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2. RETORNO.AL DERECHO «NATURAL»*

por RONALD DWORKIN

l. ¿Qué es el natnrallsmo?

A todo el mundo le gustan las categorías, y especialmente a los filósofos del Dere-
cho. En consecuencia, invertimos buena parte del tiempo, no siempre con -provecho, en
etiquetarnos y en etiquetar las teorías del Derecho que defendernos. No obstante, hay una
etiqueta particularmente maldita: nadie quiere ser llamado iusnaturalista~I iusnaturalismo •
¡;-f insiste en que el ser del Derecho depende de alguna forma de lo que el Derecno <!Me seri
EStá atumación patete metaI181ca o al menos vagamente religiosa. En cühlqmer casó
parece decididamente incorrecta. Por tanto, si alguna teoría del Derecho se muestra como
iusnatq.[!lista, puede excusarse a la gente que no le preste mayor atención.
/jn los últimos alios, hemos intentado defender una teoría acerca de cómo los jueces
deben decidir los casosj\lgunos críticos (aunque no todos) la consideran iusnaturalista y,
por esa razón, la rechazan. Desde luego, hemos respondido a esta acusación con la consa-
bida y piadosa objeción de que es mejor fijarse en las teorías que en las etiquetas. Pero
como las etiquetas son parte tan importante de nuestra común vida intelectual, es tan
estúpido evitarlas como rechazarlas. Si la cruda descripción del iusnaturalismo que acabo
e hacer en acertada; es decir, si toda teoría que det · ue "do del Derecho

U
'I"' depende, a veces, de la res~ta: conecta a a cuestión moral:-es una teo iusnatura-
lista, entonces soy ct;Jpiíbie de lUsnáturaiíSm~No me mteresa SI esta Cñida" caracterizáclOn
.... liiiiiírlciiñienre"correcta, o Sl constgue tinguir el iusnaturalismo de las teorías del
Derecho positivistas. Mi interés actual es el siguiente: supongamos que eso es iusnaturalis-
mo; ¿qué hay de malo en ello?

A) EL NATURALISMO

)
Comenzaremos por dar un nombre al _áp.odelo de adjudicación]que defenderemos,
un nombre que se ajusta a la cruda caracterización anterior. Llamaremos a este mudéló
naturalismo. D,.t..acuerdo con el 'naturalismo,{fos jueces deben decidir los casos difíciles
interpretando la estruclura politICa de su comumdad de la Siguiente, quizá espa:ial, mane·

'" R. Dworkin, «Natural Law Revisited», Universlty of Florida Law Review, vol. XXXIV (invierno 1982). pp. 165-188.
Es convc:tlente matizar, de acuerdo con la voluntad del autor, que algunas ideas expuestas en el artículo han sido
desarrolladas o modificadas con posterioridad en otros de sus trabajos.
Observación; naduzro Law por «Derecli.0)) y Right por «derecho» (trad. de Santiago Íiligucz de Onzoiio).
 24 J. BETEGÓN, J. R. DE PÁRAMO
-·---..o:---··--"""'·----~-
mejor justificación e puedan hallar, entre_ los princ~ios
.~----~~!.?! polí~~· e~ª es ru_ ura e~=~,__...__; t;_Sde las norIDas y acuerdos constifü::
. on es m básicos hasta los &afilies. pot ejemplo, del Derecho privado de dafiOs o
contratos. Supongamos, por ejemplo, que-por-pññiCfifVez ·surge·l~féiiestión de si y en qué
circunstancias los conductores imprudentes son responsables, no sólo de los daños físicos
de a.q.uellos a quie~e~ atropellan, sino también de cualquier daño emocional sufrido por los
familiares de la victima que presencian el accidente. De acuerdo con el natnralismo los
juec~ d~ben entonces plantearse las siguientes cuestiones, relativas a la historia (incluy~o
la histona contemporanea) de su estructnra política. La mejor justificación posible de esa
l!iptQria ·su one un principio, de acuerdo con el cual la gente que- suf;;-JJ:iios-Cillodona-
~. de aquel tipo, tiene erec o para rec amar mdemmzac16n an~_l!._t}_Jfibüñái? sr es así
¿~~en:e eSepññCÍpÍo? ¿8upone:POr eféñiPíO~···qu;; sólo lo; parientes inme~
diatos de la victuna tienen ese derecho? ¿O sólo los parientes que estaban en la escena del
accidente, que podrían haber sufrido ellos mismos daños físicos?
Por supuesto, un juez que se enfrenta a estas cuestiones en un caso real no puede
abordar algo parecido a un11_completa justificación de todas las partes del orden constitu-
.99Pal, ~l sistema_!~§kttivo y los precedentes jtidiciates que forman su «Derecho». Inven-
taremos un juez mítico, llamado ·Hercüles, con poderes sobrehumanos, aunque sólo sea
para contemplar cómo sería una justificación completa del sistema entero. 1 Los jueces
reales sólo pueden intentar lo que podríamos llamar una justificación parcial del Derecho.
")Pueden i~tentar justificar, sobre un conjunto de principios, aquella parte de los anteceden-
1tes Jurídicos que les parece directamente relevante, como, por ejemplo las decisiones
judiciales previas relativas a la indemnización por varios tipos de daños ;n accidentes de
\. automóvil. Sin embargo, es útil describir eso como una justificación parcial -como una
\parte de lo que el propio Hércules haría- para recalcar que, de acuerdo con el modelo
\Propue.;to, un juez debe_ considerar el Derecho que descubre y que examina como incluido
¡en un sIStema más am?lio, de foni:a que siempre le resulte relevante extender su investiga-
Jci-ón, preguntándose s1 las conclusiones a las qu'\llega son consistentes con lo que habría
[descubierto si su estudio hubiese sido más amplio;
- Es obvio por qué esta teoría de la adjudicación suscita la acusación de iusnaturalis-
i mo. ~a~~ qu~ecísión ~-~~<,1:>_]11,"'.~!1!!'. l~_itilJl9-'1ll!!gª _<l_e!])erecho pasado dependa
·l::~l~~ó{{r~~~]~JJ:.j-§8~iiih~i<l'."~~~~~~n1f~~º;/~~~.:::~u~==~
fafii! para la leona, mtentaremos mostrar cómo la teoría podría funcionar en la práctica.
Puede resultar de ayuda el fijarse en otras empresas distintas del Derecho en las que los
participantes continúan una actividad re-examinando su pasado. Este proceso es de hecho
~acterístico de la actividad general que denominamos interpretación, que jue;a un papei
nnportante en la crítica literaria, en la historia, en la filosofía y en muchas otras activida-
des. Ciertamente, el_mQ\lrlQ,de adjudicación que hemos esbozado se inspira en una fonna
de entender cómo .es#· interpretacióIJ¡en esas diversas actiVíi:fu.des, e intentaremos explicar
aquel modelo median e una analogía con la interpretación literaria.' Sin embargo, estudia-
remos esa analogía en un contexto especial ideado para minimizar algunas de las diferen-
cias evidentes que existen entre el Derecho ,y la literatura, para hacer que la composición
sea más iluminadora. i
. ·' ;-.J;-¡ A.
J. R. Dwo~, Taking Rights Seriously, 1911, pp. 105-130. Trad. castellana; Los derechos en serio, Atiel, Barcelona.
2. R. Dworkin, «Law and Interpretation», en Critica/ Jru¡uiry, 1982.
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DERECHO Y MORAL . 25
~ ... , , :.·-Je,(·
B) LA NOVELA EN CADENA ).¡(./Ml}J I J.,-/J..(¿fi.(
Imaginemos, pues, que un grupo de novelistas se compromete en un proyecto
P!l!!i~. Echan suertes para determinar el orden de intervención. El que obtiene el
número más bajo escribe el capítulo introductorio de la novela, que envía entonces al que
tiene el número siguiente, el cual recibe este encargo: ha de añadir un capítulo a la novela,
y lo ha de escribir de forma tal que logre que la novela esté construida como la ~r
novel~_l?O.~iJ2!e. Cuando completa su capítulo, envía los dos capítulos al siguiCñté'ñOVefista,
que tiene el mismo encargo, y así sucesivamente. Pues bien; todos los novelistas menos el
primero tienen la responsabilidad de interpretar lo que ha sucedido anteriormente, de
forma análoga a la interpretación que realizaba el juez naturalista, antes descrita. Cada
novelista tiene que deliberar acerca de cómo son «reahnente» los personajes; qu~ motivos
les__guían de hecho; qu,é es lo im_:po~te o cu:i(_'CS _el teriiá'di"la _novela en desarrOfió'; en qué
medídá"'PU.eae Oetirsé que alguna tigüfa o -ieéUrso·litei'aríOS;·coñSéfeD.te o inconscientemente
utilizados, contribuyen a todo ello, y por tanto deben ser extendidos, refinados, recortados
o abandonados. Debe decidir todo esto para continuar la novela en una dirección mejor
que en otra. Pero todas est_as detj§!9pes deben hacerse, de acuerdo con las directrices
recib¡das, preguntándose <illé cieclSiones hacen que-'ia __noveía-·-que~-se~COiltíñiúl'·sea ·mejor
como novela. -----"·-----·· · · · · ·· ··-- - ,_ - - - -· · ·-··--··
- -º.-----riehecho, algunas novelas han sido escritas de esta manera (incluida la insinuante
novela pornográfica Naked Came The Stranger) aunque con la intención de desacreditar el
género; y ciertos juegos de salón, para días lluviosos en casas de campo inglesas, tienen una
estructura similar. Pero en el presente caso se esper_a que_ los novelistas se tomen sus
_responsabilidades seri_a,ni_e_~te, y reconozcan el "de-i;:er _·4e ·cr~ar, tanto Cófil()' ¡)Uedañ, una
novel_a s_~gular y unificiida más que, pOr ejemplo, un_a se_riC de bis_torias cortas e indepen~
élle:OieS ciJil-peisón8.jes que tuviefaii lC?s mismos °:onÍ,bres. Quizá éStá sea una misióil .lliíPo-
sible; quizá el proyecto esté condenado a producir, no simplemente una novela mala e
imposible, sino ninguna novela en absoluto, porque la mejor teoría del arte requiere un
creador único, o si más ·de uno, que cada uno tenga control sobre la totalidad. (Pero ¿y
qué hay de las leyendas y los chistes? ¿Qué hay del Antiguo Testamento, o, según algunas
teorías, de la litada?) No necesito tratar más extensamente esta cuestión, porque estoy
interesado sólo en el hecho de que la misión tiene sentido, que cada uno de los novelistas
de la cadena puede tener alguna idea de lo. que se le. encomienda ÍÚl p a ella, cualesquiera
que sean las dudas que pÚedan tener acerca dél valor o-el caráct;,: de lo que resultará.
(La cuestión crucial que cada uno debe plantearse es ésta: ¿cuál es la diferencia entre
continuar la novela de la mejor forma posible, construyendo una trama y un desarrollo que
puede concebirse como consecuencia de lo sucedido antes, y empezar una nueva novela con
personajes que tengan los mismos nombres? Supongamos que usted es un novelista que
ocupa uno de los últimos puestos de la cadena, y que se le entregan varios capítulos que
son, de hecho, los primeros capítulos de la novela corta de Dickens Una canci6n de
Navidad. Usted considera estas dos interpretaciones del personaje central: que Scrooge es
irredimible, inherentemente malo, y por lo tanto un ejemplo de la degradación a la que es
i capaz de llegar la naturaleza humana; o que Scrooge es inherentemente bueno, pero se ha
ido corrompiendo progresivamente a causa de los falsos valores y de las perversas exigen-
cias de la alta sociedad capitalista. La interpretación que usted adopte producirá obviamen-
l
te una enorme diferencia en la manera en que continuará la historia. Usted se propone, de
26 J. BETEGóN, J. R. DE PÁRAMO
acuerdo con las instrucciones recibidas, hacer que la novela continuada sea la mejor posi-
ble; pero debe sin embargo elegir una interpretación que convierta a la novela en una obra
de arte singular. Por tanto, usted tendrá que respetar el texto que se le ha dado, y no elegir
una interpretación que considera descartada por el textoltit descripción que el texto hace
de la juventud de Scrooge, por ejemplo, podrá ser incompatible con la pretensión de que
es inherentemente malvado. En ese caso usted no tiene elección. Si, por otra parte, el texto
es igualmente consistente con ambas interpretaciones, entonces sí tiene elección. Escogerá
la interpretación que cree que hace a la obra más significativa o mejor de otra manera, y
esto probablemente (aunque no inevitablemente) dependerá de si usted piensa que la gente
como Scrooge, en el mundo real, de hecho nace mala o corrompida por el capitalismo.
