Roj: STS 4577/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4577

Id Cendoj: 28079120012015100657
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 743/2015
Nº de Resolución: 666/2015
Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA
Sentencia Nº: 666/2015
RECURSO CASACION Nº : 743/2015
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Fecha Sentencia : 08/11/2015
Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde Pumpido Tourón Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María
Josefa Lobón del Río Escrito por : AMM
MALTRATO DOMÉSTICO.- El acusado dio una bofetada a una menor, hija de su esposa e
integrada en su núcleo de convivencia familiar, ejerciendo sobre ella violencia física, aun cuando no
llegase a ocasionarle lesión. No se encontraba en el ejercicio de la patria potestad, dado que ésta le
correspondía a su esposa, por lo que no puede ampararse en el derecho de corrección.
Es cierto que los hechos probados ponen de relieve que el acusado y la menor mantenían una
relación afectiva similar a la paterno filial y que el acusado participaba activamente en la educación
de la menor, siendo la bofetada la respuesta a una grave desobediencia de la menor, que se ausentó
del domicilio familiar durante tres días sin el consentimiento de su madre. Pero estas circunstancias,
que deben ser tomadas en consideración en el ámbito de la penalidad, reduciéndola en un grado
conforme a lo prevenidoen el párrafo cuarto del art 153, no pueden sin embargo constituir una causa
de justificación de la conducta enjuiciada, ni excluirla del ámbito de la legalidad penal, como sostiene
la sentencia impugnada, pues un acto de violencia física del padrastro sobre una joven de 13 años,
que convive en su domicilio, como hija de su esposa, y que se encuentra bajo su protección, integra
un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón de dominación violenta y de
afectación a la integridad y dignidad de la menor, que excede de la conducta que en la época actual
podemosconsiderar socialmente adecuada.
La función actual del Derecho Penal no se reduce al efecto intimidatorio, sino que influye
positivamente en el arraigo social de la norma. La prevención general positiva atribuye a la
pena un carácter socio-pedagógico, asegurando las reglas que posibilitan la convivencia social,
comoinstrumento idóneo para defender los valores comunitarios básicos y reforzar el respeto
al Ordenamiento jurídico, reafirmando la concienciajurídica de la comunidad y su disposición al
cumplimiento de las normas.
Desde esta perspectiva, la violencia intrafamiliar contra los menores no constituye, salvo
supuestos de insignificancia que no resultan aplicables al caso enjuiciado, un comportamiento
que pueda ser ignorado por la norma penal, manteniendo en todo caso el respeto al principio de
proporcionalidad. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.- SUPUESTA ARBITRAIEDAD DE LA MOTIVACIÓN
FÁCTICA ABSOLUTORIA.- La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela

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judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula
su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.
Nº: 743 / 2015
Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón
Fallo: 21/10/2015
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 666/2015
Excmos. Sres.:
D. Cándido Conde Pumpido Tourón
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Carlos Granados Pérez
D. Joaquín Giménez García
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados
al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil quince.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción
de ley e infracción de precepto constitucional por la Acusación Particular Mercedes contra sentencia de
fecha 3 de febrero de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , en causa
seguida a Luis Pedro , por delito contra la libertad sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia
del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la
Acusación Particular representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Noya Otero y como recurrido Luis Pedro
, representado por el Procurador D. Juan Luis Navas García.
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, instruyó Sumario con el núm. 2/2014, y una
vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha 3 de febrero
de 2015, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "UNICO.- Se considera probado y así
se declara que el procesado Luis Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba casado desde el
año 2.009 con Concepción conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , escalera NUM001
NUM002 NUM003 de Barcelona con su esposa y la hija de ésta, fruto de un anterior matrimonio, la menor
Mercedes , nacida el NUM004 de 1999, manteniendo el procesado con la menor una relación afectiva similar
a la paternal y participando de modo activo en la educación de la menor como si de su padre se tratara.
No está suficientemente acreditado que en un día no determinado de 2009, cuando la menor tenía 9
años de edad, el procesado hallándose a solas Con la misma en la vivienda, tras ducharse ésta, la acompañara
a su habitación y mientras la niña se secaba procediera a realizar tocamientos en su zona genital.
Tampoco está suficientemente acreditado que poco después en ese mismo año, encontrándose ambos
solos en la casa, el procesado intentara convencer a la menor para que le chupara el pene y, tras mostrarle
una secuencia de una felación de una película pornográfica, asegurándole que las niñas de su edad ya lo
hacían, consiguiera que la menor accediera a realizarle una felación llegando a eyacular en la boca. Tampoco
lo está que a partir de ese momento y con una frecuencia no determinada el procesado repitiera este hecho
en diferentes ocasiones, bien aprovechando la ausencia de la madre de Mercedes del domicilio, o incluso

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estando ésta en la ducha, efectuando así un número indeterminado de penetraciones bucales sobre la menor.
Tampoco lo está que el procesado advirtiera a la menor que no contara nada de esto a su madre porque "ésta
le mataría a él y él mataría a Mercedes ", además de decirle que en su caso no tenían nada de anormal
estos hechos ya que no eran de la misma sangre.
Tampoco está suficientemente acreditado que en febrero de 2012 contando Mercedes con 12 años de
edad, el procesado como condición para dar permiso a la menor para ir a dormir a casa de una amiga, le dijera
que se lo daría con la condición de que hicieran una cosa nueva llevando a la niña al dormitorio donde tras
quitarle la ropa le dijo que se pusiera encima de él penetrándola vaginalmente. Tampoco lo está que a partir
de ese día y hasta febrero de 2013, el procesado repitiera este hecho en un número indeterminado de veces
en la numerosas ocasiones en que se quedaban solos en el domicilio, pidiéndole primero que le chupara el
pene y penetrándola después vaginalmente ni que el procesado consiguiera que Mercedes accediera a estos
hechos a cambio de otorgarle permiso para usar el ordenador o dándole más libertad para salir.
El 21 de febrero de 2013 en el domicilio familiar el procesado, enfadado con la menor por haberse
ausentado ésta de la vivienda durante tres días, sin su consentimiento ni el de su madre, tuvo una discusión
con la menor y le dió una bofetada.
El 27 de febrero la menor presentaba erosiones superficiales y ligero eritema y hematomas a nivel de
brazo y pierna izquierda de las que tardó en curar 10 días con una sola asistencia facultativa sin incapacidad
para sus ocupaciones habituales y sin que le hayan quedado secuelas sin que conste suficientemente
acreditado que el autor de tales lesiones fuera el procesado".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos
ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Luis Pedro de la acusación formulada contra el mismo, tanto por el Ministerio
Fiscal como por la representación de Mercedes en su cualidad de acusación particular por la comisión en
concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual y de un delito de maltrato familiar.
Se declaran de oficio las costas procesales.
Notifíquese esta sentencia al procesado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme
y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante
este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la Acusación
Particular recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto
Constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación
Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º de la
L.E.Crim ., por inaplicación del artículo 153.2 y 3 del Código Penal . SEGUNDO: Al amparo de los artículos 5.4
de la LOPJ y 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho fundamental alegando infracción de derecho
a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de
la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos. CUARTO:
Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la L.E.Crim ., por consignarse como hechos
probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.
QUINTO.- Instruídas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes
de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 21 de octubre pasado.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de
Barcelona con fecha 3 de febrero de 2015 , absuelve al recurrente de los delitos de abuso sexual y maltrato
familiar objeto de acusación.
Frente a ella se alza el presente recurso de la acusación particular, interesando la condena por ambos
delitos, en base a cuatro motivos.

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 SEGUNDO .- El primer motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim ,
denuncia vulneración del art 153 2 º y 3º CP . Alega la parte recurrente que declarado probado que el acusado
golpeó a la menor, dándole una bofetada que no llegó a causar lesión, procede calificar el hecho como un
delito del art 153, maltrato de obra sobre una de las personas a que se refiere el art 173 2, por ser la víctima
descendiente de su esposa.
El Ministerio Fiscal apoya el motivo.
El motivo debe ser acogido. En efecto el acusado dio una bofetada a la menor, hija de su esposa e
integrada en su núcleo de convivencia familiar, ejerciendo sobre ella violencia física, aun cuando no llegase
a ocasionarle lesión. No se encontraba en el ejercicio de la patria potestad, dado que ésta le correspondía a
su esposa, por lo que no puede ampararse en el derecho de corrección.
Es cierto que los hechos probados ponen de relieve que el acusado y la menor mantenían una relación
afectiva similar a la paterno filial y que el acusado participaba activamente en la educación de la menor, siendo
la bofetada la respuesta a una grave desobediencia de la menor, que se ausentó del domicilio familiar durante
tres días sin el consentimiento de su madre.
Pero estas circunstancias, que deben ser tomadas en consideración en el ámbito de la penalidad,
reduciéndola en un grado conforme a lo prevenido en el párrafo cuarto del citado art 153, no pueden sin
embargo del ámbito de la legalidad penal, como sostiene la sentencia impugnada, pues un acto de violencia
física del padrastro sobre una joven de 13 años, que convive en su domicilio, como hija de su esposa, y que
se encuentra bajo su protección, integra un comportamiento de maltrato doméstico que consolida un patrón
de dominación violenta y de afectación a la integridad y dignidad de la menor, que excede de la conducta que
en la época actual podemos considerar socialmente adecuada.
Procede, por todo ello, la estimación del motivo.
TERCERO .- La función actual del Derecho Penal no se reduce al efecto intimidatorio, sino que influye
positivamente en el arraigo social de la norma. La prevención general positiva atribuye a la pena un carácter
socio-pedagógico, asegurando las reglas que posibilitan la convivencia social, como instrumento idóneo para
defender los valores comunitarios básicos y reforzar el respeto al Ordenamiento jurídico, reafirmando la
conciencia jurídica de la comunidad y su disposición al cumplimiento de las normas. Desde esta perspectiva
la violencia intrafamiliar contra los menores no constituye, salvo supuestos de insignificancia que no resultan
aplicables al caso enjuiciado, un comportamiento que pueda ser ignorado por la norma penal, manteniendo
en todo caso el respeto al principio de proporcionalidad.
CUARTO .- El segundo motivo de recurso de la acusación particular, por vulneración constitucional,
alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva, interesando la condena del acusado por el delito de
abuso sexual del que resultó absuelto, argumentando discriminación en la valoración del testimonio acusatorio
de la denunciante frente al resto de la prueba.
En definitiva se interesa que la sentencia absolutoria se convierta en condenatoria, cuestionando la
valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia.
Como recuerda la STS 631/2014, de 29 de septiembre , es cierto que esta Sala ha reconocido que
el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por las partes acusadoras cuando su pretensión
punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia
o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos
24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta
razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero ,
entre otras).
También lo es que esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial
efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende
solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los
motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos,
por lo que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone
la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es
dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ( STS 178/2011, de 23 de febrero ),
aunque haya que precisar que una ausencia relevante de motivación que no verse sobre la valoración sino
sobre la propia concurrencia de prueba suficiente para fundamentar la condena constituye en realidad una
vulneración del derecho a la presunción de inocencia que debe determinar directamente la absolución.

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 Pero también es cierto que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo
casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho
fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo
en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como
cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia.
Por ello la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva,
no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular
valoración de las pruebas en función de su lógico interés.
Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en las sentencias
absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio
básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente,
jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente
fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente
para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.
La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por
la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando
se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela
judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria,
solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular
la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la
presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre ).
QUINTO.- En el caso actual no concurre la irracionalidad valorativa denunciada por la acusación
particular, y únicamente una discrepancia en la valoración de la prueba que debe resolverse en favor del
criterio relevante para dicha valoración, que es el del Tribunal sentenciador.
En efecto el Tribunal ha valorado, directa y personalmente, la declaración de la denunciante, la de su
madre y su tía y la del propio inculpado, con las ventajas que proporcionan la inmediación, la contradicción y la
publicidad. Esta valoración, que debe ser en principio respetada por este Tribunal que carece de inmediación,
ha planteado dudas al Tribunal sobre la veracidad de la denuncia, que le inclina a sostener razonada y
razonablemente la tesis absolutoria.
Pero también ha valorado el Tribunal de instancia una serie de datos objetivos que introducen una
duda razonable sobre la realidad de los hechos objeto de acusación, y que la Sala sentenciadora analiza
minuciosamente. En definitiva, por las razones que el propio Tribunal expone motivadamente, no otorga
suficiente credibilidad al testimonio de la denunciante, en la que aprecia contradicciones, incoherencias e
inconsistencias que cuestionan seriamente su credibilidad.
En definitiva, la decisión absolutoria del Tribunal sentenciador, no es irrazonable ni se presenta como
irrazonada, y se integra dentro de sus competencias exclusivas de valoración probatoria, por lo que debe ser
respetada.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
SEXTO .- El tercer motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art
849 2º de la Lecrim , se fundamenta en determinados pasajes de la fundamentación jurídica de la sentencia,
que contrapone al contenido de diversas declaraciones.
El cauce casacional utilizado exige que los supuestos errores de valoración se desprendan de prueba
documental en sentido propio, lo que no alcanza a las pruebas testificales, que son pruebas personales. En
consecuencia, no apoyándose el motivo en prueba documental alguna, se impone su desestimación.
SÉPTIMO.- El cuarto motivo se articula por quebrantamiento de forma, y alega predeterminación del
fallo, considerando como tal la expresión de que " el acusado mantenía con la menor una relación afectiva
similar a la parental y participaba de modo activo en la educación de la menor como si de su padre se tratara".
Según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la
predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas
que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas
y no compartidas en el lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto del fallo; d) que suprimidos tales

