UNIVERSIDAD FERMÍN TORO

VICE RECTORADO ACADÉMICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO Y SUS
FUENTES

AUTOR

Juan Villarroel

C.I N° V- 24.557.562
 BARQUISIMETO, 2018

LAS FUENTES INTERNACIONALES DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO.

Tres normas vigentes para Venezuela regulan el problema de las

fuentes del DIP. Ellas son el artículo 1 de la Convención Interamericana
sobre Normas de Derecho Internacional Privado (CINGDIP), el artículo 1 de
la LDIP y el Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela CRBV. Antes de la entrada en vigencia de la LDIP, el tema de las
fuentes estaba regulado por el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil
(CPC), hoy derogado por el artículo 1 LDIP.

A. LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CINGDIP).

La CINGDIP, se encuentra vigente para nuestro país desde 1985 y nos

vincula jurídicamente con ocho países de la región: Argentina, Brasil,
Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay y Uruguay.

El texto de la norma consagrado en el artículo 1 es:

“La determinación de la norma jurídica aplicable para regir
situaciones vinculadas con el derecho extranjero, se sujetará a lo
establecido en esta convención y demás convenciones suscritas o
que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los
Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados
Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno”.

1. Primera Fuente: los Tratados Internacionales.

Según este artículo, se deben aplicar las normas establecidas en esta

Convención y en otras Convenciones, lo cual se puede traducir en que, el
primer peldaño en este artículo, son los tratados internacionales. En primer
lugar, el juez debe recurrir al tratado internacional.

Este artículo hace mención a tratados suscritos o que se suscriban,

sin embargo, debemos entenderlo como tratados ratificados o que se
ratifiquen; debemos recordar de los estudios de Derecho Internacional
Público, que un tratado simplemente suscrito no tiene valor, para que tenga
valor debe ser ratificado por los Estados Partes.

2. Segunda Fuente: la Ley Interna.

La segunda fuente a la que pueden recurrir los jueces cuando tienen

un caso vinculado por elementos extranjeros, es la ley interna.

En general, se puede señalar que esta disposición tiende a asegurar

una aplicación uniforme del Derecho Internacional Privado al consagrar la
primacía de los convenios internacionales, ello responde a las actuales
tendencias del Derecho Internacional que han determinado el abandono
parcial de las concepciones dualistas, para consagrar el principio monista,
así como la regla generi por speciem derogatur por ser los convenios
internacionales un derecho especial de preferente aplicación.

Las soluciones para el DIP escapan hoy día, a la codificación

estrictamente interna para encontrar su espacio ideal en la codificación
internacional, es decir, en tratados internacionales. Los Tratados han pasado
por dos etapas metodológicas y pueden emanar dos foros internacionales.

La primera etapa corresponde a lo que se ha denominado la etapa

globalista y la sectorial. En el globalismo se pretendía agotar bien en un
solo texto o bien aprobar en una sola conferencia todos los tratados o un
tratado que regulara toda la materia del DIP. Ejemplo de lo primero es el
Tratado de DIP o Código de Bustamante y ejemplo de lo segundo son los
Acuerdos Bolivianos. El primero suscrito en La Habana en fecha 20-02-28.
Por su parte, los Acuerdos Bolivianos, se depositaron el 19-12-14.

En el sectorialismo, la técnica seguida es la de una codificación por

temas específicos en cada uno de los convenios e incluso la tendencia al
estudio, discusión y aprobación de la menor cantidad posible de
convenciones en cada una de las conferencias celebradas. Ello persigue
dedicar más tiempo y esfuerzos a un solo tema brindado y así una mayor
calidad en los resultados obtenidos. Actualmente, vivimos esta última etapa
de la codificación y ejemplo de ella son las convenciones interamericanas,
comúnmente conocidas como las CIDIP´s, aprobadas en el seno de las
Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP, patrocinadas por la
OEA.