Ahora consideremos un caso más complejo. Supongamos que el texto no excluye
absolutamente cualquiera de las interpretaciones, pero marginal.mente es menos consistente
con una, que es, sin embargo, la interpretación que usted elegirla en el caso de que las dos
encajaran igualmente bien. Supongamos que usted cree que la interpretación del pecado
original (así podríamos llamarla) es con mucho la representación más adecuada de la
naturaleza humana. Pero si usted elige esa interpretación tendrá que considerar ciertos
sucesos y atribuciones comprendidas en el texto que ha recibido como «equivocaciones».
Tendrá entonces que preguntarse qué interpretación hace a la obra de arte mejor en su
conjunto, reconociendo, como usted hará, que una novela cuya trama es inconsistente o
carece de integridad en otro sentido es, por esta razón, defectuosa. Tendrá que preguntarse
si la novela es aún mejor como novela, si se lee como un estudio del pecado original,
incluso aunque en este caso haya de considerar que contiene algunas «equivocaciones» en
la trama, que si tuviera menos «equivocaciones» pero fuera 'una descripción menos revela-
dora de la naturaleza humana. Quizá no haya reflexionado antes sobre esta cuestión, pero
ése no es motivo para que no lo haga ahora, y una vez que usted se lo plantee creerá que
la interpretación correcta del personaje representado por Scrooge es la interpretación que
mejora a la novela en su conjunto.
C) LA CADENA DEL DERECHO
El naturalismo es una teoría de la adjudicación, no de la interpretación de novelas.
Pero el naturalismo supone que la adjudicación en el common /aw es una empresa en
cadena que comparte muchas de las características de la historia que hemos inventado. De
acuerdo c.c:n1 el .'!ªturalismo, w1j11ez d."11". deg~..loJ casos inéditos_.col! .eL<;Sl'.(!itu del
nov~ta CA--?Óeilª_ c¡1iC~CSgibe un capjtulo nu~y9. El juez 4!!be towru:.,4~!oJ!es cr~tivas,
PéfO-ha de_int_e~~ hace_!)º__-i<_é~n-~~d.-9_!P~ª1;\~ef.!9r», más que comenz.and0eñüñá nueva
cfueC"CióD.:'"~COñió sí éStUviera escribiendo Sobre una pizarra limpia. Debe repasar (o tener
alguna buena idea gracias a SU preparación juridica y a SU experiencia) !l1_qq.,,.Q(rOS ~
1i!'Jl e,s<zj;o_.,[\ eLP"'!'!<io, no siJ!!J.l.!O.~.!!!~.P'E.!!"!'O.~l>rir.lo_9!'.0.."!'~'?S_i~"!'1'!!n dicho, o
~uál.era su estado de.ánimo cuando.lo dijeron, sino para llegar a una opinión acerca de lo
ciiiiil.!!ú~ljz.•42_é.2íii"!fr:~~iíie; de· fof!)la .P!!l:ecid;\.ª·"'"ª'º c¡¡\lll ~()..<!0.!1.'!<;Stros novelis-
tas se ha formado una opinión acerca de la nov.ela colectiva escrita hasta .el momento. Por
s~puesio'éíue la mejor interyreiadón de.!as ªécísi'1!1es judicial~2~.43!! esiafu.t.rPretación
q!~~-~':'~JL.C!l!!J!U!!~~z. ~ esté!i~inº polí\i5!1, ~r~!l!§..lº .mu10.ible
~-J~~--,i9~~ corr~o,~--ª:·'"µJ~·--~~·~J~-~~~-..1~:) !fs"Tu'eces,_ ~ena del _Der~ho,
<:gl!11'artel1.,.~onJos.nQy~!js~ .. "!l.. "'1deq;¡,,_.~L!i!l~ra!Jvo de la mterpretac1on, pero utilizan
distintos criterio~-políticos más que estéticos- para realizar la tarea que abordan.
~···-·--- . ' . .. ·. .,,,J·
DERECHO Y MORAL 27
La analogía muestra, espero, hasta qué punto uaturaj,i_smo permite que las creen~
fd
I cias de un juez acerca de los derechos personales y poifticos<iue 1a"genre et e n 1atwahncu-=-
1
& te»'-esto es, con inde ndencia del Derecho- formen arte de sus wcios acerca de lo
que e rec o reqwere. o e lDStruye para considerar estas creencias como el único test
e erecho. La formac1 n y las convtcetones morales de un Juez íñtlmráñ en sus declSlo- 't
nes acerca de los derechos Jurldicos que la gente tiene de acuerdo con e1 Derecho. Sm
embargo, los hechos brutos de la hiSto . . ' a_ ue es as 00_ , ...ones
.J¿~~~~~~~~~,<~~~~... ,~:~~~· La ~sma ~stin~ón qtie'enOOritrañiOSeñ·1a interpretación
literana, enffe la mter}>retac1ón y el ideal, srrve igualmente para este caso. Una novela de
misterio de Agatha Chri$tie no puéde interpretarse como una novela filosófica acerca del
significado de la muerte, ni siquiera por alguien que crea qµe una buena novela filosófica
sería un mejor producto literario que una buena novela de misterio. _No puede_int.erpretarse
de es.a. Jo.rm_~ _porque, ~i así ~e hace, grail_ parte_ del libro te_n4r_ía q,ue COJ:!S_iderars_e acciden-
tal, Y" muy JX)CO JJOdríá ·ooDSid~aiSe_ irttC~d()___é_Oii,_$.l! Jrruiiá. su-
esillO ·Y ·slls trOpO~S, deJ!tro
del gériefoó el carácter' alegados. Iilter¡Íréia<lo d~ esa forma, el libro se convierte en'uiia
fullia,_ y ·por tanto supOiíe··un· fiacaso sin ningún resultado. :pe Iá misma _i~~;_,~,-~~no ~
puedé descubrir' en una serie larga e _inmutable de decisiones JiidicialC$ ~teii.or~, en _favor ?;.-·: r·; lt·
~~!lf~iira<!or"fCieJiiéíi!ü-ª.i!i<iereciiiosiii;ün P:rmrui!QJ!lle. <;S!'!l>J~~ Plall$!\>Je- '' . ·_::-~
mente 'unós:.:a~recilóslüerleS del consumidor. Porque ese descubrimiento no mostrarla la
fiíSforia de.íaJ,rácti~diéial de la fo!ma más lucida; por el contrario, la mostraría como
la historiadel cinismo yde la iñooiíSl~e~sfii;(illiZád.e la incoherencia. Un juez naturlllista ·:
debe mostrar los hechos de la historia con la mayor lucidez, y ello quiere decir que no debe .'.;
mostrar tal -histOria como un caos sin principios. ,- .
Por supuesto que esta tarea, de jueces y de novelistas, puede realizarse mejor
mediante una reinterpretación drástica que, además de unificar lo producido anteriormen-
te, le dé un significado o un carácter nuevo. Esto explica por qué una decisión naturalista,
aunque esté vinculada de esa forma al pasado, puede sin embargo parecer radical. Un juez
naturalista podría encontrar, en algún principio que aún no hubiera sido reconocido en los
argumentos judiciales, una referencia que unificara brillantemente las decisiones pasadas y
las mostrara con más lucidez que nunca anteriormente. La enseñanza jurídica americana
celebra docenas de eventos tales en nuestra propia historia. En la decisión singular m~..,
famosa de la jurisprudencia americana del common /aw, por ejemplo, Cardozo reinterpre- ~
tó una variedad de casos para encontrar, entre ellos, el principio sobre el que está construi- '
do el moderno Derecho de negligencia. 3 ---
Sin embargo, _la _res~cción _impue_sta _al juez para_ que continúe_ el _p~a(;lo .X ~o
--. ( invent~ l.ln _P~J!,4.9. m~r;·i~A~fá_ ·~~n _f~éC~~~-~ª }a cO_tls.éCueD.(;~8:, ~e que er ju~.-~.~@sta
,. 'itO_ Pueda -~-º:lllar _dec~iones que de otra fo~, Ú~niendo en cuenta SU propia teoría .P.Ql.ítica,
_
le gus~a ~:A.4QPtár. un~·Júez que, por razón de sus convicciones polítiCas, . creeen los
derechos del consumidor, puede sin embargo tener que admitir que el Derecho de su
jurisdicción ha rechazado tal idea. No obstante, sería equivocado decir que en ese caso se
~;:;;1;~;;~o=~_:;~~-;:;;~~~~;--~~:_:~;¡;;~ :eesq!:~f~=.~~~p:~~~~
0
./
:f coherente, f9I1l'.la PAI:íC.Ji~ __s_µs._conYicci,Qnesi y es este p~c;ipig_, el que hace que aquella
\ ~ec_IS1ón, a· la que él se opone por otras razones, resulte··--· necesaria. ,--
- --
-·~:,-~-
3. McPherson v. Buick, 217 N.Y. 382, 111 N.E. 1050 (N.Y. 1916).
 ¡u.J'_.¡~v~/;,
1/f
1;
28 J. BETEGÓN, J, R. DE PÁRAMO
l·~;~~5l\ ',((,._,
-r
D) LA INTERPRETACIÓN EN LA PRÁCTICA j
En este epígrafe intentaré mostrar cómo un juez vinculado (self-conscious) natura-
lista 2_0C!ría elaborar un enfoque de trabajo de la adjudicación, y el papel que su formación
moral y sus convicciones políticas jugarían en ese enfoque. Algunas páginas más atrás
imaginábamos que usted era uno de los novelistas de una novela en cadena, y considerába-
mos cómo continuaría los primeros capítulos de A Christmas Caro!. /Distinguíamos dos
dimensiones en una buena interpretación. Una interpretación debe;«adecuarse»ra los datos
que interpreta, para no mostrar la noveluoco sólida o incohéiente,, y debe también
o 1
mostrar esos datos con la mayor_ lucidez, como procurando, de la mejor forma posible,
algún propósito propio de las novelas. Hace un momento, al advertir como un juez natu-
ralista, que creyese en los derechos del consumidor, tendría, no obstante, que abandonar la
pretensión de que los derechos del consumidor están incluidos en la historia jurídica, nos
apoyábamos en la misma distinción entre esas dos dimensiones. Un juez naturalista podría
verse forzado a rechazar una interpretación políticamente atractiva, suponíamos, simple~
mente porque no creyese que se adecuara lo suficiente a los precedentesl'Si la adecuación a (
los precedentes es ciertamente una de las dimensiones independientes~ara realizar una
interpretación.• entonces el enfoque de trabajo de cualquier juez incluirá algun>(concepción "
tácita de lo que es esa «adecuación»;\y de qué manera una interpretación particular, para
ser aceptable, tiene que adecuarse al ~storial de las decisiones judiciales y de otras decisio-
nes jurídicas)
Esto nos ayuda a explicar por qué dos jueces naturalistas podrían llegar a diferentes
interpretaciones de las decisiones judiciales pasadas, por ejemplo, sobre accidentes.~
sostener conce~~Q!!..~~.ft1.~~t~ª--ª-c-~f<;a de lt\ ~~ª.4~º-~º!l}!_ g .4.~ Ji3-_55m~1º!J~.d~on», de
forma que uno pensara que una interpretación se adecua aceptable!ll~I!~ sólo si los jueces
han defendiao esa opinión"éñ-éaSos anteriores, mien(!ai;._gu~_<>\r.() pe_l!S~e. que es suficiente,
P.Wª satisfaCér·iii-dJiiie~ióíi~~-¡í4~~i~I!; que Uñainterpr,~~ó!1 s~ ~jl!S~~ ~-~ d~~_!!.es
reales que adoptatjan aquellos jJ!~~s. incluso ·aunque no encontrara eco en sus opiniones.
Esta diferencia puede ser suficiente para explicar, por ejemplo, por qué un juez podría
aceptar una interpretación «económica» de los casos de accidente -que el fin del derecho
de negligencia es reducir el coste social total de los accidentes- mientras que otro juez, que
también congeniara con esa interpretación política, se sintiera obligado a rechazarla, debi-
do a sus creencias sobre el requisito de adecuación.
