CONTRATACIÓN

ESTATAL

UNIDAD DIDÁCTICA 6

ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
 CONTRATACIÓN
ESTATAL DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

Escuela Superior de Administración Pública ESAP.

Departamento de Capacitación ESAP.
Bogotá D.C., Colombia

Curso. Contratación Estatal.

Unidad didáctica 6. Aspectos novedoso
s de la contratación estatal

Modalidad. Virtual
Nombre del autor: Irina Aponte Díaz
Corrección de estilo: Germán García Largo
Diseño de portada: Diana Caicedo
Diagramación: Carolina Molina Robles

Coordinación y Control de calidad

Diana Milena Rozo
Jenny Paola González
Luis Fernando Rodriguez

Equipo capacitación
Escuela Superior de Administración Pública ESAP
Fecha última versión: Noviembre de 2017

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UNIDAD DIDÁCTICA 6 ASPECTOS NOVEDOSOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

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CONTENIDO

RESUMEN DE LA UNIDAD DIDÁCTICA........................................................................................................................4

PALABRAS CLAVE.......................................................................................................................................................................4

COMPETENCIA DE LA UNIDAD DIDÁCTICA ..........................................................................................................5

TEMA 1. El análisis económico de la contratación estatal........................................................................................5

TEMA 2. Análisis de riesgos en la contratación estatal..............................................................................................6
TEMA 3. El régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas (APP).......................................................7
TEMA 4. La responsabilidad contractual..........................................................................................................................8
RESPONSABILIDAD CIVIL.....................................................................................................................................................8
LA RESPONSABILIDAD PENAL...........................................................................................................................................9
EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.......................................................................................................................9

REFERENCIAS..............................................................................................................................................................................10
GLOSARIO.......................................................................................................................................................................................11

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RESUMEN DE LA UNIDAD DIDÁCTICA
La contratación estatal ha vivido diversos cam-
bios, sobre todo a raíz de la aparición de la Agencia
Nacional Colombia Compra Eficiente, la cual con
su primer producto, el otrora Decreto 1510 de
2013, introdujo o fortaleció aspectos que pueden
tildarse de novedosos, en la medida en que en la
actualidad son considerados capitales dentro del
principio de planeación; nos referimos al análisis
económico del derecho de los contratos estatales
y al análisis de los riesgos involucrados en la con-
tratación.
El análisis económico supone, en términos muy
simples, que el contrato estatal antes que ser un
instrumento jurídico es un instrumento diseñado
para realizar buenos negocios a favor del Estado,
en el sentido de que se están cumpliendo los fines
de la contratación, es decir el interés general y de
que se actuó con eficiencia económica, tal como lo
hacen las empresas privadas.
El análisis de riesgos es un llamado que está ha-
ciendo la ley a las entidades del Estado, para que
adquieran conciencia de que, como todo en la vida,
la contratación estatal también sufre de riesgos, y
esos muchas veces se sufren porque no se planifi-
có bien, es decir, porque no se realizó un adecuado
análisis de estos.
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Otro de los aspectos novedosos de la presente
unidad didáctica es lo concerniente a los contra-
tos de Asociación Público Privada (APP), que vale
la pena explicar, ya que el futuro de nuestras gran-
des obras públicas, llámense autopistas, viaductos,
túneles, aeropuertos y demás megaestructuras, se
encuentra en manos de lo que se denomina el régi-
men jurídico de las asociaciones público privadas,
consignado en la Ley 1508 de 2012.
Por último, cabe mencionar que también se abor-
dará el aspecto negativo de la contratación esta-
tal; la responsabilidad contractual, tema que está
asociado a una expresión desagradable: incumpli-
miento del contrato. ¿Qué significa lo anterior?,
¿cuáles son sus alcances?, ¿cuáles son las clases de
responsabilidad?, son algunas de las preguntas a
responder en el presente curso virtual.
Palabras clave: Estado Social de Derecho,
economía social de mercado, principios, valo-
res, procedimiento, análisis económico, análi-
sis de riesgos, asociaciones público privadas,
responsabilidad contractual, equilibrio eco-
nómico del contrato.
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COMPETENCIA DE LA UNIDAD DIDÁCTICA

Identificar los aspectos novedosos de la contratación estatal a la luz de las últimas reformas, de tal mane-
ra que colabora en la actualización jurídica y económica, en el ejercicio de los procesos de contratación
que se adelanten al interior de su entidad estatal.