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conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S.
17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).
En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución
o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es
evitar dicha predeterminación fáctica- imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su
significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante
una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.
En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto la frase designada como
predeterminante no contiene conceptos jurídicos, sino expresiones del lenguaje ordinario. No son afirmaciones
propias de juristas sino palabras comunes entendibles por todos, que además no tienen valor determinante
para el fallo. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
Procede, por todo ello, estimar el primer motivo de recurso, con desestimación de los demás, dictando
segunda sentencia y sin hacer expresa condena en costas.
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por el motivo PRIMERO con desestimación de
los restantes al recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma e infracción de ley e infracción
de precepto constitucional por la Acusación Particular Mercedes contra sentencia de fecha 3 de febrero de
2015, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , en causa seguida a Luis Pedro
, por delito contra la libertad sexual; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de
las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia
a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección
Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
743/2015
Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde Pumpido Tourón
Fallo: 21/10/2015
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 666/2015

Excmos. Sres.:
D. Cándido Conde Pumpido Tourón
D. Julián Sánchez Melgar
D. Antonio del Moral García
D. Carlos Granados Pérez
D. Joaquín Giménez García
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados
al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil quince.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona y seguido
ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Segunda, en causa seguida a Luis Pedro ,hijo de
Landelino y Sonsoles , natural de Brasil y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales; y en cuya causa se

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dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de febrero de 2015 , que ha sido casada y anulada
por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y
Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón hace constar lo siguiente:
I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de
instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO .- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no
queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos
condenar a Luis Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato familiar del art153
1 º, 2º 3º y 4º CP en relación con el 173 2º CP a la pena de 28 días de trabajos en beneficio de la comunidad
y privación del derecho de tenencia de armas por un año y un día.
Las penas, que son las solicitadas en esta alzada por el Ministerio Fiscal, al precisar su posición en
su apoyo parcial al recurso, vienen determinadas por la pena del art 153 1º, en su mitad superior conforme
a lo establecido en el párrafo 3º del art 153 (domicilio común), y con la reducción de la pena en un grado
conforme al párrafo 4º (circunstancias personales del autor - relación análoga a la paternal- y concurrentes en
la realización del hecho -reacción a una desobediencia grave-), sin otras medidas porque no se han solicitado
en este trámite casacional por el Ministerio Público.
III. FALLO
Debemos condenar y condenamos al acusado Luis Pedro , como autor criminalmente responsable de
un delito de delito de MALTRATO FAMILIAR del art 153 1 º, 2 º, 3 º y 4º CP en relación con el 173 2º CP a la
pena de 28 DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD Y PRIVACIÓN DEL DERECHO DE
TENENCIA DE ARMAS POR UN AÑO Y UN DÍA, así como a la mitad de las costas de la primera instancia.
DEJANDO SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, especialmente
los relativos a la absolución por el delito de abuso sexual.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha
la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administraci6n de Justicia, certifico.

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 JURISPRUDENCIA

Roj: SAP BI 1566/2015 - ECLI: ES:APBI:2015:1566

Id Cendoj: 48020370012015100319
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Bilbao
Sección: 1
Fecha: 17/06/2015
Nº de Recurso: 45/2015
Nº de Resolución: 90226/2015
Procedimiento: Rollo apelación abreviado
Ponente: ALFONSO GONZALEZ-GUIJA JIMENEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-13/009375
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2013/0009375
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 45/2015-
OCT
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 95/2014
Jdo de lo Penal nº 2 de Barakaldo
Atestado nº/ Atestatu zk.:
Apelante/Apelatzailea: Felicisimo
Abogado/a / Abokatua: NEREA MALO BALBOA
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES
SENTENCIA Nº: 90226/15
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE Dª REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ
MAGISTRADO D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO
En Bilbao, a 17 de junio de 2015
VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 95/14 ante el Jdo. de lo Penal nº 2 de Barakaldo por hechos
constitutivos, aparentemente, de un delito de maltrato en el ámbito familiar contra Felicisimo , con DNI nº
NUM000 y representado por la Procuradora Dª Marta Pascual Miravalles y defendido por la Letrada Dª Nerea
Malo Balboa, con la intervención del Ministerio Fiscal.

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 JURISPRUDENCIA

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Iltmo., Sr. D. ALFONSO GONZALEZ GUIJA JIMENEZ

ANTECEDENTES
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo penal nº 2 de Barakaldo, se dictó con fecha 17 de febrero de 2015 sentencia
en la que se declaran expresamente probados los siguientes Hechos: "ÚNICO.- Ha quedado acreditado que
en fecha no determinada pero en la primera quincena del mes de julio de 2012, en el domicilio de Felicisimo
, sito en la CALLE000 , NUM001 NUM002 de Barakaldo, se encontraba el hijo menor de éste, Prudencio
en cumplimiento del régimen de visitas determinada en sentencia del Juzgado de primera instancia nº 5 de
Barakaldo, dictada el 1 de marzo de 2007 . Ambos tuvieron una discusión y en el transcurso de la misma,
Felicisimo gritó muy alterado y le dio un puñetazo en el hombro, sin causar lesión, cayéndose éste encima
de la cama."
El fallo de la indicada sentencia dice textualmente: "FALLO:QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Felicisimo
como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar no habitual del art. 153.1 y 3 del Código
Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN
y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de 2 años. A la pena de
prohibición de acercarse a Prudencio , a su domicilio, lugar de trabajo u otros lugares que frecuente a una
distancia no inferior 500 metros y a comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de DOS AÑOS.
Con imposición a Felicisimo de las costas causadas en el presente procedimiento"
SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Felicisimo
en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO. - Elevados los Autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado/a Ponente a los
efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS
No se declaran probados los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:
En fecha no exactamente determinada de la primera quincena del mes de julio de 2012, en el domicilio de
Felicisimo , sito en la CALLE000 n º NUM001 NUM002 de Barakaldo, se encontraba el hijo menor de éste,
Prudencio en cumplimiento del régimen de visitas determinado en sentencia el de fecha 1 de marzo de 2007
dictada por el juzgado de primera instancia número cinco de Barakaldo . En un momento dado ambos tuvieron
una discusión y en el transcurso de la misma al encararse el hijo Prudencio con su padre Felicisimo , éste
le propinó a aquél una bofetada en la cara.
No ha resultado acreditado que Felicisimo propinase a su hijo un puñetazo en el hombro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La representación procesal de Felicisimo formula recurso de apelación contra la sentencia de
la instancia que le condena como responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar no habitual, en
concreto en la persona de su hijo menor de doce años de edad, alegando sustancialmente que la sentencia se
basa fundamentalmente en la declaración del menor a la que se otorga mayor credibilidad, cuando lo cierto
es que la versión del condenado es diferente; existiendo versiones claramente contradictorias que debieran
favorecer la aplicación del principio de presunción de inocencia en relación con el principio in dubio pro reo.
Además, argumenta que el acusado se limitó a darle a su hijo una bofetada en la cara tras una discusión
entre ambos en la que su hijo se le encaró "de forma violenta y agresiva", tratándose de una única bofetada,
en el clima de una fuerte discusión, propinada con ánimo de reprender la conducta del menor. A partir de
ello, considera que el mero hecho de dar una bofetada a un menor no es constitutivo de un delito de maltrato
familiar, considerando que se trata de un hecho insignificante desde el punto de vista penal, ausente, por tanto,
de castigo punitivo.
También considera, que aunque se entendiese que la acción es típica o constitutiva de delito se encontraría
amparada por la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.7 del código penal de " cumplimiento

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 JURISPRUDENCIA

de un deber ", según refiere en el recurso, ya que la conducta descrita, que toma como referencia en toda la
argumentación del recurso, ya mencionada de propinar el padre una bofetada al hijo, habría sido ejecutada con
la única intención de corregir al menor, tratándose de una acción proporcionada ante la evidente inexistencia
de lesiones en el menor.
Con carácter subsidiario argumenta que, caso de que la conducta no estuviera amparada por la concurrencia
de la eximente que cita, la actuación del padre acusado quedaría incardinada en el ámbito del error de
prohibición, ya que, según alega, "el padre en todo momento pensó que el medio utilizado era el adecuado para
corregir una actitud rebelde del menor, y con esa intención lo hizo", teniendo la convicción de que este tipo de
corrección se encontraba dentro del derecho de corregir y educar al menor.
SEGUNDO .- Hemos de partir del hecho de que el recurso de apelación tiene como objeto la revisión por
el Tribunal ad quem de los hechos declarados probados y la aplicación de las normas legales de derecho
que fueron efectuadas en la resolución de primera instancia. Y si ello no produce mayores problemas en
orden a la aplicación del derecho efectuada, resulta más cuestionable la actuación del órgano ad quem
a la hora de revisar la determinación de hechos derivada del análisis de las pruebas practicadas, ya que
conforme a la jurisprudencia constitucional en esta materia, la valoración de las pruebas realizada por el
juez a quo en ejercicio de las facultades, al tiempo obligaciones, que le imponen los arts. 741 y 973 de
la LECr , partiendo de que la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio oral con pleno respeto
a los principios procesales de inmediación, concentración y oralidad conduce a que sea el juez a quo, en
tanto es ante quien personalmente se realizan las pruebas y por ello puede no solo apreciarlas directamente,
sino además, puede llegar a intervenir en ellas, posibilidades de mayor valor aun en el caso de las pruebas
de naturaleza puramente personal (declaraciones de partes, testigos o peritos efectuadas en juicio), lo que
supone que cuando lo cuestionado por un recurrente sea la valoración que el órgano judicial de instancia haya
efectuado de las pruebas que apreció en conciencia ( art. 741 LECr ) el Tribunal superior habrá de respetar,
en principio, las conclusiones sobre las pruebas, siempre y cuando el argumentario de esa valoración está
debidamente motivado.
En consecuencia, la valoración de las pruebas efectuadas por el juez de instancia sólo puede ser revisada en
los siguientes supuestos: a) cuando la valoración no dependa de la percepción directa de las pruebas que
el juez a quo tuvo con exclusividad; b) cuando con carácter previo a la valoración de las pruebas no exista
prueba objetiva de cargo válidamente celebrada, lo que vulneraría el principio de presunción de inocencia, y c)
cuando el examen de lo actuado conduce a constatar un manifiesto y claro error en el juez a quo, al resultar
su razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario. Por ello, si las pruebas se han practicado con respeto
a las exigencias legales y constitucionales que regulan su práctica y su interpretación no lleva a conclusiones
absurdas o ilógicas, no debe el Tribunal ad quem alterar la valoración de la prueba alcanzada en la instancia.
TERCERO .- Entrando en la valoración concreta de la prueba realizada en la sentencia recurrida, la jueza de
la instancia afirma que la declaración del menor es la prueba nuclear y que la verosimilitud que presenta
el testimonio del menor en el caso de autos es muy elevada. Alude a la palmaria espontaneidad de las
expresiones vertidas, y a que explica de forma natural, lógica y lineal lo acontecido entre él y su padre.
Manifiesta que existe una total ausencia de incredibilidad subjetiva y que se aprecia en el menor un importante
grado de madurez que se refleja en el dominio de la expresión verbal, con una riqueza de vocabulario y una
fluidez en el relato de los hechos indicadores de esa madurez. Alude, además, a la inexistencia de móviles
espurios por no constar que concurran en el presente caso, concluyendo que su testimonio es verosímil, y a que
su declaración es lógica y directa dado que se presta de forma indubitativa. Todo ello, además, se corrobora
según la sentencia de la instancia, a través del informe emitido por la Unidad de Valoración Forense Integral
que concluye que el menor transmite una veracidad en su relato.
Es preciso significar que en el caso que nos ocupa en relación con la declaración del menor, la jueza de la
instancia no ocupa una posición privilegiada a efectos de valoración de la prueba, puesto que el visionado
del DVD evidencia que, al tratarse de una prueba preconstituida, la declaración del menor fue objeto de
reproducción en el acto del juicio oral. Por tanto, no se trata de una prueba personal practicada en el acto del
plenario en la que el jugador de la instancia llegue a una conclusión del mayor o menor grado de veracidad
del testimonio por el modo en el que la práctica de la prueba se desarrolla ante él, por el contenido de lo que
la persona refiere, y por las circustancias y por la forma en que se manifiesta ante el juez, es decir por el
conjunto del mensaje que trasmite y de la forma o manera en que lo trasmite, incluyendo el lenguaje corporal,
los gestos o las expresiones corporales naturales que se producen con motivo de prestar el testimonio, sino
de la valoración de una prueba preconstituida contenida en un soporte documental videográfico que carece
de las connotaciones propias de la inmediación propiamente dicha.
En definitiva, en esta concreta prueba el tribunal de apelación se encuentra en las mismas condiciones de
valoración que el órgano judicial de la instancia, debiendo obtener la conclusión o conclusiones respecto al

