LAS NUEVAS TENDENCIAS DEL DERECHO PROCESAL CONTEMPORÁNEO

Y SU DESARROLLO PAULATINO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

COLOMBIANO

Víctor Camilo Ortega Botina1

Universidad de Medellín

RESUMEN

El presente artículo fue erigido en consideración a la implementación por parte del Código
General del Proceso de las denominadas nuevas tendencias en materia procesal. En efecto,
muestra un panorama amplio de los antecedentes de la reforma y sus perspectivas. De igual
modo, trae a colación reflexiones acerca del papel que juega la oralidad en consonancia con
los postulados constitucionales, en especial el de acceso a la jurisdicción a partir del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva. Paralelamente, postula algunos aciertos y
desaciertos frente a la legislación uruguaya pionera en la materia en el ámbito procesal
latinoamericano. Del mismo modo, presenta una serie de vicisitudes subyacentes a la
aplicación del nuevo Estatuto Procesal y los posibles desafíos que deberán enfrentar los
abogados y funcionarios judiciales al momento de emplear las nuevas disposiciones. Y
finalmente, se exhibirán unas potenciales recomendaciones.

Palabras clave: Código General del Proceso, oralidad, tutela judicial efectiva, nuevas
tendencial procesales.

ABSTRACT

This article was erected in consideration of the implementation by the “Código General del
Proceso” of the so-called new trends in procedural matters. In effect, it shows a broad
panorama of the background of the reform and its perspectives. Similarly, it brings up

1
Abogado egresado de la Institución Universitaria Cesmag. Estudiante Maestría en derecho Procesal de la
Universidad de Medellín. Abogado litigante. Conciliador en derecho. Correo electrónico:
Camilortega1989@hotmail.com
reflections on the role of orality in line with the constitutional postulates, especially the access
to jurisdiction from the fundamental right to effective judicial protection. At the same time,
it postulates some successes and failures against the Uruguayan legislation pioneer in the
field in the Latin American procedural field. In the same way, it presents a series of
vicissitudes underlying the application of the new Procedural Statute and the possible
challenges that lawyers and judicial officials will face when using the new provisions. And,
finally, potential recommendations will be exhibited.

Key words: “Código General del Proceso”, oral procedures, effective judicial protection,
new procedural trends.

INTRODUCCIÓN

“El proceso es la versión civilizada de la guerra.”

― Piero Calamandrei

La entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012 subsiste como uno de los tránsitos de
legislación más confusos en la historia colombiana. Al considerar que, la idea originaria del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal dirigido por el Dr. Jairo Parra Quijano fue en
principio crear un Estatuto Procesal que consagrase un solo procedimiento para todas las
áreas del derecho. Es decir, hacer plausibles los postulados de la Teoría Unitaria del Proceso
en el ordenamiento jurídico colombiano. Notoriamente, esta visión utópica fracasó por
obvias razones las cuales serán abordadas en el trascurso de este trabajo.

Cabe recalcar, las nuevas tendencias en materia procesal introducidas por el Código General
del Proceso pueden considerarse novedosas en principio. Sin embargo, es una corriente que
ha trasegado en países europeos desde finales del siglo XIX. En efecto, Colombia hace parte
de los países latinoamericanos que han realizado reformas procesales de la última fase de
implementación del Código Procesal Modelo para Iberoamérica. No obstante, el tratadista
(Rojas Quiñonez, 2011, pág. 300) advierte:

Toda reforma legal apareja un cambio visible y uno invisible: el primero, quizá más
simple, es el cambio de la normativa o la preceptiva legal vigente a través de los
 cauces institucionales previstos para el efecto. El segundo, algo más complejo, es el
cambio de la mentalidad, es decir, de la conciencia jurídica que se ha tejido en torno
a la preceptiva y que, como natural, es directamente proporcional al arraigo de la
norma que se pretende modificar. Así las cosas, para que una reforma sea tal, es
necesario que concurran tanto la parte visible como la parte invisible. La ausencia de
cualquiera de ellas conducirá, o a una reforma de facto o extralegal mutación, en
términos constitucionales (cuando solo concurre lo invisible, pero no lo visible), o a
una reforma meramente formal o aparente (cuando solo concurre lo visible, pero no
lo invisible).

Ahora bien, la ley 1395 de 2010 se ofreció como telonera con el objeto de reducir en la mayor
medida de lo posible, el cambio dramático que significó pasar de la escrituralidad a la
oralidad. Sin embargo, para la mayoría de juristas el tránsito de legislación y la aplicación de
las nuevas disposiciones, fue en esencia un karma. En efecto, muchos abogados y
funcionarios públicos literalmente enfermaron, ellos se acostaron con un sistema de
enjuiciamiento totalmente escritural y despertaron de ese sueño con un sistema abiertamente
oral con predomino de la argumentación y la retórica. Es decir, todo lo aprendido a través de
la experiencia laboral debía ser abandonado para ser sustituido por una nueva concepción del
derecho procesal, claramente pragmática.

