GENERALIDADES DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

La idea central del Derecho Penal Internacional gira alrededor del concepto de crimen internacional o de
lesa humanidad, por lo tanto no tendríamos el sustento necesario para enfocar el tema si no ingresamos a
su diferenciación con otras acepciones con las que suele confundirse y al aspecto histórico.
El “Derecho Penal Internacional” (DPI) y el “Derecho Internacional (DIP) Penal” son dos conceptos distintos.
El primero se refiere a la existencia de delitos creados directamente por el derecho internacional, que no
dependen para su existencia de la adhesión a tratados o convenciones determinados, ni de su recepción
expresa en los derechos internos; que se imponen como tales a toda la humanidad. El juzgamiento de
estos delitos corresponde a tribunales internacionales, y cuando éstos no existan, a las jurisdicciones
nacionales. Las penas son determinadas por los tribunales internacionales competentes, y si no los hay,
por las leyes internas que hayan incorporado tales infracciones y fijado sus penalidades. El DIP se refiere
al ámbito de validez de la ley penal en el espacio”, fijado por los principios de territorialidad, real o de
defensa personal y universal. Se incluyen las instituciones jurídicas de cooperación o “entreayuda”: la
extradición, los convenios fronterizos, la expulsión de los fugitivos de la justicia, el reconocimiento de las
sentencias penales extranjeras, etc.
Los comienzos del derecho penal internacional están ligados a la guerra, tan antigua como la historia.
Durante siglos, ella fue el choque de los ejércitos, pero no de los pueblos. De allí derivó la doctrina de la
guerra justa, desarrollada por Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, y Hugo Grocio, revivida en
nuestros días en la noción de los crímenes contra la paz (guerra de agresión), y por otra parte la teoría de
la guerra leal o guerra limpia, es decir, sujeta a cierta reglamentación sobre la manera de hacer la guerra:
armas permitidas o prohibidas, suerte de los heridos y prisioneros, tratamiento de la población civil, etc., de
la que derivaron los que se conocen modernamente como crímenes de guerra o contra los usos y
costumbres de la guerra.1
Puesto que el Derecho Penal Internacional es al mismo tiempo parte del Derecho Internacional Público
formal, puede originarse, básicamente, a través de la celebración de convenciones multilaterales por los
Estados interesados o a través de la formación de derecho consuetudinario o principios generales del
derecho. El derecho consuetudinario y los principios generales del derecho son, por cierto, difíciles de
identificar, dado que se trata aquí de derecho internacional no escrito. Sin embargo, en tanto falten las
convenciones correspondientes, las fuentes del derecho internacional convencionales deben servir como
punto de partida constructivo para la formación de normas de Derecho Penal Internacional; tampoco con el
Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI) estas fuentes han perdido completamente su importancia,
pues éste deja abiertos algunos ámbitos de regulación. De este modo, el art 21 (1)(b), que establece el
derecho aplicable, remite expresamente a los “principios y normas de derecho internacional” (“principles
and rules of international law”), incluyendo como derecho aplicable de la Corte Penal Internacional (CPI),

1
Etcheberry, Alfredo. Conceptos generales y bosquejo histórico del Derecho Penal Internacional.
Recuperado el 30 de octubre del 2014 a horas 21:18 de https://www.u-
cursos.cl/derecho/2012/1/D125C0729/6/material_docente/
entre otras cosas, a la costumbre internacional y a los principios generales de derecho en el sentido del art
38 ECIJ.2