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 JURISPRUDENCIA

contenido de la prueba personal a través de la identidad en la forma en que la práctica de la prueba se lleva a
cabo. Con ello nos referimos a que, ni más ni menos, el visionado del soporte documental en el que se contiene
la declaración del menor proporciona idénticos elementos de valoración de la prueba al órgano enjuiciador de
la instancia que al tribunal de apelación.
Pues bien, tras el visionado del DVD que contiene, insistimos, la reproducción de la declaración del menor en
fase de instrucción, y tras el visionado de la correspondiente declaración preconstruida, este tribunal llega
a una conclusión contrariamente distinta a la alcanzada en la sentencia recurrida, en el sentido de que la
declaración que presta el menor no nos ofrece la verosimilitud que se le otorga en la misma.
Así, no nos parece que el menor Prudencio explique de una forma tan natural, lógica, y lineal lo acontecido
entre él y su padre, sino que al contrario su testimonio nos proporciona muchas dudas respecto a la veracidad
de sus manifestaciones y, en suma, respecto a lo realmente sucedido, y si ello sucedió en la forma que describe
el menor. Así entorno al minuto 3,21 del DVD del juicio refiere que su padre no sabe contenerse y que le pegó en
esa quincena del verano en el que se estaba desarrollando el derecho de comunicación. Continúa expresando
que no se acuerda muy bien porqué tuvieron un incidente, aunque cree que fue como consecuencia de estar
paseando al perro por los soportales de la vivienda, y al llegar otro perro, el de su propiedad se manchó, lo que
motivó, según refiere, que el acusado le gritara y le pegase. Continúa manifestando que no era la primera vez
que le golpeaba y que por ello ya no aguantó más, y le expresó su deseo de marcharse con su madre, o según
sus palabras, que prefería marcharse con su madre. Sigue diciendo que manifestó a su padre que prefería a
su madre porque su madre sólo le gritaba, y no le pegaba como su padre. Así, refiere que como le pegó, le dijo
que quería irse con su madre, y que su padre grita y tiene rabia, y que se enfada mucho, poniéndose muy rojo.
Es decir, viene a relatar que su padre se enfada mucho, que le grita como un loco, y que le pega.
Lo más significativo es que cuando le piden que concrete (minuto 6,46 del DVD del juicio y minuto 14,30 del
DVD de la prueba) cómo le pego, de qué manera o forma le golpeó el día concreto del incidente, manifiesta
que no se acuerda muy bien, señalando a continuación con un gesto del dedo índice de su mano hacia la zona
izquierda superior del tórax, que creía que por ahí, aunque reiterando que no se acordaba bien. A continuación,
el miembro del equipo de la referida Unidad le pregunta si fue en el pecho o en el hombro, manifestando que
sí, que en el hombro y que después se cayó en la cama.
Ante esta declaración resulta poderosamente llamativo que el menor se esté refiriendo a un contexto no sólo
de enfado, irritación, mal humor o conflictividad del acusado hacia su persona, sino también y de modo especial
al empleo de violencia más frecuente de la puntual u ocasional hacia su persona por parte de su padre, y sin
embargo no sea capaz de recordar la zona concreta del cuerpo donde le golpeó en ese día de la quincena de
julio que motivó la denuncia formulada por la madre del menor.
Al comienzo de su declaración, refiere que le golpea, dando a entender que esto sucede en más de una ocasión,
y no sabe especificar la zona del cuerpo donde le golpeó el día de los hechos que son objeto de enjuiciamiento.
Resulta, como decimos, sumamente significativo que no lo recuerde, lo que acaso podría entenderse en un
contexto de violencia reiterada ¿violencia reiterada o habitual que en modo alguno, afirmamos, consta en las
actuaciones se haya producido por no haber tenido lugar-- pero desde luego no resulta nada lógico que no
lo recuerde en un hecho puntual y muy concreto como es el supuesto de autos sometido a enjuiciamiento.
Pero además, también llama poderosamente la atención que afirme que le ha pegado y que le pega y que,
sin embargo, cuando posteriormente en la declaración se le vuelve a preguntar sobre si ha habido alguna otra
ocasión en la que le haya golpeado manifiesta que recuerda que una vez cuando era muy pequeño su padre
le cogió del cuello.
En definitiva, en el inicio de la declaración viene a sostener que su padre le golpeó, cuando se le pide que
concrete alguna de las agresiones y sobre todo la que supone el origen del procedimiento, no es capaz de
precisar detalle alguno no sólo relativo al inicio de la disputa si no a la forma en que se produce la agresión,
y cuando se le pregunta sobre las veces en que ha sido agredido, tan sólo se limita a referir una supuesta
agresión que califica de cogerle del cuello y que sitúa en un tiempo muy lejano al presente.
De todo ello no podemos obtener la conclusión que obtiene la juzgadora de la instancia. Por el contrario para
este tribunal se trata de un testimonio que no ofrece credibilidad, que se limita a narrar unos hechos con una
vaguedad extraordinaria, que adolece de una coherencia mínima en el relato de lo fundamental, que no es otra
cosa que concretar cuántas veces ha sido objeto de agresión y de qué manera, y que, en definitiva, transmite
una falta de veracidad que no puede ser tenida en cuenta por el tribunal como prueba de cargo con virtualidad
suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia. No se puede llegar a saber con mínima certeza
el motivo o los motivos que llevan al menor a narrar estos hechos, pero sí inferir que se encuentran vinculados a
la conflictividad que vive tras la separación de sus progenitores y, a una probable mala adaptación a la situación
en la que se encuentra. Lo cierto es que no nos podemos detener en analizar los posibles motivos porque

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 JURISPRUDENCIA

los desconocemos, pero sí que también podemos significar que, además, resulta extraño que la denuncia se
formule un año después de ocurridos los hechos, y que el contenido de la denuncia formulada por la madre
vaya más dirigido a explicar el recelo o la insatisfacción que el menor tiene hacia el derecho de comunicación
con su padre y la ausencia de un desarrollo normal en el régimen de visitas establecido en la correspondiente
resolución judicial.
CUARTO .- Lo anteriormente mencionado no conduce, sin más, a la estimación del recurso de apelación ya
que como se reconoce en la propia impugnación y se desprende de las actuaciones, en el acto del juicio
oral el acusado reconoce que tuvieron una discusión, que su hijo se encaró con él haciendo un ademán de
acometimiento, y que con motivo de ello le propinó una torta en la cara. La declaración es absolutamente
coincidente con la prestada también en fase de instrucción, donde refiere exactamente lo mismo, que tuvieron
una discusión, en la que se gritaron, y con motivo y en su trascurso le dio un "sopapo". Por tanto supone un
reconocimiento expreso del acusado del hecho de haberle propinado una bofetada, acogiéndose plenamente
por este tribunal la tesis fáctica sostenida en el recurso de apelación.
Por tanto, nos corresponde analizar si este concreto hecho es una acción constitutiva del delito de maltrato
de obra del artículo 153. 2 y 3 del código penal , o bien por el contrario se trata de una acción impune, tal y
como sostiene principalmente la recurrente.
La sentencia recurrida considera que los hechos son constitutivos de un delito de maltrato de obra previsto
y penado en el artículo 153. 2 y 3 del código penal que castiga al que por cualquier medio o procedimiento
causare a otra persona una lesión no definida como delito en este código o le golpeare o maltratare de
obra sin causarle lesión, con una pena específica para el caso de que la persona maltratada sea alguna de
las comprendidas en el artículo 173.2, es decir descendientes; agravada, además, cuando se cometa en el
domicilio del menor.
Este precepto, en su redacción final dada por el artículo 37 de la ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre ,
regula en lo que a nuestro caso importa la violencia doméstica que se ejerce sobre las personas a las que se
refiere el artículo 173.2, es decir los descendientes, que es una manifestación de la violencia, la doméstica,
que trasciende y se extiende más allá de la integridad personal por atentar contra valores constitucionales
como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad. O, como lo expresa la
SAP de Barcelona 202/15, 2 de marzo: "Ya desde la L .O. 11/2003 hasta la vigente L .O. 1/2004 (con mayor
refuerzo en la protección de la mujer) el legislador ha abordado esta gravísima problemática pluridisciplinar
con medidas de diversa índole, y entre ellas las de carácter penal tratando que los nuevos tipos delictivos
alcanzaran a todas las conductas que pudieran afectar al bien jurídico protegido. El art. 153 del C.P ., a pesar
de su ubicación sistemática dentro del título III relativo a las lesiones, trasciende y se extiende más allá de la
integridad personal, al atentar el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho
a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad ( art. 10 de la C.E .), y que como dice nuestro
Tribunal Supremo tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y
moral con interdicción de los malos tratos inhumanos o degradantes y en el derecho a la seguridad, quedando
también afectados los principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia
y la infancia y la protección integral de los hijos".
Por tanto desde el año 2004 el maltrato de obra sin causar lesión es constitutivo de delito, desmarcándonos
abiertamente de la tradición histórica de nuestro derecho que desde código penal de 1822 hasta la reforma
operada en 1989 venía estableciendo limitaciones o degradaciones de la responsabilidad penal en la que
incurrían los padres, e incluso abuelos, al causar la muerte o lesiones de un hijo excediéndose en el derecho
de corregirlos.
Al tiempo, el legislador consciente de que este tipo de conductas se amparaban tradicionalmente en el derecho
de corrección como inherente al ejercicio de la patria potestad que ostentan los progenitores sobre sus hijos
menores, modificó la regulación legal de la patria potestad en el año 2007. Así hasta la reforma operada
por la ley 54/17 el artículo 154 del código civil establecía: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad
de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su
personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades: 1. ° Velar por ellos, tenerlos en su compañía,
alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2. ° Representarlos y administrar sus bienes. Si
los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir
razonable y moderadamente a los hijos".
El artículo 154 del código civil vigente tras la modificación operada por la disposición final 1.2 de la Ley
54/2007, de 28 de diciembre establece lo siguiente: "Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los
padres.

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 JURISPRUDENCIA

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto
a su integridad física y psicológica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad".
Con la redacción actual del precepto la pregunta que hay hacerse es si el legislador ha eliminado totalmente la
facultad o el derecho de corregir a los hijos menores, a lo que ya, adelantamos, damos una respuesta negativa.
Se ha eliminado el empleo de violencia física contra los menores amparada en el derecho de corrección, pero
no la facultad de los padres de corregir a sus hijos como aspecto de la patria potestad concebida en su
beneficio en aras al desarrollo de su personalidad.
La patria potestad actualmente configurada es un derecho-deber de los progenitores que ha de ser ejercido
siempre en beneficio de los hijos y con pleno respeto de su integridad física y psicológica, que no contempla
el derecho de corregirles mediante el empleo de violencia física. La juzgadora de la instancia entiende que
con las reformas civiles y penales lo que se ha intentado es eliminar el derecho de corrección, no justificarlo
para que no existan consecuencias jurídicas derivadas de estas actuaciones, y así a los padres se les permita
ampararse en un posible castigo físico al menor; afirmación ésta con la que, en principio, estamos de acuerdo
a salvo lo que a continuación vamos a mencionar.
Pueden existir casos en los que una determinada conducta del progenitor hacia el hijo sea irrelevante desde la
óptica del derecho penal, esto es que sea impune, pero ello dependerá de cada caso individual aisladamente
considerado en el que, en su caso, la conducta singular no tenga entidad suficiente para merecer un reproche
penal según las circunstancias concretas de las personas, el tiempo, y el lugar en que se producen (naturaleza
más o menos violenta de la acción del menor, el ataque a los bienes jurídicos que conlleve, si integridad
personal, libertad, seguridad, incluso honor del progenitor o de terceros, la propia edad del menor o de sus
progenitores, la salud¿) puesto que lo que afirmamos es que ante cualquier conducta ejercitada por un menor
hacia el progenitor la única respuesta posible no puede consistir única y exclusivamente en la omisión o
la conducta pasiva de éste, o en intentar recabar el auxilio de la autoridad competente. Esto es contrario
al ejercicio de la patria potestad concebida como derecho-deber en interés de los hijos, e inasumible por
razones obvias. Además, la respuesta del progenitor vendrá dada por un conjunto de factores de entre
los que sobresaldrá la gravedad de la acción que ejercite el menor, pues resulta más que evidente que si
¿imaginemos¿un menor agrede o intenta agredir a su progenitor no se le pueda exigir a éste que permanezca
impasible o inactivo. El análisis de la respuesta concreta dada por un progenitor a la conducta del hijo menor
habrá de tener en cuenta parámetros más propios del enjuiciamiento de las relaciones humanas en una
sociedad civilizada en la que se rechaza generalizadamente el uso de la violencia, permitiéndose su empleo
cuando encuentra una causa de justificación con las exigencias propias de su naturaleza cuya concurrencia
trasforma lo inicialmente injusto en justo, o cuando tal violencia, reprochable educacional y éticamente, no
llega a merecer reproche penal por la insignificancia o irrelevancia de la acción.
QUINTO .- Esta misma Audiencia Provincial en la reciente sentencia dictada por esya misma sección en el
rollo de apelación de procedimiento abreviado nº 61/2015, de 1-6-2015 ha tenido oportunidad de pronunciarse
en un supuesto en el que un padre causó una leve erosión en el cuello de su hijo menor con motivo de una
disputa. En la citada resolución dijimos lo siguiente:
"El Código Civil, desde la reforma que operó en el mismo la Ley 54/2007 no se refiere expresamente al derecho
de corrección. Ello se debe a las posturas doctrinales que mantenían que el reconocimiento del mismo tal y
como estaba planteado suscitaba la duda respecto a su colisión con el artículo 19 de la Convención de los
Derechos del Niño.
En su redacción anterior, el artículo 154 del C. Civil especificaba que la facultad de corrección de los padres
respecto a los hijos sometidos a su patria potestad, " debe ser ejercida de forma moderada y razonable".
La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso queda integrada dentro
del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad, y solo puede concebirse orientada
al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral. Tiene como límite infranqueable la
integridad física y moral de éstos.

