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RESUMEN
El presente artículo fue erigido en consideración a la implementación por parte del Código
General del Proceso de las denominadas nuevas tendencias en materia procesal. En efecto,
muestra un panorama amplio de los antecedentes de la reforma y sus perspectivas. De igual
modo, trae a colación reflexiones acerca del papel que juega la oralidad en consonancia con
los postulados constitucionales, en especial el de acceso a la jurisdicción a partir del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva. Paralelamente, postula algunos aciertos y
desaciertos frente a la legislación uruguaya pionera en la materia en el ámbito procesal
latinoamericano. Del mismo modo, presenta una serie de vicisitudes subyacentes a la
aplicación del nuevo Estatuto Procesal y los posibles desafíos que deberán enfrentar los
abogados y funcionarios judiciales al momento de emplear las nuevas disposiciones. Y
finalmente, se exhibirán unas potenciales recomendaciones.
Palabras clave: Código General del Proceso, oralidad, tutela judicial efectiva, nuevas
tendencial procesales.
ABSTRACT
This article was erected in consideration of the implementation by the “Código General del
Proceso” of the so-called new trends in procedural matters. In effect, it shows a broad
panorama of the background of the reform and its perspectives. Similarly, it brings up
1
Abogado egresado de la Institución Universitaria Cesmag. Estudiante Maestría en derecho Procesal de la
Universidad de Medellín. Abogado litigante. Conciliador en derecho. Correo electrónico:
Camilortega1989@hotmail.com
reflections on the role of orality in line with the constitutional postulates, especially the access
to jurisdiction from the fundamental right to effective judicial protection. At the same time,
it postulates some successes and failures against the Uruguayan legislation pioneer in the
field in the Latin American procedural field. In the same way, it presents a series of
vicissitudes underlying the application of the new Procedural Statute and the possible
challenges that lawyers and judicial officials will face when using the new provisions. And,
finally, potential recommendations will be exhibited.
Key words: “Código General del Proceso”, oral procedures, effective judicial protection,
new procedural trends.
INTRODUCCIÓN
La entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012 subsiste como uno de los tránsitos de
legislación más confusos en la historia colombiana. Al considerar que, la idea originaria del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal dirigido por el Dr. Jairo Parra Quijano fue en
principio crear un Estatuto Procesal que consagrase un solo procedimiento para todas las
áreas del derecho. Es decir, hacer plausibles los postulados de la Teoría Unitaria del Proceso
en el ordenamiento jurídico colombiano. Notoriamente, esta visión utópica fracasó por
obvias razones las cuales serán abordadas en el trascurso de este trabajo.
Cabe recalcar, las nuevas tendencias en materia procesal introducidas por el Código General
del Proceso pueden considerarse novedosas en principio. Sin embargo, es una corriente que
ha trasegado en países europeos desde finales del siglo XIX. En efecto, Colombia hace parte
de los países latinoamericanos que han realizado reformas procesales de la última fase de
implementación del Código Procesal Modelo para Iberoamérica. No obstante, el tratadista
(Rojas Quiñonez, 2011, pág. 300) advierte:
Toda reforma legal apareja un cambio visible y uno invisible: el primero, quizá más
simple, es el cambio de la normativa o la preceptiva legal vigente a través de los
cauces institucionales previstos para el efecto. El segundo, algo más complejo, es el
cambio de la mentalidad, es decir, de la conciencia jurídica que se ha tejido en torno
a la preceptiva y que, como natural, es directamente proporcional al arraigo de la
norma que se pretende modificar. Así las cosas, para que una reforma sea tal, es
necesario que concurran tanto la parte visible como la parte invisible. La ausencia de
cualquiera de ellas conducirá, o a una reforma de facto o extralegal mutación, en
términos constitucionales (cuando solo concurre lo invisible, pero no lo visible), o a
una reforma meramente formal o aparente (cuando solo concurre lo visible, pero no
lo invisible).
