Caianiello - Ammissione Della Prova e Contraddittorio Nelle Giurisdizioni Penali Internazionali

MICHELE CAIANIELLO
AMMISSIONE DELLA PROVA

E CONTRADDITTORIO NELLE GIURISDIZIONI
PENALI INTERNAZIONALI
G. GIAPPICHELLI EDITORE – TORINO

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ABBREVIAZIONI
CPI: Corte penale internazionale

St. CPI: Statuto della Corte penale internazionale
TPR : Tribunale penale internazionale per il Ruanda
TPJ: Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia
St. TPR: Statuto del Tribunale penale internazionale per il Ruanda
St. TPJ: Statuto del Tribunale penale internazionale per la ex Jugo-
slavia
EC: Elementi dei crimini (Elements of Crimes)
RPP: Regole di procedura e prova (Rules of Procedure and Evi-
dence)
C.e.d.u.: Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uo-
mo e delle libertà fondamentali
2 Ammissione della prova e contraddittorio nelle giurisdizioni penali internazionali
Introduzione 3
AVVERTIMENTI
Tutti i provvedimenti giurisdizionali presi in considerazione nella pre-

sente ricerca sono riportati sul sito web ufficiale dell’organo di giustizia in-
ternazionale che li ha adottati. Ove dunque non sia specificamente indicata
la fonte da cui sono tratte le decisioni che si commentano, si deve intende-
re che esse sono reperibili sul sito web ufficiale dell’organo giurisdizionale
a cui è da attribuire la paternità dell’atto.
Siti web di riferimento:
– Per il Tribunale penale internazionale per il Ruanda: http://69.94.-

11.53/default.htm
– Per il Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia: http://-
www.un.org/icty/
– Per la Corte penale internazionale: http://www.icc-cpi.int/
INTRODUZIONE
SOMMARIO: 1. Le ragioni di un ritardo nell’approfondimento in campo dottrinario. – 2. Am-

bito della presente ricerca. – 3. Metodo d’analisi e sistema delle fonti.
1. Le ragioni di un ritardo nell’approfondimento in campo dottrinario.
La giustizia penale internazionale moderna, così come l’idea che se ne

pone a base, vale a dire che la sovranità non possa costituire, a determinate
condizioni, un valido ostacolo giuridico alla persecuzione e alla punizione
di individui responsabili di gravi crimini internazionali, è disciplina di re-
1
cente creazione . Come tale, essa sconta un ritardo di approfondimento
scientifico da parte della dottrina penalistica, essendo rimasta per lungo
tempo oggetto di analisi prevalentemente degli studiosi di materie interna-
1
La letteratura sul tema è particolarmente vasta. Si vedano, tra gli altri, R. CRYER, Pro-
secuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal Law Regime,
Cambridge Un. Press, 2005, p. 9-72; K.N. CALVO-GOLLER, The Trial Proceedings of the
International Criminal Court. ICTY and ICTR Precedents, M. Nijhoff Publ., 2006, p. 9-16;
M.C. BASSIOUNI, Historical Survey: 1919-1998, in M.C. BASSIOUNI (ed.), The Statute of the
International Criminal Court. A Documentary History, Trans. Publishers, 1998, p. 3; ID.,
From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Establish a Permanent In-
ternational Criminal Court, in Harv. Jour. Hum. Rts., 1997, vol. 10, p. 11-14; M. BALBONI,
Da Norimberga alla Corte penale internazionale, in G. ILLUMINATI-L. STORTONI-M. VIRGI-
LIO (a cura di), Crimini internazionali tra diritto e giustizia: dai Tribunali Internazionali
a
alle Commissioni Verità e Riconciliazione, 2 ed., Giappichelli, luglio 2000, p. 4-5 (il quale
sia pur premettendo che la giustizia penale internazionale ha radici antiche, osserva come
soltanto con l’epilogo della prima guerra mondiale per la prima volta i trattati di pace si
preoccupino di stabilire misure per perseguire quanti si fossero resi responsabili di de-
terminate violazioni); V. MORRIS-M.P. SCHARF, An Insider’s Guide to the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trans. Publishers, 1995, vol. I, p. 1-3; M.
CAIANIELLO-G. ILLUMINATI, From the International Criminal Tribunal for the Former
Yugoslavia to the International Criminal Court, in North Carolina Journal of. Int’L Law &
Commercial Regulation, 2001, vol. 26, p. 412; M. DONINI, Presentazione, in E. AMATI-V.
CACCAMO-M. COSTI-E. FRONZA-A. VALLINI, Introduzione al diritto penale internazionale,
Giuffrè, 2006, p. XIII.
zionalistiche. Il settore in esame, pertanto, si presenta, ad un primo sguar-

do, privo di contributi specialistici dogmaticamente e tecnicamente elabo-
rati, mentre, al contrario, su di esso fioriscono commenti che affastellano,
in un’unica sede, considerazioni giuridiche, politiche e sociali. Tendenzial-
mente, e senza voler pretermettere la giusta attenzione ai pur rilevanti
studi avviati in tempi recenti, si può dire che, a tutt’oggi, le riflessioni più
approfondite debbano rinvenirsi nel case law, e nelle teorizzazioni che ivi
si elaborano quali premesse sistematiche per adottare decisioni su casi
concreti.
Una delle principali ragioni di tale insufficienza di riflessione è legata al-
l’origine della giustizia penale internazionale, la quale, come noto, presenta
una forte ambiguità di intenti. Indubbiamente, da un lato, come non si
manca mai di osservare, con l’ideazione di siffatti sistemi giudiziari si pon-
gono le basi per una concezione del diritto con la quale superare i postulati
classici del giuspositivismo, consentendo al giurista di (tornare a) sindacare
la legittimità del singolo atto normativo (nonché quella del comportamento
2
dell’individuo che lo abbia posto in essere) : appendice del costituzionali-
smo diffusosi definitivamente a seguito del secondo conflitto mondiale, ta-
le concezione appare in certo senso come un nuovo giusnaturalismo, che
assume la forma della teoria dei diritti umani quali parametri con cui valu-
tare, anche ex post, in termini giuridici e giudiziali, la validità di un siste-
ma previgente, e, talora, dei comportamenti da esso prescritti o consentiti.
Vi è dunque in questo movimento un’aspirazione nuova, originata da una
più alta considerazione dell’essere umano, la cui vita e integrità individua-
le non possono più essere reputati disponibili da alcuna autorità.
Dall’altro lato, tuttavia, è difficile non cogliere la volontà, in coloro che
per la prima volta concepirono l’idea di tribunali penali internazionali, di
3
stigmatizzare, nella veste di forze vittoriose , la sconfitta del nemico e dei
2
Sul tema cfr. A. CASSESE, I diritti umani oggi, Laterza, 2006, p. 24-27; 28-53 (in parti-
colare p. 46-50). Si veda inoltre, in particolare, G. VASSALLI, Formula di Radbruch e diritto
penale. Note sulla punizione dei «delitti di Stato» nella Germania postnazista e nella Ger-
mania postcomunista, Giuffrè, 2001, p. 15-18, 23-25, 26-27, il quale ripropone, rifacendosi
alla formula di Radbruch, la questione del diritto ingiusto. Simile tematica riveste un ruolo
fondamentale inevitabilmente anche per la giustizia penale internazionale, i cui processi
sovente si occupano di fatti pur consentiti dalla legge (o addirittura dovuti), e tuttavia con-
siderati – non di rado ex post – costituenti reato poiché in grave violazione di diritti umani
riconosciuti da convenzioni internazionali. Si veda, da ultimo, la recente ricerca di R. BOR-
SARI, Diritto punitivo sovranazionale come sistema, Cedam, 2007, p. 93 s.
3
Sul punto sia consentito riepilogare, sia pur a mo’ di mero accenno, ad alcuni dati sto-
rici. Al termine della prima guerra mondiale, i trattati di Versailles e di Sèvres disposero l’i-
stituzione di tribunali penali internazionali, il primo per giudicare sui gravi crimini com-
Introduzione 3
valori da esso difesi e rappresentati. Sebbene la questione, sulla quale a

4
lungo si è dibattuto e nella quale non ci si intende addentrare in questa
5
sede, possa ormai dirsi superata , essa ha certamente contribuito ad indur-
messi dal Kaiser Guglielmo II e dai principali responsabili delle forze militari prussiane; il
secondo per processare i responsabili del genocidio degli armeni. Nessuna delle due istitu-
zioni giudiziarie fu in concreto realizzata; tuttavia, la loro concezione nei trattati di pace
richiamati viene comunemente considerata il primo passo verso la creazione di un sistema
di giustizia penale internazionale. Era – superfluo rimarcarlo – una giustizia imposta dalle
forze vincitrici per giudicare esponenti dell’alleanza sconfitta.
Il Tribunale di Norimberga fu creato con un accordo intervenuto tra le forze alleate
(Stati Uniti, Gran Bretagna, Francia e Unione Sovietica), a Londra, nell’agosto 1945 (en-
trato in vigore l’8 agosto dello stesso anno); quello di Tokyo fu istituito con un autonomo
provvedimento del Comandante Supremo delle Forze Alleate per il Giappone, Generale
Douglas MacArthur, adottato senza consultare gli altri Stati alleati: il Generale stesso poi
provvide alla selezione dei giudici e dei pubblici ministeri chiamati ad operare in questo
Tribunale. Sul punto cfr. M.C. BASSIOUNI-P. MANIKAS, The Law of the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trans. Publishers, 1996, p. 201; M. BAS-
SIOUNI, Historical Survey, cit., p. 9-13; M. CAIANIELLO-G. ILLUMINATI, From the Interna-
tional Criminal Tribunal, cit., p. 412-417; O. KRANZBUHLER, Nuremberg 18 Years After-
wards, in De Paul L. Rev., 1965, vol. 14, p. 333; A. WIEVORKA, Le procès de Nuremberg et
d’Eichmann en perspective, in A. DESTEXHE-M. FORET (eds.), Justice Internationale de Nur-
emberg a La Haye et Arusha, Bruylant, 1997, p. 23-27; A. CASSESE, Lineamenti di diritto
penale internazionale, II. Diritto processuale, Il Mulino, 2006, p. 11-33.
4
Uno dei primi studiosi ad affrontare il problema posto dalla giustizia dei vincitori fu,
come noto, Henri Donnedieu de Vabres, giudice del Tribunale militare internazionale di
Norimberga. Egli ammise che quella attuata dal Tribunale di Norimberga poteva qualifi-
carsi come una sorta di giustizia politica, in quanto promanante dalle potenze vincitrici ed
esercitata sugli sconfitti. Tuttavia, obiettò che i problemi affliggenti il Tribunale penale in-
ternazionale non si sarebbero potuti reputare qualitativamente differenti da quelli con i
quali ogni sistema di giustizia penale si sarebbe dovuto confrontare. In particolare, egli os-
servava come non si dia sistema di giustizia penale amministrata da “juges sans reproche”, e
che alla radice di qualunque sistema penale è da rinvenirsi una qualche forma di vendetta,
individuale o collettiva. Cfr. H. DONNEDIEU DE VABRES, Le procès de Nuremberg devant les
principes modernes du droit pénal international, in Recueil des Cours (Acadêmie de Droit
International), 1947, t. 70, vol. I, 1947, p. 481 s., in particolare p. 482-484, 486-487, ove si
afferma che una delle fonti di legittimazione del Tribunale di Norimberga starebbe nel le-
game con il diritto internazionale previgente consolidatosi nella tradizione: «Le statut, dit
le Tribunal, ne constitue pas l’exercice arbitraire, par les nations victorieuses, de leur supré-
matie. Il exprime le Droit international en vigueur au moment de sa création; il contribue,
par cela même, au développement de ce Droit. C’est ce développement que le Tribunal entend
poursuivre, dans un esprit à la fois traditionnel et novateur» . Può essere interessante notare
come, poco meno di vent’anni prima, l’Autore avesse espresso non poche riserve sulla pra-
ticabilità concreta dell’istituzione di una corte penale internazionale (pur in astratto auspi-
candone la realizzazione): H. DONNEDIEU DE VABRES, Les principes modernes du droit pénal
international, Recueil Sirey, 1928, p. 408, 417.
5
Si noti tuttavia come, di quando in quando, ancora oggi le critiche legate al tema della
giustizia dei vincitori trovino dei sostenitori, con riferimento alle nuove istituzioni interna-
zionali quali i Tribunali penali internazionali ad hoc e persino la Corte penale internaziona-
re gli studiosi di materie penalistiche a tenersi lontano dall’analisi di tale