En algún momento, sin embargo, esta explicación de las diferencias entre las teorías
de los dos jueces sobre el mismo cuerpo jurídico, se volvería forzada y artificial. Suponga-
mos que el juez X cree, por ejemplo, que los peatones deben cuidar de sí mismos, y no
pintan nada andando por zonas en las que se sabe que los conductores normalmente
exceden el límite de velocidad legal. Podría basarse en esta opinión para decidir que
«nuestro Derecho no reconoce un derecho general para reclamar daños en el caso de que
alguien que cruzara una autopista, donde la mayoría de los conductores corren, fuera
atropellado por un conductor velow. Si el juez Y formula un juicio distinto sobre lo que
establece el Derecho, porque cree que los peatones deben tener el derecho de suponer que
la gente obedecerá el Derecho incluso aunque haya buenas pruebas de que no lo hará, se
desvirtuaría el lenguaje si se explicara la diferencia de opiniones de estos jueces diciendo
que discrepan acerca de la forma o el grado en que la interpretación del Derecho tiene que
adecuarse a las decisiones pasadas. Haríamos mejor en decir que estos jueces interpretan el
29
DERECHO Y MORAL
Derecho de fórma diferente, en este caso, porque en sus interpretaciones aplican teorías
fundamentales de la moral política distintas, igual que dos criticas de arte podrían discre-
par acerca de la interpretación correcta del impresionismo, porque en ese ejercicio aplican
teorías diferentes sobre el valor del arte.
El enfoque de trabajo de la interpretación de cualquier jueznaturalista reconocerá
~L~~_tjg9~9µ__-~_i;itre dos_ «dimeilsiones» de _l~_Jnt~rpfl;iación _dCtriei.ectlO.._añteñar y, en
'._ \" Consecuencia, .po,dríamos ensar ue una teoría sobre esa_ cuestión se divide en
-..,_-(-" ,..... a arte erfeC'~iona desarrolla la idea de que_ ~~_.Í#.!~riir~~ll- deb adecu3:fs a los
·.: ,:t·... <fatos que interpr~. Esta Parte trata _c11es_tio11es como ~- Siglll_entes. ¿Cuan~ _~i_§!_ones
\ \ illaSOñiCnoS puede deSCChaf-üñá ·fuifili)fetación comO éqWVoéaciónes, ·y cOnsideTar"Se aún
qué
como una interPfCta.Clóll--ae-·Iá seriC 'dC.deciSiOlles~-qüe--i_iiCI_üye_·es~_'~(¿qlj!yp_~ciO.iifS»? iEn
medida una interpretación es méjoi-Si Cs más· Coherenté éóiil3s decisiones pasadas más
recieotes que con las más antiguas? ¿Hasta qué punto y de qué forma tiene que adecuarse
una buena interpretación a las opiniones que los jueces manifiestan, así como a las decisio-
'x:í}J""\· .
. nes que realmente toman? ¿~p.~_q~-~-!J!e~da_de_~e tener en cuenta la moral popular_~-º~
porán~_ qtle se propone. interpretar en sus aecisiQnes? Por otro lado, ~a__ segunda parte de
la leüría:Ulcita d~ la interpr~~i~n__a,,,,Ulllci~'~°",&e•¡\-<:Q~l.~t.ª1fiente fuCiepeñcJ§itéCre
't esas cuestiones «formales»./ renderá 1 s 1deal'es sustantivos de la moral olfücA e
aer-··-"7-----------.---~fii_--de- referir una iµte!"l2_retact n pu a_ va, - ue' _ues_, a mejor l¡i
:or
práctica JúfíclJca;·desde el j>unto .de vista de laJUStiCiaS '-áii-·'va. sup~esto:si cualquier
enfo(ille-de·ifábajO-:cié'Ta.fuf:efPréiacióñ-t.Iéne esas dos partes, entonces también ha de
comprender unos principios que las relacionen o que resuelvan los conflictos entre amb~.
Este relatode la estructura fundamen!ál de iina teoría de trabajo deiaiñterpreia-
ción tiene atractivo heurístico. Proporciona a los jueces, y a otros sujetos que interpretan
el Derecho, un modelo que podrían utilizar para identificar el enfoque que han estado
usando, y para inspeccionar y mejorar conscientemente ese modelo. Un juez solícito po~a
/establecer para sí mism.o, por ejemplo, un esquema de enfoque preliminar que cualquier
¡interpretación de datos tendría que seguir para ser «aceptable», respecto a la dimensión.de
!adecuación,_ y suponer entonces que s,i ~.,de_'!!'~Jr,t!0.9'.!~ció."-...2U!!.ll!!lI\L.PA!iP..J!s!
' ~r.~~Qq_ _ clµ!}p~e ~!e .~_qllem~,Jª.~~~.E_ión el_!~i:~__ ellas _~e _h~~E:~Or comparaciones ultério- "'
• !<OS.Y más pr.<>c;isas_entrelas.dos respecto.de.esa,_!!iJn}_ll,!j<)n.,:sjn..<>...e!i¡¡iendo la interpretación <P
"r' 'll!~--~--~~s~~~tj.y~~I.l~~~-majf>!, e.~!<>,.~.~~ .~9.~~~~9-!!~_P.r~~~~~-~"ei9.i:J~jg~es políticos
~
\l 9J!!:_~~'9rrectos. Tal juez podría decir, por ejemplo, que aunque en los casos de dafios .
.' emocionales, que mencionaba antes, tanto la interpretación de la previsibilidad como la del
~ área-del-riesgo-físico satisfacen el esquema de adecuación, la de la previsibilidad es mejor
1 l como interpretación porque es más acorde con los derechos «naturales» de la gente lesio-
' . nada por accidentes.
Las ventajas prácticas de adoptar tal esquema de adecuación son suficientemente
claras. Una teoría de trabajo sólo necesita especificar ese esquema de una forma aproximaw
da y a grandes rasgos. Si dos interpretaciones satisfacen igualmente el esquema, entonces,
1 como decía, un juez que sigue esa teoría (de trabajo) no necesita realizar comparaciones
l ulteriores respecto de esa dimensión para establecer cuál de las interpretaciones se adecua
«mejor» de hecho, y puede, por tanto, evitar muchas decisiones difíciles, y quizá arbitra-
rias, acerca de la mejor adecuación, que una teoría sin esta característica podría exigirle
que tomase. Pero hay sin embargo peligros evidentes si se toma el invento demasiado
seriamente, como si fuera algo más que una aproximación práctica rutinaria. Un juez
podría engañarse al pensar que estas dos dimensiones de la interpretación son, de alguna
 J. BETEGóN, J. R. DE PÁRAMO
forma, profundamente competitivas una con otra, y que representan la influencia de dos
propósitos de la adjudicación diferentes y a veces contradictorios.
Tendrá entonces que preocuparse de aquellos casos inevitables en los que no está
claro si una interpretación sustancialmente atractiva se ajusta realmente al esquema de
adecuación. Pensará que en esos casos debe definir ese esquema no de forma aproximada,
como si sólo se exigiera una adecuación «decente», sino de forma precisa. Quizá todo
consistiría entonces en determinar solamente si esa interpretación de hecho pasa o no pasa
el test crucial. Esta actitud rígida hacia la distinción heurística no comprendería la impor-
tancia de que cualquier teoría plausible de la interpretación, tanto en el Derecho como en
~
literatura, necesitará de unas relaciones entre el nivel de adecuación en el cual el esquema
~, tá fijado y las cu~ones sust:mtivas planteadas.~i una interpretación de alguna. serie de
· os es muy supenor «sustancialmente», entonces se le puede conceder el beneficro de un
test de adecuación menos riguroso)
Porque una vez más la cuestión esencial consiste simplemente e11 comparar dos
visiones del -~asado ju~.&E!"ª-Y\l,1:,!'Uál ofrece una descri11ción l!'ás atractiva, en conjun-
to, desde el puntó de vistac!ela IllOral polltica. La distinción entrefas dimensiones de la
•nación y la smtaiíiiva'es una distincióñ preliminar al servicio de ese propósito. La idea
de un esquema de adecuación, y por lo tanto de un orden léxico entre las dos dimensiones,
es simplemente una hipótesis de trabajo, valiosa en la medida en que la caracteriz.ación
aproximada de la adecuación, de la cual depende, es apropiada, pero tiene que ser abando-
nada en favor de un análisis más sofisticado y detallado cuando la ocasión así lo demande.
Por supuesto que el momento en que el análisis más sofisticado se hace necesario,
cuando la distinción aproximada de la teoría de trabajo ya no sirve, es un momento de
dificultad, que exige juicios políticos originales, que pueden ser difíciles de proponer.
Supongamos que un juez se enfrenta, por primera vez, a la posibilidad de anular una
norma rigurosa, seguida durante cierto tiempo en su jurisdicción. Supongamos, por ejem~
plo, que los tribunales han sostenido consistentemente, desde que la cuestión se planteó por
primera vez, que los abogados no pueden ser demandados por negligencia. Nuestro juez
cree que esta norma es incorrecta e injusta, y que es incoherente, en principio, con la
norma general que autoriza las acciones por negligencia contra otros profesionales como
médicos y contables. Supongamos que él, sin embargo, descubre algún principio putativo,
en el que otros encuentran, aunque él no, el argumento que podría justificar la distinción
propiciada por el Derecho. Como por ejemplo, que los abogados tienen obligaciones con
los tribunales o con la justicia en abstracto, y que no sería equitativo imponerles además la
obligación del cnidado debido con sus clientes. Él deberla preguntarse si la mejor interpre-
tación del pasado incluye ese principio a pesar de que él lo rechace.
Ninguna de las respuestas a esta cuestión le parecerá completamente atractiva. Si
defiende que el Derecho incluye ese principio putativo, entonces su argumento presentará el
Derecho, incluidas las decisiones pasadas sobre casos contra abogados, como coherente;
pero estará revelando así lo que él considera como un defecto sustantivo en el Derecho.
Estará suponiendo que el Derecho incluye un principio que él considera equivocado, y que
por tanto no tendría sitio en un sistema justo y prudente. Si, por otra parte, decide que el
Derecho no incluye ese derecho putativo, entonces puede pensar correctamente que la serie
completa de casos de acciones contra abogados es una equivocación, y podrá, por tanto,
ignorarlos o anularlos; pero en este caso está revelando un defecto de otra clase en los
precedentes, en concreto que los jueces pasados han actuado sin atenerse a los principios,
y también un demérito en su propia decisión, que trata al abogado, que pierde el caso
DERECHO Y MORAL 31
presente, de forma distinta de como los jueces han tratado a otros abogados en el pasado.
Debe preguntarse cuál es, al final, el defecto más grave; qué manera de entender los
precedentes· se muestra, en el último análisis, con la mejor o con la peor lucidez.
Sería absurdo suponer que todos los abogados y jueces de cualquier comunidad del
common law comparten un conjunto de convicciones a partir del cual se podría deducir
una respuesta única a aquella cuestión. O incluso que muchos abogados o jueces tuvieran
presentes ciertas convicciones propias que les proporcionasen una respuesta clara. Sin
embargo, a cualquier juez le es posible enfrentarse a cuestiones como ésas ateniéndose a los
principios, y eso es lo que el naturalismo le exige. Debe aceptar que al decidir en un
sentido, y no en otro, acerca del peso que tiene una serie de precedentes, por ejemplo, está
desarrollando una teoria de trabajo de la interpretación en una dirección más que en otra,
y k deb~_p-ªf'°"r l•ufu:~tjQ_n_sgrr.,ga_ PQL.!."1'Qn de _pring11i9_s_11Q!í!ic.Q~.- no simplemente
':"'!! <li!~ón atr_a~v¡¡_plJ!a_~l _U10m$_1ll.0.d'~E'!"$ le_¡;1JSta la respuesta que3ere para el
~~~~~~~~.-9..!~~~!eJ~~-~~1!~· Por supuesto que este consejo deja un gran margen para
el fraude, incluso para él autoengaño. Pero en la mayoría de casos los jueces podrán
reconocer cuándo han sometido alguna cuestión a la disciplina que requiere esta descripción
y también cuándo otro juez no lo ha hecho.
Permítanme recapitular. La interpretación no es un proceso mecánico. Sin embar-
go, los jueces pueden constrnir estilos de trabajo de la interpretación, adecuados para
los casos rutinarios, y dispuestos para ser refinados cuando los casos no sean rutinarios.