En la clasificación, atendiendo al foro internacional donde se

apruebe el tratado, se distingue entre la codificación en el foro regional y
aquella que se desarrolla en el foro universal. El primer grupo está
representado hoy día por los tratados aprobados en el continente americano
en el marco de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP,
cuyo antecedente inmediato lo encontramos en las Conferencias
Panamericanas, siendo la más importante la Sexta en la cual se aprueba el
Código de Bustamante, también los protocolos vigentes para nuestro país
como: el Protocolo sobre la Personalidad Jurídica de las Compañías
Extranjeras de 1936 y vigente en nuestro país desde el 23-09-37; y el
Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes de 1940,
vigente para nuestro país desde 1941.
 La codificación universal está representada por dos foros, la
Conferencia de La Haya de DIP y las Naciones Unidas. Nuestro país es
Estado miembro de la Conferencia de La Haya desde el 6 de agosto de
1979. Los convenios de La Haya vigentes para nuestro país son: Convenio
de La Haya relativo a la Notificación o Traslado en el Extranjero de
Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil o Mercantil,
Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil
o mercantil, Convenio de La Haya sobre aspectos civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, Convenio de La Haya sobre la Protección del Niño
y la Cooperación en materia de Adopción Internacional, y el Convenio de La
Haya para suprimir la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos
Extranjeros de 1961.

El otro foro de carácter universal es la Organización de las Naciones

Unidas. En este ámbito, las Convenciones vigentes para Venezuela son:
Convención relativa a los Derechos del Niño de 1989 y Convención relativa
al Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de
1958.

B. LA LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Por su parte, antes de la entrada en vigencia de la LDIP, el Proyecto

de Normas de DIP, elaborado durante los años 1963-1965, sufrió una última
reforma en el año 1996 y a sugerencia de Gonzalo Parra Aranguren, se
modificó el artículo 1 del proyecto original, quedando de la siguiente manera:

“Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos

jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho
 Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas
en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su
defecto, se aplicarán las normas de Derecho Internacional Privado
venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y finalmente, se
regirán por los principios de Derecho Internacional Privado
generalmente aceptados”.

1. Primera Fuente: las normas de Derecho Internacional Público sobre

la materia en especial las establecidas en los Tratados Internacionales
vigentes en Venezuela.

Lo primero que debemos preguntarnos es ¿Cuáles son las normas

de Derecho Internacional Público?, para poder después llegar a saber
¿Cuáles de esas Normas de Derecho Internacional Público interesan al
Derecho Internacional Privado?. Aquí debemos hacer referencia al Art. 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ), el cual establece
unas normas que deberá tener en cuenta la Corte al momento de decidir las
controversias.

ECIJ Artículo 38. “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al

derecho internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas (juristas)
de mayor competencia de las distintas naciones, como medio
auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio
de lo dispuesto en el Artículo 59 (Que se refiere a la obligatoriedad
de la decisión de la Corte solo para las partes).
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.
 (Aquí hay una referencia directa a la equidad)”. (Resaltado
propio)

Observamos que las fuentes establecidas en este artículo son: 1) los

tratados; 2) la costumbre; 3) los principios generales de derecho
generalmente aceptados; 4) la jurisprudencia y la doctrina; y, 5) la equidad.

Hay autores que establecen que la enumeración de las fuentes hecha

por el Art. 38, no contiene las fuentes del Derecho Internacional Público (los
tratados y la costumbre internacional). Sin embargo, la mayoría admite que
aun cuando el artículo establece que esas son las normas que utilizará la
Corte, si recoge las fuentes aunque falten dos: 1) los Actos Unilaterales de
los Estados; y, 2) las Decisiones de la Organizaciones Internacionales.

Para la doctrina, la ausencia de estas dos fuentes es subsanable,

porque los actos unilaterales de los Estados surten efectos en la medida en
que son aceptados por los demás, es decir, en la medida en que el acto
unilateral realizado por un Estado no es protestado por la Comunidad
Internacional, de manera que se va convirtiendo en una práctica y así, podría
caber perfectamente dentro de la fuente “Costumbre”. En cuanto a las
Decisiones de las Organizaciones Internacionales, si bien derivan de un
tratado marco, que sería la fuente directa, ellas por sí mismas pueden llegar
a tener el estatus de un Tratado Internacional, de manera que estarían
incluidas en la fuente “Tratados Internacionales”. Por Ej. La Comunidad
Andina fue creada a través del Acuerdo de Cartagena, las decisiones de la
Comunidad Andina de Naciones, podrían entenderse como incluidas en la
fuente “Tratados Internacionales”.
 Hay otro problema con el Art. 38, y es que algunos dicen que hay un
orden jerárquico, en cambio hay otros dicen que no hay orden jerárquico,
porque la Corte simplemente elige cuales son las normas que va a aplicar;
otros niegan que esas sean las fuentes, porque para ellos las fuentes del
Derecho Internacional Público son sólo los Tratados y la Costumbre; y, hay
quienes dicen que las fuentes son sólo la Costumbre y los Tratados (en ese
orden jerárquico).

