La Etapa Probatoria

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Indice
1. Categorías que comprende
2. El Procedimiento Probatorio
3. Producción de la prueba
4. Negligencia y caducidad
5. Caducidad.
6. Inapelabilidad de las resoluciones sobre prueba
7. La confesión judicial.
1. Categorías que comprende
Concepto
La prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios establecidos por la ley, y
tendientes a crear la convicción judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las
partes como fundamento de sus pretensiones o defensas.
Objeto De La Prueba
En principio, sólo los hechos afirmados por los litigantes pueden constituir objeto de prueba. Pero aquellos
deben ser, además:
1) Controvertidos, es decir afirmados por una de las partes y desconocidos o negados por la otra
(afirmación unilateral)
2) Conducentes para la decisión de la causa.
 Se hallan en cambio excluidos de la prueba:
 Los hechos no afirmados por ninguna de las partes.
 Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la otra.

Distintos Tipos De Hechos

-Controvertidos: Es aquél sobre el cual no existe conformidad de parte.
-Pertinentes Y Conducentes. Sólo interesan los hechos afirmados por las partes como existentes, es decir
los hechos pertinentes. No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que hayan sido articulados por
las partes en sus escritos respectivos. Además de pertinente el hecho debe ser conducente es decir, que
no serán admitidos los que fueran manifiestamente improcedentes o superfluos o meramente dilatorios.
-Evidente: Es el basado en una verdad axiomática como la ley de gravedad o el Principio Lógico
de Identidad. (Ej. Si reclamo por el daño sufrido por un golpe producido por una cosa caída de un balcón,
no necesito probar la ley de gravedad sino que dicha cosa cayó.
-Notorios: Aquellos hechos que entran naturalmente en el conocimiento, en la cultura o en
la información normal de lo s individuos. (Ej. Guerra, terremoto, etc.)
-Admitido: Es el que resulta del silencio del demandado, o de su respuesta evasiva, respecto de los
hechos expuestos por el actor, distinguiéndose del hecho confesado, vale decir, el reconocimiento
expreso de un hecho.
-Constitutivos: Sirven para justificar judicialmente una existencia. (Ej.: Probar la existencia de un contrato).
-Impeditivos: Es la alegación del demandado, cuando afirma el incumplimiento del actor en
las prestaciones a su cargo. (Ej: el demandado por desalojo prueba la existencia de un contrato diferente
o que no hay contrato, otro ej. probar la incapacidad para contratar)
-Extintivos: Corresponde al demandado la afirmación de los hechos extintivos. (Ej.: que la obligación sea
cumplida mediante el pago de lo debido).
-Hechos Nuevos: Art. 365. "Cuando con posterioridad a la contestación de la demanda o reconvención,
ocurriere o llegase a conocimiento de las partes algún hecho que tuviese relación con la cuestión que se
ventila, podrán alegarlo hasta cinco (5) días después de celebrada la audiencia prevista en el art. 360 del
presente Código.
Del escrito que se alegue se dará traslado a la otra parte, quien, dentro del plazo para contestarlo, podrá
también alegar otros hechos en contraposición a los nuevamente alegados. En este caso quedará
suspendido el plazo de prueba hasta la notificación de la resolución que los admita o los deniegue.
En los supuestos mencionados en el párrafo precedente, las pruebas podrán recaer también sobre los
hechos nuevamente aducidos.
El juez podrá convocar a las partes, según las circunstancias del caso, a otra audiencia en términos
similares a lo prescripto en el art. 360 del presente Código".
La norma transcripta requiere las siguientes aclaraciones:
1. El plazo de 5 días sólo rige en los procesos ordinario y sumario, pues en el sumarísimo es de 3 días
(art. 498, inc. 2 CPCC).
2. El hecho nuevo debe hallarse encuadrado en los términos del objeto y de la causa de la pretensión
deducida en el proceso (debe ser conducente y debe tener relación con la cuestión que se ventila en
el proceso)

Art. 366. Inapelabilidad. La resolución que admitiere el hecho nuevo será inapelable. La que lo rechazare
será apelable en efecto diferido.
La prueba del derecho:
Es necesario distinguir según se trate de derecho Nacional o Extranjero La ley Nacional es un dcho. Y
como tal no necesita ser probado. El juez debe aplicarla aún en ausencia o defecto de alegación por las
partes (iura novit curia) lo que se sustenta en el Art. 13 del Código Civil. (La aplicación de
las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de
parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes exceptúanse las leyes
extranjeras que se hicieren obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley
especial. Con respecto a la ley extranjera, nuestro sistema ha consagrado la facultad judicial de investigar
dichas normas, limitándola a aquellas que hayan sido invocadas por algunas de las partes, para aplicarlas
al litigio) Se aplica la ley extranjera cuando las leyes de fondo locales autorizan la aplicación (ej: art. 139
de la ley de matrimonio, el matrimonio se rige por las leyes del lugar de su celebración, etc). El art. 377
del CPCC dice que Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho
controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su
existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio (esto constituye una excepción al art. 13
del Código Civil)
La ley 24. 871/ 97 dice que todo lo que contravenga el libre comercio internacional no podrá ser aplicado
por el juez aunque sea derecho extranjero vigente. Lo que constituye una excepción al art. 13 del Código
Civil.
2. El Procedimiento Probatorio
Ofrecimiento de la prueba:
Antes de la audiencia del Art. 360 se ofrece prueba mediante un escrito, en el plazo que determine cada
juzgado (Generalmente son 10 días), plazo que comenzará a correr desde que se dicte el auto de
apertura a prueba, siempre que este quede consentido por las partes dentro de los 5 días (que no fuera
objeto de algún recurso)
Apertura de la causa a prueba:
Art. 359. Contestado el traslado de la demanda o reconvención, en su caso, o vencidos los plazos para
hacerlo, resueltas las excepciones previas, y siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca
de los cuales no hubiese conformidad entre las partes; aunque éstas no lo pidan, el juez recibirá la causa
a prueba procediendo de acuerdo a lo preceptuado en el art. 360.
Normas Generales
Art. 360. Apertura a prueba. [Según ley 24.573, art. 33]. A los fines del artículo precedente el juez citará a
las partes a una audiencia, que se celebrará con su presencia bajo pena de nulidad en la que:
1. Fijará por sí los hechos articulados que sean conducentes a la decisión del juicio sobre los cuales
versará la prueba y desestimará los que considere inconducentes de acuerdo con las citadas piezas
procesales.
2. Recibirá las manifestaciones de las partes, si las tuvieren, con referencia a lo prescripto en los arts. 361
y 362 del presente Código, debiendo resolverla en el mismo acto.
3. Declarará en dicha audiencia cuáles pruebas son admisibles de continuarse en juicio.
4. Declarará en la audiencia si la cuestión fuese de puro derecho con lo que la causa quedará concluida
para definitiva.
5. Invitará a las partes a una conciliación.
Art. 360 bis. Conciliación. [Agregado por ley 24.573, art. 34]. Sin perjuicio de lo establecido en el art. 36,
inc. 2, apart. a)(El juez podrá en cualquier momento del proceso intentar una conciliación ), en la
audiencia mencionada en el artículo anterior, el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias.
Si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación
por el juez interviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento previsto
para la ejecución de sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esta
circunstancia, sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo
acontecido en la audiencia.
Art. 360 ter. [Agregado por ley 24.573, art. 35]. En los juicios que tramitan por otros procedimientos, se
celebrará asimismo la audiencia prevista en el art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, observándose los plazos procesales que se establecen para los mismos.
Art. 361. [Según ley 24.573, art. 36]. Si alguna de las partes se opusiese a la apertura a prueba en la
audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, el juez resolverá lo que sea procedente luego de
escuchar a la contraparte. (Según Palacios la resolución es apelable, según el art. 242, inc. 3, que se
refiere a la providencia simple que causare perjuicio irreparable que es apelable)
Art. 362. Prescindencia de apertura a prueba por conformidad de partes. [Según ley 24.573, art. 37]. Si en
la audiencia prevista en el art. 360 del presente Código, todas las partes manifestaren que no tienen
ninguna prueba a producir, o que ésta consiste únicamente en las constancias del expediente o en la
documental ya agregada y no cuestionada, la causa quedará conclusa para definitiva y el juez
llamará autos para sentencia.
Art. 363. Clausura del período de prueba. El período de prueba quedará clausurado antes de
su vencimiento, sin necesidad de declaración expresa, cuando todas hubiesen quedado producidas, o las
partes renunciaren a las pendientes.
Art. 364. Pertinencia y admisibilidad de la prueba. No podrán producirse pruebas sino sobre hechos que
hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos.
No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o meramente dilatorias.
Ver Arts. 365 y 366 ya transcriptos en hechos nuevos.
3. Producción de la prueba
Proceso ordinario:
Art. 367. [Según ley 24.573, art. 39]. El plazo de prueba será fijado por el juez y no excederá de cuarenta
(40) días. Dicho plazo es común y comenzará a correr a partir de la fecha de celebración de la audiencia
prevista en el art. 360 del presente
Código.
Proceso Sumario: El plazo de prueba será fijado por el juez atendiendo a la complejidad de la causa.
Dicho plazo, así como la fecha de audiencia en que tendrá lugar la absolución de posiciones, testimonial,
y eventualmente, las explicaciones de los peritos, debe ser fijado en la audiencia preliminar prevista en el
art. 360.
Proceso sumarísimo. Se halla sujeto a las mismas reglas que el sumario, con la variante de que la
audiencia de prueba debe señalarse dentro de los 10 días de contestada la demanda o vencido el plazo
para hacerlo.
Art. 368. Fijación y concentración de las audiencias. Las audiencias deberán señalarse dentro del plazo
de prueba y, en lo posible, simultáneamente en ambos cuadernos.
Se concentrarán en la misma fecha o en días sucesivos, teniendo en cuenta la naturaleza de las pruebas.
Art. 380. Cuadernos de prueba. Se formará cuaderno separado de la prueba de cada parte, la que se
agregará al expediente al vencimiento del plazo probatorio.
Art. 381. Prueba dentro del radio del juzgado. Los jueces asistirán a las actuaciones de prueba que deban
practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, pero dentro del radio urbano del lugar.
Art. 382. Prueba fuera del radio del juzgado. Cuando las actuaciones deban practicarse fuera del radio
urbano, pero dentro de la circunscripción judicial, los jueces podrán trasladarse para recibirlas, o
encomendar la diligencia a los de las respectivas localidades.
Si se tratare de un reconocimiento judicial, los jueces podrán trasladarse a cualquier lugar de la República
donde deba tener lugar la diligencia.
Art. 383. Plazo para el libramiento y diligenciamiento de oficios y exhortos. Las partes, oportunamente,
deberán gestionar el libramiento de los oficios y exhortos, retirarlos para su diligenciamiento y hacer
saber, cuando correspondiere, en qué juzgado y secretaría ha quedado radicado. En el supuesto de que
el requerimiento consistiese en la designación de audiencias o cualquier otra diligencia respecto de la cual
se posibilita el contralor de la otra parte, la fecha designada deberá ser informada en el plazo de cinco
días contados desde la notificación, por ministerio de la ley, de la providencia que la fijó.
Regirán las normas sobre caducidad de pruebas por negligencia.
Art. 375. Continuidad del plazo de prueba. Salvo en los supuestos del art. 157 (suspensión y abreviación
convencional de los plazos), el plazo de prueba no se suspenderá.
Art. 376. Constancias de expedientes judiciales. Cuando la prueba consistiere en constancias de otros
expedientes judiciales no terminados, la parte agregará los testimonios o certificados de las piezas
pertinentes, sin perjuicio de la facultad del juez de requerir dichas constancias o los expedientes, en
oportunidad de encontrarse el expediente en estado de dictar sentencia.
Art. 369. Prueba a producir en el extranjero. La prueba que deba producirse fuera de la República deberá
ser ofrecida dentro del plazo o en la oportunidad pertinente según el tipo de proceso de que se trate. En el
escrito en que se pide deberán indicarse las pruebas que han de ser diligenciadas, expresando a qué
hechos controvertidos se vinculan y los demás elementos de juicio que permitan establecer si son
esenciales, o no.
Art. 370. Especificaciones. Si se tratare de prueba testimonial, deberán expresarse los nombres, profesión
y domicilio de los testigos y acompañarse los interrogatorios. Si se requiere el testimonio de documentos,
se mencionarán los archivos o registros donde se encuentren.
Art. 371. Inadmisibilidad. No se admitirá la prueba si en el escrito de ofrecimiento no se cumplieren los
requisitos establecidos en los dos artículos anteriores.
Art. 372. Facultad de la contraparte. Deber del juez. La parte contraria y el juez tendrán, respectivamente,
la facultad y el deber atribuidos por el art. 454. (Depósito y examen de los interrogatorios de testigos)
Art. 373. Prescindencia de prueba no esencial. Si producidas todas las demás pruebas quedare pendiente
en todo o en parte únicamente la que ha debido producirse fuera de la República, y de la ya acumulada
resultare que no es esencial, se pronunciará sentencia prescindiendo de ella. Podrá ser considerada en
segunda instancia si fuese agregada cuando la causa se encontrare en la alzada, salvo si hubiere
mediado declaración de caducidad por negligencia.
Art. 374. Costas. Cuando sólo una de las partes hubiere ofrecido prueba a producir fuera de la República
y no la ejecutare oportunamente, serán a su cargo las costas originadas por ese pedido, incluidos
los gastos en que haya incurrido la otra para hacerse representar donde debieran practicarse las
diligencias.
4. Negligencia y caducidad
El efecto tanto en los casos de negligencia como en los de caducidad es que se pierde la prueba.
Art. 384. Negligencia. "Las medidas de prueba deberán ser pedidas, ordenadas y practicadas dentro del
plazo (el plazo es meramente ordenatorio, por 40 días, porque se puede extender más). A los interesados
incumbe urgir para que sean diligenciadas oportunamente.
Si no lo fueren por omisión de las autoridades encargadas de recibirlas, podrán los interesados pedir que
se practiquen antes de los alegatos siempre que, en tiempo, la parte que ofreció la prueba hubiese
informado al juzgado de las dificultades y requerido las medidas necesarias para activar la producción."
Negligencia: Cuando cualquiera de las partes, por omisión o error imputables ocasiona una demora
injustificada en la producción de la prueba ofrecida. El efecto de la declaración judicial de negligencia
consiste en la pérdida del derecho a producir la prueba de que se trate.
No mediará negligencia cuando se trata de un a prueba común, o sea, ofrecida por ambos litigantes,
porque en tal caso la carga de activar su producción pesa en cada uno de ellos por igual.
(La jurisprudencia se refiere al instituto de la negligencia diciendo que no se puede acusar la negligencia
de la prueba común. (ej: Si ofrecí prueba pericial, para acusar la negligencia de la prueba pericial del otro,
deberá desistir mi prueba pericial, por aplicación del ppio. de igualdad de las partes en el proceso).
Cabe agregar que la acusación de negligencia suspende la realización de la prueba cuestionada hasta la
resolución firme.
La negligencia va por incidente por lo que se dará traslado a la otra parte por 5 días que se notificará por
nota. Antes de pasados los 5 días el acusado de negligente deberá contestar y producir la prueba y
agregarla y si no contesta, o no la produce en este plazo, el juez resolverá declararlo negligente. En la
caducidad no hay traslado, y ante el pedido de caducidad de la prueba, lo único que hace el juez es
verificar si se da el supuesto tipificado en el Código y declara la caducidad, se resuelve sin sustanciación.
Art. 385. Prueba producida y agregada. Se desestimará el pedido de declaración de negligencia cuando la
prueba se hubiere producido y agregado antes de vencido el plazo para contestarlo. También, y sin
sustanciación alguna, si se acusare negligencia respecto de la prueba de posiciones y de testigos antes
de la fecha y hora de celebración de la audiencia, o de peritos, antes de que hubiese vencido el plazo
para presentar la pericia.
En estos casos, la resolución del juez será irrecurrible En los demás, quedará a salvo el derecho de los
interesados para replantear la cuestión en la alzada, en los términos del art. 260, inc. 2. ( Por consiguiente
ante una declaración de negligencia la parte afectada puede, con motivo de la apelación por sentencia
definitiva, pedir que se reciba al prueba declarada negligente en primera instancia. )
5. Caducidad.
Importa la pérdida automática del derecho a probar y producir la prueba
Casos de Caducidad:
Los presupuestos están tipificados en el Código para cada tipo de prueba.
Art. 402. Caducidad de la Prueba de Informes. Si vencido el plazo fijado para contestar el informe,
la oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por desistida de esa prueba a la parte
que la pidió, sin sustanciación alguna, si dentro del quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio.
Art. 410 (última parte) Caducidad de la Prueba confesional. Si la parte que pidió las posiciones no
compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá
el derecho de exigirlas.
Art. 432. Caducidad de la prueba de Testigos. A pedido de parte y sin sustanciación alguna, se tendrá por
desistida del testigo a la parte que lo propuso si:
1. No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese comparecido por esa razón. (ej: no libró la
cédula para citarlo)
2. No habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar causa justificada, no requiriere
oportunamente las medidas de compulsión necesarias. (Ej: si la parte que ofreció el testigo no pide en la
audiencia el auxilio de la fuerza pública para traer al testigo)
3. Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la parte, ésta no solicitare nueva
audiencia dentro del quinto día.
Art. 434. Carga de la citación. El testigo será citado por el juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso
asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia; en este caso, si el testigo no concurriere sin
justa causa, de oficio o a pedido de parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido.(en este
supuesto sí el juez la puede declarar de oficio).
Art. 454. Depósito y Examen de los interrogatorios. En el caso del artículo anterior (cuando se ofrecen
testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado) el interrogatorio quedará a disposición de la
parte contraria, la que podrá, dentro del quinto día, proponer preguntas. El juez examinará los
interrogatorios, pudiendo eliminar las preguntas superfluas y agregar las que considere pertinentes.
Asimismo, fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció la prueba debe informar acerca del juzgado
en que ha quedado radicado el exhorto y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de tenerlo por
desistido. (esto funciona de la siguiente manera si un testigo tiene que declarar en Córdoba, y yo lo ofrecí,
deberé llevar el interrogatorio al juzgado, se le dará vista a la contraparte por 5 días para que proponga
 sus propias preguntas, ésta las trae al juzgado, el juez podrá agregar las propias, y en un auto fija un
plazo, de por ej. 30 días para que diga en qué juzgado quedó radicado, pasan esos 30 días y no dije en
qué juzgado quedó radicado, perdí la prueba)
Art. 463 (última parte) Caducidad de la Prueba de Peritos. En el caso de pedido de anticipo de gastos la
falta de depósito dentro del plazo (de 5 días y se notifica por nota ) importará el desistimiento de la
prueba.
Las excepciones a esta caducidad son:
 Beneficio de Litigar sin gastos.
 Proceso Laboral.

