Consti

Curso de Derecho Constitucional
Apuntes de clase de Francisco Zúñiga
2015 - 2016
Índice general
I Derechos Polı́ticos 4
1. Instituciones Polı́ticas y Derecho Constitucional 5
1.1. Conceptos básicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
1.2. El Derecho Constitucional y su vinculación con otras disciplinas . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
1.2.1. Caracterı́sticas del método jurı́dico constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
1.3. Las Instituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
1.3.1. Concepto y caracterı́sticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8
1.3.2. Instituciones jurı́dicas e instituciones polı́ticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
1.3.3. Instituciones y cambio social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
2. El Estado 10
2.1. Concepto del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
2.2. Elementos del Estado. Esenciales y modales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
2.2.1. Grupo humano. Distinción entre pueblo y Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
2.2.2. El territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14
2.2.3. El poder. Caracterı́sticas del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2.3. Formas de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2.3.1. Elementos modales del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
2.3.2. Teorı́a de la forma del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2.3.3. Estado unitario. El Estado unitario chileno. Desconcentración, descentralización, regio-
nalización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
2.3.4. Estado federal y Confederación de Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2.3.5. Nueva tipologı́a de formas jurı́dicas de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3. Gobierno y Régimen Polı́tico 26

3.1. Regı́menes polı́ticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
3.2. La democracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
3.2.1. Teorı́a democrática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28
3.3. Formas de gobiernos democráticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3.3.1. Gobierno presidencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
3.3.2. Gobierno parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
3.3.3. Otras formas de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
3.3.4. Presidencialismo chileno actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31
4. Teorı́a de la Constitución y Estado de Derecho 34

4.1. Concepto de Constitución, clasificaciones y tipologı́as . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
4.1.1. Clasificación de las Constituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
4.2. El constitucionalismo, concepto y evolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
4.3. Principios del constitucionalismo clásico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
4.3.1. Estructura de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
2
ÍNDICE GENERAL 3
4.3.2. Mirada Moderna o contemporánea de la estructura de la Constitución . . . . . . . . . 39

4.3.3. Normas que componen a la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40
4.3.4. Principios del Constitucionalismo Clásico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
4.4. Forma de control y justicia constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
4.4.1. Modelos de jurisdicción constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
4.4.2. Crı́tica a los modelos de jurisdicción constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
4.4.3. Mecanismos de la legislación chilena para definir los contenidos de la Constitución . . 46
4.5. Responsabilidad de los gobernantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
4.5.1. Regulación positiva del juicio polı́tico en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
4.5.2. Responsabilidad del Presidente de la República y de los ministros de Estado . . . . . 48
II Derecho Constitucional Positivo. Parte Dogmática de la Constitución 50

Parte I
Derechos Polı́ticos
4
Capı́tulo 1
Instituciones Polı́ticas y Derecho

Constitucional
1.1. Conceptos básicos

1. Derecho Constitucional Designa el método y el objeto de la disciplina.
Como método, es el conjunto de conceptos, taxonomı́as o clasificaciones, formas utilizadas para

la comprensión del objeto. Es la ciencia del Derecho que acumula y ordena el conocimiento de una
parte del Derecho. Este método es suministrado por la teorı́a constitucional, que lleva alrededor
de 200 años.
Con objeto se entiende aquella parte del Derecho nacional compuesta por reglas ius fundamentales
sobre la organización básica estatal y que regula, además, las relaciones del Estado con las personas
y sus grupos. Es una parte del Derecho nacional, una parte del Derecho público interno (procesal,
penal, administrativo, etc.), siendo su cabeza. El Derecho Constitucional está primordialmente
constituido por la Constitución, esta a su vez tiene sus fuentes propias: tratados internacionales,
leyes de desarrollo de la constitución, autos acordados, etc.
2. Derecho Polı́tico
Término que surge de la teologı́a moderna de la mano de la escuela escolástica española. Paralelamente
se emplea en el siglo XVI el la teorı́a polı́tica francesa y finalmente, Rousseau le asigna su significado
moderno. Este significado moderno se refiere al conjunto de principios en que se funda el orden polı́tico
del Estado liberal del s. XVIII hasta el estado contemporáneo. Pero este concepto tiene un defecto
que es su omnicomprención. Por eso, cien años después del contrato social, la doctrina española y
francesa que siguen usando el término, le remite como defecto su carácter enciclopédico (se refiere a
muchas disciplinas). Este defecto termina suprimiéndolo como concepto de la enseñanza de las bases del
derecho, después segunda guerra mundial. En Francia esto ocurre mediante la “revolución Duverger”
en que Duverger, jurista fránces, propone una revolución metodológica, reemplazando por el termino
instituciones polı́ticas para designar la asignatura fundante de la enseñanza del Derecho Público. Esta
revolución llega a Chile en los 60s, aunque en dictadura vuelve usarse el termino “Derecho Polı́tico”
por su resquemor a la enseñanza de contenidos del sistema democrático liberal.
3. Polı́tica
El término polı́tica designa relaciones sociales de dominación en la que existe monopolio del uso de
la fuerza. La historia humana, por ende, conoce o identifica la polı́tica prácticamente en cualquier
organización en la que haya dominación del monopolio del uso de la fuerza. Desde la organización
5
6 CAPÍTULO 1. INSTITUCIONES POLÍTICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL
tribal, la básica de los pueblos primitivos hasta el dı́a de hoy ha habido polı́tica cuando hay dominación
y uso de la fuerza.
¿Quién es el depositario de la titularidad del poder? Cambia según las fuentes de cada congregación
humana le asigna cualidades para enfrentar el poder, estando vinculadas a la fuerza o dominación espiri-
tual. Hay diferentes modos de dominación: sociedad esclavista, despotismo oriental, monarquı́a
antigua, el imperio, el orden feudal, y el Estado.
El Estado Moderno es la forma más moderna de dominación polı́tica, surge hace 500 años, en la fractura
histórica del siglo XV con los descubrimientos geográficos, cientı́ficos y la formación del capital producto
del aumento del comercio y acumulación de mentales que son llevados desde América hasta Europa. En
el siglo XV se produce un quiebre en la historia lineal, hay un gran salto adelante que es posibilitado por
el capitalismo y los nuevos movimientos religiosos-intelectuales que se reencuentran con la antigüedad
clásica: el renacimiento, el humanismo y la reforma protestante llevan a la conformación del burgués
capitalista, acabando con el monopolio religioso de la Iglesia Católica y la visión de mundo donde Dios
es el centro. El centro ahora es el hombre.
En el libro “La ética protestante y el espı́ritu del capitalismo”, Max Weber analiza como el luteranismo
y calvinismo influyeron en la forma del capitalismo, pues la manifestación del contentamiento entre Dios
y el hombre se da mediante el trabajo. Le asigna un rol primordial a la ética protestante en el desarrollo
del capitalismo en el norte de Europa y EEUU, asignándole un rol primordial a la ética protestante,
que dice que el hombre no soóo constituye comunidades religiosa, sino polı́ticas y que sólo es posible la
vida en sociedad si nos sometemos a ciertas reglas. En Chile esta influencia solo se siente a través del
movimiento de contrarreforma de la Iglesia Católica y la colonización.
4. Poder
Este concepto tiene distintas acepciones: poder religioso, económico, social, polı́tico, etc. El elemento
común es la dominación y la dialética. El poder polı́tico surge cuando la relación de dominación se
desenvuelve en una forma de organización colectiva. El fenómeno de la polı́tica esta intrı́nsecamente
relacionado al fenómeno de poder ya que el concepto de poder permite entender las acciones polı́ticas
y ello determina las distintas teorı́as o explicaciones del poder polı́tico. El poder tiene una tipologı́a
clásica articulada por Aristóteles y enriquecida por Locke, Hobbes, etc. Esta teorı́a del poder ha sido
tipificada por una parte substancialista, otra subjetivista y una visión moderna:
Teorı́a substancialista del poder

Teorı́a más clásica desde Hobbes, entiende el poder como aquella acción en virtud de la cual
yo quiero lograr ciertos objetivos alcanzables que me he impuesto para un futuro cercano. Para
Hobbes, el objetivo del poder es conseguir la paz a través de la delegación facultades al soberano.
Teorı́a subjetivista del poder
Basado en Locke, el poder se entiende como la capacidad que se le entrega al individuo para
producir ciertos efectos lo que es, a su vez, el fundamento teórico de los derechos subjetivos.
Por ejemplo, la propiedad ¿por qué podemos realizar este acto? Porque el ordenamiento jurı́dico
nos da la capacidad para producir estos efectos.
Teorı́a moderna del poder
Establecida por Robert Dahl, afirma que el poder no es mas que la influencia que tengo sobre una
persona para que haga algo que no hubiera hecho sin mi influencia. Esta teorı́a se enfoca en la
interacción entre dos sujetos. El poder es la influencia de uno de ellos sobre el otro.
Estas teorı́as explican las formas en las que el poder se traduce y afecta nuestra vida cotidiana.
5. Legalidad
Designa un conjunto de reglas acerca de la organización de la vida social. Se trata de las reglas jurı́dicas
que integran un sistema de normas en que la coacción y heteronomı́a son las caracterı́sticas basales. La
1.2. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU VINCULACIÓN CON OTRAS DISCIPLINAS 7
legalidad supone un conjunto de reglas preexistentes, es la fuente ordenadora de poder o la fuente de

limitación de la libertad.
6. Legitimidad
Hace referencia al origen del poder y a la determinación de quien es su titular directo o indirecto.
Designa reglas fundadas en un fin y en un determinado concepto de buen gobierno. La legitimidad
proyectada históricamente, puede ser de tres tipos:
a) Dominación tradicional o dinástica: Principio de legitimidad del buen gobierno es la monar-

quı́a y la santidad del pasado dinástico.
b) Legitimidad carismática: En la que el buen gobierno pende del carisma o liderazgo de una
figura santifica o redentora, como los caudillos.
c) Legitimidad legal racional: En la que el buen gobierno descansa en un conjunto de reglas
que dan respuesta a los siguientes problemas: quién gobierna, cómo lo hace, y para quién
lo hace, siendo su máxima expresión el Estado de Derecho. Este último enfoque, tributario de
Max Weber (correspondiente a la sociologı́a de éste), hace descansar la legitimidad en el tipo de
dominación imperante. La legitimidad, mirada desde quien ejerce el poder, puede ser legitimidad
de origen, que en el Estado contemporáneo solo encuentra su representación en la democracia
con participación de la ciudadanı́a; o puede ser legitimidad de ejercicio.
1.2. El Derecho Constitucional y su vinculación con otras discipli-

nas
Su conexión más antigua es con la filosofı́a polı́tica. Durante el siglo XVIII se emplea ampliamente el
término derecho polı́tico para conectar la teorı́a polı́tica con la filosofı́a polı́tica moderna. En Alemania se
pasa a llamar Derecho Estatal y en Francia es donde comienza a ser llamado Derecho Constitucional, siendo
allı́ también donde 15 años más tarde se establecerá la enseñanza del Derecho Público (englobando el derecho
constitucional, administrativo y polı́tico). Chile es heredero en cierta medida de esta tradición.
El Derecho Constitucional es una disciplina enciclopédica, ya que sus tratados comprenden materias
propias de la sociologı́a, ciencia polı́tica y del derecho público en general, constituyéndose como un saber
integrador. Después de la segunda guerra mundial se producen cambios teórico-metodológicos en el Derecho
Constitucional, motivados por el positivismo jurı́dico y psicológico que buscaban autonomizar el método
jurı́dico. En Chile, la revolución metodológica se produce en los años 60, influida fuertemente por la
doctrina institucional francesa (el institucionalismo francés era crı́tico del método jurı́dico formal, y aspiraba
a describir la realidad del derecho en conexión a la realidad polı́tico social, es decir, un Derecho Constitu-
cional muy influido por la sociologı́a y la ciencia polı́tica. Sus exponentes son Duverger y Prélot). En Chile
desde el año 90 se habla del resurgimiento del Derecho Constitucional chileno, ya que se ha ido formando
una reflexión propia de este, dinamizada por el ciclo reformista de la constitución del 80 con influencia liberal.
El neo constitucionalismo es el paradigma actual en el debate constitucional, que corresponde a una

actualización del ius naturalismo, aplicado al Derecho Constitucional. Proviene de Dworkin y busca re-
moralizar el Derecho Constitucional a partir de la distinción entre principios y reglas1 .
1.2.1. Caracterı́sticas del método jurı́dico constitucional

Mayormente formalista y descriptivo.
Comprensivo.
1 Esto le molesta profundamente al profesor Zúñiga.
8 CAPÍTULO 1. INSTITUCIONES POLÍTICAS Y DERECHO CONSTITUCIONAL
Respetuoso de otras aproximaciones metodológicas al derecho (como el de la ciencia polı́tica o la socio-

logı́a).
En lo formal aspira a ordenar el conocimiento mediante conceptos, categorı́as, taxonomı́as, y a transmitir

y validar dicho conocimiento.
Su formación se ha producido desde los s. XIX y XX y es heredero de sustentos teóricos variados en

la ciencia del derecho, como la escuela de la exégesis, de pandectas, la escuela dogmática, la escuela
francesa y la escuela de Viena (la de Kelsen, fuertemente relacionada con la jurisprudencia analı́tica
anglosajona que es la escuela de Hart y con la escuela realista de Ross en Italia).
1.3. Las Instituciones

Existen dos grandes formas de aproximación:
1. Estructuralista
Ver al Derecho como sistema de normas, con mecanismo de ordenación y relación que disciplinan la
fuerza. Se define el Derecho como sistema jurı́dico, lo cual plantea que el acercamiento a éste es mediante
las normas. ¿De qué se compone el derecho?
2. Funcionalista
Busca responder para qué sirve el derecho. Orden jurı́dico, paz social y cambio social se muestran como
fines del derecho. Bobbio, en 1965, invita a profundizar en el funcionalismo más que en el estructu-
ralismo, planteando si el derecho sólo puede ser visto como dispositivo de dominación o algo más. Su
problema es que el método jurı́dico formal no permite responder la pregunta para qué sirve el derecho,
lo cual se ha tratado de responder desde la ciencia polı́tica y la sociologı́a.
1.3.1. Concepto y caracterı́sticas

Hauriou define la institución como “una idea de obrar o entender que se realiza jurı́dicamente dentro de
un medio social. Para la realización de esa idea, se organiza un poder que procura órganos para funcionar.”
Caracterı́sticas
Una institución:
Tiene la “idea de obrar”
Busca permanecer en el tiempo
Se constituye jurı́dicamente
Organiza su poder
Actúa mediante órganos o autoridades.
¿Por qué las instituciones? Las instituciones permiten englobar tanto la dimensión normativa de la orga-
nización del poder como la dimensión fáctica. Por ello, la distinción fundamental entre instituciones oficiales
e instituciones de hecho. Aquı́ lo más importante, más allá del Estado, es el régimen polı́tico.
1.3. LAS INSTITUCIONES 9
1.3.2. Instituciones jurı́dicas e instituciones polı́ticas

1. Instituciones jurı́dicas
Son establecidas por las leyes, reglamentos y en general por decisiones promulgadas con el poder.
Garantizan la existencia de un poder polı́tico monopolizador de la fuerza.
2. Instituciones polı́ticas
Son las que conciernen al poder, su organización, transmisión y ejercicio, y por ende, son todos los
elementos de la maquinaria estatal: gobierno, parlamento, tribunales, administración pública, policı́as,
fuerzas armadas y partidos polı́ticos.
1.3.3. Instituciones y cambio social

El institucionismo se resiste a observar las instituciones como una realidad estática. Le asignan a las
ideológicas un rol dinamizador, de cambio. Duverger llega a sostener que la polı́tica está dominada por una
dialéctica especı́fica de conflicto e integración, en un marco de pugna por el poder conforme a determinadas
reglas. La integración es la etapa de acuerdo, dado que la polı́tica no puede ser sólo conflicto.
Capı́tulo 2
El Estado
2.1. Concepto del Estado

Se origina aproximadamente en el s. XV. Es fruto de un determinado modo de organización de la realidad
(el capitalismo). El término en su sentido moderno es acuñado por Maquiavelo.
1. Definición tradicional de Estado: último tercio del siglo XIX, se define al Estado como “la nación
jurı́dica y polı́ticamente organizada”. Para esta teorı́a, el Estado es nacional (estado-nación). Posee los
elementos centrales de cualquier teorı́a de Estado: nación, derecho, poder polı́tico y organización. Duguit
(jurista francés) propone sustituir la visión del estado como sistema de potestades por la concepción
de un sistema de servicios públicos que respecto a los ciudadanos tiene un conjunto de tareas para dar
cobertura a sus necesidades fundamentales; por esto se le trata como uno de los primeros teóricos del
estado benefactor. Problemáticas actuales: presencia de estados plurinacionales (España, Cataluña) y
de organismos supranacionales (Unión Europea).
2. Concepto contemporáneo de Estado: organización del poder polı́tico mediante instituciones objetivas
que declaran el derecho y lo sostienen, conservando el orden por medio de una dirección polı́tica y
un cuadro administrativo diferenciado. Desde esta perspectiva los elementos del estado son de tipo
esenciales y modales:
Esenciales: sin ellos no se puede hablar de Estado1 . Son la población, el territorio, el poder
polı́tico y el Derecho2 .
Modales: cualifican a los elementos esenciales y determinan sus relaciones. Son la soberanı́a y el
imperio de la ley. Sin ellos no se puede hablar de república democrática o de Estado de Derecho.
3. Teorı́a del Estado en los siglos XIX y XX: la definición el Estado ha tenido dos grandes orientaciones:
una sociológica y otra jurı́dica. En la primera encontramos a Weber y Marx. En la segunda, encon-
tramos a Kelsen. Desde una perspectiva sociológica, “el Estado es una formación social, una unidad
de asociación dotada originariamente de poder de dominación y formada por hombres asentados en
un territorio.” En cambio, en una aproximación jurı́dica, el Estado es una unidad jurı́dico-nacional
relativamente centralizada. Kelsen dice “el Estado es el orden jurı́dico total.” Ambas definiciones son
complementarias.
Otro tema planteado por la teorı́a del Estado es su finalidad. Algunos autores señalan que el estado debe
tener un fin trascendente o inmanente (discusión actual) de buen gobierno y orientado al bien común.
1 Estos cuatro elementos son estructurales al Estado, sin ellos no hay Estado. Podrı́a haber un fragmento de Estado o proto-
Estado, como vendrı́a siendo el caso de Palestina. El proto-Estado puede ser por surgimiento, una fase de transición del Estado
o producto de la destrucción del Estado (como en el caso de Afganistán y Siria.)
2 En su artı́culo 19, la Constitución asegura a todas las personas 26 distintos derechos de la personalidad.
10
2.1. CONCEPTO DEL ESTADO 11
También se discute la personalidad del Estado. Si el estado es un ordenamiento jurı́dico constituido

