Gobernadores de Estado revestían tal carácter de Ley
Constitucional y por tanto estos instrumentos legales son también fuente primaria del
Derecho Constitucional.

3.2.1.2. LA COSTUMBRE.

La Costumbre constituye la otra categoría de fuente directa del Derecho Constitucional.

La Costumbre en su acepción general es derecho no escrito, sustentado en los dos
elementos que sobre ella se hizo descansar en el derecho romano: la inveterata
consuetudo y la opinio juris et necessitatis. ¿Ahora bien, cómo llega la Costumbre a ser
fuente directa del derecho constitucional? Para asentar que ella cumple un papel
preponderante en el campo del derecho constitucional y que genere formas distintas de
creación a las que nacen de la constitución escrita, es menester tomar en consideración
la acción desempeñada por quienes ponen en funcionamiento los Órganos del Estado
quienes tienen corrió dice Bidart Campos "en sus manos la actividad constitucional y el
quehacer político; y con ello, al poner en funcionamiento la constitución, pueden
alterada si sus conductas no se ajustan a la previsión normativa. La práctica y la
vigencia constitucional, están en gran parte reservadas a los hombres que son agentes
del estado.

Podemos enfatizar que la costumbre constitucional dimana de hechos o prácticas que se

dan en sectores públicos fundamentalmente de alto nivel jerárquico que van creando una
especie de modus operandi sin existir preceptos normativos escritos que determinen ese
proceder. En Venezuela bajo la vigencia de la constitución de 1961 se estilaba que el
Presidente de la República designase como Presidente encargado al Ministro de
Relaciones Interiores en los casos de ausencia temporal por salidas al exterior, lo que
constituía una práctica o costumbre constitucional, por cuanto no estaba obligado a
hacer tal designación en el titular de ese Ministerio, ya que el Artículo 188 de la
Constitución del 61, solo le imponía el deber de designar el ministro que lo supliría, que
podía ser uno cualesquiera del Gabinete Ejecutivo; pero por fuerza de la práctica
reiterada a lo largo de los años resultaba extraño la ruptura del manejo de esta situación
arraigada en esta materia.

Sin embargo ésta práctica constitucional quedó desechada en razón de que la

constitución de 1999 al incorporar en la estructura del órgano ejecutivo nacional la
figura del Vice-Presidente, establece que las faltas temporales del Presidente o
Presidenta de la República serán suplidas por quien ejerza la Vice-Presidencia Ejecutiva
(Artículo 234).

En los Estados Unidos de Norteamérica a pesar de tener una Constitución de tipo rígida,
sin embargo cabe observar que la costumbre ha enriquecido ese derecho constitucional.
La práctica instituida entre el Ejecutivo y el Congreso Nacional de que el primero inicie
proyectos de Ley, como también que el Presidente de la República en sus mensajes
solicite o exija al Congreso Nacional que adopte determinadas medidas que a su juicio
considere de interés nacional, refleja el grado de interrelación entre esas dos ramas del
poder público nacional nacidas de la espontaneidad de ambos poderes aún cuando la
absoluta separación de los poderes que consagra la Constitución no faculta a que se dé
esa interrelación, que en la práctica ha arrojado positivos resultados. En las
Constituciones Escritas del tipo Rígidas surgen profundas . dudas en torno al valor
jurídico de la Costumbre como fuente del derecho constitucional, pues para algunos
aquellas prácticas o usos que no tengan como fundamento directo o indirecto la
Constitución, no pueden alcanzar jerarquía y valor constitucional. Sin embargo hemos
visto que en Venezuela no sólo se emplean prácticas constitucionales como la indicada
antes, sino que existen otras más a nivel del Ejecutivo Nacional como es el caso de que
al encargarse un nuevo Presidente de la República, los Ministros para ese momento
presentan una renuncia en bloque a los fines de dejar al Presidente en la mayor libertad
posible para la conformación del nuevo gabinete ejecutivo. "No es posible cerrar los
ojos a la realidad, y cometer el grave error de creer que todo el derecho constitucional
está exclusivamente encerrado en el continente escrito de la Constitución, volviendo las
espaldas a la Constitución viviente, que resulta de la aplicación .por los seres humanos
de las instituciones escritas en el papel.

