ACCIONES CONSTITUCIONALES.

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ACCIONES CONSTITUCIONALES Y OTROS (Apuntes de clases de Víctor Manuel
Avilés H., no citar, copiar ni reproducir)

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de la República no se limita a establecer derechos

y declarar intereses jurídicos protegidos sino que, adicionalmente,
establece mecanismos de resguardo a los mismos, esto es garantías. Dentro
de las garantías o mecanismos que permiten el resguardo de derechos e
intereses se encuentran las acciones constitucionales, también conocidas,
en nuestra opinión impropiamente, como recursos constitucionales [1].

Las acciones constitucionales son mecanismos reconocidos en la Constitución

Política de la República que activan el ejercicio de la jurisdicción, es
decir, que obligan a los tribunales a desplegar sus potestades
jurisdiccionales o meramente cautelares en resguardo de derechos o
intereses constitucionalmente consagrados. Evidentemente, no son las únicas
acciones que contempla el ordenamiento jurídico que en su alcance
resguarden derechos e intereses constitucionales, toda vez que junto a
ellas coexisten acciones establecidas a nivel meramente legal.

Entre las acciones constitucionales, en este sentido lato, podemos

mencionar:

i) El recurso de reclamación de nacionalidad regulado en el artículo

15 de la Constitución Política de la República, el que procede
principalmente contra actuaciones administrativas;
ii) El recurso de indemnización por error judicial contenido en la
letra i) del número 7 del artículo 19 de la Constitución Política
de la República, el que se relaciona con resoluciones judiciales;
iii) La acción de reclamación en caso de reclamo de legalidad del acto
expropiatorio y del monto de la indemnización, contenido en el
número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República, el que impugna estos actos administrativos;
iv) La acción de protección, regulada en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, con alcances amplios en
nuestra opinión;
v) La acción de amparo (Habeas Corpus) del artículo 21 de la
Constitución Política de la República, con alcances amplios en
nuestra opinión;
vi) La acción de reclamo por los daños causados por los organismos
públicos contenida en el artículo 38 de la Constitución Política de
la República;
vii) Las acciones ante el Tribunal Constitucional contenidas en el
artículo 93 de la Constitución Política de la República.

Desde otro punto de vista, las acciones constitucionales pueden dividirse

entre aquellas que declaran derechos en forma definitiva, esto es,
declarativas, las que se encuentran dotadas de cosa juzgada (como la
reclamación de nacionalidad o la de indemnización por error judicial, por
ejemplo) las meramente cautelares o que resguardan derechos sin perjuicio
de otras acciones procedentes (típicamente, la acción de protección) y las
de naturaleza contencioso administrativas que, como tales, son declarativas
pero tienen por sujeto a los entes públicos (como la acción de
indemnización del artículo 38 de la Constitución Política de la República).

A continuación centraremos nuestro análisis en la acción de protección y en

la de amparo. Adicionalmente, analizaremos el recurso denominado de amparo
económico el que, si bien no tiene origen directo en la Constitución
Política de la República, se encuentra establecido expresamente en
resguardo de los derechos y garantías consagrados en el número 21 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República.
Las demás acciones han sido o serán estudiadas en su momento, junto con las
instituciones o derechos asociadas a las mismas.

Hacemos presente que existen cuerpos legales especiales que han venido
incorporando acciones, de dicho rango, que también resguardan derechos
constitucionales.

Tal es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto en el Código del Trabajo desde

el año 2006, sobre el procedimiento de tutela laboral, el que no procede si
se ha interpuesto una acción de protección. Señala el artículo 485 del
Código del Trabajo que "el procedimiento contenido en este Párrafo se
aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por
aplicación de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales
de los trabajadores, entendiéndose por éstos los consagrados en la
Constitución Política de la República en su artículo 19, números 1º, inciso
primero, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos
ocurridos en la relación laboral, 4º, 5º, en lo relativo a la
inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, 6º, inciso primero,
12º, inciso primero, y 16º, en lo relativo a la libertad de trabajo, al
derecho a su libre elección y a lo establecido en su inciso cuarto, cuando
aquellos derechos resulten lesionados en el ejercicio de las facultades del
empleador...Interpuesta la acción de protección a que se refiere el
artículo 20 de la Constitución Política, en los casos que proceda, no se
podrá efectuar una denuncia de conformidad a las normas de este Párrafo,
que se refiera a los mismos hechos."

Desde el año 2009, en materia tributaria existe un procedimiento especial

de resguardo de derechos constitucionales precisos. En efecto, se incorporó
al Código Tributario el siguiente artículo 155 el que dispone que "si
producto de un acto u omisión del Servicio, un particular considera
vulnerados sus derechos contemplados en los numerales 21º, 22º y 24º del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, podrá recurrir
ante el Tribunal Tributario y Aduanero en cuya jurisdicción se haya
producido tal acto u omisión, siempre que no se trate de aquellas materias
que deban ser conocidas en conformidad a alguno de los procedimientos
establecidos en el Título II o en los Párrafos 1º y 3º de este Título o en
el Título IV, todos del Libro Tercero de este Código. La acción deberá
presentarse por escrito, dentro del plazo fatal de quince días hábiles
contado desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión, o desde
que se haya tenido conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará
constar en autos. Interpuesta la acción de protección a que se refiere el
artículo 20 de la Constitución Política, en los casos en que ella proceda,
no se podrá recurrir de conformidad a las normas de este Párrafo, por los
mismos hechos".

Estas y otras acciones legales que han ido creando las normas especiales en
los últimos años dan cuenta del fenómeno de las jurisdicciones
especializadas, por un lado, y de la pérdida de relevancia negativa que ha
ido afectando a la acción de protección.

ACCIÓN O RECURSO DE PROTECCIÓN (artículo 20 de la Constitución Política de

la República).

A. Noción del recurso de protección: ¿Acción o recurso?

Los más puristas en cuanto al derecho constitucional procesal plantean que

nos encontramos frente a una acción, en cuanto es un derecho público
subjetivo -mediatamente emanado de lo dispuesto en el número 14 del
artículo 19 de la Constitución sobre derecho de petición-, que permite a
las personas e incluso a entidades sin personalidad jurídica obligar a los
Tribunales ordinarios a desplegar sus atribuciones a objeto de resguardar
determinados derechos constitucionales que se estiman poseídos y afectados.
Por ello, se dice que el sujeto pasivo de esta acción es el propio
Tribunal, en cuanto el mismo es quien se encuentra en la obligación de
desarrollar una actividad ante el ejercicio de la acción. El ejercicio de
la acción es, en definitiva, la causa del inicio de un procedimiento. Por
el contrario, la noción de "recurso" se limita, en lo medular, a ser una
forma de impugnación de una resolución, principalmente judicial pero
también administrativa.

Francisco Zúñiga U. y Alfonso Perramont S. definen nuestro objeto de

estudio como "una acción constitucional que permite a la persona que, como
consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos
derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una Corte de Apelaciones,
con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio
de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
Tribunales de Justicia" [2].