Estos estilos de trabajo incluirán lo que denomino caracteres formales. Proporcionarán, a
grandes rasgos, una relación de la adecuación, y pueden caracterizar un esquema de adeH
cuación, que tiene que satisfacer la interpretación para ser elegible. Pero también incluirán
una parte sustantiva, forni_11~ p()r la1IJgr.al_p_()l\\ica f_lll!~fcnlaj .d~l juei, Q.ll!.á,üi1:.n por
esa parte de su moral fundamental 9ueseha ido articulandoen el curso desu carrera.
Algunas veees
e5íadlSiliicióií lieiirlSilca
enire fa adecüadón y la iusticiá sus¡;;.;¡¡;;;¡;-ooñio
dimensiones de una interpretación lograda, parecerá problemática, y un juez se verá forzaH
do a elaborar más esa distinción, reflexionando sobre el conjunto completo de los derechos
políticos, sustantivos y procedimentales de los ciudadanos, a los que un sistema jurídico
debe respetar y servir. De esta forma cualquier auténtico caso difícil se resuelve bien en la
medida en que se adecua al estilo de adjudicación de un juez.
2. ¿Es una ilusión?
A) ESCEPTICISMO INTERNO Y EXTERNO
fle. estado clescri.biell'i2 .el .~aturalis_lllg.~mg _1J1la_ teori~ ll(;erca cl(l_c§m(! J()Sj~e<:<JS
.cl.,ben_.\'lllCldirJos._.ca,s~s.·
i:'._()1:.!\lJ"'es!<ld!na,S')l,Wió!'.~ .es si l'l!.iJl~eri~ (o
cualesquiera otros) realmente deciden los casos de esa manera. No me ocuparé de esta
cuestión ahora. En su lugar, quiero considerar ciertos argumentos que, pienso, pueden
formularse contra el naturalismo simplemente como recomendación: De hecho, muchas de
las objeciones clásicas a las teorías del «Derecho natural» son objeciones a tales teorías en
cuanto modelos, más que como descripciones de la práctica judicial. Comenzaré con lo que
podría denominarse el ataque escéptico.
He realizado mi descripción del naturalismo de un modo que podría calificarse de
subjetivo. He tratado la cuestión que deben plantearse los jueces, de acuerdo con el
 32 J. BETEGóN, J. R. DE PÁRAMO
naturalismo, y las respuestas que pueden darse partiendo de sus propias convicciones.
fAlguien podría verse obligado a objetar que, aunque cada juez puede responder a estas
4
1 cuestiones por sí mismo, distintos jueces proporcionarán respuestas diferentes, y no puede
decirse que una respuesta singular sea objetivamente correcta. «Hay tantas interpretaciones
1 ptimas y correctas como intérpretes -diria-, porque nadie puede ofrecer ningún argu~
~
mento en favor de una interpretación más que de otra, excepto que le parece la mejor, y
ue a otro intérprete le parecerá la peor. Sin duda que los jueces (igual que mucha otra
ente) negarán eso. Piensan que sus opiniones pueden tener alguna existencia objetiva, que
l,pueden ser tanto verdaderas como falsas. Pero eso es meramente una ilusión.»
¿Qué respuesta puede alegar el naturalismo, tal como lo he descrito, contra ese reto
escéptico? Debemos empezar por preguntarnos qué clase de escepticismo está en juego.
Tengo en mente una distinción que, una vez más, podría entenderse mejor si acudimos de
nuevo a la analogía literaria. Supongamos que estamos estudiando Hamlet y algún crítico
plantea la cuestión de si, antes de que la obra comience, Hamlet y Ofelia han sido amantes.
Ésta es una cuestión de interpretación, y dos críticos que discrepen podrían presentar
argumentos tratando de mostrar por qué la obra es, teniendo todo en cuenta, más valiosa
como obra de arte si se considera una cosa u otra acerca de Hamlet y Ofelia. Pero una
tercera postura es claramente posible. Alguien podría argumentar que no produce ninguna
diferencia, en la importancia o el valor de la obra, adoptar cualquiera de las dos suposicio-
nes acerca de aquellos amantes, porque la importancia de Ja obra reside en una visión
humanística de la vida y del destino, no de un detalle de la trama o de los personajes cuya
comprensión se vería afectada por cualquiera de las suposiciones. Esta tercera postura
sostiene que la respuesta a esta cuestión particular de interpretación consiste solamente en
que no existe una respuesta correcta; que no existe la «mejor» interpretación de la relación
sexual entre Hamlet y Ofelia, sino sólo interpretaciones «diferentes», porque ninguna
interpretación puede hacer a la obra más o menos valiosa como obra de arte. Ésta podría
parecerle a usted (así me lo parece a un) exactamente la postura correcta a adoptar sobre
esta cuestión en particular. Es, en cierto sentido, una postura escéptica, porque niega que
sea «verdadera» tanto la proposición de que Hamlet se acostó con Ofelia, como la aparen-
temente contraria de que no lo hizo. Pero si eso es escepticismo, es lo que aquel tercer
crítico podría denominar escepticismo interno. No cuestiona la idea de que puedan encon-
trarse en principio buenos argumentosJ:Para (elegir) una interpretación de Hamlet antes que
otra. Por el contrario, se apoya sobre un argumento interpretativo -que_el yaJor de la
obra reside en una dimensión que no está relacionada con la cuestión sexual- para llegar
-~<escéptica» sobre esa cuestión.
! Confrontemos lo anterior con la posición de alguien que di~ que ninguna interpre-
\ tación de una obra de arte puede lograr mostrarse como realmente mejor o realmente peor,
·' 1 porque no hay ni puede haber una cosa como el «valor» del arte. Quiere decir que Ja
actividad mté!ptetatha (al menos wmo la he descnto) esiá equivocada en su conjunto, y
no simplemente en las cuestiones o los argumentos particulares que trata. Por supuesto que
podrá tener argumentos en favor de esta postura, o pensar que los tiene; pero n~ serán
argumentos que, como los del escéptico interno, asumen explícitamente una teoría positiva
acerca del valor del arte en general o de una particular obra de arte. Serán argumentos
filosóficos a priori, que intenten mostrar que la misma idea del valor del arte es una
profunda equivocación, que la gente que dice que encuentra una obra de arte «buena» o
«valiosa» no está describiendo ninguna propiedad objetiva, sinO sólo expresando su propia
DERECHO Y MORAL 33
reacción subjetiva. Esto es escepticismo externo acerca del arte, y acerca de la interpreta-
ción del arte.
B) LA AMENAZA DEL ESCEPTICISMO
Si un abogado dice que ninguna interpretación de Jos antecedentes legales puede .ser
«objetivamente» la interpretación correcta, está basándose en el escepticismo externo.
Podrá querer decir que si dos jueces discrepan acerca de la interpretación «correcta» de
los casos de dafios emocionales, porque sostienen teorías diferentes de cómo sería un
derecho de negligencia justo, su desacuerdo es por esa sola razón meramente «subjetivo»,
y ninguna postura puede ser. «objetivamente» correcta. No puedo considerar, en este
ensayo, los diversos. argumentos que los filósofos han aportado en favor del escepticismo
externo en la moral política. El mejor de estos argumentos se apoya sobre una tesis
filosófica que podría denominarse «tesis de la demostrabilidad». Ésta sostiene que ninguna
proposición puede ser verdadera a no ser que existan los medios, al menos en principio,
para demostrar su veracidad mediante argumentos dirigidos a toda persona que entienda el
lenguaje y sea razonable. Si la tesis de Ja demostrabilidad es correcta, entonces el escepti-
cismo externo referido a un gran número de actividades y empresas humanas está en lo
cierto; quizá referido a todas ellas, incluyendo las actividades que llamamos científicas. No
conozco ninguna buena razón para aceptar la tesis de la demostrabilidad (ya es un proble-
ma que su hipótesis no pueda ser demostrada de la forma que ella misma requiere), y yo
no soy un escéptico. Pero mejor que proseguir con la cuestión de la hipótesis de la
demostrabilidad, cambiaré de tema.
---- Supongamos que usted es un escéptico externo acerca de la justicia y otros aspectos
de la moral política. ¿Qué consecuencias tiene para la cuestión de cómo los jueces deben
' decidir los casos? ¿Y para la cuestión de si el naturalismo es mejor que otras teorías de la
: adjudicación (más conservadoras o más radicales)? Usted podrá pensar que de ello se
! deriva que no debe tomarse mayor interés por esas cuestiones. Si es así, guardo cierta
¡ simpatía hacia su parecer. Después de todo, usted cree, sobre la base de lo que considera
! fundamentos filosóficos importantes, que ninguna forma de decidir jurídica.mente los casos
J puede considerarse realmente mejor que cualquier otra, y que ninguna forma de interpretar
i la práctica jurídica puede preferirse a otra sobre fundamentos racionales. La reoría «corree-
!_ ta» acerca de lo que Jos jueces deben hacer es sólo una cuestión relativa a lo que a los
i jueces les apetece hacer, o de lo que creen que hará progresar las causas políticas que les
j atraen. La interpretación «correcta» de la práctica jurídica consiste en contemplar la histo-
! ria jurídica de la forma que le resulte atractiva, o de forma que pueda utilizarla en favor
\ de ~s P_-:?~~s-~~!:_~~~.~Y Si ust~ está convencido _de estas proposicion~ escépti:as
externas, hara: me1or en ocuparse de las mteresantes cuestiones que plantean ciertos soció-
logos del Derecho -cuestiones acerca de la relación entre la clase económica de los jueces
y las decisiones que probablemente tomarán, por ejemplo--. U ocuparse del estudio de la
estrategia a seguir para imponer su voluntad a los jueces si en alguna ocasión tiene que
actuar ante ellos, o sobre otros jueces si entra en la judicatura. Su escepticismo externo
quizá le persuada a ocuparse de esas cuestiones «prácticas» y a abandonar las cuestiones
«teóricas» que ha llegado a considerar como sinsentidos.
Pero vale la pena advertir que los filósofos que se consideran escépticos externos
raramente asumen esa clase de conclusión práctica. La mayoría de ellos parece tomar una
línea bien diferente, que no entiendo plenamente, pero que puede, pienso, representarse
34 J. BETEGÓN, J. R. DE PÁRAMO
bien como sigue. El escepticismo externo no es una posición dentro de una actividad, sino
acerca de una actividad. No nos dice que hay que concluir con la clase de argumentos que
estamos dispuestos a hacer y aceptar, y actuar moral y políticamente en consecuencia, sino
sólo que hay que cambiar nuestras creencias acerca de lo que estamos haciendo cuando
actuamos de esa manera. Imaginemos que un jugador de ajedrez peusara que el ajedrez
fuera una batalla «objetiva» entre las fuerzas de la luz y de las tinieblas, de forma que
cuando las negras ganaran el bien hubiera triunfado en algún sentido metafísico. Los
escépticos externos acerca del ajedrez rechazarían este punto de vísta, y peusarían que el
ajedrez es meramente un entretenimiento; pero no dejarían por ello de jugar al ajedrez ni
lo jugarían de forma diferente de sus compañeros de juego equivocados. De la mísma
forma, los escépticos externos acerca de la moral política tendrán también opiniones y
formularán argumentos acerca de la justicia; pero entenderán simplemente, en sus momen~
tos de reflexión filosófica, que cuando hacen eso no están descubriendo verdades objetivas
e intemporales.
Si usted es un escéptico externo que adopta esa actitud, quizá haya abierto una
grieta entre su escepticismo externo y cualquier juicio que pueda formular acerca de cómo
los jueces deben decidir los casos, en general, o sobre cuál es la mejor justificación de una
parte del Derecho en particular. Usted tendrá sus propias opiniones acerca de estas cuestio-
nes, que expresará en argumentos o, si es un jurista académico, en artículos de revista, o si
es juez, en sus decisiones. Quizá llegue a peusar que la mejor interpretación de los casos de
daños emocionales los muestra fundamentados sobre el principio de prevísibilidad, por
ejemplo. Cuando se entregue a la reflexión filosófica, adoptará un punto de vísta particular
acerca de las opiniones que expresó o exhibió mientras «seguía el juego». Pensará entonces
que sus opiniones acerca de la mejor justificación de los casos de daños emocionales eran
«meramente» opiniones subjetivas (lo que quiera que esto signifique), sin base en ninguna
realidad «Objetiva». Pero esto de por sí no proporciona uingún argumento en favor de la
opinión escéptica interna de que ninguna interpretación de los casos de accidente es la mejor.