Para Kelsen la costumbre no es fuente del derecho a menos que la Constitución lo

establezca expresamente y será de esta manera que la costumbre sea un hecho creador
de derecho. "Si el orden jurídico tiene una Constitución Escrita que no instituye la
costumbre como procedimiento de creación jurídica y, sin embargo, el orden jurídico
contiene reglas de derecho consuetudinario al lado del escrito, entonces, .además de las
normas de la Constitución escrita, tendrá que haber normas constitucionales no escritas,
es decir, una norma consuetudinariamente establecida, de acuerdo con la cual los
preceptos generales obligatorios para los órganos encargados de aplicar el derecho,
pueden ser creados por medio de la costumbre. La Ley regula su propia creación, y el
derecho consuetudinario hace lo propio".

Conviene indicar en el estudio de esta fuente del derecho constitucional, que en los
Estados Unidos de Norteamérica, cuyo país está regido por una Constitución Escrita del
tipo Rígida donde además se consagra en la letra, una separación absoluta de los
poderes, sin embargo ciertas prácticas y usos constitucionales han permitido no solo
flexibilizar y armonizar las relaciones de los poderes entre si, sino que también ha
cubierto áreas importantes de ese derecho constitucional en particular.
Xifra, señala que "la costumbre constitucional, se caracteriza por la concurrencia de
determinadas notas que le confieren un matiz particular. Veamos las principales: a) La
costumbre, en derecho público no se produce por una tradición anónima cuyos
intérpretes desconocen el sentido de la práctica. Son precisamente los órganos
constitucionales del Estado (Cortes, Jefe del Estado, Ministros, Cuerpo Electoral, etc.),
y de ningún modo los particulares, los que participan directamente en la formación de la
costumbre constitucional, que se consolida, no por "la elección deliberada de las épocas
y las generaciones", sino por los actos reiterados de las autoridades públicas. De ahí la
publicidad de la costumbre constitucional. b) La costumbre constitucional es más
racional que tradicional. En élla, y a diferencia de las demás, la convicción jurídica
prevalece sobre la práctica, la intención sobre el hecho. La racionalidad es, pues, otra de
sus notas Frecuentemente, la opinión pública o un programa de partido pueden originar
o provocar una costumbre, y en general, no es raro que la creencia en la necesidad de
una costumbre preceda a la realización práctica de la misma. De ahí deriva otra de las
notas de las costumbres de Derecho Público: el hecho de que pueda afirmarse en un
tiempo muy breve; no necesita de largos períodos para alcanzar el carácter de tal. e) El
contenido de las costumbres constitucionales no puede referirse más que a los
problemas fundamentales del Derecho Público -organización del Estado, funciones
públicas, relaciones entre órganos-, lo que les concede un carácter de mayor flexibilidad
y elasticidad, propio de las cuestiones políticas, que no se da en los otros tipos de
costumbres y que "permite que el proceso vital penetre en la costumbre del Estado, sin
destrozarla, conservándola hasta que se presenta el momento oportuno de la revisión
legislativa..

Desde la óptica romanista que clasifica a la Costumbre en tres distintas especies, la

estudiaremos con miras a determinar cuales de ésas constituyen verdadera fuente del
derecho constitucional. Dicha clasificación es la siguiente:

a) La secundum legem, b) la praeter legem; y, e) la contra legem.

Las dos primeras se consideran como mecanismos que alimentan efectivamente el

proceso de formación del derecho constitucional. La primera de ellas (secundum
legem) facilita la interpretación de una norma constitucional que según el criterio
doctrinal este tipo de costumbre, más que una fuente creadora del derecho es un
valioso elemento de interpretación. La praeter legem, si debe ser estimada como
verdadera fuente del derecho constitucional en cuanto que. Permite llenar los vacíos
normativos constitucionales y que ante tales lagunas ella suple el silencio de los
dispositivos escritos. En cuanto a la costumbre contra legem puede indicarse que es
la que ofrece mayor número de dificultades ya que ella pretende modificar algún
precepto constitucional; pero sin embargo debe ser tomada muy en cuenta a la hora
de una revisión o modificación del texto constitucional.

Si una Constitución es extremadamente rígida y por lo consiguiente se dificulta su

adecuación a los cambios socio-políticos que van surgiendo en la sociedad, es
justificable que aparezcan 'canales de comportamiento social que aparentan
violentar el orden institucional; pero a la hora de evaluar situaciones de esta
naturaleza hay que recordar que el pueblo como sujeto del poder constituyente tiene
el derecho a trazar lineamientos en el diseño organizativo del Estado. Estimo que la
costumbre contra legem o modificatoria no debe ser catalogada como
inexorablemente inadmisible, pues una Constitución que no ofrezca mecanismos de
fácil adecuación para su reforma está expuesta a recibir influencias que se
enmarquen en un tipo de costumbre de esta naturaleza. Indiqué con anterioridad que
en las constituciones escritas del tipo rígida surgen profundas dudas en torno al
valor jurídico de la Costumbre como fuente del derecho constitucional; pero en
cuanto a las constituciones no escritas la situación es diferente pues la repetición
constante de determinadas prácticas van creando la fuerza necesaria para
considerarla de obligatorio cumplimiento, al punto de que tratándose de mecanismos
o prácticas de organización estatal alcanzan la categoría de disposiciones que han de
formar parte de la constitución no escrita.