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 JURISPRUDENCIA

LA SAP TARRAGONA DE 22 DE MARZO DE 2012 , en un caso en que un padre propina una bofetada a su hijo
de diez años que le había desobedecido reiteradamente establece las siguientes consideraciones al respecto:
La cuestión nuclear se centra pues en si existe un derecho de corrección de los padres a los hijos que legitime
el uso de la violencia física, y si el acusado se extralimitó en el ejercicio de ese derecho-deber de educación
del menor al dar a su hijo una bofetada en respuesta a un comportamiento que a juicio del padre no era el
correcto por parte del menor.
El legislador, depositario de la voluntad y soberanía del pueblo, ha tipificado en el artículo 153 del C. Penal EDL
1995/16398 el delito de violencia doméstica de forma en el mismo se castiga con las penas que contiene en
los distintos apartados al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una
lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratara de obra a otro sin causarle lesión."
Por tanto, debemos de indicar que de entrada y desde una perspectiva general el simple hecho de golpear a un
niño ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en
el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el artículo
173.2 del Código, entre las que se encuentran los descendientes del agresor. Sin que desde luego deba aquí
cuestionarse la existencia de dolo, pues es claro que el acto del acusado fue intencionado y no imprudente o
faltas de cuidado, por más que su objetivo fuera el de reprender al niño su conducta, constituyendo acto de
agresión física al darle una bofetada en la mejilla.
El problema que se plantea en la presente resolución, ya de forma concreta y especifica es si las acciones
realizadas por el Sr. Fulgencio , entran dentro de ese derecho de corrección indeterminado, y si en el supuesto
concreto que ahora se plantea, la conducta del mismo, merece o no un reproche penal.
Partiendo de la base de la actual derogación del artículo 154 del código civil EDL 1889/1 que establecía que
"...los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir
razonable y moderadamente a sus hijos ", desapareciendo la frase "... Podrán también corregir razonable y
moderadamente a sus hijos". ( Disposición final primera, apartado dos, de la Ley 54/2007 de 28 de diciembre
de 2007 EDL 2007/222582 ), la reforma realizada en el ámbito civil, poco o nada ha supuesto en el ámbito
penal, puesto que dado que parece indudable que la facultad de corrección (ejercida de forma razonable y
moderada) es inherente el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, y que los límites de la misma,
vienen dados por el total respeto de la integridad física y psicológica del menor. Límites que en gran medida
ya son realmente inherentes a las exigencias generales de razonabilidad, moderación y proporcionalidad de
la facultad correctiva.
Por ello, puede parecer en algunos supuestos que, una simple e inocua bofetada, o un cachete, o una zurra,
un estirón de pelo, etc, realizadas en un determinado contexto, en una situación aislada y puntual, no pudiera
considerarse que tuvieran una relevancia penal. Ya se llegue a tal conclusión por la vía del concepto dogmático
de "insignificancia" de la acción (por virtud del cual quedaría excluida la tipicidad de la misma de la conducta),
ya por la vía de la causa de justificación del art. 20. 7 del C.P . EDL 1995/16398 (por virtud de la cual considerar
justificada, y, por tanto, no antijurídica, la conducta típica; o por virtud de la cual considerarla también atípica,
de compartir la conceptuación de las causas de justificación como elemento o parte negativa del tipo), ya por
la vía del concepto de "adecuación social" (concepto a medio camino entre las categorías de la atipicidad y
de la antijuricidad del concepto dogmático de delito), entendemos que el hecho no merece en este supuesto,
en el contexto en el que se ha producido, en la forma en la que se ha producido, en la acción realizada por el
propio hijo, reproche punitivo y sanción penal.
En el caso de autos se trata de una bofetada, aislada, sin mayores elementos que nos pudieran llevar a otra
consideración, que por su intranscendencia, estimamos, no merecería tal reproche penal; se trata, como se dice
en el recurso, de un simple acto de reprensión de una conducta previa impropia. No estamos ante la utilización
de la violencia física como único medio de corrección de una conducta de un chiquillo rebelde y difícil que
se enfrenta al padre y no asume las órdenes y disciplina del hogar; consideramos pues que la conducta del
acusado en el presente caso es impune, pues se limita a reprender al menor con una bofetada puntual que no
originó ningún tipo de lesión, bofetada completamente aislada y que por el modo y forma en que se produjo
la calificamos de insignificante e impune.
Por ello, habrá de estimarse el recurso de apelación que contra la sentencia formula la representación del
acusado. "
También esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en el RAU 241/2014 en un supuesto de
cachetes propinados a una menor de 4 años como forma de hacer cesar una rabieta. La seccion 2ª absuelve
al padre de la menor " más que por la insignificancia de la acción como por la circunstancia de arrebato. La
reacción casi instintiva de " propinar un cachete " en ese modo responde, en ocasiones como la descrita por

7
 JURISPRUDENCIA

el acusado y su esposa, a la incapacidad para controlar la situación provocada por una rabieta intensa.. y
ante esta situación de impotencia ante el descontrol infantil se recurre, inadecuadamente a la violencia". En
la misma se señala que en un contexto de racionalidad y control debiera haberse recurrido ( y probablemente
se hubiera hecho , no obviemos que es un incidente aislado y tienen otra hija de once años ) a otros medios
de corrección¿ reiterando que siendo reprobable la conducta desde un punto de vista educacional no lo es
desde el punto de vista penal¿".
Concluíamos expresando que "La Sala valorando todas las circunstancias concurrentes considera que nos
encontramos ante un acto de reprensión de una conducta previa impropia que carece de entidad suficiente
(principio de insignificancia social) para merecer el reproche penal.
Aunque el deber de corrección de los padres tiene como límite el respeto a la integridad física y psicológica
del menor, los excesos que se cometen de forma aislada y consisten en una ataque levísimo al bien jurídico
protegido, como es el caso, carecen por su inocuidad, de relevancia penal.
En consecuencia, el recurso deberá ser estimado".
Conclusión idéntica a la que llegamos en el caso enjuiciado ante la evidencia de la identidad de los supuestos
y de la conducta singular y aislada ejecutada por el padre, propinando la bofetada como consecuencia del
encaramiento de su hijo que supuso un ataque muy leve a su integridad personal y que, entendemos, no supuso
agresión o menoscabo de su dignidad personal, motivo por el que el recurso debe ser estimado.
SEXTO .- Conforme al artículo 239 y siguientes del código penal no procede hacer imposición de las costas
procesales.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

FALLAMOS
Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Felicisimo contra la sentencia de
17-2-2015 dictada por el juzgado de lo penal número dos de Barakaldo en el procedimiento abreviado nº 95/14,
que se deja sin efecto, y en su lugar absolver a Felicisimo del delito por el del que fue objeto de acusación.
Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, con la advertencia de
que la misma NO ES SUSCEPTIBLE DE RECURSO ORDINARIO.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la
encabezan, doy fe.

8
 JURISPRUDENCIA

Roj: SAP AB 629/2017 - ECLI: ES:APAB:2017:629

Id Cendoj: 02003370022017100354
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Albacete
Sección: 2
Fecha: 13/09/2017
Nº de Recurso: 631/2017
Nº de Resolución: 369/2017
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00369/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE
SECCIÓN 2ª
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 03
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 43 2 2014 0040920
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000631 /2017
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Concepción
Procurador/a: D/Dª MARIA ENCARNACION COLMENERO LOPEZ
Abogado/a: D/Dª AUDELINO CARRION GIL
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 369 /2017
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
D. Magistrados:
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ
En ALBACETE, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.

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 JURISPRUDENCIA

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 477/15 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre Violencia Doméstica y de Genero, siendo apelante en esta instancia
Concepción , representado por el/a Procurador/a D/ª. Maria Encarnación Colmenero López; con intervención
del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia, cuyos Hechos Probados dicen: " ÚNICO.- Se considera
probado y así se declara que sobre las 19:30 horas del día 15 de septiembre de 2014, la acusada Concepción
, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en los Ejidos de la Feria de Albacete en compañía
de su hija menor de edad Sagrario ( nacida el día NUM000 de 2006) a la que propinó dos bofetadas, además
de zarandearla fuertemente, ocasionándole lesiones consistentes en eritema en los pómulos, un hematoma
en el pómulo izquierdo y otro en el hombro izquierdo, lesiones que no precisaron tratamiento médico para su
sanidad , de las que curó en 4 días.
Como quiera que la agresión a la menor fue observada por agentes de la Policía Local, éstos se dirigieron a la
acusada para separarla de la menor, reaccionando la acusada de forma violenta contra los agentes, negándose
a identificarse y lanzándoles patadas a las piernas, así como lanzando manotazos e intentando morderles,
motivo por el cual los agentes procedieron a su detención. En el curso de la detención, a consecuencia del
forcejeo, cayó al suelo el equipo de radioteléfono que llevaban los agentes, sufriendo daños cuyo coste de
reparación asciende a la cantidad de 127,05 euros.
Cuando los agentes de Policía Local nº NUM001 y NUM002 trasladaban a la acusada a dependencias
policiales, al bajar del vehículo, la acusada comenzó de nuevo a lanzar patadas y manotazos a los agentes,
arañándoles e intentando de nuevo morderles, como consecuencia de ello los agentes intervinientes resultaron
con lesiones consistentes en excoriaciones en los dedos y en las manos, que sanaron, sin necesidad de
tratamiento médico, a los 8 días, 1 de los cuales fue impeditivo.
La acusada se encontraba alterada en sus facultades volitivas por el consumo de alcohol.
Con fecha 1 de febrero de 2016 la acusada consignó la cantidad de 977,05 euros que se reclamaba en concepto
de responsabilidad civil."
SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:
"CONDENO a Concepción como autora de un delito de maltrato familiar del art. 153.2 del Cp , concurriendo
la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art.. 21.1 y 20.2 del Cp , la atenuante
de reparación del daño del art. 21.5 del Cp y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Cp , a la
pena de 16 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas
por tiempo de 6 meses y prohibición de aproximarse a la menor de edad Sagrario , a su domicilio, lugar de
estudios y cualquier otro en que se encuentre o frecuente, a una distancia de 200 metros, durante un periodo
de 3 meses; como autora de un delito de atentado del art. 550, 1 y 2 del Cp (tras la redacción por la LO 1/2015
de 30-3), concurriendo la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.7 en relación con el art.. 21.1 y 20.2 del
Cp , la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Cp y la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6
del Cp , a la pena de 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el
tiempo de la condena y costas procesales. No procede la imposición de pena por las faltas de lesiones del art.
617.1 del Cp ( Disposición Transitoria 4ª de la Lo 1/2015 de 30-3 ) . En el orden civil la acusada indemnizará
al agente de Policía Local NUM001 en la cantidad de 425 euros por las lesiones y al agente de Policía Local
NUM002 en la cantidad de 425 euros por lesiones y al Ayuntamiento de Albacete en la cantidad de 127,05
euros por los gastos de reparación del equipo de radioteléfono, con los intereses del art. 576 de la LEC . "
TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª Maria Encarnación Colmenero López,
en nombre y representación de Concepción , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación
presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.
CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del
mismo, el día 11 de septiembre de 2017.

