LECCIÓN 2.

SUSTITUCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE PENAS PRIVATIVAS DE

LIBERTAD Y SUSTITUCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

I. SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD Y DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
1. Introducción

La sustitución de la pena privativa de libertad se introdujo en el CP español de 1995, en su art.

88, como un mecanismo diseñado para evitar que el penado cumpliera en un establecimiento
penitenciario una pena privativa de libertad de corta duración.

La LO 1/2015 ha derogado el art. 88 CP en el que se establecía la posibilidad de sustituir las penas

de prisión inferiores a 2 años por multa o TBC, o en el caso de penas de prisión no superior a 6
meses, por LP. No obstante, el vació que deja la supresión de estos supuestos de sustitución se
ha cubierto por el nuevo supuesto de suspensión de ejecución de la pena de prisión regulada en
el art. 80.3 CP (epígrafe II.3: suspensión de la condena de carácter excepcional).

De acuerdo con la Exposición de Motivos de la LO 1/2015, la finalidad de la nueva regulación es

dotar al régimen de suspensión de mayor flexibilidad y eficacia. La “triple regulación de la
suspensión2 previa a esta reforma (suspensión ordinaria, suspensión para el caso de
delincuentes drogodependientes y sustitución de la pena) daba lugar a 3 decisiones sucesivas
que eran objeto de reiterados recursos. Ahora, los diversos supuestos de suspensión y
sustitución de la pena son alternativas que ofrece el régimen único de suspensión. De forma
que, los jueces y tribunales podrán resolver en una misma resolución si procede o no la ejecución
de la pena de prisión.

La sustitución y la suspensión no son una misma cosa:

- La esencia de la suspensión es evitar el cumplimiento de la condena.

- La esencia de la sustitución es sustituir la pena privativa de libertad por otra menos
lesiva para la persona, por lo que, implica cumplimiento de condena, en aquellos casos
en los que no proceda la suspensión.

La LO 1/2015 ha mantenido el supuesto especial de sustitución de penas de prisión impuestas a

ciudadanos extranjeros (art. 89 CP).

Por último, el CP preserva inalterado desde el año 2003, el supuesto de expulsión del territorio
nacional como sustitutivo de cualquier medida de seguridad impuesta a un extranjero no
residente legalmente en España.

2. Sustitución de penas de prisión a ciudadanos extranjeros (art. 89 CP)

Antes de la LO 1/2015, el CP, en su art. 89 disponía que las penas privativas de libertad inferiores
a 6 años, impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, debían sustituirse en la
sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia
del penado, del MF y de las partes personadas, de forma motivada, apreciase razones que
justificasen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario español.

La expulsión también se podía acordar en auto motivado posterior, previa audiencia del penado,
del MF y de las partes personas.
Igualmente, el art. 89 disponía que, a instancia del MF, y previa audiencia del penado y de las
partes personadas, los jueces o tribunales debían acordar en la sentencia, o durante su
ejecución, la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España
que tuviera que cumplir o estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el
caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o hubiera cumplido las ¾ partes de
la condena, salvo que previa audiencia del MF y de forma motivada, apreciasen razones que
justificasen el cumplimiento en España.

Con la LO 1/2015, el art. 89.1 CP, prevé ahora, con carácter obligatorio, la sustitución de las
penas de prisión de más de 1 año impuestas a un ciudadano extranjero por la expulsión del
territorio español.

Excepcionalmente, cuando sea necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, se autoriza al juez o
tribunal a acordar la ejecución de hasta 2/3 de la pena y sustituir el resto por expulsión del
territorio español.

Igualmente, para el caso de que la pena o la suma de las penas impuestas supere los 5 años de
prisión, el art. 89.2 dispone que el juez o tribunal ha de acordar la ejecución de todo o parte de
la condena, en la medida en que sea necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos,
cumplida la parte de la pena que se hubiera determinado judicialmente, se sustituirá la parte
pendiente de cumplimiento por la expulsión del territorio español.

En cualquiera de ambos supuestos, en el momento en que el penado acceda al tercer grado o le

sea concedida la libertad condicional, la pena que le quede por cumplir deberá ser sustituida
por la expulsión del territorio español.

El juez o tribunal ha de resolver sobre la sustitución en la misma sentencia. Si no puede hacerlo,

una vez firme, deberá pronunciarse con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la
sustitución, previa audiencia del fiscal y de las demás partes. Ahora bien, si atendiendo a las
circunstancias del hecho y las personales del autor, por su arraigo en España, la expulsión resulta
desproporcionada, no podrá sustituirse la pena.