La Costumbre fue la primera fuente en los inicios, ella dio pie al

nacimiento de los Tratados en los cuales se comienza a buscar seguridad
jurídica, a través de algo que quede escrito de manera que la otra parte no
pueda echarse para atrás después.

Frente a esta discusión que podría llevarnos todo el curso y que a fin
de cuentas es trabajo del Derecho Internacional Público, la posición de la
Cátedra será admitir que esas son las fuentes y trataremos de introducir o
colocar el Art. 38 del ECIJ en el Art. 1 de la LDIP, lo cual es muy importante,
porque si se dice que el Art. 1 cuando se refiere a las normas de Derecho
Internacional Público sobre la materia, se trae todo el Art. 38 del ECIJ,
implica que yo aplique todo el artículo antes de llegar a la Ley Interna, lo cual
es complicado.

Es por ello que se van a analizar las fuentes del Art. 38 del ECIJ en
orden ascendente, y veremos cuales quedan para colocar en el Art. 1 de la
LDIP, y cuales derechos son útiles para el Derecho Internacional Privado:

* La Equidad
En cuanto a la equidad no hay problema, porque la equidad en
Derecho Internacional, funciona igual que en el Derecho Interno, de manera
que el juez decide conforme a la equidad cuando las partes lo solicitan, si las
partes no lo piden, el juez no puede decidir en base a la equidad.

* La Doctrina y la Jurisprudencia
Son medios auxiliares en el Derecho Internacional, según lo establece
el mismo Art. 38 del ECIJ, y en el Derecho Interno también son medios
auxiliares.

La Doctrina se utiliza para apoyar las decisiones, para argumentar, no

para decidir en base a ello y no tiene carácter vinculante, a pesar que
muchas decisiones judiciales (en ausencia de norma o cuando la norma sea
vaga), tomen interpretaciones que ha hecho la doctrina. La doctrina no es
fuente formal del derecho, sólo es un medio auxiliar.

Lo mismo podemos decir de la Jurisprudencia. La Jurisprudencia en

Venezuela sólo es vinculante para el juez que vaya a decidir el caso después
de un Recurso de Casación exitoso; y, en cuanto a la Jurisprudencia de la
Sala Constitucional, solo en interpretación de la Constitución. El resto de las
decisiones del TSJ no son vinculantes. La Jurisprudencia al igual que la
Doctrina, no es una fuente formal de derecho, sólo es un medio auxiliar.

De manera que no hay problema en extraer a la Doctrina y a la

Jurisprudencia del “paquete” de fuentes.

* Los Principios Generales Aceptados por las Naciones

Civilizadas
La mención a las “naciones civilizadas”, es un recuerdo de que cuando
se hizo el Estatuto se estaba saliendo de una guerra; se trata simplemente
de los principios rectores en materia de Derecho Internacional.
 Como el Art. 1 de la LDIP nos señala que son las normas de Derecho
Internacional Público Sobre la Materia, los principios generales sobre la
materia están contemplados aquí. De manera que tampoco hay problema,
porque ya están mencionados.

El problema se presenta con los Tratados y con la Costumbre

Internacional.

* Los Tratados Internacionales

Son la primera fuente, según lo establece el Art. 1 de la LDIP. Si
hacemos una interpretación literal que es la primera interpretación que
aparece en el Art. 4 del CC 1, al decir la LDIP “…en particular, las
establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela…”, nos
está diciendo que los Tratados son la primera fuente, es decir, que el Juez,
cuando tiene un caso con elementos de extranjería, lo primero que tiene que
buscar y aplicar son los Tratados Internacionales.