HECHOS PROBADOS
Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

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 JURISPRUDENCIA

1.- Apela la defensa de la acusada, Sra Concepción , la condena impuesta por delito de maltrato familiar y
atentado ( art 153.2 y 550 del Código Penal ). Son varios los motivos alegados.
2.- En primer lugar, alega error en la valoración de la prueba relativa a la situación mental en que se encontraba
al perpetrarse los hechos: el Juzgado consideró que se encontraba con su intelecto y voluntad simplemente
"afectado" por la ingesta de alcohol, sin considerar concurrente otras situaciones como síndrome ansioso
depresivo, agorabofobia e ingesta de fármacos, que la recurrente invoca como determinantes todas juntas
de una plena intoxicación o alteración psíquica de enajenación también total, por lo que debió considerarse
la concurrencia de circunstancia eximente de su culpabilidad y no meramente atenuante como advirtió el
Juzgado.
Debe recordarse en primer lugar cómo toda atenuante (y más aún eximente) debe ser acreditada
cumplidamente por quien lo alegue, en éste caso la defensa apelante. Y en el caso, reexaminadas las pruebas
practicadas e invocadas en el recurso no consta acreditación clara, normalmente a través de un informe
pericial (como por ejemplo, forense) de que al cometerse los hechos estuviera enajenada la recurrente, siendo
que por el contrario parece derivarse de la prueba existente (informes médicos) más bien que el estado
intelectivo y volitivo de la apelante no se había perdido plenamente, pues no solo no consta que los fármacos
invocados los tomara ya al cometerse los hechos (los informes médicos aportados son de 2015 cuando éstos
tuvieron lugar en septiembre de 2014), y el "adiro" invocado es mero anticoagulante, irrelevante respecto al
estado intelectivo y volitivo de la acusada; es que además, y por las mismas razones, tampoco consta que al
cometerse éstos tuviera ya el síndrome ansioso depresivo ni la agorabofobia (extraño que quien la sufre se
encontrara en un lugar como el que estaba al cometerse los hechos). Por el contrario, no cabe concluir más
que estuviera afectada por el alcohol.
Aunque la facultativa emisora del informe de 16.03.2015 refiere en juicio que ya en 2012 se le diagnosticó
transtorno por angustia y agorobofobia, y que tenía tratamiento con benzodiacepintas, así como que dicha
medicación incrementa el efecto del alcohol, se ignora si al cometerse los hechos estaba bajo la ingesta y
efectos de dicha medicación y en caso positivo en qué grado le habría podido afectar.
Es cierto que una ingesta de alcohol, relevante, ya puede por si sola determinar una intoxicación plena como
la invocada, pero ello no consta que ocurriera en el presente caso, sino todo lo contrario, pues el informe de
urgencias del mismo dia expresa que se encontraba "C y O. BEG", esto es, "consciente y orientada, buen estado
general", hacia las 22,30 horas, entre dos y tres horas después de ocurrir los hechos, lo que indica que no
estaría enajenada totalmente como se invoca, por lo que debe rechazarse el error en la valoración de la prueba
invocado.
3.- También se alega que no hay prueba de maltrato, reconociendo tan solo haber pegado una sola bofetada a
la menor, actuación "aislada" que no sería constitutiva de delito dada su "insignificancia" y en todo caso estar
amparada en su derecho de corrección de madre a hija menor a que se referiría el art 154 del Código Civil ,
tal como habría reconocido algún sector jurisprudencial.
Se plantea si este tipo de conductas se sancionan en el artículo 153.2 del Código Penal , o puede entenderse
justificada en el ejercicio de una facultad correctora del progenitor respecto de su hijo menor (ejercicio de un
deber o facultad, como circunstancia eximente, art 20.7 del Código Penal ), o excluida en base al principio de
intervención mínima del Derecho Penal, argumentos que suelen utilizarse por quienes propugnan la exclusión
de su punibilidad.
Pues bien, ha de indicarse que los malos tratos físicos están proscritos en nuestra legislación, habiéndose
esforzado el legislador para relegarlos en el ámbito familiar tanto en el ámbito civil como en el penal.
Así, el art 154 del Código Civil vigente (tras la modificación operada por la disposición final 1.2 de la Ley
54/2007, de 28.12 ) establece que:
"Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto
a su integridad física y psicológica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad".

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 JURISPRUDENCIA

De éste modo, la patria potestad actualmente configurada es un derecho-deber de los progenitores que ha de
ser ejercido siempre en beneficio de los hijos y con pleno respeto de su integridad física y psicológica, que
no contempla el derecho "de corrección" mediante el empleo de violencia física, como expresaba la norma
antes de dicha reforma.
Por tanto, la eliminación de la mención al derecho de corrección del ámbito civil, que en su lugar ha
establecido la obligatoriedad de los padres de respetar la integridad física y psicológica de sus hijos, unido
a la consideración como infracción especialmente agravada o cualificada de cualquier tipo de maltrato (por
leve que sea y aunque no cause lesión) en el seno de la familia, hace que resulte completamente infundado
invocar el derecho de corrección en el caso del maltrato y de las lesiones leves (no digamos otras más graves)
de los padres a los hijos. En suma, el respeto debido a la integridad física y psicológica de los hijos exigido por
el Código civil es incompatible con el empleo de violencia hacia los mismos, incluso aunque dicha violencia
tenga una finalidad correctora. En consecuencia, no puede estimarse autorizado por el ordenamiento jurídico,
sino todo lo contrario.
Y es que, como se acaba de anticipar, el Código Penal (sobre todo tras las reformas desde la Ley Orgánica
11/2003 y Ley Orgánica 1/2004) se elevan a categoría de delito conductas que en términos generales serían
calificables como falta, cuando se cometan en el ámbito de la familia. Mediante los concretos tipos relativos
a la violencia doméstica se protege la preservación del ámbito familiar, que debe estar regido por el respeto
mútuo y la igualdad de todos los componentes de la familia en cualquier etapa de la vida en que se encuentren,
sin que los menores queden excluidos de esa protección, todo lo cual supone la proscripción de los malos
tratos aunque los padres puedan ejercer sobre ellos el derecho de corrección, lo que nos permite concluir que
en la actualidad no son admisibles los castigos físicos en el ámbito de la educación del menor. La Sentencia
de la Audiencia Provincial de Cádiz de 20.03.2013 señala que (FD 8º): "... Si desgraciadamente en tiempos
pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este derecho, hoy día las cosas han cambiado
y todos los profesionales están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven
para extender y perpetuar conductas violentas". Precisamente para erradicar las consecuencias de estos
antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la LO 1/2004
de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género disposiciones como el art 4.2 que establece
que la educación tanto infantil como primaria contribuirá al aprendizaje y desarrollo de la resolución pacífica
de los conflictos, lo que se contradice abiertamente con el derecho que invoca el apelante... Además, y según
se ha apuntado ya antes, la finalidad del ejercicio del derecho de corrección deberá estar siempre orientada
al propio interés del menor desde el punto de vista de su educación o formación personal. De manera que el
término de "corrección" ha de ser asumido como sinónimo de educación, con referencia a las connotaciones
que conforman de forma intrínseca cada proceso educativo, no pudiéndose considerar como tal el uso de la
violencia para fines educativos, por un lado por la primacía que el ordenamiento jurídico atribuye a la dignidad
de la persona, incluido el menor, que es sujeto y titular de derechos. Por otro porque no se puede perseguir
como meta educativa un resultado de desarrollo armónico de la personalidad, sensible a los valores de paz,
tolerancia y convivencia utilizando un medio violento que contradice dichos principios. Por ello, y como norma
de principio, estimamos que las violencias físicas constitutivas de infracción penal no pueden ser admitidas
como algo digno de ser incluido en la circunstancia eximente invocada, ni siquiera como incompleta...". Como
expresa la Sentencia Aud Prov Vizcaya, secc 1ª, de 17.06.2015 , ECLI:ES:APBI:2015:1566, "Por tanto desde el
año 2004 el maltrato de obra sin causar lesión es constitutivo de delito, desmarcándonos abiertamente de
la tradición histórica de nuestro derecho que desde código penal de 1822 hasta la reforma operada en 1989
venía estableciendo limitaciones o degradaciones de la responsabilidad penal en la que incurrían los padres,
e incluso abuelos, al causar la muerte o lesiones de un hijo excediéndose en el derecho de corregirlos".
Es cierto que algunas Sentencias de Audiencias Provinciales han concluido, en base a distintos criterios (como
el de la insignificancia del resultado, arrebato paterno, etc), en la atipicidad de dichas conductas (como dar
un "cachete", ante una situación en que el menor, efectivamente, se estaba portando de forma inadecuada -
Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, de fecha 10 de febrero de 2011 , que versaba,
precisamente, sobre un cachete o bofetada, que dio el padre a su hijo, sin que se justificara lesión alguna- o
la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, de fecha 22 de marzo de 2012 en la que
se enjuiciaba a un padre por haber dado a su hijo una bofetada en la mejilla, o la SAP de Vizcaya de 28 de
enero de 2015 ), pero tan discutibles conclusiones, contrarias a las normas y principios jurídicos antedichos
siempre parten de su levísima significancia o ante situaciones especiales de defectuoso comportamiento del
menor, que en el caso no consta claramente si fue más que un hecho aislado, varios actos físicos, si dichos
hechos probados hablan de zarandeo y luego después empujones, y varios hematomas y eritemas en partes
diferentes del cuerpo de la menor, que excluye el alegato de tratarse de una sola y aislada bofetada.

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 JURISPRUDENCIA

4.- Niega también que haya atentado en vez de mera resistencia de menor relevancia ( art 556 CP ) que
considera la recurrente "más ajustada a Derecho". Sin embargo no se argumenta porqué, y dónde ha errado
el Juzgado.
Este consideró que la apelante acometió a los agentes cuando éstos se acercaron a ella, y antes de que
éstos actuaran para detenerla. De hecho, solo decidieron dicha detención como consecuencia de su agresión
y acometimiento, por lo que se excluye que su actuación fuera consecuencia de la acción policial y para
evitarla o resistirse a ella (resistencia) en vez de un voluntario e inesperado acometimiento a los agentes
no consecuencia de su actuación (atentado). Así lo expresaron los agentes, ella refiere que no recuerda
lo ocurrido, por lo que aquéllos sin relación con éste ni interés en el asunto ni ánimo espúreo gozan de
credibilidad. Ante dicho comportamiento y modo de proceder no hay error jurídico tampoco.
5.- El siguiente motivo de apelación argumenta que el alejamiento impuesto es "inadecuado e improcedente",
dada la relación familiar entre apelante y su hija menor, sin relación con el padre, y que perjudica el interés
de la menor.
Sin embargo se trata de una "pena", no medida de seguridad que pueda prescindirse de la misma por algún
motivo de discrecionalidad, y que es obligada y preceptiva si hubo delito ( art 57.3 del Código Penal ). Si es
o no en "interés de la menor" es una opinión personal y subjetiva que se ignora sea correcta y, en todo caso,
parece que la voluntad de la ley y de la soberanía popular que refleja la misma es distinta si la impone de modo
imperativo, en cualquier caso ajena a las potestades del Juzgado y de éste Tribunal.
6.- Por último alega que conforme al art 66.2 CP la pena procedente son 8 dias de trabajos en beneficio de la
comunidad y multa de 1 mes, con cuota de 4 euros mensuales.
En definitiva, interesa que se rebaje la pena en dos grados en vez de en solo uno, como acordó el Juzgado.
En éste punto debe darse la razón a la recurrente, si concurren hasta 3 circunstancias atenuantes, teniendo
en cuenta la situación familiar existente y que no se cuestiona por ninguna parte y cómo se resentiría ante la
pena de alejamiento sobre todo.
7.- Estimandose parcialmente el recurso, se declaran de oficio las costas procesales causadas en ésta
instancia ( art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad
el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

FALLO
1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de la Sra Concepción contra la
Sentencia apelada, de 26.04.2017 del Juzgado Penal nº 3 de Albacete , que se revoca parcialmente, fijándose
como pena por el maltrato 8 dias de trabajos en beneficio de la comunidad y un mes y medio de alejamiento,
y por el delito de atentado un mes y medio de prisión, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos.
2º.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas.
Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso
ordinario.
Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su
caso, para su cumplimiento y efectos.
Así lo pronunciamos y firmamos.

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 JURISPRUDENCIA

Roj: SAP BI 1569/2015 - ECLI: ES:APBI:2015:1569

Id Cendoj: 48020370012015100322
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Bilbao
Sección: 1
Fecha: 01/06/2015
Nº de Recurso: 61/2015
Nº de Resolución: 90200/2015
Procedimiento: Rollo apelación abreviado
Ponente: CRISTINA DE VICENTE CASILLAS
Tipo de Resolución: Sentencia

OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENAL

ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección 1ªSekzioa
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta
Teléfono / Telefonoa: 94 401.66.68
Fax/Faxa: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.06.1-13/003782
NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.43.2-2013/0003782
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 61/2015- 1
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 322/2014
Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Atestado nº/ Atestatu zk.: NUM000 - NUM001
Apelante/Apelatzailea: Heraclio
Abogado/a / Abokatua: ITZIAR LOPEZ SOTO
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Apelado/a / Apelatua: Nemesio
Apelado/a -adherido: MINISTERIO FISCAL
Apelado/a / Apelatua: Mónica
Abogado/a / Abokatua: IÑIGO JORGE BRACERAS
Procurador/a / Prokuradorea: IKER LEGORBURU URIARTE
SENTENCIA Nº 90200/15
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE DÑA. REYES GOENAGA OLAIZOLA
MAGISTRADO D. ALFONSO GONZÁLEZ GUIJA JIMÉNEZ
MAGISTRADA DÑA. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

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 JURISPRUDENCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a 1 de junio de 2.015.