6. Inapelabilidad de las resoluciones sobre prueba:

Art. 379. Inapelabilidad. Serán inapelables las resoluciones del juez sobre producción, denegación y
sustanciación de las pruebas; si se hubiere negado alguna medida, la parte interesada podrá solicitar a la
cámara que la diligencie cuando el expediente fuere remitido para que conozca del recurso contra la
sentencia definitiva.
Carga De La Prueba
Es aquella que tiene por objeto determinar cómo debe distribuirse entre las partes la actividad consistente
en probar los hechos que son materia del litigio.Es la medida respecto de la cual se va a desarrollar el
proceso, porque el juez va a fallar en contra de quien debió probar y no probó. El concepto de carga de la
prueba cobra importancia cuando hay prueba insuficiente, porque si el juez tiene la prueba, por aplicación
del principio de adquisición, toda ella se trae al proceso independientemente de que perjudique o no a
alguna de las partes.
Hay que tener en cuenta que en los últimos tiempos se está abriendo camino una teoría llamada de las
"Cargas Probatorias Dinámicas", que dice que va a probar quien se encuentre en mejores condiciones de
probar y no quien afirma los hechos. (ej: En una demanda por mala praxis médica, la historia clínica la
deberá traer al proceso la clínica porque está en su poder y tiene mejores posibilidades para hacerlo). La
CSJN se expidió acerca de este tema pero no ya por el lado de la carga de la prueba sino por el lado de
la apreciación de la prueba, apoyándose en la sana crítica y en el principio de lealtad procesal y buena fe
entre las partes, diciendo que la clínica tendría un deber de colaboración , por el cual debería aportar la
historia clínica, pero esto dependerá de las circunstancias de cada caso.
Responsabilidad de las partes.
Art. 377. Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un
hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.
Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como
fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su
existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio. (esto constituye una excepción al art. 13 del
Código Civil)
Art. 13 del Código Civil. La aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la
existencia de dichas leyes exceptúanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la República
por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.
Deber del juez de sentenciar.
Ante la obligación del juez de dictar sentencia y no estar facultado para declarar que no ha podido
decidirse en cuanto a la litis por razones de oscuridad en la causa ( Art. 16 del Código Civil ), surge la
necesidad de ciertas reglas que le permitan establecer sobre cuál de las partes ha de recaer la ausencia
de la prueba. Ante la incertidumbre que tal circunstancia comporta, el juez dictará sentencia en contra de
la parte que omitió probar, pese a la regla que imponía tal actividad a su cargo.
Apreciación de la prueba . Diversos sistemas:
Apreciar significa determinar cuánto vale la prueba para el juez al momento de al sentencia.
Básicamente pueden enunciarse 3 sistemas:
1)Tarifa Legal o Prueba Tasada. Es la ley la que impone el valor de la prueba con prescindencia del
convencimiento del juez. (Ej.: es prueba legal el instrumento público que hace plena fe acerca de la
existencia de los hechos que fueron cumplidos en presencia de un oficial público; otro ej. es el art. 1193
del Código Civil que dice que los contratos cuyo monto supere los $10.000 (sujeto a actualización), no
podrán probarse únicamente por testigos, y debe haber un ppio. de prueba por escrito). Este sistema se
aplica excepcionalmente en algunos casos en materia procesal.
2)Apreciación Judicial o Libres Convicciones: Este sistema, en contraposición con el anterior, deja al juez
la determinación de la fuerza convictiva de las probanzas en base a su sentir. Se utiliza en materia penal.
3) Sana crítica :Es el sistema que concede al juez la facultad de apreciar libremente la prueba, respetando
las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia , más allá del sentir que tenga el juez. Es el
sistema utilizado por el CPCC.
Art. 386. Apreciación de la prueba. Salvo disposición legal en contrario, los jueces formarán su convicción
respecto de la prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica. No tendrán el deber de expresar
en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren
esenciales y decisivas para el fallo de la causa.
 Medios de prueba:
Prueba de los hechos:
Hay que distinguir entre Fuentes de Prueba y Medios de Prueba.
Los medios de prueba son la actividad del juez, de las partes y de los terceros, desarrollada dentro del
proceso para traer fuentes de prueba de la manera indicada por el ordenamiento procesal (prueba
confesional, testimonial, documental, etc.). En los medios de prueba intervienen todos los que actúan en
el proceso. Los medios de prueba son ilimitados, porque se puede probar de otras maneras a las
establecidas por el código, de acuerdo a lo determine el juez o en base a la analogía con otros medios de
prueba ya determinados por el Código.
Las fuentes de prueba son las personas (los testigos, los absolventes, etc.) o cosas (documentos, etc.)
cuyas existencias son anteriores al proceso e independientemente de él, que tienen conocimientos o
representan hechos que interesan en el proceso. La relación entre los medios de prueba y las fuentes de
prueba es que los medios salen siempre de las fuentes de prueba. -Esta distinción tiene gran importancia
porque entre las facultades ordenatorias e instructorias del juez, en materia de prueba contenidas en el
art. 36, inc. 2, lo que quiere decir que el juez puede ir a las fuentes de prueba luego de que le han ofrecido
los medios de prueba, pero lo que no puede hacer el juez es ir las fuentes sin que primero le hayan
otorgado los medios de pruebas; lo que constituye un límite o marco procedimental del que no puede
apartarse. Lo que quiere decir que el juez va a tener facultades ordenatorias e instructorias pero siempre
dentro del marco que le dan las partes.(ej: llamará a un testigo si lo ofreció alguna de las partes, pero no
puede sacarlo de la galera y citarlo por su cuenta, por más que esté mencionado en la demanda si no lo
pidieron las partes) El juez civil y comercial no tiene las facultades inquisitorias de un juez penal que
puede citar a cualquiera.
Los medios de Prueba se pueden clasificar en:
 Directos (cuando son percibidos directamente por el juez. Ej.: reconocimiento judicial de lugares o cosas)
o Indirectos (Son los que el juez recibe a través de 3ros. Ej: Prueba de peritos, de testigos, etc)
 Por la forma pueden ser escritos (ej: documentos) u orales actuados (ej: audiencia testimonial)
 Por la estructura pueden ser personales (ej: testigos, confesiones) o materiales (ej: documentos)