NOVEDAD IMPORTANTE INTRODUCIDA POR LA LO 1/2015 es la posibilidad, de carácter

excepcional, de expulsar a un ciudadano de la UE, siempre que represente una amenaza grave
para el orden público o la seguridad pública, conforme a los criterios establecidos en la Directiva
2204/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, así como con la jurisprudencia del TJUE.

Para valorar la presencia de tal amenaza el CP dispone que se tendrá en cuenta la naturaleza,
gravedad y circunstancias del delito cometido, y a los antecedentes y circunstancias personales
del condenado.

Si el penado ha residido en España durante los 10 años anteriores, solo procederá la expulsión
en el caso de que haya sido condenado por la comisión de uno o más delitos contra la vida,
libertad, integridad física o libertad e indemnidad sexuales, que tengan asignada una pena
máxima de más de 5 años de prisión y exista un riesgo grave de que pueda cometer delitos de
la misma naturaleza.

Se aplicará la misma medida en el caso de que hubiese sido condenado por uno o más delitos
de terrorismo o cometidos en el seno de un grupo u organización criminal (art. 89 .4 CP).
De forma que, tras la reforma de la LO 1/2015, la sustitución ya no se aplica a cualquier pena
privativa de libertad sino solo respecto de la pena de prisión; para poder proceder a su aplicación
la pena de prisión ha de ser superior a 1 año, de forma que quedan fuera de la posibilidad de
sus sustituidas por expulsión, las penas de prisión de entre 3 meses y 1 año; y la medida se
refiere a cualquier ciudadano extranjero, incluidos los ciudadanos de la UE, y no solo a extranjero
no residentes legalmente en España, de forma que la expulsión se basa en el carácter de no
nacional y ya no en la condición de irregular del condenado.

La medida tiene carácter obligatorio, aunque se prevé la posibilidad de que el juez o tribunal
acuerde la ejecución de todo o parte de la condena, según los supuestos, cuando lo considere
necesarios para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia
de la norma infringida por el delito. Esto es, frente a la previsión anterior que ordenada la
expulsión salvo que concurriesen motivos que justificasen el cumplimiento en España,
otorgando una mayor discrecionalidad al órgano judicial que podía basarse exclusivamente en
razones de prevención especial, ahora se hace referencia expresa a razones de prevención
general. No obstante, las razones de prevención especial podrán justificar le cumplimiento de la
condena en España si la expulsión resulta desproporcionada.

Si acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión esta no pudiera

llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena originariamente impuesta o del
período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la ejecución de
la misma. En este sentido, la reforma de la LO 5/2010 suprimió la prohibición que impedía en
estos casos la aplicación de los mecanismos de suspensión (o de la sustitución) de la pena, que
hacía pensar en la posible inconstitucionalidad de la medida por vulneración de los principios de
igualdad y de reinserción social.

En todo caso, la expulsión del territorio español lleva aparejada el archivo de cualquier
procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para que el penado resida
o trabaje en España-

El extranjero expulsado no podrá regresar a España en un plazo de 5 a 10 años, atendidas la

duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado. La LO 5/2010
flexibilizó el plazo de la prohibición de retorno a España, cuya duración depende desde entonces
de la pena sustituida y de las circunstancias personales del penado, lo que parece más razonable
que el anterior plazo de 10 años aplicable en todo caso.

Si el expulsado regresa a España antes de transcurrir el tiempo establecido judicialmente, tendrá

que cumplir las penas sustituidas, salvo que el juez o tribunal, excepcionalmente, reduzca su
duración, atendiendo al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en que se
haya producido su incumplimiento, siempre que el cumplimiento resulte innecesario para
asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma
infringida pro el delito.

Si es sorprendido en la frontera será expulsado directamente por la autoridad gubernativa,

empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

En el caso de que, acordada la expulsión, el extranjero no se encuentre o no quede

efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal puede,
para asegurar la expulsión, ordenar su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en
los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la expulsión gubernativa (art.
89.9 CP).
No obstante, conforme al art. 89.9 CP, la sustitución de la pena privativa de libertad no se
aplicará cuando los extranjeros no residentes legalmente en España hubieran sido condenados
por la comisión de los delitos tipificados en los arts. 177 bis (trata de seres humanos), 312
(delitos contra los derechos de los trabajadores), 313 y 318 bis (delitos contra los derechos de
los ciudadanos extranjeros).

Respecto al procedimiento de actuación respecto de esto penados en el ámbito penitenciario,

hay que estar a lo dispuesto con carácter provisional mientras no se publique una nueva
Instrucción sobre extranjeros, a la Instrucción 4/2015, sobre aspectos de la ejecución penal
afectados por la reforma del CP en la LO 1/2015, de 30 de marzo.