Simultáneamente, el pensum de los programas de derecho en pregrado de la gran mayoría de

universidades actuales no consagra asignaturas que generen competencias básicas en oratoria
y retórica. Ergo, la falencia antes descrita parece tener su origen en modelo Civil Law como
sistema jurídico en el cual se supone debe predominar la escrituralidad sobre la oralidad. En
contraste, no ocurre lo mismo en naciones como Estados Unidos o Inglaterra con tendencia
Common Law. En estos Estados se entrena perfectamente a los futuros jurisconsultos y
operadores judiciales a desarrollar un estilo propio de persuasión, inclusive se les enseña
artes dramáticas con el objeto de presentarlos como verdaderos actores dentro la obra teatral
llamada proceso judicial.

Por otro lado, la reforma procesal obliga a menguar de principios programáticos hacia
principios procesales efectivizados. Es decir, esos principios que estaban en teoría deberán
 4

asumir normas específicas que obliguen a su cumplimiento. Pero cómo lograr que el proceso
judicial colombiano responda a las expectativas de los ciudadanos ávidos de justicia: en
tiempo razonable, con todas las garantías del debido proceso, con inmediación, celeridad, en
pro de asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos que se debaten en el juicio, es el eje
central de la presente investigación.

ANTECEDENTES PARA LA IMPLEMENTACIÓN DEL CÓDIGO GENERAL DEL

PROCESO Y PERSPECTIVAS

No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Más bien,
Pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del derecho. Un
ordenamiento jurídico se puede concebir sin leyes, pero no sin jueces.
― Francesco Carnelutti

En todo gran cambio subyace una necesidad palpable. El profesor (Rawls, 1997, pág.
23) subraya: “hay largos periodos en la historia de la sociedad durante los cuales
determinadas cuestiones básicas conducen a un agudo y profundo conflicto, y parece difícil,
cuando no imposible, encontrar un suelo común razonado para el acuerdo político.” En esa
línea, El Instituto Colombiano de derecho Procesal como máxima autoridad en la materia
había vislumbrado desde hace mucho tiempo las inexactitudes del sistema procesal
colombiano. Este órgano especializado presentó incontables veces la petición ante el
Congreso de la República con el objeto de derogar el anticuado Código de Procedimiento
Civil e implementar un Estatuto vanguardista que responda a las nuevas exigencias de un
mundo globalizado. Concretamente, el código de procedimiento civil o decreto 1400 de 1970
es el trabajo monumental de los profesores Hernando Devis Echandía y Hernando Morales
Molina. Sin embargo, los excelentísimos tratadistas no advirtieron los avances científicos de
las últimas décadas, en especial en la forma de comunicarse, a pesar de los repetidos
esfuerzos de actualización, el código procesal civil fue rezagado con el pasar de los años.

Conviene subrayar, En la exposición de motivos del proyecto de Código General del

Proceso, el Instituto precisa:

El Código elaborado, persigue que los procesos tengan una duración razonable, sin
detrimento de las garantías de los justiciables. Pero no se trata de acelerar por la
rapidez misma, sino de lograr una cercanía real entre la incoación de la demanda y la
 5

sentencia que evite el desgano y la pérdida de la confianza en el órgano judicial por

parte de la ciudadanía y como consecuencia se erosione la democracia.2

Ahora bien, el proyecto de ley a priori encabezado por el poder ejecutivo, a través
del viceministro del ramo de aquel entonces, el Dr. Pablo Robledo “quien desde el inicio del
gobierno se puso al frente del mismo”. (Abecé del Codigo General del Proceso, 2012) se
convirtió, a fin de cuentas, en el medio para lograr el éxito del mismo. Dado que, fue el Dr.
Jairo Parra Quijano junto con su equipo de trabajo, quien desde el año 2003 impulsó la
reforma.

En ese orden de ideas, la codificación procesal colombiana no surgió como un caso

aislado. Es un proceso edificado paulatinamente por Estados que sufrieron problemas
internos en la forma de administración justicia y que gracias a los aportes de visionaros en
materia lograron salir a delante. Verbigracia, la panacea de todas las reformas procesales
vigentes fue endilgada en 1895 en Austria, por jurista vienes Franz Klein, pionero en la
materia:

Suele decirse que el gran mérito de Klein fue aquel de individualizar el aspecto
sociológico económico del instituto del proceso. La disciplina del proceso austríaco
fue la primera entre aquellas relativas a los ordenamientos procesales modernos en
basarse efectivamente en el hecho de que el proceso es un fenómeno social de masas
y que debe ser reglamentado como un instituto de bienestar. (Cipriani, 1995)

De igual forma, el Código General del Proceso recoge muchos aportes enunciados
por la ley de enjuiciamiento civil española basada en el principio de autonomía de la voluntad
y disposición de los derechos. El Dr., (Montero Aroca, 2000, pág. 586) detalla al respecto:

En la concepción del Derecho común, las partes son «las dueñas de los pleitos» (los
«señores de los pleitos») y por eso la Partida III se inicia con el estudio de las partes
(demandador y demandado), siguiendo con el juez, para referirse después a los
personeros o procuradores y a los voceros o abogados. Su principio básico es el de

2
véase. exposición de motivos proyecto de Código General del Proceso. Enlace. [en Línea]:
http://www.icdp.org.co/descargas/cgp/ExposicionMotivos.pdf
 6

que el proceso es un drama entre tres personas, que sólo se inicia por una de las partes,
de modo que ninguna persona puede ser obligada a demandar.

