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ABSTRACT: Liability for breach of warranty in service contracts has a similar status to that
of the breach of sales contracts. It consists of a set of remedies the creditor has against the
breaching provider of services, among which he may choose or in some cases accumulate.
These are: rescission of contract or restitution of price, specific performance or reiteration
of the service, and compensation for damages. These remedies are consistent with the
singularities of service contracts, as contracts that create obligations to do, as those of
service contracts result; and all work on the assumption of a total or partial failure, or late
performance. The attribution of failure to negligence or fraud of the debtor has no relevance
save to the last of the remedies mentioned: compensation for damages. The debtor or service
provider cannot therefore be exempted from liability for acts of God or force majeure, and
not even by supervening impossibility of performance. The common law and consumer law
are integrated and complement in this area, offering a warranty or system of liability largely
common to all service contracts.
Key words: Service contracts, remedies for breach of warranty, breach of contracts, consumer
law, disconformity to contract.
*
Licenciada (Pontificia Universidad Católica de Chile, 1988); LL.M. (Northwestern University, 1997); Doctora
(Universidad Autónoma de Madrid, 2004). Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de los Andes. Correo electrónico: msrodriguez@uandes.cl. Este trabajo es un producto del Proyecto
Fondecyt Regular N° 1100804.
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RODRÍGUEZ PINTO, María Sara “Responsabilidad por incumplimiento de contratos de servicios”
1. INTRODUCCIÓN
Este artículo defiende la proposición de que la responsabilidad civil por el incum-
plimiento de contratos de servicios consiste en una garantía legal análoga a la de la com-
praventa porque la mayor parte de los servicios se contrata en vistas de un resultado. Esta
garantía está formada por los siguientes remedios: resolución del contrato o devolución del
precio, cumplimiento o repetición de la prestación debida, e indemnización de perjuicios.
Se trabaja en torno a la hipótesis de un sistema de protección legal del acreedor
idéntico para servicios civiles o mercantiles y servicios al consumidor, aunque las fuentes
difieran. Este propósito exige conectar el tratamiento general de la responsabilidad civil por
incumplimiento de contratos (artículos 1489, 1553 y 1556 a 1558 del Código Civil chile-
no) con varias normas de lo que podríamos llamar parte especial del Código Civil chileno
(comprendidas en los Títulos XXVI a XXXII del Libro IV). Requiere también relacionar
todo esto con las normas de la ley N° 19.496, de 1997, sobre protección de los derechos de
los consumidores (en adelante también LPC). La LPC considera un sistema de sanciones
para el caso específico de incumplimiento de contratos de servicios en el Título III, Párrafo
4º, bajo el título “Normas especiales en materia de prestación de servicios” (artículos 40 a
43). Hasta ahora no se ha abordado el estudio de la responsabilidad contractual que emerge
del incumplimiento de servicios, a clientes en general y a consumidores. Este estudio asu-
me este desafío y propone un aporte de sistematización a esta discusión.
El objeto que se propone reviste interés pues los contratos de servicios son negocios
jurídicos en expansión. El 11 de noviembre de 2011, El Mercurio Legal informaba que de
13 demandas colectivas presentadas ese año por el Servicio Nacional del Consumidor (en
adelante también Sernac), 10 fueron contra empresas de servicios básicos y de espectáculos
por incumplimientos de diversa índole que afectaban a consumidores1. En esa misma nota
se señalaba que el mercado que lideraba reclamos por incumplimiento de servicios era el fi-
nanciero, con 50.269 reclamos a esa fecha2. El crecimiento de la importancia de estos con-
tratos se empieza a reflejar en un aumento de estudios analíticos en castellano3, propuestas
legislativas a todo nivel4; y en una nutrida e interesante jurisprudencia.
Este estudio parte de un concepto de “responsabilidad” que consiste en la sanción o
consecuencias jurídicas que produce la infracción del contrato. Tradicionalmente se enseña
en Chile que esta responsabilidad consiste en “la obligación de indemnizar al acreedor el per-
juicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto”5.
Pero en el ámbito de los contratos, el perjuicio del acreedor puede quedar indemne o ser
1
El Mercurio Legal, 11 de noviembre de 2011, “76% de las demandas colectivas del Sernac son contra mer-
cados de servicios básicos y de espectáculos este 2011”, disponible en: www.elmercuriolegal.com/Noticias/
Noticia-y-reportajes/2011/11/10 (visitado el 11 de noviembre de 2011).
2
A esta situación responde en general la ley N° 20.555, de 5 de diciembre de 2011, para dotar de atribuciones
en el ámbito de productos y servicios financieros al Sernac (ley también conocida como “Sernac financiero”).
3
BARROS (2011) pp. 326-340; PARRA (2011); CONTARDO (2010); BARRIENTOS (2010) pp. 39-73; VILLANUEVA
(2009a); VILLANUEVA (2009b); ORTÍ (2006).
4
Service Contracts (PEL SC) (2007); Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior.
5
ALESSANDRI (2005) n. 24.
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compensado de diferentes modos. Usando una terminología aceptada por autores nacionales,
el incumplimiento se subsana con diversos “remedios”, que operarían en la práctica como un
sistema aunque carezcan de coherencia normativa6. Según el artículo 1489 el acreedor puede
optar por exigir el cumplimiento (en naturaleza o específico), o la resolución del contrato no
cumplido; en cualquiera de los dos casos, con indemnización de perjuicios. Es decir, el acree-
dor puede quedar indemne por el valor de prestación en sí mismo (en naturaleza o por equi-
valente) o por la restitución del precio pagado por la prestación no cumplida; partidas com-
pensatorias del incumplimiento a las que el acreedor podría añadir los llamados perjuicios
consecuenciales7, que se tiende a defender que consisten en el interés positivo del acreedor (al
menos en el supuesto de la acumulación de resolución e indemnización)8. Por su parte, el ar-
tículo 41 LPC dispone que en caso de incumplimiento de un contrato de prestación de servi-
cios el consumidor (acreedor del servicio) puede exigir que “se preste nuevamente el servicio”
(una pretensión de cumplimiento) o “la devolución del precio pagado por este al proveedor”
(una consecuencia de la resolución); quedando siempre a salvo la posibilidad de exigir la in-
demnización de todo perjuicio. Es decir, la serie de sanciones que ofrece la LPC puede consi-
derarse equivalente a la que ofrece el Código Civil.