como corporación, dotado de personalidad jurı́dica, inevitablemente tiene personalidad jurı́dica de derecho
nacional e internacional. Tradicionalmente, el jefe de estado asume la representación del estado como persona
jurı́dica (presidente, monarca, etc.). Persona jurı́dica residual del Estado: el fisco.
A su vez, otro tema que se discute es el problema de la forma del estado, es decir, el grado de centraliza-
ción y descentralización polı́tica. Se realiza una distinción básica al respecto del estado unitario y el estado
compuesto, esquema dual que fue formulado hace 150 años en un contexto distinto al de hoy, cuando existı́an
monarquı́as e imperios.
1. Teorı́a del Estado tradicional (Francia - Alemania): define al Estado como una corporación de Derecho
Público, un centro de irradiación de relaciones jurı́dicas tanto de derecho internacional como interno.
En el Derecho interno, defiende la idea de una doble personalidad del estado, una de Derecho Público
y otra de Derecho Privado. La razón de lo anterior es que el Estado tiene dos clases de actividades: una
potestativa, que es reflejo de su soberanı́a unilateral y de la fuerza obligatoria de sus mandatos, y otra
de Derecho interno de tipo privado, cuando se celebran actos y contratos con personas naturales y
jurı́dicas, que es bilateral y convencional.
Actualmente, la doctrina sostiene la unidad del Estado en cuanto persona jurı́dica, dado que, más
allá de la actividad de los órganos o de las personas jurı́dicas que componen el estado, éste es uno solo.
En nuestro paı́s existe una pluralidad de personas de Derecho Público, como lo son los servicios públicos
descentralizados (municipalidades, las universidades públicas), las que se ven reconducidas al estado, al
igual que su patrimonio, el cual es público. Los servicios que no tienen personalidad jurı́dica (FF.AA,
Poder Judicial, Ministerios, las Fuerzas de Orden Público) actúan con la persona jurı́dica residual
estatal (fisco), y son representados por el Presidente de la República. La representación judicial del
fisco de Chile la tiene el Consejo de Defensa del Estado.
2. Teorı́a de los órganos: en la vida real, el Estado actúa mediante personas, las cuales ejercen funciones,
competencias, potestades, y se les llama funcionarios públicos. Esta teorı́a es una respuesta abstracta
para cualificar la actividad de personas naturales a nombre del Estado. La teorı́a del Estado alemán
crea la figura del funcionario de hecho (quien actúa sin la facultad debida, ocultando la inexistencia de
la carencia de un requisito), para dotar de seguridad jurı́dica entre las relaciones de los súbditos y el
estado. Ejemplo es el militar prusiano que les cobraba impuestos a los campesinos.
a) Tipos de órganos
Supremos, no supremos; mediados, no mediados. Esta clasificación se hace a partir de la fuente de
su estatuto legal: la Constitución (en el caso de los supremos), la ley o las normas con forma de
ley. Respecto a la configuración de los órganos (integración, competencia, procedimientos, actos,
decisiones) en el Estado de Derecho existe un imperativo básico de sujeción a la ley, llamado prin-
cipio de legalidad (se puede hacer sólo lo que está expresamente permitido, siempre subordinado
a la ley).
b) Elementos de los órganos
Objetivo: consiste en la unidad a la que la ley le asigna un fin determinado, compuesta de
capacidades jurı́dicas de actuación y que, usualmente, es denominado competencia. Ejemplo:
ministerio de telecomunicaciones puede otorgar concesiones de televisión digital.
Subjetivo: el Estado está compuesto de una persona o conjunto que ejercen la competencia. El
órgano puede ser unipersonal (ministerios), dual, colegial (B. Central) o asambleal (Congreso,
concejos de pesca).
En resumen, el Estado está compuesto por un complejo de órganos, supremos y no supremos, a los
que el ordenamiento jurı́dico les asigna funciones o potestades. El Estado tiene gobernantes y servidores
públicos, un cuerpo de funcionarios y la dotación de recursos materiales dispuestos para que cumpla con
sus fines y funciones. Sobre las funciones o potestades, el Estado cumple con ciertos cometidos básicos,
12 CAPÍTULO 2. EL ESTADO
como gobierno y legislación. El componente de la estructura estatal es la Constitución, como atributo de

la estatalidad; ésta establece un conjunto de reglas que forman el estatuto del poder, es decir, reglas sobre
la organización fundamento y potestades del ente estatal. Por ello, la forma que adopta la organización
estatal está respondida por la Constitución; ésta habla de la organización como estado unitario, republicano.
Respecto a quién ejerce el poder, está respondido por la Constitución al definir como forma estatal el
Estado de Derecho. Por último, la pregunta de para qué se tiene el poder polı́tico y de para qué se ejerce,
está contenido en la Constitución, en donde se manifiesta una posición personalista y republicana del estado.
2.2. Elementos del Estado. Esenciales y modales

En primer lugar, los elementos esenciales son aquellos que son condiciones de existencia y por ende son
necesarios para designar al Estado.
2.2.1. Grupo humano. Distinción entre pueblo y Nación

1. Población: Totalidad de los individuos que habitan en el territorio de un Estado. Su estudio co-
rresponde a la demografı́a y a la etnografı́a, que permiten clasificar a la población. Es un concepto
eminentemente cuantitativo, que tiende a no diferenciar a los habitantes del Estado.
2. Nación: Concepto que pretende diferenciar a los habitantes del Estado. Hay dos tradiciones en esta
lı́nea.
Alemana: “La Nación es una comunidad de culturas, en donde los elementos centrales son la
raza, lengua, territorio común y el destino común como conciencia compartida de un colectivo
(identidad nacional)”. La cultura es muy importante.
Francesa: Lo ve más desde el punto de vista jurı́dico-polı́tico unido al Estado: la Nación es la
comunidad polı́tica. Chile es más heredero de esta visión. La Nación es parte del Estado, como
la identidad moral y jurı́dica titular de la soberanı́a. Por ello, no hay componentes culturales o
lingüı́sticos en la conformación del Estado, pues lo más importante es la pertenencia moral y
jurı́dica a una comunidad polı́tica, y no a la comunidad cultural como tal.
Actualmente, el concepto de Nación es mirado de una forma distinta a causa de la interculturalidad

y por la presencia de los pueblos indı́genas. El tema es que, desde un punto de vista cultural, serı́a
admisible que dentro de un Estado haya muchas naciones (multiculturalidad). En ese sentido, se puede
decir que Chile es plurinacional, pero si lo vemos desde la postura francesa, en nuestro paı́s hay sólo
una comunidad polı́tica. La importancia de esta distinción recae en que el artı́culo 53 de la Constitución
establece que “la soberanı́a reside esencialmente en la Nación”. Si decimos que son varias las naciones,
estarı́amos fraccionando la soberanı́a y estableciendo varias fuentes de legitimidad. No obstante, el tema
del reconocimiento de la pluriculturalidad ha sido de inmensa importancia en la discusión de los procesos
constituyentes del último tiempo en toda América Latina. Un concepto de nación contemporánea, dice
que la Nación estarı́a constituida por “una agregación humana definida por factores naturales (sangre,
raza, tribu, territorio común, idioma, etc.) y espirituales (se afincan en una idea de destino común)”.
3. Pueblo: Fracción de la población de un Estado que tiene derechos polı́ticos pasivos y activos. Conforma
el cuerpo electoral del Estado (titulariza el poder electoral) y, por ende, es sujeto titular mediato o
inmediato del poder polı́tico del Estado. El pueblo de Chile está compuesto por todos los nacionales
mayores de edad que tengan derechos polı́ticos. Este concepto ha cambiado en la historia, que se ha
3 Artı́culo 5. La soberanı́a reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y
de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo
alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanı́a reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, ası́ como por los
tratados internacinoales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
2.2. ELEMENTOS DEL ESTADO. ESENCIALES Y MODALES 13
producido conforme el desarrollo del sufragio universal, que ha definido a la ciudadanı́a. Es sólo con el
sufragio femenino y para analfabetos que el concepto de ciudadanı́a alcanza su concepción actual.
4. Situación jurı́dica de la población del Estado (posición que tienen los individuos y sus grupos en
el Estado):
Nacionalidad: Estatus primario del individuo que conforma parte del Estado, que le confiere
derechos y obligaciones. Designa la pertenencia del individuo al Estado nacional. Los nacionales
son los chilenos4 . Es el lazo jurı́dico, calidad o pertenencia que une a los humanos en un Estado
determinado por haber nacido en el territorio nacional, por ser hijo de nacionales o por adquirir
la nacionalidad.
Esto significa que la nacionalidad tiene tres fuentes: naturales, como el nacimiento en el territorio
ius soli (derecho del suelo) o como ser hijo de nacionales o ius sanguini (derecho de sangre).
El otro modo es el de la naturalización, que consiste en la adquisición de la nacionalidad en virtud
del estatuto legal, que permite que extranjeros que habitan y trabajan en Chile durante un perı́odo
en un tiempo prolongado y continuado (cinco años) puedan adquirir la nacionalidad; estatus que
es otorgado por el gobierno mediante un decreto del ministro del interior. La ley establece causales
para rechazar cartas de naturalización (ciudadanı́a no deseada), especı́ficamente ante quienes no
desarrollan trabajos en conformidad a la ley. Un requisito es renunciar a la nacionalidad anterior,
a menos que el principio de reciprocidad permita lo contrario, como es el caso de España y Chile,
plasmado en un principio de derecho internacional por tratado bilateral.
Un tercer factor para adquirir la nacionalidad es el de la nacionalidad por gracia, que consiste en
un reconocimiento honorı́fico a personas que habitan el territorio, otorgándoseles la nacionalidad
sin requisitos adicionales como los exigidos para la naturalización.
Extranjerismo: Vı́nculo del ordenamiento jurı́dico que se le reconoce a extranjeros con el Estado
receptor (sean transeúnte o migrante). El derecho internacional ha configurado lentamente un
estatus mı́nimo a los extranjeros. En Chile, la ley de extranjerı́a dispone regulaciones para
los distintos tipos de vı́nculos que el extranjero tiene en Chile: transeúntes, turistas, residentes
con y sin contrato, y estatutos especiales (diplomáticos). El estatus mı́nimo es que la ley civil no
diferencia entre nacionales y extranjeros en materia de ejercicio de derechos civiles. En materia
de derechos económicos, polı́ticos y laborales, el derecho sı́ hace diferencias, aunque se han ido
reduciendo, como lo es el caso del sistema de salud que ofrece la misma cobertura a unos y otros.
La ley laboral establece un lı́mite de trabajadores extranjeros; la Constitución hace diferencia en
materias de derechos polı́ticos, como en la prohibición de erigir partidos polı́ticos. El problema
más importante sobre la extranjerı́a es la causal de expulsión territorial, que es defendido por los
estados como derecho soberano.
Apátridas: Es alguien que no tiene patria. Es un estatus excepcional, que acaece ante guerras,
pandemias, traslados forzosos, crisis económicas o polı́ticas, catástrofes naturales. La ONU tiene
un estatuto de protección para los apátridas. Una persona puede ser privada de nacionalidad y
convertirse en apátrida (como en caso de una dictadura por ir en contra de los intereses del Estado),
pero es una situación muy rara y condenada internacionalmente.
4 Artı́culo 10. Son chilenos:
1◦ . Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;
2◦ . Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes
en lı́nea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1◦ ,
3◦ ó 4◦ ;
3◦ . Los extranjeros que obtuvieron carta de nacionalización en conformidad a la ley, y
4◦ . Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por la ley.
La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las
cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos.
Ciudadanı́a: Estatus secundario de los individuos en relación al Estado, que permite ejercer los
derechos polı́ticos contemplados por la Constitución. Estos son:
• Sufragio activo: Habilita al ciudadano para participar en la formación polı́tica del Estado.
Esto se verifica mediante técnicas de representación: elecciones periódicas, plebiscitos, refe-
rendos, consultas. No se deben confundir los conceptos de derecho a sufragio con el voto o las
técnicas, que son las formas materiales.
• Sufragio pasivo: Habilita para ser elegido o ejercer cargos públicos
• Derecho de asociación polı́tica: Permite formar derechos polı́ticos.
• Derecho de petición: Derecho de cualquier persona, no sólo ciudadanos, para realizar ruegos
o consultas a la autoridad sobre materias de interés privado o público.
• Derecho de reunión: En Chile no existe la diferencia entre derecho de reunión y manifes-
tación como ocurre en el Derecho comparado. Es un derecho polı́tico de las personas para
congregarse en lugares privados o públicos en razón de intereses comunes y a manifestar su
opinión en relación a sus intereses comunes. Se distingue entre reunión pública y privada (de-
pendiendo del lugar y no de los intereses o cantidad de personas). Las reuniones no requieren
autorización, ni siquiera las públicas, pero requieren de notificación. En otros sistemas, la
reunión no requiere permiso alguno, pero las sanciones a los daños son más severas; en Chile,
la acción policial es más bien disuasiva.
• Derecho de participación en gobierno semidirecto.
2.2.2. El territorio
Concepto jurı́dico. Corresponde al espacio o ámbito territorial en el que se realiza la actividad estatal,
pudiendo ser fı́sico, marı́timo y aéreo. Existe la categorı́a de territorio ficto o presunción de extraterritoriali-
dad, que comprende las naves y aeronaves militares estatales y los recintos diplomáticos del estado fuera de
su territorio
Cada Estado tiene fronteras, que son las lı́neas naturales o ideales que separan y delimitan la esfera de
actividad jurı́dico-polı́tica del estado; estas fronteras se delimitan mediante demarcaciones naturales, como
depresiones o altas cumbres, o por hitos mojones u otro tipo de demarcación fı́sica. ¿Cómo adquieren
territorio los Estados? Para el Derecho Internacional Público, la guerra justa es legı́tima para conquistar
y asentar población y ejercer soberanı́a, a la vez que establece fronteras. Junto a la teorı́a del estado existe
una ciencia que estudia la relación del territorio con los elementos del estado en función de la misión que el
estado posee. Ésta es la geopolı́tica.
1. Fı́sico o terrestre
Se compone de suelo, subsuelo, lecho de mar y subsuelo del mar territorial. Respecto al subsuelo
(lecho marı́timo y territorial), el Estado ejerce dominio público. Por ello, la eventual explotación de los
recursos allegados en subsuelo de mar territorial se hace en virtud de un tı́tulo habilitante, de naturaleza
concesionaria. El Estado siempre tiene dominio público sobre estas zonas. Una antigua disputa sobre
el vı́nculo estatal con el subsuelo es cómo proyectar la potestad del Estado. La doctrina más aceptada
es la que proyecta sobre la tierra, para efectos de limitación fronteriza, como un cono dirigido hacia el
centro de la tierra.
2. Marı́timo
a) Mar Territorial (12 millas): Es la zona de mar comprendida entre la costa y las aguas internas
del estado (costanero), y la altamar. Tradicionalmente, las mediciones se hacı́an en leguas marinas,
pero Chile fue pionero en establecer 12 millas. El Estado ejerce jurisdicción plena.
b) Zona Contigua (24 millas): Espacio marı́timo constituido por una faja de 24 millas marinas,
contiguo al mar territorial, en que el Estado ejercer poder de policı́a y fiscalización (poderes
aduaneros, fiscales, migratorios, sanitarios, etc.).
c) Mar Patrimonial o Zona Económica Exclusiva (200 millas): Área situada más allá del
mar territorial y adyacente a éste, en donde el Rstado costanero tiene derecho de soberanı́a para
la explotación; administración de recursos naturales; administración del lecho y subsuelo marino;
y demás actividades orientadas a la exploración e investigación económica. Se reconoce asimismo
la jurisdicción del Estado costanero o ribereño sobre islas artificiales, y se permite la investigación
cientı́fica técnica. Es un concepto nuevo en el Derecho Internacional (surge recién en 1945 y es
comenzado a ser aceptado en 1952, en la Conferencia del Mar). Los paı́ses del Pacı́fico Sur no
tienen problemas con esta determinación, por no tener Estados costaneros conflictivos a ellos. El
problema surge con los Estados costaneros en que sus fronteras pueden causar problemas, cuando
las bases de medición no permiten las 200 millas; esto dificulta la consolidación de las 200 millas
como regla universal, pese a su fuerte aceptación.
d ) Alta Mar (más allá del MP): Zona de libre navegación y libre explotación de recursos pesqueros,
ası́ como del suelo y subsuelo de la zona. Se reconoce competencia universal de los Estados para la
investigación y pesquisa de diferentes delitos, como el tráfico ilegal y la trata de blancas (acordado
en la “Convención de Ginebra de 1958”, estableciéndose el principio de libertad de los mares).
e) Aguas internas: Son parte del territorio. El Estado tiene sobre ellas dominio público, como ocurre
en caso de lagos y rı́os. Se distinguen en internas (saladas, como el lago Budi en la IX Región) y
terrestres (rı́os, lagos, aguas subterráneas).
f ) Fondos marinos: La Convención de Jamaica, en su artı́culo 76 define la plataforma continental
como compuesta de lecho y subsuelo de áreas submarinas hasta las 200 millas. Sobre esa plataforma,
el Estado tiene derechos de exploración y explotación de sus recursos naturales de manera exclusiva.
Lo mismo ocurre con las crestas submarinas que están situadas en el lecho del mar.
3. Aéreo
Se encuentra sobre el territorio y mar jurisdiccional del Estado, quedando bajo su dominación y sobe-
ranı́a. Es parte el espectro electro-magnético, que es aquella parte del espacio construido por ondas en
la que el Estado tiene dominio público, y por tanto su uso requiere de concesiones (telecomunicaciones,
televisión, etc.). Hoy en dı́a hay una amplia faja de espacio entre el espacio estatal y el espacio exterior,
en donde es necesario ver la actuación estatal respecto a residuos de espacio exterior. Ası́, la regla
respecto al espacio aéreo, al igual que en la altamar, es que se busca conciliar la soberanı́a del Estado
con las necesidades del tráfico comercial, lo cual se expresa en la libertad de bandera y reciprocidad.
Ası́, cualquier nave puede circular por el espacio nacional, pudiendo usar losas de aeropuertos pagando
derechos. El problema radica en que, si un determinado paı́s prohı́be el ingreso de otro a su espacio
aéreo impidiéndoles el uso de sus puertos, impera el principio de reciprocidad. Cabe destacar que las
violaciones de espacio aéreo no se cometen por civiles, sino entre Estados.
4. Espacio Ficto
Aquél constituido a partir de la costumbre internacional o de tratados internacionales que admite
inmunidades por inflexión como ocurre con embajadas y naves/aeronaves del Estado.
Caracterı́sticas del espacio/territorio

Son de tipo jurı́dicas, no geográficas.
1. Unidad
2. Indivisibilidad
3. Exclusividad
4. Inviolabilidad
Doctrinas sobre la relación territorio-Estado

Doctrina del territorio objeto.
Doctrina del territorio elemento del Estado (Jellinek).
Doctrina territorio-competencia del Estado (Kelsen).
Doctrina ontológica.
Doctrina de la integración.
El fondo de estas doctrinas es explicar la relación jurı́dica del Estado con su territorio. Histórica-
mente, la primera respuesta, es la que da a entender que el Estado tiene dominio sobre sus territorios (Derecho
romano público imperial). Esta concepción hasta hoy repercute en el Derecho, ya que se entiende que el Estado
tiene dominio y derecho de explotación de sus territorios, y que otorga regalı́as para su explotación a privados.
Modernamente existen dos respuestas al respecto de esta relación: Jellinek señala que el Estado sobre
el territorio tiene potestad de imperio como consecuencia de su soberanı́a sobre él. Kelsen sostiene que el
territorio no es sino el ámbito de competencia del Estado, es decir, un ámbito de validez del ordenamiento
jurı́dico estatal. Ambas doctrinas son las que cuentan con mayor aceptación actualmente para responder
sobre la relación del Estado con su territorio.
Existen, en esta misma lı́nea, dos tipos de propiedad estatal:
Propiedad fiscal o patrimonial: Vı́nculo entre el fisco o sus personas jurı́dicas con bienes patrimo-
niales, muebles o inmuebles (Facultad de Derecho de la U. Chile).
Dominio público: Sobre partes del territorio o bienes que por su naturaleza están excluidas del tráfico
comercial, debido a su capacidad de servicio público (calle, plazas).
2.2.3. El poder. Caracterı́sticas del poder estatal

El poder es:
Un fenómeno social producto de la interacción humana.