CONCEPTO. DISTINCIÓN DE OTRAS ACEPCIONES

Según Cassese, el Derecho Penal Internacional es “un cuerpo de normas internacionales destinadas tanto
a prohibir los crímenes internacionales como a imponer a los Estados la obligación de perseguir y castigar
al menos algunos de esos crímenes. También regula los procedimientos internacionales para procesar y
juzgar a las personas acusadas de esos crímenes”3
El Derecho penal internacional es la rama del ordenamiento internacional cuya misión es proteger los
bienes jurídicos más importantes del orden social internacional frente a las formas de agresión más graves
mediante normas dirigidas a los individuos cuya infracción genera la responsabilidad penal individual de los
mismos en Derecho internacional. La evolución de esta rama del Derecho internacional ha sido notable
desde los procesos de Nuremberg y Tokio hasta nuestros días. Hoy en día nos encontramos con tribunales
penales internacionales ad hoc, tribunales híbridos, una Corte penal Internacional (CPI) de carácter
permanente y tribunales nacionales actuando bajo el principio de jurisdicción universal. Todas ellos
enjuician crímenes internacionales en aplicación y desarrollo del Derecho penal internacional, que ha sido
incorporado también en gran medida a los ordenamientos internos.4
Para Kai Ambos por Derecho Penal Internacional (“Völkerstrafrecht”) se entiende, tradicionalmente, el
conjunto de todas las normas de derecho internacional que establecen consecuencias jurídico-penales. Se
trata de una combinación de principios de derecho penal y de derecho internacional. La idea central de la
responsabilidad individual y de la reprochabilidad de una determinada conducta (macrocriminal) proviene
del derecho penal, mientras que las clásicas figuras penales (de Núremberg), en su calidad de normas
internacionales, se deben clasificar formalmente como derecho internacional, sometiendo de este modo la
conducta en cuestión a una punibilidad autónoma de derecho internacional (principio de la responsabilidad
penal directa del individuo según el derecho internacional). Los desarrollos más recientes que culminaron
en la aprobación del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI) no sólo consolidan al derecho penal
internacional como sistema de derecho penal de la comunidad internacional, sino que amplían su ámbito
de regulación más allá de sus fundamentos jurídico-materiales a otras zonas accesorias del derecho penal
(derecho sancionatorio, ejecución penal, cooperación internacional y asistencia judicial), al derecho
procesal penal y a cuestiones de organización judicial. Como acertadamente se ha expresado en un
memorándum del gobierno federal alemán, con ello se ha conseguido “reunir y desarrollar en una obra de
codificación unificada el Derecho Penal Internacional, teniendo en consideración los diferentes sistemas de
derecho penal, con sus respectivas tradiciones, de los Estados miembros de las Naciones Unidas”. Nos
encontramos, por ello, no sólo frente a un ordenamiento jurídico-penal internacional nuevo y autónomo,

2
Ambos, Kai. La parte general del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática.
Duncker & Humblot. Programa Estado de Derecho para Sudamérica. Editorial TEMIS. Mastergraf
Montevideo, Uruguay 2005. Pag. 35.
3
Cassese, Antonio: “International Criminal Law”. Oxford University Press, New York, 2003.
Recuperado el 06 de noviembre del 2014 a horas 15:38 de
http://repository.unilibre.edu.co/bitstream/10901/6510/1/CaceresTovarVictorManuel2012.pdf. Con
algunas modificaciones con fines didácticos.
4
Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado de la UNED. Directora Alicia Gil Gil. Derecho Penal
Internacional. Recuperado el 04 de noviembre del 2014 a horas 19:55 de
http://iugm.es/docencia/formacion-continua/especialista-universitario/derecho-penal-internacional/, con
algunas modificaciones con fines didácticos.
sino también frente a uno amplio, del cual la parte general que aquí se estudia constituye solamente un
pequeño fragmento, si bien desde el punto de vista dogmático probablemente el más importante.5
El Derecho Penal Internacional tal como lo concebimos es decir, el conjunto de normas internacionales
cuyo objeto es la sanción de los responsables de las violaciones graves a los bienes que la Comunidad
Internacional considera de mayor valor, es una disciplina jurídica que todavía no ha completado su
desarrollo.
El Estatuto de Roma para la CPI ha significado un paso de gigante en su evolución, mas no significa que
esa ciencia constituya ya un derecho completo, pues tiene dos carencias:
En primer lugar, carece de Jurisprudencia, fuente necesaria para completar toda la normativa de un
determinado sector del Derecho, ya que el resto de las normas son de contenido genérico, y sólo la labor
de los Magistrados puede interpretarlas para su adaptación a los casos concretos, sin lo cual el Derecho
no puede cerrar su círculo.
De la primera carencia deriva la segunda, cual es la falta de determinación cuantitativa de las penas, lo que
seguramente se logrará por medio de la reiteración de la jurisprudencia.
En cuanto al resto de materias, tal como hemos visto todo a lo largo de esta obra, el Derecho Penal
Internacional ha completado su etapa de formación, aunque -al igual que cualquier otra rama del Derecho-
no finalizará nunca de evolucionar.6