Por la función que cumple la prueba pueden ser representativos o históricos (ej: testigo, porque rememora
hechos pasados y percibidos por sus sentidos) o no representativos o críticos ( ej: reconocimiento judicial
de lugares donde el juez se presenta en el lugar visualiza y luego vuelca lo que vio en un acta).
Art. 378. Medios de prueba. La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la
ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral,
la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso.
Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que
sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez.
7. La confesión judicial.
a) Concepto: Consiste en la declaración de cada parte respecto de los hechos personales que se
encuentran controvertidos en el juicio. El que formula la interrogación se llama ponente y el que la
contesta se llama absolvente.
Diversos tipos:
La doctrina en gral., clasifica a la confesión en:
-Judicial (es la que se presta en juicio) o Extrajudicial (es la confesión hecha frente a la otra parte fuera
del juicio)
-Espontánea (cuando no medie requerimiento judicial) o Provocada (cuando medie requerimiento judicial)
-Expresa (es la que importa un reconocimiento terminante y categórico de los hechos respectivos), o
Tácita (Cuando se infiere de la actitud asumida por el litigante contra quien se pide la prueba. Ej:
incomparescencia sin alegar justa causa)
-Simple ( Cuando se reconoce lisa y llanamente el hecho afirmado por la parte contraria ) , Calificada
(Cuando se reconoce el hecho, se agrega un hecho no independiente que modifica o limita sus alcances,
por ej: He recibido de otro la suma de mil pesos, pero no en concepto de préstamo sino en concepto de
donación) o Compleja (Cuando reconociendo el hecho y agregándose asimismo otro hecho que limita sus
alcances, y ambos hechos resultan separables o independientes. Ej. He recibido de otro la suma de
$1.000, pero se la he devuelto)
-Divisible (Cuando quien propuso la prueba puede hacerla valer en la parte que lo favorece, y se pueden
separar las circunstancias que son desfavorables. Sólo es divisible la confesión compleja) o Indivisible
(Porque quien pretende beneficiarse con la confesión debe aceptarla en su integridad, no pudiendo utilizar
lo favorable de la declaración y rechazar aquello que no le interesa).
C) Formas y oportunidad de su ofrecimiento.
Art. 404. Oportunidad. En la oportunidad establecida para el ofrecimiento de prueba, según el tipo de
proceso, cada parte podrá exigir que la contraria absuelva, con juramento o promesa de decir verdad,
posiciones concernientes a la cuestión que se ventila.
D) Sujetos que pueden absolver:
Art. 405. Quiénes pueden ser citados. Podrán, asimismo, ser citados a absolver posiciones:
1. Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en
ese carácter.
2. Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y
por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio,
siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta.
3. Los representantes legales de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren
facultad para obligarlas.
Art. 406. Elección del absolvente. La persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá oponerse,
dentro del quinto día de notificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el
ponente, siempre que:
1. Alegare que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos.
2. Indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones.
3. Dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto éste
suscribirá también el escrito.
El juez, sin sustanciación alguna, dispondrá que absuelva posiciones el propuesto.
No habiéndose formulado oportunamente dicha oposición o hecha la opción en su caso, si el absolvente
manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa.
Art. 407. Declaración por oficio. [Según ley 23.216]. Cuando litigare la Nación, una provincia, una
municipalidad o una repartición nacional, provincial o municipal, o sus entes autárquicos sujetos a un
régimen general o especial, u otros organismos descentralizados del Estado Nacional, provincial o
municipal, o empresas o sociedades del Estado o sociedades con participación estatal mayoritaria
nacional, provincial o municipal, entes interestaduales de carácter nacional o internacional, así como
entidades bancarias oficiales, nacionales, provinciales o municipales, la declaración deberá requerirse por
oficio al funcionario facultado por ley para la representación bajo apercibimiento de tener por cierta la
versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije, o no
lo fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando.
Art. 408. Posiciones sobre incidentes. Si antes de la contestación se promoviese algún incidente, podrán
ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél.
E) Citación, forma y plazos.
Art. 409. Forma de la citación. El que deba declarar será citado por cédula, bajo apercibimiento de que si
dejare de comparecer sin justa causa será tenido por confeso en los términos del art. 417 (confesión ficta)
La cédula deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos. En casos de urgencia
debidamente justificada ese plazo podrá ser reducido por el juez, mediante resolución que en su parte
pertinente se transcribirá en la cédula; en este supuesto la anticipación en su diligenciamiento no podrá
ser inferior a un día.
La parte que actúa por derecho propio será notificada en el domicilio constituido.
No procede citar por edictos para la absolución de posiciones.
Art. 420. Litigante domiciliado fuera de la sede del juzgado. La parte que tuviere domicilio a menos de
trescientos (300) kilómetros del asiento del juzgado, deberá concurrir a absolver posiciones ante el juez
de la causa, en la audiencia que se señale.
Art. 418. Enfermedad del declarante. En caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno de los
miembros de la Corte o de las cámaras, comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que
se encontrare el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra
parte, si asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias.
Art. 419. Justificación de la enfermedad. La enfermedad deberá justificarse con anticipación suficiente a la
audiencia, mediante certificado médico. En éste deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentra
el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal.
Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por un médico forense. Si se
comprobase que pudo comparecer, se estará a los términos del art. 417, párrafo primero.(se lo tendrá por
confeso)
Art. 421. Ausencia del país. Si se hallare pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviere que
ausentarse del país, deberá requerir al juez que anticipe la audiencia, si fuere posible.
Si no formulare oportunamente dicho pedido, la audiencia se llevará a cabo y se tendrá a dicha parte por
confesa, si no compareciere.
Art. 422. Posiciones en primera y segunda instancia. Las posiciones podrán pedirse una vez en cada
instancia; en la primera, en la oportunidad establecida por el art. 404; y en la alzada, en el supuesto del
art. 260, inc. 4 .(se puede realizar la confesión judicial sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa
prueba en la instancia anterior)
F) Pliego, contenido y tiempo de su presentación, forma de las contestaciones:
Art. 410. Reserva del pliego e incomparecencia del ponente. La parte que pusiese las posiciones podrá
reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del
absolvente.
El pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre
cerrado al que se le pondrá cargo.
Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado
pliego, y compareciese
el citado, perderá el derecho de exigirlas.
Art. 411. Forma de las posiciones. Las posiciones serán claras y concretas; no contendrán más de un
hecho; serán redactadas en forma afirmativa y deberán versar sobre puntos controvertidos que se refieren
a la actuación personal del absolvente.
Cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se refiere.
El juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones propuestas
por las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles.
Art. 412. Forma de las contestaciones. El absolvente responderá por sí mismo de palabra y en presencia
del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de borradores, pero el juez podrá permitirle la
consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o
cuando así lo aconsejaren circunstancias especiales. No se interrumpirá el acto por falta de dichos
elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos.
Art. 413. Contenido de las contestaciones. Si las posiciones se refieren a hechos personales, las
contestaciones deberán ser afirmativas o negativas. El absolvente podrá agregar las explicaciones que
estime necesarias.
Cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, el juez lo tendrá
por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la contestación.
Art. 414. Posición impertinente. Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a
contestarla en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare
procedente. De ello sólo se dejará constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o
recurso alguno.
Art. 415. Preguntas recíprocas. Las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones
que juzgaren convenientes con autorización o por intermedio del juez. Éste podrá también interrogarlas de
oficio, sobre todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad.
Art. 416. Forma del acta. Las declaraciones serán extendidas por el secretario a medida que se presten,
conservando, en cuanto sea posible, el lenguaje de los que hubieren declarado. Terminado el acto, el juez
hará leer y preguntará a las partes si tienen algo que agregar o rectificar.
Lo que agregaren o rectificaren se expresará a continuación, firmando las partes con el juez y el
secretario.

Leer más: http://www.monografias.com/trabajos10/etpro/etpro.shtml#ixzz5GkTHfxKb

DERECHO PROBATORIO
3 Noviembre, 2009 Alexander Rioja Bermudez 0 Comments derecho probatorio, medios probatorios

DERECHO PROBATORIO

1. Conceptos fundamentales

• Concepto de prueba

En sentido amplio, cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirtúa una hipótesis o
afirmación precedente.

Esta noción lata llevada al proceso penal, permitiría conceptualizar la prueba como todo lo
que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en él se investigan
y respecto de los que pretende actuar la ley sustantiva.

La prueba está constituida por la actividad procesal de las partes y del propio juez o tribunal
encaminada a la determinación de la veracidad o no de las afirmaciones que sobre los
hechos efectúan las partes, y cuya finalidad no es otra que la de conducir al órgano judicial
sentenciador a la convicción psicológica acerca de la existencia o inexistencia de dichos
hechos, siendo necesario añadir que esta actividad ha de desarrollarse a través de los cauces
legalmente establecidos y de acuerdo con los principios que rigen en este ámbito.
• Fines de la prueba

Existen diversos criterios para definir el fin de la prueba: a) La prueba como demostración o
averiguación de la verdad de un hecho. La verdad formal y la verdad material; b) La prueba
como mecanismo de fijación formal de hechos; y, c) La convicción judicial como fin de la
prueba.

El fin de la prueba no debe confundirse con los fines particulares que las partes procesales
tratan de lograr con la misma, ya que tales fines no coinciden con los que corresponden a la
prueba según su naturaleza y función procesal.