El caso de Inglaterra es la expresión más elocuente de que su organización está

cimentada más en prácticas que en leyes. La fuerza de la costumbre que ha ido
delineando la organización institucional de ese país se ha dado en un largo proceso
histórico que abarca varios siglos.

3.2.2. LAS FUENTES INDIRECTAS.

Las Fuentes Indirectas o Inmediatas del Derecho Constitucional

son: la Jurisprudencia, la Doctrina y el Derecho Comparado.

3.2.2.1. LA JURISPRUDENCIA.

Esta fuente del Derecho Constitucional se refiere a las decisiones que en un mismo
sentido y de manera reiterada dictan los Tribunales y en especial las producidas por
el máximo Tribunal de la República sobre materia constitucional.
Compartimos el criterio de que fallos aislados, dictados en circunstancias
particulares vividos en momentos históricos excepcionales no deben crear
jurisprudencia tomando en cuenta de que los mismos podrían ser el resultado de
influencias o presiones políticas ejercidas por quienes detenten el Poder Ejecutivo.
La interpretación de la normativa Constitucional permite no solo aclarar el
contenido o alcance de un dispositivo, sino que facilita con ello armonizar dentro del
Contexto general de la Ley Suprema, el significado que el diseñador constituyente
quiso darle en su elaboración, pero que incluso su interpretación ha de adecuarse al
momento histórico, político y social que vive un colectivo nacional.
La Jurisprudencia Norteamericana ha contribuido significativamente en el
enriquecimiento del Derecho Constitucional particular de ese Estado, y ha sido más
importante tal circunstancia tomando en cuenta el carácter sumario o parco que
caracteriza a la Constitución de 1787.

La Constitución Venezolana del 99 establece textualmente en su Artículo 335 que el

Tribunal Supremo de Justicia "garantizará la supremacía y efectividad de las normas
y principios constitucionales, será el máximo y ultimo interprete de la Constitución
y velará por su uniforme interpretación y aplicación" y conforme a ese dispositivo
constitucional -se agrega- que es a la Sala Constitucional a quien corresponde
pronunciarse sobre la interpretación, contenido o alcance de las normas y principios
constitucionales. Además de ésta atribución que específicamente se le asigna a esta
Sala, se establece que las decisiones que ella produzca sobre la interpretación
normativa de la Carta Fundamental son vinculantes para las otras Salas del Tribunal
Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, lo cual coloca a la Sala
Constitucional en un rango jerárquico superior dentro de la estructura del máximo
Tribunal de la República. Ese mecanismo de Control atribuido al Órgano Judicial
está íntimamente relacionado con la previsión contemplada en el Artículo 7 de la
Constitución vigente que de manera expresa consagra el principio de supremacía
constitucional. En efecto el Artículo 7 establece textualmente lo siguiente:

"La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico.

Todas las personas y los órganos que ejercen el poder público están sujetos a esta
Constitución".

En Venezuela se avizoran importantes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia

que permitirán despejar dudas en torno a situaciones confusas que plantea la
Constitución del 99 y que marcarán caminos interpretativos que se espera no estén
marcados por influencias erógenas que deformen la verdadera intencionalidad
constituyente.

En todo caso es bueno enfatizar que el pronunciamiento de los jueces sobre materia
constitucional puede y debe variar en relación directa con las circunstancias
sociales, económicas y políticas del país y por esa razón afirmo que las
constituciones deben contener lo estrictamente necesario para la estructuración del
Estado y lo básico a las Instituciones primarias; en otras palabras deben ser
esencialmente sumarias para adecuarlas al tiempo y a circunstancias especiales.