CARACTERÍSTICAS
(i) Primera: se halla fundado sobre una política criminal de los
derechos humanos. (ii) Segunda: debe elaborar un sistema
práctico y practicable, en la medida en que debe brindar a sus
aplicadores (la judicatura penal internacional) una serie de
elementos normativos, deducidos de la ley penal internacional,
para materializar la intencionalidad propia del saber en estudio,
la cual no es otra que la de limitar el poder punitivo. (iii) Tercera:
tiene una clara y expresa funcionalidad (intencionalidad), como
es la de limitar el ejercicio del poder punitivo. El plurimencionado
saber del Derecho Penal Internacional implica la elaboración de
un programa racional de comprensión activa de la legislación
penal internacional, y con ello se está diciendo que no se debe
renunciar a la tarea de construir un sistema que, desde la
interpretación de la ley penal internacional (ECPI, entre otros
textos legales internacionales) y principios generales de igual
naturaleza, otorgue una serie de criterios de imputación que
limiten el ya tantas veces mencionado poder punitivo.7

5
Ambos, Kai. La parte general del Derecho Penal Internacional. Bases para una elaboración dogmática.
Duncker & Humblot. Programa Estado de Derecho para Sudamérica. Editorial TEMIS. Mastergraf
Montevideo, Uruguay 2005. Pag. 34. Con algunas modificaciones con fines didácticos.
6
Reyes, Carolina Marcela. Teoría General del Derecho Internacional Penal: Una aproximación histórico-
evolutiva. Recuperado el 06 de noviembre del 2014 a horas 06:11 de
http://www.unia.es/components/com_booklibrary/ebooks/0026_Reyes.pdf, con algunas modificaciones
con fines didácticos.
7
Botero Bernal, José Fernando. El Derecho Penal Internacional. ¿Protector de los Derechos Humanos?.
Recuperado el 06 de noviembre del 2014 a horas 06:11 de http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S1909-
30632011000100009&script=sci_arttext, con algunas modificaciones con fines didácticos.
FUENTES Y SU INTERPRETACIÓN
En el marco del Derecho internacional,
el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia enumera como fuentes a:
 Los tratados, que pueden ser bilaterales o
multilaterales, y rigen las relaciones entre
los Estados;
 La costumbre internacional;
 Los principios generales del Derecho;
A su vez, resultan medios auxiliares para la
determinación del Derecho internacional:
 La jurisprudencia de los tribunales
internacionales, en los términos del art. 59
del Estatuto;
 Las opiniones de la doctrina;
Se reserva, a pedido de ambas partes en la
contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et
bono (según lo bueno y lo equitativo). Esto no
constituye a la equidad en fuente, sino en medio
elegido por los justiciables para solucionar sus
disputas. Esto es así porque la equidad,
analizada aisladamente, resulta ser un principio general del Derecho, por lo que es fuente en base al art.
38.1.
Además, según cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar también a:
 Los actos unilaterales de los Estados.
 Los actos y resoluciones de las Organizaciones internacionales.
Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 (incisos a), b), y c)) -
convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del Derecho- son las únicas
que tienen tal carácter y el resto de las supuestas "fuentes" se reducen, en última instancia, a ellas tres.
En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad
internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas por otra
norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius cogens son objeto de
discusión y algunos países no reconocen su existencia. Generalmente, se las subsume en la costumbre
internacional, con carácter de costumbre imperativa o -técnicamente- norma imperativa de derecho
internacional general.
La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las tres fuentes formales citadas
en el art. 38.1.8