Por supuesto, el escepticismo externo le deja libre para sumir esa posición escéptica
interna, si usted cree que tiene buenos argumentos internos a su favor. Supongamos que
usted está intentando decidir si la mejor interpretación de los casos de daños emocionales
se encuentra en el principio de que la gente en el área del riesgo físico puede reclamar
indemnización por daños emocionales, o el principio más amplio de que cualquiera cuyos
daños emocionales fueran prevísibles puede reclamar indemnización. Después de la investi-
gación y de la reflexión más diligentes, preguntándose exactamente las cuestiones que
plantea el naturalismo, le puede parecer que ninguna de las interpretaciones es mejor que
la otra. Creo que es muy improbable que suceda eso, pero ésa es una cuestión distinta de
la que nos ocupa, que consiste en determinar sólo si es posible. En ese caso, usted será un
escéptico interno, respecto de cualquier interpretación «correcta» y única de ese grupo de
casos; pero usted habrá aportado un argumento afirmativo, comenzando por su teoría
naturalista, en favor de esa conclusión escéptica interna. No habrá importado que haya
sido un escéptico externo, quien sin embargo «sigue el juego» como un naturalista, o un
«creyente» externo, que pensara que el naturalismo forma parte del orden del universo.
Usted habría llegado a la mísma conclusión escéptica interna, acerca de estos hechos y
creencias asumidas, en cualquiera de los casos.
¿Cuál es, entonces, la amenaza que plantea el escepticismo externo al naturalismo?
Realmente, supone una gran amenaza en potencia, no solamente para el naturalismo, sino
también para todas las teorías rivales de la adjudicación. Puede persuadirle a desentenderse
j
DERECHO Y MORAL 35
totalmente de la moral o de la teoría del Derecho, aunque no creo que usted logre olvidarse
de esas actividades humanas tan inmensamente importantes. Si esa gran amenaza fracasa
(como parece haber fracasado para casi todos los escépticos externos) entonces no queda
ninguna otra influencia. Porque aunque aborde una de esas actividades con cualquier
espíritu -por muy cruzados que tenga los dedos- se le ofrece la gama total de posturas
internas a la actividad en iguales términos. Si usted acaba adoptando una postura escéptica
interna de alguna clase, será por el poder interno de los argumentos que le condujeron a
ello, no por sus credenciales escépticas externas.
Debemos cousiderar ahora otra posibilidad. El ataque escéptico al naturalísmo
puede consistir de hecho, no en el escepticismo externo que he estado criticando, sino en
alguna forma global de excepticismo interno. Acabo de reconocer la posibilidad de que
podamos encontrar una razón en favor del escepticismo interno acerca de la mejor inter-
pretación de un sistema de Derecho particular. ¿Supone ello que tengamos razones para ser
escépticos internos acerca de la mejor interpretación de todas y cada una de las partes del
Derecho? Es difícil pensar en los argumentos plausibles que nos llevarían a tal conclusión,
pero no es difícil imaginar cómo alguien con ideas extravagantes podría convencerse de
ello. Imaginemos que alguien sostiene que toda moral descansa sobre la voluntad divina, y
acaba de decidir que Dios no existe. O cree que sólo las decísiones espontáneas e irreflexi-
vas pueden tener valor moral, y que uinguna decísión judicial puede ser espontánea o
fomentar la espontaneidad. Estos argumentos no llevarían a rechazar la idea o el sentido
de la moralidad, como en el caso del escepticismo externo, sino que seguirían lo que el
autor considera la mejor concepción de la moral al servicio de una posición escéptica
interna general. Si esta posición fuera de hecho el punto de vísta correcto para abordar
la moral política, entonces siempre sería equivocado el suponer que una interpretacióri
de las decisiones judiciales pasadas fuera mejor que otra, al menos en los casos en que
ambas superaran el test esquemático de adecuación. En consecuencia, el naturalismo
seria una teoría estúpida para ser recomendada a los jueces. Por tanto, la amenaZa
del escepticismo externo, tal como se plantea, es de hecho más seria que la amenaza del
escepticismo interno. Pero (como pueden sugerir los ejemplos que he elegido) no puedo
imaginar uingún argumento plausible en favor del escepticismo interno global en la moral
polítiqa_
___.J Por supuesto, no hay nada en esta breve discusión que ponga en entredicho la
r preteusión, evidentemente verdadera, de que distintos jueces defenderán morales políticas
! diferentes, y por lo tant!' discreparán acerca de la mejor justificación del pasado. O la
{ pretensión, igualmente veidadera, de que no hay forma de que una de las partes en tales
~ disputas pruebe que está en lo cierto y que sus oponentes están en un error. La tesis de la
<remostrabilidad (como he dicho) parte de estos hechos innegables hacia un escepticismo
externo general. Pero incluso si rechazamos esa tesis, como yo hago, puede pensarse que el
hecho del desacuerdo plantea un reto distinto al naturalísmo, que no depende del escepti-
cismo interno ni del externo. Porque puede d~e que, baya o no.una res1mesta .correcta
oJ.>je(jvª ~J°'_c:u~.ti~I_l de E~ili'icácíón, .~<i-~J!1."s.!.2.'ll!!l~!~Pu_esta,~~ iÍ;i-jíiis~ acepte
cp~~: 4~~~-~!~-< .~ando no<___tj~~~",[Q~~_.-,~~-J:'!!!?~~.!. fr.~_nte . a }os _ qµ~__ ~~~~P,,~; _
< -~ue su
po~1c1ón es m!lor. ESte es parte del argumento de la democracia del que ahora noS ocu-
paremos. ·-··----...,- --~·---~--,-~..,~-----"
 36 J. BETEOÓN, J. R. DE PÁRAMO
3. ¿Es antidemocnltico?
Por tanto, si hemos de rechazar el naturalismo en favor de otra teoría positiva de
[..-
la adjudicación, no puede hacerse en virtud de una apelación general al escepticismo
externo como doctrina filosófica. Necesitamos argumentos de política moral sustancial qne·
muestren por qué el naturalismo es imprudente o injusto. En los restantes epígrafes de este
ensayo consideraré ciertos argumentos que he ~cuchado o he inventado con ese propósito.
¡
Claro que estos argumentos deben comparar efnaturalismo, desfavorablemente, con algu-
na otra teoría, y algunos argumentos que podrían ser efectivos en el contexto de una
comparación podrían resultar contraproducentes en el de otra.
¡ Analizaré, en primer lugar, los argumentos que podrían formularse contra el natu-
alismo desde el punto de vista de lo que considero una teoría más positivista de la
adjudicación, aunque nada se deriva de que esta teoría esté o ñó esté correctameñfeaeno-
rniiiidaCoiño positivismo. Alguien podría proponer, ~~E-~J~~!l!!Y-ª-ª.lJ!fil!Y:alismo, que
os jueces deben decidir los casos de la forma siguiente. ~'!R.rime_i: lu&'!f, deben identificar
a las personas o las instituciones autorizadl!S..Y!U~J~!9.4.~ir etP~~Jio, d7~~con las
conVéllCíóñeS sociales de su conlunidad. A cóñtinuación, debe~~~-'!!lliJJAf.....tjsurso de la
histo~-.P~~-y_~__ si_~if~-4~ ~~ yerso~=~1~1!~~~--h_ap._~ta~l~ido una .n?rma
juildica cuyo len_g~je recoja si]! "!llb!gü~(!ades.."1.S~º presente .. Si ~ as1, deben decidir ese
caSO aplicaiídO-esa ñonna:-·sr no es así -si la historia muestra que no se ha establecido
nmgúllallOññap-fila deci<liresecaso de alguna forma-, entonces deben ~rear la nogg,a
meJor_ para. el futuro, y aplicarla retrospectivamente. La_ n()rma así creada se convertiría.
pata ·ioS fuéces ·poSterio;:-eS·;·eu~ _ p;ii.t-e .de~lQLR!ecedente5v-aprobados ~,or convenci®-t de
fornia que los Jueces postenores que se planteen la misma cuestión puedan encontrar, en
.;~decisión, el teXiO 'l'!é resuely~J~cu.S!fón. Podríamos llainai"ií-éSfilteonaae la adjudi-
cación «convencionalismo» .
..- Algunas personaS se ven atraídas por el convencionalismo, más que por el natura-
\-- •lismo, porque piensan que el primero es más democrático. -~l co.nvencio~alis~~ defiende
j q11."Jª_$en1esólo tiene_~erechos inv.ocables "'!te .1ln tribunal, yna. vez 'l~.<§~}e_e!~dores y
¡ l~s j_µ_~_,_ C..!!.Y~_.,~g!!Y.~!1:S!Q..n~_n~conoce q~~--9:e_n~n p~_d('.r_ l~gislativo, hfill: d~9i::':~ otorgár-
selos. El naturalismo, por otra parte, concede .~ Jos.jueces ~I.,p_odeLde_ b,ª~-~r.A~!l.Y.ar de la
bi§.to~]udi7:~]~!~~o~g'!.~.".Í!!~ª·Él'.'~tución oficial ha sancio11~<!'1-_"!\~r!9.!!"en:e, y
ello sobre la base del eridé~le a0~ento de qu~GLRasado se cont~mpla con más lucrdez,
de·_-acuC!dO'"_ OOri~Ias~·~nviccio_n~ -de1o·s iueces_,.,_si eSóS :~erec1iC>S-sOn presupuestos. Esto
Pareéé~¡;· ~títesis de.lo que requiere la democrru!ia. ·'-' - ·-
Pero ese argumento confunde los supuestos en que probablemente discreparan un
convencionalista y un naturalista. Los jueces convencionalistas pueden resolver los casos,
en principio, copiando las decisiones adoptadas por las autoridades elegidas, sólo en el
supuesfo de que alguna ley, referida exactamente al caso, dicte sin ambigüedades una
solución particular. Cualquier naturalista consciente probablemente tomará las mismas
decisiones en esos casos «simples»; por tanto, el convencionalista no puede ser más demo-.
crático porque los decida de forma diferente. Los dos estilos de adjudicación normalmente
recomendarán decisiones diferentes sólo cuan40 se requiera 1;1n razonanúento judicial inédi-
to, que vaya más allá de lo que el legisÍador ha.esíabiectcío c:iefo!Dli,Jii§!!!!ble, Y'!,.sea
porque í,~}!'L~P_li":'~le:está a~ierta .a. interpretacionés difer.,.11t~.,,2,,P,2f9.~,\ll~J1'!Y,~nin-fl!!l.ª
ley aplicable. Pero en esos casos «difíciles» la diferencia entre las..<1os_t"9.!!'!S d1< la ad1udi-
~~ '" --
DERECHO Y MORAL 37
cación no puede ~9.nfil§tir ~J!.SI.l!e ugª_r~_mite -~Jª--4~l.ª-l9.!t4~~J~slador ~ieJlj_r_~gue ~~~a
l!l cuestio!!_a. ~~I.q.~~Lp~r hiP-ótesis 1 no eJds!e UJ:la_ decisión_legislativa aplicable•. que pueda
~~~.~~.r.~4ª. _d~_ ~&!1~~4~.~~S~d9s ~foi~~-:~~1~-~Q~i~p.ggnausmo so.§üene Qúe·er1uez:en
~os casos «difícil~!>, . f!ebe_~~~~ el m~t<?s!~~eci~ión gue msiR!_p,romueva lo gue él
~ncibe como la buena sociedad~!'S...cli..!í.C.ilmente más democrático que los jueces se
~. -~~~~--~1!.-~~-s-. ~~~~~~~~-P.!ºPi~E!~ca _de l~_mejor const~~!~l.!_<:!~~-futuro que sobre
sus convicciones acerca de la mejor interpretación del pasado .
-·-~-·por·tanto~. -ei-ru:gumeñtO~deñlOCfáifCO~-qüectaprim-aC1ii~ al convencionalismo sobre el
naturalismo, parece que se diluye. Pero debemos considerar un posible contraargumento.
He venido asumiendo que el convencionS.Usmo y el naturalismO'"deiigrullian los mismos
?s~~~~ino~~~~[~»;~·es10-es·:·como-casos-en-1os qllé ·no·-·seréqu1erellfugtlñ.JñfCiO-iñéCiilo
del juez. :E~IJUl~á E!!__nat~ralista tenga rnás holgura que_ un. convencionalista ºara negar
q~- caso a~~~~tfil!l00té~1~~~ Io_~~~~f~~~l~JCOilsTdefeiüOS' ereJeIDPiO
Sigüieñfe~
Como el naturalismo anima al juez a que se apoye en sus convicciones propias acerca de
qué interpretación muestra el pasado más lúcidamente, permite que convicciones políticas
indignantes generen decisiones judiciales indignantes. Supongamos que un juez naturalista
cree que la voluntad mayoritaria es tiránica. Él piensa que nuestras instituciones políticas
deben ser transformadas, de forma que las leyes sean promulgadas solamente si son apro~
hadas por dos tercios de los votos. Él reconoce que no puede aplicar este principio a menos
que proporcione una justificación conforme a la práctica del pasado, pero baja el nivel
exigido por el esquema de adecuación lo suficiente, de perfecta buena fe, como para poder
afirmar conscientemente que todos los contraejemplos (todos los casos de leyes aprobadas
por mera mayoría y aplicados por los tribunales) son «equivocaciones».