La definición anterior, bastante comprensiva, define el recurso como una

acción, haciendo eco de la tesis que sustenta la mayoría de la doctrina,
principalmente en cuanto a que con su ejercicio normalmente se inicia o
activa la intervención del Estado judicial.

Salvo en el caso de las afecciones al medio ambiente, donde siempre es

necesario una ilegalidad, en los demás casos basta que exista una
ilegalidad o una arbitrariedad.

Ahora bien y a modo de análisis crítico, la definición parece centrarse en

la noción de persona siendo que la jurisprudencia ha permitido recurrir a
entidades que carecen de personalidad jurídica. Atendido lo anterior, la
definición citada puede resultar un poco restrictiva si se le compara con
los criterios de la jurisprudencia.

Los requisitos constitucionales del recurso de protección son los

siguientes:

i) Que recurra una persona o entidad con legitimidad activa (no es una
acción popular);
ii) Que se invoque un derecho o libertad de aquellos específicamente
garantizados;
iii) Que exista una perturbación, privación o a lo menos amenaza al
legítimo ejercicio de los derechos señalados en el ii);
iv) Que exista una acción u omisión, arbitraria o ilegal;
v) Que dicha acción u omisión, arbitraria o ilegal, tenga la capacidad
causal -o derechamente lo haga- de privar, perturbar o amenazar los
derechos o libertades antes indicadas.

De manera adicional a dichos requisitos constitucionales, el Auto Acordado

de la Corte Suprema sobre tramitación de la acción en estudio -de 24 de
junio de 1992, modificado posteriormente, pero que conserva dicha fecha-
establece como requisito que se recurra dentro de determinado plazo (30
días corridos, contados en la forma que más adelante indicaremos).

Por su parte, como veremos, en base a una jurisprudencia algo errática se

han establecido requisitos adicionales, tales como el que no existan
recursos administrativos pendientes o en curso, etc. Todo este desarrollo
jurisprudencial se ha traducido en una menor cantidad de recursos acogidos
y en cierta incertidumbre en cuanto a su procedencia.

B. Orígenes del recurso de protección.

Una vez que en el año 1825 deja de regir la constitución denominada

"moralista" del año 1823, se regulan la atribuciones de los Tribunales de
Justicia mediante reglamentos, conservando los mismos las labores de tutela
de los derechos establecidos en la Carta Fundamental.

La situación se tendió a regularizar a contar del año 1875, al dictarse las

normas orgánicas de los Tribunales de Justicia. Se deja en manos de los
Tribunales las facultades conservadoras o de resguardo de los derechos
fundamentales, en una norma que perdura hasta hoy en el artículo tercero
del Código Orgánico de Tribunales.

Ahora bien, durante la vigencia de la Constitución de 1925, atendido que la

misma señalaba que las materias contencioso administrativas serían
conocidas por los Tribunales que creare la ley -los que nunca se crearon-
los Tribunales ordinarios regularmente se declaraban incompetentes para
conocer de las acciones conservadoras contra el Estado o sus organismos.
Así, los particulares carecían de mecanismos generales y efectivos para
poder recurrir contra la acción u omisión de los organismos del Estado.

Sólo en determinados cuerpos legales, por ejemplo la ley del Banco Central
de Chile, se contenían recursos especiales contra los actos de la
administración que podían ser revisados por los Tribunales ordinarios.

Por su parte, la legislación civil, de manera reducida a los bienes

corporales inmuebles, tenía acciones de rápido conocimiento y resolución,
las denominadas acciones o querellas posesorias, que en las materias de su
competencia permitían resguardar tanto la propiedad como evitar la justicia
por propia mano.

Fue la necesidad de crear un mecanismo eficiente de recurrir contra los

actos del Estado, en paralelo con la buena experiencia de los recursos
contenidos en normas especiales como las antes señaladas, los que
inspiraron la creación de una acción como la de protección.

Concretamente, el recurso o acción de protección se incorpora en nuestro

ordenamiento constitucional en la Tercera Acta Constitucional, dictada el
año 1976. Finalmente, el recurso en estudio se regula en el artículo 20 de
la Constitución vigente.

C. Características de la acción de protección.

Dentro de las características de la acción en estudio, destacan, entre

otras, las siguientes:

1. Es una acción constitucional, es decir, un derecho público subjetivo

-esto es, en términos simples, aquellos derechos que se pueden hacer
valer por los particulares frente al Estado- establecido en la propia
Constitución Política de la República. En virtud de ello y atendido la
amplitud del artículo 20 de la Constitución Política de la República,
no son pocos lo que estiman de dudosa constitucionalidad la limitación
de su procedencia que implican los Auto Acordados de la Corte Suprema
sobre la materia y, especialmente, el estrechamiento de su procedencia
que se ha venido fosilizando en la jurisprudencia. Por su parte,
atendido lo dispuesto en el número 3 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, es posible afirmar que existe
reserva de ley en cuanto a regular los procedimientos, lo que confiere
un argumento adicional para poner en duda tanto la constitucionalidad
del Auto Acordado del ramo como de los criterios jurisprudenciales aún
más estrechos con los que se ha aplicado;

2. Se trata de un recurso extraordinario y de emergencia, tendiente al

pronto reestablecimiento del orden jurídico. Esta característica, como
se analizó en su momento en cuanto al fenómeno de vulgarización del
derecho de propiedad, se traduce en la tendencia judicial a mantener
situaciones jurídicas con la pretensión de evitar la autotutela.

Es precisamente el carácter extraordinario del recurso en estudio el

que explica que el mismo no proceda frente a situaciones que se
encuentran bajo el amparo del derecho, tales como aquellas que dan
cuenta de materias sobre las que existe un procedimiento judicial en
curso o, incluso, en aquellas en las que se encuentra en curso un
procedimiento administrativo o pendiente la posibilidad de interponer
recursos en él. Esta última situación es la más discutible, pero se
puede entender que en tales caso existe una amenaza que no es cierta,
toda vez que no se conoce la resolución final.

3. Se trata de un recurso que se puede interponer por acciones u

omisiones, ilegales o arbitrarias -en la mayoría de los casos basta
una de estas características- que priven perturben o amenacen el
legítimo ejercicio de ciertos derechos de aquellos establecidos en el
número 19 de la Constitución Política de la República. Atendido lo
anterior, se puede recurrir en relación a acciones u omisiones tanto
de los particulares como del Estado o cualquiera de sus organismos. En
cierta forma, el recurso de protección ha operado como una alternativa
rápida para que los particulares puedan impugnar ciertas acciones
administrativas, atendido el hecho que no se han creado tribunales
contencioso administrativos. Por esta vía se ha logrado la declaración
de anulabilidad de actos administrativos dentro de un proceso breve
como la acción de protección, atendido que no existe límite en cuanto
al mandato constitucional de reestablecer el imperio del derecho y
adoptar las medidas de resguardo necesarias. A este respecto opto por
hablar de anulabilidad más que de nulidad pues, en los hechos, nada
impide que la autoridad entable una acción declarativa a objeto de
obtener que se señale que el acto respectivo se ajusta a derecho.

