Los derechos reales de garantía en el

Código Civil y Comercial

Introducción
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación propone, en primer lugar, definir los grandes
paradigmas del derecho privado a través de principios que van dando marco al
ordenamiento.
En el Libro Cuarto, dedicado a los Derechos Reales, se ha redactado una parte general y
subsiguientes partes generales propias de algunos derechos reales.
Concretamente, respecto de los derechos reales de garantía, se ha dispuesto una parte
general, en el Título XII, capítulo l, que comprende las normas que les son comunes como la
convencionalidad, accesoriedad, especialidad, indivisibilidad, oponibilidad e inoponibilidad,
créditos garantizables, extensión del objeto, facultades y responsabilidades del
constituyente y cancelación del gravamen (arts. 2184 a 2204).
A continuación los capítulos 2, 3 y 4 refieren a los derechos reales de hipoteca (2205 a
2211), anticresis (arts. 2212 a 2218) y prenda (arts. 2219 a 2237)

Hipoteca
El art. 2205 la define como: "...el derecho real de garantía que recae sobre uno o más
inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al
acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia
para cobrar sobre su producido el crédito garantizado".
La nueva disposición precisa como se conforma la seguridad del crédito, refiere a inmuebles
y no a bienes inmuebles, aclara que éstos continuarán en poder del constituyente,
comprendiendo así la posibilidad de que la hipoteca pueda constituirla un tercero.
El art. 2206 determina que: "Pueden constituir hipoteca los titulares de los derechos reales
de dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios y superficie"
En este punto merece destacarse la legitimación del condómino para constituir hipoteca
sobre su parte indivisa, generando de este modo certeza al acreedor, lo cual redunda en
una mayor posibilidad de ser admitidas por éstos.
El principio de la convalidación consagrado en el Código, si bien incorporado en la parte
general de los derechos reales (art. 1885), no contiene una prohibición expresa como la que
surge de la normativa anterior, adoptándose un sistema similar al que contienen las
legislaciones más modernas, como el Código Alemán, según el cual el principio de la
convalidación aparece consagrado en forma general dentro de los actos jurídicos sin hacer
excepción de la hipoteca.
La accesoriedad y la especialidad constituyen caracteres esenciales de la hipoteca que han
sido conservados en el nuevo Código Civil y Comercial, regulándolos en la parte general
propia de los derechos reales de garantía.
Dispone el art. 2186 que:"Los derechos reales de garantía son accesorios el crédito que
aseguran, son intrasmisibles sin el crédito y se extinguen con el principal, excepto en los
supuestos legalmente previstos.
"La extinción de la garantía, por cualquier causa, incluida la renuncia, no afecta la existencia
del crédito".
El art. 2187 mantiene la posibilidad de que resulten garantizables cualquier tipo de crédito,
ya sea puro y simple, a plazo, condicional o eventual, de dar, hacer o no hacer.
En cuanto a la especialidad, conserva la dualidad en relación al objeto y al crédito.
Si bien es cierto que el Nuevo Código Civil y Comercial incorpora como novedad a los
derechos, junto con las cosas, de modo que pueden constituir éstos objeto de los derechos
reales, debiendo, por consiguiente tratarse de derechos actuales y debidamente
individualizados en el contrato constitutivo, también lo es que, ello no resulta aplicable a la
hipoteca, pues el art. 2205 expresamente consagra como objeto del instituto, a los
inmuebles.
En cambio, la especialidad en cuanto al crédito específicamente brinda certeza en torno a su
alcance y por consiguiente validez de las hipotecas abiertas.
En ese sentido el art. 2189 dispone que: "El monto de la garantía o gravamen debe
estimarse en dinero. La especialidad queda cumplida con la expresión del monto máximo
del gravamen.
"El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede
nacer posteriormente.
"Más en todos los casos el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo
concepto, de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital,
intereses, costas, multas y otros conceptos".
Asimismo la norma prevé: "...el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de
diez años, contados desde eses acto. Vencido el plazo, la garantía subsiste en seguridad de
los créditos incumplidos durante su vigencia".
Este breve panorama sobre el tratamiento del derecho real de hipoteca en el nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación advierte la adecuación de las garantías reales a las
necesidades del tráfico, dando lugar a la utilización de otras figuras para afrontar nuevos
requerimientos, tales como el fideicomiso, el lease back y otras.
Sin embargo este breve análisis no puede dejar de señalar la reforma introducida en el Libro
III (Derechos personales), título I, capítulo III, sección 1°, parágrafo 6°, cuyo art. 765 dispone:
"La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o
determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha
constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República,
la obligación debe considerarse de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse
dando el equivalente de curso legal"
Esta modificación retrotrae a la originaria redacción del art. 619 del C. Civil, con la
consiguiente afectación al carácter de especialidad en cuanto al crédito del derecho real de
hipoteca.