Esto es sin duda posible. No hay nada en los planteamientos del naturalismo que
asegure que no se nombrará a un juez que tenga opiniones insensatas o estúpidas; pero
tampoco hay nada que lo confirme; y el convencionalismo no impedirá que un juez tome
decisiones absurdas una vez que sea nombrado. Un juez convencionalista necesita del
concepto de convención. Debe decidir, por ejemplo, si una convención de nuestra sociedad
. consiste en seguir la Constitución, pero nada en la estructura del convencionalismo puede
asegurar que un juez encontrará realmente la respuesta correcta a esa cuestión. Ninguna
teoría de la adjudicación puede garantizar que sólo los jueces que la apliquen tomarán
decisiones sensatas. Sólo podemos protegernos de la insensatez o de la gran estupidez
mediante procedimientos independientes que establezcan cómo deben ser elegidos los jue-
ces, cómo pueden ser apeladas y modifi~'ldas sus opiniones, y cómo pueden ser removidos
de sus cargos llegado el caso.
Pero puede decirse ahora que el naturalismo podría promover decisiones antidemo-,
cráticas de jueces que defienden convicciones políticas no insensatas, sino plausibles e
incluso atractivas, y que desarrollarían teorías perfectas y sensatas acerca de la medida en
que una interpretación debe adecuarse a las decisiones del pasado. Porque el naturalismo
no deja inmune de re-examen ninguna doctrina o práctica. Podemos utilizar un ejemplo
anterior como ilustración. Supongamos que una serie estable de casos ha rechazado la idea
de que los clientes puedan demandar a los abogados que actúan negligentemente. En ese
supuesto, el convencionalismo está comprometido (así se podría decir) a continuar esa
doctrina hasta que sea revocada por la legislación, que parece la solución democrática. Por
otra parte, el naturalismo exhorta a los jueces a que sitúen esta serie de casos en un
contexto más amplio, y se pregunten si la norma que impide demandar a los abogados
negligentes no podría ser rechazada por la mejor ju~tificación del resto del Derecho, que
 38 J. BETEOÓN, J. R. DE PÁRAMO
permite demandar en casi todos los demás casos de daños por negligencia. Por ~to,. un
juez naturalista podrá verse inclinado a anular aquellos casos, que un convenc1onalista
cedería al legislador para que los revisara.
Ciertamente no hay nada en la teoría del naturalismo, tal como la he descrito, que
pueda impedir que un naturalista inteligente y sensato haga lo mismo con ciertas leyes.
Supongamos que una antigua ley condena la blasfemia como crimen y, aunque no se haya
aplicado durante siglos, es rescatada súbitamente por un fiscal ansioso de ~ac:r algo
grande. Un juez naturalista bien podría desarrollar una teoría de la obsolescenc1a, incluso
aunque no hubiera sido reconocida anteriormente en la jurisprudencia. Podría decir que la
mejor interpretación del conjunto de la práctica judicial conduce a la siguiente valoración
de la norma que establece que las leyes han de ser aplicadas siempre: «Las viejas leyes que
estén en desacuerdo con el espíritu del tiempo presente, que no serían promulgadas por la
legislatura actual, y que no han sido aplicadas desde tiempos remotos, no pueden justificar
una acusación criminal.» Si los fiscales no han intentado restaurar las leyes antiguas en el
pasado más reciente, esta valoración sería coherente con la práctica judicial, Y podría
entenderse plausiblemente que muestra tal práctica de forma más lúcida, como si uniera de
forma más estrecha y más racional lo que cuenta como legislación válida con la voluntad
del pueblo.
De esta forma, tanto en el caso de que exista un precedente o una ley,. un juez
naturalista competente encontrará ciertos casos difíciles, que susciten el deber de reinterpre-
tar imaginativamente, mientras que el convencionalista debe aceptar que son casos fáciles
aunque las respuestas obvias no sean atractivas. Por tanto, quizá en ocasiones el naturalis-
mo provocará que algunos jueces sensatos tomen decisiones «inéditas» que el convenciona-
lismo desaconsejaría. Pero ¿es correcto decir que el naturalismo es, por esa razón, menos
«democrático»? Un juez naturalista mínimamente competente comenzaría su argumento
onociendo, o más bien, insistiendo, que nuestro sistema político es una democracia;
i
ntinuaría explicando que a la democracia, correctamente entendida, se le sirve mejor con
derecho privado de la negligencia coherente antes que con uno imprincipiado, y con una
(\ titución legislativa sensible y no cerrada a los cambios de la moral popular. Por tanto,
desacuerdo entre el naturalismo y el convencionalismo acerca de qué casos ~on realmente
¡¡
«fáciles» no es un desacuerdo entre aquellos que respetan la democracia y aquellos que se
l!
!~ oponen a ella; se trata más bien del desacuerdo más familiar acerca de lo que es realmente
la democracia. Cuando el desacuerdo se ve de esta forma, está lejos de ser aparente que el
naturalismo tenga la peor defensa. En el próximo •PEº• -""plicaré cómo el naturalismo
I!
~
espe~ mejor que sus rivales, un derec'!io q!!_~-~<;hª-.S~.!!!.~.f-Q_J!Sidera crucial para la id?
I! ~-~~.-!!!9<!~~!~. eJ_fl~recho de 9!1.!'.. cad2_per~qp._~ debe .~er tr_~~~-' QOr.su Gobierno, como un .
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]! gig!.
11
ji
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ti 4. ¿Es un disparate?
Jj
!;
A) EL INSTRUMENTALJSMO
Debemos considerar ahora los argumentos que podrían dirigirse contra el naturalis-
mo, no desde el punto de vista del convencionalismo, sino desde los planteamientos dife-
rentes de una teoría más radical que llamaré ¡j,p.strumentalismo..ri Esta teoría ~xhorta a los
jueces a mirar siempre hacia el futuro: a intentar construir una sociedad tan buena Y tan
DERECHO Y MORAL 39
p.ry~e~t~..00.I!l:~· ~~-'!-P~~~b.~~"--~~-~"º'ªi4~~ ..~~!JCi.ªll!!~~!~.JQ_q1]~ ha sucedidoj1asta el presen-
te. Por supuesto, los jueces se diferenciarán, entre sí, acerca del modelo correcto de la
buena sociedad. Algunos definirán esa cuestión casi exclusivamente en términos económi-
cos. Pensarán que una comunidad rica es, por esa razón, una buena comunidad. Otros
adoptarán una línea más utilitarista, y pondrán énfasis en la importancia de la felicidad
general por en~ima de la riqueza total. E incluso otros insistirán en la importancia de los.
derechos personales y políticos, y por lo tanto incluirán, entre sus consideraciones sobre 18.
buena sociedad, que ciertos intereses fundamentales de los individuos, como la libertad de
conciencia o un nivel de vida decente, han de ser respetados a costa de la riqueza general o
de la media de felicidad.
P-n juez instrumentalista se verá _como un oficial del Gobie{Ilo con el encargo de
~ontribuir a, crear una buena sociedad de acuerdo con su concepción de lo que eso es. Por
supuesto, un instrumentalista sensato reconocerá la importancia que tienen en esta tarea los
factores institucionales, bien como un obstáculo, bien como una oportunidad. Entenderá,
en particular, q~~.!!2..I!llas ~que él elabora han de combinarse con las I!Q...~~
p_..or otras_Í_!lStituciones y. otros cargos p_!Íblicos, qe forma que está ~~lado a. lo_g_ue
podríamos llamar consistencia de la estrategia. Si el legislador y otros jueces. han estableci-
do normas en el pasado gue él no tiene poder para anular, por ejemplo, no debe crear
!>tras normas que, al operar paralelamente a aquellas normas establecidas, producirían un
caos. Porque ello no mejoraría, sino que empeoraría la comunidad. Pero el instrumentalis-
-m; niega que los jueces estén vinculados al pasado de cualquier otra forma menos pragm.á-
. tica que la anterior. También(ñiega, en particular, que deban buscar la consistencia con los
pasadQ,
n
rincipios, haciendo bue sus decisiones se conformen a la mejor interpretación del
~J~~!llº lo concibe un naturalista. ~l naturalismo insiste en ~~~J.?!rmitirse que el
easado se pr~yecte sobre el futuro más allá de los requisitos pragmáticos de la estral!?)lia.
El instrum.entalismo condena esto como irracional.
Para poder mostrar la diferencia entre las dos teorías, consideremos la situación
siguiente. Usted piensa que sería mejor, teniendo en cuenta todas las cosas, que nadie
estuviera autorizado para demandar por daños emocionales. Usted piensa eso porque cree
~yb que las acciones por daños emocionales encierran un ri~go de fraude, y obligan a impone{
primas de seguro superiores al óptimo de la eficiencia económica. Por supuesto, usted
piensa, como parte de este planteamiento, que nadie tiene lo que podríamos llamar un
derecho moral a que el Derecho establezca indemnización por daftos emocionales. Si creye-
se que alguien tiene ese derecho, entonces pensaría que una buena sociedad debería reconoM
cer y hacer respetar ese derecho, produciendo la legislación apropiada incluso a costa de la
eficiencia. Pero como usted considera que la gente no tiene tal derecho moral, cree que la
sociedad sería mejor, en su conjunto, si no estableciera un derecho legal para esos dañ:os.
hJ ~ /,. Ahora supongamos que usted es un juez instrumentalista que se enfrenta a una
pVJ.(,<-•(¡femanda presentada por una madre que ha sufrido daños emocionales cuando oyó, por
• ,teléfono, que su hijo había sido atropellado por un conductor imprudente. Cuando usted
~'1.-k..,..1.•.~indaga en la jurisprudencia, descubre que otros jueces de su jurisdicción han garantizado
;. una y otra vez la indemnización por daños emocionales a los familiares que vieron realmen-
f te el daño físico de alguien a quien amaban. Por supuesto, usted pensará que todas estas
! decisiones son equivocadas. Estará tentado a anular la serie completa de decisiones si
\ pudiera, pero suponga que esto excede su poder. La serie podría incluir decisiones del
· tribunal supremo del Estado, por ejemplo, y usted podría ocupar un tribunal inferior. No
obstante, usted puede imaginarse que es la oport~!!.'!:.~..P!-f_!.~-~-e~.J?.~J!l.!~2..~l':1-~--~.!15
 J) !f:.;<.:.~JKJtC'f:_.;s
~ ,•r··.
40 J. BETEGÓN, J. R. DE PÁRAMO
~~~.~~-I_l~_2!'od~-~1!...!!!.J?.~~_!l~~tar -~!~omu~_dad, de acfierdo con sus convicciones, y
declarar que sólo los familiares que realmente vieron el apcidente pueden demandar por
daños emocionales. Esto no crearía contradicciones prácticas, ni inconsistencias en la es-
trategia. 1
1 ~.2!,l:J~!~ª~ dt:'.recl!QlLQQ!_íticos que la gente tiene en virtud de Ja hist9ria....POliiica dUJJ
¡ (! ~! Jt. ¿9_~-J~~!~~-~~~se~-~~~~~l!;cJ.~!!..l!!~!_r.E~~~-tSl!~!~---~~~-~~:?~~~!11_!1 asumi.~~do
; flki,,J 'l' ~~~~ -~~-~~~-~<?. -~-a.~-~-~--g-~e__~?~~~~-~ -~ ??. -~~J.~~ -~~fl:4g _~~- _C_<?S.~z en conjunto, .9~~-_!!i_g~~filQn
11
¡ , .l / 21!!l~tª? pn naturalista podría ser llevado por su naturalismo a Ja decisión opuesta,
Hfv~P~f,t~-_.;(~,_.-1ncluso aunque compartiese sus conjeturas acerca del mejor estado de las cosas. Sería
)! \ · ~~paz_~e enco~tr~ UE.~-~~t!nción princi2iad~~~!~~--yer un accidente y oír Qiablar de él),
L y se vería forzado a reconocer que la mejor justificación del pasado reconoce un derecho a
. ~l~~~f-d~q~emOC!,f!g~~-~?. s~ 'é(]~~---~!~!_~-~-~!JI~~~t~--P.~~yJs~~I~. Desde luego,
"'~\ podría intentar demostrar (igual que el juez naturalista, del ejemplo anterior, era capaz de
.. demostrar-en las icciones por negligencia contra abogados) 9.!!~- ª-uto~ deml!!ldas por
~~e~oci<!_!_l~~¿_e!~ª inc~!!__c:!~~~-~C?,_~_una ~_p_lj!_~~!"!.~-~!! C?Sº~ Pero -~-~1!2ngamos que
Ilo pudiera demostrar eso, ya que es improbable que sea capaz de hacerlo. Se vería enton-
CeS-fO-f"ZadO a resolVer el caso-PreSeñ.te7nfiVOfdeTa madre del deiña.ñéfunte, trasladando
así el pefJüfdOai futuro. ¿Qué posible sentido Oqué otro méritO tendría h3.cer eso? Ésta es
la base de la acusación instrumentalista: que como el naturalismo requiere decisiones
diferentes de aquellas que tomaría un instrumentalista, el naturalismo es un disparate.