VISTOS en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera , los presentes autos
de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 322/14 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por
hechos constitutivos, aparentemente, de un delito de LESIONES EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO contra Heraclio ,
con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 /1969, en Bilbao, hijo de Juan Antonio y de Brigida , representado por
el Procurador D. Germán Ors Simón y defendido por la Letrada Dª Itziar López Soto; actuando como Acusación
Particular: Mónica , representada por el Procurador D. Iker Legorburu Uriarte y defendida por el Letrado D.
Íñigo Jorge Braceras; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala, como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao dictó con fecha 23 de febrero de 2.015 sentencia cuyo fallo
dice textualmente: "Que debo condenar y condeno a Heraclio como autor responsable de un delito de lesiones
en el ámbito familiar a la pena de prisión de cuatro meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un
año y un día, prohibición de aproximarse a Nemesio a una distancia no inferior a 300 metros, a su domicilio,
lugar de estudios, lugar de trabajo, lugares que frecuente y de comunicarse con el mismo por cualquier medio
ó procedimiento por tiempo de un año y cuatro meses así como al abono de las costas procesales incluídas
las de la Acusación Particular. Asimismo indemnizará a Mónica en representación del hijo menor Nemesio
en la suma de 24 euros por las lesiones causadas con el interés establecido en el art. 576 L.E.C ."
SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Heraclio en base a
los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los
efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO .- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
Se sustituyen los de la sentencia de instancia por los siguientes :
Ha quedado probado que el dia 2 de Junio de 2013 el acusado Heraclio , cuando se encontraba en el domicilio
familiar que compartía con su mujer y sus hijos, pidió a su hijo Nemesio , de 14 años de edad a la fecha de
los hechos , que apagara la play, haciendo éste caso omiso, petición que fue repetida por el padre en diversas
ocasiones ninguna de las cuales fue atendida por el menor hasta que el acusado optó por desenchufar la
citada maquina, lo que enfadó al menor.
En dicho momento el hijo pidió explicaciones al acusado por tal acción, entablándose entre ambos una
discusión en el transcurso de la cual el menor le dijo a su padre " tu lo que eres es una gilipollas ", subiendo a
la parte superior del domicilio donde se encontraba su habitación. Momentos más tarde, se reprodujo idéntica
discusión delante de la cama del menor. En esta ocasión el padre zanjó la discusión poniendo su manos a la
altura del cuello del menor y empujándole hacia atrás, cayendo el menor sobre la cama.
Como consecuencia de los hechos, el menor sufrió una erosión superficial con enrojecimiento de unos dos
cmts en el lateral izquierdo del cuello.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO .- El recurrente, condenado como autor de un delito de maltrato a menor recurre la sentencia
argumentado vulneración del principio de presunción de inocencia, por ser la prueba insuficiente para
condenar. En segundo lugar alega la atipicidad de la conducta en relación con el derecho-deber de corrección
de los padres. En tercer lugar se invoca la desproporción de la pena impuesta al haber optado la juzgadora
por la pena mas grave de las propuestas.
El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente al recurso en el aspecto relativo a la elección de la pena estimando
que la opción mas proporcionada a la entidad de los hechos , dada su escasa entidad,es la de trabajos en
beneficio de la comunidad y prohibición de aproximación de seis meses.
La Acusación particular solicita la confirmación de la resolución recurrida.

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 JURISPRUDENCIA

SEGUNDO .-Con carácter previo a entrar en la valoración de dichos medios probatorios es preciso matizar,
en relación con la facultad del órgano judicial ad quem para entrar a analizar la prueba practicada en primera
instancia en los casos de sentencias condenatorias que el recurso de apelación otorga plenas facultades al
Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho por tratarse
de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium". Es de este modo posible en esta alzada examinar
de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en
definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la sentencia apelada ha sido correcto o no en atención a las
diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa.( Sentencia TC 102/1994, de 11 de abril ).
Ahora bien, también hay que tener en cuenta que como consecuencia del principio de inmediación que informa
nuestro derecho penal, cuando las pruebas en que se sustenta la sentencia de instancia son de naturaleza
personal, como las declaraciones vertidas en el acto del juicio oral que fueron directamente presenciadas
por el tribunal sentenciador, la correcta ponderación de la credibilidad de lo declarado por los testigos exige
conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y percibir directamente el modo en que se expresa, puesto
que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor
especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. Por ello, el órgano competente
para resolver el recurso de apelación, en la medida en que sólo conoce del resultado de la prueba practicada,
debe dirigir su control a constatar la existencia de errores de valoración que sean patentes, o bien en los casos
en que las sentencias recurridas lleguen a conclusiones ilógicas arbitrarias o que se aparten sustancialmente
de los hechos que se desprenden de las manifestaciones de los testigos que se han tenido en cuenta en el
fallo condenatorio.
TERCERO .- La Sala ha examinado la videograbación del juicio oral y las actuaciones, obteniendo la convicción
de que la prueba practicada ha sido valorada correctamente por la juzgadora. No encontramos error alguno,
falta de acierto o arbitrio en la ponderación que realiza la juzgadora sobre la prueba practicada.
En efecto, la juzgadora ha valorado que la Ertzantza se personó en el domicilio familiar a petición de la madre
nada más ocurrir los hechos observando uno de los Agentes que el menor presentaba una mínima rojez
en el cuello, lesión esta acreditada a su vez mediante informe medico de urgencias y después mediante
informe forense siendo significativo que ni el hijo ni la testigo habían visto el enrojecimiento. La juzgadora ha
considerado asimismo acreditado que padre e hijo discutieron sobre las 00.00 horas debido a que el menor
no quería dejar de jugar a la play on line con sus amigos ocurriendo que en el transcurso de esa discusión el
menor llamó a su padre gilipollas. Hechos todos ellos reconocidos por el recurrente.
Por último y aunque el recurrente lo niega, la Sala comparte con la juzgadora la convicción de que tras este
ultimo episodio se produjo la agresión denunciada.
Y ello porque el menor relata con sinceridad lo sucedido admitiendo aspectos que le perjudican como el
enfrentamiento verbal con su progenitor y su testimonio es corroborado con todo detalle por su madre .
Compartimos con la juzgadora la valoración de la credibilidad subjetiva de la testigo estimando que no existen
datos que permitan dudar sobre la fiabilidad de los testimonios pues la circunstancia de que los padres
se encuentren en trámites de separación sin otro dato añadido que permita dudar de la veracidad de los
testimonios carece de aptitud para afectar a la credibilidad subjetiva.
La valoración de la consistencia, detalle y coherencia de los testimonios es correcta. La declaración de la
testigo es sustancialmente idéntica a la contenida en la denuncia que dio lugar a las actuaciones: relatándose
en ella con toda claridad que la testigo presenció los hechos y que estos consistieron en un empujón al hijo a
la altura del cuello que produce su caída sobre la cama. Además la declaración del menor corroborada por la
de la madre ofrecen una explicación lógica, detallada y completa de la forma en que discurrió el incidente entre
padre e hijo mientras que la versión de los hechos ofrecida por el recurrente supone que tras ser insultado por
su hijo, nada hace y sin embargo su mujer llama a la policía relatando la existencia de una agresión que no se
ha producido, explicación incoherente y falta de racionalidad que la juez con acierto desecha.
TERCERO .- En segundo lugar invoca el recurrente la atipicidad de la conducta enjuiciada valorada desde el
punto de vista del derecho de corrección y del principio de insignificancia social.
Ya anticipamos que esta alegación se va a acoger.
El Código Civil, desde la reforma que operó en el mismo la Ley 54/2007 no se refiere expresamente al derecho
de corrección. Ello se debe a las posturas doctrinales que mantenían que el reconocimiento del mismo tal
y como estaba planteado suscitaba la duda respecto a su colisión con el artículo 19 de la Convención de
los Derechos del Niño. En su redacción anterior, el artículo 154 del C. Civil especificaba que la facultad de
corrección de los padres respecto a los hijos sometidos a su patria potestad, " debe ser ejercida de forma
moderada y razonable".

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 JURISPRUDENCIA

La facultad que a los padres asiste para poder corregir a sus hijos, en cualquier caso queda integrada dentro
del conjunto de derechos y obligaciones que surgen de la patria potestad, y solo puede concebirse orientada
al beneficio de los hijos y encaminada a lograr su formación integral. Tiene como límite infranqueable la
integridad física y moral de éstos.
LA SAP TARRAGONA DE 22 DE MARZO DE 2012 , en un caso en que un padre propina una bofetada a su hijo
de diez años que le había desobedecido reiteradamente establece las siguientes consideraciones al respecto :
La cuestión nuclear se centra pues en si existe un derecho de corrección de los padres a los hijos que legitime
el uso de la violencia física, y si el acusado se extralimitó en el ejercicio de ese derecho-deber de educación
del menor al dar a su hijo una bofetada en respuesta a un comportamiento que a juicio del padre no era el
correcto por parte del menor.
El legislador, depositario de la voluntad y soberanía del pueblo, ha tipificado en el artículo 153 del C. Penal
EDL1995/16398 el delito de violencia doméstica de forma en el mismo se castiga con las penas que contiene
en los distintos apartados al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o
una lesión no definidos como delito en este Código o golpeare o maltratara de obra a otro sin causarle lesión."
Por tanto, debemos de indicar que de entrada y desde una perspectiva general el simple hecho de golpear a un
niño ya incardina la conducta del acusado en el tipo penal contenido en el apartado segundo del precepto en
el que se contempla el supuesto en el que el agredido fuera alguna de las personas a que se refiere el artículo
173.2 del Código, entre las que se encuentran los descendientes del agresor. Sin que desde luego deba aquí
cuestionarse la existencia de dolo, pues es claro que el acto del acusado fue intencionado y no imprudente o
faltas de cuidado, por más que su objetivo fuera el de reprender al niño su conducta, constituyendo acto de
agresión física al darle una bofetada en la mejilla.
El problema que se plantea en la presente resolución, ya de forma concreta y especifica es si las acciones
realizadas por el Sr. Julián , entran dentro de ese derecho de corrección indeterminado, y si en el supuesto
concreto que ahora se plantea, la conducta del mismo, merece o no un reproche penal.
Partiendo de la base de la actual derogación del artículo 154 del código civil EDL1889/1 que establecía que
"...los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir
razonable y moderadamente a sus hijos ", desapareciendo la frase "... Podrán también corregir razonable y
moderadamente a sus hijos ". ( Disposición final primera, apartado dos, de la Ley 54/2007 de 28 de diciembre
de 2007 EDL2007/222582 ), la reforma realizada en el ámbito civil, poco o nada ha supuesto en el ámbito
penal, puesto que dado que parece indudable que la facultad de corrección (ejercida de forma razonable y
moderada) es inherente el ejercicio de las funciones propias de la patria potestad, y que los límites de la misma,
vienen dados por el total respeto de la integridad física y psicológica del menor. Límites que en gran medida
ya son realmente inherentes a las exigencias generales de razonabilidad, moderación y proporcionalidad de
la facultad correctiva.
Por ello, puede parecer en algunos supuestos que, una simple e inocua bofetada, o un cachete, o una zurra,
un estirón de pelo, etc, realizadas en un determinado contexto, en una situación aislada y puntual, no pudiera
considerarse que tuvieran una relevancia penal. Ya se llegue a tal conclusión por la vía del concepto dogmático
de "insignificancia" de la acción (por virtud del cual quedaría excluida la tipicidad de la misma de la conducta),
ya por la vía de la causa de justificación del art. 20. 7 del C.P . EDL1995/16398 (por virtud de la cual considerar
justificada, y, por tanto, no antijurídica, la conducta típica; o por virtud de la cual considerarla también atípica,
de compartir la conceptuación de las causas de justificación como elemento o parte negativa del tipo), ya por
la vía del concepto de "adecuación social" (concepto a medio camino entre las categorías de la atipicidad y
de la antijuricidad del concepto dogmático de delito), entendemos que el hecho no merece en este supuesto,
en el contexto en el que se ha producido, en la forma en la que se ha producido, en la acción realizada por el
propio hijo , reproche punitivo y sanción penal.
En el caso de autos se trata de una bofetada, aislada, sin mayores elementos que nos pudieran llevar a otra
consideración, que por su intranscendencia, estimamos, no merecería tal reproche penal; se trata, como se dice
en el recurso, de un simple acto de reprensión de una conducta previa impropia. No estamos ante la utilización
de la violencia física como único medio de corrección de una conducta de un chiquillo rebelde y difícil que
se enfrenta al padre y no asume las órdenes y disciplina del hogar; consideramos pues que la conducta del
acusado en el presente caso es impune, pues se limita a reprender al menor con una bofetada puntual que no
originó ningún tipo de lesión, bofetada completamente aislada y que por el modo y forma en que se produjo
la calificamos de insignificante e impune.
Por ello, habrá de estimarse el recurso de apelación que contra la sentencia formula la representación del
acusado. "

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 JURISPRUDENCIA

También esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse en el RAU 241/2014 en un supuesto de
cachetes propinados a una menor de 4 años como forma de hacer cesar una rabieta. La seccion 2ª absuelve
al padre de la menor " mas que por la insignificancia de la acción como por la circunstancia de arrebato. La
reacción casi instintiva de " propinar un cachete " en ese modo responde, en ocasiones como la descrita por
el acusado y su esposa, a la incapacidad para controlar la situación provocada por una rabieta intensa.. y
ante esta situación de impotencia ante el descontrol infantil se recurre, inadecuadamente a la violencia". En
la misma se señala que en un contexto de racionalidad y control debiera haberse recurrido ( y probablemente
se hubiera hecho , no obviemos que es un incidente aislado y tienen otroa hija de once años ) a otros medios
de corrección.. reiterando que siendo reprobable la conducta desde un punto de vista educacional no lo es
desde el punto de vista penal.
En el presente caso nos encontremos con un contexto familiar de tensión elevada motivado por la decisión
de los padres de iniciar los trámites del divorcio en el que las discusiones son frecuentes . El menor se ha
posicionado a favor de la madre y reconoce que la relación con su padre no es buena. El menor además había
desatendido de forma reiterada las indicaciones de su padre para que dejara de jugar a la play y se fuera a la
cama hasta que en un momento dado el padre opta por desenchufar la play, decisión que provoca el enfado
del menor .En este contexto, el menor cuestiona a su padre la decisión de apagar la play y el menor acaba por
decirle " tu lo que eres es un gilipollas ". Esta situación se reproduce en el interior del dormitorio del menor y el
padre zanja la discusión cogiendo al menor por el cuello, empujándole hacia atrás y cayendo sobre la cama.
Se trata de un maltrato de obra que causa una lesión mínima (erosión superficial con enrojecimiento en el
lateral izquierdo del cuello de 2 cmts) de carácter aislado, pues era la primera vez que había sucedido un
incidente similar, de forma que no consta que el uso de la violencia fuera una modo de corrección empleado
por el acusado. Los hechos ocurren además en un contexto de tensión familiar en que el menor de 14 años
de edad había desobedecido de forma reiterada a su padre y después le había faltado al respeto de forma no
desdeñable.En una situación de control y racionalidad es previsible que este hecho no se hubiera producido
( la pareja tiene otra hija y la madre refiere que es la primera vez que un hecho como éste ocurría ).
La Sala valorando todas las circunstancias concurrentes considera que nos encontramos ante un acto de
reprensión de una conducta previa impropia que carece de entidad suficiente ( principio de insignificancia
social) para merecer el reproche penal. Aunque el deber de corrección de los padres tiene como límite el
respeto a la integridad física y psicológica del menor, los excesos que se cometen de forma aislada y consisten
en una ataque levísimo al bien jurídico protegido, como es el caso, carecen por su inocuidad, de relevancia
penal.
En consecuencia, el recurso deberá ser estimado.
CUARTO .- Las costas se imponen al responsable criminal de conformidad con lo previsto en el Aº 239 de
la Lecr.
Vistos los artículos citados y demás

LA SALA ACUERDA
ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Heraclio contra la sentencia de fecha 23 / 02/ 2015
dictada por el juzgado de lo penal nº 3 de Bilbao , declarando en consecuencia la absolución del recurrente del
delito por el que se le acusaba con declaración de oficio de las costas causadas.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su
conocimiento y cumplimiento.
La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos.