El fin de la prueba no es otro que formar la convicción del Juez acerca de la exactitud de las
afirmaciones formuladas por las partes en el proceso, es decir, que el Juez se convenza o
persuada de que tales afirmaciones coinciden con la realidad. Mediante la prueba no se trata
de convencer a la parte procesal contraria, ni siquiera al Ministerio Público cuando
interviene en el proceso, sino que el único destinatario de la prueba es el Juez. Ello impone
como consecuencia obligada que la persona que realiza las afirmaciones no puede ser la
misma persona a quien va destinada la prueba y cuya convicción se trata de formar.

• Elemento de Prueba

Elemento de prueba, o prueba propiamente dicha, es todo dato objetivo que se incorpora
legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los
extremos de la imputación delictiva. Según MANZINI son los hechos y circunstancias en
que se funda la convicción del juez.

JAUCHEN dice que es el dato o circunstancia debidamente comprobada mediante la

producción de un medio de prueba que lo introduce objetiva y regularmente al proceso,
siéndole útil al juzgador para rechazar o admitir en todo o en parte las cuestiones sobre las
que debe decidir.

• Fuente de prueba

Fuente de prueba es todo aquello que da origen a un medio o elemento de prueba y existe
con independencia y anterioridad al proceso. Para MANZINI fuente de prueba es todo lo
que, aun sin constituir por sí mismo medio o elemento de prueba (como, por ejemplo, el
parte, la denuncia, el interrogatorio del imputado), puede sin embargo, suministrar
indicaciones útiles para determinadas comprobaciones. La fuente de prueba es susceptible
de ser incorporada formalmente en el proceso a través de los medios de prueba y con ayuda
de facilidades técnicas en caso necesario.

Lo esencial de la fuente de prueba, según Mixán Mass, es el argumento que fluye de ella.
En ese sentido, fuente de prueba es aquello que suministra indicaciones útiles para
determinadas comprobaciones, por ejemplo: el atestado policial, un testigo.

Existe prácticamente consenso en citar como ejemplos de fuente de prueba: en el

testimonio, el conocimiento relatado por el testigo; en el documento, aquello que representa
(refleja directamente) y puede ser una idea, un sentimiento, una expresión artística, un saber
común o especializado, un estado o situación anímica, una actitud, un paisaje, un suceso,
etc.; en la confesión, lo confesado; en la diligencia de constatación directa, lo constatado
que contiene una significación con aptitud de constituirse en argumento probatorio, etc.

• Objeto de prueba
Objeto de prueba es aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo que debe o puede
recaer la prueba. Señala CAFFERATA NORES que la prueba puede recaer sobre hechos
naturales (v.gr., la caída de un rayo) o humanos, físicos (v.gr., una lesión) o psíquicos (v.gr.
intención homicida). También sobre la existencia y cualidades de personas (v.gr.,
nacimiento, edad, etc.), cosas y lugares.

Para JAUCHEN esta noción, cuando se la refiere al proceso penal, queda íntimamente
ligada al principio de la libertad de prueba según el cual todo objeto de prueba puede ser
probado y por cualquier medio de prueba.

El Código de Procedimiento Penal italiano en su artículo 187º establece que son objeto de
prueba los hechos que se refieran a la imputación, la punibilidad y la determinación de la
pena o medida de seguridad, así como los hechos inherentes a la responsabilidad civil
derivada del delito. Tal concepción es recogida por el artículo 156º del Código Procesal
Penal peruano de 2004.

Según AZULA CAMACHO en dos grandes grupos puede dividirse el criterio respecto de lo
que constituye el objeto de la prueba.

Para unos son las afirmaciones contenidas en la demanda y que sustentan las pretensiones o
las expuestas en la contestación, como fundamento de las excepciones. Otros consideran
que son los hechos, considerados en su más amplia acepción.

La concepción que considera el objeto de la prueba como las afirmaciones de las partes,
entre quienes se encuentra SENTIS MELENDO sostiene que los hechos existen y, por
tanto, no se prueban. Lo que se prueba son las afirmaciones que se refieren a esos hechos.

Esta tendencia de la afirmación se critica, con razón, porque el objeto de la prueba, en el

fondo, recae o versa sobre la existencia o inexistencia de hechos, por lo cual, realmente, son
éstos los que lo constituyen. La afirmación es desde luego, la forma de presentar el hecho.

Para ORE GUARDIA hay dos teorías sobre lo que es objeto de prueba: la clásica o
tradicional, que considera que son objeto de prueba los hechos; y la moderna según la cual
son objeto de prueba las afirmaciones sobre los hechos. Lo que va a lograr el
convencimiento del juez es lo que se diga respecto a un hecho. Andrés Ibáñez señala que “el
juez no se enfrenta directamente con los hechos, sino con proposiciones relativas a los
hechos”.

PAREDES PALACIOS sostiene que lo que se verifica son las afirmaciones, pero para tal
propósito es menester probar los hechos que las afirmaciones recogen.

• Tema de prueba

El tema de prueba o thema probandum se denomina a lo que en la práctica resulta

necesariamente objeto de la actividad probatoria en cada proceso penal en concreto. De
modo que, el thema probandum tiene como contenido: hechos concretos.

Asimismo, existe diferencia entre necesidad de prueba y tema de prueba; pues la primera
tiene categoría de principio, mientras que el segundo no; la primera es incluyente y el
segundo incluido.

Los perfiles y particularidades del tema de prueba serán identificados y delimitados según la
tipicidad efectuada que ha determinado la apertura de procedimiento y la consiguiente
necesidad de la actividad probatoria en cada caso concreto.
• Órgano de prueba

Órgano de prueba es el sujeto que porta un elemento de prueba y los trasmite al proceso. Su
función es la de intermediario entre la prueba y el juez (por eso, a este último no se lo
considera órgano de prueba). El dato conviccional que trasmite puede haberlo conocido
accidentalmente (como ocurre con el testigo) o por encargo judicial (como es el caso del
perito).

Se entiende por órgano de prueba a la persona que colabora con el juez introduciendo en el
proceso elementos de prueba.

• Medio de prueba

Medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley tendiente a lograr el ingreso del
elemento de prueba en el proceso.

En sentido estricto, medio de prueba es el procedimiento establecido por la ley para el

ingreso del elemento de prueba en el proceso. Es el vehículo que se utiliza para llevar al
juez el conocimiento sobre lo que se desea probar. Por ejemplo, la prueba testimonial
respecto del testimonio.

Para JAUCHEN medio de prueba es el método por el cual el Juez obtiene el conocimiento
del objeto de prueba. Su enumeración no es taxativa sino meramente enunciativa: el
testimonio, la documental, la pericial, la inspección judicial, etc. Cada medio tiene una
regulación en la ley procesal que establece el procedimiento a emplearse en cada uno de
ellos, procurando de esta forma otorgarle mayor eficacia probatoria y garantía para las
partes. El considerar abierta a la enumeración que la ley hace de ellos implica que la
presencia de algún medio probatorio que no tenga regulación específica no obsta a su
admisión si resulta pertinente para comprobar el objeto de prueba, en cuyo caso deberán
aplicársele analógicamente las normas del medio que más se adecuen a su naturaleza y
características. El CPP italiano (artículo 189º) establece que el límite es que no se
perjudique la libertad moral de la persona.

2. Actos de investigación y actos de prueba

El procedimiento penal (ordinario) esta dividido en dos grandes fases o etapas que son la
investigación y el juzgamiento. Los sujetos procesales introducen hechos en ambas, a través
de actos de aportación que les den entrada. Sin embargo, en cada una de ellas los actos de
aportación de hechos tienen un alcance distinto. Durante la investigación los actos de
aportación de hechos tienen por objeto determinar las condiciones en que se habría
realizado el hecho punible e identificar a su presunto autor, en perspectiva a obtener
elementos para fundar la acusación. En la fase de enjuiciamiento, la aportación de hechos
tiene como exclusiva función formar la convicción necesaria para que el Tribunal dicte
sentencia.

La distinción entre actos de investigación prejudiciales (de la Policía Nacional y del

Ministerio Público) y actos de prueba no presenta, en opinión de MIRANDA
ESTRAMPES, una especial dificultad. Bastaría recordar que el destinatario de la prueba
procesal es el Juez para comprobar que en tales actos de investigación no interviene ni están
destinados a ningún órgano jurisdiccional, con lo cual no cabe confundirlos con los actos de
prueba. Como advierte GIMENO SENDRA, los actos de prueba requieren el cumplimiento
al menos de dos requisitos, uno objetivo, consistente en la contradicción, y otro subjetivo,
por cuanto la prueba ha de estar intervenida por un órgano judicial.
3. Prueba anticipada y prueba preconstituida

Debemos entender por prueba anticipada, aquella practicada siempre con intervención del
juez penal o del tribunal en condiciones que permiten la contradicción, realizada cuando
fuere de temer que no podrá practicarse en el juicio oral o que pudieran motivar su
suspensión.

Prueba preconstituida en cambio es aquella practicada antes del inicio formal del proceso
penal o en la propia fase de investigación, observando las garantías constitucionales y
legales pertinentes, respecto a diligencias de imposible o muy difícil reproducción.

Las características principales de estas pruebas son tres:

a.) La prueba anticipada y la prueba preconstituida tienen como característica común su

irrepetibilidad, es decir, no han de poder ser reproducidas en el juicio. Ello ocurre cuando se
presentan circunstancias excepcionales debidamente acreditadas que impiden la
concurrencia del testigo o perito al acto oral, tales como enfermedad, fallecimiento o peligro
de ausencia.

b.) La prueba anticipada debe ser actuada con los requisitos que corresponderían a su
práctica en el juicio, especialmente, inmediación ante el juez o tribunal del juicio. No basta
para ello la presencia del fiscal, que sin embargo, puede ser suficiente para validar ciertas
formas de prueba preconstituida.

Además, las pruebas anticipadas deben actuarse con posibilidad de contradicción, citación
de las partes y con plena intervención de ellas.

Las pruebas preconstituidas, en cambio, no requieren ni presencia del juez ni necesario

emplazamiento a las partes. Se trata de diligencias como el allanamiento, la incautación, las
inspecciones oculares preliminares, el levantamiento de cadáver y otras similares, en las que
sólo se exige las garantías de actuación previstas en la Constitución y la ley.

c.) Las actas que dejan constancia de las actuaciones anticipadas o de las pruebas
preconstituidas deben ser introducidas al juicio a través del procedimiento de lectura de
documentos u oralización de medios probatorios previsto en el artículo 262° del Código de
Procedimientos Penales. La finalidad de dicha lectura, anota GIMENO SENDRA, consiste
en posibilitar la contradicción por las propias partes e impedir que, a través del principio de
examen de oficio de la prueba documental, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos
los actos de investigación.

A diferencia del Código vigente el nuevo Código Procesal Penal regula expresamente la
prueba anticipada en los artículos 242º a 246º. Entre los supuestos de prueba anticipada que
puede actuar el Juez de la Investigación Preparatoria a solicitud del Fiscal o los demás
sujetos procesales, se consideran: testimonial y examen del perito, careo entre las personas
que han declarado, reconocimientos, inspecciones o reconstrucciones

4. Reglas de aportación de prueba

El artículo 155º,2 del NCPP instituye como regla el principio de aportación de parte: las
pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. Sin
embargo, se estipula que la ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se
admitan pruebas de oficio. Así, el artículo 385° inciso 2) del NCPP señala que el Juez
Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de
oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del
debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez
Penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

El momento en que el Fiscal, la defensa y las demás partes deben ofrecer sus medios de
prueba es en la fase intermedia (artículos 349º.1 h y 350º.1 f del NCPP), para lo cual
presentarán su lista de testigos y peritos, con indicación de su nombre, profesión y
domicilio, precisando los hechos o puntos sobre los cuales serán examinados en el curso del
debate.