Ahora bien, la ley 1395 de 2010 se ofreció como telonera con el objeto de reducir en la mayor
medida de lo posible, el cambio dramático que significó pasar de la escrituralidad a la
oralidad. Sin embargo, para la mayoría de juristas el tránsito de legislación y la aplicación de
las nuevas disposiciones, fue en esencia un karma. En efecto, muchos abogados y
funcionarios públicos literalmente enfermaron, ellos se acostaron con un sistema de
enjuiciamiento totalmente escritural y despertaron de ese sueño con un sistema abiertamente
oral con predomino de la argumentación y la retórica. Es decir, todo lo aprendido a través de
la experiencia laboral debía ser abandonado para ser sustituido por una nueva concepción del
derecho procesal, claramente pragmática.
Por otro lado, la reforma procesal obliga a menguar de principios programáticos hacia
principios procesales efectivizados. Es decir, esos principios que estaban en teoría deberán
4
asumir normas específicas que obliguen a su cumplimiento. Pero cómo lograr que el proceso
judicial colombiano responda a las expectativas de los ciudadanos ávidos de justicia: en
tiempo razonable, con todas las garantías del debido proceso, con inmediación, celeridad, en
pro de asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos que se debaten en el juicio, es el eje
central de la presente investigación.
No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Más bien,
Pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del derecho. Un
ordenamiento jurídico se puede concebir sin leyes, pero no sin jueces.
― Francesco Carnelutti
En todo gran cambio subyace una necesidad palpable. El profesor (Rawls, 1997, pág.
23) subraya: “hay largos periodos en la historia de la sociedad durante los cuales
determinadas cuestiones básicas conducen a un agudo y profundo conflicto, y parece difícil,
cuando no imposible, encontrar un suelo común razonado para el acuerdo político.” En esa
línea, El Instituto Colombiano de derecho Procesal como máxima autoridad en la materia
había vislumbrado desde hace mucho tiempo las inexactitudes del sistema procesal
colombiano. Este órgano especializado presentó incontables veces la petición ante el
Congreso de la República con el objeto de derogar el anticuado Código de Procedimiento
Civil e implementar un Estatuto vanguardista que responda a las nuevas exigencias de un
mundo globalizado. Concretamente, el código de procedimiento civil o decreto 1400 de 1970
es el trabajo monumental de los profesores Hernando Devis Echandía y Hernando Morales
Molina. Sin embargo, los excelentísimos tratadistas no advirtieron los avances científicos de
las últimas décadas, en especial en la forma de comunicarse, a pesar de los repetidos
esfuerzos de actualización, el código procesal civil fue rezagado con el pasar de los años.
El Código elaborado, persigue que los procesos tengan una duración razonable, sin
detrimento de las garantías de los justiciables. Pero no se trata de acelerar por la
rapidez misma, sino de lograr una cercanía real entre la incoación de la demanda y la
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Ahora bien, el proyecto de ley a priori encabezado por el poder ejecutivo, a través
del viceministro del ramo de aquel entonces, el Dr. Pablo Robledo “quien desde el inicio del
gobierno se puso al frente del mismo”. (Abecé del Codigo General del Proceso, 2012) se
convirtió, a fin de cuentas, en el medio para lograr el éxito del mismo. Dado que, fue el Dr.
Jairo Parra Quijano junto con su equipo de trabajo, quien desde el año 2003 impulsó la
reforma.
Suele decirse que el gran mérito de Klein fue aquel de individualizar el aspecto
sociológico económico del instituto del proceso. La disciplina del proceso austríaco
fue la primera entre aquellas relativas a los ordenamientos procesales modernos en
basarse efectivamente en el hecho de que el proceso es un fenómeno social de masas
y que debe ser reglamentado como un instituto de bienestar. (Cipriani, 1995)
De igual forma, el Código General del Proceso recoge muchos aportes enunciados
por la ley de enjuiciamiento civil española basada en el principio de autonomía de la voluntad
y disposición de los derechos. El Dr., (Montero Aroca, 2000, pág. 586) detalla al respecto:
En la concepción del Derecho común, las partes son «las dueñas de los pleitos» (los
«señores de los pleitos») y por eso la Partida III se inicia con el estudio de las partes
(demandador y demandado), siguiendo con el juez, para referirse después a los
personeros o procuradores y a los voceros o abogados. Su principio básico es el de
2
véase. exposición de motivos proyecto de Código General del Proceso. Enlace. [en Línea]:
http://www.icdp.org.co/descargas/cgp/ExposicionMotivos.pdf
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que el proceso es un drama entre tres personas, que sólo se inicia por una de las partes,
de modo que ninguna persona puede ser obligada a demandar.