Refleja una fuerza, energı́a o potencia proveniente de la relación de subordinación o dominación en
que se encuentran los seres humanos.
Por ello, al poder polı́tico subyacen tres conceptos: mando, obediencia, coerción.
El poder polı́tico del Estado permite hacer tres distinciones analı́ticas:
1. Totalidad de las acciones polı́ticas del gobierno y del pueblo.

2. Poder en el Estado, que reside en el pueblo como depositario de la soberanı́a y en las estructuras
estatales.
3. Poder del órgano, que es el poder y autoridad cuya competencia y actividad funcional está jurı́dicamente
determinada. En el Estado Moderno, el poder polı́tico es un poder jurı́dico, o sea, es un conjunto de
potestades que se diferencian a partir de una diferenciación funcional. De mayor a menor importancia
son:
La potestad constituyente, ya sea originaria o derivada (la originaria podrı́a caracterizarse

como “la bestia desatada”).
Potestad Legislativa.
Potestad ejecutiva, que se desglosa en gubernativa (de gobierno), administrativa (de adminis-
tración)5 .
Potestad judicial, con tres tipos, judicial, de justicia electoral, de justicia constitucional.
Potestad negocial: Asiste a todos los sujetos de un sistema, y se ejerce todos los dı́as, que son
frutos de una interacción. La potestad de celebrar acuerdos, entablar relaciones jurı́dicas.
G. Burdeau (jurista francés, teórico del Estado) recoge una clasificación sobre los momentos o etapas
que el poder polı́tico ha tenido en la historia humana.
1. Etapa del poder anónimo, que corresponde a las formas más primitivas de dominación polı́tica, en
que el poder está disperso.
2. Etapa del poder individualizado, donde el poder está encarnado en un hombre, que concentra en
su persona no solo los instrumentos de la fuerza, sino también la justificación de la autoridad. A esta
etapa corresponden las monarquı́as.
3. Etapa del poder institucionalizado, correspondiente a lo que denominamos el poder jurı́dico. Es

el que se sitúa en instituciones del Estado, siendo asignado por el mismo ordenamiento jurı́dico a
gobernantes, que lo ejercen temporalmente y en el marco de las competencias que el ordenamiento
jurı́dico decide.
Según Burdeau existı́a un tránsito desde el gobierno de las personas hacia uno de la organización institu-
cional. El moderno Estado nacional, que surge en el s. XV, encarna esta última forma de poder polı́tico.
Elemento del Derecho

Plantea determinar qué relación tiene el Derecho (en particular el Derecho público o estatal) con el poder
polı́tico y los demás elementos esenciales. Un viejo jurista español, Sancho Sajesta, sostuvo que entre poder
y derecho existirı́a una relación de correspondencia cı́clica o cronológica:
1. Etapa de tensión.
2. Etapa de revolución.
3. Etapa de cristalización.
4. Etapa de saturación.
5. Etapa de tensión (nuevamente).
Esto se relaciona a la representación de la polı́tica de Duverger, que alude al Dios grecolatino clásico Jano,
porque dice que la polı́tica tiene dos caras: una de conflicto y otra de integración, las cuales están en perma-
nente conflicto, como ocurre con el Dios Jano, que tiene una cara que mira hacia oriente y otra hacia occidente.
El Derecho tiene objetivos con respecto al poder: subyugarlo, domesticarlo, definiendo los marcos regla-
mentarios entre conflicto e integración; incluso en casos de crisis polı́tica, ya que los sistemas polı́ticos tienen
que ser capaces de proveer reglas para hacer frente a estas situaciones6 .
Esto ocurre porque la polı́tica, por sı́ sola, se impone por la fuerza y serı́a una tipo de guerra. La relación
entre poder y Derecho no es de identidad, sino que de correlación: el poder formula y sanciona el Derecho,
mientras éste lo justifica y legitima; el mismo Derecho puede crear nuevo poder. Es un proceso dinámico,
una forma perfecta de relación entre poder polı́tico y Derecho se da en aquellos sistemas de dominación legal
5 En Chile, ambas se encuentra unidas a causa de régimen presidencialista
6 Por ejemplo, en casos correspondientes puede existir acefalı́a polı́tica que sea subsanada con un gobernante provisorio.
racional (como decı́a Max Weber), especı́ficamente, en el Estado de Derecho.

En esta relación, la ley tiene un lugar principal y básico, porque la ley es la expresión de la voluntad polı́tica
del pueblo, democrática, la del pueblo representado. Por lo tanto se introduce al Estado de Derecho, mediando
el imperio de la ley, un principio de seguridad de libertad polı́tica y autonomı́a.
¿Por qué libertad polı́tica? Porque para el Estado de Derecho solo es ley la que es el fruto del Parlamento,
en cuanto conformado como órgano de representación polı́tica de la soberanı́a7 .
Relación de limitación jurı́dica del poder

Se refiere a cómo el Derecho, mediante sus normas, limita la acción del poder polı́tico. Para entender esto,
es necesario un análisis histórico constitucional.
1. La del poder absoluto del prı́ncipe. Se concreta en una frase de Ulpiano, que decı́a que “el prı́ncipe
tenı́a el poder absoluto”. Esto no significaba que el prı́ncipe tuviera poder ilimitado, sino que las leyes a
las que él se veı́a sometido no eran aquellas que él formulaba como soberano, pues mal podrı́a el soberano
limitarse por las leyes que formula, por simple lógica. Debı́a responder a leyes divinas o naturales, de
orden religioso. Su limitación, por lo tanto, era divina.
2. Establecimiento del poder absoluto y las leyes del reino. En virtud de las elaboraciones de los
ius-juristas de la Edad Media, que reconocı́an al rey un poder ilimitado para la administración del reino,
ası́ como también para ejercer la justicia en su territorio, reconocı́an que existı́an ciertos lı́mites, las
de las leyes fundamentales del reino, que regulaban ciertos aspectos como lo eran las leyes de sucesión,
castas de privilegio, los impuestos. Estas leyes configuraban una “constitución no escrita” que regulaba
las relaciones entre gobernante y gobernados, entre el poder del monarca y sus subordinados. Ası́, si
un rey violaba las leyes naturales era considerado tirano, pero de violar estas leyes no escritas, se le
consideraba usurpador. Por ejemplo, históricamente, la “Guerra de los 40 años” se produjo porque
los nobles ingleses comprendieron que el rey no respetaba los derechos de sucesión. Estas limitaciones
buscan resguardar a los gobernados, limitando el poder del gobernador.
3. Una tercera etapa, es la de la lucha (teórica y práctica) de monarquı́as absolutas con monarquı́as
limitadas: quienes abogaban por monarquı́as limitadas, no sólo buscaban limitaciones mediantes las
leyes religiosas y las leyes del reino, sino que plantean una tercera restricción, que es la de la protección
a los cuerpos intermedios (estados u órdenes en Francia), como las órdenes profesionales, los cleros,
etc., cuerpos que forman parte de la sociedad del a época que aspiran por ciertos derechos o libertades
para desarrollar sus actividades propia, buscando que el monarca restrinja su poder y respete estas
libertades. En nuestro derecho positivo también tenemos evidencias de estas tradiciones con 300 años
de edad.
4. Está en la lucha existente entre los estamentos o cuerpos intermedios con el prı́ncipe y la asunción
entre el principio de separación de poderes8 . Esta lucha es por restringir la concentración del
poder de prı́ncipe, de cuya lucha, como resultado, surgen los Estados modernos, como se evidencia en
la revolución francesa, la independencia norteamericana, la carta Derecho inglesa, etc. Paralelamente, a
estas luchas, surge el principio de separación de poderes, esto es, la separación ente el poder de legislar,
ejecutar y juzgar, distinguiendo funcionalmente entre quienes ejercen dichos poderes.
7 Ejemplo: en Chile, desde 1973 hasta 1981, se dictaron muchos decretos leyes, que no son leyes, pues son legislación irregular.
Desde el 1 de marzo de 1981, los decretos leyes pasaron a llamarse leyes. Las dictadas desde la vigencia de la Constitución
tampoco eran leyes, porque no estaban dictadas por un parlamento representativo, sino por militares. Ası́, la doctrina de los
gobiernos de facto habla de legislación irregular. Sin embargo, la legislación irregular se mantiene en vigencia en un gobierno
de iuris mientras no sea derogado, sin perjuicio de que, limitadamente, se pueda hacer. Por ejemplo, se ha buscado derogar
el decreto de amnistı́a, cuya derogación no tiene efectos prácticos, por haberlos ya surtido. Por ejemplo, en los gobiernos de
Alessandri y Allende se hizo uso de legislación irregular.
8 En “El Federalista”, de Madison, se señalan las ideas que rigen sobre la separación de poderes en los estados modernos.
2.3. FORMAS DE ESTADO 19
5. Surgimiento de los derechos fundamentales. Esta última lucha de limitación jurı́dica del poder
jurı́dico se inicia con la revolución norteamericana y la revolución francesa, con el surgimiento del
los derechos del hombre y del ciudadano. El conocimiento de ámbitos subjetivos de protección de los
individuos significó una limitación negativa en cuanto el estado no puede intervenir en dicho ámbito, y
segundo, una limitación positiva, que corresponde a una obligación correlativa de ese ámbito subjetivo,
llamado derechos fundamentales. Los derechos fundamentales son la no intervención del Estado y el
respeto y protección; basados en el derecho subjetivo puro.1 Los derechos fundamentales producen
obligación correlativa del estado y una potestad de ejercicio de éstos.
2.3. Formas de Estado

2.3.1. Elementos modales del Estado
Los elementos modales son aquellos que cualifican a los elementos esenciales y determinan sus relaciones.
Son:
Soberanı́a
Definición del concepto de Estado de Kelsen: “Ordenamiento jurı́dico con capacidad de crear normas
jurı́dicas y aplicar el derecho a un territorio, ya sea un determinado pueblo. Ese poder para crear normas
reside en la validez de una norma fundamental y, respecto de la cual, tiene la capacidad de hacer valer en
última instancia a través de la fuerza”.
En esa definición se encuentran elementos esenciales del Estado, como lo son la legitimidad, validez de
creación y efectividad y coercitividad. Se destaca a a soberanı́a como elemento modal, cualificado del poder,
pues no es absoluto, inamovible, sino que depende de los distintos desarrollos históricos a los que responda la
estructura estatal. La soberanı́a resulta ser una categorı́a histórica (Jellinek), depende del momento histórico
para poder cualificar a un poder como soberano.
La soberanı́a cualifica al poder, determinando las relaciones con los otros elementos que forman parte
de la estructura del Estado (el territorio y el pueblo).
El territorio puede ser considerado como lı́mite de validez espacial de la norma jurı́dica dictada por el
Estado; ası́, el poder soberano solo va a poder producir sus efectos en determinados confines. En un mundo
globalizado es difı́cil determinar esto porque nos podrı́amos preguntar en que se fundan las decisiones de los
tribunales internacionales.
El pueblo sirve como lı́mite a la validez personal de las normas jurı́dicas del Estado soberano, por lo
que las normas jurı́dicas son válidas y aplicables a determinadas personas, quienes a su vez, se constituyen
como ciudadanos; el problema de esta concepción resulta del reconocimiento legal que se da a los extranjeros,
especialmente conflictivo cuando se producen inmigraciones indeseadas o ilegales.
Imperio del Derecho/imperio de la Ley

Platón decı́a que era mejor estar sometido a las leyes, y no a los hombres, por cuánto aquellas eran im-
personales y constituı́an la expresión de la razón, por lo cual son la mejor herramienta para gobernar una
comunidad polı́tica, mientras que los hombres son cambiantes y se dirigen por las pasiones.
Considerando esta dicotomı́a, se reconocen dos fuentes que regulan el poder polı́tico:
Leyes de la naturaleza o divinas, que derivan de la naturaleza del hombre, cuyo mayor exponente
es el derecho natural. Abogaban por el derecho natural como lı́mite del monarca, siendo el imperio de
dichas leyes la que circunscribe el lı́mite del soberano.
Leyes arraigadas en la costumbre, que por dicho arraigo se hacen obligatorias. Una expresión de
esto es el common-law, donde, en estricto rigor, no existe ley escrita para los asuntos fundamentales,
sino que se encuentran en la costumbre.
Hacia fines del s. XVIII, Rousseau dice que el poder soberano se asienta en el poder soberano del pueblo,
no en la divinidad. Teoriza el cambio de la soberanı́a desde la divinidad hacia el pueblo, que docta las leyes
que limitan al mismo soberano9 . Rousseau es un adelantado a su época, atribuyendo ciertas cualidades a un
concepto tan indeterminado como lo es el pueblo, cuya voluntad alcanza su máxima expresión en la ley como
expresión del poder soberano.
Con la consagración de la ley se consagra la concepción del imperio del Derecho, que encuentra su últi-
ma concreción en el surgimiento de las constituciones. El surgimiento de la teorı́a constitucional implican
restricciones al propio actuar de la legislación y la ley en cuanto a sus ámbitos (materias en que se pue-
de restringir al legislador) de intervención como en la intensidad de su intervención. Por ejemplo, hoy por
hoy, se habla más bien como el imperio de la constitución o del estado constitucional más que imperio de la ley.
Las formas históricas de la soberanı́a son las siguientes:

1. Soberanı́a del monarca: Teorizada por Jean Bodı́n, un jurista e historiador francés del siglo XVII.
En una obra célebre titulada “Los 6 libros de la República”. Bodin define la soberanı́a “como el poder
perpetuo y absoluto de una República”.
Dado que Francia estaba dividida entre Católicos y Calvinistas, Bodin y un grupo de funcionarios del
monarca llamado los polı́ticos, encabezados por el secretario de gobernación del Rey, proponen fundar la
monarquı́a francesa en una concepción secular o laica para que el fundamento del poder del monarca no
sea religioso si no que secular. Como sı́ habı́a división religiosa, se podı́a solucionar con el fundamento
no religioso del poder, ası́ se podı́a separar de la pugna entre católicos y calvinistas.
El que la soberanı́a sea el poder perpetuo de una república es que la soberanı́a tiene atributos propios
de la potencia ordenada, es decir, de un poder superior a los poderes privados y al poder de la Iglesia.
El monarca no tiene Religión.
2. Soberanı́a nacional: Teorizada en plena revolución francesa por Joseph Sieges, un clérigo que era
miembro de la Asamblea nacional. En el planteamiento de Sieges, la soberanı́a deja de estar residenciada
en el monarca para pasar a estar residenciada en la nación.
Un año y medio después de que Sieges defiende la soberanı́a nacional, al Rey Luis XVI le cortan la
cabeza, tras un juicio polı́tico. ¿Por qué la soberanı́a de la nación? Francia está en Revolución y se
acaba el poder monárquico. Se desata no sólo una revolución polı́tica sino que una revolución burguesa.
3. Soberanı́a popular: Teorizada por Juan Jacobo Rousseau. Para el autor la soberanı́a reside no en la
nación, sino en el pueblo. Es importante distinguir dos cosas:
Entre nación y pueblo hay un salto cualitativo y cuantitativo del punto de vista de la participación
polı́tica.
En cuanto a quién es el sujeto de la soberanı́a y la evolución fue larga, porque las mujeres y
analfabetos se incluyeron mucho después.
La soberanı́a de la Nación descansa en la idea de representación, en virtud de la cual, la Nación le

confiere a sus representantes un mandato representativo para que estos sean representantes de todas las
nación por periodos fijos de tiempo. Los ciudadanos le confieren al representante o delegado un mandato
con instrucciones y de incumplirse tal mandato el pueblo puede revocar esto. Surge, por tanto, la idea de
participación polı́tica directa de ciudadanı́a, no mediada por el representante. La participación polı́tica
es directa porque el representante es un mero agente y si se aparta el agente del mandato, el colectivo
le puede revocar el mandato.
9 Esto se nota en el inciso 3◦ del artı́culo 5 de la Constitución.
4. Soberanı́a del Derecho: Es un dogma que se asienta en la doctrina alemana y francesa del último
tercio del siglo XIX. Probablemente el expositor más preclaro de esta posición es el maestro de Hans
Kelsen, Jellinek.
5. Soberanı́a de la Constitución: Es una teorización mas contemporánea, surgida en el periodo de

entre guerras, 1919-1939. Expositores casi todos de raı́z germana. Esta ultima posición no es sino una
consecuencia casi natural de la anterior que responderı́a en términos filosóficos (en términos marxistas)
en una especie de cosificación de la doctrina jurı́dica que transforma en la fuente de la soberanı́a a la
Constitución.
¿Podrı́amos hablar de un Estado Democrático sin soberanı́a popular? No. ¿Podrı́amos hablar de sociedad
de Derecho si no hay Imperio de la Ley? No. Viene a jugar con una cualificante de elementos esenciales.
Una dictadura como Cuba, es Estado. Es un ¿Estado democrático? No. ¿Es un Estado de Derecho? Menos.
Generalmente pasa con todas las dictaduras.
2.3.2. Teorı́a de la forma del Estado

Teorı́a polı́tica republicana
Surge en el siglo XV. Su mayor representante es Maquiavelo. Le siguen John Milton y otros autores. Se
erige como forma estatal antinómica a la monarquı́a tras un conjunto de fenómenos polı́ticos republi-
canos que surgen en Europa a partir del siglo XV. Para ello, los primeros republicanos (Maquiavelo, Milton),
estudian la antigüedad clásica en busca de un argumento de autoridad histórico.
El elemento basal de la república es la igualdad; el republicanismo, a diferencia del socialismo, no plantea

la igualdad social/material, sino polı́tica, levantando sus luchas, por ejemplo, en la expansión del sufragio.
Por ello, las caracterı́sticas de la república son:
Electividad de todas las autoridades.
Temporalidad de las autoridades en el servicio del poder.
Responsabilidad en el ejercicio del poder (probidad, servicio público, eficacia, eficiencia, seguimiento de
las decisiones de la autoridad.)
Ası́, su forma polı́tica opuesta es la monarquı́a. Sin embargo, la forma opuesta a la república contem-
poránea es la autocracia.
En suma, es por esto que Chile es una república democrática10 .
La forma jurı́dica del estado

Establece una relación entre los cuatros elementos esenciales del estado en base a la distribución territorial
del poder polı́tico. Desde este enfoque, la teorı́a del Estado tradicional clasifica a la forma jurı́dica en dos:
Estado unitario y Estado compuesto.
Forma jurı́dico-polı́tica del Estado

Los Estados contemporáneos pueden tener dos grandes formas opuestas, fruto de la relación entre el poder
polı́tico y el derecho con el elemento modal de imperio de la ley.
Estado de Derecho: Democracias.
Estado ético: Dictaduras.