Conforme al artículo 373º.1del NCPP, luego de preguntado el acusado si admite los hechos
o no, las partes podrán ofrecer nuevos medios de prueba. En tal caso sólo se admitirán
aquellos que las partes han tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia de control
de la acusación.

Excepcionalmente, las partes podrán reiterar el ofrecimiento de medios de prueba no

admitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentación de las
partes (art. 373º.2). El Juez decidirá en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las
demás partes.

Según el artículo 385º.2 una vez culminada la recepción de las pruebas, las partes podrán
solicitar al Juez la práctica de nuevos medios de prueba que resulten indispensables o
manifiestamente útiles para esclarecer la verdad.

5. Reglas de admisión. La prueba ilícita

No son objeto de prueba las máximas de la experiencia, las leyes naturales, la norma
jurídica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio
(art. 156º.2 del NCPP).

Para JAUCHEN prueba pertinente es aquella que de alguna manera hace referencia al hecho
que constituye el objeto del proceso. La referencia puede aludir al hecho que constituye el
objeto del proceso, como corroborante de su existencia, inexistencia o modalidades, o bien
a la participación que en él tuvo el imputado. Prueba impertinente es aquella que
evidentemente no tenga vinculación alguna con el objeto del proceso en razón de no poder
inferirse de la misma ninguna referencia directa ni indirecta con el mismo o con un objeto
accesorio o incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal.

No son admisibles las pruebas que no sean pertinentes, conducentes y útiles y las prohibidas
por la ley (art. 155º.2).

No pueden ser utilizados, aún con el consentimiento del interesado, métodos o técnicas
idóneos para influir sobre su libertad de autodeterminación o para alterar la capacidad de
recordar o valorar los hechos (art. 157º.3).

El Juez puede limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente

sobreabundantes o de imposible consecución (art. 155º.2).

Prueba Ilícita

JAIRO PARRA sostiene que prueba ilícita es la que se obtiene violando derechos
fundamentales de las personas. La violación se puede haber causado para lograr la fuente de
prueba o el medio probatorio.
Según ADA PELLEGRINI se entiende por prueba ilícita la obtenida por medios ilícitos, la
prueba recogida en infracción a normas de naturaleza material y principalmente contraria a
principios constitucionales.

Para nuestro nuevo CPP de 2004 prueba ilícita es aquella que se obtiene, directa o
indirectamente, con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona (art. 159º).

La Suprema Corte de los Estados Unidos en el caso NARDONE declaró ineficaz la prueba
misma obtenida ilegalmente, sino también las derivadas, doctrina que pasó a ser conocida
mundialmente con la denominación de los frutos del árbol venenoso.

La doctrina jurisprudencial norteamericana y la alemana han logrado establecer una

variedad de excepciones a la regla de exclusión, entre las cuales tenemos:

– La fuente independiente: funciona cuando al acto ilegal o sus consecuencias se puede

llegar por otros medios probatorios legales presentes que no tienen conexión con la
violación constitucional.
– El descubrimiento inevitable: se aplica cuando la actividad ilícita y sus consecuencias se
hubieran conocido por otros caminos que en el futuro indefectiblemente se hubiesen
presentado, prescindiendo de la actuación contraria a derecho.
– La buena fe:
– La doctrina del purget Saint o del tinte diluido: se aplica a violaciones constitucionales
que han tenido derivaciones en actos posteriores, pero la propagación del vicio se ha
atenuado, diluido o eliminado por la falta de inmediación entre los últimos actos y el
original que se obtuvo en forma ilegal (caso WONG SUN).
– El principio de proporcionalidad: supedita la aplicación de la exclusión a la relación de
importancia y gravedad que tengan el acto ilegal y las consecuencias negativas de su
eventual ineficacia.
– Seguridad pública: en algunos casos se ha admitido una excepción a la exclusión
automática de prueba obtenida ilegalmente cuando la seguridad pública requería acción
inmediata por parte de la policía.

6. Reglas para la actuación probatoria

Legalidad de la actividad probatoria: Implica que tanto la obtención, recepción, así como
valoración de la prueba deben desarrollarse en orden a lo establecido por la ley, sin que eso
signifique adoptar el sistema de prueba legal. La legalidad se invoca de manera muy
especial, cuando en la actividad probatoria se producen transgresiones al orden jurídico o
violaciones a los derechos de las personas.

La legalidad del medio de prueba significa que la actividad procesal que es preciso
desarrollar para incorporar la fuente al proceso, debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto
en la ley. Así será preciso que:

Sólo se admitan los medios legalmente previstos, significa que si para un proceso concreto
existe una limitación probatoria ésta debe respetarse;

Y, además, que esos medios sólo se propongan y practiquen en la forma establecida en la

ley, y no de cualquier otra.

Publicidad: este principio en su verdadero sentido, la publicidad requiere que no sólo las
partes sino el público, tenga oportunidad, real y efectiva, de presenciar la recepción de la
prueba que los alemanes denominan “publicidad inmediata”. En los procesos sumarios sólo
es posible una publicidad mediata.

Contradicción: implica que la prueba para ser válida o por lo menos eficaz, debió haber sido
producida con audiencia o intervención de la parte contraria, de modo que ésta pudiese
haber fiscalizado su ordenada asunción y haber contado con la posibilidad de ofrecer prueba
en descargo.

Inmediación: exige que el juzgador se halle en contacto personal e inmediato con las
personas, hechos y cosas que sirven o servirán como fuente o medio de prueba, según sea el
caso, de modo tal que pueda alcanzarse una real coincidencia entre el hecho percibido y el
hecho objeto de prueba.

Comunidad de la prueba: Es la ventaja o provecho que los sujetos procesales pueden sacar
de un medio de prueba introducido al proceso, independientemente de quien lo haya
planteado.

La actuación probatoria se realiza en el siguiente orden general: a) examen del acusado, b)

práctica de los medios de prueba admitidos, y c) oralización de los medios probatorios.

La actuación probatoria se realizará, en todo caso, teniendo en cuenta el estado físico y

emocional de la víctima.

El Juez Penal, escuchando a las partes, decidirá el orden en que deben actuarse la
declaración del imputado si fueran varios, y de los medios de prueba admitidos (art. 375º.2).

Se introducen los conceptos de interrogatorio directo y contra interrogatorio. El

interrogatorio directo de los órganos de prueba corresponde al Fiscal y a los abogados de las
partes (art. 375º.3).

7. Reglas de valoración de la prueba

Es premisa esencial para la deliberación de los jueces, que el juez no podrá utilizar para la
valoración pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio (art.
393º.1del NCPP).

En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la sana crítica, en

especial de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados
obtenidos y los criterios adoptados (art. 158º.1). Primero deberá proceder a examinar las
pruebas individualmente y luego conjuntamente con las demás (art. 393º.2).

En los supuestos de testigos de referencia, declaración de arrepentidos o colaboradores y

situaciones análogas, sólo con otras pruebas que corroboren sus testimonios se podrá
imponer al imputado una medida coercitiva o una sentencia condenatoria (art. 158º.2).

La aplicación de la prueba por indicios requiere: a) Que el indicio esté probado; b) Que la
inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y c) Que cuando
se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como
que no se presenten contraindicios consistentes (art. 158º.3).

FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE

PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.
SOURCES OF EVIDENCE AND EVIDENCE IN CIVIL
PROCEDURE.
Claudio Meneses Pacheco
* Trabajo recibido el 16 de junio de 2008; aprobada su publicación el
10 de agosto de 2008.
” Profesor de Derecho Procesal, Universidad de Valparaíso. Becario
del Programa de Doctorado, Universidad de los Andes, Chile. Correo
electrónico: claudio.meneses@uv.cl.cmeneses@mbmack.cl. El autor agradece la
dirección del prof. Dr. Alejandro Romero Seguel en el desarrollo de
este trabajo.

RESUMEN
El propósito de este artículo es explicar la distinción teórica entre
fuentes de prueba y medios de prueba en el campo del
enjuiciamiento civil. A partir de la llamada concepción racionalista o
cog-noscitivista de la prueba en juicio, se sostiene que tanto fuentes
como medios constituyen datos empíricos que sirven de sustento a la
actividad probatoria y al resultado de ésta. En este sentido, ambos
son elementos (personas y cosas) que suministran información sobre
hechos. La diferencia entre uno y otro radica en el escenario donde se
sitúan, pues mientras las fuentes de prueba se ubican en un plano
previo y ajeno al proceso jurisdiccional, los medios de prueba se
instalan en el contexto del juicio. La relación entre ambos surge, en
definitiva, del modo como cada sistema de enjuiciamiento determina
la procedencia de los medios de prueba; en otras palabras, el asunto
consiste en resolver cuáles fuentes de prueba pueden ser
incorporadas a un juicio como medios de prueba relevantes y
jurídicamente admisibles.
PALABRAS CLAVES: Prueba civil – Fuentes de prueba – Medios de
prueba

ABSTRACT
The purpose of this article is to explain the theoretical distinction
between sources of evidence and evidence in the civil litigation field.
Starting from the so called rationalist or cognitive conception of
evidence in litigation, it is mantained that both, sources of evidence
and evidence constitute empirical data that upholds the fact finding
activity and its results. In this sense, they both are elements (people
and things) that provide information relating to facts. The difference
between them lies in the scenario in which they are located, while the
sources of evidence are located in a level prior and unconnected to
judicial proceedings, evidence is located in the trial itself. The relation
between both of them, finally is decided by the manner in which each
litigation system determines the admisibity of evidence; in other
words, it is necessary to resolve which sources of evidence can be
incorporated in trial as relevant and legally admisible evidence.
KEYWORDS:Civil evidence- Sources of evidence -evidence