Por tanto, se defiende la idea de que la indemnización de perjuicios en el sentido
pecuniario y compensatorio del concepto no es la única sanción que puede imponer el
acreedor o consumidor del servicio al deudor. Sería incluso riesgoso afirmar que la única
sanción frente al incumplimiento es la indemnización pues, fuera del ámbito de la LPC,
todavía se discute en Chile si el acreedor debería pedir la indemnización en forma accesoria
a otra petición principal9, aunque va consolidándose una lectura de las normas que favorece
la autonomía de la indemnización de perjuicios10. En la LPC, la indemnización de “todos
los daños materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones
contraídas por el proveedor” es un derecho garantizado al consumidor por la misma ley (ar-
tículo 3º letra e)).
El desarrollo de las ideas expuestas anteriormente se hará de la siguiente forma. En
primer lugar se examinarán algunas singularidades de los contratos de servicios, como con-
tratos que engendran obligaciones de hacer. En esta parte también se procura aportar a la
reconstrucción de un régimen de los contratos de prestación de servicios en general (Parte
I.). En segundo lugar se examinará el presupuesto de la responsabilidad contractual: el in-
cumplimiento. El objetivo es demostrar que el hecho del incumplimiento tiene de por sí
unas sanciones; y su imputabilidad, otras. Advertimos que esta parte no tiene por objeto
realizar nuevos aportes sino el ofrecer una síntesis del estado de la cuestión entre los autores
chilenos. (Parte II.). En tercer lugar, el punto central de este estudio es la organización de
las consecuencias jurídicas del incumplimiento de contratos de servicios, en cuanto con-
tratos que engendran obligaciones de hacer (Parte III.). El artículo quedaría inconcluso sin
6
Cfr. VIDAL (2006) pp. 173-207; PIZARRO (2008) p. 395.
7
CORRAL (2010) p. 155.
8
Por todos, recientemente, CONTARDO (2012) pp. 242-246.
9
Más recientemente, BARAONA (1997) p. 158.
10
PEÑAILILLO (2006) p. 429; VIDAL (2006), p. 198; LÓPEZ (2010) pp. 99-103 y jurisprudencia por ellos citada.
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la última parte, que aborda las posibles causas de exoneración en que podría ampararse el
deudor de obligaciones de servicios (Parte IV.).
11
Cfr. VILLANUEVA (2009a) passim; VILLANUEVA (2009b) passim.
12
BARROS (2011) p. 326.
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matiza estos contratos, sino que se limita a regular determinados aspectos, como deberes
de información, cláusulas abusivas en contratos de adhesión, mecanismos de solución de
controversias y, en relación a este estudio, las consecuencias de su incumplimiento. Tenemos,
entonces, que en Chile el de prestación de servicios podría ser calificado de contrato norma-
tivamente atípico pero nominado, pues posee un nombre por el que es conocido y usado13.
La tipicidad social14 del contrato queda bien reflejada en la jurisprudencia. A conti-
nuación ofrezco algunos ejemplos en los que distintos tribunales utilizan el nombre “presta-
ción de servicios” para calificar una variedad de contratos. En Hiller con Comercial Bas S.A.
(2008) se califica como prestación de servicios la reparación de artefactos de navegación.
En una sentencia arbitral del Centro de Arbitraje y Mediación de Santiago (CAM Santia-
go) (2006) (Juan Eduardo Figueroa Valdés), se califica como un contrato de prestación de
servicios el desarrollo, implementación y soporte técnico de un software computacional. En
otra sentencia del CAM Santiago (2008), se califica como un contrato de servicios aquel
por el cual el proveedor se obliga a ofrecer servicios de lavandería mediante máquinas insta-
ladas en edificios habitacionales. Los servicios de diseño, construcción y habilitación de un
local comercial son un contrato de prestación de servicios en Elizalde con Sociedad Comer-
cial (2009). Otros ejemplos tomados de jurisprudencia más antigua citada como expresión
del objeto de estos contratos son los siguientes15: construir un edificio, transportar una
mercadería, defender un pleito, abrir una calle en terrenos propios en beneficio de vecinos
colindantes, transportar petróleo a un lugar convenido, prolongar, limpiar y ensanchar un
canal. En el ámbito de protección al consumidor, se ha considerado en la práctica que son
contratos de prestación de servicios los servicios de suministro de telefonía móvil (Jacob
Jure con SmartCom PCS [2008]; Meneses con Bellsouth [2006]), los servicios de obras civiles
entre particulares (Lobos con Allendes [2008], Moreira con Vera [2010]) (aunque estos con-
tratos con dificultad pueden encontrarse cubiertos por la LPC), los servicios educacionales
(Bravo con Preuniversitario Pedro de Valdivia, 2005).
Se ha reconocido que el contrato de viaje combinado es normativamente atípico
pero con consecuencias en parte regladas. Su operación ha empezado a engendrar una can-
tidad considerable de litigios16. Otro caso que ha merecido estudio y pronunciamientos de
los tribunales es el contrato de estacionamiento de vehículos en la vía pública, en centros
comerciales y en instalaciones especialmente destinadas a este objeto17.
La atipicidad normativa del contrato de servicios ha llevado a proponer18 que los
contratos de servicios que carecen de regulaciones normativas especiales deben entenderse
normados analógicamente por las reglas del mandato; a menos que el resultado del servicio
sea un riesgo del deudor, caso en el cual se aplica supletoriamente la normativa del arren-
13
LÓPEZ (1998) t. I, n. 25.
14
Sobre la existencia de una tipicidad social, categoría que parece haber introducido Betti en el Derecho, cfr.
DÍEZ-PICAZO (1996) Cap. XIV.
15
ABELIUK (2008) n. 348.
16
CONTARDO (2010) pp. 5-40.
17
Cfr. BARRIENTOS (2010) pp. 39-73.
18
BARROS (2011) p. 331, quien apoya sus reflexiones en normas de los modernos códigos civiles de Holanda y
Suiza, y en autores alemanes.
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damiento de obra material. El mandato (artículos 2116 a 2173 del Código Civil y artículos
233 a 317 del Código de Comercio) efectivamente aporta un cuerpo normativo profundo
y potente para la integración e interpretación de los contratos de prestación de servicios.
Sin embargo, desde el punto de vista de la responsabilidad del prestador u obligado pensa-
mos que reviste mayor relevancia su caracterización en servicios de medio (más parecidos al
mandato) o de resultado (semejantes a la compraventa). Este trabajo está enfocado en los
servicios de resultado.
19
Cfr. ALESSANDRI et al. (2004) n. 233.