10 Artı́culo 4. Chile es una república democrática
El imperio de la ley se origina en el pensamiento grecolatino sobre la idea del gobierno de las leyes como
opuesto al gobierno de los hombres. Todo el pensamiento jurı́dico y polı́tico clásico defiende la ida del gobierno
de las leyes, para evitar el gobierno del capricho individual. Las primeras leyes civiles y polı́ticas del mundo
antiguo se originan en la cultura griega y romana, con Solón y Curdo, que en los tiempos modernos adquiere
un significado distinto. Desde el s. XVIII la antigua idea del gobierno de las leyes (ya con dos mil años),
es sustituida por la codificación, como producto de la ilustración francesa y alemana. Para la modernidad
burguesa la ley es una técnica de la libertad, un medio mediante el cual los hombres organizadamente pueden
ser libres. Esta es la clave del pensamiento liberal burgués, como mediante el pacto seguimos siendo libres.
La codificación es un proceso que afecta a todo el mundo.
2.3.3. Estado unitario. El Estado unitario chileno. Desconcentración, descentra-

lización, regionalización
Su definición clásica la da Marcel Prélot: “El estado unitario es aquella forma jurı́dica de Estado en
que el poder polı́tico tiene un centro único de impulsión en el territorio de dicho Estado”. Su carácter deci-
sivo es la unidad del poder polı́tico y del derecho en relación al territorio y la población (elementos esenciales).
El Estado unitario no es una forma única, pues admite grados respecto a la centralización y descentrali-
zación. Un estado unitario admite importantes niveles de descentralización administrativa11 .
Ésta ha sido la forma histórica de Chile12 .
Historia del Estado unitario en Chile

Hay un gran historiador chileno que descubre con acierto que el Estado centralista en América latina, en
Chile tiene su primer antecedente en las reformas de Carlos III al Estado Indiano. Cuenta con mucho crédito
esta teorı́a porque precisamente las reformas borbónicas son la primera manifestación de centralismo. Las
revoluciones de independencia en América Latina, con salvadas excepciones, la tradición centralista adquiere
cuerpo con las revoluciones de independencia porque invariablemente en América Latina las revoluciones de
independencia son solo polı́ticas y no burguesas por tanto las clases dominantes siguen siendo las mismas,
y lo que hay es un corte en el Derecho Público de los Estado-Naciones que surgen de las revoluciones, pero
por decirlo en términos libres, pero el paisaje sociológico en América Latina no cambia, sigue siendo esta-
tificada entre población blanca, mestiza y naturales e indios y por supuesto en algunos paı́ses también negros.
De algún modo el paso de encomienda a latifundio marca a fuego el surgimiento de una burguesı́a. Por
ende los partidos polı́ticos mas importantes, son facciones de la misma oligarquı́a. Vinculadas a la tierra o
al comercio y por tanto en nuestro paı́ses se sigue siendo sustancialmente lo mismo después de la revolución
independentistas.
A diferencia de lo que ocurrió, por ejemplo en EEUU. Con esto se entiende por que las elites implantan
una forma de estado, una forma jurı́dica de estado que es muy compatible con la herencia del derecho publico
indiano, por que sintoniza muy bien con el modelo de Estado que habı́a antes. Todo eso explica, además, lo
efı́mera que es la experiencia federal en América Latina, no hay duda de que fuer efı́mera en Chile donde
dura dos años a través de un movimiento federal atractivo en sus ideas, se traduce en algunas leyes federales,
en proyecto de Constitución federal pero no llega a cuajar con éxito. Infante es el padre del federalismo en
Chile, editor del “Valdiviano federal.”
11 Como ocurre en Chile después de la reforma constitucional de 1991.

12 Artı́culo 3. El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a
la ley.
Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del paı́s y el desarrollo equitativo y solidario entre
las regiones, provincias y comunas del territorio nacional.
En América Latina la pugna entre unitarios y federales estaba de la mano de la pugna entre liberales
y conservadores y por ende durante todo el siglo 19 buena parte de nuestros paı́ses de América Latina se
desangran en disputas polı́ticas entre liberales y conservadores y entre unitarios y federales acerca de cual
es la mejor organización para el Estado y solo muy tardı́amente se solidifica el Estado Federal en algunos
paı́ses de América Latina como México y América latina y solo en el siglo 20, Brasil y Venezuela. Es decir
la organización federal es tardı́a en América latina, mediada por esta disputa polı́tica y es un federalismo
inspirado en el americano, pero es a medias, que con gran acierto Jorge Renaldo Banosi denomina cuasi
federalismo, no es un federalismo como el de América del Norte, es una copia devaluada del clásico.
En la Constitución liberal de 1828 hay un germen en Chile de Estado unitario centralista y por tanto
la Constitución conservadora es simplemente solidificar esa forma germinal de Estado unitario que está en
la de 1828. Eso significa que de la mano del Estado unitario centralista, está el peso de la noche. Es muy
difı́cil tomar distancia de el Estado unitario centralista por que es la forma de organización polı́tica que Chile
adopta y carga con el peso de varios años de implementación.
Veamos un ejemplo. La Constitución del año 1925, que en muchos aspectos es una Constitución progre-
sista intentó, reintroducir de la experiencia federal las asambleas provinciales, que eran pequeños congresos
elegidos por la ciudadanı́a de las provincias con potestades normativas con potestades ejecutivas. Se enco-
mendaba en esa Constitución a una ley complementaria a la elección de estas asambleas. Nunca se dictó la
ley complementaria en los 50 años que fue efectiva la constitución, fue una promesa incumplida.
El año 1937 se dicta una ley provisional que decı́a que mientras no se dictase la ley complementaria, las
facultades de la Asamblea eran regidas por la Intendencia. Nunca se dictó la ley.
¿De qué da cuenta esto? Del peso de la noche, de las resistencias que tiene un estado unitario incrustando
organizaciones de participación polı́tica, gobierno y administración incidentes.
La regionalización en Chile
Se inicia en 1974, en plena Dictadura, con consecuencia de la actividad desplegada por la CONARA,
un organismo creado por la dictadura. Diseñó una regionalización del paı́s con una división polı́tico admi-
nistrativa del territorio concebida desde criterios geopolı́ticos, por ende el término regionalización en Chile
es equı́voco, ¿por qué? Por que el concepto no corresponde a un Estado regional, tal cual lo entendemos.
Segundo, el concepto de región no es un concepto económico. Tercero, porque el concepto de región no es un
concepto polı́tico institucional, si no geopolı́tico.
La regionalización era en definitiva era un mapa de la distribución polı́tico-económica del paı́s con un
correlativo de autoridades polı́tico administrativas. No era un diseño institucional propiamente regional. Y
la historia posterior es más bien conocida.
Veamos un ejemplo. Hace 7 años la ley de quórum calificado que regula la regionalización e incluso la
Constitución fueron modificadas para crear dos regiones: Los Rı́os que se secesiona de la región de los Lagos
y la Región de Arica y Parinacota, salida de Tarapacá. ¿Qué es los Rı́os? ¿Qué es Arica? ¿Son regiones? No,
son provincias. El proceso de regionalización ha experimentado en los últimos 10 años una reacción de las
provincias históricas. Se ha producido la provincialización de la regionalización. Prueba de ello es que
se acaba de despachar el proyecto que crea la región del Ñuble, capital Chillán y está en barbecho el proyecto
que crea la región de los Andes, capital San Felipe. Y ası́ como vamos, se va a crear la región de Arauco
y ası́ sucesivamente. El proceso de regionalización está sufriendo una regresión en manos de las provincias
histórica.
No hay respuesta a este proceso, nadie ha explicado por que sucede esto. Pero lo que está claro que el
hecho diferencial histórico en Chile desde el punto de vista polı́tico no son las regiones, son las provincias.
Más de alguien ha propuesto crear solo 4 regiones, porque no tiene explicación que sea más de eso, claro
uno no está pensando en algo polı́tico-administrativo, está pensando en qué es Chile desde el punto de vista
económico. Las grande zonas que caracterizan el aporte de las regiones, ese serı́a el hecho diferencial, a menos
que crean que haya algún hecho diferencial entre un iquiqueño y atacameño.
El único hecho diferencial socio-cultural en nuestro paı́s es con los indı́genas. Tenemos un tremendo saldo
pendiente en torno a este tema, hay que darle cuerpo al Estado regional Ası́ como están las cosas, la realidad
del paı́s es provincial, son los lugares donde estamos cómodos.
2.3.4. Estado federal y Confederación de Estados

Estados compuestos
Se caracterizan por una relación dialéctica entre centro y periferia, es decir, por una dualidad en la
estructura de poder, territorialmente hablando. Éstos son:
1. Estado federal.
2. Confederación de estados.
3. Uniones de estados (de tipo reales o personales).
De éstos, sólo es relevante el federal que, por definición, es un Estado descentralizado polı́ticamente,
existiendo dos estructuras polı́ticas, el centro y la periferia. La complejidad del federalismo se da por sus
diversos modelos:
Clásico norteamericano.
Cooperativo alemán.
Cuasi federalismo latinoamericano.
Diferencia con Estado Unitario:

1. El Estado federal tiene una estructura de fuentes del Derecho compleja porque no hay unidad. Por
ende, habrá un Derecho federal y un Derecho estatal.
2. En el Estado federal existe una estructura polı́tica central o federal y una estructura periférica o estatal.
Tomemos como ejemplo a Estados Unidos:

Existe un poder ejecutivo federal (el presidente), hay una administración federal y un congreso federal.
Sin embargo, en todos los Estados federales existe una estructura de poder periférica, habiendo en cada una
un gobernador, una Corte Auprema y un Congreso Estatal, estando duplicado cada órgano.
La estructura central se ve unida con la periférica o estatal mediante la constitución.

En Estados Unidos existen distinciones entre delitos federales y estatales, que corresponde a las policı́as es-
tatales y estatales, teniendo tres tipos de policı́a (federal, estatal, municipal), existiendo prevalencia federal.
El Estado federal es caro y complejo13 .

13 Ejemplo tı́pico judicial en EEUU: Interrupción voluntaria del aborto. Las diferencias entre Estados en estas materias ha
llegado a la Corte Suprema que ha declarado inconstitucional su prohibición. Y, ya que la Corte Suprema es superior a los
Estados, prevalece ésta.
2.3.5. Nueva tipologı́a de formas jurı́dicas de Estado

Tras la Primera Guerra Mundial, surgen nuevas formas de Estado que desafı́an la tipologı́a clásica.
1. El Estado Integral (Const. Española de 1931). Se consolida en la situación posterior a la segunda

guerra. En Italia se produce el Estado regional. En Chile la distribución del poder gira entorno a esta
última idea. España adopta el Estado regional en los 70. Consiste en una mescolanza de estado unitario
y federal. Se denomina Estado regional, lo cual es bastante relevante para el caso de Chile.
2. Supranacionalidad: Surge después de la Segunda Guerra y es un término acuñado por la doctrina
francesa. Relacionado con la actual Unión Europea y sus tratados fundantes, como exposición del “vie-
jo sueño federalista” europeo: Con un poder ejecutivo, legislativo y judicial. Esto es una organización
supranacional con competencia supranacional, mas carecen de Constitución, que lo diferencia del fede-
ralismo al que se aspiraba14 . El sueño europeı́sta es transitar de la supranacionalidad al Estado federal,
lo cual indica que es un fenómeno en transición.
Estas dos modalidades han adquirido importancia y han desafiado la perspectiva más tradicional del Es-
tado. Prueba de ello es que hoy prácticamente no hay confederación de Estado ni uniones de Estados, solo
federales, unitarios o estos otros tipos.
Ni el Estado unitario ni el federal son formas de Estado homogéneas, pues responden a modelos distintos:
el federalismo puede diferenciarse en su variante clásica, el federalismo cooperativo. El Estado unitario posee
un modelo histórico con estado centralista, llamado estado borbónico-jacobino-napoleónico.
14 Cuando se trató de aprobar el Tratado de Roma, o “Constitución Europea”, el intento se vio frustrado por el rechazo
de Francia y Holanda, a causa de las modificaciones constitucionales necesarias de los Estados que participaban y el déficit
democrático del tratado. Ası́, el proyecto europeo de federalismo se posterga por no proceder su intención de constitución de
una comunidad polı́tica que se autogobierne. Actualmente el Tratado de Lisboa viene a reunir las experiencias jurı́dicas del tal
proyecto en Europa.
Capı́tulo 3
Gobierno y Régimen Polı́tico
Desde la teorı́a de las formas de Estado, las formas estatales surgen de la relación de elementos esenciales
y el elemento modal de la soberanı́a, dando origen a un esquema dual que diferencia entre democracias y
autocracias.
3.1. Regı́menes polı́ticos

El régimen polı́tico es un conjunto de reglas acerca de la organización polı́tica del estado. Se clasifican
en:
1. Democráticos
a) Presidencial
b) Parlamentario
c) Régimen de asamblea
d ) Presidencialista
e) Semi presidencialista
2. Autocráticos
Género conceptual que designa el fenómeno moderno de las dictaduras. Tiene en común, en cuanto forma
polı́tica de Estado, residenciar el poder polı́tico en una estructura monocrática del poder, concentración
del poder público que puede designar a una autoridad unipersonal, pluripersonal o a una casta o
estamento. Una distinción basal dicha en la teorı́a de gobierno, es la que distingue entre regı́menes
autoritarios y regı́menes totalitarios.
a) Totalitarismo
1) Exaltación del poder personal, atribuido a un conductor lı́der o gran padre. Se le denominó el
Führer-Princip (el principio del caudillaje), transformando al Futher, Duche o caudillo en una
figura esclarecida, capaz de traducir la voluntad polı́tica y el destino histórico de un pueblo-
Nación, conduciendo a este pueblo o Nación a un estadio superior de vida colectiva. Una
suerte de “edad de oro”, donde el pueblo cumple su destino histórico, siguiendo la “guı́a” del
caudillo, éste deja de ser un ente corpóreo y pasa a ser una identidad mı́tica.
2) Culto a la personalidad.
3) Partido o movimiento único. Es una organización compleja que le da vitalidad social y fuerte
adhesión social a estas dictaduras, dándole un nexo con sindicatos y clases obreras.
26
3.2. LA DEMOCRACIA 27
4) Cosmovisión ideológica. Concepción que encarna esta promesa de la edad de oro. No todas
las formas que prometen la edad de oro son totalitarias.
5) El terror. No es necesariamente la fuerza, infundir miedos colectivos que contribuyen al con-
sentimiento pasivo o activo en torno al régimen totalitario.Esta caracterı́stica propia del tota-
litarismo, no está presente sólo en los regı́menes totalitarios
b) Autoritarismo
Ninguno de esto elementos está en el autoritarismo. Por ejemplo, muchos cultos a la personalidad
no se dan ideológicamente.
Los regı́menes polı́ticos tienen variables institucionales o formales y variantes de hecho; tienen dos sub-
sistemas muy relevantes1 :
1. El electoral.
2. El de sistemas polı́ticos.
3.2. La democracia
La concepción del estado mı́nima de Bobbio (organicista y personalista) define la democracia
como un “conjunto de reglas sobre la participación del pueblo en las decisiones polı́ticas, respondiendo las
tres fundamentales del gobierno”:
1. Quién gobierna (forma polı́tica, democracia o autocracia).
2. Cómo gobierna (forma jurı́dico-polı́tica, como el estado de derecho, con el principio de legalidad, o el
estado ético, con el principio de legitimidad o caudillismo).
3. Para qué se gobierna (concepción del estado y del poder). Dos concepciones:
a) Organicista
Concepción del poder vicarial: el poder polı́tico es un depósito de confianza que los ciudadanos le
dan a quienes ejercen el poder polı́tico. Esa comisión de confianza que se le brinda a los ciudadanos
es de origen electivo. Supone alternancia y responsabilidad.
Por ejemplo: corporativistas, nacionales católicos, nacional socialista.
b) Mecanicista
Concibe al Estado como un sistema de potestades.
1) Como los contractualistas (Hobbes, Rousseau).
2) Dogmática del derecho público, alemana y francesa del siglo XIX y XX.
3) La escuela del servicio público (León Diguit, precursor del estado benefactor y el Estado social
de derecho).
4) Liberales: el gobierno debe asegurar la defensa del Estado, la seguridad pública, el orden
público, asegurar las reglas de la Economı́a, es lo que se conoce el Estado mı́nimo, que no
interviene ni en la economı́a ni en la sociedad, Estado subsidiario. Esa es una concepción
mecanicista del derecho y personalista.
5) Socialistas: Estado no puede permanecer inactivo frente a la sociedad. No solo debe asegurar
la defensa, si no también debe asegurar la libertad de conciencia, de expresión del miedo y la
miseria. Tan mecanicistas como los liberales, pero tienen una concepción distinta a la posición
del Estado.
1 Ver “Choque de civilizaciones”, Hantinton.
28 CAPÍTULO 3. GOBIERNO Y RÉGIMEN POLÍTICO
La concepción mı́nima de la democracia de N. Bobbio entiende que la democracia es un sistema de

reglas, de participación, de los ciudadanos en participación polı́tica. 3 tipos de reglas:
1. Preliminares o condiciones de la democracia: incluye los derechos de libertad.
2. Reglas del juego democrático: determinan qué régimen polı́tico tiene un sistema democrático.
3. Las reglas de estrategia: dicen relación con el funcionamiento real del sistema democrático.
El dilema de este planteamiento (y en general el de los procedimentalistas) es que reconocen que el
sistema democrático tiene condiciones básicas para que funciones; por ejemplo, con los derechos de libertad.
La paradoja ocurre por cuanto, a pesar de las reglas, algunas deben ser aceptadas por todos como reglas
mı́nimas, siendo que, por ejemplo, Lyset, plantea que no todos pueden albergar un sistema democrático.
Ferrajoli sostiene que existe un esfera “De lo indecidible” en la democracia, es decir, donde el principio
de la mayorı́a no puede tomar decisiones. Ası́, el gobierno del pueblo lo puede casi todo, quedan un margen
para la individualidad e intimidad de las personas.
La democracia tiene 5 significados primarios:
1. Como idea: implica el autogobierno del pueblo sobre sı́ mismo, (se diferencia si descansa en la soberanı́a
del pueblo o de la ciudadanı́a).
2. Como forma de vida: expresa la plenitud de la personalidad humana, a través de un orden polı́tico
fundado en libertades e igualdades (pacto de libertades y sujeción, en Rousseau).
3. Como técnica gubernamental: es el gobierno del pueblo mediante mecanismos institucionales, que
da forma a la democracia constitucional; estas formas institucionales aseguran participación polı́tica,
representación polı́tica y control polı́tico sobre los gobernantes.
4. Como régimen polı́tico: la democracia es un marco de instituciones para encausar el conflicto polı́tico,
asegurando que las decisiones se adoptan conforme a un principio de mayorı́a.
5. Como legitimación del poder: la democracia es la única forma moderna y civilizada en que es
justificable el poder y la obediencia.
3.2.1. Teorı́a democrática

En la teorı́a contemporánea del estado han surgido diversas teorı́as acerca de la democracia, en que se
intenta definir lo que ésta es, tratando de explicarla como un modelo polı́tico de organización, entendiéndola
no solo como forma estatal sino como régimen. Ha habido dos grandes modelos de análisis:
1. Modelo normativo, axiológico: que entiende a las democracias como formas de vida más que solo
formas de estado y régimen polı́tico. En esta variante es definida la democracia por atributos perma-
nentes: valores, principios (autodeterminación respeto a los DD.HH.) y reglas del pueblo (gobierno de
la mayorı́a y respeto de los derechos de las minorı́as, la competencia pacı́fica, la igualdad de oportuni-
dades, el pluralismo ideológico polı́tico, la distribución de poder polı́tico, etc.). Se encuentran además
atributos variables, que conforman las particularidades del régimen democrático, como el control del
poder, la electividad de autoridades, el tipo de elecciones, etc. Hoy, la mayor parte de los autores que
adhieren a esta variante plantean que la democracia se define por los valores que se deben sostener
(sistema de valores).
2. Modelo descriptivo o metodologı́a: Quienes lo defienden, sostienen que la democracia como modelo
de organización polı́tica es un conjunto de reglas procedimentales acerca de algunas preguntas claves
(quién gobierna, cómo y para qué). Su mayor expositor es H. Kelsen, seguido por varios autores como
economistas o sociólogos; se dejan de lado los valores (no despreciándolos). La democracia serı́a un
conjunto de reglas que permite a los ciudadanos elegir gobernadores periódicamente.
Contemporáneamente ocurre un rebosamiento del modelo descriptivo, con Norberto Bobbio, que
formula la “concepción mı́nima de la democracia” y tres clases de reglas:
3.3. FORMAS DE GOBIERNOS DEMOCRÁTICOS 29
Reglas preliminares o condiciones de la democracia.