Las fuentes: tratados, costumbre, principios generales de derecho

8
Recuperado el 07 de noviembre del 2014 a horas 19:03 de
http://es.wikipedia.org/wiki/Fuentes_del_Derecho con algunas modificaciones con fines didácticos.
 Los tratados y convenciones: Los Estados se
pueden comprometer voluntariamente a
respetar ciertas obligaciones mediante la
adopción de tratados o convenios
internacionales. En estos instrumentos se
enuncian determinadas obligaciones para los
Estados que los ratifican. Tales obligaciones
pueden incluir un mecanismo de aplicación
coercitivo.
El Jus Cogens: La comunidad internacional
reconoce que ciertos principios son universales.
Se trata de las normas imperativas del Jus
Cogens, que prohíben en particular, los actos de
agresión, la esclavitud, el genocidio, la piratería
y el apartheid, así como cualquier tratado que
prevea la entrada en guerra de un país o que atente contra los derechos fundamentales de la persona.
Según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), una norma tiene
la consideración de norma imperativa de derecho internacional cuando el conjunto de Estados de la
comunidad internacional la acepta y reconoce como norma que no admite acuerdo en contrario, y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional que tenga el mismo carácter. Estas
normas imperativas conllevan una Opinio Juris particular:ha de existir la convicción de que la norma no
admite excepciones. La violación de una norma de Jus Cogens conlleva la nulidad de un tratado y la
responsabilidad del Estado infractor. Por consiguiente, estas normas pueden representar una limitación de
la libertad contractual de los Estados, pues se considera que todo tratado que infrinja una norma imperativa
de derecho internacional es nulo desde el momento mismo en que se celebra.
Las declaraciones: Los Estados pueden adoptar normas mediante una Declaración por la que reconozcan
ciertos principios. Se trata generalmente de declaraciones adoptadas por el conjunto de los Estados en el
marco de la Asamblea General de la ONU o de conferencias internacionales. Estas declaraciones tienen
un valor moral y jurídico, pero no tienen un carácter obligatorio.
La costumbre: Ciertas normas y obligaciones se derivan de lo que se denomina la costumbre. La
costumbre la conforman dos elementos: la práctica efectiva de los Estados y la Opinio Juris, es decir, el
convencimiento por parte de los Estados de que dicha práctica constituye una obligación legal. Existe, pues,
un elemento material –la práctica--, que es imputable al Estado (aunque la práctica de una organización
internacional también puede generar normas consuetudinarias); esta práctica ha de ser continua, repetida
y general. Y existe un segundo elemento, de orden psicológico éste, que es el convencimiento de que la
práctica corresponde a una obligación. La costumbre aparece cuando, en sus actos, uno o más Estados
reconocen un derecho o una norma de manera regular y durante un largo período de tiempo. Se considera
entonces que tales Estados o Estado están obligados a respetar esa norma aunque no exista una base
escrita. Obsérvese que la costumbre puede existir aun cuando el Estado infrinja la norma, a condición de
poder demostrar que era consciente de que estaba infringiendo una obligación. Puede ocurrir también, que
algunos artículos de un convenio adquieran valor de norma consuetudinaria o que, por el contrario, vengan
a consagrar de forma escrita un derecho consuetudinario. Del mismo modo, las normas consuetudinarias
pueden convertirse en un corpus de disposiciones escritas a raíz de un proceso de codificación. En tal caso,
todos los Estados quedan obligados por dichos artículos, incluso si no ratifican el convenio de que se trate.
Así, por ejemplo, muchos juristas consideran que la Declaración Universal de Derechos Humanos posee
igualmente una base consuetudinaria que la hace aplicable a todos los países.9

9
Recuperado el 07 de noviembre del 2014 a horas 19:12 de Whatconvention.Org. Introducción al Derecho
Internacional, enhttp://www.whatconvention.org/es/intro_il, con algunas modificaciones con fines
didácticos.