No obstante esta amplitud, la jurisprudencia tiende a no acoger esta

acción en cuanto se dirija en contra el legislador que se ha expresado
a través de una ley -por lo que en nuestra opinión nada impide que se
interponga este recurso frente a otras acciones u omisiones del
Congreso- o en cuanto se dirija en contra de las resoluciones
judiciales. En este último caso, sí se han acogido algunos recursos de
protección contra actuaciones judiciales, sobre la base que en ciertos
casos las mismas son de una ilegalidad tal que se asemejan a simples
vías de hechos (como cuando se ejecuta mediante una resolución
judicial a una persona que no ha sido emplazada en un juicio ni parte
en él, por ejemplo). La gran objeción en cuanto a no acoger recursos
de protección en contra de resoluciones judiciales guarda relación con
el hecho que las situaciones respectivas ya se encuentran bajo el
imperio del derecho, en la medida que existe un Tribunal conociendo de
ella:

4. Se trata de una acción que procede sin perjuicio de los demás derechos
o acciones que se puedan hacer valer frente a las autoridades
judiciales o de otro tipo. En razón de lo anterior, los fallos de
protección producen una cosa juzgada atenuada o formal, en cuanto no
procede otro recurso de protección sobre la misma materia y partes,
sin perjuicio de que sí procede, por ejemplo, iniciar una acción
ordinaria al respecto. Esta característica, en todo caso, ha generado
múltiples interpretaciones. En efecto, la norma en cuestión se puede
entender en dos sentidos, a lo menos. El primero de ellos -ampliamente
acogido- implica que independiente de ganarse o perderse un recurso de
protección, nada impide iniciar las acciones ordinarias procedentes,
con posterioridad. Un segundo sentido de esta norma -bastante más
resistido- tiene relación con la posibilidad de recurrir de protección
cuando existen recursos ordinarios en curso o posibles, principalmente
ante la administración. Así, por ejemplo, muchas veces se rechazan las
acciones de protección atendido que existen otros recursos
administrativos posibles y no interpuestos (criterio que no
compartimos). En un sentido similar, se suelen rechazar recursos de
protección sobre la base que ya se han pronunciado los organismos
técnicos con competencia en la materia. A nuestro entender, estos
criterios no son siempre acertados y deben analizarse las
circunstancias de cada caso;

D. Legitimidad activa (titular) del recurso de protección.

Se trata de una acción establecida en términos amplios en la Constitución

Política de la República. En efecto, pueden recurrir no sólo las personas
jurídicas o naturales sino que, incluso, agrupaciones de personas con
intereses comunes que, en términos formales, no posean personalidad
jurídica.

Más relevante que la naturaleza jurídica de quien recurre es el hecho de

que debe invocar un interés legítimo -de aquellos garantizados con el
recurso estudiado- del que se es titular o del que es titular la persona a
cuyo nombre se recurre. En otros términos, no se trata de una acción
popular que pueda ser interpuesta por cualquier persona por un interés
difuso, en la medida que debe accionar exclusivamente la (o por la) persona
o entidad cuyos derechos y libertades propias se han visto, a lo menos,
amenazadas. Esta conclusión se desprende claramente del tenor de lo
dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

E. Alcance de la garantía del recurso de protección (derechos y

libertades garantizadas).

El recurso o acción de protección se encuentra establecido a objeto de

garantizar determinados derechos y libertades específicamente señalados.
Como regla generalísima, los derechos y libertades garantizados son de
carácter individual (por contraposición a los sociales), es decir, aquellos
que emanan de la condición propia del individuo y cuya vigencia depende,
más que del desarrollo de un plan de acción por parte del Estado o sus
organismos, de la abstención de éstos y de los demás particulares de
incurrir en conductas que puedan afectarlos.

La excepción a este respeto es la posibilidad de recurrir en relación a lo

dispuesto en el número 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República, sobre el medio ambiente. Contra lo que suele señalarse, esta
garantía se encuentra establecida de manera mixta, es decir, tanto
individual como social. En efecto, la primera parte del inciso primero de
dicha garantía establece un derecho que posee características propias de un
derecho individual, en la medida que es susceptible de ser afectado por la
acción u omisión del Estado o de otros particulares, y que existe con
independencia de ellos. Se trata del derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación. En un sentido contrario, la segunda parte del
inciso primero establece una especie de derecho social, especialmente al
indicar que es deber del Estado "tutelar la preservación de la naturaleza".
En el número 8 del artículo 19 se establece un deber del Estado de actuar,
lo que es propiamente social. No obstante ello, en relación a esta
garantía, sólo procede el recurso de protección en caso de una acción u
omisión "ilegal". Por ello es legítimo cuestionar si efectivamente se está
resguardando en este caso un derecho social, en la medida que el mismo no
procede ante arbitrariedades del Estado.
Volviendo a los aspectos generales de la acción en estudio, si bien no
procede recurrir de protección por otros derechos o libertades diferentes
de aquellos que específicamente se señalan en el artículo 20, el desarrollo
jurisprudencial ha ampliado este recurso al punto de abarcar incluso
situaciones que no son propiamente derechos o libertades de aquellos
amparados expresamente, toda vez que la discusión de fondo se dará en la
acción ordinaria posterior y, en todo caso, la situación existente es una
fuerte presunción de existencia del derecho invocado. Lo anterior, por la
vía de vulgarizar la noción y garantía del derecho de propiedad contenida
en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República.

Un tema interesante a este respecto es determinar si procede discutir o

declarar durante la tramitación de un recurso o acción de protección la
existencia o titularidad del derecho invocado o, por el contrario, la misma
debe aparecer claramente de los antecedentes que se acompañan. Existe
cierta uniformidad jurisprudencial en cuanto a que la acción de protección
no es la instancia para establecer la existencia del derecho o libertad o
una declaración de su titularidad. No se trata de una acción declarativa,
por lo que es necesario acompañar antecedentes al recurrir que den cuenta
más o menos indubitada de la existencia y titularidad del derecho pues, de
caso contrario, existe muchas posibilidades de que el recurso no sea
acogido. El recurso de protección, por su naturaleza breve y sumaria, no es
la instancia para establecer la existencia de un derecho que se encuentra
en duda. Por ello, normalmente, en estos casos suele fallarse resguardando
la mantención del status quo jurídico (el que hace presumir la existencia
de un derecho) y dejando a salvo el derecho de las partes de interponer las
acciones necesarias para que de manera ulterior se declare la existencia de
un derecho discutido.

F. Acción u omisión arbitraria o ilegal.

En la mayoría de los casos debe recurrirse contra una acción u omisión

arbitraria o ilegal, salvo en los relativos al número 8 del artículo 19 de
la Constitución Política de la República en los que sólo procede el recurso
ante acciones u omisiones ilegales (no arbitrariedades).