* La Costumbre
En relación a la costumbre se analizará en el tema relacionado con la
contratación internacional, por cuanto se estudiará lo relacionado con la Lex
Mercatoria. Sin embargo, este punto representa un problema. ¿La
Costumbre se aplica antes o después que la Ley Interna?

1
CC Artículo 4.- “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado
propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las
disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía
dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”.
 La costumbre, solo en materia mercantil es fuente supletoria; y en
materia de derecho civil es fuente únicamente cuando el legislador la ha
tomado en cuenta, hay otros casos en que tampoco es una fuente principal,
como por ejemplo en los casos de interpretación de contratos, en casos de
reparaciones locativas en materia de arrendamiento.

¿Qué es la Costumbre, según el Art. 38? Es la prueba de una

práctica generalmente aceptada como derecho. De manera que la
Costumbre Internacional, implica una conducta reiterada en el tiempo, que se
realiza con la convicción de que se está cumpliendo con la norma jurídica.

La Lex Mercatoria es importante para el Derecho Internacional

Privado, es fuente de Derecho Internacional Privado, pero es fuente de
Derecho Internacional Privado en nuestro sistema no por vía del Art. 1 de la
LDIP, sino por vía de los Art. 30 y 31 de la LDIP 2, que se refieren a los
Contratos Internacionales, los cuales se regulan en nuestro sistema, a través
de la autonomía de la voluntad de las partes. El Art. 29 de la LDIP 3 permite
que las partes puedan elegir el derecho aplicable, las partes pueden incluir
una cláusula que señale por Ej.: “Este contrato se va a regir por el derecho
Belga”.

2
LDIP Artículo 30. “A falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el
Derecho con el cual se encuentran más directamente vinculadas. El tribunal tomará en cuenta todos
los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese Derecho.
También tomará en cuenta los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por
organismos internacionales”.

LDIP Artículo 31. “Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando
corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho Comercial Internacional, así
como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las
exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”.

3
LDIP Artículo 29. “Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”
 Retomando el tema de los tratados, cabe señalar que no se trata
únicamente de los Tratados de Derecho Internacional Privado, sino que
también con esa mención se nombraba a los Tratados de Derecho
Internacional Público. ¿Cómo es eso? En la clase anterior se hizo mención a
la relación del Derecho Internacional Privado con el Derecho Internacional
Público, y su diferencia. Sin embargo, hay casos en los cuales, al Derecho
Internacional Privado, por alguna razón, le interesa alguna materia del
Derecho Internacional Público. Ej., tenemos un contrato internacional de
compra venta y uno de los sujetos (el comprador) es el Estado venezolano;
puede ser que el Estado venezolano incumpla el contrato y sea demandado
ante los tribunales del Estado al que pertenece el vendedor (Ej., los
tribunales colombianos). Llega el Estado venezolano y le dice a los tribunales
colombianos, que no se va a someter a ellos, porque tiene inmunidad de
jurisdicción; la inmunidad de jurisdicción, es un tema clásico de Derecho
Internacional Público y sin embargo aquí lo tenemos en materia de Derecho
Internacional Privado. Imagínense al juez venezolano aplicando un tratado
sobre inmunidad de jurisdicción en un caso de Derecho Internacional
Privado; eso entra por el Art. 1 de la LDIP, son normas de Derecho
Internacional Público sobre la materia.

Otro Ej., es el de los Derechos Humanos (DDHH). Por más que se

hable de Derecho Internacional Humanitario como una rama autónoma, este
derecho forma parte del Derecho Internacional Público y los DDHH en algún
momento, pueden tener alguna influencia en la decisión de un caso de
Derecho Internacional Privado. Hay una sentencia famosísima en el caso de
un tribunal alemán, en la década de los 70’s (hace poco en Alemania hubo
una celebración por los 30 años de la sentencia, porque en su época fue
bastante innovadora), que se trataba de un ciudadano español divorciado,
que quería contraer matrimonio con una ciudadana alemana, en Alemania;
cuando el español se presenta a dar su prueba de la capacidad matrimonial
es decir, presenta el acta de divorcio, la autoridad alemana dice “estado y
capacidad de tu ley nacional, tu ley nacional es la española y la ley española
no permite el divorcio, de manera que tu para mis ojos no estás divorciado y
no te puedes casar en Alemania”. Esa decisión se apeló y llegó al más alto
tribunal alemán a través de un recurso de revisión y ese tribunal dijo: “para
mí ese divorcio no es válido porque tu ley nacional no permite el divorcio, sin
embargo, yo no puedo cercenar el derecho de una ciudadana alemana a
contraer matrimonio (cuando le digo al español que no se puede casar le
estoy diciendo a la alemana que no se puede casar, porque ella no se quiere
casar con otro, sólo se quiere casar con el español)”, entonces, aplicando el
tratado de los DDHH, el juez alemán reconoció el divorcio y permitió el
matrimonio entre el español y la alemana.