Ahora bien, una figura jurídica que duplica el código colombiano del texto procesal
español, es sin lugar dudas la institución del proceso monitorio, incluido dentro de los
procesos declarativos especiales. Este procedimiento que a simple vista parece una forma
fácil de crear títulos valores en donde no los había, ha generado una serie de demandadas de
inconstitucionalidad por violación al debido proceso. En consecuencia, es una advertencia
acerca del peligro de incluir indiscriminadamente figuras foráneas al ordenamiento jurídico
colombiano.
Cabe recalcar, la ley 1564 de 2012 y la Ley 1 del 7 de enero del año 2000 o ley de
enjuiciamiento civil española. Dentro de los principios rectores que ordenan sus articulados
tienden por la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal o adjetivo. Es
decir, centran su foco de atención en el sistema de garantías que nacen del debido proceso
para evitar al máximo el desconocimiento de los derechos que se debaten al interior de un
proceso jurisdiccional. El Dr. (Bujosa Vadell, s.f., págs. 297-298) desarrolló de forma
magistral un análisis de principios entre los dos textos normativos y concluye lo siguiente:
En ese orden de ideas, es transcendental señalar, códigos como estos se expediten casi
cabalísticamente en intervalos de 4 décadas: a finales del siglo XIX existía el Código Judicial
de la Unión, en 1931 el Código Judicial, en 1970 el Código de Procediendo Civil y hoy el
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Código General del Proceso. Sin embargo, este último a diferencia de los anteriores: fue un
trabajo mancomunado, de colaboración armónica entre las ramas del poder público y el
conglomerado social representado por todos los aportes y críticas que realizaron ciudadanos
versados en la materia.
Colombia se ha convertido desde hace algunos años en una quimera ideal para ensayar
cualquier tipo de temas jurídicos. En efecto, implementar la oralidad en materia civil tan
desaforadamente puede parecer un reto. Si bien, con la expedición de la ley 906 de 2002, ley
1149 de 2007 y la ley 1437 de 2011 los sistemas: penal, laboral y administrativo
respectivamente, pasaron de la escritura a la oralidad de la noche a la mañana a priori sin
mayores contratiempos. No se debe olvidar, normas que fueron implementadas
indiscriminadamente con las mejores intenciones tuvieron una etapa muy prospera en
principio, pero paulatinamente han perdido ese impulso por todas las vicisitudes internas y
externas del contexto socio jurídico colombiano.
3
Rojas Ríos, A. [Universidad Externado de Colombia]. (2013, marzo 20). Demanda, contestación y vicisitudes
- 2 [Archivo de video]. Recuperado
de https://www.youtube.com/watch?v=qmLzvdKOyNw&list=PLt8Xn1NRzcaOP1yYntAlwD5orTbpWI_GF
&index=2
9
es la única fuente formal del derecho. En este sentido, la ley procesal es un elemento de
justicia que se torna mucho más complejo, y que requiere considerar factores tales como
métodos alternativos de resolución de conflictos, la jurisprudencia de las altas cortes o
tribunales, además todo lo que tiene que ver con la capacitación de los funcionarios en las
nuevas tecnologías.