Ahora bien, una figura jurídica que duplica el código colombiano del texto procesal
español, es sin lugar dudas la institución del proceso monitorio, incluido dentro de los
procesos declarativos especiales. Este procedimiento que a simple vista parece una forma
fácil de crear títulos valores en donde no los había, ha generado una serie de demandadas de
inconstitucionalidad por violación al debido proceso. En consecuencia, es una advertencia
acerca del peligro de incluir indiscriminadamente figuras foráneas al ordenamiento jurídico
colombiano.

Cabe recalcar, la ley 1564 de 2012 y la Ley 1 del 7 de enero del año 2000 o ley de
enjuiciamiento civil española. Dentro de los principios rectores que ordenan sus articulados
tienden por la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal o adjetivo. Es
decir, centran su foco de atención en el sistema de garantías que nacen del debido proceso
para evitar al máximo el desconocimiento de los derechos que se debaten al interior de un
proceso jurisdiccional. El Dr. (Bujosa Vadell, s.f., págs. 297-298) desarrolló de forma
magistral un análisis de principios entre los dos textos normativos y concluye lo siguiente:

Una de las principales preocupaciones del legislador colombiano que se traslucen en

el articulado del nuevo Código es la que plantea la eficiencia de las normas
promulgadas y la eficacia de los derechos que deban ser protegidos a través de los
procesos regulados por ellas. Aquí es donde adquiere su importancia la
instrumentalidad del proceso, y más aún del procedimiento, que tienen su reflejo en
el principio de prioridad del derecho sustancial. Así el CGP recoge la innovadora
fórmula constitucional del artículo 228 sobre la prevalencia del derecho sustancial en
las actuaciones de la rama judicial del poder público. Justamente cuando se trata de
perfilar el modo de interpretar las normas procesales se hace presente la necesidad de
tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos
reconocidos en la ley sustancial.

En ese orden de ideas, es transcendental señalar, códigos como estos se expediten casi
cabalísticamente en intervalos de 4 décadas: a finales del siglo XIX existía el Código Judicial
de la Unión, en 1931 el Código Judicial, en 1970 el Código de Procediendo Civil y hoy el
 7

Código General del Proceso. Sin embargo, este último a diferencia de los anteriores: fue un
trabajo mancomunado, de colaboración armónica entre las ramas del poder público y el
conglomerado social representado por todos los aportes y críticas que realizaron ciudadanos
versados en la materia.

Del mismo modo, en la redacción de las normas vigentes se tuvo en cuenta la

jurisprudencia de las altas cortes. En efecto, se normativizó las decisiones de los órganos de
cierre del ordenamiento jurídico superior. Igualmente, se introdujeron disposiciones inéditas
en el ámbito procesal colombiano, otras se modificaron y la gran mayoría se dejaron idénticas
a las de su predecesor. Por consiguiente, la estructura de la codificación no varió en estricto
sentido. Sino que más bien se alteraron la posición de los artículos para facilitar al lector
hacer acople de los mismos sin mayores inconvenientes.

En suma, en la construcción de esta ley se aglutinaron; la voluntad política del

gobierno, los estudios previos y especializados del Instituto Colombiano de Derecho
Procesal, la doctrina de importantes tratadistas, legislaciones foráneas, la jurisprudencia de
las altas cortes nacionales y extranjeras, tratados internacionales, y finalmente, los aportes y
críticas de la ciudadanía. Sin embargo, un tema que quedó por fuera y genera honda
preocupación al interior de la academia, es la falta de interés por parte de los redactores del
código para diferenciar entre principios y reglas técnicas. Prima facie, suena a trivialidad
hacer esta acotación. No obstante, esta falta de compromiso genera una serie de confusiones
al momento de administrar justicia. Vale la pena mencionar, a groso modo, los principios del
proceso a discreción del autor son siete: principio de juez natural, principio de publicidad,
principio de igualdad procesal, principio de imparcialidad, principio de economía procesal,
principio de lealtad procesal y principio de contradicción. Los restantes son meras reglas
técnicas, verbi gracia; la regla técnica inquisitiva y dispositiva, la regla técnica de oralidad,
la regla técnica de doble instancia. Cabe recalcar, el Dr. Hernán Fabio López Blanco en sus
obras literarias especializadas en la materia, hace claramente esta distinción. En contraste,
pareciere no importarle mucho a los impulsores de Estatuto hacer esta salvedad que podría
solucionar muchas tergiversaciones. Ergo, la falacia consiste básicamente en otorgarle el
estatus de principio a cualquier regla de juzgamiento, bien lo dice el Dr. Alberto Rojas Ríos
en clase impartida a estudiantes de postgrado en la Universidad Externado de Colombia “nos
 8

parece que pasar de papel amarillo a blanco es un principio.”3 En consecuencia, a modo de

recomendación se debería hacer esta distinción para efectos prácticos y no metódicos.

¿LA ORALIDAD Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EJES INCIERTOS DEL

PROCEDIMIENTO JUDICIAL COLOMBIANO?

Las leyes demasiado benévolas, rara vez son obedecidas.