TEMA 1. EL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

El contrato estatal antes que un instrumento jurídico es un instrumento para realizar negocios, en este
orden de ideas es un aspecto que se debe tener presente por aquellos que ejercitan la contratación pú-
blica que se trata de comprar bien, es decir al precio correcto, a la calidad correcta y con las garantías co-
rrectas, se trata de construir nuestras obras bien realizadas y al precio adecuado; la contratación estatal
trata de que se presten bien los servicios para que de esta manera, en estos tres ámbitos mencionados,
se cumplan las finalidades de la contratación las cuales de conformidad con el artículo tercero de la Ley
80 de 1993, son el interés general la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectivi-
dad de los derechos de los administrados.

En análisis económico del derecho nos enseña a ser eficientes en muchos aspectos, entre estos en la cali-
ficación de la propuesta en lo administrativo, y eficientes en el manejo de los recursos públicos los cuales
(por naturaleza) resultan siempre escasos.

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TEMA 2. ANÁLISIS DE RIESGOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Como todo en la vida, la contratación estatal no El principio de economía desde la perspectiva de

se encuentra exenta de riesgos, a pesar de esto,
muchos de los que ejercitamos este aspecto de la
vida pública, no hemos tomado conciencia de la
importancia que reviste el análisis de riesgos en
la etapa precontractual para el éxito del contrato
y más que todo para su ejecución.
la eficiencia administrativa
La eficiencia se define como la utilización, en tér-
minos racionales de los recursos disponibles te-
niendo en cuenta que estos resultan escasos en
uno u otro grado.

En este orden de ideas se hace necesario a lo lar-
go de este curso, enseñar qué es el riesgo, cuáles
sus clases y sobre todo la metodología de aná-
lisis de este a través de la técnica surtida por la
Norma ISO 31000 y el manual de identificación
y cobertura del riesgo de la Agencia Nacional Co-
lombia Compra Eficiente.
La eficiencia administrativa desde la perspectiva
contractual se traduce, tal como lo señala el ar-
tículo 25 de la Ley 80 de 1993, en la utilización
adecuada de los términos contractuales y evitar
dilaciones injustificadas, esto último al tenor del
artículo 24 de la misma ley. De ahí la razón de su
exposición.

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TEMA 3. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS ASOCIACIONES

PÚBLICO PRIVADAS (APP)

Con la expedición de la Ley 1508 del 10 de ene-
ro de 2012, se inició en nuestro país la era de las
asociaciones público privadas de carácter con-
tractual; hasta la fecha hemos observado su ma-
terialización en las que se han denominado gene-
raciones de concesiones viales, de las cuales nos
encontramos en la cuarta.
La Ley 1508 es el producto del de-
sarrollo de unas políticas públicas
que favorecen la participación del
capital privado en el entorno de la
infraestructura pública colombiana
y sus servicios relacionados, a través
de un contrato, parece ser que este
modelo APP contractual ha sido la
solución a problemas comunes de
varias naciones del orbe, entre estos
que el dinero público no alcance para
satisfacer las necesidades sociales,
la ineficiencia del aparato estatal y la
corrupción, entre otros aspectos.
En este sentido, se pretende explorar a lo largo
de este curso, el camino de las APP desde sus
concepciones más generales hasta las más parti-
culares.
Se comenzará desde lo general, contestando la
pregunta: ¿qué es una asociación público priva-
da?, partiendo de la génesis de la figura y el fenó-
meno de la privatización.
Posteriormente se intentará brindar una defini-
ción de APP de carácter contractual, manifesta-
mos que es no fácil por cuanto una de sus carac-
terísticas es la complejidad del contrato y en este
sentido, tanto el Libro Verde de la Unión Europea
como la propia doctrina, reconocen la dificultad
que implica intentar una definición.
Desde lo particular, se desarrollará el análisis de
la Ley 1508 de 2012, para lo cual se hará el ejer-
cicio desde los antecedentes que dieron lugar a
esta norma jurídica.

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TEMA 4. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Responsabilidad civil

La responsabilidad primigenia es la responsabili-

dad civil, aquella que surge, no como en los pri-
meros tiempos, disponiendo de la vida de la per-
sona o quizás de su libertad, sino de perseguir el
patrimonio del deudor de la obligación incumpli-
da. La responsabilidad civil moderna no persigue
al individuo que incumple sino a su patrimonio.

Desde esta perspectiva deben ofrecerse a tra-

vés del presente curso, los elementos básicos de
la responsabilidad civil, como fundamento de la
responsabilidad contractual, entendida como la
obligación de indemnizar por un incumplimiento
del contrato.

La responsabilidad contractual es el aspecto ne-

gativo de la contratación estatal, pues supone un
daño o perjuicio contra sí. Este aspecto negativo
del derecho, entendida como la obligación de re-
parar o indemnizar a otra persona denominada,
a raíz de un daño cometido, por medio de lo que
conceptualmente se conoce como indemnización.