El naturalismo parece asumir que en esas circunstancias no sería justo (unfair), por
alguna razón, fallar en contra de la madre, Pero ¿por qué? Ella no tiene (por hipótesis) un
derecho moral a que exista una norma que le conceda indemnización. Por el contrario, la
situación sería mejor si nadie fuera requerido a pagar indemnización por tal clase de daños.
El hecho de que nuestro proceso judicial haya cometido una equivocación no es un buen
argumento para convertirla en una equivocación más general. Por supuesto, un naturalista
no puede decir que sería injusto decidir en contra de la madre porque la mayoría de los
jueces en el pasado se han comportado como naturalistas. Sería una petición de principio
decir que eso justifica que una decisión judicial que ataque al naturalismo es injusta.
Porque ~.E~~9_l!.~9!!~.~~--p!<!:_!_!~- es si C!_inju~_?Jl_~~-~"~~na d_ecis.!§!1~9~~~!!.t_~~~5-~..
!!!.~d2!..J_g~-~IPI~!i!~_1!_del p_~~.2.· ~-~~ere~~-~--.?~~nd~!.-~~---~~uralj~mo, como opuesto al
instrumentalismo, 4~!J-~_µi~qs__ ~~.P!i-.~_g!!.~-~~ .!!~~1!9_~e g__ue _!!J;!_.Qº"ª~JQ__Qªfto figure en la
mejor j~tificac_ión_.étel co!ljun~o. de la pr,áctica j_urídica proporciona mia razón para aplicar
ese·QffñCií)iO.éñ: et_ flliUiO-; aúñciUe rió- debemos a:poyarnoS-SótO-en:··esta razón para justificar
ñUeslrll POStüfá. Perc; Ciltonces, ¿cómo podemos defender nuestra postura? ¿Qué podemos
responderle a un instrumentalista que sostiene, con suficiente razón, que dos equivocacio-
nes son peores que una?
Ji) EL ORDEN POLÍTICO
El naturalista podría comenzar su réplica advirtiendo que la discusión ahora plan-
teada es más amplia que el debate acerca de cómo los jueces deben decidir Jos casos,Jl!
naturalismo asume y el instrumentalismo niega que los miembros de una comunidad pue-
.aan:.!~1.!~=d~f~ªº§ y d~~-~-~~=~~~~::!.~I'~~ii~-~..Qt.r~J?~cto de la comunidad como ~a!i
justamente en _y}J:tu4 de la historia _ política de_ esa comunidaQ.. Qu_e pue~ ten~r. <-!.~~echos
-goarran· carecer
y~_debei~- .4e lo~ qlle ·sresaiUStOi-fa 'hübi(;fiSido difCrente. Pero éSia una
idea familiar no sólo elltre 108 ju!istas ·Sino támbiéll-·en· nueStra·retO!ICa política general.
Los políticos dicen que América es una democracia, y por lo tanto que ciertas cosas deben
(}ír;)/)f},"~_ .1;¡ ~'.,\;;J,).,1,d}., _!;,; f\~-.,';f.;,_,wj, ]). -'JÍÁJ, {-i)J..¿_.j.))),:j_,•)lY,, t.;11' ;;,fi l:v }~'-{· 11i.iAJ7. }_.-,
R.
,,,,,N' j\ ••"1)~ ,;, 1.,-k,
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.1.P ' DERECHO Y MORAL' lj 1·' ¡v)41 j
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ó no deben ser realizadas, O que en América se respeta el rule of /aw, y por tanto el
Congreso no debe promulgar ciertas leyes.
Debemos dar un nombre a la idea que yace detrás de esta retórica. Digamos que el
comunidad co_nstituye el «orden político» de esa comunidad. El naturalismo reconoce que
fas comunidades tienen órdenes políticos, y ofrece una relación de lo que es un orden
político. ~l o.rden_ p91íti('.(_) ~~--~-~---~Q~1:!_aj~i:iE._y~~~~,!~~~~ por _!~~9Jfil9_s_.g!!.~..!~~f~
~.e J~ __J?f?JO~ -~~~~p_r~~ª~j~~- _(en el sentido que hemos venido utilizando) ¡je su estructura
P.<_>litica c°-ncreta, ~-e S!JS .P!.?:~g~ y ,<;!~isiones. !i~)l~!:!!~alism~upone que·-1~-;~etielle"Wi
.~erecho a demandar, ante un tribunal. que aquel orden se respete. No es cierto que toda
-!lorma jurídica que adopte una legislatura o un tribunal sea parte·· def-Ofden polític9,
~orrectame~te ente_ndido. L_a __ J.!l~j~~J!?-.!5!rpretación del orden en conjunto puede mostrar
q~e_ ~a_no_r~_a __ e~~~~-~~-~~~I_!sis_tente con el resto..LLJor tanto es una «equivocación>>
que debe ser ignorada al_P~_~c~sar_ c:~~.-~,_realm~nte el ordeñ:-Pero si la prop-OSfcióll-de que
fa gente que sufre daños emocionales tiene derecho a una indemnización a cargo del
responsable (tortfeasor), forma parte del orden político auténtico, correctamente entendi-
do, entonces alguien que haya sufrido esos daños tiene, por esa razón, el derecho a una
decisión judicial favorable, • ,-
,-·--·- ----.~~h~-~~-ef:~~t~!_aj,ts_~-~--~.!!~ teoría relativa a los derechos judiciales, es decir,
~elativa~¡¡_ l~s de.recl:\os.,~u,<0,,!i'_ g"n\°-1!<;ne j)ara~JlA1'ai:.l'leitos, No trata de la forma en que el
orden político reconoce o restringe los derechos que tiene la gente a una legislación parti-
cular en su favor, o sus derechos para rebelarse o establecer de otra manera un orden
político diferente. Si el orden político incluye una Constitución que, correctamente interpre-
tada, inhabilita al legislador para cambiar de cierta manera el orden presente, entonces la
gente bajo este orden tiene el derecho judicial a que Jos tribunales no apliquen leyes que
i
,[
contradigan aquel precepto, Pero el naturalismo, como tal, deja al legislador libre en Jo
¡ demás para que mejore el orden presente, ya en detalle, ya radicalmente, si es conveniente.
,YJ~J'l!.!l<c,ql!U!!c.ge,nte. ti"!'~.. Jl.!'_<!eI"<:l!º.. l!l.<!i,cial, alls_U:¡¡_cto_a.. 'l\l".,!IO".P!iq~e,_el ordw
~!...~~~t~.L _ i_~P_C?!J:~....~.i~.1:11?.. <.?9.~5:~yad~ri~~o _sobre la _políti_ca; _pero es un _co~erv~urismo
·
~p~~~~--~9~.~~!!!~-~9.~~..!~.. ~~i~<!!~ii~@n: --·-?!~~J~~~-r-:,1 ·; .x-;if; i ~- k\L- (';-· _·- ·· - - -·- -..<
:eJ.il.$..~D!fil9~~ª-..J!!O cuestiona no sólo la Conce:PCión":iiaturafista del orden político, r~(,i-;-.;~ 3.r
sin? el mismo concepto de, orden político, Niega e!_hec:~º-d~_que_Ja ,bist~fia política que ha ' -d ,,,,,,
t~do 11na_ f~i:i:t!~..4~J~~~-"º-~~-__p!J.eda ser el fundamento de un derecho o de un deber.A.Af 1 {;L1v-·~.'· -
a11t~nti<:0s y exi_gibles, a1 menos, .aiiteun.tríbllñaf.Esta-es-íacoñsecüeficia éieiaíesi~ del
instrurne,ntalista éie-qÜe\oo-háy-derechós')u<liéiaJes en virtud del pasado judiciaJ, 1Él cree
que un Juez nunca está obligado, por la naturaleza del pasado, a renunciar a la mejor
solución para el futuro. El instrumentalista explica que la idea de que los jueces estén
vinculados de esa forma es irracional. Por supuesto. reconoce que toda sociedad tiene un
pasado político distintivo, y acepta que la mayoría de la gente piensa que sus derechos y
tj.eberes existen, al menos de cierta manera, en función del pasado. Pero el instrumentalista
sostiene que esa opinión es estúpida.
Pues bien, ¿de qué argumentos puede disponer el naturalista para su réplica? Po-
dríamos comenzar considerando un argumento familiar que el naturalista estaría tentado
de hacer, aunque sólo para rechazarlo. Alguien podría explicar que los jueces nunca deben
es intentar cambiar el orden político, porque ello les exigiría formular juicios de moral políti-
ca que han de ser reservados para los representantes elegidos por el pueblo. Por tanto, los
jueces deben aceptar la idea popular del orden político, y, por esa razón, aplicar ese orden
42 J. BETEGÓN, J. R. DE PÁRAMO
como se presenta en la historia. El argumento anterior se parece al (mal) argumento que
suponíamos que alegaría el convencionalista contra el naturalismo; en cualquier caso no es
un argumento que pueda utilizar un naturalista contra el instrumentalismo porque, de
acuerdo con el naturalismo, un juez debe tomar decisiones de moral política para decidir
cuál es realmente el orden político correctamente construido. Tratábamos ese punto en
nuestra descripción de cómo actuaria un juez naturalista para decidir qué interpretación dél
l tiene derecho en virtud de la teoria que se ha adoptado. Puede, por otra parte, establecer
pasado era la mejor. Existe, para el naturalista, una distinción crucial entre interpretar y
i un orden político admirable; puede adoptar un esquema general de principios e institucio-
mejorar el orden político de la comunidad, pero arubas actividades comprometen el sentido
moral del juez.
!¡'
!
Por la misma razón el naturalista no puede utilizar otro argumento familiar, em-
pleado con frecuencia para defender el conservadurismo judicial. A veces se dice que los
jueces deterioran más la eficiencia social cuando sorprenden a los litigantes cambiando las
normas jurídicas establecidas. Una vez más, éste es un argumento que un convencionalista
estarla tentado de utilizar contra el naturalismo. Pero no es un argumento aprovechable
por el naturalismo (en su réplica al instrumentalismo), porquefñ'J!la aseguriLqµ_«!Linterpre'
t.a~i§p._ -~~l pas~do. de_ u~_jl:!ez_ µ3ctt1!ª1iStaJ~-~- ~~~~~-~'?!!'!.esa. tft(naturalista ti:ene l_a_ carga de
descubrir. y aplj~JiL~ei!'r. interpretii<:i.211.fleJa estrúctura política Y.\1<:1-Pª1!~~<>-<:le su
comunidad, pero la interpretaci~n _que _gr_ee_.1¡i.ejor puede se.r. (como veíamos en el ejemplo
de la decisión de cárdozo en el caso McPherson vs. Buick) _una interpreta¡:ió!l quy_l!Q_S,e le
haya ocurrido a nadie. En cualquier caso, el argumento es un mal argumento contra el
instrumentá.iiSinO.ifóÍ una razón diferente. Este argumento supone que una decisión inédi-
ta, como la que pueda tomar un instrumentalista, será de hecho imprudente, pragmática,
orientada al futuro. Pero si realmente es así, entonces un instrumentalista está preparado
para tenerlo en cuenta al resolver qué decisión será mejor para el futuro. Más atrás
observábamos que un instrumentalista considera el pasado, no como una fuente de dere-
chos, sino estratégicamente, para descubrir si su juicio tendrá de hecho los efectos que
sup~ne beneficiosos para el futuro. Un tipo de consideración estratégica que el instrumen-
talismo estará dispuesto a reconocer es, por ejemplo, que si se desestima una serie estable-
cida de precedentes disminuirá realmente la eficiencia, Porque se disuadirá a la gente de
qÜe haga sus planes sin Contar con nprmas jurídicas estables.