Las leyes demasiado severas, rara vez son ejecutadas.
― Benjamin Franklin

Colombia se ha convertido desde hace algunos años en una quimera ideal para ensayar
cualquier tipo de temas jurídicos. En efecto, implementar la oralidad en materia civil tan
desaforadamente puede parecer un reto. Si bien, con la expedición de la ley 906 de 2002, ley
1149 de 2007 y la ley 1437 de 2011 los sistemas: penal, laboral y administrativo
respectivamente, pasaron de la escritura a la oralidad de la noche a la mañana a priori sin
mayores contratiempos. No se debe olvidar, normas que fueron implementadas
indiscriminadamente con las mejores intenciones tuvieron una etapa muy prospera en
principio, pero paulatinamente han perdido ese impulso por todas las vicisitudes internas y
externas del contexto socio jurídico colombiano.

Paralelamente, se puede apreciar, la idea de audiencia oral y pública recogida con

gran talante en la jurisprudencia lato sensu. Empero: la importancia de la idea de juicio como
garantía central del debido proceso y el derecho internacional de los derechos humanos,
posibilita a cada Estado delinear la estructura específica del sumario. En otras palabras, en la
medida que el juicio satisfaga las exigencias básicas contempladas en los instrumentos
internacionales cada nación es libre para regular sus propias particularidades. En este
contexto, es posible encontrar en el derecho comparado diversas formas de organizar el
proceso, algunas más adversariales que otras, o con distintos arreglos institucionales. Así,
por ejemplo, determinados sistemas cuentan con audiencias por jurados, otros con sistema
del juez gerente del proceso y claro los sistemas mixtos. ¿Que implica esto? Dejar de lado el
regazo inculcado por el formalismo jurídico, claro está, al pensamiento vanidoso que la ley

3
Rojas Ríos, A. [Universidad Externado de Colombia]. (2013, marzo 20). Demanda, contestación y vicisitudes
- 2 [Archivo de video]. Recuperado
de https://www.youtube.com/watch?v=qmLzvdKOyNw&list=PLt8Xn1NRzcaOP1yYntAlwD5orTbpWI_GF
&index=2
 9

es la única fuente formal del derecho. En este sentido, la ley procesal es un elemento de
justicia que se torna mucho más complejo, y que requiere considerar factores tales como
métodos alternativos de resolución de conflictos, la jurisprudencia de las altas cortes o
tribunales, además todo lo que tiene que ver con la capacitación de los funcionarios en las
nuevas tecnologías.

Por otro lado, el artículo 2 del Código General del Proceso consagra la denominada
tutela judicial efectiva en los siguientes términos; “Toda persona o grupo de personas tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus
intereses, con sujeción a un debido proceso de duración razonable.” En otras palabras, los
ciudadanos hoy no solo cuentan con el acceso a la administración de justicia de forma sencilla
e igualitaria, sino que, además, se agregaron términos perentorios para obtener una sentencia
con tiempos de respuesta razonables. Pero no una sentencia cualquiera, esta decisión debe
ser justa y motivada.

De igual forma, la Corte Constitucional en (Sentencia C-279, 2013) precisa el alcance

de la tutela judicial efectiva de la siguiente forma;

El derecho a la administración de justicia también llamado derecho a la tutela judicial

efectiva se ha definido como “la posibilidad reconocida a todas las personas
residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y
tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la
debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con
estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena
observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes”.
Este derecho constituye un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un
derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del
debido proceso.

Ahora bien, el acceso a la justicia es el derecho que garantiza el respeto y la defensa

de los demás derechos fundamentales y libertades públicas de las personas. De ahí el gran
deber de proteger este metaconcepto que acompaña el quehacer de los togados. pero ¿cómo
salvaguardarlo? Se debe preservar; con jueces preparados, independientes e imparciales, con
letrados especializados en leyes que se comporten de forma ética en la defensa de los
 10

intereses de sus poderdantes y con un sistema judicial comprometido con alcanzar ese ideal
de todas las sociedades de antaño. Es decir, la Justicia Material.

En suma, la intención del Código General del Proceso como bien lo escribe el Dr.
(Forero Silva, 2014, pág. 10) en la introducción de uno de los módulo de aprendizaje
autodirigido de la ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA” es la siguiente:

Adoptar esquemas procedimentales en los cuales prevalecerá la oralidad por sobre la

escritura. Para llevar a cabo este objetivo, se hace indispensable regular el proceso
por audiencias, las que se realizarán una vez se haya agotado la fase conocida como
litiscontestatio en que las partes exponen sus argumentos en la demanda y en la
contestación a la misma, para enseguida adelantar las actuaciones en dos audiencias
con posibilidad de evacuar una sola si las circunstancias del asunto en particular así
lo permiten. Tanto juez como apoderados deben asumir intervenciones dinámicas y
enriquecedoras en las distintas etapas en que se evacúan las audiencias, lo cual
implica una adecuada preparación tanto en las actuaciones probatorias, como en los
alegatos pues tendrán que exponer sus argumentos una vez practicadas todas las
pruebas. En la misma forma el juez deberá estar preparado en todo el desarrollo de la
audiencia para adoptar las decisiones adecuadas a medida que se van evacuando.

