EXP.

: 13366-2009

ESP.: GONZALES PALOMINO

SUMILLA:APELACION

SEÑOR JUEZ DEL OCTAVO JUZGADO CONSTITUCIONAL DE LIMA

LUCIO PALOMINO CONTRERAS, en los seguidos contra el

Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, Sr.

LUIS CASTAÑEDA LOSSIO, sobre Proceso de Amparo, a

Usted con el debido respecto digo:

I.- PETITORIO:

Que, habiendo sido notificado el 22 de Abril del

2009, el auto de fecha 15-04-2009, que declara

improcedente la demanda promovida; y en atención de

ello se APELA dentro del término de ley por no

estar de acuerdo en todos sus extremos,

contradiciéndolo por no encontrarse arreglada a

ley, por haber incurrido en error de hecho y de

derecho, a fin que el Superior Jerárquico LO

REVOQUE y disponga la admisión de la Demanda de

Acción de Amparo; a tenor de los siguientes

fundamentos:

II.- FUNDAMENTO DE HECHO:

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ERROR DE HECHO:

1.- Que, el auto denegatorio al expedirse incurrió en

error de hecho al sustentar que el petitorio de la

demanda se solicita se declare inaplicable y sin

efecto el Acuerdo de Concejo Nº 215 de fecha 12-05-

2008, por cuanto que la vía de amparo no es la

idónea para ventilar la pretensión, por carecer de

estación probatoria, sino la via ordinaria; siendo

si el Acuerdo de Concejo Nº 215 su trámite de la

Concesión cumplió con los requisitos establecidos

por la Ley General de Minería y verificar lo

indicado en el cuarto considerando del indicado

Acuerdo de Concejo indica “que la referida

Ordenanza Nº 228-MML”, publicada el 30-08-1999,

no cumple con los requisitos señalados por el Art.

2 del D.S. Nº 008-2002-EM, Reglamento de la Ley

Especial que regula el otorgamiento de Concesiones

Mineras Urbanas y de Expansión Urbana.

2. Que, esta interpretación expresado por el Juzgado en

el denegatorio , no es CORRECTO, debido que la

demanda se circunscribe y se sustenta que con la

expedición arbitraria del Acuerdo de Concejo Nº 215

de fecha 12-05-2008, se violó los derechos

constitucionales, el derecho a la defensa y del

debido proceso, como al colisionar, afectar, el

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derecho adquirido del actor del titulo de la

Concesión Minera No Metálico - PALUCO VIII, Código

Nº 01-01046-05 otorgado mediante Resolución

Jefatural Nº 03701-2005-INACC/J de fecha 09-09-2005

del Sector de Energía y Minas y de esta forma se

privó ejercer el derecho a la defensa antes de la

expedición del indicado Acuerdo de Concejo.

Además esta colisión anticonstitucional, se verifica

que el demandado ha sabiendas del trámite de la

existencia de la Resolución Jefatural Nº 03701-

2005-INACC/J, de Energía y Minas que le otorgó el

titulo de la concesión minera al actor, previamente

debió impugnarla administrativamente por ante el

Ministerio de Energía y Minas para luego por la vía

ordinaria demandar a través del proceso contencioso

administrativo, y no proceder resolver

arbitrariamente por la vía administrativa en su

propia institución, expidiendo el Acuerdo de

Concejo antes indicado, después de más de dos años y

medio.

3. Que, la apreciación del Juzgado al expedir el auto

apelado no tuvo en cuenta que el demandado

arbitrariamente no notificó y/o de poner en

conocimiento al actor y al sector de Energía y Minas

de las acciones que iba iniciar o en todo caso

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demandar por la vía ordinaria correcta, por lo que

se colige la violencia de la garantías

constitucional, en agravio del recurrente, hecho que

es amparable por la acción de amparo por ser la vía

idónea y rápida para reponer las cosas al estado

anterior a la violación del derecho constitucional,

es decir que mediante esta vía de amparo se

disponga dar oportunidad pueda ejercer el derecho a

la defensa oportuno

4. Que, por lo expresado en el punto anterior mal hizo

el Juzgado en pronunciarse, sustentando que la

demanda pretende anular el mencionado Acuerdo de

Concejo, por ende necesitando una etapa probatoria

por la vía ordinaria.