Un naturalista debe encontrar su defensa del naturalismo -de su idea de que el
9rden p;;¡¡¡¡co establecido es una fuente de derecho~di"ciales- ~n otro lugar.~e
afrontar el reto instrumentalista directamente, ~do por qué la gente puede tener
derechos políticos auténticos justamente en virtud de _la historia política real de su comuni~
d0.d. y por qué esos derechos tienen un poder especial en los litigios. ¿Podemos encontrar
tal argumento en favor del naturalismo? Podríamos empezar estipulando un_ requisito
general de justicia impuesto al Gobierno. (;ualquier Go.bierno debe tratar a sus ciudadanos
como iguales, cs>mo titulares de un derecho a igual consideración Y. respeto. Desde luego,
este requisito general es muy abstracto. Personas diferentes -y sociedades distintas-
tendrán diferentes puntos de vista de lo que supone tratar a las personas como a iguales.
Pero podemos, sin embargo, hablar de un deber general del Gobierno de tratar a los
ciudadanOsde esa forma, y derÍvar de ello dos res!loñsabiliiliideSdlStiiit~~lll~--;;¿;,.;;¡as.
~
--á primera es la responsabilidad, al-Crear~-ü.ll~--Orde.Il-POlitiOO:·-de respetar cualesquiera
derechoúo_liti~o_s_y. _ll1·()·r>tl_es.'Ime<lan tener los ciudadanos en nomlÍre ..de Jª auténtica igual-
~· ~a segunda es la o~lill.ación de aplicar igual y consistentemente a todos cualquier
orden político creado .
.., Estas obligaciones son distintas porque pueden ser cumplidas o infringidas indepen-
DERECHO Y MORAL 43
dientemente. Una sociedad puede desarrollar una concepción de la justicia que nosotros,
como críticos de esa sociedad, rechazaríamos. En su búsqueda de la eficiencia o de otros
fines colectivos, puede violar derechos que pensamos que la gente tiene como individuos,
pero puede, sin embargo, aplicar esa concepción consistentemente y, en ese sentido, ser
equitativa, concediendo a cada uno los recursos, las oportunidades, y las defensas a que
nes que nosotros, como críticos, aprobariamos, por ser lo que la justicia requiere exacta-
mente; pero puede, sin embargo, tener el defecto de no aplicar ese esquema consistentemen-
te, de forn_ia que algunas personas no tengan los recursos y las oportunidades que el orden
público requiere que tengan.
l]na vez que reconocemos tanto l_a exjsten~ia como la independencia de esos dos
. derechos, vemos cómo es posible que el Gobierno puedaOOineter la ~~ente forma es e-
cial de injusticia. Podría denegar a algunas personas un der_ec~o que ha_ e~e!J-4,l_do, pero
que no hubiera necesitado extendefJ..~~· Pero eso es exactamente lo que hace el juez
instrumentalista, que he imaginado, al negar a la madre la posibilidad de querellarse por
daños emocionales. En un sentido, la situación que produce su decisión es una mejora
respecto de la situación que resultaría si se hubiera decidido en favor de la madre. Si está
en lo cierto al pensar que la moral no requiere el permitir las demandas por daños emocio-
nales, y que es perjudicial para la economía, entonces producirá menos daiios «innecesa-
rios» a la eficiencia económica. Sin embargo, la madre demandante puede formular una
queja. unque no tiene derecho a un régimen legal por el cual a la gente en su situación se
¡e indemnice por daños tiene_un derechoaqÜe el régimen l~Jl.al vi~te se le aplique
~entemente. De otra forma la sociedad fracasaria al no administrarle justicia de
acuerdo con su concepción de lo que requiere la justicia, y ése es un fallo por no tratarle a
ella con igual respeto y consideración. Se ha violado uno de sus derechos políticos.
Por tanto, !tlJR"!l!eamiento de un naturalisf'!J_~~cto <l!!_O§~Si!!'~S.~!fec!O, y el
~en~_~gulvo<:J!dO.J1Qt<J!le el primerOLO§P!é\ll y el_~&]!ndojµfril)ge el derecho
~f:L_dergandante a~_1!21ª_do .9Pl!12_~aj_. Esto es suficiente para completar lo que
pretendo demostrar: que el instrumentalismo está equivocado al asumir que el orden polí-
tico no puede ser una fuente independiente de derechos. Desde luego, el caso que he
supuesto coino ejemplo hace más fácil demostrar ese punto; no es plausible pensar que un
conductor negligente tiene un derecho moral a que el Derecho no reconozca la indemniza-
ción por daños emocionales. Por tanto, parece que el conductor acusado no tiene una
objeción apropiada contra la decisión de un juez naturalista en favor de la madre. Sin
embargo, podemos imaginar fácilmente casos en los que incluso la mejor interpretación del
Derecho de la comunidad sería equivocada por no reconocer un derecho sustantivo que
alguien deberla tener.
Supongamos, por ejemplo, que alguien entabla una acción de daños por la invasión
de su intimidad, pero que incluso la interpretación más sofisticada del Derecho de la
comunidad no logra revelar un principio que pueda justificar tal derecho. En este caso la
situación revela un conflicto (así podriaruos considerarlo) entre los dos derechos que se
derivan del derecho abstracto a la justicia. Un juez naturalista, que deniega la acción,
tendrá que defender el derecho del acusado a una aplicación coherente del orden público,
pero descuidará la defeusa del derecho del demandante a un mejor orden público. El
naturalismo insiste en que la función de los tribunales, al menos en una sociedad política
que cumpla los estándares mínimos de justicia, es optar por el primer derecho más que por
 44 J. BETEGÓN, J. R. DE PÁRAMO
el segundo. Sin duda que harían falta más explicaciones (que no puedo facilitar aquí) para
sostener esa elección. Sin embargo, una vez que se distinguen y se reconocen los dos
derechos, esa elección no es alocada. El naturalismo no es, como supone la objeción
presente, irracional.
Pero ¿qué sucede si la condición que acabo de mencionar no se cumple? ¿Qué
sucede si la mejor interpretación del sistema jurídico (o una parte importante de él) mues-
tra que es inocuo? Supongamos que la interpretación más sofisticada de nuestra Constitu-
'' cíón, en el tiempo de las Leyes de Esclavos Fugitivos, no reconociera un principio en virtud
' del cual los esclavos tuvieran el derecho de alcanzar la libertad, de forma que incluso un
juez naturalista tuviera que reconocer que aquellas desafortunadas leyes eran plenamente
constitucionales. Un juez instrumentalista podría afirmar que en este caso, al menos, el
instrumenta1ismo -proporcionaría una guía mejor para decidir, porque aconsejaría al juez
que ignorara la estructura constitucional, si pudiera hacerlo, y encontrara alguna forma de
obviár aquellas leyes. Pero el naturalismo tiene la virtud, incluso en casos como éste, de
sacar a relucir una cuestión de moral política que no puede ignorarse. · tarían las autoridades al resolver sus pleitos. Sin duda esta práctica causará sorpresa y
Por supuesto, una estructura constitucional que permite la esclavitud es profunda~
mente deficiente. Infringe el primer derecho político de la gente: el derecho a un orden
público que les trate como a iguales. La cuestión más difícil es ésta: ¿encuentra sitio, en
esta triste descripción, el segundo derecho de los amos de esclavos? ¿,Tiene el amo, cuyos
esclavos han escapado, un derecho, aunque sea débil, a que el sistema constitucional sea
aplicado en su beneficio, de la misma forma que se aplica en beneficio del amo que ha
logrado retener presos a sus esclavos en su casa? Si usted fuera un juez naturalista, podría
pensar que lo tiene. En ese caso tendría que resolver los casos de esclavos fugitivos en favor
de los amos aunque les desprecie y deplore esa Constitución, incluso aunque estuviera
preparando en privado una enmienda constitucional o la guerra civil. Pero usted podría
también llegar a la conclusión opuesta. Podría pensar que nadie puede tener un derecho, ni
siquiera un derecho débil, a que se derive un beneficio igual de las leyes inicuas. En ese
caso usted podría decidirse en contra de los amos si pudiera, porque la razón que le lleva a
ocuparse del pasado, que es el derecho abstracto de la gente a la consistencia institucional,
habría agotado su eficacia. No importaría que presentara su conclusión con la terminología
de las. teorías iusnaturalistas antiguas, y dijera que las Leyes de Esclavos-Fugitivos no eran
realmente Derecho. O que utilizara el lenguaje del positivismo moderno, y dijera que
aunque fueran Derecho serían demasiado inicuas como para ser aplicadas. Porque lo
importante no es qué se dice sino qué se hace, y, aunque el naturalismo no resuelve por sí
mismo la difícil cuestión moral que he planteado, sí le indica qué consecuencias se derivan
de la respuesta a la decisión que adopte sobre esa cuestión.
C) Los DOS IDEALES
Quizá me permitan hacer un sumario de esta última parte de mi argumentación.
Nuestro sistema político admite dos ideales y es imperfecto de dos maneras. Se levanta a la
sombra de un ideal externo, el de un sistema perfectamente justo y eficaz. Éste es el reto
que plantea a la legislación, y, por otra parte, a la voluntad política y al sentido de la
justicia de Ja comunidad, que tiene el poder permanente de mejorar el sistema, acercándolo
al ideal exierno de lo que sería un sistema político. Pero, a no ser que sea un sistema
politico muy malo, se alza también a la sombra de un ideal diferente, un ideal interno, el
\le depurarse por sí mism9. Éste es el reto que plantea a la adjudicacióñ: el reto de hacer
·--·---··-~-·.,-----
DERECHO Y MORAL 45
~ue ~<?!_criterios __9.IDL&QQ.ieman nuestras vidas .~~iv~..~~ articulados, coherentes y
.fect¡vos. El naturalismo insiste en la diferencia entre los dos ideales, y convierte esa
diferencia en el nervio del rule of /aw.
La gente no estará de acuerdo acerca de cómo es el ideal interno de nuestro orden,
igual que discrepan acerca de qué ideal externo debe buscar nuestro orden. Lo cierto es que
discutirán acerca de lo primero precisamente porque discrepan acerca de lo segundo. Por lo
tanto nadie tendrá garantías de que, si acude al tribunal, aquellos que Je juzgan de acuerdo
con el naturalismo llegarán al resultado que él considera como la mejor interpretación de
nuestro orden. Esto es inevitable en cualquier comunidad que reconoce lo que es plenamen-
te verdadero: que la gente tiene derechos aunque el convencionalismo no los reconozca, es
decir, que tienen derechos con independencia de los criterios estrictos y estrechos aceptados
por todo el mundo para determinar cuáles son esos derechos. Pero el naturalismo, al
menos, considera al orden político real, interpretado correctamente, como el criterio común,
de forma que se anime a los ciudadanos a plantearse las mismas cuestiones que se pregun-
desconcierto, incluso desesperación. Sin duda que producirá injusticias. Su virtud reside en
que parece menos vulnerable, en todos esos aspectos, que las alternativas disponibles, para
trasladar el gobierno de los principios a un mundo imperfecto.
Podemos, como comunidad, luchar por estos dos ideales a la vez, aunque por
medio de distintas prácticas e instituciones. Abrazamos estos dos ideales como el orden del
día de un debate continuo e ininterrumpido. No tenemos la esperanza -en realidad no
tenemos el deseo- de que ese debate termine. Entendemos que una decisión de las autori-
dades políticas debe ser aceptada, a lo largo del tiempo. Pero insistimos que ello es así
solamente porque las decisiones de alguien deben ser aceptadas y no porque esas decisiones
estén garantizadas por su precisión. Sabemos que la calidad del debate, por sí misma y con
independencia de cualquier acuerdo que pueda promover, es algo que nos mejora a noso-
tros Y a nuestra comunidad. Ésta es la imagen que hemos de tener de la política, y de
nuestras vidas en la política. Nuestros tribunales desempefian un papel distintivo, soberano
e indispensable según esa imagen. Son el foro del segundo ideal.