Entonces vemos como una causa típica de Derecho Internacional

Privado como lo es el matrimonio, fue resuelta a través de normas de
Derecho Internacional Público sobre DDHH. Entonces, ¿Qué es lo que
queda en la mención de normas de Derecho Internacional Público sobre
Derecho Internacional Privado? Los Tratados Internacionales, Tratados sobre
Derecho Internacional Público y Tratados sobre Derecho Internacional
Privado. Lo que si debe quedar claro es que los Tratados deben estar
vigentes entre Venezuela y los Estados involucrados, de lo contrario no se
pueden aplicar; Ej., si son 5 los Estados involucrados y el tratado sólo está
vigente en 4 de los Estados, no se puede aplicar. Si nos detenemos un poco
en estos Tratados, debemos analizar en qué relación se encuentran ellos con
la Ley Interna, porque ya sabemos que tienen un orden jerárquico, pero
cuando se dice “orden jerárquico sobre la Ley interna”, a muchas personas
les preocupa que cuando se dice “Ley interna” se refiere a “Constitución” y la
idea de que los Tratados estén por encima de la Constitución, a algunos
juristas no les parece.

2. Segunda Fuente: La Ley Interna (o Normas de Derecho Internacional

Privado Venezolano).

Una vez que agotó la fuente de los Tratados, acudimos a la Ley

Interna. La LDIP hace referencia a las “Normas de Derecho Internacional
Privado Venezolano”, estas normas se encuentran principalmente en la LDIP,
pero no únicamente en la LDIP, ya que también hay normas de Derecho
Internacional Privado en el Código de Comercio, por Ej., en materia de Letras
de Cambio; hay normas de Derecho Internacional en el Código Civil, en la
Ley sobre Derecho de Autor, en el Decreto Ley sobre Comercio Marítimo, en
la Ley de Arbitraje Comercial, en la Ley de Aviación Civil.

Lo que se quiere señalar con esto es que las normas de Derecho

Internacional Privado a que se refiere el Art. 1 de la LDIP en su segundo
peldaño, no son únicamente las contenidas en la LDIP, sino que hay otras
normas relacionada con la materia, pero que están contenidas en otras
Leyes de la República. Sin embargo, algunas de estas normas han sido
derogadas por la LDIP.

¿Qué pasa cuando hay contradicción entre la Ley de Derecho

Internacional Privado y otra Ley como por Ej., la Ley de Derecho de Autor?
Rige el principio “Ley Especial deroga Ley General; y, Ley Posterior deroga
Ley anterior”.

3. Tercera Fuente: La Analogía.

 Si no hay normas, se aplicará la Analogía y en su defecto los
Principios Generales.

Cuando se tiene una norma escrita que es absolutamente clara, se

aplica inmediatamente porque no se tiene duda alguna, la norma señala
determinado supuesto de hecho y al configurarse el mismo, se aplica dicha
norma; sin embargo, puede suceder que la norma sea confusa y entonces
entra en juego la labor de interpretación del juez; o puede ser que la norma
no exista, porque hay una laguna y el juez tenga que integrar la laguna.

Lo mismo ocurre en este esquema, cuando el juez no tiene Tratados,

ni Ley Interna, tendrá que recurrir a mecanismos de integración (Analogía y
Principios Generales de Derecho).