Prenda
En términos generales el nuevo Código Civil y Comercial mantiene las disposiciones del
Código de Vélez.
Como novedad el art. 2219 lo conceptualiza de la siguiente manera: "La prenda es el
derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos instrumentados. Se
constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato formalizado en
instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero designado
por las partes. Esta prenda se rige por las disposiciones contenidas en el presente Capítulo".
El art. 2220 dispone: "Asimismo, puede constituirse prenda con registro para asegurar el
pago de una suma de dinero, o el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones a las que
los contrayentes le atribuye, a los efectos de la garantía prendaria, un valor consistente en
una suma de dinero, sobre bienes que deben quedar en poder del deudor o del tercero que
los haya prendado en seguridad de una deuda ajena. Esta prenda se rige por la legislación
especial".
Adviértase que el nuevo Código Civil y Comercial, si bien mantiene los caracteres propios del
instituto, consolida la distinción entre prenda común o con desplazamiento y prenda con
registro o sin desplazamiento, regulando solamente el primer supuesto, toda vez que remite
a una ley especial, el tratamiento de la segunda.
De la lectura de los artículos siguientes resulta que: confirma la necesidad de la tradición de
la cosa para la constitución del derecho real (art. 2221); consagra la facultad del acreedor
prendario de promover las acciones pertinentes para recuperar la posesión de la cosa
prendada en caso de pérdida o sustracción (art. 2221).
Confirma también, su carácter convencional (art. 2219) y el requisito de la especialidad (art.
2222).
Debe formalizarse por instrumento público o privado con fecha cierta, para ser oponible a
terceros (art. 2219).
Como en el Código de Vélez se admite la posibilidad de constituir prendas sucesivas sobre
una misma cosa.
En la Segunda sección del Capítulo 4, dedicado al derecho real de prenda, el legislador
refiere a la prenda de cosas, reiterando lo contenido en el Código de Vélez.
El art. 2224 regula la prenda sobre cosa ajena y el art. 2225 la prenda anticrética, incluyendo
expresamente la posibilidad del pacto en contrario entre las partes; la imposibilidad del
acreedor prendario de usar la cosa sin consentimiento del propietario y exigir la restitución
de la misma en caso de incumplimiento (art. 2226); los gastos a cuyo reintegro tiene
derecho el acreedor prendario (art. 2227) y el derecho del acreedor de forzar la venta en
subasta pública del bien prendado.
Asimismo en el art. 2228 se incorpora la facultad del acreedor y del constituyente de
solicitar la venta del bien en caso de que "existiera motivo para temer la destrucción de la
prenda o un notable pérdida de valor".
El art. 2231 dispone expresamente que la prenda de títulos valores se rige en lo pertinente
por las reglas de la prenda de cosas.
El art. 2232 prevé la posibilidad de constituir prenda sobre cualquier crédito instrumentado
que puede ser cedido, constituyéndose cuando se notifica la existencia del contrato al
deudor del crédito prendado (art. 2233).
El art. 2234 establece que el acreedor prendario tiene el deber de realizar todas las
diligencias necesarias para conservar el crédito prendado y si la prende se extinguiese, por
cualquier motivo, sin que se haya extinguido el crédito, el art. 2237 dispone que el acreedor
deberá restituir el instrumento sobre el que recae el derecho real y notificar la extinción de
la prenda al deudor del crédito.