20
FUEYO (1992) p. 279. En el mismo sentido, ABELIUK (2008) n. 805.
21
Cfr. VILLANUEVA (2009b) passim.
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llegar a ser una compraventa; por ejemplo, en el supuesto previsto en el artículo 1996, inci-
so cuarto (cuando el proveedor del servicio proporciona la materia para la confección de la
obra). Se lee en el Código Civil chileno que “[p]ueden venderse todas las cosas corporales
o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley” (artículo 1810). Por tanto,
puede venderse, observa Alessandri22, “todo aquello que es susceptible de dominio”, tam-
bién las creaciones del talento y del ingenio (ex artículo 584). Por “cosas incorporales”, el
Código entiende “derechos”, “como los créditos y servidumbres activas” (artículo 565), no
“hechos”. Esto no impide que el Código califique de mueble el “hecho que se debe”, como
la ejecución de la obra convenida (artículo 581), una obligación de hacer que en termino-
logía de hoy es claramente la prestación de un servicio. Sin embargo, en la terminología del
Código, los hechos no se compran ni se venden; los hechos se prestan; se hacen. En esta
línea, mientras los intangibles o cosas inmateriales sean susceptibles de dominio, pueden
venderse; y la compraventa de intangibles no es prestación de servicios. En cambio, los he-
chos son propiamente objeto de prestación de servicios.
22
Cfr. ALESSANDRI (2003) n. 185.
23
Cfr., en general, CABANILLAS (1993); GARCÍA (2002).
24
En este sentido, PIZARRO (2005) passim.
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Cfr. CABANILLAS (1993) pp. 40-46; en sentido semejante, PEÑAILILLO (2006) p. 226.
26
Cfr. PIZARRO (2008) p. 256 y autores citados por él.
27
PIZARRO (2008), p. 262.
28
Cfr. también PEÑAILILLO (2006) p. 228.
29
Cfr. BARROS (2010) p. 328, quien se remite a un pasaje de las fuentes romanas (Paulo, D. 17,1,1,4).
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(artículo 2219). De manera que la gratuidad u onerosidad del servicio ha dejado de ser re-
levante. Todos los servicios relevantes en el tráfico jurídico son remunerados.
La distinción más relevante en la actualidad parece ser la que diferencia entre servi-
cios a clientes en general y servicios a consumidores. Todo indica, como se ha expresado
anteriormente, que los contratos de prestación de servicios a consumidores, incluidos los
que reparación de cualquier bien (artículo 41 LPC), y los servicios básicos (artículo 25
LPC) tienen el estatuto de responsabilidad por incumplimiento que les confiere la misma
ley. En cambio, la responsabilidad por incumplimiento de contratos de prestación de ser-
vicios que constituyen acto de comercio queda sujeta al régimen general del Código Civil.
Esta revisión preliminar del marco regulatorio general de los contratos de prestación
de servicios nos ofrece una perspectiva para identificar ahora el supuesto de hecho que cau-
sa la responsabilidad del deudor: el incumplimiento.
A) EL INCUMPLIMIENTO EN GENERAL
Se enseña30 que la prestación es el elemento objetivo de la obligación, lo que se debe,
la conducta que se exige al deudor. El objeto de la prestación puede ser, a su vez, un dar,
un hacer o un no hacer. Si cumplimiento o pago efectivo es la prestación de lo que se debe
(artículo 1568), incumplimiento es la falta de satisfacción de lo debido, sea total o parcial-
mente, pues el acreedor bajo ningún concepto está obligado a aceptar en cumplimiento
una prestación diversa a la que se debe, “ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor”
(artículo 1569). Esto concuerda con el artículo 1556 que dispone que el incumplimiento
se configura cuando la obligación, es decir, la prestación debida, no se cumple, se cumple
imperfectamente o se retarda el cumplimiento. Si conectamos este incumplimiento con el
contrato podemos afirmar que lo debido, su cumplimiento y su incumplimiento, viene pre-
visto por la regla contractual. O bien, como se ha expresado, por el programa o propósito
práctico del contracto31. El contrato establece un estándar conforme al cual debe hacerse la
prestación. Toda prestación que no satisface el baremo fijado en el contrato constituye, o
puede constituir, incumplimiento.
Lo dicho conecta con las consecuencias que atribuyen al incumplimiento los artícu-
los 1489, 1553, 1555, y 1568. El artículo 1489 discurre sobre el supuesto de “no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado” y le atribuye consecuencias. Otro tanto hace el
artículo 1553, donde el cumplimiento es la “ejecución del hecho convenido”; es decir, con-
30
Cfr., por todos, ABELIUK (2008) nn. 24-25.
31
Cfr. VIDAL (2007), pp. 41-59, quien recibe en Chile a MORALES MORENO (1983), PANTALEÓN PRIETO (1993).
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32
ABELIUK (2008) p. 792.
33
MORALES MORENO (2006) (Madrid, 2006), pp. 55-92, 56.
34
Cfr. VILLANUEVA (2009a) pp. 567-635; ORTÍ et al. (2006) passim.
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no informada o no declarada por la autoridad35. Las consecuencias dañosas del servicio ries-
goso o inseguro son propias de la responsabildiad extracontractual. La responsabilidad por
“servicios defectuosos” en este sentido es responsabilidad por productos, Products Liability.
Sin embargo, lo que aquí tratamos no es Products Liability. La LPC utiliza este con-
cepto en otro sentido. El “servicio defectuoso” del artículo 41 LPC es un servicio imperfec-
to; es decir, un servicio no hecho conforme a lo prometido, un servicio disconforme con lo
pactado. Es un cumplimiento imperfecto, un servicio mal hecho, que no tiene la calidad
comprometida y esperada por el consumidor. El artículo 41 atribuye responsabilidad por
este incumplimiento al proveedor del servicio y las consecuencias del incumplimiento so-
lamente pueden recaer en él, pues estas son: prestar nuevamente el servicio o devolver el
precio pagado por él, sin perjuicio del derecho del consumidor a pedir la reparación de los
perjuicios sufridos. Además, el consumidor debe acreditar la existencia del contrato, como
se lee en la LPC, “mediante la documentación respectiva” (artículo 21, inciso final). Es
decir, en el artículo 41 LPC se está haciendo valer una responsabilidad contractual. Abona
la interpretación propuesta el texto mismo del artículo 43, que se lee casi a continuación y
pertenece al mismo párrafo. El artículo 43 LPC se refiere a las consecuencias del incumpli-
miento de obligaciones “contractuales” del prestador de un servicio contratado a través de
un intermediario. El defecto a que se refiere el artículo 43 está asociado al incumplimiento
de obligaciones que el proveedor debía satisfacer por contrato. Nuevamente, es una respon-
sabilidad contractual. Los artículos 40 a 43 pertenecen, por fin, al Párrafo 4º del Título III
de la LPC: “Normas especiales en materia de prestación de servicios”. Se advierte claramen-
te la intención del legislador de distinguir el fenómeno de los servicios no hechos conforme
a lo pactado de los servicios peligrosos por inseguros, regulados en el párrafo siguiente del
mismo título de la LPC.