Así las cosas, el propósito del Código General del Proceso en esencia como lo expone
magistralmente del Dr. Forero Silva es acelerar los tiempos de respuesta entre el ente
juzgador y las partes. ¿Cómo? a través del principio de oralidad, inmediación y
concentración. No obstante, otro argumento que genera desasosiego se concibe al momento
que, el legislador extraordinario recibe presión social. En efecto, los justiciables dan
testimonio de un proceso extremadamente lento. Entonces, la primera decisión para adoptar
es acortar los plazos procesales, exactamente lo que sucedió con la implementación del
Código General del Proceso. Ergo, los términos para contestar la demanda pasaron de veinte
días a diez días. No obstante, esperar por la fijación de la audiencia inicial tarda
tranquilamente un año y medio. Más importante, hay que tener mucho cuidado en respetar el
principio de defensa y pensar que los plazos procesales no son una veleidad del legislador y
por ende guardan un sentido, el cual es asegurar el principio de contradicción.
 11

En ese orden de ideas, en Uruguay el legislador entendió que esta disposición no es

la solución para agilizar el proceso. Sino, por el contrario, mejorar el sistema de
notificaciones, solución eficaz para optimizar los términos procesales. Ergo, contribuir
eficientemente al desarrollo del proceso genera como consecuencia confianza en los
justiciables. De igual forma, se estableció que todos los abogados deben tener una casilla
electrónica, de manera tal que, al iniciar un proceso, tanto demandante como demandado,
señalarán un domicilio físico, y simultáneamente un domicilio electrónico, con una salvedad,
la negligencia de la parte en establecer su dirección web, genera como resultado que el Juez
lo notificara por estrados. En definitiva, se reducirá significativamente las dilaciones
procesales.

Otro tópico importante para los uruguayos, sin lugar dudas es el principio de
inmediación, este permite que la prueba sirva como base al operador judicial para tomar una
decisión mediante la apreciación de los hechos de forma: directa, sin intermediarios y de
primera mano. En pocas palabras, entre mejor sea el contacto del juez con la prueba, las
partes y los terceros, mayor confianza se generará sobre la decisión que adopte. Es decir, se
necesita un mayor apremio en la actividad del juez, además de construir un tamiz con el
objeto de purificar la calidad de la prueba y la eficacia de información que llegan a oídos del
ente juzgador. Sin embargo, un temor vigente es la fundamentación de la sentencia en
audiencia oral respecto a la calidad del fallo. Si se habla de calidad, esto implica darle una
calificación positiva o negativa, por parte de los superiores jerárquicos, con una salvedad,
entrometerse en este ítem vulnera el principio de independencia judicial.

Por otro lado, vale la pena subrayar el siguiente aspecto. Es decir, la consagración
taxativa en el estatuto procesal rioplatense del principio de moralidad en el proceso y el deber
de colaborar con el tribunal, esta disposición permite: el cuidado hacia la dignidad de la
justicia, el respeto entre las partes. Y, finalmente que, el debate debe ser leal y de buena fe.
En contraste, en Colombia el principio de moralidad se encuentra en la jurisprudencia, motivo
por el cual abogados y jueces netamente formalistas lo desconocen.
 12

¿CUÁLES SON LOS DESAFÍOS PARA ABOGADOS LITIGANTES Y

FUNCIONARIOS JURISDICCIONALES QUE SUPONE ESTE CAMBIO DE
PARADIGMA?

Los abogados, como el pan, son mejores cuando jóvenes y nuevos;

y los médicos, como el vino, cuando viejos.
― Thomas Fuller

Algunos tratadistas colombianos son resaltados a nivel internacional por las mejores
facultades de derecho. La impresionante cantidad de literatura jurídica colombiana inunda
las bibliotecas de las principales universidades del mundo. A contrario sensu, de la formación
cognitiva y desempeño de la mayoría de abogados litigantes que conserva ciertas falencias
como advierte (Vergara Camargo, 2012, pág. 89) de la siguiente forma:

La formación profesional en el campo del Derecho, ha generado diferentes

paradigmas, como aquella que se da en un tipo de abogados, que entre más se dilate
la actuación judicial, mayores serán sus dividendos en los resultados del proceso, esto
agarrado de la posición de demorar los resultados del proceso y otros con interés de
resultados a través de un proceso acelerado, en el cual se maneja los términos a su
conveniencia, con la aceptación expresa del funcionario judicial.

Como se afirmó arriba, esas conductas amorales son la panacea de los procesos
judiciales actuales. Cabe mencionar, esta carencia de profesionales éticos, íntegros y
versados en la ciencia jurídica impide el correcto funcionamiento del aparato jurisdiccional.
En ese orden de ideas, el autor de la célebre obra el alma de la toga Ángel Ossorio y Gallardo
afirma al respecto:

Suele sostenerse que la condición-predominante de la Abogacía es el ingenio. El

muchacho listo es la más común simiente de Abogado, porque se presume que su
misión es defender con igual desenfado el pro que el contra y, a fuerza de agilidad
mental, hacer ver lo blanco negro. Si la Abogacía fuera eso, no habría menester que
pudiese igualarla en vileza. Incendiar, falsificar, robar y asesinar serían pecadillos
veniales si se los comparaba con aquel encanallamiento; la prostitución pública
resultaría sublimada en el parangón; pues al cabo, la mujer que vende su cuerpo puede
 13

ampararse en la protesta de su alma, mientras que el Abogado vendería el alma para

nutrir el cuerpo. (OSSORIO Y GALLARDO, 1919, pág. 37)