settore del diritto, forse troppo spesso percepito come affetto da una pato-
logica assenza di purezza.
Peraltro, anche la filosofia di fondo che anima l’idea di una giustizia
penale internazionale deve essere parsa al penalista gravida di conseguenze
pericolose, implicando fisiologicamente il superamento della prescrizione
contenuta nel diritto positivo, messo a posteriori in discussione sulla base
di principi – i diritti umani – sovente non riconosciuti all’interno dell’ordi-
namento in cui si sono compiuti i fatti oggetto di sindacato giudiziale. In
altre parole, la teoria dei diritti inviolabili dell’uomo, concepiti quali para-
digmi in forza dei quali punire ex post fatti commessi in un sistema che non
ne riconosceva la validità, e che anzi espressamente ordinava comporta-
le. Si vedano a tal proposito le dure critiche di D. Zolo avverso i sistemi di giustizia penale
internazionale. D. ZOLO, La giustizia dei vincitori. Da Norimberga a Bagdad, Laterza, 2006,
p. 140-169; ID., Chi dice umanità, Einaudi, 2000, Cap. IV; ID., La pace attraverso il diritto
penale?, in M. DELMAS-MARTY-E. FRONZA-E. LAMBERT-ABDELGAWAD (a cura di), Les
sources du droit international pénal. L’éxperience des Tribunaux Pénaux Internationaux et
le Statut de la Cour Pénale Internationale, Société de Législation Comparée, 2004, p. 285
s.; H. ABTAHI, Reflections on the Ambiguous Universality of Human Rights: Cyrus the
Great’s Proclamation as a Challenge to the Athenian Democracy’s Perceived Monopoly on
Human Rights, in H. ABTAHI-G. BOAS (eds.), The Dynamics of International Criminal
Justice. Essays in Honour of Sir Richard May, M. Nijoff Publ., 2006, p.1-38, in particolare
p. 1-6 e 35-38.
Quanto alle critiche al precedente di Norimberga, si segnala H. KELSEN, Will the Jud-
gment in the Nuremberg Trial Constitute a Precedent in International Law?, in Int. Law.
Quart., 1947, vol. 1, t. 2, p. 115. Cfr. anche P.P. PORTINARO, Introduzione, in A. DEMANDT
(a cura di), Processare il nemico. Da Socrate a Norimberga, Einaudi, 1996, p. XII-XXI (ed.
orig. Macht und Recht. Groβe Prozesse in der Geschichte, Oscar Beck, 1990). Per una valu-
tazione positiva con riguardo all’operato del Tribunale di Noribmerga si veda il recente
saggio di C. TOMUSCHAT, The Legacy of Nuremberg, in Journ. Int. Crim. Just., 2006, p.
830 s.
Che, ad ogni modo, la giustizia penale internazionale rivesta ancora una forte funzione
simbolica, con dimensioni tendenzialmente estranee rispetto all’ordinaria amministrazione
della giustizia penale, è affermazione che non pare possa essere negata. Di funzione simbo-
lica del diritto penale internazionale parlano, in particolare, E. FRONZA-J. TRICOT, Fonction
symbolique et droit international: une analyse du discours des tribunaux pénaux internatio-
naux, in E. FRONZA-S. MANACORDA, La justice pénale internationale dans les décisions des
tribunaux ad hoc. Etudes des Law Clinics en droit pénal international, Dalloz-Giuffrè,
2003, p. 292 s., secondo i quali «le concept de droit pénal symbolique se révèle être un outil
valable et utile pour une réflexion sur le droit pénal international» (p. 296). Emblematiche
in tal senso suonano le parole del giudice Almiro Rodriguez, del Tribunale penale interna-
zionale per la ex Jugoslavia, che, in qualità di presidente del collegio, pronunciando la con-
danna in primo grado per genocidio del generale Kristić, asserì: «En Juillet 1995, Général
Kristic, vous avez adhéré au mal. C’est pour cela qu’aujourd’hui cette Chambre vous con-
damne et prononce à votre encontre la peine de 46 ans d’emprisonnement» (p. 306. Evidenza
nostra). Cfr. anche R. BORSARI, Diritto punitivo sovranazionale, p. 505-529.
Introduzione 5
menti contrari a quegli assunti, risulta operazione che in modo inevitabile

impone un allontanamento dalla legalità, quale elaborata in sede penalisti-
ca con le teoriche illuministiche: così facendo, infatti, il giudice è portato
istituzionalmente a sindacare la validità della norma in forza della quale si
è agito, quale premessa maggiore di un giudizio sull’azione o l’omissione
6
tenuti in ottemperanza della norma stessa .
La mancanza di un’adeguata riflessione sul piano teorico si avverte in
particolare in relazione al processo, ambito nel quale l’apporto inventivo
dell’interprete, in deroga alla legalità, è più frequente – nonché maggior-
mente giustificato da chi si occupa dell’argomento: la gran parte dei con-
tributi in questa materia proviene dal mondo della pratica, vale a dire da
soggetti che, in veste di magistrato o di difensore, si sono confrontati con
la realtà dei sistemi giudiziari internazionali. È nel processo invero che si
manifesta quel conflitto tra le ragioni di fondo alla base della giustizia
penale internazionale che si è cercato sommariamente di tratteggiare: ed
è in questa sede che le pressioni di natura extragiuridica, volte al raggiun-
gimento di determinati standards di efficienza, al conseguimento di speci-
fici epiloghi, mostrano sovente tutta la loro influenza, a scapito delle ga-
ranzie dell’individuo. Ciò è vero, ancor più, per quel settore che appare
come uno dei punti in cui più di frequente le diverse anime della giustizia
penale internazionale vengono a confliggere, vale a dire il diritto delle
prove: il metodo di accertamento risulta uno snodo essenziale per i diver-
si valori tutelati e perseguiti da simili modelli di giustizia, ed inevitabil-
mente finisce per rispecchiare in misura emblematica il volto ambiguo
del sistema.
Proprio le ragioni che hanno in buona parte provocato uno scarso inte-
resse degli studi negli anni passati, giustificano la necessità di un maggiore
sforzo di approfondimento nel momento attuale. Senza l’analisi e il contri-
buto della dottrina penalista, infatti, non appare probabile che tale settore
del diritto riesca ad affrancarsi dalle pulsioni repressive di matrice politica
che innanzi si sono descritte. L’elaborazione di adeguati strumenti teorici e
dogmatici appare dunque necessaria per un duplice fine: da un lato, sepa-
rare, per quanto realisticamente possibile, gli ordinamenti giudiziari inter-
nazionali dalle influenze di fattori pregiuridici, quali quelli cui si è innanzi
accennato; dall’altro, contribuire a dare vita ad un nuovo metodo giuridi-
co, con il quale indirizzare il giurista nell’interpretazione ed applicazione
del diritto. Preso atto, infatti, dell’impossibilità di attuare, nel presente am-
bito – ma la tendenza concerne ormai tutti i sistemi – gli ideali della legali-
6
Cfr. G. VASSALLI, Formula di Radbruch e diritto penale, cit., p. 15-18, 23-25, 26-27.
7
tà pura , rimane comunque da individuare un metodo per l’interpreta-
zione e l’applicazione delle disposizioni normative che sia verificabile sul
7
Sul principio di legalità e sulla sua crisi la letteratura è da tempo sterminata, risultan-
do questo da sempre uno dei terreni di elezione prediletti per ciascun penalista. Volendo
proporre soltanto alcune indicazioni, si vedano, per una ricostruzione istituzionale, F. PA-
LAZZO, voce Legge penale, in Dig. pen., vol. VII, Utet, 1993, p. 346, s.; A. BOSCARELLI, voce
Nullum crimen sine lege, in Enc. giur. Treccani, vol. XXI, 1990, p. 4 s.; G. VASSALLI, voce
Nullum crimen, nulla poena sine lege, in Dig. pen., vol. VIII, Utet, 1994, p. 279 s.; M. GAL-
LO, Appunti di diritto penale, vol. I, La legge penale, Giappichelli, 1999, p. 49 s.; G. MARI-
NUCCI-E. DOLCINI, Corso di diritto penale, Giuffrè, 2001, p. 5-253 e agli autori ivi citati. Si
vedano inoltre M. NOBILI, Scenari e trasformazioni del processo penale, Cedam, 1998, p.
181-182; L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, 1990, p. 6-
8, 67-74.
Per una critica agli ideali della legalità, nonché alla loro realizzabilità in concreto, si
rinvia, sul piano storico filosofico, a G. TARELLO, Orientamenti della magistratura del giuri-
sta-interprete e della dottrina sulla funzione politica, in Pol. dir., n. 3-4, 1972, p. 461 (poi in
Diritto, enunciati, usi, Il Mulino, 1974, di cui costituisce l’ultimo capitolo); ID., Storia della
cultura giuridica moderna. Assolutismo e codificazione del diritto, Il Mulino, 1976, p. 383 s.,
in particolare p. 433; M. LA TORRE, Norme, istituzioni, valori. Per una teoria istituzionalisti-
ca del diritto, Laterza, 1999, p. 51; ID., La lotta contro il diritto soggettivo. Una vicenda teo-
rica, Giuffrè, 1996, p. 22. Quanto a una critica del principio sul piano sociologico, cfr.
M.R. FERRARESE, L’istituzione difficile. La magistratura tra professione e potere politico, ESI,
1984, p. 30-31.
Per una riflessione critica della legalità in ambito penalistico, cfr. M. DONINI, Teoria del
reato. Una introduzione, Cedam, 1996, p. 25 s.; ID., voce Teoria del reato, in Dig. pen., vol.
XIV, Utet, 1999, p. 234-236. Si veda anche F. PALAZZO, Introduzione ai princìpi di diritto
penale, Giappichelli, 1999, p. 1 s.; F. SGUBBI, Il diritto penale incerto ed efficace, in Riv. it.
dir. proc. pen., 2001, p. 1193. Si veda inoltre, per un approccio critico al principio di legali-
tà in via generale, P. GROSSI, Prima lezione di diritto, Laterza, 2003, p. 29-33, 34, 58-62.
Quanto al principio di legalità in ambito internazionale, cfr. M. CAIANIELLO-E. FRON-
ZA, Il principio di legalità nello Statuto della Corte Penale Internazionale, in Indice pen.,
2002, p. 307 s. Sia consentito, inoltre, il rinvio a M. CAIANIELLO, Poteri dei privati nel-
l’esercizio dell’azione penale, Giappichelli, 2003, p. 14 s. Si vedano, ancora, M. COSTI-E.
FRONZA, Le fonti, in E. AMATI-V. CACCAMO-M. COSTI-E. FRONZA-A. VALLINI, Introduzione
al diritto penale internazionale, cit., p. 67 s.; A. ESPOSITO, Il principio di legalità, in G. LAT-
TANZI-V. MONETTI (a cura di), La Corte penale internazionale. Organi – Competenza – Reati
– Processo, Giuffrè, 2006, p. 219 s.; M. CATENACCI, “Legalità” e “tipicità del reato” nello Sta-
tuto della Corte Penale Internazionale, Giuffrè, 2003, p. 83.
Si potrebbe forse obiettare che le osservazioni qui condotte non tengano conto della
differenza ontologica sussistente tra gli ordinari sistemi penali interni e quelli internaziona-
li: in questi ultimi, rispetto ai primi, sarebbe inevitabile consentire maggiori spazi di discre-
zionalità per gli operatori, considerata la specialità di tale settore del diritto. L’obiezione
non è in questa sede condivisa. Invero, i postulati della legalità così come concepiti e divul-
gati sino ai giorni nostri anche nei tradizionali settori del sistema penale appaiono affetti da
uno stato di crisi irrimediabile, e tale da aver indotto alcuni studiosi ad affermare ormai
superato il c.d. “paradigma giuridico moderno”. La capacità della fonte legale coniata dal
legislatore di dirigere il funzionamento di ciascun sistema giuridico moderno (anche pena-
le) pare venir meno in misura crescente: del pari, la concezione tradizionale di un sistema
Introduzione 7
piano razionale, senza che al giudice sia lasciato un potere quasi illimitato,
sconfinante nella vera e propria elaborazione della fattispecie sulla base
8
della quale giudicare .
È adagio frequente quello secondo il quale nell’analizzare i processi pe-
nali internazionali occorrerebbe tenere conto della diversità intrinseca che
li caratterizzerebbe, rispetto a quelli ordinari amministrati davanti alle giu-
risdizioni nazionali. Nei primi – si dice – il coinvolgimento della collettività
sulla quale i crimini oggetto di giudizio sono stati perpetrati è incompara-
9
bilmente maggiore rispetto a quanto di verifichi negli ultimi . La scelta che
in questa sede si compie, senza voler prendere posizione quanto all’osser-
vazione riportata, è quella di provare a lasciare, per quanto possibile, in se-
condo piano le asserite differenze intercorrenti tra i modelli di giustizia
penale internazionale e quelli interni, talora invocate per giustificare prassi
difficilmente rispondenti alle effettive esigenze di un processo equo. Me-
glio dunque concentrarsi sulle soluzioni tecniche escogitate negli ordina-
menti internazionali penali, in particolare nel campo del diritto probatorio,
improntato al principio di legalità appare sempre meno in grado di descrivere effica-