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 JURISPRUDENCIA

Roj: SAP BU 884/2017 - ECLI: ES:APBU:2017:884

Id Cendoj: 09059370012017100313
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Burgos
Sección: 1
Fecha: 02/10/2017
Nº de Recurso: 66/2017
Nº de Resolución: 319/2017
Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 66/17.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 226/16.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÑON.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM. 00319/2017
En la ciudad de Burgos a dos de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en
segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de maltrato
en el ámbito de la violencia doméstica y falta de injurias contra: Daniel , cuyas circunstancias personales
constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Blanca Herrera Castellanos y
defendido por la Letrada Dña. Cristina Delgado Ayuso, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
mismo, figurando como apelados, Beatriz y Elisa , representadas por el/la Procurador/a de los Tribunales D.
Álvaro López Linares Derqui y asistidas por la Letrada Dña. Gloria González Pérez, y el Ministerio Fiscal; siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se
establece que: "el acusado Daniel , con DNI. número NUM006 , mayor de edad y con antecedentes penales
cancelados, durante los años 2.013 y 2.014 ha convivido con su hija menor de edad, Elisa , en la CALLE000
de DIRECCION006 .
En torno al mes de Marzo de 2.014, en el seno de una discusión, en el portal de la casa de ambos, el acusado
le propinó a Elisa dos bofetadas, sin que conste que llegara a causarle lesión".
SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 29/17 de 31 de Enero , recaída en la primera instancia, dice: "Que debo
condenar y condeno al acusado Daniel , como autor penalmente responsable de un delito de maltrato de obra
en el ámbito de la violencia doméstica, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del

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 JURISPRUDENCIA

derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día y prohibición de aproximarse a menos de
500 metros de Elisa , de su domicilio lugar de trabajo o estudios y cualquier lugar en que se encuentre y de
comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de 6 meses.
Se imponen al acusado las costas del procedimiento.
Y absuelvo a Daniel de la falta de injurias de que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio".
TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Daniel , alegando como
fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes,
remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose
como fecha para examen de los autos el día 18 de Septiembre de 2.017

II.- HECHOS PROBADOS.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que
en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de
hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Daniel , fundamentado
en: a) la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la
Juzgadora de instancia y que provoca la vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el
artículo 24.2 del Texto Constitucional; y b) infracción de las normas del ordenamiento por aplicación indebida
del artículo 153.2 del Código Penal .
SEGUNDO.- El principio de presunción de inocencia, que en el presente caso por el apelante se considera
vulnerado, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de
cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el
juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.
Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia nº. 303/17 de 27 de Abril nos dice que "en relación
al derecho a la presunción de inocencia, asimismo invocado, tiene declarado esta Sala, como es exponente
la sentencia nº. 496/14 de 17 de Junio , que dicho derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la
CE . implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su
culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo
6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo
14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una
actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida,
cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas
de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en
cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del
acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a
verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una
nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia. No se trata, por
lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre,
sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada".
La sentencia del Tribunal Supremo nº. 364/13 de 25 de Abril , establece que "el principio constitucional de
inocencia, proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales:
1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y
tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria
se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser
relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes
incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral,
salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades
especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas
o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho
fundamental".
La actividad del órgano jurisdiccional de segunda instancia (Tribunal Supremo en casación o Audiencia
Provincial en apelación) no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible al no

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 JURISPRUDENCIA

haberse practicado ante el mismo las pruebas subjetivas en las que la sentencia se fundamenta (principio
de inmediación en declaración de las partes o en las manifestaciones de las testigos intervinientes), y ello
en virtud de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al órgano
sentenciador de instancia pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal ahora a verificar la
siguiente comprobación:
1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).
2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías
exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).
3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para
justificar la condena (prueba suficiente).
4ª. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del
cuadro probatorio en su conjunto (prueba razonada).
Entre las pruebas de cargo válidas para quebrar la presunción de inocencia que al acusado ampara se
encuentra la declaración de la víctima, declaración a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo
viene otorgando el valor de prueba testifical. Así La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Diciembre
de 2.006 sostiene que "la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para
enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en
numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada
con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando
su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene
una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por
eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin
desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante
un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración
en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en
la sentencia.
Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la
necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como
prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente
que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse
que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que
permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que
pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.
Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las
distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse
con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y
obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la
valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de
lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir
la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los
elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por
cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas
adecuadamente.
Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para
no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales
han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan
su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba
aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.
Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones
objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos
concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha
dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del
testigo.
El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase
de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas

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 JURISPRUDENCIA

las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del
testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración
como prueba de cargo".
Mas lacónicamente la sentencia del Tribunal Supremo de Noviembre de 2.002 señala que "es reiterada y
pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la
víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no
obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio
constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado,
el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin
de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas
orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de
instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de
extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:
a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la
deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para
generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.
b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos
periféricos corroboradores de carácter objetivo.
c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni
contradicciones".
Pero, dicho esto, añade a reglón seguido que "la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que,
en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la
Constitución ( artículo 117.3) y la LECr . (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien,
por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer
acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la
hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de
esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a
quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del
juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción,
oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de Febrero ;
7 de Mayo ; 8 de Junio ; y 29 de Diciembre de 1.998 , por citar sólo algunas de ese año)".
TERCERO.- En el presente caso, el acusado Daniel niega haber golpeado a su hija Elisa en los hechos
sometidos a enjuiciamiento, debiendo prescindirse a efectos valorativos de hechos anteriores que no son
objeto de acusación en la presente causa. Así nos dice que durante el tiempo que ha convivido con su hija le
ha castigado cuando no ha ido a clase, ha suspendido asignaturas o ha llegado tarde a casa, pero que nunca
le ha golpeado, ni el día que se dice del mes de Marzo de 2.014, ni ningún otro; si bien reconoce que una tarde
tuvo una conversación en el portal de su casa con Patricio , en presencia de su hija Elisa , y le dijo que no
quería que ésta, teniendo trece años de edad, estuviera con él, cuatro años mayor, y que se buscase otra chica
de su edad (momentos 09:28 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral).
Frente a esta declaración lógicamente exculpatoria se levanta la declaración incriminatoria de Elisa Sostiene
quien sostiene que, si bien no puede concretar la fecha debido al tiempo transcurrido, en el mes de Marzo
de 2.014 tuvo una discusión con su padre en el portal de la vivienda y en el curso de la cual éste le dio dos
bofetadas; ella llegaba tarde a casa, sobre las 23.30 horas, en compañía de Patricio , llamaron al telefonillo
y su padre bajo al portal, se enfrentó con Patricio y ella se puso en medio para evitarlo y su padre le dio
una bofetada; estos hechos no los relató en su denuncia inicial ni en su declaración instructora porque no se
acordaba de ellos y sí de otros de mayor importancia (momentos 17:06 y siguientes de la misma grabación
en DVD. del Juicio Oral).
La declaración de Elisa se encuentra refrendada o corroborada por otras diligencias probatorias
complementarias que le dotan de una mayor credibilidad frente a la exculpación dada por el acusado. Así, en
primer lugar nos encontramos con el reconocimiento parcial de los hechos realizado por el propio acusado
quien, como hemos indicado anteriormente, señala que existió la discusión mantenida con Patricio en el portal
de la vivienda y en presencia de su hija Elisa , si bien tiene el cuidado de negar cualquier tipo de acometimiento
sobre ambos jóvenes y limitándose a señalar que lo que hubo fue una mera conversación.
La segunda prueba complementaria la encontramos en la declaración del testigo presencial Patricio , cuya
presencia en los hechos aparece reconocida por ambas partes. Dicho testigo comparece al acto del Juicio

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 JURISPRUDENCIA

Oral y sostiene que en un día del mes de Marzo, Elisa llegaba tarde a casa por su culpa y él llamó al telefonillo
para disculparse, entonces Elisa tenía trece años; su padre bajó al portal y tuvieron una discusión, en la que
recibió varios empujones de Daniel ; el padre le dio una bofetada a Elisa cuando le dijo que no le pegase a
Patricio y se la subió hacia casa, entonces él golpeó la puerta del portal y le dijo que no le pegase, el padre bajo
nuevamente al portal y Elisa detrás y entonces le volvió a dar otra bofetada y la subió por las escaleras; las dos
bofetadas se las dio con fuerza y con la mano abierta (momentos 36:39 y siguientes de la misma grabación).
La tercera prueba complementaria es suministrada por el informe médico forense obrante a los folios 182 y
183 de las actuaciones. En dicho informe se nos dice que el acusado, padre de Elisa , en algunas ocasiones
se ponía agresivo y relata la menor como "una noche que ella llegó tarde, le gritó y le golpeó en la cara; niega
haber ido al médico". En el informe indicado se concluye que "no se observa en la explorada ninguna alteración
compatible con un trastorno psiquiátrico" y que "en su relato no se aprecian fabulaciones, interpretaciones
erróneas de la realidad u otros síntomas similares; las características del relato de la explorada no hacen
dudar de su credibilidad". Es decir, la médico forense informante, Dña. Concepción , sostiene la credibilidad
de la menor sobre la exposición de los hechos objeto de las presentes actuaciones. El informe es ratificado
en el acto del Juicio Oral por su emisora, indicando que la menor es una joven normal y, con respecto a su
credibilidad, no existe ningún criterio médico (trastornos mentales o de la personalidad) que determine que
altere o interprete erróneamente la realidad, no pudiendo dudarse sobre su credibilidad en la exposición de los
hechos (momentos 01:06:15 de la misma grabación en DVD. del Juicio Oral).
Dichas pruebas complementarias hacen totalmente creíble la versión que de los hechos da la menor Elisa ,
sin que en ella o en el testigo Patricio se aprecie un especial sentimiento de odio, venganza o cualquier otro
igualmente espurio que haga dudar de su credibilidad, de hecho la propia Juzgadora de instancia recoge en
su sentencia con respecto a la menor que "no se aprecia la existencia de móvil espurio alguno en la testigo
-la cual continuó por voluntad propia en compañía de su padre tras los hechos- que enturbie la sinceridad
de la declaración haciendo dudosa su credibilidad y no hay dato alguno que permita concluir que pretende
conseguir una situación de ventaja a través de este procedimiento (....) ambos progenitores y la propia menor
han declarado que ésta siempre tuvo libertad para elegir con quien de sus progenitores quería vivir y, como
hemos indicado, tras suceder los hechos continuó viviendo con su padre y también lo hizo el curso escolar
siguiente" y con respecto al testigo que "podría pensarse que Patricio alberga algún tipo de resentimiento
hacia el acusado pero nada de ello se ha puesto de manifiesto en el plenario, sino, más bien, lo contrario
pues Daniel , en el uso de la última palabra, ha sido rotundo afirmando que Patricio es un chico excelente,
deportista, que le parece majo y ahora tiene buena relación con él. También las manifestaciones de la madre
y hermana del acusado han puesto de relieve el buen concepto que la familia tenía de Patricio que compartía
alguna actividad de ocio con la familia de Elisa , en concreto, la hermana del acusado ha declarado que el
invitó en alguna ocasión a la piscina".
Es cierto que las manifestaciones vertidas por Elisa en el acto del Juicio Oral no encuentran una concreción
y persistencia absoluta a lo largo de las actuaciones, pero no es menos cierto que la agresión objeto de
enjuiciamiento sí que aparece recogida de forma genérica a lo largo de las declaraciones instructoras.
La Magistrada- Juez "a quo" recoge en su sentencia que "algún tipo de manifestación, bien por escrito o
verbalmente, ha referido que ha sido agredida por su padre. Así al folio 6 relata que en ocasiones le ha pegado
y en la exploración judicial a los folios 83 a 86 declara que su padre le pegaba tortas, que la había pegado en
varias ocasiones. Finalmente, en las manifestaciones que realiza a la médico forense expresa que su padre
a veces se ponía agresivo y que una noche que ella llegó tarde, la gritó y le golpeó en la cara, esto es, relata
el concreto incidente que aquí nos ocupa".
La prueba de cargo indicada es libre, racional y motivadamente valorada por la Juzgadora de instancia,
al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , valoración que debe
ser mantenida en esta segunda instancia al no acreditarse por prueba alguna la existencia de error en la
apreciación que de la misma se hace en sentencia. No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal
rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos
probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos,
así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la
prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo
de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución ,
como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello, para
que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario
y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o
que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no