Dicho de otro modo, un principio que pasó a segundo plano en ese afán de ganar
dinero sin el menor esfuerzo, es el principio de lealtad procesal, que, junto con; “la buena fe,
la veracidad y la probidad son principios éticos que han sido incorporados en los sistemas
jurídicos y componen el llamado principio de moralidad del derecho procesal.” (Sentencia
T-1014, 1999)

En ese orden de ideas, el Dr. Dagoberto Charry Rivas en una conferencia magistral
dictada en el seno del XI CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL
menciona al respecto:

La filosofía jurídica no se dicta, primero porque no tenemos los profesores

especializados en la materia. Segundo, porque ahora hay universidades que sacan
abogados en tres años mediante un proceso edificado artificialmente para ser
prácticos del derecho. Profesores los hay en las cárceles de Colombia, que enseñan
derecho, a partir de la norma, la forma de violentarla y salen expertos en estratagemas
para burlar las normas. Vale setenta millones de pesos ese grado.4

Que implica la anterior acotación, Colombia debe hacer una serie de reformas no solo
a los códigos y a las normas vigentes. sino por el contrario, modificar la enseñanza de la
ciencia jurídica por parte de las universidades. No obstante, el Dr. Charry Rivas en el mismo
coloquio, alza la voz y termina “¡las reformas que el país necesita no la hacen otros sino los
jueces y sus magistrados!, no es en el congreso que se debaten estos temas de tan alta
envergadura para una sociedad” la visión inquietante del conferencista, deja clara una cosa.
La expedición de leyes sin la intención subyacente de hacerlas trascender es un gasto
incensario de recursos.

Indiscutiblemente, la mayoría de operadores judiciales en ese deseo insaciable de

solucionar litigios y conflictos desconocen lo esencial de la practica forense. Es decir,
parecen haber olvidado que, el derecho procesal es un sistema de garantías en favor de los

4
Publicado el 27 sept. 2015 por el Dr. Carlos Colmenares en su página de YouTube. Enlace:
https://www.youtube.com/watch?v=3a_-oyiR33M
 14

derechos humanos enmarcados por la Constitución Política Colombiana y los tratados

internacionales. Más grave aún, magistrados y exmagistrados de la mismísima Corte
Constitucional difamándose, en conferencias de prensa, el caso de expresidente de la Corte
Nilson Pinilla al desafiar irrespetuosamente al magistrado Alberto Rojas Ríos para que
abandone su cargo, acusándolo de antiético. Son muestras evidentes que la justicia
colombiana está en crisis.

Igualmente, cabe reflexionar ¿se mantiene la exigencia de que los jueces sean de una
reputación inmaculada o ser poseedores de un buen concepto público. Y, por lo tanto, ¿las
conductas que mengüen esa calidad deban ser sancionadas por las autoridades competentes?
La respuesta a la pregunta planteada puede ser contestada de la siguiente forma; los
magistrados actuales, en especial los jueces de las altas cortes se parecen más a políticos que
a los verdaderos creadores de justicia que a priori deberían ser. Es decir, como buenos
burócratas sopesan el interés propio y dejan de lado las necesidades del pueblo. Sin embargo,
las reformas de la ley 1564 de 2012 buscan sanear estas injusticias al introducir una serie de
principios y reglas técnicas antes ignoradas en el ámbito procesal.

Por otra parte, para contextualizar, al Irrumpir en el panorama internacional se

distingue una figura poco conocida por abogados dentro y fuera de la Rama Judicial. Es decir,
la regla técnica del juez case management. Dicho de otro modo, un juez director del proceso,
pragmático, inmediato y sobretodo proactivo, que gobierne con absoluta certeza todas y cada
una de las instancias del proceso. En consecuencia, el operador jurídico debe proteger la
concentración y continuidad del juicio. Herramientas al servicio de la inmediación. Esto
significa que la audiencia debe desarrollarse de principio a fin en una sola unidad continua.
Los jueces deben ver la prueba de una sola vez, toda en su conjunto y fallar con la mente
fresca de lo percibido directamente del debate judicial.