Por otro lado, el artículo 2 del Código General del Proceso consagra la denominada
tutela judicial efectiva en los siguientes términos; “Toda persona o grupo de personas tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus
intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable.” En otras palabras, los
ciudadanos hoy no solo cuentan con el acceso a la administración de justicia de forma sencilla
e igualitaria, sino que, además, se agregaron términos perentorios para obtener una sentencia
con tiempos de respuesta razonables. Pero no una sentencia cualquiera, esta decisión debe
ser justa y motivada.
intereses de sus poderdantes y con un sistema judicial comprometido con alcanzar ese ideal
de todas las sociedades de antaño. Es decir, la Justicia Material.
En suma, la intención del Código General del Proceso como bien lo escribe el Dr.
(Forero Silva, 2014, pág. 10) en la introducción de uno de los módulo de aprendizaje
autodirigido de la ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA” es la siguiente:
Así las cosas, el propósito del Código General del Proceso en esencia como lo expone
magistralmente del Dr. Forero Silva es acelerar los tiempos de respuesta entre el ente
juzgador y las partes. ¿Cómo? a través del principio de oralidad, inmediación y
concentración. No obstante, otro argumento que genera desasosiego se concibe al momento
que, el legislador extraordinario recibe presión social. En efecto, los justiciables dan
testimonio de un proceso extremadamente lento. Entonces, la primera decisión para adoptar
es acortar los plazos procesales, exactamente lo que sucedió con la implementación del
Código General del Proceso. Ergo, los términos para contestar la demanda pasaron de veinte
días a diez días. No obstante, esperar por la fijación de la audiencia inicial tarda
tranquilamente un año y medio. Más importante, hay que tener mucho cuidado en respetar el
principio de defensa y pensar que los plazos procesales no son una veleidad del legislador y
por ende guardan un sentido, el cual es asegurar el principio de contradicción.
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Otro tópico importante para los uruguayos, sin lugar dudas es el principio de
inmediación, este permite que la prueba sirva como base al operador judicial para tomar una
decisión mediante la apreciación de los hechos de forma: directa, sin intermediarios y de
primera mano. En pocas palabras, entre mejor sea el contacto del juez con la prueba, las
partes y los terceros, mayor confianza se generará sobre la decisión que adopte. Es decir, se
necesita un mayor apremio en la actividad del juez, además de construir un tamiz con el
objeto de purificar la calidad de la prueba y la eficacia de información que llegan a oídos del
ente juzgador. Sin embargo, un temor vigente es la fundamentación de la sentencia en
audiencia oral respecto a la calidad del fallo. Si se habla de calidad, esto implica darle una
calificación positiva o negativa, por parte de los superiores jerárquicos, con una salvedad,
entrometerse en este ítem vulnera el principio de independencia judicial.
Por otro lado, vale la pena subrayar el siguiente aspecto. Es decir, la consagración
taxativa en el estatuto procesal rioplatense del principio de moralidad en el proceso y el deber
de colaborar con el tribunal, esta disposición permite: el cuidado hacia la dignidad de la
justicia, el respeto entre las partes. Y, finalmente que, el debate debe ser leal y de buena fe.
En contraste, en Colombia el principio de moralidad se encuentra en la jurisprudencia, motivo
por el cual abogados y jueces netamente formalistas lo desconocen.
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Algunos tratadistas colombianos son resaltados a nivel internacional por las mejores
facultades de derecho. La impresionante cantidad de literatura jurídica colombiana inunda
las bibliotecas de las principales universidades del mundo. A contrario sensu, de la formación
cognitiva y desempeño de la mayoría de abogados litigantes que conserva ciertas falencias
como advierte (Vergara Camargo, 2012, pág. 89) de la siguiente forma:
Como se afirmó arriba, esas conductas amorales son la panacea de los procesos
judiciales actuales. Cabe mencionar, esta carencia de profesionales éticos, íntegros y
versados en la ciencia jurídica impide el correcto funcionamiento del aparato jurisdiccional.