C) EL CUMPLIMIENTO TARDÍO
El cumplimiento tardío es el que se hace después de expirado el plazo que fijaba el
contrato para hacerlo. El cumplimiento tardío supone que el incumplimiento no es defi-
nitivo y que el acreedor o consumidor aceptó la prestación después del tiempo en que esta
era exigible. Este supuesto tiene relevancia para las obligaciones que consisten en pagar una
suma de dinero pues el cumplimiento tardío engendra la obligación de pagar intereses (ar-
tículo 1559). El cumplimiento tardío de una obligación de hacer podría engendrar la obli-
gación de indemnizar los perjuicios del retardo (artículo 1553pr). Pero estos no están tasa-
dos como en el caso del artículo 1559, y exigen la prueba en juicio de su especie y cuantía.
El cumplimiento tardío, aceptado por el acreedor, tiene consecuencias difíciles de medir en
cuanto a su cuantía.
Examinaremos a continuación las consecuencias jurídicas del incumplimiento de
contratos de servicios.
35
En un sentido algo diverso, Cfr. CORRAL (2006) pp. 104-106.
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Esta regla está en el párrafo 8 del Título XXVI del Libro IV, sobre los contratos para
la confección de una obra material. El artículo 2006, que pertenece al conjunto de normas
que el Código Civil agrupa bajo el epígrafe “Del arrendamiento de servicios inmateriales”
dispone expresamente que los servicios regulados en dicho párrafo se sujetan a las dispo-
siciones especiales de los artículos 1997 (estas obras se hacen al precio pactado, al que se
paga por la misma clase de obras o al regulado por peritos), 1998 (el precio es esencial en
este tipo de obras), 1999 (procede indemnización de perjuicios según las reglas generales
siempre que no se haya ejecutado lo convenido) y 2002 (el que encargó la obra tiene dere-
cho a pedir que se haga de nuevo si alegare no haberse hecho debidamente).
Bajo el mismo epígrafe, en el artículo 2012, el Código Civil dispone que “los
artículos precedentes se aplican a los servicios que según el artículo 2118 se sujetan a
las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrario a ellas”. Es decir, los artículos
precedentes se aplican a los servicios de “profesiones y carreras que suponen largos estudios,
o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros”
(artículo 2118), como los servicios de médicos y abogados.
Es decir, la posibilidad de pedir que se haga de nuevo el servicio es una pretensión
que puede deducirse por el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de una gran gama
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Artículo 1999. Habrá lugar a la indemnización de perjuicios, según las reglas gene-
rales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo
convenido, o se haya retardado su ejecución.
Por consiguiente, el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un
precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los
costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la
obra.
Es decir, el contrato termina por incumplimiento, pero sin efecto retroactivo. El que
encargó la obra debe abonar el costo de los materiales ya adheridos al edificio u obra, el
trabajo hecho y lo que el artífice “hubiere podido ganar en la obra”. Aunque debería enten-
derse que proporcionalmente a lo hecho; y no a lo por hacer.
Si corresponde restituir materiales, el artículo 2002 agrega que estas restituciones
pueden hacerse con otros de igual calidad o por su valor en dinero.
Hasta ahora hablamos de restituciones por resolución de un contrato de obra. Pero
cómo deben hacerse las restituciones en contratos de servicio inmateriales. En realidad, parece
que, en estos casos, no son posibles las restituciones. Aunque esto no significa que no sea po-
sible la resolución. El contrato se resuelve ex nunc; y proceden las indemnizaciones en las que
se estime el daño causado por el incumplimiento. Pero no podrían hacerse restituciones.
El problema de las restituciones que se siguen a la resolución de un contrato de
prestación de servicios me parece bien ilustrado en el caso resuelto en sede de casación
por la Corte Suprema como Opazo con Inmunomédica (2010). El demandante pretende
la indemnización del daño moral por el incumplimiento de un contrato de prestación de
servicios de diagnóstico médico mediante exámenes de sangre (protrombina o velocidad
de sedimentación en la sangre); exámenes que resultaban urgentes para una intervención
quirúrgica que había que hacerle a su hijo. El examen se hizo y salió alterado, por lo que
fue necesario postergar la operación. Esto causó gran aflicción en el menor y su familia. Se
reiteró el mismo examen al joven en otro lugar, donde salió normal; por lo que el padre ale-
ga infracción al contrato. A petición del mismo demandante, el Servicio de Salud Regional
levantó un sumario sanitario contra el Laboratorio, el que posteriormente se sobreseyó por
ser imposible acreditar la responsabilidad del laboratorio atendida la circunstancia “de ser
muy sensibles las muestras y el uso de reactivos [por lo que] no [se] pudieron comparar”
con los resultados de otros exámenes. (La resolución sanitaria hace peso en la decisión del
juicio pues impide que quede acreditado el incumplimiento que invoca el demandante.) En
primera instancia el demandante obtiene la indemnización de daño moral que el juez de
letras regula discrecionalmente en la suma de $15.000.000 contra el demandado. La Corte
de Apelaciones de Concepción revoca. La Corte Suprema rechaza los recursos de casación
en la forma y en el fondo deducidos contra esta última sentencia que, por tanto, decide el
juicio a favor del demandado.
Desde luego, por su naturaleza, el contrato de prestación de servicios no podría
resolverse por incumplimiento. “[N]o se divisa cómo podrían volver las cosas [al] estado
anterior, atendida la naturaleza de la prestación de servicios” (Considerando 7 del fallo de
segunda instancia). “[H]abiéndose fundado la demanda en el citado artículo 1489 del Có-
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digo Civil, solicitando la resolución de contrato, no puede el tribunal dar lugar a la deman-
da de indemnización de perjuicios, por vía principal, por estar imposibilitado de resolver
un contrato de la naturaleza jurídica consignada, y por ende, siendo esta indemnización
accesoria a la resolución, no subsiste independientemente la indemnización de perjuicios”
(Considerando 10); “no se puede alterar el objeto principal del pleito, o más precisamente
modificar la identidad de la causa de pedir” (Considerando 11).