Reglas del juego del sistema polı́tico democrático.
Reglas de estrategias.
Por último, la politologı́a, la ciencia polı́tica contemporánea, ha planteado las condicionantes sociológicas,
económicas y culturales del sistema democrático.
Lo que actualmente se discute sobre el modelo democrático es:

1. El primer asunto central es si la democracia es solo el gobierno de las mayorı́as; resulta ser
una pregunta importante porque los gobiernos establecen cortapisas al poder de las mayorı́as, como la
garantı́a de los derecho polı́ticos, pues, paradojalmente, el gobierno de las mayorı́as está limitado por
la CPR y los derechos de las personas. Se controvierte la exclusión de las minorı́as, pues la soberanı́a
radical está limitada.
2. Un segundo dilema recae en preguntarse si el régimen democrático requiere ciertos condicio-
nantes polı́ticos, culturales, económicos para que “arraigue”. Ejemplo: ¿puede la democracia
funcionar en Haitı́? ¿Se requieren datos de la realidad cultural para que tal sistema funcione? ¿Por
qué ciertos estado estaban mejor con gobiernos dictatoriales? Por ello, se requieren condicionantes so-
ciológicos para que la democracia funcione, y esto, solo en paı́ses capitalistas desarrollados y modernos,
cosas que no siempre se conjugan juntamente; dificultades son por ejemplo al debilidad del estado, etc.,
preguntándose qué tipo de avance necesita. Se pregunta, asimismo, si el capitalismo puede favorecer la
implantación de la democracia. Chile, está en camino a establecer la consolidación de su democracia.
3.3. Formas de gobiernos democráticos

Duverger, en 1950, formula la primera clasificación de los regı́menes polı́ticos democráticos trabajando
con los regı́menes de post guerra, para lo cual utiliza como pivote el principio de separación de poderes. Este
principio, planteado en el s. XVIII por Montesquieu, es un principio rector de la distribución del poder
polı́tico estatal, por lo cual, tal separación de poderes puede operar en dos planos:
En uno horizontal o funcional: el principio de separación de poderes en su proyección horizontal-
funcional, permite explicar las relaciones que tiene el gobierno y la administración con el parlamento.
En uno vertical o territorial: ası́ el estado territorial se funda en un principio vertical de poderes,
habiendo un centro y una periferia.
Desde esta perspectiva, Duverger identifica los siguientes regı́menes polı́ticos originarios:
1. Régimen presidencial o presidencialismo clásico, cuyo modelo histórico es el presidencialismo
norteamericano.
2. Régimen parlamentario, cuyo modelo clásico es el de las III y IV Repúblicas Francesas.
3. Régimen directorial, el único en su género que tiene buena salud, que es el que adopta la confederación
helvética (Suiza).
4. Además, existen regı́menes democráticos derivados:
a) Presidencialista o presidencialismo de tercer mundo, en particular el latinoamericano,

basados en USA, con excepción de Uruguay que sigue a la confederación helvética.
b) Régimen parlamentario racionalizado, cuya primera expresión es la Rep. de Weimar en Ale-
mania.
c) Régimen semi-presidencial, que es el de Francia desde 1958, que serı́a la forma de mayor
consenso en nuestro paı́s para cambiar el actual régimen.
3.3.1. Gobierno presidencial

Es un régimen de separación rı́gida del poder. Esta modalidad responde a la idea de fortalecer la indepen-
dencia de gobierno y administración, de una parte, del Congreso Nacional, de suerte que tal independencia
genere equilibrio, un sistema de pesos y contrapesos que limite el ejercicio del poder y lo aleje de desviaciones
autoritarias.
En el caso de USA, el presidencialismo va de la mano del estado federal, por lo cual, el sistema de pesos y
contrapesos opera en el plano horizontal o funciona y en el plano territorial. Por ejemplo hace algunos años
el presidente estadounidense, como cabeza el gobierno y administración federal, nominó como ministra de
la corte de justicia a la magistrada Sotomayor, a quien le costó obtener los votos en el senado, esto porque
el partido demócrata no tenı́a mayorı́a; esto porque la elección del senado es una elección independiente
del presidente, lo cual permite cambiar la correlación de fuerza en la organización estatal, pues existe una
separación fuerte entre gobierno y administración con el parlamento.
3.3.2. Gobierno parlamentario

Régimen de separación flexible de poderes o colaboración de poderes, dado que existe un nexo entre el go-
bierno y el parlamento que se denomina relación fiduciaria (fideicomiso polı́tico). En virtud de esto, el gobierno
se forma a partir de las elecciones generales parlamentarias que arrojan partidos mayoritarios o coaliciones
mayoritarias, del cual surge el gobierno, por ende, el jefe de estado que puede ser un monarca o un presidente
es una figura meramente “decorativa” limitada a encomendar al lı́der de la mayorı́a la formación del gobierno.
Por ejemplo, el 2011 el Partido Popular de España, y el rey, le encomienda al lı́der la conformación
del gobierno, y este, a su vez, le indica quienes conformarán su gabinete, el cual es sometido al voto de la
cámara de confianza. Esto lleva a diferenciar entre monarquı́as parlamentarias y repúblicas parlamentarias,
siendo en ambos casos, la autoridad, simbólica. Teóricamente, el gobierno pende de la voluntad polı́tica del
parlamento, especı́ficamente de la cámara baja. En la práctica, el régimen se caracteriza por tener un muy
sólido sistema de partidos, desde el cual nace el jefe y ministros de gobierno. Por ejemplo, los laboristas
ingleses en su última elección perdieron grandemente, siendo elegido por un aparecido como nuevo presidente
del partido. No teniendo apoyo de los parlamentarios laboristas, pero como las bancas parlamentarias del
partido dependen del presidente del partido, él dirige los destinos del partido; el partido es el centro de
gravedad del funcionamiento parlamentario. En el sistema parlamentario se vota por la lista, o por la lista y
el candidato (sistema doble), lo cual muchas veces asegura puestos, por cuanto el voto que recibe cada cual
es menos relevante. En el caso británico existen “los gabinetes de sombra”, donde los ministros tienen un rol
activo de crı́tica al a función gubernativa.
3.3.3. Otras formas de gobierno

Gobierno directorial
Régimen de unidad de poder, de confusión de poder. En esta, es clave el consejo parlamentario y el par-
lamento.
En la confederación helvética no existe jefe de estado, sino que se turnan personas para ejercer como tal,
existiendo un rol colegiado, siendo un rol simbólico, pues existe un parlamento, un poderoso y un consejo
parlamentario (directorio) que ejecuta las decisiones del parlamento. Este es propio de Suiza, al cual Uruguay
siguió como modelo.
Régimen parlamentario racionalizado

Es el régimen usual en Occidente (ya sea en monarquı́as o repúblicas). El término racionalizado busca
asegurar que en el régimen polı́tico el parlamentarismo sea estable en la formación de mayorı́as o coaliciones
y que exista una burocracia y un servicio civil estable. Los mecanismo de racionalización parlamentaria, para
favorecer estabilidad y gobernabilidad, son:
1. El jefe de Estado puede disolver las cámaras del parlamento.
2. La moción de censura constructiva: considerando que el gobierno nace una moción de confianza de
la cámara baja del parlamento, y por ello, de la mayorı́a parlamentaria, por lo cual, para asegurar
la estabilidad, ese gobierno se mantendrá en el tiempo mientras no sea derribado por una moción de
censura constructiva, la que, con sus plazos de enfriamiento, solo puede prosperar si se forma una nueva
mayorı́a estable con un programa de gobierno y una conformación determinada de éste. Entonces,
si el gobierno pierde la confianza de la cámara baja, el gobierno solo puede ser derribado mediante
la formación de una nueva mayorı́a al interior del parlamento, que concuerde en un elenco y primer
ministro que ha de formar al gobierno; si tal mayorı́a no se pone de acuerdo, no bastará la censura para
derribar al gobierno, pues esta debe ser racionalizada.
Régimen semi-presidencialista
Intermedio entre el régimen presidencial y el parlamentario. Del régimen presidencial toma el poder
ejecutivo ejercido por un presidente elegido por la ciudadanı́a., siendo un presidente con poderes polı́ticos
efectivos. El gobierno y la administración se asemejan al régimen parlamentario, dado que el gobierno necesita
de la confianza polı́tica de la mayorı́a de la cámara baja.
3.3.4. Presidencialismo chileno actual

El régimen presidencialista actual tiene su diseño básico en la constitución de 1980, siendo, en su origen,
un presidencialismo autoritario. El presidencialismo, entonces, está desde el origen polı́tico del paı́s, siendo
la respuesta institucional que se ha dado a momentos de crisis institucional profunda.
Por ello, en la historia de Chile, hay solo un intervalo en que no hay presidencialismo, que es el perı́odo de
la República Parlamentaria. El desacuerdo entre historiadores del derecho respecto al régimen parlamentario,
Geiser data el origen del a república parlamentaria en 1871, si bien la mayorı́a lo hace ente 1891 y 1920
(desde la contrarrevolución hasta la irrupción de las clases medias en el proceso polı́tico con la elección de
Alessandri Palma). Los historiadores coinciden en que la república parlamentaria, es en verdad un seudo
parlamentarismo, por cuanto refleja un doble proceso institucional de debilitamiento de la autoridad pre-
sidencial, por un lado, y de afianzamiento de la oligarquı́a. En cuanto a la crı́tica que se le hace a Balmaceda,
se encuentra en el desplazamiento que la oligarquı́a intenta sobre la figura del presidente por su apoyo en las
clases medias. El parlamentarismo es un perı́odo de riqueza material, pero eclosiona por los hechos polı́ticos
y sociales (como la matanza en Iquique de 1907).
Para describir a modo general el presidencialismo en Chile, hay que decir que éste no es muy distinto del
presidencialismo latinoamericano en sus señas de identidad, siendo inspirado en el presidencialismo
norteamericano. En un artı́culo publicado en 1896 en un anuario de derecho público alemán, Kelsen
realiza una descripción de la Constitución de 1925, catalogándola como una que instaura un régimen
anti parlamentario; se darı́a tendencia a establecer un régimen presidencialista en que le da una incidencia
definitiva en materias legislativas, limitando al congreso por atribuirle al ejecutivo a materias que debieran
ser de ley.
Las señas de identidad del presidencialismo

En la década de 1960 el sociólogo-polı́tico Chuck Lambere, en una obra clásica de sociologı́a, llama-
da América Latina, caracteriza el presidencialismo en Latinoamérica como un régimen polı́tico de poder
ejecutivo predominante. Es esta la caracterı́stica basal del presidencialismo. A diferencia del régimen
norteamericano, en que hay equilibrio de poder y separación rı́gida de éstos, en Latinoamérica existe
un desequilibrio de poder y una débil separación de poderes. El Derecho Constitucional de época (60’) hace
eco de la caracterización de Lambert para explicar el fenómeno del presidencialismo en Latinoamérica y sus
desviaciones autoritarias. El jurista G. Burdeau, habla del cesarismo presidencial. Ası́ también, hay una
descripción clásica de dictaduras Centroamérica y Latinoamérica, como la de Leónidas Trujillo en República
Dominicana, DE Pérez Jiménez, Getulio Varas, Perón, etc.; en los 50 y 60.
Las señas de identidad son:
1. El Presidente de la República es jefe de estado, jefe de gobierno y jefe de la administración

estatal. Entonces, posee tres funciones del poder polı́tico estatal, que le confieren atribuciones en dichas
funciones. Se invierte la ecuación presidente gobierno al establecerse la clausura de parlamente no en
la ley. Ası́, para Chile, la observación de Kelsen vale para la CPR de 1980.
2. El ejecutivo tiene un conjunto de poderes o atribuciones de naturaleza legislativa, que se tra-

ducen en la intervención en el funcionamiento del congreso o parlamento y en el ejercicio de atribuciones
legislativas directas e indirectas.
3. El Presidente de la República es el jefe de los cuerpos armados y de seguridad pública, ejerciendo

un mando polı́tico estratégico sobre ellos.
4. El Presidente de la República tiene un conjunto de poderes de naturaleza judicial, que plasman

en su intervención en el nombramiento de jueces y ministros de la judicatura y de los tribunales del
Sistema judicial.
5. El presidente tiene los poderes de crisis, es decir, dispone de los estados de excepción constitucional.
Esta atribución puede ser la puerta a la dictadura constitucional, según C. Rossiter. Por ejemplo,
Fujimori declaró estado de excepción, a lo cual cierra el congreso y el poder judicial, a lo cual prosigue
a dictar una nueva constitución en 1993.
6. El presidente tiene poderes de emergencia económica, que le permiten enfrentar situaciones de

crisis económicas o problemas de funcionamiento de la economı́a o servicios públicos del paı́s. Por
ejemplo, hace un año Maduro decretó el estado de emergencia económica, lo cual hasta hoy persiste.
Fue dictada con el pretexto de desabastecimiento, fijándose los precios y a apertura de almacenes
populares. Esta medida permite controlar los abastecimientos con fines polı́ticos, produciendo clientela
polı́tica. Ası́, herramientas legı́timas, resultan ser usadas para afianzar el poder presidencial.
Mecanismos anticaudillistas
En algunos paı́ses, tras las transiciones democráticas, especialmente, desde el 88’ en adelante, han emergido
los mecanismos anti caudillistas (por el mexicano Valencia Carmona). Estos son:
1. Cláusula de no reelección presidencial (absoluta y consecutiva o inmediata): Su historia, en

Latinoamérica, se encuentra como reivindicación de la Rev. mexicana de 1910, cuyo lema era “sufragio
inmediato y no reelección”. Esto busca que el régimen republicano tenga alternancia del poder. Notar
el caso de Porfirio Dı́az como telón de fondo de tal revolución, por cuanto éste hubiese gobernado casi
40 años. Si bien hubo 70 años de partidos predominantes, los presidentes se alternaban el poder al final
sus perı́odos. Chile tuvo esta cláusula, y la alternancia se produce casi sin interrupción por casi todo
el siglo XX, exceptuando a Alessandri y a Ibáñez. El estado de Latinoamérica, la cláusula reelección se
encuentra cuestionada. por ejemplo, en Ecuador y Bolivia se están gestionando cláusulas de reelección
inmediata o indefinida.
2. Acusación de juicio polı́tico (impeachement): Resulta un eficiente mecanismo en Latinoamérica.

Ası́, Otto Pérez Molina, en Guatemala, y Dilma Roussef, están acusados del impeachement. Ha habido,
en Latinoamérica, presidentes expulsados de la presidencia.
3. Paulatina parlamentarización del proceso polı́tico: Surge en Latinoamérica en los 90’ una mo-
dalidad de presidencialismo, llamado presidencialismo atemperado o moderado, que consiste en
incorporar al régimen presidencial, mecanismos propios del sistema parlamentario, para mejorar la go-
bernabilidad o para mejorar el control polı́tico sobe el gobierno. Esta tendencia incluye a Chile, por
ejemplo, la reforma del 2005 introdujo las interpelaciones parlamentarias y las comisiones de investiga-
ción, que son dispositivos propios del régimen parlamentario para mejorar el control polı́tico sobre el
gobierno; no funcionan adecuadamente en Chile, dado el comportamiento polı́tico y la forma de ejercer
la oposición, donde no hay unidad de acción en los partidos opositores, lo cual es común en regı́menes
presidencialista. En la teorı́a, son herramientas poderosas.
4. Racionalización de los poderes de crisis y poderes de emergencia económica: significa en la

práctica una mayor intervención del congreso en las decisiones propias de las crisis. En Chile, la reforma
del 2005 hace esto, pero solo en cuanto a los estados de excepción (no los financieros).
5. Paulatina centralidad que adquiere el congreso en Latinoamérica: Esta centralidad resulta
episódica y atravesada por el carácter del régimen presidencial.
El presidencialismo en latam puede ser mayoritario o minoritario, siendo el rol del congreso distinto
en ambos casos. Por ejemplo, el primer gobierno de Bachelet fue un caso de gobierno minoritario, al
igual que el de Piñera, mientras que el actual es un caso de gobierno mayoritario. En Latinoamérica la
regla general ha sido incorporar cláusulas mayoritarias en la Constitución para la elección presidencial,
de suerte que si en una elección presidencial, de modo que no produciéndose tal, se abre una segunda
votación (balotaje) correspondiente a las dos primeras mayorı́as. Lo que se ha buscado con esto es refor-
zar la autoridad presidencial y su legitimidad (mayorı́a y segunda vuelta). El balotaje busca legitimar
al presidente, pues anteriormente se hacı́an elecciones indirectas. En casi todo Latinoamérica existe
la fórmula mayoritaria, siendo de carácter absoluta de Chile. Adicionalmente, el presidencialismo, con
regla mayoritaria, hace coincidir la elección presidencial con la parlamentaria, dando la chance al presi-
dente de tener mayorı́a en el congreso, lo cual se denomina presidencialismo mayoritario. Si no se tiene
mayorı́a, o se pierde (como Bachelet en su primer gobierno), se está en presencia de minorı́a. La para-
doja del presidencialismo es que los mecanismos anti caudillistas funcionan bien en presidencialismos
minoritarios, no ası́ en presidencialismos mayoritarios.
El presidencialismo es importante por ser el régimen chileno y es parecido con los de Latinoamérica, pero
también se encuentra desprestigiado en el subcontinente2
Pareciera ser que la fórmula es la semi presidencial, que tampoco es una gran opción3 . En este régi-
men, la lógica del poder puede operar en clave parlamentaria y clave presidencial, siempre y cuando cuando
lo realmente gravitante no resulta ser la mayorı́a parlamentaria.
En sistemas pluripartidistas, el mayor desafı́o polı́tico no pasa solo porque se baje el listón necesario
para ser elegido, sino con la participación electoral. La Constitución de 1980 consagra un presidencialismo
autoritario, que con la reforma del 2005 se vuelve más moderado; sin embargo, se siguen conservando las
señas de identidad del antiguo presidencialismo.
2 El profesor señala que ha habido dos perı́odos en que se ve desprestigiado en régimen: en el 91, y en el 2014.
3 El profesor se muestra partidario de ella.
Capı́tulo 4
Teorı́a de la Constitución y Estado de