Ahora bien, era obligación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal introducir
y modificar en la reforma procesal temas concernientes al modus probandi. Al considerar
que, “La prueba en el proceso judicial o administrativo es la piedra angular del iter mediante
el cual se escruta en el pasado para conocer cómo ocurrieron los hechos y otorgar la
protección efectiva al derecho o interés presentado.” (Yáñez-Meza & Castellanos
Castellanos, 2016, pág. 565) de esa forma los países latinoamericanos entre ellos Colombia
 15

centran su atención en un sistema probatorio que ha tenido relativo éxito en las últimas
décadas. Es decir, el anglosajón; la introducción de la carga dinámica de la prueba, las
medidas cautelares probatorias, la presencia del experto en audiencia para ser interrogado
por el ente juzgador, el deber del perito de mencionar el método que uso para realizar su
experticia, este último basado en el tan connotado Case Daubert v. Merrell Dow
Pharmaceuticals, Inc.5 Son visos claros de la incorporación paulatina de sistemas probatorios
foráneos al colombiano. Sin embargo, La doctora Carmen Vásquez coteja los dos sistemas
jurídicos y menciona al respecto:

Cuando se buscan las diferencias entre los sistemas de tradición romano-germánica y

los sistemas del Common Law, siempre desde este lado enfatizamos la motivación de
las decisiones judiciales como algo superior cualitativamente que nos caracteriza. Es
decir, que, en nuestros sistemas, a diferencia de los anglosajones, nuestros jueces
están obligados a justificar su decisión, mientras que los jurados anglosajones no
están obligados a motivar y, por ello, no sabemos la justificación de sus decisiones.
Y, en efecto, normativamente es así. Sin embargo, ¿qué pasa cuando uno va a leer la
motivación de las sentencias que realizan nuestros jueces? En mi experiencia, en la
mayoría de los casos los jueces no justifican su decisión sobre los hechos, a veces
simplemente superficialmente “explican” cosas que permiten inferir al lector porqué
decidieron como decidieron; y en la mayoría de los casos simplemente copian y pegan
lo que los testigos dijeron, lo que los peritos concluyeron, etc.6

En base a la información antes enunciada. La tratadista y profesora del área de

filosofía del derecho e investigadora de la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de
Girona planteada dos preguntas muy atinentes al caso materia de investigación:

5
Véase. Wikipedia. Enlace [en Línea]:
https://en.wikipedia.org/wiki/Daubert_v._Merrell_Dow_Pharmaceuticals,_Inc. Daubert v. Merrell Dow
Pharmaceuticals , 509 U.S. 579 (1993) es un caso de la Corte Suprema de los Estados Unidos que determina el
estándar para admitir testimonios de expertos en tribunales federales . El Tribunal de Daubert sostuvo que la
promulgación de las Reglas Federales de Evidencia implícitamente anuló el estándar de Frye ; el estándar que
la Corte articuló se conoce como el estándar Daubert .
6
Vásquez, [Carmen]. (2018, febrero 26). Diferencias normativas que parecen difuminarse en los hechos
[Actualización de estado de Facebook]. Recuperado de
https://www.facebook.com/carmen.vazquez.520900?ref=br_rs
 16

La primera ¿Cómo hacen los abogados para interponer recursos en contra de muchas
de las decisiones judiciales sobre los hechos? Si los jueces no justifican su decisión,
¿cómo los abogados pueden apelar a ciegas? Considerando además que en la mayoría
de nuestros sistemas la apelación sobre los hechos es sumamente limitada dado el rol
que le han dado a la inmediación. La segunda ¿Cuánto hay de verdad en el alarde que
solemos hacer sobre nuestra gran diferencia normativa con los sistemas anglosajones
sobre la motivación, si luego en la práctica es muy deficiente ¿o incluso inexistente?
Pareciera que la diferencia normativa se difumina... ¿no?7

En pocas palabras, en materia probatoria, los sistemas tradicionales Common law y

civil law con respecto a la motivación de providencias judiciales parecen a simple vista, dotar
de plena autonomía al juez para emitir decisiones sin fundamentos facticos ni jurídicos. Es
decir, legalizan la arbitrariedad. Y, en consecuencia, faculta al ente juzgador para violar todas
las garantías de debido proceso y los principios y reglas técnicas que de él se derivan.

De igual forma, algunos tratadistas creen que en la actualidad hay una

sobrevaloración de la prueba pericial, más aun, un interés exagerado por parte de los jueces
hacia ella. Esta vicisitud procesal, genera como consecuencia que los jueces hayan olvidado
el deber de motivar y argumentar sus decisiones. En contraste, confían tanto en la experticia,
que al final es el perito quien decide y no ellos, como lo menciona (Gascón Abellán, s.f, págs.
3-4) de la siguiente forma:

La sobrevaloración de las pruebas científicas alimenta una actitud deferencial del juez
hacia las declaraciones de los expertos. El fenómeno no puede sorprender. La
deferencia es una actitud generalizada ante cualquier pericia (y no sólo la científica),
pues careciendo el juez de los conocimientos expertos que le permitirían hacer una
valoración crítica del informe pericial es lógico que tienda a vincularse él. Pero
cuando además se magnifica la confianza que ese tipo de pericia merece, la tendencia
a la deferencia resulta mucho más acusada. Y esto es lo que sucede con las pruebas
científicas. El alto prestigio del que gozan hace que el informe pericial se asuma sin
mayor cuestionamiento y, de paso, el juez queda descargado de hacer un especial
esfuerzo por fundar racionalmente la decisión: basta con alegar que hubo prueba

7
Ibíd.
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científica y que ésta apuntaba justamente en la dirección de la decisión probatoria

final.