Anticresis
En el Nuevo Código Civil y Comercial la anticresis se define en el art. 2212: "La anticresis es
el derecho real de garantía que recae sobre cosas registrables individualizadas, cuya
posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se autoriza
a percibir los frutos para imputarlos a una deuda".
Como puede advertirse el Nuevo Código Civil y Comercial contiene una primera novedad en
cuanto a su objeto, pues el derecho no sólo se constituye sobre bienes inmuebles, sino
también sobre cosas muebles registrables, lo que revela la preocupación del codificador por
dar a esta garantía real una mayor amplitud para extender su aplicación a otros objetos que
sean fructíferos (1).
En este punto no podemos soslayar que quizá pueda confundirse, esta extensión del objeto
de la anticresis a las cosas muebles registrables, con la prenda anticrética, pero a poco que
se analice se advierte que la diferencia radica en que la anticresis sólo puede recaer sobre
cosas muebles no registrables y créditos instrumentados (art. 2219).
De acuerdo a lo previsto en el art. 2213 están legitimados para constituirla los titulares de
los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.
En cuanto al usufructuario o el superficiario su duración está condicionada a la de sus
respectivos derechos reales (arts. 2120, 2142 y 2214).
El art. 2214 prevé respecto de su duración, que no puede exceder de diez años para cosas
inmuebles y cinco años para cosas muebles registrables y aquí tampoco podemos dejar de
puntualizar que dichos plazos difieren de los plazos de caducidad registral de la inscripción
de este derecho, establecidos por el art. 2218 del mismo ordenamiento, lo cual y a la luz de
lo previsto por la última parte del art. 2189 sólo tiene sentido ante el supuesto de
incumplimiento del crédito garantizado, en cuyo caso la anticresis, como todos los derechos
reales de garantía, subsiste independientemente del plazo fijado para su duración..
El art. 2215 señala que: "el derecho de usar la cosa dada en anticresis y percibir sus frutos,
los cuales se imputan primero a gastos e intereses y luego al capital, de lo que se debe dar
cuenta al deudor" y el 2216 determina que: "...Puede percibir los frutos y explotarla (por la
cosa) él mismo, o darla en arrendamiento; puede habitar el inmueble o utilizar la cosa
mueble imputando como fruto el alquiler que otro pagaría".
Como se advierte en el Nuevo Código Civil y Comercial, el acreedor anticresista está
facultado expresamente a usar la cosa dada en anticresis; en cuanto al derecho de goce
determina claramente el orden de imputación sin mencionar a la compensación
convencional de aquellos con los intereses, como lo hace el art. 3246 del C.de Vélez, y con
respecto al derecho de restitución de los gastos en que hubiera incurrido el acreedor
mantiene el esquema de ese Código, pero lo hace expresamente en el art. 2217.
Respecto al privilegio del que goza el crédito garantizado con anticresis, consagra uno de
tipo especial, pero no contiene disposición específica referida al derecho de retención del
acreedor anticresista, derivando de lo dispuesto en forma general.
El art. 2216 enuncia los derechos y obligaciones del acreedor anticresista, destacando aquí
que: "El acreedor debe administrar conforme a lo previsto por las reglas del mandato y
responde de los daños que ocasiona al deudor", reemplazando el concepto de buen
administrador por el del mandato.
Finalmente el incumplimiento de las obligaciones previstas por el art. 2216 extingue la
garantía y obliga al acreedor a restituir la cosa al titular actual legitimado.

Conclusión
La primera conclusión a la que llegamos a través de este breve análisis es que pocos son los
artículos, que el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha previsto, para regular los
tres clásicos derechos reales de garantía.
La ardua labor del Codificador ha sido insertarlos en un sistema complejo, caracterizado por
el continuo dictado de leyes especiales, profusa jurisprudencia y múltiples fuentes.
Del conjunto de las normas analizadas, indudablemente siempre perfectibles, surge que a
través de de los paradigmas y principios que propone, se ha pensado en el hombre común,
en el ciudadano, pues tales paradigmas y principios responden a prácticas sociales y
culturales vigentes, procurando un lenguaje más claro que los exprese.

(1) ALTERINI, Jorge H., "Primeras consideraciones sobre los derechos reales en el Proyecto
de Código", La Ley 2012-E, 898.

Fuente
Penna, M. A., (27 de mayo de 2015). Los derechos reales de garantía en el Código Civil y
Comercial. En Doctrina Judicial. 31 (21) p. 1-14. Buenos Aires: La Ley.