Por Analogía se va a aplicar la norma de una Ley o la norma de un

Tratado, pero OJO ¿Cuándo voy aplicar por Analogía la norma de un
Tratado? Cuando tenga un Tratado vigente entre todos los Estados
involucrados y no me cubre el supuesto del caso concreto, sino que cubre un
supuesto parecido. Ej., tengo un Tratado sobre Contratos de Servicio y lo que
tengo es un Contrato de Adhesión, yo puedo aplicar una norma del Tratado,
siempre que éste esté vigente entre todos los Estados involucrados.

4. Cuarta Fuente: Los Principios de Derecho Internacional Privado

Generalmente Aceptados.

¿De dónde se toman los Principios Generales de Derecho? Los

podemos conseguir en los Tratados Internacionales ¿De cuáles? De aquellos
que están vigentes para Venezuela pero no para los otros (o alguno de los
otros) Estados involucrados.
 Cuando se tiene por ejemplo un Tratado sobre Contratos
Internacionales, vigente entre Venezuela y México y por otro lado tenemos
un contrato que involucra los ordenamientos jurídicos de Venezuela, México
y España, no podemos recurrir a la primera fuente (Tratados
Internacionales), porque para recurrir a la primera, el Tratado tendría que
estar vigente entre Venezuela, México y España. Ahora bien, supongamos
que no exista Ley Interna y tampoco podamos aplicar analogía ni por vía de
Ley, ni por vía de Tratado, ya que no podemos utilizar ese Tratado para
aplicar Analogía, porque la Analogía por vía de Tratado supone que tenga
una norma (Tratado) vigente y si esa norma (Tratado) no está vigente para
los 3 Estados involucrados, técnicamente no está vigente. ¿Qué me queda?
Tomar de ese Tratado los Principios Generales de Derecho Internacional
Privado y resolver por vía de Principios Generales.

Observemos que aquí sucede igual que en el Derecho Interno, el juez

no puede decir: “Tengo un Tratado que no está vigente entre todos los
Estados involucrados, no tengo Ley Interna, no puedo aplicar Analogía y no
voy a decidir este caso”, si lo hace de esta manera estaría violando un
principio, él tiene que resolver y para eso el Legislador le da estas dos
válvulas (Analogía y Principios Generales de Derecho Internacional Privado),
para que cierre el sistema, a través de estas herramientas de integración del
derecho, que puede usar incluso para los casos en los cuales no existan
normas. El juez siempre debe decidir.

También se pueden extraer principios de lo que es la práctica

internacional (Principios Generalmente Aceptados), así no sea parte de un
Tratado vigente para Venezuela; sin embargo en estos casos, el Estado es
reacio, hay un caso de una sentencia del 97, en la cual se pidió la ejecución
de una medida cautelar a través de un exhorto y la solicitud se basó en la
Convención Interamericana sobre Medidas Cautelares que permite la
ejecución a través de exhortos. El Tribunal decidió que no, porque ese
Tratado no está vigente para Venezuela y en consecuencia, para los
Tribunales venezolanos ese Tratado no vale absolutamente nada, ni siquiera
como principio y lo dejó fuera. De manera que, podríamos concluir a partir de
lo que ha sido la práctica en Tribunales, que los Tratados simplemente
“suscritos”, sin ser “ratificados” no tienen vigencia para Venezuela. Ahora, los
ratificados por Venezuela y no por el otro Estado involucrado, si se pueden
usar por vía de Principios Generales.

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En general se puede indicar que la redacción normativa ha

permanecido intacta en el texto de la LDIP vigente y amplía la aplicación de
las fuentes internacionales para el derecho internacional privado que, como
se ha dicho, pueden encontrarse en fuentes distintas a los tratados
internacionales. De allí se deriva la justificación actual para aplicar, por
ejemplo, en la jurisdicción interna, las soluciones emanadas de la Lex
Mercatoria, o las disposiciones de DIP contenidas en las Decisiones de la
Comunidad Andina, sin tener que calificarlas erróneamente como Tratados
Internacionales.

Por lo tanto y según lo establecido en el artículo 1 de la LDIP, las

fuentes formales restantes de DIP son: la Analogía y los Principios de DIP
generalmente aceptados.

Ambas se consideran técnicas que utiliza el operador jurídico para

integrar las lagunas de la norma codificada tradicionalmente, la ley y
también, las lagunas de los tratados internacionales. Esta actividad que
realiza el juez, a través de los mecanismos de integración, le permite no solo
aplicar el derecho sino también crearlo.