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 JURISPRUDENCIA

pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho
el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Por todo lo indicado debe de desestimarse el motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.
CUARTO.- La parte apelante sostiene como segundo argumento la vulneración de precepto legal por no ser de
aplicación lo previsto en el artículo 153.2 del Código Penal , en cuanto en todo caso la conducta sería impune
por un lado ante la insignificancia de la actuación del acusado y su resultado lesivo y por otro al ser realizada
la misma dentro de las funciones propias de corrección de los padres sobre los hijos.
La mayor parte de las sentencias emitidas por nuestras Audiencias Provinciales analizan supuestos de
lesiones sistemáticas o graves, por lo que no son objeto de aplicación aquí ya que debemos de partir en el
presente caso de la existencia de una menor entidad de la violencia ejercida, no causando la misma lesiones
objetivadas, que encuentra acomodo en el artículo 153.2 del Código Penal . En el caso concreto de un maltrato
sin resultado lesivo la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales no mantiene un criterio unánime,
como nos recuerda la sentencia nº. 123/17 de 18 de Abril de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 2ª, al
decir que "cierto es que existen en la mal denominada "jurisprudencia menor" supuestos atípicos consistentes
en hechos como el dar un "cachete" o "bofetada inocua" ante una situación en que el menor se estaba portando
de forma un tanto incorrecta.
Un ejemplo de ello sería la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27ª, de fecha 10 de
Febrero de 2.011 , que versaba, precisamente, sobre un cachete o bofetada, que dio el padre a su hijo, sin
que se justificara lesión alguna. En términos similares la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona,
Sección 2ª, de fecha 22 de Marzo de 2.012 en la que se enjuiciaba a un padre por haber dado a su hijo una
bofetada en la mejilla. O la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 28 de Enero de 2.015 que
señala, en su fundamento jurídico 3º: "Pues bien, luego de las anteriores consideraciones, y en referencia a
las circunstancias concretas del supuesto objeto de esta apelación, estimamos que procede la absolución
del apelante, y más por la insignificancia de la acción como por la circunstancia de arrebato: La reacción casi
instintiva de "propinar un cachete" en ese modo responde, en ocasiones como la descrita por el acusado y su
esposa (madre de la niña) a la incapacidad para controlar la situación provocada por una "rabieta intensa" en
la que la criatura, además de no actuar adecuadamente, interfiere y molesta a personas ajenas a la familia, y
ante esa situación de impotencia ante el descontrol infantil se recurre, inadecuadamente, a la violencia ....".
Así, puede parecer en algunos supuestos que, una simple e inocua bofetada, o un cachete, capón, etc.,
realizadas en un determinado contexto, en una situación aislada y puntual, no pudiera considerarse
que tuvieran una relevancia penal. Ya se llegue a tal conclusión por la vía del concepto dogmático de
"insignificancia" de la acción (por virtud del cual quedaría excluida la tipicidad de la misma de la conducta),
ya por la vía de la causa de justificación del artículo 20.7 del Código Penal , como sostiene el recurrente (por
virtud de la cual considerar justificada, y, por tanto, no antijurídica, la conducta típica; o por virtud de la cual
considerarla también atípica, de compartir la conceptuación de las causas de justificación como elemento o
parte negativa del tipo), ya por la vía del concepto de "adecuación social" (concepto a medio camino entre las
categorías de la atipicidad y de la antijuricidad del concepto dogmático de delito).
Pero, por otro lado, no faltan sentencias, quizás minoritarias, que no admiten que el hecho de "golpear" a los
hijos, por leve que sea, pueda estar amparado en el derecho de corrección, pues el artículo 154 del Código Civil
prevé que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad,
y con respeto a su integridad física y psicológica (tras reforma de precitado artículo por Ley 54/07 de 28 de
Diciembre). Ello significa, que, en ningún caso, se amparan los malos tratos y menos las lesiones causadas
por intento de derecho de corrección. Se dice que la patria potestad es la institución protectora del menor por
excelencia y se funda en la relación de filiación. Actualmente se configura como una función establecida en
beneficio de los hijos menores y no como un poder (vid sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 31
de Diciembre de 1.996 y 17 de Junio de 1.995 ). Por ello, las lesiones o malos tratos físicos a los hijos (una
bofetada sin causar lesión lo sería, "maltrato de obra") no estarían amparados por el derecho de corrección
(vid. Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, reciente sentencia nº. 322/16 de 30 de Junio, Rec. 686/16 ,
que condena la conducta del padre hacia su hijo porque había recibido quejas del colegio por las notas de
éste, y en el curso de la discusión, el menor le contestó mal, y el padre le dio una bofetada en la cara que no
le provocó lesión externa)".
En la misma línea de absoluta punición cabe resaltar las sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón,
Sección 2º, de 11 de Marzo de 2.009 ; de Madrid de 5 de Junio de 2.012 o de Guadalajara de 21 de Noviembre
de 2.012 que establecen que los límites del ejercicio de la patria potestad vienen dados por el respeto de
la integridad física y psicológica del menor, no incluyendo el "ius corrigendi" la fuerza física como elemento
corrector para con los hijos, violencia física que pueden propiciar y perpetuar en los niños futuras conductas

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violentas, pues así se perdería el fin primordial de su educación inspirada en inculcar al niño el respeto de los
derechos humanos y las libertades fundamentales.
Para abordar esta cuestión, en el presente caso, debemos de partir de los hechos considerados como probados
en la sentencia dictada en primera instancia. Dicha sentencia recoge literalmente que "en torno al mes de
Marzo de 2.014, en el seno de una discusión, en el portal de la casa de ambos, el acusado le propinó a Elisa
dos bofetadas, sin que conste que llegara a causarle lesión". Dicha actuación constituye, según señala la
Magistrada-Juez de instancia en su sentencia, el maltrato de obra previsto en el artículo 153 del Código Penal ,
no recogiendo en los hechos considerados como probados de su sentencia un dolo o finalidad de la acción
(propinar dos bofetadas) distinta del dolo directo o eventual de lesionar.
El artículo 153 del Código Penal , tras la redacción realizada por la LO. 15/03, castiga el maltrato no
constitutivo de lesión infringido a las personas comprendidas en el artículo 173 , entre las que se incluye
a los descendientes, y menores que convivan con el agresor, que fue introducido en el Código Penal por la
reforma operada con la LO. 11/03, en cuya Exposición de Motivos se señalaba que "el fenómeno de la violencia
doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con
medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la
investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos. Por ello,
los delitos relacionados con la violencia doméstica han sido objeto en esta reforma de una preferente atención,
para que el tipo delictivo alcance a todas sus manifestaciones y para que su regulación cumpla su objetivo en
los aspectos preventivos y represivos. También se ha incrementado de manera coherente y proporcionada su
penalidad y se han incluido todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido. En esta línea,
en primer lugar, las conductas que son consideradas en el Código Penal como falta de lesiones, cuando se
cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos, con lo cual se abre la posibilidad de imponer
pena de prisión y, en todo caso, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas".
El maltrato de obra previsto en el artículo 153 del Código Penal no requiere pues la causación de un resultado
lesivo objetivable, ni la concurrencia de un dolo específico de lesionar, por lo que, en el presente caso, las dos
bofetadas recibidas por Elisa propinadas por su padre, cuya realidad o existencia ha quedado debidamente
acreditada por la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, integran el tipo recogido en el artículo citado,
no teniendo, por otro lado, dichas bofetadas la consideración de acometimiento liviano o insignificante, pese
a no acreditarse lesiones objetivables, pues en la prueba testifical anteriormente valorada se indica que las
bofetadas fueron fuertes (las dos bofetadas se las dio con fuerza y con la mano abierta, nos dice el testigo
presencial de las mismas Patricio , momentos 36:39 y siguientes de la misma grabación), son dadas en dos
momentos distintos aunque próximos en el tiempo y no responden a finalidad educativa alguna.
De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral se acredita, en el presente caso, como se produce una
discusión en el portal de la vivienda, discusión producida por el hecho de que Elisa , de 13 años de edad en ese
momento, llegase tarde al domicilio familiar que en ese momento compartía con su padre, el acusado Daniel
, siendo acompañada al domicilio por Patricio , cuatro años mayor que la citada menor, con el que parece
mantenía una relación sentimental no aprobada por el padre. Se produce una primera bofetada a Elisa cuando
el padre, en lugar de abrir la puerta del inmueble desde el telefonillo, baja a la misma para enfrentarse con
Patricio . La discusión termina allí y cuando suben las escaleras del inmueble, Patricio golpea la puerta, Elisa
pretende bajar y es entonces cuando el acusado le propina una segunda bofetada y obliga a su hija a subir al
domicilio. Ambas bofetadas son innecesarias para los fines educativos que se pretende perseguidos como
justificante de la actuación de Daniel , escapando la agresión descrita de la actuación correctiva, máxime
cuando en el presente caso es desproporcionada y extemporánea con la actuación de la menor.
El artículo 164 del Código Civil establecía antes de la modificación operada por la Ley 54/07 de 28 de Diciembre
de Adopción Internacional que: "los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre;
la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad; los padres
podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y
moderadamente a los hijos".
La Ley 54/07 antes citada, en su parca exposición de motivos sobre esta modificación, señala: "por otro lado
se aprovecha el evidente vínculo que une la adopción con la protección de los menores para abordar la reforma
de los artículos 164 , 172 , 180 y 268 del Código Civil . Además de mejorarse la redacción de estos preceptos,
se da respuesta de este modo a los requerimientos del Comité de Derechos del Niño, que ha mostrado su
preocupación por la posibilidad de que la facultad de corrección moderada que hasta ahora se reconoce a
los padres y tutores pueda contravenir el articulado de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de
Noviembre de 1.989".

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 JURISPRUDENCIA

El artículo 19 de la citada Convención expresamente dispone: "1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas legislativas administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma
de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, Incluido el abuso
sexual, mientras él niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier
otra persona que lo tenga a su cargo".
En atención a estas recomendaciones el artículo 154 del Código Civil actual establece que "los padres podrán,
en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad", suprimiendo la mención a que los padres
puedan también corregir razonable y moderadamente a los hijos.
Tanto en la regulación anterior del Código Civil como en la generada por la Ley 54/07 quedan extramuros del
ejercicio normal de la patria potestad las agresiones físicas sobre los hijos sometidos a la misma. Ya indicaba
la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de Septiembre de 2.005 que "al respecto hay que
hacer constar que es más que discutible que el mencionado derecho a corregir a los hijos implique que pueda
pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa
y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la
actuación es conseguir del niño que se porte bien, apartarle de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva.
Por otra parte, no hay que olvidar que este derecho ya viene limitado por el propio texto legal cuando se dice
que dicha corrección será razonable y moderada. Si desgraciadamente en tiempos pasados se pensó que un
castigo físico podía quedar incluido en este derecho, hoy día las cosas han cambiado y todos los profesionales
están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven para extender y perpetuar
conductas violentas. La finalidad del ejercicio del derecho de corrección deberá estar siempre orientada al
propio interés del menor desde el punto de vista de su educación o formación personal. De manera que el
término de "corrección" ha de ser asumido como sinónimo de educación, con referencia a las connotaciones
que conforman de forma intrínseca cada proceso educativo, no pudiéndose considerar como tal el uso de la
violencia para fines educativos, por un lado por la primacía que el ordenamiento jurídico atribuye a la dignidad
de la persona, incluido el menor, que es sujeto y titular de derechos" (en la misma línea la sentencia de la
Audiencia Provincial de Toledo de 29 de Mayo de 2.008 ).
Tampoco cabe la emisión de sentencia absolutoria mediante la aplicación del principio de mínima intervención
del derecho penal, en atención a la posible insignificancia de la acción del acusado, pues el auto del Tribunal
Supremo de 15 de Abril de 2.004 nos dice al respecto que una vez tipificada una conducta como delito por
el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el
principio de intervención mínima sino por el de legalidad, como ocurre en el presente caso.
Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen.
QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Daniel , procede
imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si
alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo
901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

F A L L O.
Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Daniel contra la
sentencia nº. 29/17 de 31 de Enero, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2
de Burgos y en su Procedimiento Abreviado nº. 226/16, y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida
sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación,
si alguna se acreditase devengada.
Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.
Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al
Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.
Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.
E/

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 JURISPRUDENCIA

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN
IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la
Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.