HC, Trafico Apelação, Document

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por PAULO ARTHUR ARAUJO DE LIMA RAMOS, protocolado em 24/01/2018 às 18:04 , sob o número WBFU18700109681
Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 0063527-77.2017.8.26.0050 e código 857A3A.
20ª Vara Criminal
Controle nº 1458/17
Apelante: Vitor Hugo de Souza Rodrigues
Apelado: Ministério Público
RAZÕES DE APELAÇÃO
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara,
O Juízo a quo, em sua r. sentença, julgou procedente a

presente ação, condenando o apelante à pena de 03 anos e 04 meses de reclusão, mais
333 dias-multa, por incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Fixou, ademais, o
regime semiaberto para início de cumprimento da pena.
Inconformado, exercendo o seu direito constitucional ao duplo

grau de jurisdição, o acusado recorre da decisão.
Em que pese o conhecimento jurídico do Juiz prolator da

sentença, vê-se que não decidiu com acerto, fazendo-se necessária a reforma da
decisão de 1º Grau. É o que se passa a demonstrar.
Fórum Regional Criminal – Unidade Varas Singulares

Av. Dr. Abraão Ribeiro, 313 – São Paulo/SP
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DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM MAIOR
PATAMAR
O apelante é absolutamente primário.
Não houve qualquer aprofundamento nas investigações policiais

que permitisse traçar uma ligação dele com atividades criminosas diversas.
Estas circunstâncias indicam que o réu não possui ligação com

qualquer organização ou pode reincidir no delito caso retorne ao convívio social,
ocasião em que deixa de ser proporcional a imposição de uma elevada sanção uma vez
que a pena já atingiu a sua finalidade precípua.
No entanto a r. sentença, apesar de aplicar a diminuição de pena,

reduziu a pena no patamar de apenas 1/3.
Era recomendável uma redução em maior patamar, pois as

circunstâncias do artigo 42 da Lei nº 11343/06 e 59 do Código Penal são
integralmente favoráveis ao apelante.
Neste sentido:
“(...) Constitui entendimento DESTA COLENDA CÂMARA que a

dosagem do índice de redução deriva dessa causa especial de diminuição de
pena levara em conta as circunstancias judiciais do art. 59 do CP, com a
situação de preponderância definida pelo artigo 42 da Lei 11.342/06.
DERAM PROVIMENTO A FIM DE REDUZIR AS REPRIMENDAS

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IMPOSTAS AO APELANTE PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO”
(TJ/SP, AP 01161685/3-3, d.j.02.04.2008).
Pena (fixação). Droga (quantidade). Redução (percentual).

Cumprimento da pena privativa de liberdade (regime fechado/aberto).
1. A quantidade da droga – quase 1kg de maconha – não é motivo
que inviabilize a redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº
11.343/06 em seu percentual máximo.
2. Quando as circunstâncias forem favoráveis ao réu, não é lícito
ao juiz estabelecer regime pior, tomando em consideração a natureza do
crime praticado.
3. Tratando-se de ré primária e com bons antecedentes, daí ter o
próprio juiz fixado a pena no seu mínimo, tem a condenada direito de
iniciar o cumprimento da pena no regime legalmente adequado.
4. Habeas corpus deferido.
(HC 126.504/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA,
julgado em 24/03/2009, DJe 11/05/2009)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT

DA LEI 11.343/06). PENA FIXADA EM 5 ANOS DE RECLUSÃO.
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
§ 4o. DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 NA PROPORÇÃO DE 1/3. PENA
CONCRETIZADA: 3 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA
DE MOTIVAÇÃO. EXAME FAVORÁVEL DE TODAS AS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGENTE PRIMÁRIO E
POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO

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ILEGAL EVIDENCIADO. PARECER MINISTERIAL PELO
DEFERIMENTO DO WRIT. ORDEM CONCEDIDA, APENAS PARA
APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM 2/3 (GRAU MÁXIMO).
1. Se o legislador da Lei 11.343/06 não forneceu especificamente
os requisitos para fixação do quantum da diminuição prevista no seu
artigo 33, § 4o., impõe-se como critério a observância da análise das
circunstâncias judiciais, não só as constantes do artigo 59 do CPB, como
as demais mencionadas na Lei Antidrogas, e amplamente utilizadas como
referencial quando se trata de fixação das penas previstas.
2. Reconhecidos em favor do paciente os requisitos legais da
causa especial de aumento, sendo-lhe favorável o exame de todas as
circunstâncias judiciais, não tendo sido apontada nenhuma circunstância
excepcional que justificasse a diminuição na proporção de 1/3, a redução
da pena pela minorante prevista no § 4o. do art.33 da Lei 11.343/06 deve
ser realizada no patamar máximo.
3. Parecer do MPF pela deferimento do writ.
4. Ordem concedida, para aplicar a causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4o. da Lei 11.343/06, em seu grau máximo (2/3).(HC
120.832/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA
TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 03/08/2009)
Tráfico de entorpecentes - Materialidade e autoria comprovadas -

Apreensão, em poder do acusado, de 10 pedras de crack, que, pela existência
de denúncia anônima dando conta da traficância, bem como pela forma de
acondicionamento, individualmente embaladas, destinavam-se ao
fornecimento a consumo de terceiros - Constatação pericial da materialidade
- Prova testemunhai suficiente - Depoimentos de policiais, que nada indica

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tenham falseado a verdade - Desclassificação para o art 28, da lei n°
11.343/06 descabida - Condenação mantida. Inconstitucionalidade do art 33,
§ 4o, da Lei n° 11.343/06 - Inocorrência - Benefício que atende ao princípio
da individualização das penas constitucionalmente previsto, permitindo
tratamento diferenciado aos réus que se encontrem em situações especiais -
Réu primário, de bons antecedentes, não havendo notícia nos autos de que
se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa -
Aplicação do benefício de rigor. Regime prisional - Tratamento rigoroso
dispensado pelo legislador, que impõe o regime inicial fechado e que não se
compadece com a substituição da pena corporal por penas alternativas.
Recurso parcialmente provido. (TJ/SP. Apelação 990081717026. Relator(a):
Ericson Maranho. Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal. Data do
julgamento: 23/04/2009)
Sendo assim, é imperiosa a reforma da sentença atacada, para

que seja aplicada a causa de diminuição de pena contida no artigo 33, § 4º, da Lei nº
11.343/06 em seu maior patamar.
O REGIME ABERTO E A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA

RESTRITIVA
O regime inicial semiaberto e a negativa de substituição por pena

restritiva de direitos foram fixadas com fundamento na gravidade em abstrato do
delito de tráfico, na previsão da Lei nº 8.072/90 e na equiparação do tráfico a delito
hediondo, não tendo indicado um único motivo concreto para negar ao apelante o
cumprimento de pena no regime aberto com substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos.

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Claramente houve uma resistência à fixação do regime inicial
ABERTO para acusado no crime de tráfico, apesar da primariedade do agente e a
quantidade da pena imposta permitir a aplicação com base no artigo 33, § 2º, alínea c.
O art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal dispõe: “o

condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá,
desde o início, cumpri-la em regime aberto”.
Logo, sendo o apelante primário, além de a pena definitiva não

ultrapassar quatro anos, inexiste qualquer motivação idônea para o recrudescimento da
sanção.
Desta forma, como não há uma motivação idônea a justificar o

estabelecimento de regime mais gravoso, não há como estabelecê-lo. Neste sentido, o
teor da Súmula nº 719 do STF:
SÚMULA Nº 719: “A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE

CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA
APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.”
De outra parte, o simples fato de o apelante ter sido

processado pela suposta prática de tráfico não enseja o estabelecimento de regime
severo pela sua gravidade, não podendo ser suscitada pelo juízo para a fixação de
regime mais gravoso. Tal procedimento contraria inclusive enunciado sumular do
STF:

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SÚMULA Nº 718: “A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A
GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO
CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO
DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO
SEGUNDO A PENA APLICADA.”
Cumpre salientar que, em decisão proferida no HC 102.678,

por unanimidade, o E. Supremo Tribunal Federal reformou condenação a pena
privativa de liberdade de um ano e oito meses de reclusão em regime fechado, em
delito de tráfico de drogas, por regime aberto substituído por duas restritivas de
direito, mudando assim o entendimento da E. Corte, sob a argumentação de que o
dispositivo contido na Lei nº 8.072/90 violaria o princípio constitucional consagrado
da individualização da pena.
No mesmo sentido, destacava-se, ainda, o HC 97.265, em

que o Pleno do E. STF decidiu que a vedação ao regime inicial aberto e à
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é
inconstitucional (Informativo nº 579 do STF).
Ainda, em consulta às decisões do Supremo Tribunal Federal,

observa-se como o tema restou pacificado. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO

REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA
VIA. NÃO CONHECIMENTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL

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VERIFICADO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RÉU
PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS.
QUANTUM DA PENA. AVALIAÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO.
CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Da
irresignação à monocrática negativa de seguimento de recurso interposto no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cabível é agravo regimental, a fim
de que a matéria seja analisada pelo respectivo Colegiado. 2. Não se
tratando de réu reincidente, ficando a pena no patamar de quatro anos
e sendo as circunstâncias judiciais positivas, cumpre observar o regime
aberto e autorizar a substituição da pena privativa da liberdade pelas
restritivas de direitos, conforme artigos 33 e 44, ambos do Código
Penal. 3. Writ não conhecido, mas com concessão da ordem, de ofício, para
assegurar ao Paciente o direito ao cumprimento da pena em regime inicial
aberto, bem como deferir a substituição da pena privativa de liberdade por
02 (duas) restritivas de direitos, a serem determinadas pelo Juízo da origem.
(HC 121948, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/
Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em
23/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-130 DIVULG 22-06-2016
PUBLIC 23-06-2016)
Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Apreensão de 15 g de cocaína.

Condenação. Fixação do regime inicial semiaberto. Vedada a substituição
da pena, nos termos do art. 44 do CP. 3. A quantidade de droga apreendida
não configura expressiva quantia a ensejar a imposição de regime mais
gravoso, pois não serviu para exasperar a pena-base, bem como não
impediu a incidência da causa especial de diminuição prevista no artigo 33,

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§ 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo. 4. A pena final (1 ano e 8
meses de reclusão) e as circunstâncias da individualização, tal como
avaliadas nas instâncias ordinárias, permitem o regime inicial aberto e,
também, a substituição da pena privativa de liberdade por penas
restritivas de direitos, diante da inconstitucionalidade das restrições
dos artigos 33, § 4º, e 44 da Lei n. 11.343/2006 (HC 97.256/RS, rel. Min.
Ayres Britto, DJe 16.12.2010 e ARE 663.261/SP, rel. Min. Luiz Fux,
com repercussão geral, DJe 6.2.2013). 5. Ordem concedida, confirmando
a liminar deferida, para fixar o regime aberto para o início do cumprimento
da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas
penas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções
Criminais.
(HC 130074, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma,
julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-039 DIVULG
01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016)
Por sua vez, em relação à imposição de penalidade mais

severa em virtude da pretensa equiparação do delito de tráfico de drogas a crime
hediondo, conforme recentemente decidido e noticiado pelo E. STF, no dia 23 de
junho de 2016:
Na sessão desta quinta-feira (23), o Plenário do Supremo

Tribunal Federal (STF) entendeu que o chamado tráfico privilegiado,
no qual as penas podem ser reduzidas, conforme o artigo 33, parágrafo 4º,
da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime de
natureza hedionda. A discussão ocorreu no julgamento do Habeas
Corpus (HC) 118533, que foi deferido por maioria dos votos.