cemente come un ordinamento giuridico – anche penale, lo si ripete – operi in concreto.
Su tali aspetti si rinvia, oltre alle opere menzionate nel precedente capoverso, al recente vo-
lume di M. VOGLIOTTI, Tra fatto e diritto. Oltre la modernità giuridica, Giappichelli, 2007,
p. 113 s.
8
L’irruzione dell’ordinamento europeo e internazionale sta comportando un muta-
mento del lavoro del giurista, anche penale, e del metodo ermeneutico adottato nella ap-
plicazione del diritto. Si rinvia sul punto a V. MANES, L’incidenza delle “decisioni-quadro”
sull’interpretazione in materia penale: profili di diritto sostanziale, in Cass. pen., 2006, p.
1151-1153 e a M. CAIANIELLO, Il “caso Pupino”: riflessioni sul nuovo ruolo riconosciuto al
giudice alla luce del metodo adottato dalla Corte di Giustizia, in F. SGUBBI-V. MANES, L’in-
terpretazione conforme al diritto comunitario in materia penale, Atti del convegno tenutosi
in Bologna il 31 marzo 2006 sulla sentenza “Pupino” della Corte di giustizia UE, BUP,
2007, p. 89 s. per alcune considerazioni sul diritto dell’Unione europea e le sue incidenze
sul metodo giuridico. Si veda ancora l’articolato lavoro di A. TAMIETTI, Un ulteriore passo
verso una piena esecuzione delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo in tema di
equo processo: il giudicato nazionale non è di ostacolo alla riapertura dei processi, in Cass.
pen., 2007, p. 1016-1033. Sul tema E. APRILE, Diritto processuale penale europeo e interna-
zionale, Cedam, 2007, p. 143-153. Quanto in generale al rapporto tra il principio di legalità
e il diritto penale internazionale, cfr. M. CAIANIELLO-E. FRONZA, Il principio di legalità, cit.,
p. 307 s.
9
Sulla specialità del processo penale internazionale, si veda ad esempio K.N. CALVO-
GOLLER, The Trial Proceedings of the International Criminal Court, cit. p. 148 (anche se
sotto un profilo diverso da quello del mero coinvolgimento della collettività). Ancora, si
rinvia alle considerazioni di R. MAY-M. WIERDA, International Criminal Evidence, Transna-
tional Publishers, 2002, p. 9-10; M. DRUMBL, Collective Violence and Individual Punish-
ment: The Criminality of Mass Atrocity, in North Western Law Review, 2005, vol. 99, p.
539; R. CRYER-H. FRIMAN-D. ROBINSON-E. WILMSHURST, An Introduction to International
Criminal Law and Procedure, Cambridge Un. Press, 2007, p. 17.
per verificarne la correttezza sul piano giuridico: anche nel giudicare su

crimini internazionali, l’oggetto essenziale della contesa rimane l’accerta-
mento di fatti commessi da singoli individui, dei quali è chiesta da un or-
gano requirente la punizione.
2. Ambito della presente ricerca.
Uno studio prevalentemente incentrato sul tema dell’ammissione della

prova davanti ai tribunali internazionali impone di volgere uno sguardo
anche alla successiva fase della sua acquisizione, dal momento che, nella
sede introduttiva, il giudice sovente determina ad hoc le modalità di forma-
zione della conoscenza di cui è stato chiesto l’ingresso. In particolare, si è
deciso di focalizzare l’attenzione, quanto alla disciplina della formazione
della prova, sulle diverse ipotesi in cui è consentito dal sistema derogare al
principio del contraddittorio. Ogni sistema in questa sede considerato – si
può constatare – postula infatti come punto di partenza una struttura pre-
valentemente accusatoria: per meglio dire, l’organizzazione delle attività
tese ad accertare i fatti è concepita, in linea di massima, sulla falsariga del
processo di parti. È a queste che l’ordinamento riserva il compito di adot-
tare le iniziative necessarie per lo sviluppo delle proprie strategie, mante-
10
nendo l’organo giudicante un ruolo apparentemente sussidiario . Ne do-
vrebbe conseguire, pertanto, l’applicazione del metodo della cross-exami-
11
nation nel momento di acquisizione delle prove in giudizio . Al tempo
10
Sul tema si rinvia alle più approfondite considerazioni svolte al Cap. I, § 1-3.
11
È ben noto che ammissione e acquisizione possono essere improntati a principi di-
versi. Così, è possibile concepire, in linea di principio, un sistema che attribuisca al giudice
il ruolo primario di introdurre le prove in giudizio, ma che poi lasci alle parti il compito di
formarle, con il metodo del contraddittorio. Non altrettanto, quanto al rispetto degli equi-
libri del sistema, può dirsi per l’ipotesi contraria. Una volta infatti strutturato il modello
sulla falsariga del processo di parti, nella fase di presentazione delle fonti di accertamento,
è quasi inevitabile, per coerenza, attribuire ad esse il compito di plasmare le conoscenze in
dibattimento, riservando all’organo giudicante un ruolo tendenzialmente complementare.
Sul punto si tornerà compiutamente al Cap. IV, § 2. Sul tema cfr. G. ILLUMINATI, voce Ac-
cusatorio ed inquisitorio (sistema), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, vol. I, t. 1, p. 2. Dello
stesso avviso G. GIOSTRA, voce Contraddittorio, II, Diritto processuale penale, in Enc. giur.
Treccani, Roma, Agg. 2001, p. 3-4 (i quali tuttavia ammettono che al giudice possa essere
riservato un potere istruttorio sia pur di ampiezza limitata). Della stessa opinione F. COR-
DERO, Procedura penale, VIII ed., Giuffrè, 2006, p. 948-950, il quale fonda tuttavia il pro-
prio argomento sull’indisponibilità del diritto sostanziale: premessa che, con qualche adat-
tamento, parrebbe adattarsi anche alle sedi penali internazionali (cfr. infra, Cap. I, § 1 e
Cap. IV, § 2).
Introduzione 9
stesso, l’attuazione del contraddittorio ha finito per rivelarsi, nel corso de-
gli anni, fonte di sempre crescenti attriti, emergendo a poco a poco – sino
talora a prevalere – l’esigenza di un’amministrazione rapida dei giudizi pe-
12
nali . Tale necessità, insieme ad altre ragioni in genere rese palesi con mi-
nore solerzia, si è prestata a fungere da giustificazione per un allontana-
mento progressivo dal metodo dell’oralità e del contraddittorio. Per diversi
aspetti, pare allo studioso italiano, osservando le vicissitudini in cui il con-
traddittorio è incorso nell’evolversi della giustizia penale internazionale, di
ripercorrere vicende già vissute in ambito interno. In fondo, si sarebbe ta-
lora indotti ad affermare, variano gli argomenti utilizzati, ma si ripresenta-
no, assai simili, le istanze e le questioni politiche più recondite.
La scelta è dunque stata quella di approfondire le diverse forme di de-
roga al contraddittorio introdotte testualmente o con decisioni della giuri-
sprudenza, apparendo superfluo esaminare a fondo come quel metodo sia
in linea di principio regolato, stanti le forti similitudini con il nostro siste-
ma interno. In sostanza, le previsioni che dirigono il comportamento delle
parti nell’escussione di un dichiarante in dibattimento sono molto simili a
quelle previste dall’ordinamento italiano. Per questa ragione, si è ritenuto
poco significativo dedicare uno spazio apposito al loro esame. Ciò non to-
glie che, di tanto in tanto, possa risultare necessario un riferimento a speci-
fiche disposizioni in materia di esame o controesame.
Infine, non è possibile trascurare le condizioni di invalidità che scaturi-
scano dalla violazione di divieti o di prescrizioni poste a tutela dei valori
fondanti del sistema, dal momento che simile aspetto appare come diret-
tamente connesso a quello trattato. In altre parole, una riflessione sulle re-
gole di ammissione (e, in parte, di acquisizione) della prova in giudizio non
sembra poter prescindere dall’analisi delle sanzioni derivanti dalla loro tra-
sgressione: soltanto in questo modo appare possibile trarre un quadro
d’insieme in merito ai caratteri essenziali del modello analizzato.
Una precisazione ancora. Nonostante le istituzioni internazionali chia-
mate a celebrare processi penali siano, al momento, numerose e in via di
13
accrescimento , si è ritenuto di riservare l’attenzione a quelle che hanno
costituito un passaggio decisivo – e in tal senso fondante – nella recente e-
voluzione della giustizia penale internazionale. Pertanto, si è ristretta l’a-
nalisi ai Tribunali ad hoc per la ex Jugoslavia e il Ruanda, la cui creazione ha
12
Sul tema si rinvia al Cap. IV, § 2 e s.
13
Cfr. S. ZAPPALÀ, La giustizia penale internazionale, Il Mulino, 2005, p. 48-71. Sul te-
ma si rinvia anche al recente volume di G. SERRA, Le Corti penali “ibride”: verso una quarta
generazione di tribunali internazionali penali? Il caso del Kosovo, ES, 2007.
costituito una vera e propria svolta nel settore in esame, nonché alla Corte
penale internazionale: questa appare oggi come il punto di arrivo di un lun-
14
go cammino e, grazie il vasto consenso che l’ha accompagnata nonché al
fatto di apparire maggiormente immune dalle ambiguità di fondo che da
sempre caratterizzano l’evoluzione dell’ordinamento in questione, si presta
a fungere da modello e organo di riferimento per il tempo a venire.
3. Metodo d’analisi e sistema delle fonti.
Per meglio chiarire il tipo di analisi cui si procederà, può essere utile un
richiamo alle fonti del diritto operanti nei sistemi analizzati. Pur al prezzo
di qualche approssimazione, non appare azzardato osservare che, in en-
trambi gli ordinamenti presi in considerazione, al diritto giurisprudenziale
appare attribuito un ruolo di primaria importanza. Da un lato, è ben vero
che sia i Tribunali di ex Jugoslavia e Ruanda che la Corte penale interna-
zionale presentano uno sviluppato corpus di fonti positive, sia in materia di
diritto sostanziale che nel campo della procedura. In particolare, quanto
alla Corte, le previsioni di carattere processuale contenute tanto nello Sta-
tuto che nelle Rules of Procedure and Evidence sono numerose sul piano
15
quantitativo e di indubbio interesse su quello qualitativo . Tuttavia, in
numerosi passaggi i conditores hanno scelto di rimettere al case law la solu-
zione delle questioni più delicate, non di rado lasciando volutamente am-
16
bigue le regole redatte sulla carta . Ne deriva come, in generale, non ap-
paia possibile una piena comprensione del funzionamento dei singoli isti-
tuti giuridici, in entrambi gli ordinamenti presi in considerazione, se non
riflettendo attentamente anche sul momento applicativo, che risulta essen-
ziale sia per individuare l’esatta portata delle singole disposizioni normati-
ve, sia per trarre spunti di rilievo in merito al modello processuale in con-
17
creto adottato .
14
Cfr. M.C. BASSIOUNI, Historical Survey: 1919-1998, cit., p. 2.
15
Ma analoga considerazione si potrebbe fare per le Rules dei Tribunali ad hoc, che
ormai, dopo quasi tre lustri dalla loro prima redazione, tendono ad avvicinarsi ad una sorta
di codice di procedura penale. Le disposizioni previste nell’ordinamento della Corte, tut-
tavia, appaiono più pervasive e in esse si coglie un’aspirazione alla completezza che sembra
costituire una novità, per i sistemi in esame.
16
Sia consentito il rinvio a M. CAIANIELLO, Un processo penale senza modelli di riferi-
mento?, in Ius diciassette. Studi e materiali di diritto penale dell’Alma Mater Studiorum,
BUP, 2008, p. 137.
17
Il dibattito sulle fonti del diritto, nei sistemi di giustizia penale internazionale, è
Introduzione 11
Per quanto riguarda, in particolare, i Tribunali ad hoc, il ruolo delle