El acaecimiento procesal señalado por la tratadista española es un mal generalizado

en todos los ordenamientos jurídicos, sin excepción. Pero, cómo corregir este suceso
desafortunado. Cabe recalcar; en un mundo gobernado por los avances científicos. Es
menester del Estado capacitar a sus funcionarios judiciales permanentemente. Sin embargo,
se necesita una formación holística. Es decir, instruir a los detentores del poder jurisdiccional
en todas las áreas del saber. Es por esta razón que, la filosofía del derecho en especial la
epistemología tan alejada del pensum académico de las Universidades se hace una necesidad
impostergable para los futuros jurisconsultos y operadores judiciales.

CONCLUSIONES

En síntesis, la tendencia principal de Código General del Proceso es la

implementación de la regla técnica de la oralidad en un sistema judicial por audiencias. ¿Por
qué regla técnica?, porque la oralidad en el proceso judicial y administrativo no es absoluta,
es relativa, confluye en una relación simbiótica con la escrituralidad. Sin embargo, el
legislador extraordinario en su afán de espantar el fantasma de la congestión judicial un mal
endémico del aparato jurisdiccional colombiano, le dio estatus de principio. Y, en
consecuencia, todo el código desde el primer capítulo hasta el último está basado en esta
regla. Ahora bien, se creería que la aceleración del proceso mediante la oralidad ayudaría en
gran medida a la implementación de la tutela judicial efectiva, y la verdad fue un rotundo
fracaso. Lo único que hizo el legislador, fue refrendar en el artículo 28 del estatuto procesal
un derecho fundamental consagrado en el artículo 2299 de Constitución Política de 1991. En
otras palabras, legalizó lo que estaba constitucionalizado. Es decir, se continua en esa
condición cíclica de evolución y retroceso, como si el sistema jurídico colombiano colgara
de un péndulo.

8
Véase, artículo 2, ley 1564 de 2012. Toda persona o grupo de personas tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva para el ejercicio de sus derechos y la defensa de sus intereses, con sujeción a un debido proceso de
duración razonable. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento injustificado
será sancionado.
9
Véase, artículo 29, Constitución Política de Colombia de 1991. Se garantiza el derecho de toda persona para
acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de
abogado.
 18

Por otro lado, la regla técnica de la oralidad contemporánea es un concepto que nace
en los países europeos con autores como; Giuseppe Chiovenda y Mauro Capelletti. No
obstante, este último advierte:

La oralidad por sí sola no extirpa de raíz los males de ningún enjuiciamiento. Es más,
sino se le encuadra en debida forma, lejos de corregir yerros e inconvenientes, será
ella misma causa de graves daños, tan temibles varios como los peores del
procedimiento escrito.... la oralidad ha de plantearse como una de las finalidades a
satisfacer por una buena reforma procesal, pero no como la única y ni siquiera como
la principal o más urgente. (CAPPELLETTI, 1972, págs. 93-94)

En contraste, países como Uruguay poseen un sistema judicial perfectamente

equilibrado, tras casi 28 años de implementación del estatuto procesal su aparato
jurisdiccional sigue perfeccionándose. En efecto, la justicia charrúa adquirió un rostro más
humano. En particular, los uruguayos le otorgan un carácter reverencial al principio de
inmediación. Al considerar que, un juez presente en casi todas las fases del proceso, so pena
de nulidad, genera en las partes la conciencia de que el togado de alguna manera contempla
sus aspiraciones. Claro está, en un sistema dialectico le dará la razón a una parte y a la otra
no, pero un magistrado cercano al justiciable, es una garantía de que la justicia transita por
los senderos de la razón.

En ese orden de ideas, con lo anteriormente narrado no se quiere significar que, el

principio de inmediación y no la regla técnica de la oralidad es la solución expedita para
acabar con los problemas de congestión en la administración de justicia, por obvias razones.
Verbi gracia, las nuevas tendencias incorporadas al Estatuto procesal. Es decir, la regla
técnica del juez case management y el principio de publicización del proceso, son claramente
incompatibles con el sistema escritural, es ilógico pensar que, en proceso antes tramitado por
los dependientes del despacho en donde juez lo único que hacía era firmar actas, se pueda
hablar de un operador judicial director de proceso. Peor aún, no se puede entender la
democratización de un proceso a través de la escritura erigido como un proceso claramente
antidemocrático.

Pero no todo es una alegoría, al cotejar la norma colombiana que regula la apreciación
del dictamen pericial con el estatuto uruguayo se observa a simple vista que, la disposición
 19

consagrada en el artículo 232 de la ley 1564 de 2012: en la redacción, contenido y alcance

supera ampliamente a la charrúa. Ergo, el código uruguayo remite la valoración de la prueba
sólo a los lineamientos otorgados por la sana critica, en contraste la disposición del Código
General del Proceso colombiano consolida; “el juez apreciará el dictamen de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, al tener en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y
calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y
las demás pruebas que obren en el proceso.” 10En efecto, la norma colombiana es mucha más
concreta, amplia y mejor estructurada.

Finalmente, se debe señalar, la ley 1564 de 2012 a juicio del autor, es una antesala para
futuras reformas con el objeto de incrustar verdaderamente en el ordenamiento jurídico
colombiano las nuevas exigencias procesales de los países de avanzada. No obstante, con el
acaecimiento de este código por lo menos existe la ilusión de que las cosas pueden cambiar.

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10
Véase, artículo 232 ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, colombiano.
 20

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