3.2.2.2. LA DOCTRINA.

Los criterios, enfoques y análisis que aportan los estudiosos del Derecho
Constitucional no solo desde una visión referida a un Estado en particular, sino
también con enfoques comparativos de las diversas instituciones que han sufrido
modificaciones en diversos estados o que han surgido o se esperan nazcan para dar
un nuevo aliento a los sistemas instituidos, son valiosos aportes que han sido
tomados en cuenta tanto en Venezuela como en todos los países de influencia
democrática. Legisladores o Constituyentitas han sido orientados con sus trabajos
académicos que enriquecen permanentemente la labor legislativa a la hora de los
cambios de organización institucional. No hay duda de que la doctrina
constitucional Venezolana ejerció influencia en significativa medida en el diseño de
la Constitución del 99.

Fue abundante el aporte de Constitucionalistas, Administrativistas y Politólogos que

precedió al llamado de la Constituyente que dictó la Constitución actual. La
descentralización, la participación ciudadana, la reforma judicial, la estructura y
organización del Ejecutivo Nacional -entre otros tópicos- fueron temas
enjundiosamente estudiados que han quedado para formar parte del patrimonio de la
cultura jurídica nacional.

3.2.2.3. EL DERECHO COMPARADO.

El Derecho Comparado es otra fuente mediata e importante del Derecho

Constitucional que le ha permitido a los Estados tomar o incorporar a sus
Constituciones experiencias vividas en otros países. El estudio comparativo de
diversos sistemas organizativos de los Estados y la investigación que se haga de la
existencia y funcionamiento de nuevas instituciones que van surgiendo e
implementándose en algunos países y el análisis que se haga en tomo a los
resultados de las mismas, permite a otros Estados inspirados en esas experiencias,
incorporar esas nuevas instituciones a sus textos constitucionales particulares.
Comoquiera que los textos constitucionales deben adecuarse a las exigencias que
impulsan los cambios sociales, políticos y económicos, es lógico pensar que los
logros obtenidos en un Estado a través de nuevas instituciones puedan incorporarse
a otros y por eso el Derecho Comparado es factor propulsor para revitalizar el
Derecho Constitucional en un país cualquiera; pero haciendo los ajustes necesarios
para adecuarlas a los 'Requerimientos de otras sociedades.

Las tendencias constitucionales en el marco democrático van abriendo caminos de

cambios en 'muchos países y surgen nuevas instituciones con resultados positivos en
variados casos; pero la aplicación en otros lugares puede conducir al fracaso por su
inoperancia en otras sociedades organizadas. Debe haber prudencia en la
importación de esquemas institucionales, sin que esto signifique un irracional
rechazo a lo novedoso que aflora como producto de la transformación que impulsa
la ciencia, la tecnología, la política, los enfoques sociales y las circunstancias
económicas.

La Constitución Venezolana de 1961, incorporó por vez primera la institución del

Amparo de los Derechos y Garantías consagrados en dicha Carta Fundamental
(Artículo 49) y su inspiración la tuvo el constituyentita fundamentalmente del
sistema mexicano donde nació -como señala Ramón Escobar Salón-. Aporta dicho
autor que: "En la Constitución del Estado de Yucatán, en 1840, su principal
inspirador, Don Manuel Crescencio Rejón, llevó a establecer en forma clara un
medio protector, que desde entonces se conoce con el nombre de Amparo, dirigido
para proteger a los ciudadanos de los actos o lesiones .de carácter constitucional. Es
la primera vez que se usa el término Amparo. Este nombre. tiene una vinculación
histórica con los juicios posesorios. En México desde entonces fue fortaleciéndose y
ampliándose hasta llegar a ser una institución que se fija como punto de referencia
mundial.

La Constitución del 61 dio un paso importante que al menos sirvió de antecedente

para la participación ciudadana con el llamado Referéndum Constituyente
contemplado en el Artículo 246, Numeral 4 relativo al último requisito a cumplirse
para una Reforma General de la Constitución. Su inspiración se encuentra en el
sistema de consulta desarrollado en el sistema suizo.

La Constitución del 99 se aprovechó de la influencia del estudio del Derecho

Comparado al incorporar una institución que no halla antecedentes en la historia
constitucional venezolana, como lo es el "Habeas Data", de origen Brasilero, que se
contempla en el Artículo 28 de nuestra Constitución.

De igual modo la institución del Ombudsman Sueco surgida en la Ley

Constitucional del 6 de Junio de 1809 que ha venido universalizándose, fue tomada
también en la Constitución del 99 bajo el nombre de Defensoría del Pueblo que
actúa bajo la dirección y responsabilidad del Defensor del Pueblo (Artículo 280). El
abanico de Referendos que incorporó igualmente la Constitución del 99 demuestra
también la influencia Suiza en la reestructuración que se le dio al nuevo texto
constitucional abriendo compuertas de participación ciudadana. (Ver Artículo 70).