pronunce giudiziali è così importante che, non di rado, in diversi punti ne-
vralgici, una riforma del diritto positivo è stata anticipata da una sentenza,
o anche da una decision (analoga alla nostra ordinanza), cui successivamen-
18
te si è fatto riferimento per modificare le singole regole scritte . Per queste
ragioni, l’analisi dei sistemi giurisdizionali penali ad hoc risulterà princi-
palmente incentrata sulle decisioni adottate dai giudici e sulle considera-
zioni rinvenute nelle relative motivazioni (pur, naturalmente, non preter-
mettendosi il dato positivo).
Analoga metodologia non è invece automaticamente proponibile per
quel che concerne il sistema della Corte penale internazionale, stante la
mancanza, per ora, di un sostrato giurisprudenziale adeguato: le prime de-
cisioni giudiziali risalgono infatti agli inizi del 2007, e concernono la fase
pre-trial, essendo al momento un solo procedimento pervenuto a quella del
giudizio. L’attenzione maggiore verrà dunque inevitabilmente dedicata,
per quel che concerne tale istituzione, alle previsioni scritte contenute nel-
lo Statuto e nelle Rules. Tuttavia, a causa dell’ambiguità di non poche di-
sposizioni, l’esame del diritto pretorio – prevalentemente quello dei Tri-
bunali ad hoc – manterrà un rilievo, sia pure non primario. Esso servirà, in
qualche modo, a cercare di sciogliere i passaggi lasciati indeterminati, talo-
19
ra di proposito, nei testi normativi approvati dagli Stati parte , nonché a
particolarmente vasto: negli studi dedicati a questo tema, la riflessione sul ruolo della
giurisprudenza ricopre un posto centrale. Si rinvia in questa sede, per tutti, a due studi
di recente condotti sullo specifico tema. Si vedano in particolare le riflessioni contenute
nel volume E. FRONZA-S. MANACORDA (a cura di), La justice pénale internationale dans
les décisions des tribunaux ad hoc. Etudes dew Law Clinics en droit pénal international,
Dalloz-Giuffrè, 2003 e nel successivo M. DELMAS MARTY-E. FRONZA-E. LAMBERT ABDEL-
GAWAD (a cura di), Les sources du droit international pénal. L’éxperience des Tribunaux
Pénaux Internationaux et le Statut de la Cour Pénale Internationale, Société de Législa-
tion Comparée, 2004, già in precedenza citati. Cfr. anche M. COSTI-E. FRONZA, Le fonti,
in E. AMATI-V. CACCAMO-M. COSTI-E. FRONZA-A. VALLINI, Introduzione al diritto penale
internazionale, cit., p. 67 s. Ancora, volendo, M. CAIANIELLO-E. FRONZA, Il principio di
legalità nello Statuto della Corte Penale Internazionale, cit., p. 307 s.
18
Sul punto si tornerà nel prosieguo. Qui basti anticipare come l’intero passaggio da un
sistema fondato principalmente sulla prova orale ad uno caratterizzato da un ruolo prima-
rio attribuito alla fonte scritta sia stato guidato da decisive pronunce giurisprudenziali, so-
vente poi recepite, a posteriori, con un intervento modificatore delle Rules: il riferimento
corre alla Rule 92 bis TPJ, nonché alle recenti Rules 92 ter e quater TPJ. Cfr. infra, Cap.
IV, § 3-5.
19
Come noto, lo Statuto e le Rules of Procedure and Evidence della Corte sono stati ap-
provati dagli Stati contraenti, in due differenti momenti. Quanto al primo, consistendo da
un punto di vista formale in un trattato, esso è stato sottoscritto a Roma, il 17 luglio 1998,
e successivamente è entrato in vigore a seguito della sessantesima ratifica. Per quel che
cercare di cogliere quale potrà mostrarsi, nel prosieguo, il modello proces-

suale in concreto operante davanti alla Corte penale internazionale: questa,
per le ragioni che verranno a suo tempo indicate, appare destinata ad ere-
ditare buona parte del lavoro e delle soluzioni escogitate nei sistemi dei
20
Tribunali ad hoc .
concerne le Rules, esse sono state adottate, secondo quanto si prevede all’art. 51 St. CPI,
con un voto a maggioranza qualificata (due terzi) ad opera dell’Assemblea degli Stati
parte.
20
Cfr. sul punto infra, Cap. V, § 1.
CAPITOLO I
LA RIPARTIZIONE DEI RUOLI TRA IL GIUDICE

E LE PARTI NELLA AMMISSIONE DELLA PROVA
SOMMARIO: 1. Il ruolo del giudice. – 2. La struttura del procedimento probatorio nei Tri-
bunali ad hoc e nella Corte penale internazionale. – 3. La configurabilità di un diritto
alla prova in capo alle parti. – 4. L’ammissione della prova in appello.
1. Il ruolo del giudice.
Il primo quesito che l’interprete si trova ad affrontare, nell’esame della

disciplina generale in tema di ammissione della prova, riguarda la corretta
individuazione e ripartizione dei ruoli tra giudice e parti. Se cioè, in via ge-
nerale i sistemi processuali in esame si fondino, per l’introduzione delle
prove in giudizio, principalmente sull’iniziativa dei contendenti o piuttosto
sull’attività dell’organo giudicante.
L’amorfismo delle disposizioni relative a tale fase – caratteristica in veri-
1
tà diffusa del procedimento penale negli ordinamenti internazionali – non
consente di dare una risposta certa alla questione. Peraltro, si deve osser-
vare come la disciplina vigente nel sistema dei Tribunali ad hoc e quella
predisposta per la Corte penale internazionale presentino rilevanti diffe-
renze, tali da non consentire l’elaborazione di una teoria unitaria sul pun-
to. Si può infatti affermare che lo Statuto e il Regolamento della Corte
sembrino proporre un modello sensibilmente diverso da quello dei Tribu-
nali di ex Jugoslavia e Ruanda. È probabile che tale presa di distanza sia
1
Cfr. sul tema M. CAIANIELLO-E. FRONZA, Il principio di legalità nello Statuto della Cor-
te penale Internazionale, in Inice. pen., 2002, p. 307 s., ora anche in G. CARLIZZI-G. DELLA
MORTE-S. LAURENTI-A. MARCHESI (a cura di), La Corte penale internazionale. Problemi e
prospettive, Vivarium, 2003, p. 159 s.
dovuta all’impressione, nel legislatore della Corte, che il processo celebrato

nei due antecedenti ONU risultasse eccessivamente influenzato dallo stile
accusatorio; di conseguenza, che esso apparisse troppo contiguo ai sistemi
giuridici appartenenti dei Paesi ritenuti sul piano politico ed economico
dominanti: in altre parole, che il processo dei Tribunali ad hoc riprendesse
in modo pedissequo il modello adversarial statunitense, e che per questa
2
ragione occorresse allontanarsene .
In realtà le regole di ammissione e di acquisizione della prova nel pro-
cesso davanti ai Tribunali di ex Jugoslavia e Ruanda costituiscono un mo-
dello sui generis, meticcio (come la maggior parte dei sistemi processuali) e
ad ogni modo molto lontano in numerosi punti nevralgici dal sistema ad-
versarial statunitense. La diffidenza aprioristica verso tale tipo ideale di
3
processo – per di più percepito in modo fortemente stereotipato – ha
2
Si è ritenuto che una Corte effettivamente internazionale dovrebbe dare vita ad un si-
stema maggiormente ibrido, in quanto, fin dove possibile, riflettente le diverse culture giu-
ridiche processuali degli Stati contraenti. Sul punto cfr. V. FANCHIOTTI, Completata la ste-
sura delle Rules of Procedure and Evidence, in Dir. pen. proc., 2000, p. 1402-1403; ID., vo-
ce Corte penale internazionale, II) Procedimento, in Enc. giur. Treccani, Agg., 2002, p. 3.
3
In sede di commento da parte della dottrina, in merito alla procedura penale nei si-
stemi di giustizia internazionale, si tende ad utilizzare non di rado fuori luogo la distinzio-
ne tra modello accusatorio e inquisitorio. Ad esempio, si postula come un ruolo del giudi-
ce non passivo, nel contribuire, insieme alle parti, a selezionare i fatti in disputa e a indivi-
duare le prove da ammettere in giudizio – dunque dotato di qualche potere istruttorio e-
sercitabile ex officio – sia tipico esclusivamente del sistema inquisitorio: M. FINDLAY,
Synthesis in Trial Procedures? The Experience of International Criminal Tribunals, in Int.
and Comp. Law Quart., 2001, vol. 50, p. 40-41; A. ORIE, Accusatorial v. Inquisitorial Ap-
proach in International Criminal Proceedings prior to the Establishment of the ICC and in
the proceedings before the ICC, in A. CASSESE-P. GAETA-J.R.W.D. JONES, The Rome Statute of
the International Criminal Court: a Commentary, Oxford University Press, 2002, p. 1443,
1465, 1475-1477.
In realtà, come è stato osservato dalla migliore dottrina, il modello accusatorio non im-
plica necessariamente un organo giudicante del tutto passivo; infatti, ben può prevedersi
un intervento di tale soggetto in senso propositivo, purché ciò avvenga nel rispetto del
principio del contraddittorio e in via sussidiaria rispetto al ruolo giocato dalle parti. Sul
tema cfr. G. ILLUMINATI, Ammissione e acquisizione della prova nell’istruzione dibattimenta-
le, in P. FERRUA-F. GRIFANTINI-G. ILLUMINATI-R. ORLANDI, La prova nel dibattimento pena-
le, III ed., Giappichelli, 2007, p. 93-94, secondo il quale «Non è incompatibile con un si-
stema che assegna alle parti l’iniziativa probatoria il riconoscimento al giudice di poteri
d’ufficio in materia, purché a titolo integrativo e non sostitutivo. Il problema è, appunto,
ricercare un equilibrio nell’esercizio di tali poteri, ad evitare, da un lato, che le parti ven-
gano di fatto espropriate dell’iniziativa loro spettante, dall’altro che il giudice resti confina-
to nel ruolo di mero arbitro, indifferente alla completezza dell’accertamento»; ID., voce
Accusatorio e inquisitorio (sistema), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1988, v. I, p. 1 s. Sul pun-
to vedi F. CORDERO, Procedura penale, VIII ed., p. 948-950, il quale, pur osservando che
«prove acquisite ex officio e dialettica accusatoria vanno poco d’accordo», ritiene che fisio-
La ripartizione dei ruoli tra il giudice e le parti nella ammissione della prova 15
prodotto una disciplina di ammissione delle prove di non agevole interpre-