1. INTRODUCCIÓN
En este trabajo nos preocuparemos del sustento externo de la prueba
judicial en materia civil, que en los sistemas continentales a menudo
recibe la denominación “medios de prueba”.
Corresponde a la cara sensible del fenómeno probatorio; a aquello
que puede ser percibido por el juez y que presenta la aptitud de
suministrar información relevante para el establecimiento de los
hechos de la causa; al dato concreto con el cual el juzgador da inicio
a la tarea de aprehender y reconstruir los sucesos en el proceso.
Ahora bien, en el campo de la prueba en juicio estos antecedentes
pueden ubicarse en dos planos: uno extrajudicial y otro intraprocesal.
El primero constituye un terreno vasto, pues comprende todo cuanto
ocurre en el mundo sensible, con o sin regulación jurídica; en él
encontramos un sinnúmero de elementos aptos para proporcionar
datos útiles para el conocimiento de los hechos; es, por lo mismo, el
nivel de mayor aptitud epistemológica. El segundo, en cambio, es un
sector más limitado, que se halla sujeto a todas las exigencias que
impone el Derecho para llevar a cabo la tarea de resolver los
conflictos mediante un debido proceso legal; aquí intervienen normas
jurídicas que definen la idoneidad del material probatorio para su uso
en juicio, las que muchas veces no se inspiran en criterios
epistémicos; es, en consecuencia, un estadio donde en ocasiones
disminuye la cualidad cognoscitiva de los antecedentes.
Nuestro propósito es estudiar ambas esferas y explicar cómo pueden
relacionarse. Para tales efectos, proponemos usar una denominación
que goza de cierta difusión doctrinaria y que ha sido recibida por
algunos autores nacionales, aunque le daremos un sentido distinto al
asignado por la mayoría de estas teorías. De este modo, aludiremos a
las “fuentes de prueba” y a los “medios de prueba”, refiriéndonos con
las primeras a los elementos que existen en un plano anterior y ajeno
al juicio, y con los segundos al material que la ley considera idóneo
para los fines de la prueba en el proceso jurisdiccional.
El objetivo central es explicar que esta faceta del fenómeno
probatorio no se agota en la regulación legal ni en la realidad judicial,
pues el punto de partida necesariamente se encuentra fuera de tales
áreas. Según lo desarrollaremos, la base de la prueba está
compuesta por los datos empíricos que existen en forma previa al
proceso, desde donde debe comenzar el análisis del asunto. Nuestra
mirada va desde la periferia del juicio hacia el interior de éste.
2. LA PRUEBA JUDICIAL COMO ACTIVIDAD, MEDIO Y
RESULTADO
2.1. Aspectos de la prueba en juicio
a) Actividad, medio y resultado
En nuestro idioma no existen palabras específicas para aludir a los
principales rubros sobre los cuales se proyecta la prueba en juicio. El
término “prueba”, 1 en efecto, es polisémico, pues designa diversos
aspectos cada uno con un significado especial. 2 Además, la prueba
judicial es una figura multidisciplinaria, ya que involucra varias áreas
del quehacer humano que, si bien tienen relación, es necesario
diferenciar para una adecuada compresión de las cuestiones
asociadas con ella. 3
Así, tomando una descripción global y amplia de este fenómeno, es
posible mencionar tres importantes facetas de la prueba procesal, en
cada una de las cuales se presentan con distinta intensidad las
disciplinas que concurren en el rubro del establecimiento judicial de
los hechos. Cabe hablar de la prueba como actividad, medio y
resultado. 4
Podemos identificarla, en primer lugar, como una actividad que se
desarrolla al interior del proceso, a través de la cual las partes
aportan los antecedentes necesarios para sustentar sus alegaciones y
el juzgador determina la quaestio facti debatida. En este sentido, la
prueba aparece en un aspecto dinámico, integrada por una variedad
de factores que se encuentran en constante movilidad, con
intervención de los litigantes y del juez, de todo lo cual se obtiene la
determinación de los hechos. 5Desde la óptica técnico-procesal, esta
actividad es regulada por el procedimiento probatorio, que fija la
manera como debe producirse la prueba al interior de un juicio.6
La prueba judicial aparece, además, como una entidad que requiere
de elementos que le sirvan de soporte, con base en los cuales el
tribunal pueda dar por acreditadas las afirmaciones de hecho de la
causa. Bajo esta perspectiva, la doctrina jurídica alude a la “prueba
como medio”, refiriéndose con ello a los antecedentes que puede
utilizar el juez para determinar la materia factual del juicio.7 Como
veremos pronto, en las legislaciones procesales de civil law esta
faceta es con frecuencia designada con la expresión “medios de
prueba”.
En fin, la prueba judicial constituye un resultado, consistente en la
conclusión a la cual arriba el juzgador sobre dfactum probandum a
partir de los antecedentes allegados al proceso. Corresponde a la
parte final del trabajo probatorio, en la cual el magistrado resuelve
cuáles afirmaciones de hecho pueden darse por verificadas.8
b) “Evidence”y “proof”
En la lengua inglesa, en cambio, se emplean los
vocablos “evidence”’ y “proof para individualizar las principales
cuestiones de la prueba judicial.9
La prueba como medio es abordada con la
denominación “evidence”, haciéndose uso del término“means of
proof muy esporádicamente; lo concerniente al resultado es
singularizado con el vocablo“proof; por su lado, lo referido a la
actividad probatoria se vincula con el término “litigation”, que en este
marco designa el procedimiento formal al que debe sujetarse una
acción judicial. 10
En una aproximación a los conceptos manejados en el modelo
angloamericano, podemos decir que -en general- la prueba judicial se
presenta como todo aquello que permite acreditar o desacreditar la
existencia de un hecho alegado en una causa.11Evidence es definida
como “algo (incluido testimonios, documentos y objetos tangibles)
que tiende a probar o refutar la existencia de un hecho alegado (por
ejemplo: el guante ensangrentado es la pieza clave de evidencia para
la fiscalía)”.12 Una noción difundida a nivel de trabajos teóricos, dice
que evidence es “cualquier cuestión de hecho cuyo efecto, tendencia
o diseño, cuando se presenta a la mente, está destinada a producir
una persuasión [afirmativa o negativa] acerca de la existencia de
alguna otra cuestión de hecho”.13
c) “Information”
Es necesario consignar que una parte de la doctrina contemporánea
de common law ha propuesto hacer ciertas variaciones a los
conceptos antes referidos, en especial por la cantidad de asuntos que
concurren en este campo.14 En lo directamente relacionado con
nuestro tema, Twining ha sugerido sustituir la noción
de “evidence”’ por la de “information”, que -en su opinión- tiene un
significado más laxo que la primera. En este sentido, destaca que
la information se preocupa en forma amplia del elemento fáctico en
todas las decisiones importantes para el proceso; que, por su
parte, evidenceconstituye una “palabra de relación” usada en el
“contexto de argumentación” de un juicio; que, por fin, en este
contexto la information se presenta como una materia que tiene un
“rol potencial” como una evidence relevante para afirmar o negar una
proposición de hecho planteada enjuicio.15
Por lo que diremos más adelante, pensamos que este planteamiento
presenta una serie de méritos para el desarrollo de nuestro trabajo,
pues permite abordar el tema de los elementos probatorios desde la
periferia del juicio hacia el interior de éste. Con una mirada desde
afuera hacia adentro, dada, primero, por aquello que trataremos
como fuentes de prueba y que Twining denominainformation y,
segundo, por aquello que trataremos como medios de prueba y que
Twining denominaevidence.
2.2.Vinculación entre los aspectos de la prueba e importancia
de los medios
Según se advierte, los tres aspectos que mencionamos al inicio
presentan una estrecha relación: la prueba judicial se produce a
partir de una serie de actuaciones ejecutadas en el proceso (prueba
como actividad); se apoya en los elementos que se aportan a la
causa (prueba como medio); y se dirige a la obtención de una
conclusión sobre los hechos por parte del juzgador (prueba como
resultado).16
De ahí que en forma general la prueba procesal pueda ser descrita
como una actividad racional tendiente a aprehender y reconstruir los
hechos efectivamente acaecidos,17 en la que se reúnen los predichos
aspectos junto a una serie de factores de diversa índole:
epistemológicos, lógicos, argumentativos, psicológicos y sociológicos,
entre otros.18
Ahora bien, en lo que toca a nuestro análisis, hay que destacar la
importancia que presenta la prueba en cuanto “medio”, que sirve de
respaldo a la actividad probatoria y al resultado de ésta. En una
primera explicación, podríamos señalar que este aspecto corresponde
a algo así como el punto de partida del fenómeno probatorio: es la
“materia prima” con la que deberán trabajar las partes y el tribunal
en la tarea de establecer las cuestiones fácticas del conflicto.19
3. FUENTES DE PRUEBA Y MEDIOS DE PRUEBA
3.1. Uso frecuente del término “medios de prueba”
Como ya se indicó, en el sistema continental a menudo se emplea la
terminología “medios de prueba” para aludir a los antecedentes en
los que se apoya la dinámica probatoria.20 En este sentido, los medios
son definidos como “toda cosa, hecho o acto que sirve por sí solo
para demostrar la verdad o falsedad de una proposición formulada en
juicio”;21 en la doctrina chilena se dice que son “los elementos que en
un sistema jurídico se consideran idóneos para producir la convicción
del juzgador”;22 nuestra jurisprudencia los ha descrito como
instrumentos destinados “a proporcionar al juez conocimiento sobre
los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la
sentencia”.23
En el área civil de la legislación nacional, el art. 341 CPC usa de modo
expreso la denominación “medios de prueba”, y contiene en seguida
una indicación de éstos. En la normativa del último tiempo, la Ley N°
19.968 sobre Tribunales de Familia contempla preceptos en el mismo
sentido, como ocurre con el art. 54 que se refiere a los “medios de
prueba” no regulados expresamente.24
Podemos encontrar el mismo giro en otros ordenamientos procesales
de civil law, como -por ejemplo- en el art. 299 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil española del año 2000, sobre los “medios de
prueba”; el art. 202 del Códice di Procedura Civile de Italia, referido a
la aportación de los “mezzi diprova”; los parágrafos 282.1 y 356 de
la Zivilprozessordnung (ZPO) de Alemania, en los que se alude a
losuBeweismittel”; el art. 378 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación Argentina, concerniente a los “medios de prueba” y, el art.
332 del Código de Processo Civil de Brasil, que contiene una norma
general sobre los “meios de prova”, aludiendo a los “meios
legáis”, los “moralíñente legítimos'” y los“nao especificados” en dicha
ley.
3.2. Distinción doctrinaria entre “fuentes” y “medios”
Ahora bien, un sector importante del procesalismo contemporáneo ha
distinguido entre “fuentes de prueba” y “medios de prueba”, para
analizar en forma completa esta cara de la prueba judicial.Grosso
modo, se postula la necesidad de seccionar esta dimensión en dos
rubros, ubicando uno en un plano extrajudicial (fuentes) y otro en el
terreno del proceso (medios). Este planteamiento ha tomado una
terminología que en su día utilizó Bentham, 25 y sobre todo las
explicaciones que dio Carnelutti ,26 aunque cambiando en parte el
sentido y alcance de las directrices propuestas por cada uno de estos
dos autores. De estas cuestiones nos preocuparemos a lo largo del
trabajo, limitándonos por ahora a sintetizar la doctrina procesal más
relevante que actualmente existe sobre el punto.
El principal expositor de esta teoría fue Sentís Melendo, quien
partiendo del supuesto que el fenómeno probatorio no pertenece
esencialmente al mundo jurídico, formuló la aludida disección de los
factores con los cuales se acreditan cuestiones de hecho. Según él,
las fuentes de prueba “son los elementos que existen en la realidad”,
mientras que los medios “están constituidos por la actividad para
incorporarlos al proceso”; la fuente es “un concepto metajurídico,
extrajurídico o a-jurídico, que corresponde forzosamente a una
realidad anterior y extraña al proceso”, en tanto que el medio “es un