Sin entrar por ahora en el problema del carácter accesorio que se atribuye a los per-
juicios solicitados, cuestión a la que la Sala Primera dedica parte de su fallo, se discute si
puede resolverse un contrato sin que se ordene, a la vez, hacer restituciones para volver las
cosas al estado anterior. La Corte de Concepción se inclina por una respuesta negativa a
esta cuestión, criterio al que se adhiere la Corte Suprema al rechazar el recurso de casación
en el fondo. Sin embargo, todo indica que es perfectamente posible resolver un contrato
sin que proceda hacer restituciones. La resolución opera ex nunc, y no ex tunc, por no ser
posible restituir hechos ni el costo asociado a estos. Este es el razonamiento subyacente al
artículo 1999 y 2002. El valor de lo hecho no puede restituirse, como puede deducirse de
la regla del artículo 1999.
Opazo con Inmunomédica (2010) no se discutió en sede de consumo; pero el contra-
to que se reputa no cumplido está sujeto, a juicio de este estudio, a la LPC. El demandante
podría haber deducido un reclamo ante el Juzgado de Policía Local competente; y exigido
alguna de las sanciones previstas en el artículo 41 LPC: reiteración del servicio, devolución
del precio y, siempre, indemnización de perjuicios. Ahora bien, nuevamente, la devolución
del precio es una restitución por causa de resolución. Pero el servicio hecho tiene un valor
que no puede restituirse si no puede, a su vez, deshacerse el hecho. De manera que en este
caso la devolución del precio no habría sido procedente tampoco.
Adquiere relevancia y justificación por sí misma la indemnización de perjuicios,
cuestión a la que nos referimos a continuación.
con indemnización de perjuicios”; de donde se deduce que solo podría pedir la indemniza-
ción de perjuicios como pretensión accesoria a una de las dos anteriores.
Esto conecta con la discusión de cómo pedir los perjuicios por incumplimiento de
contrato. Hay un sector de la doctrina nacional que sostiene que en los contratos bilate-
rales el incumplimiento obliga al acreedor a sujetarse a la opción que le ofrece el artículo
1489 del Código Civil. O incluso, que prevalece la obligación de exigir el cumplimiento
en naturaleza36. Alessandri habría sido partidario de la obligación de pedir el cumplimiento
forzado y solamente agotada esta opción, la indemnización de perjuicios; aunque Somarri-
va opinaba que frente a la mora del deudor, el artículo 1537 expresa un principio, no una
excepción, y faculta al acreedor a pedir el cumplimiento forzado (la obligación principal) o
la pena, aun en el caso de obligaciones de dar37. La doctrina chilena ha seguido una u otra
postura, aunque con apoyo dogmático en diversas reglas38.
Más recientemente, parece imponerse la autoridad de autores como Peñailillo39 que
sugieren que podría pedirse directamente la indemnización de perjuicios, “lo cual implica
resolver la obligación”40. Aunque matiza: “Si siendo de hacer [la obligación, ésta] proviene
de contrato (bilateral), el acreedor puede pedir la resolución del contrato conforme al
artículo 1489 y, con ese texto y el artículo 1553, 3º, podrá pedir indemnización; y aún sin
el artículo 1489 podrá pedir directamente indemnización, solo que al no acudir al artículo
1489 solo quedará sin efecto esa obligación”41. Para defender la opción del acreedor a la
indemnización de perjuicios como pretensión principal, otros autores apelan al principio
de la reparación integral del daño42.
Aplicar estas normas a los contratos de servicios (que engendran obligaciones de
hacer) es algo más complejo de lo que parece. Frente al incumplimiento, el acreedor difícil-
mente seguirá interesado en exigir el cumplimiento, que consiste en un hecho que el deu-
dor no hizo, no hizo bien, no puede o no quiere hacer. Por otra parte, el acreedor no siem-
pre tendrá interés por la resolución del contrato. En efecto, el hecho debido (mal hecho)
generalmente no puede deshacerse; es decir, no es posible efectuar restituciones ‘de hacer’
en contrapartida a la restitución del precio. Esto conduce a pensar que el verdadero interés
del acreedor de obligaciones de hacer no cumplidas es la indemnización de los perjuicios
causados por el incumplimiento. La indemnización de perjuicios permite al acreedor recu-
perar el valor de la prestación (daño intrínseco) y otras pérdidas sufridas a causa del incum-
plimiento (daño extrínseco). En estas últimas pueden recuperarse, por ejemplo, los costos
de reparación de una prestación defectuosa, los gastos de preparación de la prestación, o los
gastos causados directamente por el incumplimiento (honorarios de abogados, notificacio-
nes judiciales o notariales)43.
36
Recibe y expone correctamente esta línea VIAL (2007) p. 239.
37
ALESSANDRI et al. (2004b) n. 822.
38
ALESSANDRI (2004b) nota 6 al pie del n. 822.
39
PEÑAILILLO (2006) p. 429.
40
PEÑAILILLO (2006) p. 429.
41
PEÑAILILLO (2006) p. 429.
42
Así, VIDAL (2006) p. 198. En el mismo sentido, LÓPEZ (2010) pp. 99-103.
43
Cfr. DÍEZ-PICAZO (2008) p. 789.
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44
Pienso que recapitula por todos, PEÑAILILLO (2006) p. 429.
45
Cfr. CORRAL (2010) p. 155.
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El segundo caso es Inmobiliaria con Salazar Berrocal (2010). En este caso la parte
demandante pide el cumplimiento de un contrato de prestación de servicios con indem-
nización de perjuicios (pena) y, en subsidio, la terminación del contrato con indemnización
invocando como causa de pedir el artículo 1489 del Código Civil chileno.
Las empresas demandadas se habían obligado a realizar el loteo de una propiedad
rural en parcelas de 5.000 metros cuadrados, asumiendo ellas todas las obligaciones co-
rrespondientes, como apertura y ripiado de calles, señalamiento de deslindes, promoción
y venta de 40 de los 42 lotes en que tenía que subdividirse el predio, instalación de luz
eléctrica y de agua potable. La demandante alega que las demandadas no cumplieron con
la obligación de instalar el agua potable en dos sentidos: 1º, por extemporáneo ingreso ante
la autoridad administrativa de la solicitud de instalación y funcionamiento del sistema; 2º,
por graves deficiencias de construcción y funcionamiento; hechos que el Juez de Letras esti-
ma acreditados por diversos medios de prueba. En consecuencia, se acoge la demanda.