tazione, nella quale non si comprende con chiarezza quale sia la regola e
quali le eccezioni.
Volendo cercare di porre alcuni punti fermi in un panorama ad ogni
modo frastagliato, si deve sottolineare come in entrambi i sistemi – quello
dei Tribunali ad hoc e quello della Corte penale internazionale – il giudice
abbia rilevanti poteri istruttori ex officio. Per quanto concerne la Corte pe-
nale internazionale, l’art. 64 comma 6 St. CPI dispone, alla lett. b, che la
Camera di primo grado possa «richiedere la comparizione e la testimo-
nianza dei testi e la produzione di documenti e di altre prove», aggiungen-
do, alla lett. d, che il giudicante può «ordinare che vengano prodotti ele-
menti di prova, oltre a quelli già raccolti precedentemente al processo o
4
presentati dalle parti durante il processo» . A ciò si aggiunga che la Rule
logicamente, anche nel sistema adversarial con oggetto indisponibile (quale si potrebbe
forse considerare quello delineato dalla Corte penale internazionale, stante l’impossibilità,
per il Prosecutor, to drop the prosecution senza il leave della Court: cfr. M. CAIANIELLO,
L’esercizio dell’azione penale nella Corte penale internazionale, in Riv. dir. proc., 2001, p.
213-214) il giudice non debba rimanere «fatalisticamente immobile, fino a inghiottire
premesse incomplete o false». Peraltro, nello stesso sistema statunitense, per citare un mo-
dello adversarial di riferimento, al giudice, nel jury trial, sono attribuiti sulla carta poteri
istruttori, che tuttavia vengono esercitati con parsimonia (V. FANCHIOTTI, Lineamenti del
processo penale statunitense, Giappichelli, 1987, p. 133). Sul tema si rinvia alle approfondi-
te ricerche di H. BELLUTA, Imparzialità del giudice e dinamiche probatorie ex officio, Giap-
pichelli, 2006, p. 55-90, per l’inquadramento generale. Si veda anche, su questo punto, il
contributo di L. CARACENI, Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparzialità del giudice
penale, Giuffrè, 2007, p. 1-59.
4
Peraltro, l’art. 69 comma 3 St. CPI stabilisce, in materia di disposizioni generali
sull’ammissione della prova, che la Corte ha sempre il potere di ordinare la produzione di
ogni prova necessaria per la scoperta della verità («The Court shall have the authority to
request the submission of all evidence that it considers necessary for the determination of the
truth»). Di contrario avviso V. FANCHIOTTI, Il giudizio, in G. LATTANZI-V. MONETTI (a cura
di), La Corte penale internazionale. Organi – Competenza – Reati – Processo, Giuffrè, 2006,
p. 1175-1176, secondo il quale dall’art. 64 par. 6 St. CPI si dovrebbe desumere che al giu-
dice non è dato un potere d’acquisire direttamente le prove ritenute necessarie, bensì di
ordinarne alle parti la presentazione. Spetterebbe dunque a queste ultime, successivamen-
te, attivarsi per ottemperare alla decisione del giudicante. La considerazione è ineccepibile
sul piano dell’interpretazione letterale. Tuttavia, il contesto, e in particolare i diversi pas-
saggi nei quali si ribadisce il potere del giudice che siano presentate prove ulteriori rispetto
a quelle in prima battuta prodotte dalle parti, induce a ritenere che la Corte si orienterà a
considerare un proprio inherent power quello di acquisire direttamente prove ex officio.
D’altronde, sul piano della logica delle cose, non sembra vi possa essere altra soluzione.
Ammesso infatti che la fonte normativa si limiti ad attribuire al giudice la potestà di ri-
chiedere («request») ad accusa e difesa di presentare nuove prove, quid nel caso di loro i-
nerzia? Se la fonte è già identificata, è inevitabile che si arrivi all’acquisizione d’ufficio.
Qualcosa di simile è stato ipotizzato esaminando il rapporto tra artt. 506 e 507 c.p.p.: ove i
contendenti disattendano l’indicazione proveniente dal giudice, con riguardo ai temi nuovi
5
140 CPI, consente ai componenti del collegio di porre domande al dichia-
6
rante, «prima o dopo» l’esame condotto dalle parti . Dalle disposizioni in
o incompleti, supplisce l’art. 507 c.p.p., vale a dire il potere di ammettere la prova ex offi-
cio in quanto assolutamente necessaria ai fini dell’accertamento. Cfr. G. ILLUMINATI, Am-
missione ed acquisizione, cit., p. 108. Si vedano, in senso sensibilmente difforme, le interes-
santi osservazioni di E. VALENTINI, Così esteso l’ambito applicativo dell’art. 506 comma 1
c.p.p.?, in Cass. pen., 2006, p. 2600-2607, che propone una lettura più rigorosa e restrittiva
dell’art. 506 c.p.p., rispetto a quella in questa sede tratteggiata (di fatto, secondo l’Autrice,
si tratterebbe di un potere esercitabile soltanto in relazione all’esame dei testimoni e delle
parti private, sia nell’ipotesi contemplata dal comma 2 che in quella del comma 1). Della
medesima opinione L. CARACENI, Poteri d’ufficio in materia probatoria, cit., p. 191-197.
Si potrà obiettare che tra i due sistemi messi a confronto sussiste una decisiva differen-
za, dal momento che quello italiano disciplina esaustivamente ogni potere istruttorio del
giudice, mentre quello internazionale tace, quanto alla possibilità di acquisire direttamente
una prova d’ufficio. L’ostacolo, tuttavia, non pare insormontabile, dal momento che
nell’ambito delle prerogative giudiziali in materia di prova non è posto, né nello Statuto né
nelle Rules della Corte penale internazionale, alcun principio di tassatività, avvicinabile al
nostro art. 190 comma 2 c.p.p. Al contrario, come si è già osservato, l’ordinamento inter-
nazionale è caratterizzato da una certa quasi fisiologica anomia.
Forse, rispetto al sistema italiano, qualche differenza potrebbe emergere in relazione al
potere del giudice di acquisire prove da cui la parte è decaduta, non essendo stata tempe-
stiva nel darne comunicazione all’avversario nella fase della disclosure. In questa sede, il
fatto che il giudice, testualmente, non possa acquisire in via diretta, ma debba richiedere
alla parte di presentare nuove prove, sembrerebbe precludere un potere di far entrare nel
processo elementi divenuti inammissibili per negligenza o malizia di uno dei contendenti.
Sul punto si rinvia a quanto si osserverà infra, Cap. III, § 11.
5
La Rule 140 comma 2 lett. c CPI stabilisce che «The Trial Chamber has the right to
question a witness before or after a witness is questioned by a participant referred to in sub-
rules 2 (a) or (b)». Il riferimento alla «Chamber» nel suo complesso, e non al solo Presiden-
te (al comma 1 della stessa disposizione – al contrario – si menziona esclusivamente il
«Presiding Judge» per quel che concerne gli ordini e le modalità con le quali le parti devo-
no presentare le prove in giudizio), induce a ritenere che si sia voluto attribuire il potere di
porre domande ai testi a ciascun componente del collegio giudicante.
6
La congiunzione disgiuntiva non è casuale. Si voleva con essa indicare come, nono-
stante al giudice venisse riconosciuto un potere di porre direttamente domande al dichia-
rante, tale prerogativa non dovesse precludere né interrompere l’esame e il controesame
condotto dalle parti.
Ne deriva una consecutio nella quale, al centro come momento essenziale di formazione
della prova si pone l’esame ad opera dei contendenti; prima o dopo questa fase – ma non
durante essa – al giudice è dato porre domande al chiamato a deporre. Si rinvia sul punto a
K. AMBOS, International criminal procedure: “adversarial”, “inquisitorial”, or mixed?, in Int.
Crim. Law. Rev., 2003, vol. 3, p. 20; C. KRESS, The Procedural Law of the International
Criminal Court in Outline: Anatomy of a Unique Compromise, in Journal of Int. Crim. Just.,
2003, p. 613. Resta da stabilire quale possa essere la sanzione, e se ve ne sia una, in caso di
violazione di tale ordine stabilito dal Regolamento: rinviando al capitolo successivo per
quel che concerne le ipotesi di invalidità della prova, si può anticipare come non appaia
probabile che una trasgressione della Rule 140 CPI possa automaticamente comportare
l’invalidità, almeno in parte, della prova acquisita, dal momento che in generale si richiede,
questione, pertanto, sembra potersi desumere un ampio potere in capo al

giudice in merito alla raccolta delle conoscenze, tanto nel momento intro-
duttivo quanto nel corso della loro formazione, a tal punto che pare diffici-
le – ponendosi nell’ottica del processualista italiano – sostenere una analo-
gia con il modello disegnato ai primi due commi del nostro art. 190 c.p.p.
Può essere il caso di osservare, allargando la prospettiva rispetto al solo di-
battimento, come l’organo giudicante della Corte penale internazionale e-
serciti un controllo penetrante con rilevanti poteri d’ufficio su tutto il pro-
cedimento probatorio, tanto in sede di conferma della imputazione, quan-
to al momento della ammissione nel trial e persino in sede di impugnazio-
7
ne .
Prerogative di tenore analogo si rinvengono nei sistemi dei Tribunali ad
8
hoc . Il giudice, infatti, può disporre l’acquisizione di materiale probatorio
di propria iniziativa tanto nella fase preliminare, al momento della confer-
ma dell’atto di imputazione presentato dal Prosecutor, quanto in dibatti-
mento: in tal senso depone la Rule 98 TPJ, secondo la quale i giudici di
primo grado possono ordinare ad una parte di produrre ulteriori prove, o
9
disporre la comparizione di un testimone .
per poter ritenere configurato un vizio processuale, che si dia dimostrazione dell’effettivo
pregiudizio subito da una delle parti (o talora persino della compromissione della c.d. “in-
tegrità del procedimento”). Cfr. infra, Cap. II, § 6.
7
Cfr. infra, § 4.
8
Sul piano strettamente normativo, in verità, non sembra possibile individuare con
chiarezza su quale principio si fondi il processo davanti ai Tribunali ad hoc, per quel che
concerne l’introduzione in esso delle conoscenze: infatti, se è vero che alle parti è attribui-
to quello che pare potersi definire un diritto – sul punto si rinvia alle osservazioni che ver-
ranno sviluppate nel prosieguo del capitolo – non è comunque stabilita una chiara riparti-
zione dei ruoli tra contendenti e organo giudicante.
9
La Rule 98 TPJ testualmente dispone: «A Trial Chamber may order either party to
produce additional evidence. It may proprio motu summon witnesses and order their atten-
dance». A ciò si aggiunga che la Rule 94 lett. b TPJ attribuisce alla Trial Chamber il potere
di acquisire come accertati fatti oggetto di altra sentenza del Tribunale, passata in giudi-
cato, ovvero prove documentali prodotte originariamente in altri procedimenti: «At the
request of a party or proprio motu, a Trial Chamber, after hearing the parties, may decide to
take judicial notice of adjudicated facts or documentary evidence from other proceedings of
the Tribunal relating to matters at issue in the current proceedings». Le previsioni richiama-
te hanno in qualche modo anticipato un complesso di riforme introdotte nel Regolamento
di procedura e prova attraverso le modifiche operate a partire dalla fine del 1999 sino al
2001, con il fine esplicito di allontanare il processo operante nei Tribunali ad hoc dal si-
stema adversarial di matrice angloamericana, considerato eccessivamente oneroso e poco
in armonia con le esigenze di celerità ed efficienza che erano state manifestate dal Consi-
glio di Sicurezza, di cui i Tribunali costituiscono un organo sussidiario. Una delle opzioni,
prospettate da una commissione di esperti nominata dal Segretario delle Nazioni Unite
specificamente al fine di risolvere il problema della eccessiva lentezza nell’amministrazione
Tuttavia, nel sistema dei Tribunali ad hoc da ultimo richiamati, nono-