Se trata de un recurso amplio, que procede incluso contra acciones del

Estado o de sus organismos. No obstante tal amplitud, se ha venido
uniformando la jurisprudencia en cuanto a que no procede dicho recurso en
relación a fallos o resoluciones de los tribunales de justicia -pues se
parte de la base que en tales casos la situación ya se encuentra bajo el
amparo del derecho- ni en relación a las leyes, pues las mismas obedecen a
decisiones legítimamente políticas. Tal como se señaló, ello no impide que
se pueda recurrir contra otras acciones de los Tribunales de Justicia o del
propio Congreso Nacional, cuando las mismas constituyen verdaderas vías de
hecho.

En cuanto a la ilegalidad, en nuestra opinión la misma debe entenderse de

manera amplia como sinónimo de antijuridicidad. Lo anterior comprende
inconstitucionalidades -tales como la afección de un derecho o libertad,
incluso de aquellos que no son resguardados por el recurso en estudio, sin
justo título para ello-, ilegalidades en el sentido estricto e incluso para
el caso de procederse contra normas reglamentarias o sentencias vinculantes
para quien incurre en los hechos.

Es importante tener presente que, frente a omisiones de particulares y

especialmente del Estado, debe establecerse previamente un deber legal o de
otro tipo de actuar, a efectos de configurar los requisitos del recurso. A
este respecto, por ejemplo, resultan trascendentes las normas contenidas en
la ley orgánica constitucional número 18.575, sobre Bases Generales de la
Administración del Estado. En efecto, en los artículos 5, 8 y 28,
principalmente, se establecen los principios de la eficiencia, oficialidad
y continuidad en la prestación de los servicios públicos y en el desarrollo
de la función pública. De esta forma se logra configurar, por ejemplo, la
ilegalidad de la omisión del Estado en cuanto al ejercicio de sus funciones
para los casos que la ley las ha previsto pues esta entidad debe ejercer
sus facultades de manera continua a objeto de cubrir las necesidades
públicas respectivas.

En cuanto a la arbitrariedad, los criterios a este respecto son los

tradicionales, es decir, aquellos que dan cuenta de acciones u omisiones
irracionales o que no tienden al bien común. A este respecto, existen
fallos, especialmente en los casos en que se recurre contra determinados
organismos del Estado, en los que se concluye de manera demasiado formal a
nuestro entender que existiendo informes técnicos que respalden la decisión
-independiente de su contenido o mérito- no existe arbitrariedad en la
acción u omisión respectiva.

G. Privación, perturbación o amenaza.

Dado que se establece la acción o recurso en cuestión principalmente frente

a vías de hecho -lo que explica en parte que no proceda en general frente a
leyes o fallos judiciales- es natural que la afección deba referirse al
legítimo ejercicio del derecho o libertad. En efecto, una simple vía de
hecho no debiese, en principio, afectar la titularidad del derecho o
libertad, lo que explica la redacción constitucional.

La noción de "privación" da cuenta de un despojo o impedimento absoluto en

relación al ejercicio del derecho. Por su parte, "perturbar" tiene relación
con complicar, limitar o incluso hacer más onerosa la natural extensión del
ejercicio del derecho. En cuanto a la "amenaza" -es decir aquella acción u
omisión que anuncia un mal- la misma debe ser cierta, es decir, acreditarse
y parecer inminente. En efecto, la jurisprudencia ha sido estricta a este
respecto, rechazando recursos de protección sobre la base que la amenaza
-es decir, el peligro que se prive o perturbe el legítimo ejercicio del
derecho- no es cierta, por lo que puede darse o no, dependiendo de una
serie de factores que habrán de sucederse en el futuro. En nuestra opinión,
tal forma de proceder no se condice con el sentido de la acción en estudio,
en la medida que la misma tiende a evitar la producción de un daño. Debe
analizarse caso a caso la materia.

Ahora bien, es requisito del recurso en cuestión que la ilegalidad o

arbitrariedad recurrida -y no otras por relacionadas que puedan resultar-
sean la causa de la privación, perturbación o amenaza. Debe existir y
acreditarse una relación de causalidad a este respecto pues, de caso
contrario, el recurso será rechazado. Existe jurisprudencia -discutible por
cierto- que establece que el solo hecho de violar una norma no involucra
necesariamente una relación causal con las afecciones señaladas[3]. Para
que proceda el recurso en estudio no basta una ilegalidad clara si la misma
no involucra, adicionalmente, la privación, perturbación o amenaza al
derecho invocado.

H. Procedimiento o tramitación de la acción de protección.

Esta es una materia propia del derecho procesal. No obstante lo anterior,

se analizarán algunos aspectos básicos de ella a objeto de mostrar ciertos
temas de alcance constitucional.

Es competente para conocer de la causa la Corte de Apelaciones en cuya

jurisdicción se hubiere cometido el acto o la omisión recurrida. Así por
ejemplo, en el evento que se proceda en contra de un acto administrativo
formal será relevante establecer el domicilio legal de la autoridad que lo
dicta.

El plazo para recurrir son 30 días corridos y fatales, desde la ocurrencia

de la acción u omisión o, en su caso, desde que se pruebe haber tenido
conocimiento de los mismos. En este último evento, a objeto que se aplique
la regla especial del conocimiento, es carga del recurrente acreditar que
llegó a conocer los hechos de manera posterior a la ocurrencia de la acción
o desde que se produjo la omisión.

Puede recurrir directamente la persona agraviada o cualquiera a su nombre,

en la medida que se cuente con capacidad para comparecer ante un tribunal.
En caso que recurra un tercero, no será necesario contar con un mandato
especial a dicho efecto pero debe existir ratificación o a lo menos
pasividad del agraviado, pues si el mismo se hace parte y cuestiona la
acción del tercero, el recurso planteado por este último, en nuestra
opinión, no debiese prosperar a menos que exista una norma de orden público
o derecho indisponible comprometido. En general, las Cortes de Apelaciones
no impiden que se hagan parte del recurso personas con intereses
comprometidos en ellos.

Teóricamente, se trata de un recurso informal que podría incluso plantearse

por teléfono o por fax. En la práctica, se presenta con todas las
formalidades propias de un escrito judicial, normal y corriente.

Junto con el recurso o durante la tramitación del mismo se puede solicitar

una "orden de no innovar", la que puede tener un contenido de lo más
variado, por lo que el mismo debe ser especificado por el solicitante. En
caso de presentarse tal solicitud, se sortea una sala para que se pronuncie
en cuenta sobre la misma. Básicamente, de concederse dicha orden, se
producen dos efectos: i) se obtiene la paralización de un proceso o acción
en curso, de manera de evitar la consumación de los daños o su
agravamiento, especialmente si los mismos son irreparables, siendo estos
los argumentos principales que se deben exponer en la respectiva solicitud,
y; ii) se radica en la sala que concedió la orden de no innovar el
conocimiento del recurso, es decir, la misma sala que conoció y otorgó la
orden de no innovar conocerá del fondo del recurso y de los alegatos.