En ese orden de ideas, el autor de la célebre obra el alma de la toga Ángel Ossorio y Gallardo
afirma al respecto:
Dicho de otro modo, un principio que pasó a segundo plano en ese afán de ganar
dinero sin el menor esfuerzo, es el principio de lealtad procesal, que, junto con; “la buena fe,
la veracidad y la probidad son principios éticos que han sido incorporados en los sistemas
jurídicos y componen el llamado principio de moralidad del derecho procesal.” (Sentencia
T-1014, 1999)
En ese orden de ideas, el Dr. Dagoberto Charry Rivas en una conferencia magistral
dictada en el seno del XI CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL
menciona al respecto:
Que implica la anterior acotación, Colombia debe hacer una serie de reformas no solo
a los códigos y a las normas vigentes. sino por el contrario, modificar la enseñanza de la
ciencia jurídica por parte de las universidades. No obstante, el Dr. Charry Rivas en el mismo
coloquio, alza la voz y termina “¡las reformas que el país necesita no la hacen otros sino los
jueces y sus magistrados!, no es en el congreso que se debaten estos temas de tan alta
envergadura para una sociedad” la visión inquietante del conferencista, deja clara una cosa.
La expedición de leyes sin la intención subyacente de hacerlas trascender es un gasto
incensario de recursos.
4
Publicado el 27 sept. 2015 por el Dr. Carlos Colmenares en su página de YouTube. Enlace:
https://www.youtube.com/watch?v=3a_-oyiR33M
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Igualmente, cabe reflexionar ¿se mantiene la exigencia de que los jueces sean de una
reputación inmaculada o ser poseedores de un buen concepto público. Y, por lo tanto, ¿las
conductas que mengüen esa calidad deban ser sancionadas por las autoridades competentes?
La respuesta a la pregunta planteada puede ser contestada de la siguiente forma; los
magistrados actuales, en especial los jueces de las altas cortes se parecen más a políticos que
a los verdaderos creadores de justicia que a priori deberían ser. Es decir, como buenos
burócratas sopesan el interés propio y dejan de lado las necesidades del pueblo. Sin embargo,
las reformas de la ley 1564 de 2012 buscan sanear estas injusticias al introducir una serie de
principios y reglas técnicas antes ignoradas en el ámbito procesal.
Ahora bien, era obligación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal introducir
y modificar en la reforma procesal temas concernientes al modus probandi. Al considerar
que, “La prueba en el proceso judicial o administrativo es la piedra angular del iter mediante
el cual se escruta en el pasado para conocer cómo ocurrieron los hechos y otorgar la
protección efectiva al derecho o interés presentado.” (Yáñez-Meza & Castellanos
Castellanos, 2016, pág. 565) de esa forma los países latinoamericanos entre ellos Colombia
15
centran su atención en un sistema probatorio que ha tenido relativo éxito en las últimas
décadas. Es decir, el anglosajón; la introducción de la carga dinámica de la prueba, las
medidas cautelares probatorias, la presencia del experto en audiencia para ser interrogado
por el ente juzgador, el deber del perito de mencionar el método que uso para realizar su
experticia, este último basado en el tan connotado Case Daubert v. Merrell Dow
Pharmaceuticals, Inc.5 Son visos claros de la incorporación paulatina de sistemas probatorios
foráneos al colombiano. Sin embargo, La doctora Carmen Vásquez coteja los dos sistemas
jurídicos y menciona al respecto:
5
Véase. Wikipedia. Enlace [en Línea]:
https://en.wikipedia.org/wiki/Daubert_v._Merrell_Dow_Pharmaceuticals,_Inc. Daubert v. Merrell Dow
Pharmaceuticals , 509 U.S. 579 (1993) es un caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos que determina el
estándar para admitir testimonios de expertos en tribunales federales . El Tribunal de Daubert sostuvo que la
promulgación de las Reglas Federales de Evidencia implícitamente anuló el estándar de Frye ; el estándar que
la Corte articuló se conoce como el estándar Daubert .