stante le recenti riforme e le previsioni ora citate, che senza dubbio valo-
rizzano il ruolo del giudice nella ricostruzione dei fatti e intendono coin-
volgerlo in prima persona in tale opera, si può dire che la prassi caratteriz-
zante il trial tenda a far emergere un modello ove il ruolo principale è at-
tribuito alle parti, mentre l’intervento del giudicante opera in un momento
temporalmente successivo e qualitativamente sussidiario. In altre parole,
l’affresco storico e la dimostrazione dei fatti oggetto di causa sono affidati
alle attività dei contendenti, mentre il collegio si riserva di fatto un ruolo di
intervento tendenzialmente complementare, finalizzato a colmare lacune
su singole questioni, non invece mirante ad una vera e propria ricostruzio-
ne in via autonoma della vicenda tratteggiata nell’imputazione. Il che, a
ben vedere, è ragionevole e inevitabile, posto che l’attività investigativa an-
tecedente al dibattimento è condotta dall’Office of the Prosecutor, non già
da un giudice istruttore, e i frutti di simile ricerca non danno vita ad un fa-
scicolo conoscibile dal collegio giudicante e da esso utilizzabile ai fini della
decisione. La stessa difesa, al termine delle indagini, ha modo di conoscere
quanto raccolto dal pubblico accusatore soltanto attraverso una complessa
attività di disclosure, la cui disciplina è tale da non consentire una presa in
10
visione dell’intero fascicolo investigativo . In un simile contesto, è gioco-
forza che la presentazione delle prove in dibattimento ricada principal-
dei processi davanti ai Tribunali di ex Jugoslavia e Ruanda (v. infra, Cap. IV, § 2), accolta
dai giudici dei Tribunali ad hoc, fu appunto quella di staccare quantomeno parzialmente il
procedimento probatorio dal pervasivo controllo delle parti, attribuendo al contempo un
ruolo di maggiore rilievo ed incisività all’organo giudicante. Sul punto cfr. D. A. MUNDIS,
Improving the Operation and Functioning of the International Criminal Tribunals, in Am. J.
Int. Law, 2000, vol. 94, p. 759 s., in particolare p. 764-767; P. L. ROBINSON, Ensuring Fair
and Expeditious Trials at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, in
European J. Int. Law, 2000, n. 3, p. 575-582; ID., Fair but Expeditious Trials, in H. ABTAHI-
G. BOAS (eds.), The Dynamics of International Criminal Justice. Essays in Honour of Sir
Richard May, M. Nijoff Publ., 2006, p. 169-175; G. BOAS, Developments in the Law of Pro-
cedure and Evidence at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and
the International Criminal Court, in Crim. Law Forum, 2001, vol. 12, p. 174-176; C. JORDA-
J. DE HEMPTINNE, Le rôle du juge dans la procédure face aux enjeux de la répression interna-
tionale, in H. ASCENSIO-E. DECAUX-A. PELLET, Droit International Pénal, Pedone, 2000, p.
861-862; S. KAY, The Move from Oral Evidence to Written Evidence, in Int. Crim. Just.,
2004, vol. 2, p. 495 s.
Cfr. inoltre infra, Cap. IV, § 2.
10
Si noti peraltro che le indagini difensive sono consentite e praticate, pur in assenza di
disposizioni nelle Rules, in quanto disciplinate dal Codice deontologico e professionale: si
vedano sul punto gli artt. 24, 27, 28, 29 del Code of Professional Conduct for Counsel ap-
pearing before the International Tribunal TPJ. L’unica disposizione tra le Rules che disci-
plina anche l’attività investigativa del difensore risulta la Rule 92 bis TPJ, che detta le rego-
le per la redazione degli affidavits destinati ad essere prodotti davanti alla Trial Chamber.
mente sulle parti, e che al giudice sia riservato un ruolo secondario, seppur
le disposizioni, sulla base di una mera esegesi letterale, possano prestarsi
11
ad una attività d’ufficio più invasiva . Un ragionamento analogo potrebbe
forse valere per il processo davanti alla Corte penale internazionale, posto
che anche in quella sede l’istruzione, prima dell’esercizio dell’azione pena-
12
le, è affidata al magistrato requirente . Anche in tale contesto, pertanto, si
potrebbe concludere che i principali responsabili dell’accertamento in giu-
dizio sono le parti, mentre il collegio giudicante riveste, sotto questo aspet-
13
to, un ruolo temporalmente e qualitativamente secondario .
In definitiva, sul piano normativo, tanto nello Statuto della Corte che
nel sistema dei Tribunali ad hoc è attribuito all’organo giudicante un ampio
potere di intervenire nella fase di ammissione della prova, disponendo di
propria iniziativa che nel dibattimento siano acquisite nuove conoscenze, o
comunque informazioni non richieste dalle parti. Tuttavia, nei sistemi di
ex Jugoslavia e Ruanda, la prassi vigente e la struttura complessiva del trial
istituita dalle fonti positive lascia trasparire un uso limitato di tale potere,
circoscritto a specifiche questioni rimaste non chiarite a seguito della attivi-
tà di accusa e difesa. Né del resto potrebbe essere altrimenti, non essendo
a priori il giudice in grado di cogliere sino a che punto i fatti posti a fon-
damento della regiudicanda risultino esaustivamente ricostruiti sulla base
11
Come si vedrà, le Status Conferences che si avviano tra la fase successiva alla confer-
ma dell’indictment e l’inizio del trial non attribuiscono al giudice un potere di acquisire – o
ordinare ad una parte di introdurre – prove individuate ex officio. Il suo ruolo è piuttosto
quello di operare uno screening sulle molteplici fonti presentate da Prosecutor e difesa, al
fine di rendere il giudizio «fair and expeditious». Cfr. Cap. III, § 2-3.
12
Cfr. S. ZAPPALÀ, Human Rights in International Criminal Proceedings, Oxford Un.
Press, 2003, p. 37-39: nonostante l’Autore evidenzi come i poteri della Pre-Trial Chamber
siano sensibilmente aumentati, nel sistema della Corte penale, rispetto a quelli attribuiti al
Duty Judge nei Tribunali ad hoc, sembra potersi giungere alla conclusione che ci si trovi
sempre di fronte ad un organo giurisdizionale che interviene in maniera puntiforme, ad
acta, non già ad un omologo del giudice istruttore. Cfr. anche O. FOURMY, Powers of the
Pre-Trial Chambers, in A. CASSESE-P. GAETA-J. R.W. D. JONES, The Rome Statute of Inter-
national Criminal Court: A Commentary, cit., p. 1224-1225. Si rinvia anche alle osservazi-
oni svolte al § 3.
13
Qualche appiglio normativo potrebbe rinvenirsi nella Rule 140 CPI in precedenza
richiamata, il cui comma 1 stabilisce che «If the Presiding Judge does not give directions
under article 64, paragraph 8, the Prosecutor and the defence shall agree on the order and
manner in which the evidence shall be submitted to the Trial Chamber. If no agreement
can be reached, the Presiding Judge shall issue directions» (evidenza nostra). Dal dettato
normativo sembrerebbe di desumere che il ruolo di maggiore rilievo è anche qui recitato
da accusa e difesa, pur non prevedendo il processo davanti alla Corte penale internazio-
nale una rigida divisione in cases come quello contemplato nei Tribunali ad hoc. Cfr. in-
fra, § 3.
delle prove da introdurre nel corso del Case for the Prosecution e del Case
14
for the Defence . Ad una conclusione non lontana da quella raggiunta per
quel che concerne i suoi antecedenti sembrerebbe potersi giungere per
quanto riguarda la Corte penale internazionale, il cui schema di procedi-
mento penale parrebbe lasciare trasparire, pur in modo meno marcato, le
linee, in via principale, di un dibattimento di parti, in cui il giudice non
15
può che intervenire in una logica di sussidiarietà .
14
A tal proposito, occorre effettuare una precisazione in relazione alla disclosure predi-
battimentale (cfr. infra, Cap. III § 2-9). La disclosure e le status conferences – come disci-
plinate a seguito delle riforme attuate negli ultimi anni – consentono oggi al giudice di ave-
re, prima dell’avvio del processo, una più approfondita conoscenza di quale sarà la strate-
gia probatoria seguita da ciascuna delle parti. È dunque probabile che i poteri conferiti al
giudicante in tema di ammissione della prova ex officio siano utilizzati con maggiore am-
piezza che in passato. Al tempo stesso, l’intervento del magistrato giudicante non potrà
che esplicarsi a posteriori e in modo complementare, dal momento che, per quanto analiti-
ca, la disclosure non gli consente comunque di cogliere la portata, il peso, la qualità delle
prove ammesse su richiesta di parte. L’attività di disclosure predibattimentale – come si
avrà modo di vedere (cfr. infra, Cap. IV) – altro non è che un resoconto dettagliato della
strategia probatoria che ciascuno dei contendenti intende seguire: ad essa manca – vale a
dire che non se ne dà comunicazione al giudice – l’allegazione dei previous statements dei
testimoni chiamati a deporre, così come non sono mostrati al giudicante gli affidavits di cui
si chiede l’introduzione. In questa fase, in definitiva, la parte presenta una strategia, ma
non trasmette un fascicolo. È pertanto inevitabile che l’intervento del giudice si esplichi di
fatto ex post, e sulla base di una logica di mera sussidiarietà.
15
Cfr. in tal senso P.C. KEEN, Tempered Adversariality: The Judicial Role and Trial
Theory in the International Criminal Tribunals, in Leiden Journal of International Law, 17
(2004), p. 804-806. È bene tuttavia essere cauti con le analogie sussistenti tra i Tribunali
ONU e la Corte penale internazionale. In quest’ultima, oltre a mancare una struttura del
dibattimento rigidamente divisa in cases, non è forse del tutto fuori luogo sostenere che,
pur in mancanza di un giudice istruttore, sia presente, nel corso del procedimento, un ma-
gistrato giudicante provvisto di poteri istruttori apparentemente di non poco peso. Si allu-
de ai poteri attribuiti alla Pre-Trial Chamber, al momento di verificare la robustezza della
accusa, al fine di decidere se essa meriti di pervenire al dibattimento, ovvero debba essere
dichiarata infondata. Tale decisione viene adottata in un’udienza in contraddittorio (art 61
St. CPI – Confirmation of the charges before trial), e in quella sede al collegio giudicante è
data la possibilità di ordinare al Prosecutor di produrre ulteriori elementi probatori o con-
durre più approfondite indagini, al fine di dimostrare la fondatezza dell’accusa (eventual-
mente fissando un’ulteriore data per la prosecuzione della udienza). Il verbale dell’udienza
de qua – contemplante necessariamente anche il testo delle prove in quella sede acquisite –
viene trasmesso, ai sensi delle Rules 129-130 CPI, alla cancelleria della Trial Chamber, ove
può essere liberamente consultato dalle parti, ex Rule 131 CPI. Ora, non è chiaro se sia
dato accesso anche ai magistrati del collegio dibattimentale a tale resoconto di quella sorta
di udienza preliminare, che, come unanimemente viene riconosciuto dalla dottrina, con-
tiene anche i verbali delle prove acquisite. Secondo alcuni, il fatto che la Rule 131 CPI non
faccia menzione dell’organo giudicante, dovrebbe essere considerato come un implicito
divieto per quest’ultimo di avere accesso al record di udienza; diversi studiosi di origine
continentale, tuttavia, ritengono che l’omissione possa essere superata sul piano della in-
terpretazione sistematica (tra questi V. FANCHIOTTI, Il giudizio, cit., p. 1167-1168): il pote-

re-dovere di controllo e di custodia del verbale di udienza, affidato alla Camera di primo
grado, implicitamente include anche la possibilità di consultazione per i magistrati che fac-
ciano parte del collegio giudicante (sul punto, cfr. K. AMBOS, International criminal proce-
dure: “adversarial”, “inquisitorial”, or mixed?, cit., vol. 3, p. 31-32). Se così fosse, sarebbe
difficile sostenere che al giudice del merito della causa siano del tutto ignote le strategie
processuali che le parti si apprestano a seguire in giudizio. Di conseguenza, il potere pro-
batorio a questi attribuito dallo Statuto potrebbe trovare modo di esplicarsi in maniera
certamente consapevole e inevitabilmente più approfondita e penetrante, rispetto agli o-
mologhi colleghi dei Tribunali ad hoc, cui non è dato conoscere il verbale dell’udienza di
convalida dell’indictment. Occorre tuttavia non commettere l’errore di confondere l’udien-
za di conferma delle imputazioni davanti alla Corte penale internazionale con la nostra u-
dienza preliminare: in questa, infatti, l’intero fascicolo delle indagini è posto a disposizione
del giudice. Nella sede internazionale, al contrario, le parti, nello specifico il Prosecutor,
sono libere di selezionare le fonti che loro appaiano più convincenti per supportare la pro-
pria strategia. Non v’è, in altre parole, alcun obbligo di comunicazione degli elementi rac-
colti nel corso delle indagini nella loro interezza. Si tenga inoltre presente che il parametro
per ottenere il rinvio a giudizio non appare particolarmente severo, consistendo, secondo
l’art. 61 comma 7 St. CPI, nella sussistenza di elementi idonei a ritenere che l’imputato
abbia commesso i fatti addebitatigli («sufficient evidence to establish substantial grounds to
believe that the person committed each of the crimes charged»). Ne consegue che il Prosecu-
tor, consapevole che su quanto prodotto in quella sede è destinato a cadere qualsivoglia
forma di segreto (salvo possibili misure di protezione dei testimoni), sarà portato a presen-
tare in udienza soltanto gli elementi strettamente necessari per ottenere il rinvio a giudizio
dell’imputato, riservandosi di addurre in un momento successivo tutte le altre prove a sua
disposizione.
In sostanza, anche se si giungesse a ritenere che le Rules 129-130 CPI consentono al
giudice del dibattimento di prendere conoscenza di quanto acquisito nella udienza di con-
ferma delle imputazioni, di fatto è presumibile che soltanto una porzione limitata delle
fonti in mano alle parti possano divenir note in tal modo al giudicante. In altre parole, il
meccanismo descritto certamente arreca un vulnus all’idea della separazione delle fasi, e al
principio del contraddittorio nella formazione della prova; inoltre, esso comporta il rischio
di un organo giurisdizionale più attivo nella fase di accertamento del fatto; tuttavia, non
sarebbe corretto asserire una equiparazione tra la posizione della Camera di primo grado
nel processo davanti alla Corte penale internazionale e quella del giudice e del dibattimen-
to nel modello bifasico di stampo napoleonico; questi, infatti, riceve comunque l’intero
frutto del lavoro condotto in istruttoria, fase tesa all’accertamento della c.d. “verità mate-
riale”; la prima, al limite, è posta a conoscenza dei soli elementi prodotti al fine di ottenere
il rinvio a giudizio dell’imputato, risultato per ottenere il quale si pone un parametro non
troppo rigoroso. Per completezza, occorre osservare che soltanto la pratica potrà chiarire
come l’attore istituzionale affronterà l’udienza ex art. 61 St. CPI. Se infatti è vero quanto
sinora osservato, e cioè che le previsioni contenute nelle disposizioni menzionate lasciano
il Prosecutor libero di non produrre ogni elemento raccolto, ben potrebbe verificarsi, in
concreto, che questi scelga di servirsi della sede in esame per presentare tutte le prove rin-
venute contro l’imputato: e ciò – si potrebbe supporre – per sfruttare il risalto legato, nella
comunità internazionale, ai processi celebrati in simili consessi. Se così fosse, sarebbe diffi-
cile negare che il sistema de facto praticato davanti alla Corte penale internazionale si presti
ad essere ricondotto, pur con i dovuti distinguo, nell’alveo dei modelli continentali bifasici.
Cfr. sul tema S. ZAPPALÀ, Il Procuratore della Corte penale internazionale: luci e ombre, in
2. La struttura del procedimento probatorio nei Tribunali ad hoc e

nella Corte penale internazionale.
È necessario soffermarsi brevemente sulla struttura del procedimento