Derecho
4.1. Concepto de Constitución, clasificaciones y tipologı́as

En términos estándar, la Constitución estatal es un “conjunto de normas fundamentales acerca
de la organización del Estado y su funcionamiento1 y las relaciones entre ese Estado con los
individuos y grupos sociales2 .” En resumen, tiene dos contenidos: el Estado y la carta de derechos.
La Constitución es un producto histórico que va de la mano del Estado como forma de dominación polı́tica
moderna3 .
Uno de los textos clásicos de la filosofı́a polı́tica es la “Constitución de los atenienses”, donde se describe
el funcionamiento de la polis de Atenas dos siglos antes de nuestra era. ¿Esto significa que Atenas tiene una
Constitución? No, pues la unidad polı́tica era una unidad polı́tica-social-económica-religiosa por lo que, en ri-
gor, no hay sociedad, dada la ausencia de diferenciación entre la polı́tica y el resto de las áreas de la vida social.
En el contexto de la “apologı́a de Sócrates”, uno se pregunta por qué para el filósofoa es tan natural
asumir la condena y el juicio ¿por qué no la elude a través del exilio? La respuesta está en que Sócrates habı́a
sido juzgador. ¿Cómo iba a eludir la condena si él mismo habı́a impuesto otras? Sócrates comprendı́a que el
desarraigo de un ciudadano es la condena más grande, incluso más que la muerte, pues significa desarraigo
con el suelo natural4 . Para Sócrates, sólo se merece la vida cuando ésta se desarrolla en un ámbito colectivo,
como es la polis (o la civitas en Roma). Para los griegos, la vida en comunidad no significaba sólo ser ciuda-
dano, sino tener la misma religión y pertenecer a un rol fijo en la sociedad.
La manera de pertenecer a la polis es por herencia: no hay distinción entre religión, economı́a, sociedad y
polı́tica. Es un todo. La noción misma de individuo aislada de la comunidad no existe. ¿Qué vino a quebrar
todo eso? El capitalismo, la más formidable transformación del mundo.
Para el capitalismo, la libertad más sagrada es la libertad de conciencia, porque el capitalismo va de la

mano de la reforma protestante y ésta es la que permite santificar el trabajo y la riqueza. En esa perspecti-
va, las iglesias reformadas dan un tremendo salto en la historia humana, pues reconocen ese elemento en el
individuo que tiene que ver con el apoderamiento del producto social, con la libertad de conciencia y con el
1 Adolfo Posada llamó a esto la parte orgánica de la Constitución.
2 Llamada parte dogmática de la Constitución.
3 Sin embargo, no siempre ha habido Constitución y hay que tener cuidado con el uso de los términos.
4 De aquı́ que el extranjero tuviese un rol muy próximo al esclavo.
34
4.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN, CLASIFICACIONES Y TIPOLOGÍAS 35
concepto de la privacidad.
De lo anterior se comprende que las Constituciones existen a partir del siglo XVIII, no antes. Surgen en
ese momento de fractura que se corresponde con la revolución polı́tica y burguesa. Las dos constituciones
paradigmáticas son la estadounidense de 1787 y las francesas de 1791-1793 y 1794. Son Constituciones que
ejercen una poderosa influencia en todo el mundo occidental de la época, evidenciándose una capacidad e
influencia del pensamiento capital burgués y de las obras ilustradas de Locke y Rousseau.
Dicho eso, ¿cómo podrı́amos acordar las posiciones desde la perspectiva histórica? Hay una primera
distinción clásica5 que distingue entre constitucionalismo antiguo y moderno. Se establece un nexo entre ellos
en torno a la idea del gobierno o imperio de la ley. La Constitución moderna tiene tres paradigmas históricos.
1. Constitución liberal garantista

Corresponde al paradigma del constitucionalismo del siglo XVIII y se resume en el artı́culo 16 de la
“Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano”6 , donde se muestra que Constitución es
aquella que asegura la separación de poderes y los derechos individuales. La primera Constitución
liberal garantista es el acta de gobierno de Cromwell: los protestantes calvinistas se hacen del poder y
el liderazgo durante casi 30 años lo ejerce el protector Oliver Cromwell y son esos protestantes los que
intentan con éxito la primera revolución burguesa del mundo cuyo último acto es la revolución de 1688,
sin embargo, no es tan radical, pues termina en una alianza de clases entre la oligarquı́a anglicana y
burguesı́a protestante.
2. Constitución democrática
Surge motivo de las revoluciones mesocráticas de 1848. Se aprueba la creación de la segunda república
Francesa. En esa Constitución cuajan por primera vez los principios republicanos democráticos: sufra-
gio universal, igualdad polı́tica, abolición de esclavitud y todo tipo de servidumbre, y los inicios del
feminismo y liberación de la mujer.
3. Constitución social
Surge a principios del siglo XX con las revoluciones sociales, obreras y campesinas, tales como las
mexicana, rusa y alemana. Para nosotros, naturalmente, es la mexicana la más importante. Garantiza el
surgimiento de un nuevo arreglo polı́tico institucional (un Estado fuerte que después se va a denominar
Estado Benefactor) y de la igualdad social como complemento necesario de la igualdad polı́tica y
jurı́dica.
¿Hay nuevos paradigmas? Es muy complejo responder porque estamos muy cerca de estos hechos para
ver si son nuevos paradigmas o no. No es infrecuente que los profesores confundan deseos con la realidad,
pero es difı́cil saber hacia donde caminan los procesos constituyentes.
Además de la constitución en perspectiva histórica, también debe ser abordada de una perspectiva teórico-
metodológica que nos permitirá explicar la mixtura de los tres paradigmas y su distinción. Lo que hay hoy
es una mixtura, es una mezcla asimétrica de estas tres tradiciones y paradigmas.
La distinción básica la formuló Hans Kelsen entre Constitución material y formal. La Constitución ma-
terial es el conjunto de reglas necesarias, independiente de la fuente formal de dichas normas o reglas. Desde
la perspectiva kelseniana, el Estado moderno siempre tiene una Constitución material. Un ejemplo de este
tipo de Constitución es lo que ocurrió el 18 de septiembre de 1810, cuando nace el Estado de Chile. Éste no
tiene Constitución formal (y no la tendrá hasta 1817), pero sı́ tiene Constitución en sentido material, pues
hay un conjunto de reglas que se van incorporando a ese Estado en la medida en que va instalando nuevas
5 Deautorı́a de Charles McIlwain.
6 Toda Sociedad en la que la garantı́a de los Derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes determinada, no tiene
Constitución.
36 CAPÍTULO 4. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y ESTADO DE DERECHO
autoridades y el nuevo poder efectivo en el territorio.
En cambio la Constitución formal equivale a lo que se denomina la Constitución codificada o documen-

tada. Es decir, la Constitución es continente y contenido, es la sistematización de las reglas iusfundamentales
acerca del Estado, que usualmente consagra derechos y deberes. Sin embargo, no es necesaria y, por otro lado,
puede tener fuentes diferenciadas o ser dispersa. La Constitución del Reino Unido pertenece a este último
grupo, pues tiene distintas fuentes históricas (desde la Carta Magna de 1213 hasta la Ley de Parlamento del
año 1997)7
.
La Constitución del Estado no solo es material y formal sino que también, dice Kelsen, habrá una Cons-
titución lógico-positiva y otra jurı́dico-positiva. La Constitución lógico-positiva es una norma hipotética
fundamental, una suerte de presupuesto teórico metodológico para poder pensar el derecho como un sistema.
En cambio, la Constitución jurı́dico-positiva es la Constitución que efectivamente tiene el Estado y que es la
base de su ordenamiento jurı́dico.
No se implica que el Derecho esté aislado de la realidad o que sea apolı́tico o neutral, sino que e el Derecho
no puede, para ser fiel a presupuestos, saltar de su realidad a otra realidad. Esa es la crı́tica que le hace Kelsen
al Derecho Natural (que busca el sentido del Derecho en naturalidad). Kelsen retoma la vieja formulación de
la filosofı́a inglesa y kantiana que separa el mundo de la realidad fáctica de la naturaleza. ¿Por qué es útil
esta distinción? Permite separar las realidades y separar facticidad de normatividad. Existe un nexo muy
estrecho entre el derecho y el resto de la sociedad. Sin embargo, eso es precisamente lo interesante del enfoque
positivista, pues una vez producida la separación del Derecho del resto de las realidades y de la facticidad,
se puede identificar en los sistemas normativos qué es lo que hace el Derecho Constitucional.
4.1.1. Clasificación de las Constituciones

La teorı́a constitucional ha utilizado diversos factores para clasificar las Constituciones. Nosotros vamos
a ir de los factores más simples a los más complejos.
1. Extensión de los textos constitucionales

Permite hablar de dos tipos de constituciones, donde se manejan algunos ejemplos notables.
a) Constituciones breves o sumarias

Tenemos la Constitución de Estados Unidos, destacando en su carácter minimalista.
b) Constituciones desarrolladas o extensas
Son aquellas que ,a través de sus normas, desarrollan instituciones, valores, principios, derechos,
garantı́as y deberes con profesión. La Constitución de la India (con cerca de 900 artı́culos), la
mexicana de Queretaro (bordeando los 600 artı́culos) y las más recientes constituciones de Su-
damérica, no sólo tienen un largo articulado, sino que además tienen densidad normativa, siendo
muy ambiciosas en su desarrollo.
2. Rigidez de las Constituciones

La rigidez8 es una técnica de garantı́a normativa de la estabilidad y permanencia del texto Constitucio-
nal por la vı́a de establecer para su reforma procedimientos especiales y quórums reforzados. La rigidez
busca sustraer la Constitución de mayorı́as coyunturales y darle fijeza (a su contenido) en el tiempo al
texto Constitucional.
7 El profesor no cree que la Unión Europea sea un Estado. Puede llegar a serlo, pero está en una situación de transición y es
difı́cil saber hacia dónde va.

8 Esta categorı́a fue desarrollada por un gran publicista escocés llamado James Bryc, quien escribe una teorı́a que recoge
de las observaciones que hace de los sistemas polı́ticos imperiales. Cuando formula en su monografı́a condiciones de rigidez y
flexibilidad observa la Constitución de Chile de 1833 y la argentina de 1858, entre otras.
4.1. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN, CLASIFICACIONES Y TIPOLOGÍAS 37
Las Constituciones rı́gidas son aquellas que (valga la redundancia) ostentan rigidez y, las flexibles, las
que no ostentan rigidez, de nodo que se pueden reformar según el procedimiento legislativo. La gran
mayorı́a de las Constituciones de Occidente son rı́gidas. Sin embargo, esto está en discusión hoy, pues
la rigidez en una Constitución autoritaria es un parapeteo de los sectores polı́ticos herederos de la
Dictadura para defender las instituciones provenientes de ésta.
3. Atendiendo al proceso polı́tico real y la mayor o menor proximidad entre el texto consti-
tucional y el proceso polı́tico real
Karl Lowenstein, el autor de esta clasificación, presenta una subdivisión haciendo una analogı́a con
“calzar trajes”.
a) Constituciones normativas: Es el traje a la medida, calza perfecto.

b) Constituciones nominales: Es un traje que queda grande o chico, incomoda.
c) Constituciones semánticas: Es un disfraz y propio de dictaduras.
C.J.Friedrich acuñó el concepto de Constitución-fachada, haciendo referencia al incesante empeño de

las dictaduras por darse una Constitución, legitimándose. Él opina que las Constituciones nominales y
semánticas buscan darle fachada a regı́menes autoritarios, pero concuerda con Lowenstein en que sólo
los sistemas democráticos tienen Constituciones normativas.
Jesús de Galı́ndez usa el concepto de nominalismo constitucional para referirse al afán legitimista. Estos
planteamientos son importantes por el modo de adosamiento que la Constitución puede encontrar con
el sistema polı́tico real.
Un problema en Latinoamérica es que existen Constituciones desarrolladas, habiendo un grado de
nominalismo (siendo “trajes” muy grandes), terminando en ser sólo “de papel”. Esto llega al extremo
de crear discursos ideológicos profundamente nominalistas, por ejemplo, en la creación de la asamblea
constituyente.
4. Grado de desarrollo ideológico de las Constituciones
a) Constituciones racional-normativas
Es, en sus orı́genes, la Constitución liberal-garantista del pensamiento ilustrado del siglo XVIII,
respondiendo a un plan racional acerca de la organización polı́tica del Estado y que se da en
el siglo XIX en la monarquı́a constitucional y, en el siglo XX, en las repúblicas (en particular
la repúblicas parlamentarias). En esa idea de plan-racional, la Constitución tiene éxito dada su
vocación normativa en disciplinar el proceso polı́tico de la democracia liberal. La máxima expresión
es la “Constitución Liberal de 1828”, la más autoconsciente obra del liberalismo burgués en nuestro
paı́s.
b) Constituciones sociológicas
Es un concepto que indaga acerca de los factores reales de poder subyacentes al origen y con-
solidación de las constituciones, factores que siguen siendo los determinantes del proceso polı́tico
constitucional de un paı́s. En este concepto quedan enfilados dos autores: Ferdinand Lasalle y Karl
Marx quienes, aunque enemigos polı́ticos, son clave en esta tendencia.
En las Conferencias de Berlı́n de Lasalle en 1875, se resume la crı́tica a la Constitución prusiana
de la época, sosteniendo que Prusia no tiene constitución y que el texto que se rotula ası́ no es
tal, pues las Constituciones reales son los factores de poder efectivos del monarca, los yunquers
(nobleza terrateniente prusiana) y el ejército. En cambio, Marx escribe sobre Francia, haciendo
un cuadro de la realidad del proceso polı́tico, despreciando el texto constitucional de la Segunda
República Francesa de 1848.
c) Constituciones históricas
Subyace una corriente historiográfica reaccionaria o conservadora que justifica o legitima el pasado
como fundamento de la bondad de la dominación polı́tica9 . Quién denuncia este historicismo
conservador reaccionario en el pensamiento jurı́dico es el propio Marx al escribir una crı́tica a las
leyes alemanas que prohı́ben la caza y la recolección de leña en el bosque del monarca. Él afirma
que la Escuela Histórica justifica la bondad del látigo, pues “quienes lo detentan lo hacen con
sabidurı́a y justicia” y el castigo de la caza en los bosques ha sido castigada porque dicho castigo
se legitima por haber sido ejercido por muchos años. El pasado justifica la realidad.
5. Principio polı́tico o profundidad de los cambios polı́ticos en una Constitución
a) Constituciones históricas u originarias: Aquellas que introducen conceptos polı́ticos nuevos.

La Constitución originaria más importante de Chile es la de 1828 que, en lo general, se dice que
solidificó en concepto republicano, estableció el régimen presidencialista, la descentralización del
paı́s y la abolición de los mayorazgos.
La Constitución de 1980 también es originaria dado el grado de ruptura que tuvo. Este diseño cons-
titucional neutralizante es su innovación más importante (manifestado en ideas contramayoritarias
para impedir el gobierno de la mayorı́a y el autogobierno del pueblo).
b) Constituciones derivadas: No innovan o no introducen principios polı́ticos nuevos.
Uno podrı́a decir que la Constitución de 1980 es desarrollada, rı́gida , normativa (aunque nació co-
mo semántica) y originaria. Pero uno podrı́a preguntarse si es una Constitución o sólo un decreto ley. La
facticidad siempre puede más que la normatividad.
4.2. El constitucionalismo, concepto y evolución

Entendemos como constitucionalismo al “conjunto de doctrinas sobre la constitución y la mejor
organización del estado”. En Occidente han habido tres ideologı́as formativas de lo que hoy es el cons-
titucionalismo moderno y fueron mencionadas en la parte anterior como Constitución Liberal, Constitución
Democrática y Constitución Social.
4.3. Principios del constitucionalismo clásico

4.3.1. Estructura de la Constitución
En la Constitución se encuentran dos grandes contenidos:
1. El estatuto del poder, planteado por George Burdeau, designa el conjunto de normas iusfundamen-
tales acerca de la organización y funcionamiento del estado, por lo que son normas no detallistas (esto
es propio del Derecho administrativo).
2. Catálogo de derechos fundamentales. Están enunciados en normas iusfundamentales y son, en

términos simples, tres tipos de derechos los consagrados:
a) Derechos civiles (tradicionales derechos individuales que corresponden a la idea, primordialmente,

de libertad negativa.
b) Derechos polı́ticos: la idea de libertad positiva o igualdad polı́tica.
c) Derechos económicos, sociales y culturales, que corresponden a la idea de igualdad social.
9 En nuestra facultad, Bernardino Bravo es una buena expresión de este discurso historiográfico.
4.3. PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO 39
No existe jerarquı́a de principios, normas constitucionales ni de derechos. Lo que ocurre es que los siste-
mas de derechos tienen filiaciones polı́ticas distintas. Ası́, los derechos civiles se relacionan con la tendencia
ideológica liberal del siglo XVIII, los derechos polı́ticos tienen como raı́z ideológica la democracia, y los de-
rechos culturales provienen del socialismo. Los sistemas derechos buscan conciliar dichas ideologı́as, aunque
sea complejo.
Junto a estos derechos están las garantı́as constitucionales, que son los mecanismos constitucionales de
protección de los derechos, y pueden ser:
1. Normativas.
2. Institucionales.
3. Jurisdiccionales10 .
La estructura de la constitución puede ser examinada como lo hizo la teorı́a constitucional del siglo XIX,
que distingue entre la parte dogmática y la parte orgánica de la Constitución, como una distinción tradicional,
formulada por Adolfo Posada a fines del siglo XIX.
4.3.2. Mirada Moderna o contemporánea de la estructura de la Constitución

La mirada moderna a la estructura constitucional parte de una distinción kelseniana entre dos definiciones,
que son las siguientes:
1. La constitución es fuente de fuentes