Una vez presentado el recurso, la Corte de Apelaciones "en cuenta", es

decir, sin vista de la causa o alegatos de las partes y con la sola
descripción que hace el relator, se pronuncia sobre la admisibilidad del
mismo. Se trata de un examen formal, en donde se revisa si se cumple con el
plazo y si se expresan fundamentos. Para algunos, dada la amplitud de la
consagración constitucional del recurso, no procedería este control de
admisibilidad toda vez que la Constitución Política de la República no
establece requisitos al respecto. La sala respectiva de la Corte de
Apelaciones que conoce en cuenta de esta presentación, por unanimidad,
puede declararla inadmisible por resolución que no puede apelarse y en
contra de la cual sólo procede un recurso de reposición.

Declarado admisible el recurso, se dicta un auto solicitando informe a la

persona recurrida y notificándole dicha orden, por cualquier medio. Se le
fija un plazo breve para remitir el informe y los antecedentes del caso, de
manera de satisfacer el requerimiento constitucional de la bilateralidad de
la audiencia. Si bien en general no nos parece aceptable, ante la urgencia
del recurso en cuestión que se proceda de esta manera, en la práctica suele
concederse a solicitud de parte una extensión del plazo para evacuar el
informe, lo que retrasa el proceso. Existen mecanismos para sancionar a un
funcionario público que retarde la presentación del informe o los
antecedentes relevantes.

Una vez que se recibe el informe o, en su caso, se decreta prescindir del

mismo por no evacuarse en tiempo y forma, se dicta "autos en relación" y se
agrega extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente.

Atendido que se trata de un recurso extraordinario y urgente, por regla

general sólo el recurrente puede suspender sin expresión de causa una vez
la vista de la causa. La parte recurrida puede suspender también, pero debe
ser por motivos fundados, quedando en manos de la Corte de Apelaciones
determinar si concede o no la suspensión.

Durante la vista de la causa se produce el anuncio, la relación y los

alegatos. Luego de ello, la causa puede resolverse derechamente o quedar
formalmente en "acuerdo".

Durante la tramitación del recurso respectivo, la Corte de Apelaciones

puede decretar gestiones o diligencias a objeto de obtener los antecedentes
que crea necesarios para resolver.

Existe un plazo general de 5 días hábiles para resolver el recurso, salvo

que el mismo se refiera al derecho a la vida; al del número 3 del artículo
19 sobre las "comisiones especiales", o; a la libertad de opinión, reunión
o información, casos en los cuales el plazo se reduce a dos días hábiles.
Este plazo, como todos los que se fijan a los Tribunales, no son fatales y
no siempre se cumplen.

Contra la sentencia que acoge o rechace el recurso -sentencia definitiva

que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto controvertido- procede
el recurso de apelación que se interpone ante la Corte de Apelaciones para
ser conocido por la Corte Suprema. El plazo para apelar son 5 días hábiles
y fatales. Este recurso debe ser fundado en el hecho y el derecho,
conteniendo peticiones concretas al tribunal de alzada. No procede el
recurso de casación.

Este recurso, por regla general, es resuelto "en cuenta" por una sala de la
Corte Suprema, a menos que esta estime necesario -de oficio o a petición de
parte- oír alegatos, caso en el cual se agrega la causa extraordinariamente
a la tabla.

Adicionalmente: i) la prueba acompañada debe valorarse conforme las normas

de la sana crítica; ii) la Corte respectiva puede condenar en costas si lo
estima procedente, y; iii) la cosa juzgada que produce el fallo es formal,
por lo que si bien no puede recurrirse de protección nuevamente por los
mismos hechos y partes, sí pueden iniciarse acciones de otro tipo.

I. Algunas reflexiones en cuanto al plazo del recurso en cuestión.

El plazo para interponer el recurso de protección se encuentra establecido

en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre la materia. Ha sido por la
vía del plazo en la que muchas veces se han declarado improcedentes
recursos de protección. Ahora bien, es legítimo preguntarse si un Auto
Acordado puede limitar -estableciendo un plazo u otros requisitos- un
recurso o acción constitucional, esto es, un derecho público subjetivo que
establece la Constitución Política de la República.
Aún más, el número 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la
República señala que existe reserva de ley en cuanto a establecer las bases
de un procedimiento, cumpliendo en su caso con los principios de
racionalidad y justicia. No existe en la materia ley alguna. En efecto, se
han presentado múltiples proyectos de ley a este respecto. En nuestra
opinión, esta materia requiere urgentemente de la dictación de una ley que,
además de regular el procedimiento, fije criterios claros en beneficio de
la certeza jurídica.

Por su parte, no sólo el hecho de establecerse un plazo ha sido

problemático, dado que también la aplicación del mismo ha generado
incertidumbres.

Así, por ejemplo, existen fallos en los que se da cuenta que ante una
omisión administrativa no empieza a correr plazo alguno en contra del
recurrente por tener el carácter de una infracción permanente. Lo mismo en
relación a acciones que causan daños y que tengan el carácter de continuas.

Por su parte, existen fallos que señalan que no obstante mantenerse día a
día la acción que causa la privación que se alega, el plazo empezó a correr
el día que se dio inicio a dicha acción o, en su caso, desde que se tomó
conocimiento de la misma. El argumento que sustenta esta tesis es permitir
que el plazo cumpla su finalidad. Dentro de estas tesis existe la variante
de considerar que el plazo corre desde que se realizó la acción o desde que
incurrió en la omisión y no desde que se produjeron los efectos negativos.

La casuística en esta materia es enorme, lo que refuerza la necesidad

-incluso de tipo constitucional- de que la materia sea regulada por ley de
una manera uniforme y general.

J. Reflexiones finales.

El recurso de protección, a través de los años, ha prestado importantes

servicios a la justicia y al orden social. En efecto, además de establecer
un mecanismo para recurrir en contra de acciones u omisiones del Estado o
de particulares, sin que se presenten duda en cuanto a las competencias
judiciales, se ha creado un sistema expedito de resguardo del derecho. En
efecto, las potestades de la Corte respectiva al resolver el recurso son
amplias en cuanto a reestablecer el imperio del derecho.

Ahora bien, se trata de un recurso que es especialmente útil frente a

infracciones claras a la legalidad o para casos urgentes, especialmente si
se interpone solicitando una orden de no innovar.

Por el contrario, muchas veces los recursos de protección no son

convenientes, especialmente en casos de materias con mayor complejidad
jurídica o en los que puedan existir dudas sobre la capacidad de demostrar
la existencia y contenido del derecho que se invoca en un plazo breve. Así
por ejemplo, son múltiples los fallos de recursos de protección en los que
se señala que no procede la declaración de derechos contractuales por esta
vía. Así, existiendo dudas sobre si se ha cumplido o no con un contrato -es
decir, si se ha afectado el derecho personal emanado del mismo y, por ello,
garantizado por el número 24 del artículo 19- lo más probable es que se
rechace el recurso por el expediente de establecer que el tal mecanismo no
busca declarar la existencia de derechos en duda.