probatorio concernente i due diversi sistemi di giustizia penale internazio-
nale analizzati nella presente ricerca. Il modello caratterizzante i Tribunali
di ex Jugoslavia e Ruanda mostra di recepire in modo più marcato la tradi-
zionale ripartizione dogmatica elaborata dalla dottrina con riguardo alle
diverse fasi dell’istruzione probatoria: in esso, infatti, ricalcandosi lo stile
adversarial, si distingue tra presentation e admission of evidence, ove, con il
primo sostantivo, si definisce quella che per noi sarebbe l’ammissione della
prova, mentre con il secondo se ne disciplina l’acquisizione (e si contem-
plano le ipotesi di inadmissibility, concetto in via generale e con qualche
imprecisione riconducibile alla nostra inutilizzabilità).
Quanto alla prima delle due fasi, quella che più propriamente rileva in
questa sede, essa, mutuando tale scelta dai processi di common law di tra-
dizione angloamericana, si ripartisce, secondo la Rule 85 TPJ, in un Case
for the Prosecution e un Case for the Defence. A tale stregua, e derivando
tale ordine da un’applicazione rigorosa dell’onere della prova discendente
16
dalla presunzione d’innocenza , spetta all’accusa, per prima, esporre i fatti
che intende dimostrare e chiedere l’ammissione delle prove a sostegno del-
Riv. dir. int., 1999, p. 39 s.; M. CAIANIELLO, L’esercizio dell’azione penale nella Corte penale
internazionale, cit., p. 200 s.; H. BRADY, The System of Evidence in the Statute of the Inter-
national Criminal Court, in F. LATTANZI-W. SCHABAS (eds.), Essays on the Rome Statute of
the International Criminal Court, vol. I, Il Sirente, 1999, p. 279 s.
16
Sulla divisione in Cases nei sistemi di common law, e sulla efficacia di simile soluzio-
ne, cfr. T. RAFARACI, La prova contraria, Giappichelli, 2004, p. 130-135, che lega tale sud-
divisione strutturale del procedimento probatorio all’onere della prova, formula imperfet-
ta, ma icasticamente efficace. Che non si possa parlare di un vero e proprio onere della
prova nel processo penale è evidenziato da G. ILLUMINATI, La presunzione d’innocenza
dell’imputato, Zanichelli, 1979, p. 100-104. La locuzione viene utilizzata in questa sede per
rendere chiare le ragioni di una suddivisione strutturale del procedimento probatorio in
Cases. Come osserva Rafaraci, la formula in esame è ritenuta «l’espressione di sintesi più
qualificata […] per indicare, nel loro interagire, da un lato, la garanzia della presunzione
di non colpevolezza come regola di giudizio e, dall’altro, quella dell’imparzialità del giudi-
ce come riflesso non secondario del carattere posteriore e residuale dei suoi poteri d’im-
pulso probatorio» (T. RAFARACI, La prova contraria, cit., p. 64-66). Rimane fermo tuttavia,
anche nel processo internazionale, che non si possa parlare di onere della prova in senso
stretto, dal momento che il giudice, come si osserverà, ha ampie possibilità di acquisire la
prova ex officio e che anche qualora l’imputato sia rimasto inerte, la prova del fatto impe-
ditivo – o il dubbio sulla sussistenza dello stesso – può essere ricavata dalle informazioni
introdotte dall’attore. Sulla divisione in Cases davanti ai Tribunali ad hoc si tornerà infra,
Cap. III, § 3.
le proprie tesi. La difesa, a sua volta, può decidere se aprire il proprio Case
subito dopo l’esposizione introduttiva del Prosecutor, con un opening speech
for the Defence e con una correlativa richiesta di prove, ovvero attendere la
conclusione dell’acquisizione di tutte conoscenze introdotte dalla accusa.
Al termine del Case for the Prosecution, è consentito all’imputato, «entro
sette giorni e comunque prima dell’apertura del proprio caso», fare richie-
sta di una specifica formula di proscioglimento, ove si ritenga che gli ele-
menti prodotti «non siano in grado di supportare un provvedimento di
17
condanna» . Nel cercare di rendere più esplicito il parametro dettato nella
regola in questione, la giurisprudenza ha osservato come l’assoluzione ex
Rule 98 bis TPJ non possa essere concessa qualora un “giudice ragionevo-
le” sulla base delle prove presentate dal Prosecutor potrebbe giungere a ri-
18
tenere dimostrata la colpevolezza dell’imputato . Sviluppando la spiega-
zione, si è aggiunto che la richiesta della difesa deve essere disattesa ove sia
stata prodotta «qualche prova a carico che, se ritenuta attendibile, potreb-
be indurre un ipotetico giudice a ritenere superato il ragionevole dubbio»
19
oltre il quale è legittima la condanna dell’accusato . I chiarimenti – per
così definirli – offerti in sede applicativa non sembrano del tutto adeguati a
fugare ogni dubbio. In sostanza, sembra cogliersi come, nell’interpretazio-
ne della giurisprudenza, il giudice non sia propriamente tenuto a pro-
nunciarsi sul fondo della causa come se ci si trovasse a dibattimento con-
cluso. Al tempo stesso, tuttavia, non è facilmente individuabile quale deb-
ba considerarsi il parametro alla stregua del quale compiere il vaglio. È – in
altre parole – il ragionevole dubbio, così come talora si menziona nelle de-
cisioni adottate, sia pure magari attuato con qualche temperamento, come
quando si fa riferimento a quella che potrebbe essere l’opinione di un ipo-
tizzato giudice ragionevole? O piuttosto è un controllo ben diverso, in for-
za del quale assolvere soltanto nei casi in cui l’accusa abbia esercitato un’a-
zione ictu oculi destituita di fondamento? Quest’ultima sembra l’opzione
preferibile, per una duplice considerazione. Innanzi tutto, perché qualcosa
di analogo, in linea tendenziale, si verifica nei sistemi dai quali tale istituto è
17
Il testo inglese dispone che «if there is no evidence capable of supporting a conviction»,
mentre la versione francese recita «pour lequel il n’y a pas d’éléments de preuve susceptible
de justifier une condamnation».
18
Si veda a tal proposito la decisione adottata in Prosecutor v. Protais Zigiranyiazo, Case
No. ICTR-2001-73-T, Decision on the defence motion pursuant to Rule 98 bis. Rule 98 bis
of the Rules of Procedure and Evidence, 17 ottobre 2006, § 4.
19
Prosecutor v. Bagosora and others., Case No. ICTR-98-41, Decision on Motions for
Judgement of Acquittal, 2 febbraio 2005, § 3, 6; Prosecutor v. Muvunyi, Case No. ICTR-
2000-55A-T, Decision on Tharcisse Muvunyi’s Motion for Judgment of Acquittal Pursuant to
Rule 98 bis, 13 ottobre 2005, § 35-36.
stato mutuato. Quella prevista alla Rule 98 bis TPJ, infatti, appare una va-
riante dell’ipotesi conosciuta in alcuni sistemi di common law con la locu-
zione no case to answer, con la quale si identifica la richiesta della difesa di
essere assolta direttamente al termine dell’acquisizione delle prove dell’ac-
cusa, non essendo questa riuscita a dare dimostrazione della sussistenza di
20
un fatto da cui ci si debba difendere . Si tratta di un provvedimento adot-
tato in concreto dal giudice, e non dalla giuria: è dunque comprensibile
che il parametro sia del tutto diverso, e che l’assoluzione possa essere pro-
nunciata soltanto nelle ipotesi più eclatanti, ove l’infondatezza appaia ma-
nifesta. Qualora sia invece ipotizzabile che un reasonalble trier of fact po-
trebbe ritenere assolto l’onere gravante sull’attore, in base alle prove da
questi presentate, il processo deve proseguire: soltanto alla giuria è consen-
tito applicare il paradigma del ragionevole dubbio.
A ciò si aggiunga che una conclusione analoga a quella sin qui sostenuta
sembra desumersi dalla stessa giurisprudenza dei Tribunali ad hoc: non già,
si noti, nelle parti in cui si cerca di spiegare in che cosa esattamente consi-
sta la motion for judgment of acquittal, bensì nei passaggi in cui si esempli-
fica ciò che essa non è. Si osserva infatti che il collegio non deve operare
una valutazione a fondo della credibilità e dell’efficacia persuasiva delle
prove d’accusa, a meno che «the Prosecution case “has completely broken
down, either on its own presentation, or as a result of such fundamental que-
stions being raised through cross-examination as to reliability and credibility
21
of witnesses that the Prosecution is left without a case”» Ancora, si fa
20
Cfr. M. SCAPARONE, Common law e processo penale, Giuffrè, 1974, p. 102; L. B. OR-
FIELD, Criminal Procedure from Arrest to Appeal, New York Un. Press., 1947, p. 435; M.
DE FEO, La fase dibattimentale, in E. AMODIO-M.C. BASSIOUNI (a cura di), Il processo pena-
le negli Stati Uniti d’America, Giuffrè, 1988, p. 185: «Poiché l’onere della prova è a carico
della pubblica accusa, teoricamente spetta al prosecutor, già in questa prima fase (case of
chief) dimostrare che l’imputato è colpevole. Infatti il giudice, qualora ritenesse del tutto
priva di fondamento l’imputazione in base alle prove assunte ad istanza del prosecutor, po-
trebbe dichiarare che non v’è alcuna accusa dalla quale l’imputato della difendersi (no case
to answer) ordinando alla giuria di emettere un proscioglimento. Di regola, però, il giudice
si limita a delibare l’attendibilità delle deposizioni testimoniali per stabilire se la giuria po-
trebbe ipoteticamente ricavarne elementi idonei per ritenere fondato l’assunto dell’accusa.
E se conclude in questo senso, cioè per la configurabilità di un “submissable case” che va
sottoposto alla valutazione della giuria, allora spetta alla difesa introdurre le sue prove (ca-
se for the defence)». Si veda ancora su questo tema W. LA FAVE-J. ISRAEL, Criminal Proce-
dure, West Publishing, 1985, p. 888, secondo i quali il «direct verdict of acquittal» è pre-
cluso qualora «a reasonable mind might fairly conclude guilt beyond a reasonable doubt, giv-
ing to the jury full play to the right to determine credibility, weigh the evidence, and drew
justifiable inferences of fact».
21
Prosecutor v. Protais Zigiranyiazo, Case No. ICTR-2001-73-T, Decision on the defence
motion pursuant to Rule 98 bis, cit., § 4.
22
l’ipotesi in cui «no evidence was adduced» quale caso in cui appare giusti-
ficata l’applicazione del proscioglimento immediato. Dai passaggi riportati
sembra in definitiva di evincersi come ci si trovi in un contesto in cui opera
il favor actionis: il processo, in sostanza, può concludersi anticipatamente
solo se gli elementi a carico manchino in modo palese di pregnanza dimo-
strativa o di credibilità. In caso contrario, occorrerà proseguire, riservan-
dosi all’esito del dibattimento la vera e propria decisione sulla colpevolezza
dell’imputato.
Anche la prova contraria, nei Tribunali ad hoc, risulta strutturata se-
condo un rigido modello di processo di parti: in particolare, la prova con-
traria del Prosecutor (Case in rebuttal) è consentita alla chiusura del “caso”
della difesa, mentre quest’ultima può a sua volta controbattere (Case in re-
joinder) terminata l’acquisizione delle prove contrarie introdotte dell’accu-
23
sa . Occorre a tal proposito evidenziare come la giurisprudenza abbia
chiarito che, nelle fasi menzionate, alle parti non sia consentito ottenere
l’introduzione di una qualsivoglia prova diversa da quelle già presentate,
ma soltanto quella che tenda a smentire in tutto o in parte gli elementi ad-
dotti dal contendente nel proprio caso. In particolare, e con riferimento
alla accusa, si è stabilito che nella fase in rebuttal il Prosecutor non può pre-
tendere di produrre fonti che avrebbe dovuto presentare ab initio, ma sol-
tanto quelle che siano necessarie per confutare le prove assunte nel corso
24
del Case for the Defence . Simile linea interpretativa si è dovuta confronta-
22
Prosecutor v. Rwamakuba, Case No. ICTR-98-44C, Decision on Defense Motion for
Judgment of Acquittal, 28 ottobre 2005, § 6.
23
Da ultimo, occorre sottolineare che la struttura dell’esame nelle prove dichiarative ri-
calca i medesimi passaggi tratteggiati dalla Rule 85 TPJ in relazione alla presentation of e-
vidence.
24
R. MAY-M. WIERDA, International criminal Evidence, Transnational Publishers, 2002, p.
151. La richiesta di prova presentata in rebuttal come si osserva talora, deve essere col-
legata a una «significant issue» sorta direttamente dalle prove acquisite nel corso del Case
for the Defence, né avrebbe potuto essere prodotta ab origine sia pur adottando la dovuta
diligenza. Lo stesso vale, mutatis mutandis, per le prove addotte in rejoinder. Si veda un
passaggio che contribuisce a chiarire il parametro dell’ammissibilità, tratto da Prosecutor v.
Stanislav Galic, Case No. IT-98-29-T, Decision on rebuttal evidence, 2 aprile 2003, § 24:
«The Trial Chamber finds that the issue of the location of potential military targets and firing
positions of the ABiH is important enough to the case that it should have been anticipated
by the Prosecution. Moreover, the Trial Chamber does not leave unnoticed that evidence has
been adduced in this respect during the Prosecution’s case-in-chief. As a result, both state-
ments would corroborate evidence adduced during the case-in-chief and hence would
merely reinforce the Prosecution case. As such, both statements are inadmissible in rebut-
tal (evidenza nostra)». V. anche Prosecutor v. Kristić, Case No. IT-98-33-T, Decision on the
defence motion to exclude exhibits in rebuttal and motion for continuance, 4 maggio 2001,
in A. KLIP-G. SLUITER (eds.), Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals.
2.
re con il problema della «fresh evidence», vale a dire con le prove scoperte
soltanto in un momento nel quale la fase probatoria principale condotta
dall’accusa era già terminata. Si tratta di ipotesi non rare, in tali contesti,
tenuto conto che, sovente, a seguito di un cambio di regime nei Paesi sui
quali gli organi di giustizia internazionale esercitano la loro giurisdizione,
divengono note fonti antecedentemente coperte da un segreto di Stato, che
25
il nuovo governo decide di ritirare . Quid iuris, in simili eventualità: ac-
consentire a che le nuove conoscenze siano introdotte in giudizio, anche se
il caso della parte richiedente si sarebbe già chiuso, o precluderne l’acqui-
sizione? La soluzione offerta dai Tribunali ad hoc tende verso una linea di
compromesso, tra le alternative poste: da un lato si asserisce che la fresh
evidence può trovare ingresso nel dibattimento anche se la parte che ne
faccia richiesta abbia già concluso la presentazione delle proprie prove;
dall’altro, si esige che tali fonti nuove non fossero effettivamente ottenibili
26
per tempo , pur adottando la dovuta diligenza; infine, su un piano sensi-
bilmente diverso, si pretende che esse appaiano rilevanti nell’interesse della
giustizia, intendendosi con tale locuzione che le stesse si mostrino determi-
nanti sulla questione della responsabilità dell’imputato: anche in tale ipotesi,
tuttavia, un diniego è sempre possibile ove l’introduzione della fonte ina-
spettata possa condurre ad una unfairness nei confronti di uno dei con-
27
tendenti (generalmente, il sottoposto a giudizio) .
Nulla di simile all’ordine sopra descritto si rileva nel sistema disciplinato
dalle previsioni della Corte penale internazionale: lo Statuto non contem-
pla, sul tema esaminato, alcuna disposizione. Il Regolamento, alla Rule 140
The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia 2001, vol. VII, Intersentia,
2005, p. 101 s., in particolare § 11 e 12 della decisione, e i precedenti ivi richiamati.
25
È il caso contemplato nella decisione Prosecutor v. Milošević, Case No. IT-02-54-T,
Decision on Application for a Limited Re-opening of the Bosnia and Kosovo Components of
the Prosecution case, 13 dicembre 2005, in Journ. Int. Crim. Just., 2006, p. 642-643 (§ 9,
30).
26
Si rammenta in questa sede che in primo grado i Tribunali ad hoc tendono ad ammet-
tere sui soli parametri generali – relevance e probative value – le prove presentate dalla par-
te sino alla chiusura del proprio caso, anche se non menzionate nelle richieste operate in
apertura del dibattimento con l’opening speech. Per meglio chiarire con un raffronto, la
disciplina è diversa rispetto a quella del nostro sistema, ove i contendenti sono tenuti a in-
dicare tutte le prove di cui chiedono l’ammissione con le richieste ex art. 493 c.p.p. Nella
sede internazionale, invece, la parte è comunque legittimata a pretendere che il giudice si
pronunci sull’ammissione di prove presentate successivamente, non menzionate nel discor-
so introduttivo, purché il relativo Case non sia già concluso.
27
Cfr. a tal proposito le decisioni menzionate alla nota 24. In particolare, Prosecutor v.
Kristić, Case No. IT-98-33-T, Decision on the defence motion to exclude exhibits in rebuttal
and motion for continuance, cit., § 12.
CPI, stabilisce che spetta al Presidente della Camera di primo grado detta-
re l’ordine di ammissione e di acquisizione delle prova; nel caso questi non
eserciti tale potere, le parti saranno tenute a concordare tra loro l’ordo pro-
cedendi. Il diritto dell’imputato ad avere l’ultima parola è sì garantito, ma
solo all’interno della disciplina dell’esame nelle prove dichiarative, non già
in relazione all’ordine dettato per la fase di introduzione dei dati conosciti-
vi. In sostanza, potrebbe ben accadere che a prendere per prima l’inizia-
tiva, quanto alla richieste iniziali e all’acquisizione delle conoscenze, sia la
difesa: ciò non toglie che, per ciascuna prova orale, questa deve poter ave-
28
re la possibilità di porre per ultima le domande al dichiarante .
È stato osservato che la disposizione in esame deve la propria origine a
quel desiderio, cui in precedenza si è fatto cenno, di allontanarsi sensibil-
mente dal modello processuale angloamericano, ritenuto caratterizzante il
sistema dei Tribunali ad hoc. Tuttavia, pare difficile supporre, in concreto,
che si possa arrivare a sovvertire il tradizionale ordine del procedimento
probatorio riconosciuto ove si svolga una contesa tra una accusa e una di-
fesa, godendo quest’ultima della presunzione d’innocenza. Inevitabilmen-
te, e pur rimanendo vaghe le fonti positive sul punto, sembra ragionevole
pronosticare che di fatto, stanti i principi generali fatti propri dal sistema
della Corte penale internazionale (ricalcanti quelli evocati dalle convenzio-
ni internazionali) ed essendo comunque il processo in quella sede struttu-
rato come una contesa tra due soggetti posti in antitesi tra loro, la prima
mossa toccherà all’accusa, intervenendo l’imputato in seconda battuta. In
tal senso sembra indurre l’analisi di un istituto preliminare, rispetto all’am-
29
missione della prova, quale la disclosure . Essa, come si avrà modo di ve-
dere, è strutturata nel rispetto del modello processuale di parti: al Prosecu-
tor spetta il compito primario di comunicare le fonti di cui intende avvaler-
si alla difesa; questa, a sua volta, dovrà fornire all’accusatore pubblico de-
terminate informazioni; infine, al requirente spetterà un ulteriore dovere di
disclosure nei confronti dell’imputato. È ancora stato osservato, più in ge-
nerale, che un sistema contemplante il metodo del contraddittorio nella
formazione della prova deve, ex necesse, mantenersi accusatorio anche nel-
30
la diversa fase dell’ammissione . Più efficacemente, su un piano puramen-
28
Sul punto cfr. V. FANCHIOTTI, Il giudizio, cit., p. 1255.
29
Cfr. sul tema ampiamente infra, Cap. IV.
30
La tesi è di P.C. KEEN, Tempered Adversariality, cit., p. 803, il quale richiama a tal
proposito alcune pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo sulla applicazione
dell’art. 6 comma 3 lett. d C.e.d.u.: occorre tuttavia sottolineare che, per questo autore, il
giudice del dibattimento, nel sistema della Corte penale internazionale, non sarebbe a co-
noscenza di alcun elemento relativo alle attività probatorie condotte antecedentemente (sia
te esegetico, si è argomentato traendo spunto dalle parole utilizzate all’art.