La diferencia entre ambas fuentes, como técnica, radica en que en la

analogía el juez busca la solución a través de normas particulares que
prevén un supuesto para aplicarles su consecuencia jurídica al caso no
previsto, es decir, siempre en sentido técnico-jurídico la analogía se aplica
sobre la base de normas jurídicas particulares. En los principios generales
del derecho el proceso implica un nivel de abstracción mayor pues supone el
análisis del ordenamiento jurídico como un todo o de la disciplina respectiva
para así llegar a una solución del caso; en ellos el juez desciende a las bases
mismas que sostienen al sistema cuando la respuesta no ha podido
encontrarse en las demás fuentes formales, ni siquiera por analogía.

Por lo tanto, lo realmente importante del artículo 1 LDIP es la

consagración expresa de los mecanismos de integración del derecho los
cuales le permitirán al juez, en los casos de DIP, crear las normas cuando la
solución no está prevista expresamente en las otras fuentes formales,
específicamente, tratados y leyes.

Ahora bien, con el fin de garantizar el principio de la justicia material

sobre el cual deben basarse las soluciones, el principio de la abierta y fluida
cooperación internacional y el principio de la flexibilidad de las soluciones,
debemos tomar en cuenta la posibilidad de aplicar las soluciones contenidas
en tratados internacionales vigentes para nuestro país frente a Estados no
Partes en los mismos, a través de la asimilación de tales soluciones a
principios generales para nuestra materia.
 La pregunta que se planteó en la doctrina es con respecto a ¿cómo
se aplicarían al caso concreto, por analogía o por principios generales? Claro
está que si el caso en cuestión puede resolverse por medio de la analogía,
habrá que acudir a ella en forma preferente a los principios generalmente
aceptados ya que ella se encuentra primero que los principios generales en
el orden jerárquico de las fuentes, planteado por el artículo 1 LDIP. Sin
embargo, al ser los principios “generales”, parte del sistema normativo, de un
orden fundamentado en principios orientados hacia el fin de soluciones
justas, dirigen la equitativa corrección del funcionamiento de las normas
generales para alcanzar decisiones valiosas. Los principios generan el
desarrollo del sistema mediante el proceso de elaboración de normas
jurídicas. De esta manera, el operador jurídico a través de los principios
generales brinda solución al caso concreto, elaborando normas nuevas con
miras a la solución del caso, e integrando el sistema jurídico, superando así
las deficiencias de las fuentes codificadas. En el caso de la analogía, la
norma ya existe y para la solución del caso concreto, el operador jurídico
debe analizar si dicha norma, no pertinente para resolver el caso, se adapta
al mismo (el caso) a los fines de solucionarlo de forma justa y equitativa.

C. LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE

VENEZUELA.

Por último, la CRBV en su artículo 23 establece lo siguiente:

“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos
humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen
jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno,
en la medida en que contengan normas sobre su goce y
ejercicio más favorable a las establecidas por esta
Constitución y la ley de la República, y son de aplicación
 inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del
Poder Público”.

Se destaca en esta norma, en primer lugar la jerarquía constitucional

de los tratados, pactos y convenciones sobre DERECHOS HUMANOS. En
segundo lugar, la aplicación prevalerte de los mismos en relación con la
CRBV y las leyes, siempre que establezcan normas más favorables; y por
último, la aplicación inmediata y directa de los mismos por los órganos que
ejercen el Poder Público.

Sin embargo, se debe señalar el artículo 07 de la Constitución de la

República Bolivariana de Venezolana, el cual establece:

CRBV Artículo 7. “La Constitución es la norma

suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico.
Todas las personas y los órganos que ejercen el
Poder Público están sujetos a esta Constitución”.

Lo primero que existe en la pirámide del ordenamiento jurídico

venezolano es la Constitución, sobre la Constitución “NADA”, ni siquiera la
Sala Constitucional, la Constitución es la norma suprema, la norma
fundamental de todo el ordenamiento jurídico. ¿Qué hay después? Tenemos
el Art. 23 de la CRBV, que es una norma circunscrita a los Tratados
Internacionales en materia de DDHH.