En tal sentido, aún teniendo presente que el fallo en recurso de protección

no produce cosa juzgada, son muy importantes las consideraciones que
realiza la Corte respectiva, incluso aquellos que se hacen "a mayor
abundamiento" y que no tienen incidencia gravitante en la forma en que se
resuelve. Estos considerandos pueden ser invocados, indudablemente, por la
parte a la que favorezcan en una eventual acción ordinaria.

ACCIÓN O RECURSO DE AMPARO (HABEAS CORPUS)

A. Concepto, orígenes y evolución

En nuestra opinión, se trata de una acción constitucional que tiene por
objeto el resguardo de la libertad individual y la seguridad individual,
frente a acciones u amenazas ilegales o arbitrarias, provenientes de
particulares, autoridades o incluso jueces.

Para algunos autores, se trataría de una acción sólo cuando se recurre en

contra de acciones de particulares o de funcionarios administrativos y de
un recurso, cuando se presenta en contra de resoluciones judiciales. Al
tener siempre por sujeto pasivo directo el "tribunal que señale la ley", el
cual debe activar el ejercicio de sus facultades, estimamos que en todos
los casos presenta el carácter de una acción.

Esta acción se encuentra establecida y regulada, en su esencia, en el

artículo 21 de la Constitución Política de la República y en el auto
acordado de la Corte Suprema de 1932. Esta acción es diferente al
procedimiento de amparo ante el juez de garantía que se establece en los
artículos 95 y siguientes del Código Procesal Penal.

Es un mecanismo constitucional que permite activar el ejercicio de la

jurisdicción del tribunal que indique la ley (actualmente, una Corte de
Apelaciones) a efectos de resguardar la libertar personal y seguridad
individual de quien se ha visto privado o amenazado al respecto,
ilegalmente.

En el caso de la acción en análisis, no obstante activar el ejercicio de la

jurisdicción, estamos ante un caso especial pues la jurisprudencia
generalísima aceptó la procedencia de la misma en contra de las
resoluciones judiciales.

Esta acción se desarrolló al amparo del derecho procesal y muchos antes de

que pueda establecerse la existencia de un derecho constitucional,
propiamente tal. Suele decirse que nace en el derecho romano, asociado a la
facultad del juez de exigir que se le presentase la persona del privado de
libertar a efectos de constatar su estado y situación. Más
tradicionalmente, el análisis histórico suele referir a la Carta Magna
inglesa de 1215 y a los demás documentos tradicionales del derecho
anglosajón. Existen, también, instituciones análogas en el derecho de los
fueros en la España de la Edad Media.

En el derecho comparado e incluso en nuestra propia historia

constitucional, se ha venido consagrando esta acción e incluso, la misma ha
sido utilizada no sólo para el resguardo de la libertad personal sino
también de otros derechos, libertades e intereses constitucionales. Tal es
el caso de la Constitución de 1833 en Chile o, por ejemplo, la situación en
la Argentina contemporánea.

El acta constitucional número 3, recogiendo el desarrollo jurisprudencial

previo, establece el denominado amparo preventivo, es decir, aquel que
procede no sólo ante la privación del derecho sino también ante las
amenazas al mismo.

B. Análisis de la acción

En cuanto a las características de esta acción podemos señalar que la misma

es informal; cautelar y conservadora, pues permite adoptar medidas de
resguardo de la libertad individual y seguridad persona); da lugar a un
procedimiento inquisitivo donde el tribunal tiene un rol activo; genera
cosa juzgada formal; se establece a favor de personas naturales y se puede
recurrir contra todo tipo de personas, naturales o jurídicas, públicas o
privadas, incluso en contra de resoluciones que no han sido objeto de otros
recursos.

Desde otro punto de vista, se puede hablar de un amparo correctivo, el que

se aplica cuando existe una privación o perturbación de la libertad
individual y seguridad personal, y uno preventivo, el que procede frente a
amenazas.
Por medio de esta acción se protege la libertad personal (esto es, residir
y permanecer en cualquier lugar, desplazarse y entrar o salir del país) y
la seguridad individual (es decir, que la libertad personal no se vea
afectada por amenazas o perturbaciones al individuo y sus derechos, salvo
en los casos que prevé la ley).

Se trata de una garantía constitucional, es decir, de un mecanismo de

protección de un derecho, libertad o interés, y por lo mismo no puede ser
limitado en su alcance ni siquiera por el legislador. El legislador sólo
puede regular aspectos procedimentales del recurso, pero no limitar su
procedencia, toda vez que se trata de una garantía que la propia
Constitución Política de la República entrega directamente a los
individuos. Por ello, el legislador al implementar el texto constitucional,
debe tener presente que el mismo establece un recurso amplio y sin mayores
formalidades, al punto que se puede concurrir por si o por cualquiera a su
nombre, directamente, ante el tribunal que señale la ley. Por lo demás, el
artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San
José de Costa Rica, adoptado al amparo de la OEA en 1969) establece que
toda persona tiene derecho a un procedimiento sencillo, rápido y efectivo
de sus derechos, de manera que especialmente teniendo presente lo dispuesto
en el artículo 5 de la Constitución Política de la República, mal puede el
legislador o el juez desconocer tal garantía o complicar su ejercicio[4].

Es una acción cautelar -pues resguarda determinados derechos- y

declarativa, en cuanto establece la existencia de los mismos y la
ilegalidad del hecho recurrido.

La acción en análisis se encuentra consagrada en el artículo 21 de la

Constitución Política de la República, y resguarda frente a cualquier
privación, perturbación o amenaza ilegal a la libertad personal y la
seguridad individual, lo que incluye pero no se limita, todo arresto,
detención o prisión, así como toda persecución a una persona, amenaza a la
misma que limite su libertad, etc. No es necesario esperar una privación de
la libertad individual para que proceda el recurso, pues es posible
interponerlo ante una pertubación -es decir, algo que sin privar estorba el
ejercicio del derecho- o ante una amenaza, es decir, un eventual daño
futuro. Este recurso resguarda el conjunto de libertades y derechos que se
consagran, en términos amplios, en el número 7 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República. La actividad que priva (como la
detención, arresto, etc.) perturba o amenaza la libertad o seguridad
individual puede provenir de un particular o de un ente público o
funcionario, sin limitación alguna.

La privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o la seguridad

individual debe ser contraria a la Constitución Política de la República o
a las leyes, lo que amplía el alcance del recurso más allá de las normas
del número 7 del artículo 19 de la Carta Fundamental, las que consagran los
bienes jurídicos resguardados por esta acción. La acción recurrida debe ser
en consecuencia inconstitucional o ilegal y, en nuestra opinión, también
procede en caso de arbitrariedad puesto que la misma también se encuentra
proscrita por la Carta Fundamental. En todo caso, el texto constitucional
no es explícito en señalar la procedencia del recurso ante arbitrariedades,
aunque el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal reconocía
expresamente la procedencia de la acción en caso de arbitrariedad.