El juez de letras condena a la parte demandada a pagar $7.504.378, suma a que as-
cienden los gastos en que ha debido incurrir la demandante para reparar las deficiencias del
sistema instalado; más la suma de $25.000.000 como indemnización de perjuicios avalua-
dos anticipadamente por las partes en el contrato a través de una cláusula penal. Es decir,
condena al cumplimiento (por equivalencia) más la pena. Esta condena infringe lo dispues-
to por el artículo 1537, que dice que una vez constituido el deudor en mora, no puede el
acreedor pedir el cumplimiento de la obligación principal y la pena; sino una u otra. Una
Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco revoca en cuanto a la pena (indemnización) y
confirma en cuanto a lo demás. La Primera Sala de la Corte Suprema acoge un recurso de
casación en la forma por decisiones contradictorias.
En efecto, el demandado no puede ser condenado al cumplimiento y la pena, deci-
sión que infringe el artículo 1537. La sentencia de reemplazo, entonces, acoge la demanda
de indemnización de perjuicios por incumplimiento, condenando a las empresas deman-
dadas a pagar $25.000.000 como suma “única y total” en que las partes han avaluado
anticipadamente los perjuicios. Es decir, la sentencia de reemplazo condena a pagar la pena
establecida por las partes para el caso de incumplimiento. La ratio que decide el juicio a fa-
vor de la indemnización es el incumplimiento del deudor, que otorga al acreedor el derecho
a pedir el cumplimiento forzado o la indemnización de los perjuicios causados. La pena
pactada en una cláusula penal se interpreta como una petición principal o autónoma, que
consiste en perjuicios avaluados anticipadamente por las partes en una suma única y total.
Se condena implícitamente conforme a la regla del artículo 1537 del Código Civil.
En Inmobiliaria (2010) el demandante pide perjuicios como pretensión accesoria
a una de cumplimiento, según el artículo 1489 del Código Civil. Obtiene perjuicios por
incumplimiento de contrato, según ellos fueron avaluados anticipada y convencionalmente
en una suma única y total por las partes. “En consecuencia, razona la Sala, al haber existido
un incumplimiento contractual, debe aplicarse como suma única y total que resarcirá los
perjuicios sufridos por la actora, aquella que las partes libremente convinieron de forma
anticipada y que se contiene en la cláusula décima del contrato[…]”. Podemos decir que
aunque la demandante pide conforme al artículo 1489, implícitamente el Tribunal con-
dena según el criterio del artículo 1553, número 3º del Código Civil; es decir, condena a
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Cfr. la abundante jurisprudencia citada por CONTARDO GONZÁLEZ (2010) pp. 161-164.
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sin infracción que la sustente”; en otras palabras, “no existe indemnización de daños sin
infracción”. Anteriormente, en Urra con Tije Chile S.A. (2007) el Juez de Policía Local de
Providencia había desestimado la acción del Sernac por considerar que el incumplimiento
del proveedor (Air Madrid) no podía imputarse al intermediario. Es decir, en esta línea de
razonamiento, las pretensiones de los afectados se ven frustradas; y su única opción para
obtener reparación es demandar a la quiebra de la línea aérea, en el extranjero, en un juicio
de lato conocimiento para que se determinen los perjuicios.
Para ilustrar cuán arraigada está la idea de que se requiere una previa condena infrac-
cional para configurar cualquier responsabilidad civil en el ámbito de protección del con-
sumidor es que les presento otro caso, contemporáneo con los anteriores: Romeo Viajes Li-
mitada (2007). En este caso la Corte de Valparaíso también absuelve al demandado, que es
intermediario de servicios de transporte, de la condena a indemnizar el daño moral causado
al demandante por un incumplimiento imputable al proveedor del servicio. El tribunal
considera que para que se configure la responsabilidad del intermediario según el artículo
43 de la LPC debe establecerse previamente la responsabilidad infraccional del proveedor
del servicio. Esta especie de “solidaridad” del intermediario, afirman los sentenciadores,
solo puede hacerse efectiva si se acredita la infracción del proveedor del servicio, a seme-
janza de lo que ocurre con la responsabilidad del dueño de un vehículo motorizado bajo el
artículo 174 de la Ley del tránsito, que solo resulta obligado si el conductor causó los daños
mediante infracciones a los preceptos del tránsito.
Afortunadamente, hay otra línea en este mismo grupo de casos. Por ejemplo, Pacheco
con Tije Chile S.A. (2008). En Pacheco la Corte de Apelaciones de Santiago califica correcta-
mente la función jurídica de la agencia en el negocio como proveedora directa de servicios
de asesoría en la realización de un viaje, e intermediaria en la venta de pasajes. La condena
al pago de multas se apoya en la infracción por la agencia de sus propias obligaciones que
son, a la vez, infracciones de ley en consideración a los artículos 12 y 23 de la LPC. Sin
embargo, la demandada también es condenada al pago de los daños patrimoniales que sufre
el afectado por el incumplimiento imputable a la línea aérea. “El eventual incumplimiento
de la empresa encargada de efectuar el transporte no es un riesgo que asuma el consumi-
dor, afirma el Tribunal, como sucedería si hubiera contratado directamente con ella, pues
de acuerdo [al artículo 43] –que altera la regla general aplicable al simple mandato o co-
misión– la agencia de viajes está obligada a responder del servicio que como proveedora
ha ofrecido al consumidor aun cuando el tercero que debía ejecutarlo no lo cumpla”. Se
avalúan los daños del consumidor en el equivalente al monto del pasaje de regreso que
tuvo que adquirir para regresar a Chile en otra línea aérea; pero se desestima la demanda en
cuanto al daño moral que consiste en las molestias causadas por incumplimiento de la línea
aérea. El razonamiento es casi perfecto, si no fuera por la supuesta obligación de configurar
una infracción de ley contra el demandado para dictar una condena a indemnizar perjui-
cios civiles.
La doctrina que tiende a acoger demandas civiles por incumplimiento de obliga-
ciones del proveedor de unos servicios que han sido adquiridos por el consumidor por la
intermediación de un agente ya circulaba desde antes en los juzgados de policía local, pero
no totalmente establecida. En Hübner con Agencia Eurotour Ltda. (1998) el Tercer Juzgado
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CONTARDO GONZÁLEZ (2010) passim.