concepto jurídico y absolutamente procesal”; la fuente “existirá con
independencia de que se siga o no el proceso”, en cambio el medio
“nacerá y se formará en el proceso”; en fin, la fuente es “lo sustancial
y material”, y el medio es “lo adjetivo y formal”.27
Más recientemente, Montero Aroca ha presentado una explicación
análoga, indicando que para responder a la pregunta con qué se
prueba, es necesario hacer la división conceptual entre “lo que ya
existe en la realidad (fuente)” y “el cómo se aporta al proceso
(medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador”. 28 En este
sentido, expresa que la relación existente entre ambos niveles es la
siguiente: medio de prueba es esencialmente la “actuación procesal
por la que una fuente se introduce al proceso”.29
En nuestra doctrina, Carocca ha aplicado las predichas nociones,
acotando que el medio de prueba es “algo que se realiza en el
proceso, de modo tal que no puede existir medio de prueba, si antes
no hay fuente de prueba”. 30
Estas teorías suelen explicar la relación de estos conceptos acudiendo
a ejemplos de los principales medios probatorios. Así, se indica que
en la prueba documental la fuente se compone del documento y el
medio consiste en la actividad por la cual aquél es incorporado a la
causa; o que tratándose de la prueba testimonial, el testigo y su
conocimiento constituyen la fuente de prueba, y la declaración
judicial de aquél viene a ser el medio probatorio.31
3.3. Precisiones con relación a estas doctrinas
Antes de continuar, nos parece necesario efectuar algunas
precisiones de forma y de fondo en lo atinente a las doctrinas
precitadas.
En cuanto a la forma, hay que decir que la terminología empleada no
debe conducir a confusiones, pues si la teoría de la prueba ya
presenta serias dificultades lexicográficas,32 el uso de diversas
nomenclaturas inevitablemente complica el cuadro. Ha llegado a
hablarse de la presencia de un “caos terminólogico”33 o de
“promiscuidad de lenguaje”, 34 producto del uso de expresiones como
las que estamos estudiando. Una buena representación de ello está
dada por la distinción que alguna vez formuló Guasp entre siete
conceptos conectados de una u otra forma con la materia en
cuestión, a saber: “elementos de la prueba”, “fuentes de la prueba”,
“medios de prueba”, “materia de la prueba”, “temas de la prueba”,
“motivos de la prueba” y “resultados de la prueba”. 35
Nuestro propósito no es aumentar las complicaciones terminológicas,
añadiendo un nuevo grupo de expresiones. Únicamente buscamos
utilizar las sobredichas teorías para explicar de modo amplio y claro
este aspecto de la prueba judicial, proponiendo para tales fines
aplicar los términos fuentes y medios de prueba.
En cuanto al fondo, discrepamos de una serie de enfoques de las
referidas doctrinas, en los que se confunden ciertos planos donde
actúan las fuentes y los medios. En este sentido, en lo que dice
relación con las fuentes, no compartimos la opinión que sostiene el
carácter extrajurídico o incluso a-jurídico de las mismas, pues -como
veremos- es perfectamente posible encontrar elementos que tienen
regulación legal expresa y que no por ello pierden su condición de
fuente probatoria. De este modo, pensamos que el quid no está en la
ausencia de reglamentación de las fuentes, sino en su ubicación
previa y extraña al juicio.
En lo atingente a los medios, no nos parece acertado decir que éstos
consistan en la actuación por la cual las fuentes se incorporan a las
causas judiciales, como quiera que ello importa mezclar el aspecto
externo de la prueba con la dimensión dinámica, vale decir, con la
prueba como actividad. Y sobre lo mismo, tampoco concordamos con
la doctrina que define a los medios probatorios como la actividad que
desarrolla el juzgador para arribar a una conclusión en materia de
establecimiento de hechos, pues esto significa trasladar el meollo del
asunto desde los datos empíricos en los que se basa el juicio fáctico
hacia la decisión del tribunal.
A continuación desarrollaremos estas precisiones de fondo.
4. FUENTES Y MEDIOS COMO DATOS EMPÍRICOS DE LA
PRUEBA JUDICIAL
4.1. Los datos empíricos de la prueba en juicio
Estimamos que la prueba judicial se basa en el método de
comprobación de hipótesis, el que requiere de datos empíricos a
partir de los cuales el tribunal pueda hacer la comparación entre lo
afirmado en la causa y lo que ha ocurrido en la realidad
sensible.36 Como señala Ferrer Beltrán, un razonamiento judicial
inspirado en este método “es un razonamiento fundado en los
elementos de juicio disponibles en el proceso que permitan
corroborar de forma suficiente la hipótesis aceptada como probada”.37
Así pues, en este escenario, la determinación judicial de los hechos
debe apoyarse en antecedentes que posean la aptitud de
proporcionar información específica sobre acontecimientos;38 en datos
sensibles que desempeñen una función cognoscitiva de los sucesos de
la causa; 39 en bases objetivas que permitan una confirmación de la
hipótesis factual presentada por los litigantes; 40 en una materia
prima con la cual el tribunal pueda elaborar la sentencia en el plano
de la cuestión fáctica.41
Lo anterior explica ciertas exigencias epistemológicas que parte de la
doctrina jurídica contemporánea incluye en este rubro, tal como
ocurre con la propuesta de Gascón Abellán en torno a la siguiente
regla básica: “para poder afirmar la verdad de un enunciado fáctico
es necesaria la prueba del mismo, sea ésta directa, deductiva o
indirecta”;42 o explicaciones como las de Ferrer Beltrán, para quien la
expresión “está probado que p” hay que comprenderla como “hay
elementos de juicio suficientes a favor de p”, lo que significa que “no
se puede afirmar de modo absoluto que una proposición p está
probada, sino únicamente con relación a un determinado conjunto de
elementos de juicio (o medios de prueba)”;43 o aseveraciones como
las que formuló Carnelutti en torno a la necesidad de brindar un
soporte concreto a la prueba, ya que -en su opinión- las razones
judiciales que conducen a dar por verificada una afirmación de hecho
“no pueden estar montadas en el aire”.44
Los datos a los que estamos aludiendo son las fuentes y medios de
prueba, y con relación a ellos trabajaremos a continuación. Con todo,
advertimos que más adelante {infra N°6.2) nos haremos cargo de la
incógnita que plantea la concepción argumentativa de la prueba
procesal, acorde a la cual más que antecedentes empíricos lo que
interesan son las herramientas persuasivas empleadas por los
litigantes para convencer al tribunal sobre sus respectivas versiones
acerca de los hechos. Esta visión exige ciertas aclaraciones, puesto
que de seguir sus lineamientos sería posible que en un proceso civil
se establezcan hechos únicamente a partir de la retórica de los
litigantes, aun cuando no existan antecedentes concretos que
respalden la decisión del juez. Comenzaremos por señalar qué
entendemos por fuentes y medios de prueba en sus respectivas
calidades de datos empíricos de la prueba judicial.
4.2. Las fuentes y los medios son elementos de la realidad
sensible
a) Elementos que permiten el conocimiento de los hechos
Para los fines de nuestro trabajo, partimos de la base que el ser
humano toma contacto con los hechos a través de sus
sentidos.45 Asumiendo que las personas se valen de sus percepciones
para acceder a los acontecimientos que las rodean46, consideramos
que los hechos constituyen eventos que acaecen en la realidad, que
pueden ser captados por medio del conocimiento sensible.47
Así ocurre con los diversos tipos de hechos de relevancia para el
Derecho.48 Es lo que pasa, en efecto, con los asuntos externos a los
individuos, como la inundación de un camino o la celebración de un
acuerdo formal entre dos sujetos; con las cuestiones ocurridas en el
fuero interno de las personas, como las intenciones de las partes al
celebrar un contrato; con los eventos del presente, vale decir, los que
ocurren en estos momentos delante de la persona que los percibe,
como esa inundación que se está produciendo justo frente a un
individuo; en fin, con los sucesos que ya acontecieron en el pasado y
que han dejado huellas en el presente a través de las cuales se puede
llegar a los mismos, como ese contrato acordado por dos individuos
años atrás y que ha quedado registrado en ‘una esentura publica.49
Sobre el particular, destacamos lo expuesto por nuestra
jurisprudencia en cuanto al carácter de los hechos que integran la
controversia judicial, los que han sido calificados como “algo
meramente objetivo”; como aquello “que se ha ejecutado”; como “lo
que ocurre, acontece o sucede”.50
b) Elementos de la realidad sensible. Hechos externos, internos,
presentes y pasados
Ahora bien, en todas estas hipótesis siempre son necesarios
elementos concretos sobre los cuales actúan los sentidos y que
permiten acceder a los sucesos.
Así ocurre con los hechos externos y los internos, los que únicamente
pueden constatarse a través de factores perceptibles. Los primeros se
presentan por intermedio de eventos producidos en el mundo real,
como por ejemplo los rastros dejados por una inundación. Algo
similar pasa con los hechos internos, ya que estimamos que el
conocimiento de éstos se puede obtener a través de antecedentes
formales; como sostuvo Bentham, los hechos psicológicos, que se
hallan ocultos en el interior del hombre, únicamente pueden probarse
por “hechos físicos”; 51 un ejemplo lo podemos encontrar en el art.
1564 inc. 3o CC, que establece una regla de hermenéutica de los
contratos conforme a la cual la intención de las partes puede
determinarse por virtud de la “aplicación práctica” de las cláusulas
que hayan hecho los contratantes. 52
Lo mismo pasa con los sucesos presentes y pasados, que requieren
de antecedentes empíricos para tomar contacto con ellos. Los hechos
del presente se conocen por la propia experiencia del sujeto
cognoscente, quien se enfrenta con ellos y los aprehende en forma
inmediata, como ocurre con el contacto directo con las huellas que va
dejando una inundación en curso. El conocimiento de los
acontecimientos pretéritos, al no poder ser alcanzados por la
experiencia sensible actual, requiere de “signos de lo
pasado (pastness)” que han quedado en el presente y que permite el
acceso a ellos. 53Un ejemplo lo hallamos en los acuerdos adoptados
tiempo atrás por las partes y que actualmente pueden constatarse en
las cláusulas consignadas en una escritura pública.
Como cuestión de orden general, podemos decir que el esquema
básico de estos elementos no se ha visto alterado por los avances
científicos y tecnológicos del último tiempo, los que -por el contrario-
han ampliado el elenco de datos empíricos que circulan en la realidad.
Así lo vemos con el llamado “documento electrónico”, que no es más
que un elemento del mundo sensible que registra hechos,
caracterizado no por estar ausente de este mundo sino por estar
incorporado a él a través de una serie de impulsos eléctricos y de
otra índole que permiten almacenar y transmitir información sobre un
sinnúmero de sucesos. 54 .Ahora, si bien es cierto que la información
de los documentos electrónicos es de más difícil percepción humana,
pues requiere de la ayuda de aparatos y programas computacionales
idóneos para la lectura de los datos, no por ello pierden su condición
de materiales existentes en la realidad de las cosas que se
encuentran al alcance de los sentidos de las personas.55
c) Fuentes y medios de prueba
Los elementos a los que hemos aludido han sido tratados de distinta
forma entre los autores.
Algunos los han caracterizado como la “manifestación formal” de la
prueba judicial;56 otros los han llamado “rastros”, “huellas”, “vestigios”
o “datos” en los que se basa la prueba;57 hay quienes los
individualizan como “registros”,58“hechos probatorios”59 o
“instrumentos” de la prueba procesal;60 en fin, parte de la doctrina
simplemente alude a las “piezas” relevantes para el conocimiento de
los hechos.61
Nosotros los denominaremos fuentes de prueba y medios de prueba,
partiendo de la base que desde la óptica del juicio jurisdiccional es
posible situar estos antecedentes en dos planos de la realidad
sensible. Uno corresponde al escenario previo y ajeno al proceso, al
que aludiremos con la ya referida expresión fuentes de prueba, en
tanto que otro pertenece de lleno al campo judicial y dice relación con
lo que ocurre al interior de un proceso, lo que trataremos con la