La Constitución Política de la República entrega la determinación del juez

competente para conocer de esta acción -y en los hechos, la regulación de
la misma en detalle- al legislador. Concretamente, la materia se encuentra
regulada en cuanto al tribunal competente por el Código Orgánico de
Tribunales, el que señala en su artículo 63 número 4 letra b) que conoce la
Corte de Apelaciones en primera instancia y, por su parte, en su artículo
98 número 3, que conocerá en segunda instancia la Corte Suprema. En cuanto
al procedimiento, atendido el cambio del sistema penal, las normas del
antiguo Código de Procedimiento Penal van quedando en desuso, siendo
todavía relevante el auto acordado de la Corte Suprema del año 1932.

Dentro de las medidas que puede adoptar el tribunal competente (Corte de

Apelaciones) en virtud del recurso, las que en todo caso son meramente
ilustrativas y no la limitan, se encuentran las siguientes:

- Asegurar la debida protección al afectado. Lo anterior incluye,

pero no se limita a, dar protección policial ante amenazas,
decretar la libertad inmediata de la persona detenida o ponerla a
disposición del juez, en caso que una detención que estime
procedente haya sido realizada por una persona distinta, pero
facultada para ello;

- Adoptar inmediata y directamente medidas para el restablecimiento

del imperio del derecho, lo que incluye que ordenar que se guarden
las formalidades legales, y;

- Disponer el habeas corpus, ordenando que la persona sea traída a su

presencia de manera de constatar su estado y situación. En este
punto, la redacción constitucional parece un poco restringida, toda
vez que sugiere que dicha orden sólo será obedecida por los
funcionarios a cargo de las cárceles o lugares de detención. En
nuestra opinión, ello no limita la obligación de cualquier persona
de dar cumplimiento a dicha orden.

c. Presupuestos, requisitos y aspectos procesales.

En cuanto a los presupuestos, debe existir una privación, perturbación o

amenaza a la libertad o seguridad individual, en infracción a las normas
constitucionales contenidas en el número 7 del artículo 19 o de las leyes.
En este punto, se puede incluso cuestionar una privación de libertad
decretada en el contexto de un procedimiento penal, en la medida que se
estime que no se dan los supuestos que al respecto prevé la ley.

Dentro de los vicios que pueden presentarse en cuanto a la privación,

perturbación o amenaza de la libertad o seguridad individual, en el
contexto del ejercicio de las facultades del Estado, se encuentran algunos
de forma y otros de fondo.

Dentro de los de forma, se encuentra el hecho de que la orden no proceda de

una autoridad con competencia para decretarla; que la misma no cumpla los
requisitos legales o haya sido correctamente presentada al afectado o que,
en su caso, no se ponga a la persona a disposición del juez dentro de los
plazos señalados por la ley o la detención se prolongue, sin sustento, más
allá de lo permitido.

Dentro de los vicios de fondo se contemplan, por ejemplo, las órdenes

dictadas en casos distintos a los que proyecta la ley o cuando falte mérito
al respecto. En este último caso, por ejemplo, cabe la acción en contra de
una resolución judicial si se estima que no se dan los presupuestos para la
privación de la libertad, lo que puede llevar a una Corte a conocer por la
vía de amparo del mérito de un proceso criminal.

Hacemos presente que evidentemente, la utilidad de la acción de amparo, ha

variado en el tiempo de la mano de la reforma que existió al procedimiento
penal, toda vez que el mismo contempla un procedimiento especial de amparo
ante el juez de garantía.

Se ha presentando discusión y dudas sobre si la regulación del Código

Procesal Penal, que en su artículo 95 establece un procedimiento de amparo
ante el juez de garantía excluye la procedencia de la acción constitucional
de amparo contra resoluciones judiciales y, por su parte, si la regulación
del Código de Procedimiento Penal -hoy derogada- se mantiene vigente en
relación al recurso constitucional de amparo, junto con el auto acordado,
en tanto no se dicte una nueva ley. En nuestra opinión, no existe
impedimento alguno para que concurran ambos amparos -el constitucional y el
legal, ante el juez de garantía- contra resoluciones judiciales pues el
derecho constitucional garantista tiene por finalidad el resguardo de los
derechos y, adicionalmente, no puede la ley reducir el alcance de la
garantía constitucional del artículo 21 de la Carta Fundamental. Si bien
creemos pertinente que se regule legalmente la materia, estimamos que en
tanto ello ocurra, siguen vigentes las normas del auto acordado sobre
tramitación del recurso de amparo.

Tradicionalmente y según la regulación de los artículos 306 y siguientes

del Código de Procedimiento Penal (hoy en desuso) y del Código Orgánico de
Tribunales, ha sido competente la Corte de Apelaciones respectiva (donde ha
existido discusión sobre si es el lugar de dictación o cumplimiento de la
orden ilegal, el lugar de privación si no hay tal orden o el domicilio del
afectado, especialmente en el caso de amenazas), en primera instancia y la
Corte Suprema, en segunda vía apelación. No existe plazo para su
interposición en la medida que exista la acción recurrida. El recurso no
tiene mayor formalidad, puede plantearlo el afectado directamente o
cualquiera a su nombre, no requiere de patrocinio de abogado, no hay plazo.
En el caso que se recurra en contra de una resolución judicial se debe
tener presente que esta acción no procede si se ha interpuesto,
previamente, otro recurso procesal ordinario como el de reposición o
apelación pues, en tales casos, la resolución ya ha sido revisada[5].
Evidentemente, tampoco procede contra la privación de libertad que ha sido
decretado como pena mediante resolución judicial.

Presentado el recurso, la sala tramitadora pide informe al recurrido, el

que tiene un plazo de 24 horas para informar. En la tramitación puede
apersonarse un Ministro de Corte al lugar de detención, con facultades
incluso para decretar la libertad; decretarse otras diligencias; pedir
traer a la vista el expediente -si se recurre contra una resolución-,
solicitar se traiga a la vista a la persona (habeas corques que de no ser
cumplido prontamente por la persona, puede involucrar la comisión de un
delito) etc. Previo sorteo, la vista de la casa con alegatos se agrega
preferentemente a la tabla del día siguiente hábil a recibido el informe y
el fallo debe ser dictado en un plazo breve (eventualmente, 24 horas).
Existe un plazo breve (24 horas, según el artículo 316 del Código de
Procedimiento Penal) para apelar ante la Corte Suprema.

Acogido el recurso de amparo, la Corte de Apelaciones deberá remitir los

antecedentes al Ministerio Público para proceder al ejercicio de las
acciones penales correspondientes, pues pueden haber existido delitos (por
ejemplo, un secuestro).

En el sistema actual, gran parte de las atribuciones propias del recurso de

amparo se encuentran radicadas en el juez de garantía correspondiente al
caso o, de ser necesario, el con competencia en el lugar donde la persona
se encuentre privada de libertad.

La materia se encuentra regulada en el artículo 95 del Código Procesal

Penal. Dicha norma señala que, en caso de impugnación de la libertad
ordenada por resolución judicial, la legalidad de la misma sólo puede ser
impugnada por los medios procesales ante el tribunal que la dictó "sin
perjuicio de lo establecido" en el artículo 21 de la Constitución Política
de la República. Esta redacción legal es altamente curiosa pues,
evidentemente, una norma del rango de ley no podría desconocer la acción de
amparo que establece directamente la Constitución Política de la República.
Por otro lado, la determinación de la competencia para conocer del amparo
es remitida por la Carta Fundamental a la ley. Así las cosas, el
procedimiento de amparo ante el juez de garantía es un procedimiento
diferente a la acción constitucional de amparo.

RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO

A. Introducción

El recurso de amparo económico fue creado el día 10 de marzo de 1990,

mediante la ley 18.971, como una forma de resguardar lo que se estimaba un
pilar fundamental del modelo económico, en sus aspectos constitucionales.

Básicamente, se trata de una acción establecida a nivel legal -por lo que

no procede en contra de resoluciones judiciales, sino que por el contrario
da inicio a un procedimiento activando la acción del Estado a través de su
jurisdicción- que tiende a resguardar las garantías contenidas en el número
21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en ambos
incisos.

Para un importante sector de la doctrina[6], se trata de una acción

eminentemente declarativa, es decir, cuyo objeto preciso es declarar que se
viola lo dispuesto en el número 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
De tiempo en tiempo, esta tesis es recogida por la jurisprudencia o, en su
caso, por un voto de minoría. Según esta tesis, el fallo sólo declara la
infracción pero no puede adoptar medidas correctivas o de protección. En
apoyo de estas tesis, indudablemente, opera el tenor literal del artículo
que crea esta acción. Así, atendido que dicha norma no otorga facultades
para adoptar medidas concretas y por aplicación del principio de la
juridicidad contenido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de
la República, la Corte debe limitarse a declarar la infracción y la forma
en que la misma se ha cometido.

No obstante lo anterior, en la práctica se ha aplicado la acción de amparo

económico como una acción cautelar, es decir, de aquellas que tienen por
objeto no solamente declarar la existencia de una acción u omisión que
afecta la garantía citada sino que también reestablecer el imperio del
derecho, a través de la adopción de una o más medidas en el mismo fallo que
declara la existencia de la infracción denunciada. Adoptada esta última
tesis, se establece una cierta confusión entre el recurso en estudio y la
acción de protección, donde probablemente la gran diferencia -además del
plazo de interposición- es el carácter de acción popular de la primera de
ellas.

No es ésta la instancia de repasar el contenido del número 21 del artículo

19. No obstante ello, es importante recordar que el mismo tiene dos
incisos. El primero de ellos establece un derecho o libertad individual
-con el contenido de orden público económico que le hemos indicado- y el
otro, incorpora una norma tendiente a limitar la acción empresarial del
Estado, por lo que la misma posee más bien el carácter de una norma
orgánica.
Sólo queremos recalcar en esta etapa del análisis que existe, en relación a
lo dispuesto en el inciso primero, la discusión en cuanto al contenido de
la expresión relativa al derecho a desarrollar libremente una actividad
económica "respetando las normas legales que la regulen". Así por ejemplo,
Zúñiga y Perramont, citando jurisprudencia, establecen que la mención
citada se refiere al bloque de la legalidad, incluyéndose la potestad
reglamentaria[7]. Esta materia es medular para la procedencia y alcance de
la acción en estudio, pues dependiendo de la forma en que la misma se
resuelva dependerá, por ejemplo, que se acojan o rechacen los recursos
interpuestos en contra de resoluciones o normas emanadas de la autoridad
administrativa por el sólo hecho de encerrar la pretensión de regular una
actividad económica.

En relación al inciso segundo del numeral citado, queremos recordar que la

limitación a la actividad empresarial del Estado es amplia, en cuanto trata
de "desarrollar", esto es, llevar adelante directamente la misma y
"participar", en cuanto hacerlo a través de filiales o incluso por medio de
contratos con terceros. En el caso de la existencia de empresas del Estado,
las mismas quedan comprendidas dentro de la noción de "organismos del
Estado" y, en razón de ello, le resultan a su vez aplicables las mismas
limitaciones, esto es, no desarrollar o participar en actividades
empresariales salvo que una ley de quórum calificado lo autorice
expresamente.

Otro punto de interés, objeto de debate durante algún tiempo, guarda

relación con determinar si la acción de amparo económico se puede utilizar
en resguardo de uno o ambos incisos del número 21 del artículo 19. En
efecto, se sostenía que el mismo -atendido su carácter popular- sólo
procedía en relación a lo dispuesto en el inciso segundo, en cuanto buscaba
evitar el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado
fuera del marco constitucional. En favor de este criterio se abonaba el
hecho que la ley fue aprobada dentro del contexto del estudio de las normas
sobre el "Estado empresario". Con el tiempo esta discusión ha sido aclarada
en el sentido de que, al no distinguir la ley, el recurso procede en
relación a ambos incisos del numeral en cuestión. En efecto, el primer
párrafo del artículo único de la ley que crea este recurso se limita a
señalar "cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19,
número 21, de la Constitución Política de la República de Chile".

B. Titularidad de la acción de amparo económico.

A este respecto, existe numerosa jurisprudencia que ha establecido que nos

encontramos ante una acción especial, de carácter conservador, que es
popular, es decir, se puede recurrir sin invocar y declarar un interés
actual en el juicio.

En nuestra opinión, este carácter de acción popular emana, en definitiva,

de la naturaleza del bien jurídico que resguarda. En efecto, se trata de
uno de los elementos esenciales del orden público económico, tal como se
encuentra consagrado en nuestra Constitución Política de la República. La
libertad de emprender así como las limitaciones a la actividad empresarial
del Estado son de aquellos aspectos jurídicos económicos cuyo respeto
interesa, por su naturaleza, a la comunidad íntegramente.

En razón de lo anterior, nada impide que una persona recurra de amparo

económico por el interés general en que existan, por ejemplo, más
competidores en una actividad y, por su parte, otro recurra de protección
invocando su propio derecho a competir. Aún más, en nuestra opinión, nada
impide que quien ha perdido un recurso de protección recurra luego de
amparo económico o vice versa (esto último es más improbable).

C. Requisitos de procedencia.

Algunos autores como Zúñiga y Perramont, plantean que los presupuestos de

este recurso varían en caso que se conceptué el mismo como una acción
declarativa o cautelar. Para ellos, en el primer caso, se estaría ante un
contencioso administrativo tendiente a la anulación, sobre la base que
existe una desvinculación del Estado o uno de sus organismos del principio
de la legalidad, tal como se encuentra especialmente previsto en el número
21 del artículo 19. Por su parte, de tratarse de un recurso cautelar, los
requisitos serían similares a los de la acción de protección, esto es "a)
peligro de daño y; ii) apariencia de derecho o derecho indubitado".

Discrepamos de este criterio. En efecto, basta para la procedencia de la

acción de amparo económico en todas sus formas con que exista una violación
de lo dispuesto en el número 21 del artículo 19, sea que el mismo se estime
como cautelar o meramente declarativo. Por lo anterior y especialmente
teniendo presente que para interponer el recurso en estudio "el actor no
necesitará tener interés actual en los hechos denunciados", no nos parece
que sea presupu