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O voto do ministro Lewandowski apresenta dados do Sistema
Integrado de Informações Penitenciárias (Infopen) do Ministério da Justiça
que demonstram que, das 622.202 pessoas em situação de privação de
liberdade (homens e mulheres), 28% (174.216 presos) estão presas por
força de condenações decorrentes da aplicação da Lei de Drogas. “Esse
porcentual, se analisado sob a perspectiva do recorte de gênero, revela uma
realidade ainda mais brutal: 68% das mulheres em situação de privação de
liberdade estão envolvidas com os tipos penais de tráfico de entorpecentes
ou associação para o tráfico”, afirmou o ministro, ressaltando que hoje o
Brasil tem a quinta maior população carcerária do mundo, levando em
conta o número de mulheres presas1.
Observe-se, ademais, que a matéria já se encontra

devidamente consolidada neste Colendo Superior Tribunal de Justiça. Neste
sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA
ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº
11.343/06). QUANTUM DE REDUÇÃO. PROPORCIONAL. PENA
INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. REGIME
FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE.
1 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319638.
Consulta realizada em 28/06/16.

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CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a
fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve
ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias
judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado
concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo
com o Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados
n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
In casu, em razão da primariedade da paciente, do quantum de
pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de
circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da
pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto.
Precedentes.
(...)
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para
fixar o regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de
Execuções.(HC 319.849/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2016, DJe 24/06/2016)
Ademais, como recentemente assentado em julgamento de

RECURSO REPETITIVO:
“O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º,

da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo e, por

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conseguinte, deve ser cancelado o Enunciado 512 da Súmula do
Superior Tribunal de Justiça.” (Recurso repetitivo - Pet 11.796-DF, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, por unanimidade,
julgado em 23/11/2016, DJe 29/11/2016)
Assim, de rigor a reforma do regime inicial de cumprimento de

pena para o aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
Diante do exposto, requer seja o presente recurso de apelação

CONHECIDO e PROVIDO, para o redimensionamento da pena aplicada, mediante
acolhimento das teses defensivas elencadas.
São Paulo, 24 de janeiro de 2018.
PAULO ARTHUR ARAUJO DE LIMA RAMOS

Defensor Público


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O Juízo a quo, em sua r. sentença, julgou procedente a

Inconformado, exercendo o seu direito constitucional ao duplo

Em que pese o conhecimento jurídico do Juiz prolator da

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O apelante é absolutamente primário.

Não houve qualquer aprofundamento nas investigações policiais

Estas circunstâncias indicam que o réu não possui ligação com

No entanto a r. sentença, apesar de aplicar a diminuição de pena,

Era recomendável uma redução em maior patamar, pois as

“(...) Constitui entendimento DESTA COLENDA CÂMARA que a

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Pena (fixação). Droga (quantidade). Redução (percentual).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT

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Tráfico de entorpecentes - Materialidade e autoria comprovadas -

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Sendo assim, é imperiosa a reforma da sentença atacada, para

O REGIME ABERTO E A POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENA

O regime inicial semiaberto e a negativa de substituição por pena

Fórum Regional Criminal – Unidade Varas Singulares

O art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal dispõe: “o

Logo, sendo o apelante primário, além de a pena definitiva não

Desta forma, como não há uma motivação idônea a justificar o

SÚMULA Nº 719: “A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE

De outra parte, o simples fato de o apelante ter sido

Fórum Regional Criminal – Unidade Varas Singulares

Cumpre salientar que, em decisão proferida no HC 102.678,

No mesmo sentido, destacava-se, ainda, o HC 97.265, em

Ainda, em consulta às decisões do Supremo Tribunal Federal,

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE AGRAVO

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Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Apreensão de 15 g de cocaína.

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Por sua vez, em relação à imposição de penalidade mais

Na sessão desta quinta-feira (23), o Plenário do Supremo

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Observe-se, ademais, que a matéria já se encontra

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO

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Ademais, como recentemente assentado em julgamento de

“O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º,

Fórum Regional Criminal – Unidade Varas Singulares

Assim, de rigor a reforma do regime inicial de cumprimento de

Diante do exposto, requer seja o presente recurso de apelação

São Paulo, 24 de janeiro de 2018.

PAULO ARTHUR ARAUJO DE LIMA RAMOS

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