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En otro sentido, pero con conclusiones semejantes, CONTARDO GONZÁLEZ (2010) pp. 82-98.
49
Este artículo aparece solamente en el Proyecto Inédito, artículo 2303 g, redacción definitiva.
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Según Troplong50, a quien Bello cita como fuente en nota al artículo 2303 g. del
Proyecto Inédito, por una determinada prima, el pacto constituye al mandatario en un
agente del credere. El agente del credere es deudor personal y principal frente al mandante,
asegurador de todo hecho y caso fortuito por el que la obligación principal no sea cumpli-
da. A pesar de ser una convención accesoria, este pacto, asegura Troplong51, no es necesario
que sea expreso. Puede resultar del uso o de las circunstancias. El pacto del credere es un
pacto de garantía más fuerte que la fianza porque el mandatario se constituye en deudor
principal frente al mandante “y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza ma-
yor”, como expresa el artículo 2152 del Código Civil. La fianza obligaría al mandante
a agotar las acciones contra el deudor principal antes de dirigirse contra el mandatario.
En cambio, si hay pacto del credere, el mandante puede dirigirse directamente contra el
mandatario. En cuanto asegurador, el mandatario que paga se subroga en las acciones del
mandante contra el deudor principal (ex artículo 553 del Código de Comercio). Es decir,
conforme al derecho común, el intermediario puede obligarse por convención, como “prin-
cipal deudor”, a responder del cumplimiento de las obligaciones que asumen sus clientes,
sean estos el comitente o el consumidor.
Volviendo al Derecho del consumo, podría afirmarse que el supuesto del artículo
43 LPC es el de un intermediario (un comisionista) que responde directamente al consu-
midor por los incumplimientos imputables al proveedor de servicios contratados por su
intermediación. Aplicando las categorías examinadas anteriormente, podríamos afirmar que
el intermediario es, por el solo ministerio de la ley, un agente del credere; es decir, un inter-
mediario que es garante de las obligaciones que asume el proveedor de los servicios que se
comercializan por su intermediación (comitente frente al intermediario; proveedor frente
al consumidor). La responsabilidad del intermediario es una responsabilidad de garantía;
sin embargo, por tratarse de obligaciones que consisten en un hacer, parece evidente que el
intermediario no puede responder de las obligaciones del proveedor en naturaleza. Su obli-
gación debe ser pagar al consumidor el costo del reemplazo.
El contrato de servicios engendra obligaciones de hacer cuyo cumplimiento forzado
es difícil y, en muchos casos, imposible, especialmente si se trata de un hacer indelegable.
Sin embargo, si el servicio es delegable el obligado puede satisfacer el interés del acreedor
por un tercero. Volviendo al caso de las agencias de viaje: el pasajero no puede obligar a Air
Madrid a cumplir con el contrato de transporte cuando la aerolínea ha suspendido opera-
ciones y se encuentra en procedimiento de quiebra. ¿Qué le queda? Exigir al proveedor el
cumplimiento por equivalencia; es decir, con un pasaje en otra línea aérea.
Si el proveedor es remiso en el cumplimiento de esta obligación, el consumidor pue-
de exigir al intermediario satisfacer la obligación por un tercero; por ejemplo, proveyendo
al consumidor de un pasaje de regreso en otra línea aérea. Si no cumple, está obligado a sa-
tisfacer los costos que este incumplimiento cause al consumidor. En el ejemplo, el valor del
pasaje de regreso y otros gastos en que el consumidor pudo haber incurrido por causa del
incumplimiento imputable al proveedor (daño emergente y lucro cesante).
50
Cfr. TROPLONG (1846) n. 373 ss.
51
Cfr. TROPLONG (1846) n. 373 ss.
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52
Cf. BARROS BOURIE (2006) pp. 721-752.
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B) LA IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE
Examinemos cómo podría funcionar la imposibilidad absoluta de ejecución del he-
cho como defensa del proveedor frente a los diversos remedios a disposición del acreedor
por incumplimiento del contrato. Recordaremos que estos son: el cumplimiento en natura
o por equivalente, la reducción del precio, la resolución del contrato y la indemnización de
perjuicios.
La pretensión de cumplimiento en natura o, en el marco del procedimiento compul-
sivo, por equivalente, puede paralizarse por imposibilidad absoluta ex artículo 534 del Có-
digo de Procedimiento Civil. Me parece que en esto no hay dudas, siempre que tomemos
en consideración que tal vez la noción de imposibilidad absoluta de ejecución del hecho no
necesariamente equivale aquí a la de caso fortuito. Solo podrían reclamarse ambas nociones
si el caso fortuito efectivamente produce una imposibilidad absoluta de ejecución del he-
cho. De otro modo, la imposibilidad absoluta de ejecución del hecho debido producida por
un caso fortuito podría exonerar al deudor también de responsabilidad53.
La pretensión resolutoria, sin embargo, no se frustra por imposibilidad absoluta de
ejecución del hecho debido. Si el acreedor pretende la resolución del contrato es porque in-
directamente aspira por esta vía a obtener la restitución del precio pagado. El proveedor no
podría excepcionarse alegando imposibilidad absoluta o caso fortuito, pues no se pretende
que cumpla sino que restituya. (Si el contrato no ha sido cumplido por ninguna de las par-
tes, la imposibilidad absoluta de ejecución lo frustra definitivamente: impide la pretensión
de cumplimiento y de resolución.)
53
BARAONA (1997) p. 159.
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54
Cfr. BARAONA (1997) pp. 151-177.
55
Cfr. BARAONA (1997) p. 175
56
VIDAL (2006) p. 203.
57
VIDAL (2006) p. 184.
58
PIZARRO WILSON (2005) pp. 115-124.
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bilidad por los daños que este incumplimiento ocasionaría a las industrias y exonerarse de
millonarias demandas. La pregunta es ¿se sustraía efectivamente?
Para responder a esta pregunta hay que distinguir el funcionamiento de los remedios
por incumplimiento (resolución del contrato y devolución de precios pagados, pues no es
posible hacer de nuevo el servicio no prestado, ni exigir forzadamente lo que el proveedor
no puede cumplir), de la indemnización de todo otro perjuicio. El mero incumplimiento
es un hecho que constituye el supuesto de remedios tales como la pretensión de cumpli-
miento en natura e incluso –por fuerza del procedimiento compulsivo– por equivalente (la
pretensión a una condena por aestimatio rei o valor de la prestación), o la pretensión resolu-
toria, cuya consecuencia es la devolución del precio.