5. Que, el auto apelado se equivoca al manifestar que

la demanda debe declararse improcedente debido que

se debe examinar el fondo del Acuerdo de Concejo

antedicho, hecho que no es lo correcto, por cuanto

la demanda se sustenta que el Acuerdo de Concejo en

mención ha violado los derechos constitucionales del

derecho a la defensa y del debido proceso, conforme

fluye los argumentos en la propia demanda y que de

su apreciación no es correcto que se analice el

fondo del Acuerdo de Concejo, por lo que es

amparable la demanda de acción de amparo.

 -5-

III.FUNDAMENTOS DE DERECHO:

ERROR DE DERECHO:

El auto apelado incurrió en error de derecho al

aplicar dispositivos legales no correctos que se

indican en la resolución apelada, debiendo ser

corregidos por el Superior Jerárquico, conforme se

encuentra señalados en la demanda, quien lo revocará

por ser amparable la demanda sujeta por la

Constitución Política del Perú y el Código Procesal

Constitucional, aplicables a la dmeanda de acción de

amparo, siendo:

 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL, aprobado por ley

28237, regula el Proceso Constitucional de Amparo.

- Articulo 1º Regula que la acción de amparo tiene

como finalidad proteger los derechos

constitucionales, reponiendo las cosas al estado

anterior a la violación, o amenaza de violación de

un derecho constitucional.

- Articulo 2º Regula que el Proceso Constitucional

de amparo procede cuando se amenace o viole los

derechos constitucionales por acción u omisión y

actos de cumplimiento obligatorio por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando

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se invoque la amenaza de violación, esta deberá ser

cierta de inminente realización.

- Artículo 44º, Regula el plazo para interponer la

demanda de Acción de Amparo, prescribe a los 60 días

hábiles de producida la afectación, siempre que el

afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo

y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la

demanda. Si esto no hubiese sido posible el plazo se

computará desde el momento de la remoción del

impedimento.

- Artículo 46.3º, Regula que no será exigible el

agotamiento de la vía previa, cuando no se encuentra

regulado.

 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.

- Articulo 2º , regula el derecho de la pluralidad de

las instancias.

- Articulo 200º, Numeral 2; Regula la garantía

constitucional de la acción de amparo que procede

contra el hecho u omisión de parte de cualquier

autoridad, funcionario o persona que vulnera o

amenaza los demás derechos reconocidos por la

constitución.

 CODIGO PROCESAL CIVIL

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- Articulo 365, numeral 2 regula que procede la

apelación contra los autos.

- Articulo 366, regula que la apelación debe

fundamentarse indicándose el error de hecho y de

derecho incurrido en la resolución.

- Articulo 376 numeral 1, regula que la apelación

contra los autos se interpone dentro de los tres

días de pronunciado.

NATURALEZA DEL AGRAVIO: Que, el auto apelado al

denegar la admisión de la demanda y al no tener en

cuenta el sustento de la demanda, ha producido

agravio de orden constitucional y jurisdiccional

por haberse denegado la garantía que toda persona

tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

para el ejercicio o defensa de sus derechos, que

según el Código Procesal Constitucional en su Art. 1

regula que la demanda tiene por finalidad proteger

los derechos constitucionales, reponiendo las cosas

al estado anterior a la violación o amenaza de

violación de un derecho constitucional, o

disponiendo el cumplimiento de un mandato legal por

un acto administrativo; en su Art. 2 regula que el

proceso constitucional procede cuando se amenaza o

viole los derechos constitucionales por acción u

omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por

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parte de cualquier autoridad, funcionario o persona;

Art. 55 numeral 3, regula que la restitución o

restablecimiento del agraviado en el pleno goce de

sus derechos constitucionales ordenando que las

cosas vuelvan en que se encontraban antes de la

violación, por ello se debe reparar las cosas al

estado anterior a la violación del derecho

constitucional.

POR LO EXPUESTO:

Pido a usted admitir la Apelación,

elevando los actuados al Superior Jerárquico, quien lo

revocará el auto apelado y disponga se admita la

demanda por encontrarse arreglada a ley.

Lima, 24 de Abril del 2009