3. Sustitución de medidas de seguridad impuestas a extranjeros no residentes

legalmente en España (art. 108 CP)

El CP tras la reforma por la LO 11/2003 estableció con carácter general, en su art. 108, la
expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España, previa audiencia de los mismos,
en sustitución de las medidas de seguridad aplicadas por el órgano jurisdiccional como
consecuencia de la comisión de un delito. Tal sustitución tiene carácter obligatorio, salvo que
excepcionalmente el juez o tribunal, previa audiencia del MF y de forma motiva, aprecie que la
naturaleza del delito justifica el cumplimiento en España.

La expulsión del territorio español lleva consigo el archivo de cualquier procedimiento

administrativo que tuviera por objeto la autorización para que el sometido a la medida resida o
trabaje en España. Sin embargo, a diferencia de lo dispuesto para la sustitución de las penas, el
plazo en que el extranjero expulsado no puede regresar a España será de 10 años, desde la fecha
de su expulsión. En todo caso, si acordada la sustitución de la medida por la expulsión esta no
puede llevarse a efecto, se cumplirá la medida de seguridad originariamente impuesta.

Esta medida no ha sido modificada por la LO 5/2010, ni por la LO 1/2015:

- Se mantiene el plazo objetivo de 10 años de prohibición de retorno a España (a

diferencia del caso anterior), cualesquiera que sean las medidas de seguridad
impuestas, el delito que ha motivado su aplicación y las circunstancias personales del
extranjero.
- La sustitución solo afecta a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España,
y no a cualquier extranjero, incluidos los ciudadanos de la UE.

II. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

1. Introducción

“Suspensión” de la ejecución de la condena se regulan en el CP diversos instrumentos que

permiten dejar sin efecto el cumplimiento, total o parcial, de la pena impuesta en la sentencia,
o suspender provisionalmente la ejecución de la misma.

2. Suspensión ordinaria de la ejecución de penas privativas de libertad (art. 80 a 87 CP)

2.1. Introducción

La suspensión ordinaria de la ejecución de penas privativas de libertad es un instrumento

orientado a evitar el cumplimiento de penas cortas que conlleven privación de libertad.

Está regulada en los arts. 80 a 87 CP y permite la suspensión de la ejecución de penas privativas

de libertad no superiores a 2 años.
En cuanto a su fundamento, antes de la LO 1/2015 el CP establecía que para decidir sobre la
suspensión el juez o tribunal debía atender fundamentalmente a la “peligrosidad criminal” del
sujeto y a la “existencia o no de otros procedimientos contra éste”. Esto ha sido suprimido por
la reforma de 2015, que establece que los órganos judiciales podrán proceder a la suspensión
cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la
comisión futura por el penado de nuevos delitos (art. 80.1.1): fundamento preventivo especial.

La decisión sobre la suspensión corresponde a los jueces y tribunales sentenciadores, que

deberán adoptar en la sentencia siempre que sea posible. En caso contrario, una vez firme la
resolución, habrá de pronunciarse con la mayor urgencia, previa audiencia de las partes. La
resolución ha de ser motivada, atendiendo a las circunstancias del delito cometido, a las
personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su
esfuerzo para reparar el daño causado, circunstancias familiares y sociales, y los efectos que
quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que
fueren impuestas.

Se trata de una decisión facultativa de los órganos judiciales sentenciadores. No obstante, en los
delitos que solo pueden ser perseguidos mediante denuncia o querella del ofendido, los jueces
y tribunales deberán oír a este y en su caso, a su representante legal antes de conceder la
suspensión. También la decisión sobre la suspensión deberá notificarse a la víctima en los casos
del art. 5.1 m) y 7.1 e) del EV.

La suspensión no es extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito. De hecho, la

satisfacción de la responsabilidad civil es una de las condiciones necesarias para poder proceder
a la suspensión.

2.2. Requisitos (art. 80.2 CP)

La suspensión de la pena requiere la satisfacción de determinados requisitos legales

“condiciones necesarias”, aunque su concurrencia no determina automáticamente la
suspensión de la ejecución de la pena.

Son los siguientes:

- Que el condenado haya delinquido por primera vez. No se tendrán en cuenta las
anteriores condenadas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los antecedentes
penales cancelados, o cancelables, conforme al art. 136 CP.
o Además, la LO 1/2015 a conferido una mayor discrecionalidad a los órganos
judiciales en la valoración de los antecedentes, al disponer que tampoco se
tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que por
su naturaleza o circunstancias, no tengan relevancia para valorar la probabilidad
de comisión de delitos futuros.
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