Desde la perspectiva de la creación (o autocreación) de derecho, la constitución es la base que prede-
termina la creación del propio ordenamiento jurı́dico. Entonces, la Constitución identifica qué es una
fuente, y cómo las decisiones se transforman en fuentes del derecho, fijando un procedimiento y un
órgano en que ha de residir la potestad normativa. Ası́, es la misma Constitución es la que genera
mecanismos para reprimir la antijuridicidad en la actuación indebida o ejercicio inadecuado de las
competencias de cada órgano. Casi no hay fuente formal que no se encuentre determinada, directa o
indirectamente, en la Constitución, incluyendo los tipos de potestades, órganos y procedimientos que
instituyen las decisiones como tal: es decir, las reglas básicas de cómo se produce el derecho están en la
Constitución.
a) La ley cuyo estatus es tal, lo es porque la capacidad del sistema de expedir decisiones que se
transformen en fuente formal del derecho está dada por la Constitución, porque ésta identifica una
potestad normativa, la hace residir en un determinado órgano del Estado, como el Presidente de la
República o el Congreso Nacional; fija un procedimiento mediante el que tal decisión se trasforme
en ley y le asigna a esa decisión el carácter de fuente formal del derecho. Entonces, la Constitución
es fuente de fuentes.
b) Según el artı́culo 32 de la Constitución, la potestad reglamentaria, como fuente de derecho, y
que está dividida entre decretos, instrucciones y reglamentos, surge de la Constitución, que es la
que determina tal potestad administrativa en un órgano, que es el Presidente de la República.
c) La misma Constitución establece que, tratándose del reparto del poder polı́tico, habrá gobiernos
regionales, estableciendo que en ellos habrá un Consejo Regional (CORE), que actúa como un
órgano deliberativo, como un órgano resolutivo y como un órgano fiscalizador, de modo que, por
ende, está dotado de potestad normativa con fuente en la Constitución.
d ) En el “Barrio Bellavista”, los municipios de Recoleta y de Providencia, tienen un órgano informa-
tivo y fiscalizador, el Consejo, cuya actuación se hace mediante la potestad normativa de ambas
municipalidades, de modo que su gestión se efectúa a través de una ordenanza municipal, que
10 Son las más importantes. Entre ellas están el recurso de protección y el habeas corpus.
opera como fuente formal del derecho, y se encuentra establecida constitucionalmente. Asimismo,
las potestades alcaldicias encuentran su fuente en la constitución.
e) Los derechos subjetivos y las capacidades de los sujetos para celebrar contratos se encuentran en
la libertad negocial o contractual, consagrada en la Constitución, de modo que los contratos son
ley para los pactantes, que actúan con potestad normativa privada.
2. La Constitución es un sistema de normas: Existen distintas perspectivas teóricas al respecto. Por ejem-
plo, en general, las escuelas pluralistas, como la jurisprudencia analı́tica, miran al derecho como un
conjunto o sistema de normas desde una perspectiva estructural. Sin embargo hay otras aproximacio-
nes como el neoconstitucionalismo que diferencia entre normas y principios, concepción ciertamente de
bases iusnaturalistas. Sin embargo, estructuralmente, la Constitución es un conjunto de normas, lo cual
obliga a desentrañar en qué medida y en qué modo la constitución está compuesta de normas.
a) Tomando, por ejemplo, el artı́culo 4 de la Constitución, se tiene que éste es una norma, aunque no
se aprecie una estructura lógica con tipificación de antecedente y consecuencia, por ello, usualmente
se tiene que las normas constitucionales son normas incompletas.
b) El artı́culo 4 enuncia un enunciado principio, entonces, usualmente las normas constitucionales
tienen un contenido polı́tico.
c) Las normas constitucionales tienen “textura abierta’, que entiende que las normas son estructuras
de proposición, de modo que el lenguaje escrito, y el lenguaje constitucional, tiene muchas veces
pluri-significación: ası́, no hay sólo una definición de república o democracia (esto es llamado
textura abierta).
Lo que Müller denomina la peculiaridad de las normas constitucionales, porque ésta invocadas para
ser desarrolladas por fuentes infra-constitucionales; ası́, en el artı́culo 4 no se define propiamente
la forma polı́tica de Chile, sino el desarrollo constitucional, pues el legislador define cómo los votos
se transforman en escaños y no los preceptos constitucionales mismos; ası́, el seguimiento de las
autoridades las hacen los ciudadanos y los medios de comunicación, pues no está previsto en la
Constitución la creación de un consejo de transparencia, pero esto permite crear masa crı́tica para
transparentar las decisiones.
El desarrollo de las normas constitucionales se desarrolla, básicamente, a través de dos modos:
La ley que es la fuente primaria mediante la cual se produce el desarrollo de las normas constitucionales.
Los tratados internacionales, en particular los de DD.HH., son la segunda fuente de desarrollo y com-
plemento del tratado de derechos de la Constitución. Hay que acotar que los DD.HH. ratificados en
tratados internacionales no se transforman por arte de magia en derechos consagrados en la Constitu-
ción, sino que éstos actúan como complemento del catálogo de derechos fundamentales y adquieren un
nivel jerárquico distinto.
Hay otras fuentes de desarrollo constitucional, menos importantes, como lo es el reglamento parlamen-
tario.
4.3.3. Normas que componen a la Constitución

La doctrina alemana ha propuesto varias clasificaciones de normas constitucionales. Se nombrarán sólo
dos taxonomı́as en esta ocasión:
1. Normas de conducta
Entiende a las normas constitucionales como normas de competencia y rechaza la distinción neoconsti-
tucional de reglas y principios. Las reglas de competencia pueden ser tales en tanto positivas o negativas.
La primera es la que manda, habilita, permite o autoriza. Las segundas prohı́ben, impiden. Por tanto el
4.3. PRINCIPIOS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO 41
desarrollo legislativo de la constitución, es decir, el desarrollo infraconstitucional, se hace teniendo como

lı́mite o directriz a una regla de competencia que puede operar como regla de competencia positiva o
como regla de competencia.
Por ejemplo el artı́culo 19, N◦ , ha estado en el siguiente debate actual: la ley protege la vida del que
está por nacer; ¿qué significa esto? Desde la perspectiva de la distinción alemana, es una norma de
conducta, pues se dirige a los destinatarios del poder, pero se discute si es una regla de competencia
negativa o positiva. Se puede sostener que es un regla positiva, por cuanto se busca proteger y los
modos de hacerlo e incluso los plazos de protección. Sin embargo, en lugares como la PUC, se sostiene
que es negativa, por cuanto no se podrı́a interrumpir el embarazo, prohibiendo ello al legislador, lo cual
significarı́a una barrera a la despenalización del aborto. Es un error el pensar que es una regla negativa,
por cuanto el mismo Jaime Guzmán decı́a que era una norma positiva. No han de buscarse principios
en las reglas, como lo hace el derecho natural.
2. Otra taxonomı́a es la que busca ir al detalle, ordenando de las reglas de competencia por el contenido.
Esta taxonomı́a alberga una gran cantidad de normas. Se ha empelado como ejercicio para desentrañar
el contenido y naturaleza positiva o negativa de las normas, ejercicio con el cual se puede llegar a un
alto grado de detalle del contenido normativo.
4.3.4. Principios del Constitucionalismo Clásico

La teorı́a constitucional postula, de la Constitución, un conjunto de principios acerca de su ser normativo.
La doctrina denomina a dichos principios como principios del constitucionalismo, y son tres:
Principio de supremacı́a
Expresión iusfundamental del principio de jerarquı́a normativa. Todo sistema normativo se estructura en
base a principios que definen la posición de las fuentes formales de nuestro sistema. La teorı́a de las normas
ha identificado varios principios: jerarquı́a, competencia, el de yuxtaposición y el de especialidad funcional,
entre otros.
1. El de jerarquı́a es el más importante. Define al sistema por estratos o capas, de ahı́ la doctrina de
la pirámide jurı́dica, en cuanto, por dicho principio, en cada estrato la validez de cada estrato pende
total o parcialmente de la capa situada en el plano inmediatamente superior a ella, siendo de esta
concatenación de validez, la base la Constitución.
2. El principio de competencia opera como un corrector del principio de corrección, en cuanto corrige, en
parte, al principio de jerarquı́a, ya que sustrae de las posiciones jerárquicas de las fuentes formales el
apoderamiento normativo de determinada materia de competencia. Por ejemplo, respecto al tránsito
en las calles, se tiene que el gobierno encarga al ministerio de transporte la definición del tránsito en las
calles, sin embargo la dirección de ese tránsito (sentido de desplazamiento) está bajo la competencia de
la municipalidad; de este modo, la ley de tránsito, una ley ordinaria, no podrı́a contravenir los dispuesto
en la ley Orgánica de Municipalidades sobre la competencia normativa de la municipalidad para definir
el tránsito, no obstante la superioridad jerárquica de la ley sobre las ordenanzas municipales. Ası́, el
principio de competencia vela porque, en este caso, la ley no pueda intervenir en el ámbito competencia
reservado para la municipalidad. Asimismo, el reglamento parlamentario no puede ser contravenido por
la Ley Orgánica del Congreso sobre su funcionamiento.
3. El principio de yuxtaposición es el referido a las antinomias, en referencia a la aplicación de criterios
de ley superior, al criterio cronológico y al de especialidad.
El principio de supremacı́a es el auto reconocimiento de la Constitución y su auto afirmación en cuanto

norma básica de todo el sistema, es decir, este principio se conecta directamente con la estructura de la Cons-
titución, en doble modo, por cuanto es fuente de fuentes y subsistema de fuentes. Esta supremacı́a puede ser
formal, en cuanto está la supremacı́a determinada por la rigidez y estabilidad de las normas constitucionales,
que impide que cualquier otra fuente formal pudiera abrogar si contenido normativo o supremacı́a material,
que dice relación con los contenidos de la constitución, o sea, con la estructuras especı́ficas, a saber, estatuto
del poder y catálogo de derechos; esto significa que desde la perspectiva de la supremacı́a material explica que
hay cierto contenido de la C que refiere o a estatuto de poder o catálogo de derechos, contenido que no puede
ser abrogado, por no poseer iusfundamentalidad, la cual no proviene de voluntades ajenas al hombre, sino de
una voluntad constituyente, ya sea originaria o derivada; dicho contenido en la Constitución vigente en Chile
, deriva de la Constitución de 1980 y de las 34 leyes de modificación constitucional. Ası́, dicha regla de los
pagos de tesorerı́a (artı́culo 101) es iusfundamental no por una predisposición conceptual, sino por estar
consagrada materialmente en la Constitución. Ası́, la iusfundamentalidad no está determinada por principios
iusnaturalistas.
Principio de valor normativo

La Constitución, a pesar de su estructura, y de sus normas, posee valor normativo. Esto significa que
contiene reglas de competencia que van dirigidas a los destinatarios del poder (ciudadanos) en las denominadas
normas de conducta o reglas de competencia dirigidas a los detentadores del poder, mediante las llamadas
normas de organización. Este valor normativo está abocado o condenado a un desarrollo infraconstitucional
por fuentes formales subordinadas jerárquicamente a la Constitución.
Principio de eficacia normativa

Es el más complejo. Esto por cuanto la eficacia puede ser directa o indirecta. La fuente de la discusión
estriba en un postulado ideológico que se ha colado a la teorı́a constitucional contemporánea, relativo a la
fuerza normativa de la Constitución, y al efecto, de irradiación que la Constitución tiene en toda la vida
jurı́dica y, que tratándose de derechos fundamentales, da origen, a partir de 1950, a la doctrina de la eficacia
de las normas de derechos en las relaciones jurı́dicas entre los particulares.
1. Ante contratos incumplidos, se puede decir, en pos del principio en cuestión, que estando el derecho de
propiedad consagrado en la Constitución, se puede hablar de eficacia directa de la fuerza normativa a
la Constitución.
2. Se puede pensar, por ejemplo, que un arrendatario no paga el alquiler, ante lo cual, si se procede a la
acción de cortar los servicios básicos al inquilino, éste puede levantar un recurso contrario a la medida
de tomar justicia por la propia mano.
3. Se puede levantar un recurso de protección, cuando un marido quita llaves del auto a su esposa, de
modo que se ordena al marido que se regresen las llaves, pues esto correspondı́a a hacer justicia por
propia mano, y porque la mujer tenı́a derecho de propiedad por uso (pacto conyugal no escrito). Esto
da lugar la llamada ordinarización de los derechos, donde éstos ya no solo refieren a las relaciones
entre el estado y los particulares, sino que puede también regir relaciones solo entre particulares, por
cuanto hay una relación de poder privada.
La eficacia indirecta puede verse cuando existe acoso laboral, lo cual es regulado por el Código de Trabajo.
Por ejemplo, si a una empleada se le quita su celular, ella puede defender el derecho de comunicación que se
encuentra entre las libertades públicas. Ası́, la acción laboral se ve lejanamente intervenida por la Constitución
(eficacia indirecta).
4.4. Forma de control y justicia constitucional

En torno a los fundamentos, la Constitución como sistema normativo guarda en sı́ disposiciones que tienen
de alguna u otra manera efectos en la realidad. Dichos efectos jurı́dicos pueden establecer una determinada
condición, conservar una determinada condición o modificar una determinada condición jurı́dica. La Cons-
titución, junto con poner disposiciones, sirve como fuente del Derecho, conteniendo normas que, de alguna
4.4. FORMA DE CONTROL Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL 43
manera, permiten reconocerla como tal y que, por lo tanto, convive con otras fuentes del Derecho, como la
ley, la potestad reglamentaria del Presidente o la jurisprudencia de los tribunales11 .
La Constitución se establece dentro de este gran sistema que denominamos fuente del Derecho y asume
controles jurı́dicos para sujetar, contener, ajustar los contenidos de sus disposiciones. Dentro los controles de
los contenidos de las normas constitucionales encontramos a la justicia constitucional como un medio apto
para poder determinar los contenidos de las disposiciones constitucionales.
El Control Constitucional nos va a determinar de qué forma entendemos el contenido de la norma cons-
titucional. Si ustedes se fijan, al igual como lo hace la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción constitucional
cierra el sistema jurı́dico determinado porque define su contenido: define los efectos, nos va a decir en que
posición del sistema de fuentes está la Constitución y, a su vez, el contenido de las normas constitucionales.
Hecha la aclaración del fundamento, hay ciertos aspectos que son necesarios destacar para diferenciar a
la Constitución de otras normas jurı́dicas.
1. La Constitución es una norma generalmente rı́gida. Por ende, la idea de establecer una Constitución
es que se arraigue una norma jurı́dica lo más estable posible. Esto se puede apreciar en lo siguiente:
a) Para un cambio se necesita que se ejerzan ciertos procedimientos, de forma que podamos modificar
el contenido de una norma constitucional. ¿Cómo cambiar el artı́culo 1◦ del Código Civil? El
procedimiento lo hará el Congreso, ¿pero será a través de una reforma constitucional? No. Es una
ley de quórum simple. Las Constituciones son rı́gidas dado el mecanismo para modificar el mismo
texto constitucional. Tiene un procedimiento de reforma más denso, donde no cualquier quórum
la puede modificar.
b) *Las normas legales son excluyentes, ante lo cual los jueces no tienen poder de derogar, sólo de
declarar la inaplicabilidad de las normas. Al declararse la inaplicabilidad tres veces, el Tribunal
Constitucional puede derogar la norma. Esto intensifica la rigidez de la Constitución, por cuanto
erige los procedimientos para derogar normas legales.
c) El control se diferencia como tal en cuanto a que el sistema de jurisdicción constitucional asume
el rol fundamental de dictar los contenidos de la disposición constitucional. Sea que la jurisdicción
constitucional este entregada a todos los jueces o que el modelo de jurisdicción esté concentrado,
será la jurisdicción constitucional la que defina el sentido y alcance de la disposición propiamente
tal12 .
2. Este fundamento tiene obviamente su correlato en la historia constitucional y podemos identificar al

menos dos origines del control jurisdiccional.
a) El primer origen lo podemos ver en el mundo anglosajón y el origen del control jurisdiccional
en la tradición continental europea. Debemos, sin duda, remitirnos al año 1803, ¿qué pasó aquel
año? Ese año, en un caso (Marbury – Madison), se determinó que la Constitución norteamericana
lo obligaba a derogar una norma legal cuando ésta la contradijera. Dicha obligación la fundó en
dos obligaciones principales principales: supremacı́a constitucional y que el juez tenı́a la
obligación de dictar el Derecho que se contenı́a en la Constitución.
b) En el mundo en la tradición continental europea hasta entrado el s. XIX, la jurisdicción constitu-
cional tiene cierta recepción, basada en el principio de separación de poderes, en que los poderes
están en condición de igualdad, no pudiendo los efectos del ejercicio de uno, dejar sin ejercicio al
otro. Ası́, se dice que no es admisible que los tribunales puedan dejar sin validez las leyes legales
11 Nótese
que se hace reconocimiento de fuentes en las tres potestades del Estado.
12 Loque contrasta con las leyes en general, lo que muestra el Código Civil en su
Artı́culo 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
dictadas por el Congreso. Un segundo aspecto, dice relación con la posición superior del legislativo
sobre otras fuentes del Derecho; esta segunda razón estriba en que es la legislación emanada de
la voluntad general, construida a partir de los acuerdos parlamentarios, la mejor expresión de tal,
siendo la ley que dirige a la comunidad. Una tercera razón que impide que el control constitucional
se levantara con facilidad, versa con la función que se levanta a los jueces, como exegéticos de la
ley, la cual, al ser un desarrollo de la Constitución, no hace más que el juez deba simplemente
aplicar la norma para afirmar la Constitución; esta función del juez es lo que impone poder aplicar
directamente la Constitución. Sin embargo, la tradición continental tiene una recepción tardı́a de
la jurisdicción constitucional, especialmente en las primeras décadas del siglo XX.
No obstante estas razones, la tradición continental europea tuvo una recepción tardı́a de la jurisdicción
constitucional, sobre todo en las primeras décadas del siglo XX. Esto nos hace dirigirnos a los modelos de
justicia o jurisdicción constitucional.
4.4.1. Modelos de jurisdicción constitucional

1. El primero es el modelo estadounidense. Si bien es cierto que la Constitución norteamericana no
consagra la jurisdicción constitucional en ninguno de sus apartados, a partir del caso Madison-Marbury,
los tribunales de justicia han tenido la obligación de aplicar la Constitución en aquellos casos en los
cuales las normas legales son contradictorias al contenido constitucional.
En consecuencia, al juez lo que le corresponde bajo este modelo de jurisdicción es inaplicar la norma.
Esto es, dejar sin efecto la norma legal por contradecir las disposiciones constitucionales. Este concepto
de inaplicación es importante, porque no es posible ni es conducente asimilarlo a lo que es la derogación
(en cuanto a la facultad de derogar normas solamente está atribuida al poder legislativo).
Junto con las facultades de inaplicar normas, el sistema de precedentes tiene como consecuencia man-
tener la coherencia del sistema de modo tal que las normas infraconstitucionales no contradigan a las
normas constitucionales. Esta forma, esta estructura de la jurisdicción anglosajona es una difusa en el
control jurisdiccional, pues no hay un sólo tribunal que tenga la atribución de dictar la contradicción
de la Constitución.
2. El modelo kelseniano incorpora a esta reflexión la creación de una potestad distinta a las existentes
para definir el sentido y alcance de las normas constitucionales. Por tanto, la propuesta de Kelsen inserta
dentro del clásico esquema de poderes del Estado a un “nuevo poder”, uno que tenga jurisdicción
constitucional. Bajo este concepto, la Constitución, junto con contener las disposiciones y normas
jurı́dicas, también posee mandatos y prohibiciones al legislador, por lo que éste dicte debe estar en
coherencia con la Constitución.
Ahora bien, este modelo se inserta dentro de los demás poderes y responde a un tipo determinado de
Constitución, que contiene mandato del legislador en relación al control al ejercicio de la jurisdicción
propiamente tal. El poder jurisdiccional constitucional, al momento de hacer la revisión de constitucio-
nalidad de una, va a declarar, con efecto generales, la inconstitucionalidad de una norma.
Aquı́ volvemos a lo que nos convocó al principio. ¿qué significa declarar la inconstitucionalidad de una
norma con efectos generales? La derogación. Por ende, el Tribunal Constitucional se transforma en
legislador.
Por lo tanto, sin duda alguna que esta nueva función de legislador negativo del Tribunal Constitucional
de alguna u otra manera impacta en el diseño de las competencias que la misma Constitución le ha
otorgado a los demás poderes públicos. ¿Cómo impacta en el diseño?
a) En primer término asimila a un nuevo poder, incorporándolo dentro del esquema clásico de
separación de poderes.
b) En segundo lugar, en cuanto a los impactos de diseño de competencia de la Constitución, se
inserta un nuevo poder, redefiniendo las competencias normativas de los clásicos tres. Esto significa
4.4. FORMA DE CONTROL Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL 45
que cuando el legislador dicta una norma, no sólo va a tener en consideración la situación práctiva
que va a querer desarrollar o regular, sino que va a tener que considerar la Constitución.
3. Un tercer modelo asume cierta convergencia entre el modelo de control difuso y el modelo de
control concentrado. Dicha convergencia ha implicado dos innovaciones al respecto.
a) El Tribunal Constitucional no sólo se ha erguido como legislador negativo, sino que también como
una etapa de control previa al proceso legislativo, en lo denominado control preventivo de la
Constitución.
b) La segunda innovación es a propósito de la incorporación de acciones de amparo de derechos
fundamentales, cuya competencia en nuestro paı́s no le corresponde al Tribunal Constitucional,
sino que a la Corte de Apelaciones.
4.4.2. Crı́tica a los modelos de jurisdicción constitucional