terminología medios de prueba.
4.3. Las fuentes de prueba son personas y cosas que se
encuentran en la realidad sensible previa y ajena al juicio
a) En qué consisten las fuentes de prueba
En la lengua española, la locución “fuente” es definida -en una de sus
acepciones- como “principio, fundamento u origen de algo” y,
también, como “material que sirve de información a un investigador o
de inspiración a un autor”.62 En su etimología (del latín “fontem”,
“fons”), designa aquello que constituye un “punto de origen” desde
donde fluye o mana algo.63
En este sentido, podemos decir que las fuentes de prueba son el
principio, fundamento o punto de origen de la información sobre
hechos.64 Ellas, además, se sitúan fuera del juicio y con anterioridad a
él;65 emergen y se forman extraprocesalmente66; están compuestas
por personas y cosas.67
Este aspecto fue especialmente destacado por Bentham, para quien
las “fuentes de las pruebas”(“sources of the evidence”’) constituían el
lugar desde donde emanan los “hechos probatorios”(“evidentiary
facts”).68 Señala, en efecto, que prueba es un hecho supuestamente
verdadero (el “hecho probatorio”) que “se presume debe servir de
motivo de credibilidad sobre la existencia o inexistencia de otro
hecho” (el hecho materia de la prueba); puntualiza, enseguida, que la
prueba consiste ante todo en “un medio que se utiliza para establecer
la verdad de un hecho”; añade que “los medios probatorios se
diferencian unos de otros lo bastante como para formar clases o
modalidades que pueden recibir designaciones particulares”; e incluye
como primera gran clasificación la siguiente: “según la fuente de la
prueba provenga de las personas o de las cosas: prueba personal,
prueba real”,la que explica en estos términos: “la prueba personal es
aquella que está suministrada por un ser humano y comúnmente se
llama testimonio”, en tanto que “la prueba real es aquella que se
deduce del estado de las cosas”.69
En este mismo orden de ideas, el precitado autor sostiene que uno de
los temas de importancia en el rubro de la fuerza probatoria, es el de
la calidad de la fuente (“source”’) de la cual emana la prue-ba(“the
evidence”) y la información (“the information”) sobre hechos.70
Mirando este asunto en dirección al proceso, podemos decir que es
justamente esa información(“information”) la que interesa para los
fines de la prueba judicial, pues constituye el dato concreto con el
cual puede practicarse la comprobación de las hipótesis fácticas
planteadas en un conflicto.71
b) Categorías de fuentes de prueba: personas y cosas
Las fuentes de prueba pueden consistir en personas y en cosas, tal
como lo expone Bentham en las citas anteriores. De este modo,
tienen calidad de fuente probatoria un sujeto que ha presenciado un
accidente automovilístico; una persona que ha concurrido a celebrar
un acuerdo con otra; una escritura pública en la que se ha dejado
constancia de un contrato; una videograbación de una inundación y,
un guante ensangrentado.
En cuanto a esta categorización, no podemos hacernos cargo de las
diversas explicaciones existentes sobre las tipologías de fuentes y las
relaciones que pueden existir entre éstas y los medios probatorios en
particular, pues ello exige inevitablemente profundizar en cada
probanza, lo que excede los límites de este trabajo.72
Lo que está a nuestro alcance es dar una mirada amplia del asunto y
decir que la información sobre hechos puede tener su origen en las
personas con sus conocimientos y en las cosas con sus registros de
sucesos. Ahí están, por tanto, los dos grandes grupos de fuentes
desde las cuales brotan las noticias concretas sobre los
acontecimientos. Independientemente del nombre que se les asigne a
estos antecedentes (vgr. “testimonio”, “documento” e “indicio”;73 o
“persona”, “documento” y “cosa”;74 o “testimonios”, “cosas” y
“documentos”;75 o simplemente “testimonios” y “documentos”76,
inevitablemente siempre estaremos hablando de seres humanos y
objetos del mundo exterior.77
c) Carácter extrajudicial de las fuentes de prueba
En nuestra opinión, lo que distingue las fuentes de los medios, es su
ubicación previa y ajena al proceso judicial. Contrariamente a lo que
sostienen muchos, no pensamos que la fuente probatoria tenga que
ser un elemento necesariamente “metajurídico, extrajurídico o a-
jurídico” . Discrepamos con la idea precedente, pues nos parece que
lo verdaderamente distintivo de las fuentes es su ubicación anterior y
extraña al proceso, pero no el carácter extrajurídico o incluso a-
jurídico,78 que sólo está presente en algunos casos.79
Sobre dicho punto, estimamos que es indispensable plantear ciertos
alcances generales.
Por una parte, es posible que una fuente efectivamente tenga una
dimensión paralegal, en la medida que no esté regulada por el
Derecho. En el ordenamiento chileno, por ejemplo, las fotografías o
las cintas magnetofónicas son fuentes con carácter extra o a-jurídico,
pues no hay normas expresas que señalen sus requisitos y efectos
legales. Lo propio ocurre con fuentes que aparecen en el mundo
externo sin un procedimiento especialmente ideado al efecto, como
es el caso del guante ensan-grentado al que hemos aludido antes, o
las huellas de un zapato en el barro.80
Pero, por otro lado, es factible que encontremos fuentes probatorias
que presentan base legal, sin que por ello pierdan su condición de tal.
Pensemos en el caso de escrituras públicas otorgadas de acuerdo con
los arts. 403-414 COT, o documentos con firmas autorizadas ante
Notario extendidos de conformidad con los arts. 401 N°10 y 425 COT,
o informaciones electrónicas que cumplen con las exigencias del art.
4o de la Ley N° 19.799 y que -por tanto- tienen la calidad de
documentos públicos electrónicos. Son, por cierto, fuentes de prueba,
en la medida que existen en una realidad extraña al proceso, pero no
tienen carácter extrajurídico ni mucho menos a-jurídico. Son
derechamente legales, aunque con un procedimiento de formación
que se ubica extra processum.81
En suma, nos parece que las fuentes de prueba se distinguen de los
medios por su localización previa y ajena al juicio. Aquéllas son, pues,
datos empíricos con información fáctica que surgen o se producen de
modo extraprocesal, pudiendo tener calidad legal o metalegal.
4.4. Los medios de prueba son personas y que cosas que hay
que contextualizar en la realidad del juicio jurisdiccional
a) En qué consisten los medios de prueba
En nuestra lengua, medio es definido como una “cosa que puede
servir para un determinado fin”;82 a su turno, la expresión “por medio
de” tiene asignado el siguiente sentido: “valiéndose de la per-sona o
cosa que se expresa”;83 etimológicamente (del
latín “medius”) significa “método o instru-mentó para lograr algo”.84
Trasladando estos significados a nuestro tema, es dable decir que los
medios de prueba son los elementos que sirven para cumplir los fines
procesales de la prueba judicial en el marco de un debido proceso
legal; son las personas y cosas que poseen información útil sobre
hechos, y que la ley considera idóneas para el desarrollo de la
actividad de prueba y la producción del resultado probatorio en un
juicio; son los datos empíricos que sirven para comprobar las
hipótesis fácticas plantea-das por las partes en una causa. 85
Tomando nuevamente las explicaciones de Bentham, podemos
señalar que los medios probatorios corresponden a la “evidence”, que
este autor describe como “un medio encaminado a un fin”;86 como
“un medio que se utiliza para establecer la verdad de un
hecho”;87 como un artículo del conocimiento humano útil para un
determinado curso de acción, a través del cual una persona busca un
objetivo particular que ha tenido a la vista. 88
Siguiendo este razonamiento, tenemos que los medios de prueba se
distinguen de las fuentes probatorias, en primer término, por estar
ubicados en el marco del proceso judicial, pero además por dirigirse
siempre a conseguir un fin dentro del referido escenario. Como señaló
Bentham, evidence“es, en cualquier caso, un medio destinado a un
fin”,89 o como sostuvo Sentís Melendo, mientras la fuente de prueba
necesariamente “es de algo”, el medio probatorio es “para algo”.90
b) Ubicación procesal
Los medios de prueba se sitúan en el área del proceso. Trátase del
conjunto de elementos que se aceptan en una causa para acreditar
las afirmaciones de hecho en torno a las cuales debaten las partes
ante el tribunal. Consiste, pues, en una figura de contexto judicial;
está orientada hacia los fines del proceso jurisdiccional; su utilidad se
define en pos de ello y, la regulación jurídica de su idoneidad debe
estar inspirada en dicha dirección. De ahí definiciones como las
entregadas por nuestra doctrina y jurisprudencia, según las cuales los
medios de prueba son los “elementos que en un sistema jurídico se
consideran idóneos para producir convicción en el juzgador”,91 o los
instrumentos destinados a “proporcionar al juez conocimiento sobre
los hechos de que depende el derecho que debe declarar en la
sentencia”.92
Ahora bien, como se advierte, esta noción se encuentra
estrechamente relacionada con la concepción general de prueba
judicial, en especial con la opinión que se tenga en cuanto a la
finalidad de ésta. Sobre el particular, encontramos dos corrientes
fundamentales, que -por lo demás- coinciden con las precitadas
definiciones dadas por nuestra doctrina y jurisprudencia. Son las
perspectivas cognoscitivistas y argumentativas de la prueba procesal,
que respectivamente colocan el acento en la finalidad epistemológica
de la prueba y en el objetivo persuasivo de ésta.93 Para las primeras,
los medios probatorios deben tender a suministrar conocimiento de
los hechos, mientras que para las segundas dichos elementos deben
enderezarse a entregar antecedentes argumentativos en lo tocante a
los hechos de la causa.
Como ya lo hemos indicado, en este trabajo nos adscribimos a una
concepción de la prueba judicial que subraya el carácter gnoseológico
de ésta y que asigna como finalidad institucional de la misma la
obtención de una verdad probable acerca de los hechos debatidos
enjuicio.94 Hacemos notar que esta perspectiva es la que en cierta
medida impera en nuestra jurisprudencia, cuando se sostiene que
“toda la actividad judicial descansa en la veracidad de las pruebas”.95
Con todo, nos parece oportuno aludir en este lugar a la postura de
Twining en lo concerniente al concepto de evidence, que para nuestro
análisis equiparamos al término medios de prueba. Señala que
aquélla constituye una materia multidisciplinaria referida al
“razonamiento inferencial”; que es una “palabra de relación” usada
en un “contexto de argumentación” y, en lo medular, que el operador
jurídico puede realizar inferencias de la evidence “con el fin de probar
o refutar una hipótesis oprobandum u otra proposición que forma
parte de un argumento”.96 Estas ideas nos indican que el aspecto
argumentativo no es del todo indiferente a los medios probatorios.
Valiéndonos de las explicaciones precedentes, podemos decir que los
medios de prueba constituyen datos empíricos que poseen
información relevante sobre los hechos de la litis y que, al mismo
tiempo, se sitúan en un escenario de argumentación procesal de las
partes y de justificación del tribunal en cuanto a la determinación de
la cuestión fáctica. En otras palabras, los medios probatorios se
definen en primer término por sus cualidades cognoscitivas, de las
cuales las partes pueden hacer uso para convencer al juez, y éste
puede emplear para fundar su fallo. Sobre estas ideas volveremos al
final del trabajo.
c) Medios de prueba personales y reales. uTémoins passent
lettres” y ulettres passent témoins'”
En una aproximación general, nos parece que existen dos
primordiales categorías de medios, que a su vez provienen de las
grandes modalidades de fuentes probatorias97 . Encontramos así, los
medios de prueba personales, cuyas fuentes de pruebas son las
personas con sus conocimientos sobre hechos, y los medios
probatorios reales, emanados de las fuentes consistentes en objetos
del mundo exterior que registran información de
acontecimientos.98
No está demás advertir que con este par de tipologías sólo buscamos
entregar un cuadro amplio de medios de prueba. No se trata, por lo
tanto, de dar otra clasificación más de la prueba procesal”99, sino -
ante todo- de hacer una descripción de los datos empíricos que
pueden ser empleados en una causa.100