6
Vásquez, [Carmen]. (2018, febrero 26). Diferencias normativas que parecen difuminarse en los hechos
[Actualización de estado de Facebook]. Recuperado de
https://www.facebook.com/carmen.vazquez.520900?ref=br_rs
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La primera ¿Cómo hacen los abogados para interponer recursos en contra de muchas
de las decisiones judiciales sobre los hechos? Si los jueces no justifican su decisión,
¿cómo los abogados pueden apelar a ciegas? Considerando además que en la mayoría
de nuestros sistemas la apelación sobre los hechos es sumamente limitada dado el rol
que le han dado a la inmediación. La segunda ¿Cuánto hay de verdad en el alarde que
solemos hacer sobre nuestra gran diferencia normativa con los sistemas anglosajones
sobre la motivación, si luego en la práctica es muy deficiente ¿o incluso inexistente?
Pareciera que la diferencia normativa se difumina... ¿no?7
La sobrevaloración de las pruebas científicas alimenta una actitud deferencial del juez
hacia las declaraciones de los expertos. El fenómeno no puede sorprender. La
deferencia es una actitud generalizada ante cualquier pericia (y no sólo la científica),
pues careciendo el juez de los conocimientos expertos que le permitirían hacer una
valoración crítica del informe pericial es lógico que tienda a vincularse él. Pero
cuando además se magnifica la confianza que ese tipo de pericia merece, la tendencia
a la deferencia resulta mucho más acusada. Y esto es lo que sucede con las pruebas
científicas. El alto prestigio del que gozan hace que el informe pericial se asuma sin
mayor cuestionamiento y, de paso, el juez queda descargado de hacer un especial
esfuerzo por fundar racionalmente la decisión: basta con alegar que hubo prueba
7
Ibíd.
17
CONCLUSIONES
8
Véase, artículo 2, ley 1564 de 2012. Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de
duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento injustificado
será sancionado.
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Véase, artículo 29, Constitución Política de Colombia de 1991. Se garantiza el derecho de toda persona para
acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de
abogado.
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Por otro lado, la regla técnica de la oralidad contemporánea es un concepto que nace
en los países europeos con autores como; Giuseppe Chiovenda y Mauro Capelletti. No
obstante, este último advierte:
La oralidad por sí sola no extirpa de raíz los males de ningún enjuiciamiento. Es más,
sino se le encuadra en debida forma, lejos de corregir yerros e inconvenientes, será
ella misma causa de graves daños, tan temibles varios como los peores del
procedimiento escrito.... la oralidad ha de plantearse como una de las finalidades a
satisfacer por una buena reforma procesal, pero no como la única y ni siquiera como
la principal o más urgente. (CAPPELLETTI, 1972, págs. 93-94)
Pero no todo es una alegoría, al cotejar la norma colombiana que regula la apreciación
del dictamen pericial con el estatuto uruguayo se observa a simple vista que, la disposición
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Finalmente, se debe señalar, la ley 1564 de 2012 a juicio del autor, es una antesala para
futuras reformas con el objeto de incrustar verdaderamente en el ordenamiento jurídico
colombiano las nuevas exigencias procesales de los países de avanzada. No obstante, con el
acaecimiento de este código por lo menos existe la ilusión de que las cosas pueden cambiar.
BIBLIOGRAFÍA
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http://www.eluniversal.com.co/cartagena/politica/abece-del-codigo-general-del-
proceso-78682
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desde la perspectiva española. Obtenido de
https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/11lorenzo-m-bujosa-vadell.pdf
CAPPELLETTI, M. (1972). La oralidad y las pruebas en el proceso civil. (S. S. Melendo,
Trad.) Buenos Aires: Jurídicas Europa-América.
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https://campus.academiadederecho.org/upload/webs/sistemasproc/Links/ordenanzaa
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BONILLA”. Obtenido de http://www.ejrlb.com/docs2016/modulo_civil_cgp.pdf
Gascón Abellán, M. (s.f). CONOCIMIENTOS EXPERTOS Y DEFERENCIA DEL JUEZ
(Apunte para la superación de un problema). España. Obtenido de
http://iusfilosofiamundolatino.ua.es/download/Deferencia-Gascoi%CC%80n.pdf
10
Véase, artículo 232 ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, colombiano.
20