De manera que los Tratados sobre DDHH están en la CRBV ¿Cuál es

el problema de este Art.? Tiene rango constitucional (“…en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las
establecidas por esta Constitución…”). La pregunta es ¿Qué pasa cuando no
contienen normas más favorables? ¿Para dónde van los Tratados sobre
DDHH? Porque subir, no sube ni siquiera cuando tiene normas más
favorables, recuerden el Art. 7 de la CRBV “por encima de la Constitución
NADA”.

Otro Artículo importante es el 153 en su parte in fine:

CRBV Artículo 153. “La República promoverá y favorecerá la
integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar
hacia la creación de una comunidad de naciones, defendiendo
los intereses económicos, sociales, culturales, políticos y
ambientales de la región. La República podrá suscribir tratados
internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para
promover el desarrollo común de nuestras naciones, y que
garanticen el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva
de sus habitantes. Para estos fines, la República podrá atribuir
a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el
ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo
estos procesos de integración. Dentro de las políticas de
integración y unión con Latinoamérica y el Caribe, la República
privilegiará relaciones con Iberoamérica, procurando sea una
política común de toda nuestra América Latina. Las normas
que se adopten en el marco de los acuerdos de
integración serán consideradas parte integrante del
ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y
preferente a la legislación interna”.

De manera que en materia de integración, están los Tratados de

Integración y la Ley Interna. Esto que establece el 153 es nuevo en la CRBV,
pero no es nuevo en lo que ha sido el sistema comunitario; en nuestro caso
el que nos afecta directamente por los momentos es la Comunidad Andina.
Hay un Tratado que es el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la
Comunidad, que fue modificado en 1997 al hablar del Protocolo de
Cochabamba, ese Protocolo de Cochabamba a través del cual se crea el
Tribunal Andino, establece que los Tratados de la Comunidad entrarán en
vigencia una vez que sean publicados en la Gaceta del Acuerdo y tendrán
aplicación directa y preferente sobre la Legislación Interna. Este es un
Tratado vigente para Venezuela, de manera que, aunque la CRBV nada
establece al respecto, la disposición estaba ya en nuestro sistema por vía del
Tratado que crea el Tribunal Andino.

Lo primero que debemos tener en cuenta es que la Constitución está

por encima de todo y normalmente cuando la Constitución “se atraviesa en el
camino de todo este sistema” de Tratados, lo va a hacer en forma de Normas
de aplicación necesaria, sin embargo, no todas las normas de aplicación
necesaria están en la Constitución, pero cuando el juez está analizando un
caso con elementos de extranjería y se le atraviesa una norma de la
Constitución, tiene que aplicar la Constitución porque la Constitución es la
norma fundamental y luego entonces, si empieza la jerarquía.

Lo segundo que debemos tener en cuenta es que los Tratados entran

en vigencia y entran en nuestro ordenamiento jurídico a ocupar su propio
espacio; y, el espacio de los Tratados es diferente al espacio de la Ley
Interna, así que no debemos incurrir en el error de afirmar cuestiones tales
como: “Entró en vigencia la decisión de la Comunidad Andina sobre
Propiedad Industrial ¿Cuáles artículos de la Ley de Propiedad Industrial
derogó?”, porque eso es un error fatal, porque la Ley sólo es derogada por
otra Ley y el Tratado no es una Ley, el Tratado entra a ocupar su lugar
preferente por encima de la Ley pero no deroga la ley, por cuanto una cosa
es que la misma no se aplique porque exista un Tratado y otra cosa es que
una ley sea derogada por un Tratado, ni la Ley deroga al Tratado, cada uno
tiene su propio espacio. Esto debe quedar absolutamente claro en este
primer peldaño de las fuentes en materia de Derecho Internacional Privado.

Lo tercero que debemos tomar en cuenta es que el Tratado tiene que

estar vigente para todos los Estados involucrados en el caso, si no está
vigente para todos, eso equivale a la inexistencia de un Tratado.

Lo cuarto que debemos tomar en cuenta es que si el tratado sólo se

suscribe y no se ratifica, no lo vamos a aplicar como tratado sino que lo
vamos a dejar para que en última instancia pueda ser tomado como un
principio del DIP.