Desde la anterior perspectiva se explicarán tres

divisiones de la responsabilidad contractual: la ci-
vil, la penal y el incumplimiento del contrato.

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La responsabilidad penal

Abordada la responsabilidad civil vale la pena

adentrarse por los caminos de la responsabilidad
penal, para entender que en la actualidad nos en-
contramos con tres delitos contra la administra-
ción pública, bajo la denominación de celebración
indebida de contratos.

En este orden de ideas resulta necesario abordar

el estudio de estos tres tipos penales: violación
del régimen de inhabilidades e incompatibilida-
des, interés indebido en la celebración de contra-
tos y celebración indebida de contratos por falta
de requisitos legales esenciales.

El incumplimiento del contrato

El incumplimiento del contrato supone la no satis-

facción de las obligaciones allí contenidas porque
este no se cumplió, se cumplió imperfectamente
o se cumplió tardíamente. En este orden de ideas
se explicará la responsabilidad contractual desde
la perspectiva del incumplimiento de la adminis-
tración y la responsabilidad desde la perspectiva
del incumplimiento del contratista.

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REFERENCIAS

Barreto, S., y Ibagón, M. (2016). Introducción a las asociaciones público-privadas en Colombia. Bogotá,
Colombia: Universidad Externado de Colombia.

Benavides, J. (2014). Estudios sobre el régimen jurídico de las asociaciones público-privadas. Bogotá, Colombia:
Universidad Externado de Colombia.

Congreso de Colombia. (28 de octubre de 1993). Estatuto General de Contratación de la Administración

Pública. [Ley 80 de 1993]. DO: 41.094.

Congreso de Colombia. (10 de enero de 2012). Ley 1508. [Ley 1508 de 2012]. DO: 48.308.

Hernández, M. (2014). Asociaciones público privadas, comentarios especiales a la Ley 1508 de 2012 de la
República de Colombia. Bogotá, Colombia: Universidad del Rosario.

Palacio, J. (2014). La Contratación de las Entidades Estatales. Medellín, Colombia: Librería Jurídica Sánchez
R. Ltda.

Santofimio, J., y Benavides, J. (2009). El contrato estatal. Entre el derecho público y el derecho privado.
Bogotá, Colombia: Universidad Externado.

Suárez, G. (2014). Estudios de derecho contractual público. Bogotá, Colombia: Editorial Legis y Universidad
Javeriana.

Universidad Externado de Colombia. (2014). Serie de Derecho Económico 3. Análisis económico del derecho:
Nuevas vertientes y diferentes aplicaciones. Bogotá, Colombia: Universidad Externado de Colombia.

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GLOSARIO
Análisis de costos: examen detallado tanto del
mercado como de los riesgos en la etapa precon-
tractual del respectivo proceso de contratación
de una obra pública.
Análisis de mercado: examen detallado de la
oferta y la demanda en la etapa precontractual
de un proceso de contratación, destinado a la
compra de bienes o adquisición de servicios.
Análisis de riesgos: gestión explicita por medio
de la cual se aplica una metodología para identi-
ficar, cuantificar y asignar el riesgo, no solo de la
etapa de ejecución del contrato, sino de todo el
proceso de contratación.
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Análisis económico del derecho contractual:
operación en la etapa de planeación precontrac-
tual, tendiente a introducir elementos de ca-
rácter económico, de tal manera que se puedan
cumplir con la mayor eficiencia, los fines de la
contratación estatal consagrados en el artículo
tercero de la Ley 80 de 1993.
Economía: principio de la contratación estatal a
través del cual se busca obtener la máxima ren-
tabilidad de cada peso público invertido (mayor
valor por dinero) y la mayor eficiencia en desa-
rrollo de la actividad contractual.
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Eficiencia: utilización de los medios adecuados

a fin de lograr el resultado.

Finalidades: objetivos que se trazan para la con-

tratación estatal en el sentido de que se debe ga-
rantizar el cumplimiento del interés general, la
continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos de los
administrados.

Mercado: conjunto de transacciones (oferta y

demanda) dentro de un ámbito geográfico de-
terminado.

Proyección financiera del negocio: O Project

finance, estudio de los flujos de caja necesarios,
en un contrato de asociación público privada o
APP, tendiente a satisfacer la deuda contraída, la
operación de la obra o servicio y la rentabilidad
de los promotores o socios del negocio.

Responsabilidad: obligación de reparar o in-

demnizar con ocasión de un daño cometido.

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