En esta línea se sitúa el artículo 25 de la LPC para los contratos con consumidores,
cuando prescribe que durante la paralización de servicios el proveedor no podrá efectuar co-
bro alguno y estará obligado a restituir al consumidor las tarifas cobradas en proporción al
tiempo en que estuvo suspendido el servicio. La suspensión o paralización del suministro es
un incumplimiento que ofrece al consumidor un remedio específico adecuado a su interés:
la devolución del precio. Podría decirse que el contrato se “resuelve” o “suspende” mientras
dura la paralización, sin perjuicio del derecho del consumidor de resolverlo y cambiarse de
proveedor si el mercado le permite esta opción. No son funcionales a este supuesto los otros
remedios a su disposición: el cumplimiento en natura o la reiteración del servicio.
No existe una norma semejante para contratos entre industriales: rigen las reglas
comunes que permiten al acreedor el recurso a la pretensión resolutoria. Si no existen alter-
nativas de suministro en el mercado, esta pretensión deberá adecuarse a las circunstancias
del contrato. La LPC discurre sobre un supuesto de resolución parcial o suspensión en el
tiempo de un contrato de tracto sucesivo o de cumplimiento continuo.
Cosa aparte es que los acreedores pretendan la indemnización de todo otro daño
causado por el incumplimiento. Entonces cabría analizar si caben causas de exoneración
del deudor: este es el análisis realizado por Pizarro Wilson en su trabajo, donde arriba a la
conclusión de que los cortes de suministro no constituyen fuerza mayor que permita a Me-
troGas exonerarse de responsabilidad.
No son fuerza mayor, efectivamente, porque no satisfacen el standard de irresistibi-
lidad, ni –posiblemente– el de imprevisibilidad59. Los racionamientos o cortes argentinos
no son causa necesaria del incumplimiento (el hecho irresistible no incide necesariamente
en el incumplimiento) ni pueden considerarse hechos imprevisibles al tiempo del contrato.
Pues, en efecto, MetroGas pudo prever los racionamientos o cortes argentinos al tiempo de
contratar, y puede proveerse de otras fuentes aunque le supongan un abastecimiento más
caro y menores márgenes de utilidad en su gestión. El incumplimiento sería de todos mo-
dos imputable a su falta de diligencia y obligaría al proveedor a indemnizar todos los daños
que estaban dentro de su esfera de control (esta es la regla de la previsibilidad que ofrece
el artículo 1558) y que pudo evitar con un cumplimiento puntual y completo de la obli-
gación. De manera que MetroGas está también obligado a indemnizar todo daño causado
por su incumplimiento.
59
Sobre estos requisitos, por todos, ALESSANDRI (2005) p. 435.
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Este caso podría servir también para ilustrar la diferencia de grado entre la imposi-
bilidad absoluta de ejecución del hecho (suministro de gas a industriales y particulares) y
el caso fortuito. La evolución posterior del caso demuestra que los cortes o racionamientos
argentinos no han significado una imposibilidad absoluta de ejecución del hecho, pues Me-
troGas ha podido abastecerse por mecanismos alternativos de emergencia. La economía de
los contratos de suministro había previsto estas situaciones. La cuestión de si configuran un
supuesto de fuerza mayor (si satisfacen los standards de irrestibilidad e imprevisibilidad) es
asunto aparte. Para que constituyan fuerza mayor habría que examinar en concreto el pro-
pósito práctico que perseguían las partes al contratar y todas las circunstancias previstas por
ellas al tiempo del contrato. Si según la regla formada por todos estos elementos los cortes
eran imprevisibles e irresistibles, entonces aceptaríamos la defensa de fuerza mayor que
estaría a disposición del proveedor frente a la pretensión indemnizatoria de sus acreedores.
VI. CONCLUSIONES
Las consecuencias jurídicas o responsabilidad por el incumplimiento de contratos de
servicios son las siguientes. Primero, el derecho del acreedor o consumidor a pedir que se
haga de nuevo el servicio; es decir, que se vuelva a cumplir el contrato o que se subsane el
incumplimiento. Segundo, el derecho del acreedor a pedir la devolución del precio; es decir,
el derecho a pedir la resolución del contrato por incumplimiento. Tercero, el derecho a pedir
indemnización de perjuicios por el incumplimiento. Este conjunto de pretensiones forma
un sistema de responsabilidad contractual por incumplimiento de contratos que engendran
obligaciones de hacer, como los contratos de prestación de servicios. En la medida que este
conjunto de pretensiones está asegurado por leyes generales (Código Civil y de Comercio)
y especiales (LPC, D.L. Nº 458 de 1976 sobre Urbanismo y Construcciones), tanto para
acreedores civiles o mercantiles como para consumidores, puede afirmarse que los contratos
de prestación de servicios también cuentan con una garantía legal por incumplimiento.
Estas consecuencias jurídicas son generalmente de uso alternativo o de opción para
el acreedor o consumidor. Sin embargo, según la naturaleza del hacer comprometido en
el contrato, hay supuestos en que no es posible la opción y el acreedor o consumidor so-
lamente puede pedir la indemnización de perjuicios. Son casos en que no puede volver a
hacerse el servicio. O casos en que no cabe restitución del precio porque no puede desha-
cerse lo hecho. La indemnización de perjuicios tiene, por esto, especial relevancia como
mecanismo de aseguramiento de la responsabilidad por incumplimiento de contratos de
prestación de servicios. Este último mecanismo exige un juicio contradictorio en que se
pruebe la especie y cuantía del daño, como asimismo que este resulta imputable causal y
subjetivamente al deudor.
Un caso especial en que se atribuye responsabilidad contractual al intermediario de
un contrato de prestación de servicios es el caso del artículo 43 LPC. El supuesto responde
a la tendencia en el Derecho del Consumo de elevar a la categoría de norma imperativa de-
terminados pactos que admite el derecho común de los contratos. En este caso, el pacto por
el cual el intermediario se constituye garante como deudor principal frente al mandatario o
agente del credere.
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Una conclusión de este estudio es, por último, que el deudor responde por el incum-
plimiento sin que pueda exonerarse de responsabilidad alegando caso fortuito o fuerza ma-
yor; y ni siquiera imposibilidad sobreviniente. Estas alegaciones pueden hacerse valer; pero
tienen finalidades limitadas. Este estudio considera que nunca liberan totalmente al deudor
de su responsabilidad.
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