El neo-constitucionalismo es una tendencia que surge en la postrimerı́a de la década de los 60 en Italia
y tiene los siguientes presupuestos:
1. Entender la Constitución no como un conjunto de normas programáticas, sino como una norma
jurı́dica de total aplicación en el ordenamiento jurı́dico.
2. Entender la norma jurı́dica en normas constitucionales como la manifestación de acuerdos polı́ticos

realizados por una comunidad, pero expresados en normas jurı́dicas.
3. Como resultado del presupuesto anterior, la Constitución se considera una norma jurı́dica rı́gida (de
difı́cil modificación en su estructura).
4. Para velar por la vigencia de las normas jurı́dicas constitucionales, se constituyen órganos13 distintos
al legislativo y ejecutivo para determinar el contenido y la aplicación de esas normas.
5. Finalmente, las normas constitucionales evocan un núcleo jurı́dico que es indisponible, tanto para
el poder legislativo como para el ejecutivo. La existencia de estos núcleos normativos se ven claramente
establecidos en las normas de derechos fundamentales.
Un correlato positivo o normativo de esta expresión del neo-constitucionalismo, sobre el núcleo de
derechos fundamentales, está expresada en nuestra constitución, en el artı́culo 19, N◦ 2614 . En este
artı́culo queda abierta la definición de lo que es la esencia de los derechos. Para el neo-constitucionalismo,
tal tarea está en manos de un órgano jurisdiccional.
Ciertas corrientes del constitucionalismo oponen argumentos a la tendencia anterior (a propósito del rol
que juegan los tribunales constitucionales). Estas tendencias:
1. Al igual que el neo-constitucionalismo, reconocen la calidad jurı́dica de las normas constitucionales,

entendiendo que no son normas programáticas, poseyendo sus propios elementos diferenciadores de otras
normas no jurı́dicas. Pese a esto, generalmente, las constituciones no sólo tienen una sección dedicada a
los derechos fundamentales, sino también una parte denominada orgánica, lo que permite identificar en
las constituciones, normas de derechos fundamentales, normas de atribución de competencias
y, finalmente, normas que regulan la actuación de los órganos del estado. Ejemplo de esto en
13 Esos órganos son, generalmente, entidades jurisdiccionales encargadas de aplicar y decir qué es el Derecho Constitucional
en una época determinada.

14 Artı́culo 19, N◦ 26. [La Constitución asegura a todas las personas:] La seguridad de que los preceptos legales que por
mandato de la Constitución regulen o complementen las garantı́as que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella
lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio.
nuestra Constitución, se encuentra en el artı́culo 19, N◦ 2115 , donde la Constitución entrega los tres
tipos de normas aludidas. La libertad mencionada, además de tener una fase subjetiva (para el sujeto),
contiene una fase objetiva, mediante un mandato al Estado de no interferencia en tal derecho.
2. Por otro lado, se hacen arreglos sobre operaciones de competencia al atribuir competencia al Congreso
de permitir que el Estado actúe como empresa, de modo que se establece una reserva legal, siendo
le poder democrático mediante el parlamento el cómo el Estado ha de regular su competencia. Ası́,
existen normas que regulan los tres niveles de contenido mencionados, sin ser todos ellos normas con
contenido de derechos fundamentales. Entonces, la necesidad de establecer un órgano jurisdiccional no
es tal, pues la Constitución establece normas para su propio funcionamiento y sus órganos. Esto, salvo
que se trate de establecer el contenido preciso en un caso concreto de conflicto constitucional una norma
constitucional.
3. Otra postura señala que el entendimiento de la jurisdicción constitucional, sin órganos jurisdiccionales
o con éstos teniendo un rol acotado, impide que, mediante un discurso axiológico, los jueces puedan
establecer las reglas de convivencia en una sociedad.
4. Los peligros de la jurisdicción constitucional, radica, por lo tanto, en que se otorgue competencia a
un grupo reducido de personas para definir la procedencia o improcedencia de decisiones democráti-
cas cuando éstas sean contrarias al entendimiento que dicho órgano tenga de la constitución. Es en
este punto que resulta difı́cil el desarrollo del trabajo de la jurisdicción constitucional, por cuanto le
corresponde declarar la constitucionalidad de medidas del ejecutivo y del legislador.
4.4.3. Mecanismos de la legislación chilena para definir los contenidos de la

Constitución
Nuestro paı́s ostenta un sistema de jurisdicción constitucional diverso, es decir, para definir los contenidos
constitucionales, existe una potestad dividida en diversos órganos jurisdiccionales.
1. Tribunal Constitucional:Ostenta la competencia del control preventivo de las normas legales y el
control represivo de norma legal aplicable en un caso concreto cuyos efectos sean contrarios a la Cons-
titución; el control represivo de los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema; el control represivo
de los decretos supremos dictados por el Presidente de la República en virtud de la potestad autónoma
y que sean contrarios a la Constitución. Es una facultad muy amplia, cuya legitimidad ha sido cues-
tionada, por ejemplo, cuando el Tribunal Constitucional discute medidas del Congreso, respecto a la
gratuidad de la educación o decisiones del ejecutivo sobre la repartición de la pı́ldora del dı́a después.
2. Cortes de Apelaciones: mediante las acciones de protección de derechos fundamentales ante viola-
ciones. Además, conocen de la acción de amparo económico ante la violación del artı́culo 19 N◦ 2116 .
En este caso, esta medida es de orden legal, y no constitucional.
Tribunales ordinarios de justicia de primera instancia: Son competentes para conocer de la
acción de nulidad de Derecho Público. El fundamento de esta acción se encuentra en los artı́culos
6 y 7. Tal recurso fue “creado” por Eduardo Soto en comprensión y aplicación de tales artı́culos, de
modo que no se revoca tal acción, siendo capaz de ser conocida por el tribunal ordinario que conociera
del hecho nulo. Ası́, esta jurisdicción constitucional radica en la comparación que debe hacerse con el
contenido constitucional al referirse dicho recurso.
15 Artı́culo 19, N◦ 21. [La Constitución asegura a todas las personas:] El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado
los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de
las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado.
16 Artı́culo 19 N◦ 21. [La Constitución asegura a todas las personas:] El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado
los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de
las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado
4.5. RESPONSABILIDAD DE LOS GOBERNANTES 47
4.5. Responsabilidad de los gobernantes

La responsabilidad constitucional del gobierno busca controlar las actuaciones de los órganos ejecutivos.
En ese sentido, la responsabilidad constitucional no es más que una expresión de otro tipo de responsa-
bilidades que pueden asumir los órganos del Estado que, en este caso, se concentra en la responsabilidad
constitucional del gobierno.
Los artı́culos 617 y 718 de la Constitución muestran el fundamento de las responsabilidades del Estado,
señalando directamente que la contravención a las normas legales y constitucionales provocan responsabili-
dades. Yendo un poco más allá, el artı́culo 6 dice que la infracción de la norma generará una responsabilidad.
En cuanto a la responsabilidad constitucional del gobierno debemos hacer referencia a lo que se entiende
como la responsabilidad polı́tica a propósito de los abusos de poder o transgresiones a la norma que se comete.
Cuando ésta se produce, las sanciones se han dividido en dos grandes universos.
1. Cuando se cometen actos de gobierno que provocan responsabilidad polı́tica, la sanción es la inhabi-
litación para ejercer cargos públicos. Tiene un carácter temporal.
2. El otro tipo de sanción tiene como consecuencia la privación del cargo público propiamente tal. Produce
plenamente la pérdida de un cargo obtenido en una elección democrática.
La intensidad de estas sanciones dependerá del régimen polı́tico asumido. De esta forma, es mucho más
fácil privar de su cargo a un primer ministro en un sistema parlamentario que aun presidente en un sistema
presidencial.
Es posible además, afirmar que la responsabilidad constitucional, en estricto rigor, es un proceso de
carácter jurı́dico-polı́tico por las siguientes razones:
1. Los procesos de responsabilidad constitucional lo son en cuanto se estructuran a partir de un proce-

dimiento que es dual, es decir, contemplan, por una parte, la acusación y, en segundo lugar, el juicio
polı́tico propiamente tal.
2. La segunda razón es la existencia de ciertas garantı́as en el debido proceso de estos juicios, resguardando
a aquellos sujetos pasivos del proceso de juicio polı́tico. Estos juicios polı́ticos tienen garantı́as del debido
proceso que por lo tanto resguardan a aquellos sujetos pasivos del proceso de juicio polı́tico.
3. En tercer lugar, porque son impulsados por órganos polı́ticos. En nuestro paı́s, impulsados por la Cámara
Baja y resueltos por la Cámara Alta. En el artı́culo 52, N◦ 219 se encuentran las atribuciones de la
Cámara Baja sobre esta materia; mientras que en el artı́culo 53, N◦ 120 , se refiere al Senado sobre
esta materia.
4. Un cuarto factor resulta de la imposición de sanciones de tipo polı́ticas, especı́ficamente, la inhabilitación

(temporal) o la destitución del cargo. Estas sanciones son independientes de otros tipos de sanciones.
17 Artı́culo 6. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución
o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
18 Artı́culo 7. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su compe-
tencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordi-
narias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artı́culo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
19 Artı́culo 52, N◦ 2. [Son atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados:] Declarar si han o no lugar las acusaciones
que no menos de diez ni más de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas: (...)
20 Artı́culo 53, N◦ 1. [Son atribuciones exclusivas del Senado:] Conocer las acusaciones que la Cámara de Diputados entable
con arreglo al artı́culo anterior.

La responsabilidad constitucional del gobierno se sostiene, en cuanto a sus fundamentos, porque los juicios
polı́ticos tienen una función de válvulas de escape para los procesos polı́ticos, como salidas institucionales
para los regı́menes polı́ticos, de modo tal de guardar cierta normalidad en estos procesos. De ahı́ que, al
tratarse de salidas alternativas, su utilización sea excepcional para resolver problemas polı́tico-sociales. Si
estuviésemos en un régimen parlamentario, la acusación de un ministro se sostiene a voluntad de los parla-
mentarios (depositarios de la soberanı́a popular).
No obstante eso, en un régimen hiper presidencialista como el chileno, la destitución de un ministro es la

pérdida de un cargo que es de confianza exclusiva del presidente21 y, siendo el presidente depositario de la
soberanı́a popular, cambia el modo en que se entiende la acusación constitucional, teniendo que haber graves
razones para que ésta se dé.
De ahı́ que el juicio polı́tico, de alguna u otra manera, está estrechamente vinculado a la situación polı́tico-
histórica de ese momento. Esos factores de un proceso polı́tico real pueden ser al menos de dos tipos:
1. Por una parte, uno de los factores del proceso polı́tico que va a definir o fundamentar el juicio polı́tico
puede ser un presidencialismo mayoritario o minoritario, el que va a depender de la correlación de
fuerzas que exista en el parlamento.
2. Un segundo factor son las condiciones en las cuales se dio la crisis institucional, ası́ como la gravedad
del ilı́cito. No es lo mismo abandonar deberes en normalidad institucional que traición a la patria en
una guerra.
En el caso de Yasna Provoste, se fundó la falta de fiscalización que habı́a cometido del Ministerio de
Educacion a propósito de las subvenciones. Entonces, en una secretarı́a regional, se sirvieron de fundamento
para que parlamentarios de oposición acusaran a la ministra.
De igual manera podemos hablar del ministro Beyer. No habı́an normas que podı́an decirle al ministerio
que fiscalizara el lucro.
El juicio polı́tico debe acometerse en instancias importantes, pero en la práctica es distinta.
4.5.1. Regulación positiva del juicio polı́tico en Chile

En primer término, podemos entender el juicio polı́tico como una garantı́a de nuestra Constitución.
Es decir, el juicio polı́tico es considerado como un concepto polı́tico cuyo fundamento se encuentra en el
funcionamiento de una democracia representativa de modo tal de poder controlar polı́ticamente los actos de
los gobiernos, permitiendo a éste hacerse polı́ticamente responsable de sus actos. Este principio se extiende al
presidente, sus ministros, intendentes, gobernadores, ministros de tribunales superiores de justicia22 , al fiscal
nacional y al contralor general de la república.
4.5.2. Responsabilidad del Presidente de la República y de los ministros de

Estado
En el caso del Presidente de la República, nuestra Constitución reconoce, al menos, los siguientes ilı́citos
constitucionales23 .
Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación.
Haber contravenido gravemente la Constitución o las leyes.

21 Principio comisarial.
22 De hecho, a principio de los 90s hubo una acusación constitucional contra los ministros de la Corte Suprema.
23 Véase artı́culo 52, N◦ 2, letra a.
4.5. RESPONSABILIDAD DE LOS GOBERNANTES 49
En relación a los ministros de Estados, los ilı́citos constitucionales son24 :
Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación.

Haber infringido la Constitución o las leyes o haber dejado éstas sin ejecución25 .
Haber cometido traición, concusión (solicitud por parte de un funcionario a un particular), malversación
de fondos públicos y recepción de sobornos.
En cuanto al procedimiento del juicio polı́tico, nuestra Constitución la estructura o organiza en al menos
dos fases.
1. La primera de esas fases es la acusación en la Cámara de Diputados. En esta etapa, se constituye

una comisión informante que recibe los antecedentes y encausa al funcionario público. En el caso del
Presidente de la República, éste no va a ser suspendido en el ejercicio de su cargo, mientras que los
ministros sı́ van a estarlo.
En el caso del presidente, se necesita un quórum de una mayorı́a de los diputados en ejercicio, mientras
que en los demás casos, el quórum es de la mayorı́a de los diputados presentes en la sala.
2. En relación a la segunda etapa, partimos de la base que la acusación constitucional se aprobó y se

radica en el Senado y el juicio polı́tico propiamente tal. Será el Senado el encargado de juzgar26 y dictar
la sanción respectiva para el funcionario público sometido a juicio.
Para determinar la culpabilidad de un funcionario público se requerirá de la mayorı́a de los senadores en
ejercicio. Sin embargo, tratándose del Presidente de la República, el quórum es de 2/3 de los senadores
en ejercicio.
Las sanciones son tanto la inhabilitación temporal y, por extensión, también la destitución, fundiéndose
ambas sanciones (mientras que en el Derecho comparado son distintas). El tiempo de la inhabilitación de las
magistraturas es de cinco años y el único ente capacitado para restablecer los derechos polı́ticos del magistrado
es el Congreso Nacional.
24 Véase artı́culo 52, N◦ 2, letra b.

25 Ésta fue la causal contra Harald Beyer.
26 Se dice que funciona como un jurado porque debe dar fundamentos sobre sus fallos. Sin embargo, no existe ninguna entidad
que conozca una apelación y una de las reglas del debido proceso es el derecho a recurso.
Parte II
Derecho Constitucional Positivo.

Parte Dogmática de la Constitución
50

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Curso de Derecho Constitucional

Apuntes de clase de Francisco Zúñiga

3. Gobierno y Régimen Polı́tico 26

4. Teorı́a de la Constitución y Estado de Derecho 34

4.3.2. Mirada Moderna o contemporánea de la estructura de la Constitución . . . . . . . . . 39

II Derecho Constitucional Positivo. Parte Dogmática de la Constitución 50

Instituciones Polı́ticas y Derecho

1.1. Conceptos básicos

Como método, es el conjunto de conceptos, taxonomı́as o clasificaciones, formas utilizadas para

Teorı́a substancialista del poder

legalidad supone un conjunto de reglas preexistentes, es la fuente ordenadora de poder o la fuente de

a) Dominación tradicional o dinástica: Principio de legitimidad del buen gobierno es la monar-

1.2. El Derecho Constitucional y su vinculación con otras discipli-

El neo constitucionalismo es el paradigma actual en el debate constitucional, que corresponde a una

1.2.1. Caracterı́sticas del método jurı́dico constitucional

Respetuoso de otras aproximaciones metodológicas al derecho (como el de la ciencia polı́tica o la socio-

En lo formal aspira a ordenar el conocimiento mediante conceptos, categorı́as, taxonomı́as, y a transmitir

Su formación se ha producido desde los s. XIX y XX y es heredero de sustentos teóricos variados en

1.3. Las Instituciones

1.3.1. Concepto y caracterı́sticas

Tiene la “idea de obrar”

Busca permanecer en el tiempo

Actúa mediante órganos o autoridades.

1.3.2. Instituciones jurı́dicas e instituciones polı́ticas

1.3.3. Instituciones y cambio social

2.1. Concepto del Estado

También se discute la personalidad del Estado. Si el estado es un ordenamiento jurı́dico constituido

como gobierno y legislación. El componente de la estructura estatal es la Constitución, como atributo de

2.2. Elementos del Estado. Esenciales y modales

2.2.1. Grupo humano. Distinción entre pueblo y Nación

Actualmente, el concepto de Nación es mirado de una forma distinta a causa de la interculturalidad

4 Artı́culo 10. Son chilenos:

Caracterı́sticas del espacio/territorio

Doctrinas sobre la relación territorio-Estado

Existen, en esta misma lı́nea, dos tipos de propiedad estatal:

2.2.3. El poder. Caracterı́sticas del poder estatal

Un fenómeno social producto de la interacción humana.

El poder polı́tico del Estado permite hacer tres distinciones analı́ticas:

1. Totalidad de las acciones polı́ticas del gobierno y del pueblo.

La potestad constituyente, ya sea originaria o derivada (la originaria podrı́a caracterizarse

3. Etapa del poder institucionalizado, correspondiente a lo que denominamos el poder jurı́dico. Es

Elemento del Derecho

5. Etapa de tensión (nuevamente).

racional (como decı́a Max Weber), especı́ficamente, en el Estado de Derecho.

Relación de limitación jurı́dica del poder

2.3. Formas de Estado

Imperio del Derecho/imperio de la Ley

Las formas históricas de la soberanı́a son las siguientes:

La soberanı́a de la Nación descansa en la idea de representación, en virtud de la cual, la Nación le

5. Soberanı́a de la Constitución: Es una teorización mas contemporánea, surgida en el periodo de

2.3.2. Teorı́a de la forma del Estado

El elemento basal de la república es la igualdad; el republicanismo, a diferencia del socialismo, no plantea

Electividad de todas las autoridades.

Temporalidad de las autoridades en el servicio del poder.

La forma jurı́dica del estado

Forma jurı́dico-polı́tica del Estado

Estado de Derecho: Democracias.

Estado ético: Dictaduras.

2.3.3. Estado unitario. El Estado unitario chileno. Desconcentración, descentra-

Historia del Estado unitario en Chile

11 Como ocurre en Chile después de la reforma constitucional de 1991.

2.3.4. Estado federal y Confederación de Estados

3. Uniones de estados (de tipo reales o personales).

Cuasi federalismo latinoamericano.