64 comma 2 St. CPI. Ivi si osserva che la camera di primo grado assicura
che il dibattimento «sia condotto» in modo equo, rapido e con pieno ri-
spetto dei diritti dell’imputato (nonché con dovuto riguardo per quelli di
31
protezione delle vittime e dei testimoni) : proprio la formula passiva sta-
rebbe ad indicare che il dipanarsi della trama procedimentale è rimessa alle
parti, mentre al giudice è lasciato solo il ruolo di assicurare il rispetto delle
regole poste dal legislatore; diversamente, si osserva, si sarebbe previsto
32
che la Trial Chamber “conduce”, attivamente, lo sviluppo dibattimentale .
Pertanto, nonostante le ambiguità volutamente lasciate dal legislatore sul
punto, non pare errato ritenere che, seppur con minori rigidità e con pos-
sibili variazioni, rispetto alla disciplina dei Tribunali di ex Jugoslavia e
Ruanda, anche la struttura del procedimento di ammissione della prova nel
sistema della Corte penale internazionale si manterrà fedele al modello del
processo di parti.
Giova a chiusura di tale esposizione indicare come la decisione riguardo
all’ammissione delle prove sia adottata, in entrambi i sistemi processuali in-
ternazionali qui in esame, in apertura dell’istruzione dibattimentale, una
33
volta chiuse le questioni lato sensu preliminari . Il provvedimento adottato
dall’organo giurisdizionale, concernente l’introduzione di una conoscenza
in giudizio, è autonomamente impugnabile, con l’autorizzazione del giudice
di primo grado. Ne consegue che il procedimento di ammissione può risul-
tare piuttosto complesso, in qualche modo sovrapponendosi decisioni della
Trial Chamber e provvedimenti adottati in appello incidenti sull’istruzione
dibattimentale in primo grado. Peraltro, la prassi si è sviluppata nel senso di
non imporre alle parti rigorosamente, vale a dire a pena di decadenza, di
indicare tutte le prove di cui intendono avvalersi nei rispettivi opening spee-
ches, risultando consentite anche ammissioni tardive, purché entro la con-
clusione della fase di acquisizione della parte richiedente. In concreto, e fa-
nella fase delle indagini che nella udienza di conferma delle imputazioni). Sul tema, cfr.
supra, § 1.
31
«The Trial Chamber shall ensure that a trial is fair and expeditious and is conducted
with full respect for the rights of the accused and due regard for the protection of victims and
witnesses».
32
Ancora P.C. KEEN, Tempered Adversariality, cit., p. 806.
33
In particolare, per quel che concerne i Tribunali ad hoc, sono esplicitamente con-
template le preliminary motions, all’inizio della fase del trial. La Rule 73 TPJ prevede quali
ipotesi tipiche di questioni preliminari quelle attinenti alla giurisdizione, alla forma della
imputazione, riunione o separazione di procedimenti, assegnazione di un difensore d’uf-
ficio a spese del tribunale. Il Regolamento della Corte penale internazionale prevede, alle
Rules 133-136, ipotesi simili a quelle menzionate.
cendo riferimento ai Tribunali ad hoc, ad accusa e difesa è permesso, entro

la fine del proprio “caso”, presentare fonti probatorie pur non menzionate
nell’esposizione introduttiva, purché di esse sia data tempestiva informa-
34
zione all’avversario, in osservanza delle regole concernenti la disclosure .
3. La configurabilità di un diritto alla prova in capo alle parti.
Questione di primaria importanza, esaminando la fase della ammissione

nel procedimento probatorio, è se si possa sostenere la sussistenza, in capo
alle parti, di un vero e proprio diritto alla prova, e, in caso di risposta af-
fermativa, quale ne sia il contenuto. Ancora una volta, non è possibile for-
nire una risposta univoca e coerente, dovendosi distinguere tra ordinamen-
to relativo alla Corte penale e disciplina predisposta dal sistema dei Tribu-
nali ad hoc.
Quanto alla prima, né lo Statuto né il Regolamento della Corte prendo-
no esplicitamente posizione sul tema delineato: si deve però osservare che
l’art. 67 comma 1 lett. e St. CPI, nell’elencare i diritti della difesa, riprende
la garanzia prevista dall’art. 6 comma 3 lett. d della Convenzione Europea
dei diritti dell’uomo e dall’art. 14 comma 3 lett. e del Patto internazionale
relativo ai diritti civili e politici, peraltro contemplata anche dagli Statuti
dei due Tribunali di creazione ONU, stabilendo che l’imputato ha sempre
diritto di ottenere «the attendance and examination of witnesses on his or
her behalf under the same conditions as witnesses against him or her», ag-
giungendosi inoltre che «The accused shall also be entitled [to raise defences
and] to present other evidence admissible under this Statute». Da tali dispo-
sizioni sembrerebbe potersi ricavare, pur con qualche azzardo interpretati-
35
vo , la sussistenza di un diritto alla prova in capo all’imputato. Nessuna
34
Questa è una delle ragioni per le quali giurisprudenza e dottrina concordano nel de-
finire la disclosure un ongoing process, che ha inizio nel predibattimento e continua sino
alla conclusione della fase di acquisizione delle prove, vale a dire sino alla discussione fina-
le. Cfr. sul punto R. PRUITT, Discovery: Mutual Disclosure, Unilateral Disclosure and Non
Disclosure Under the Rules of Procedure and Evidence, in R. MAY (a cura di.), Essays on
ICTY Procedure and Evidence in Honour of Gabrielle Kirk McDonald, Kluwer Law Int.l,
2001, p., 312. Cfr. sul tema ampiamente infra, Cap. IV.
35
È vero che la disposizione prevista all’art. 6 della Convenzione europea, come quella
di cui all’art. 14 del Patto sui diritti civili e politici, richiama più un concetto di carattere
relazionale, che non assoluto: il diritto è garantito nella misura in cui vengono introdotte
prove a carico dell’imputato (sul punto cfr. la lucida riflessione di T. RAFARACI, La prova
contraria, cit. p. 21-22). Tuttavia, la seconda proposizione riportata sembrerebbe ampliare
lo spettro del potere riconosciuto alla difesa, attribuendole una situazione soggettiva vicina
disposizione considera invece la posizione del Prosecutor, per il quale un

omologo diritto di vedere ammesse le prove richieste può forse desumersi
per implicito: si pensi, ad esempio, all’art. 64 comma 6 lett. d St. CPI in
precedenza richiamato, che attribuisce alla Camera di primo grado il pote-
re di acquisire elementi ex officio diversi da quelli «presented during the
trial by the parties», con ciò dandosi forse per scontato il diritto dei con-
tendenti di difendersi provando. Anche l’art. 69 comma 3 St. CPI sembra
attribuire alle parti un ruolo di rilievo, nella fase di ammissione della pro-
va, stabilendo che «The parties may submit evidence relevant to the case»:
tuttavia, il verbo utilizzato pare più riferirsi al diritto di presentare prove
all’organo giudicante che a quello di ottenerne l’ammissione. Non è inoltre
di maggiore aiuto il Regolamento, il quale non prevede alcuna disposizione
in merito al tema trattato, né si pone la questione di quale debba essere la
decisione del giudice in caso di prova richiesta dalla parte la cui rilevanza e
36
pertinenza appaia dubbia : certo, il riferimento che si rinviene nelle Rules
63 e 64 CPI alla evidence submitted – evidentemente by the parties – ri-
chiama un modello ad iniziativa dei contendenti. Nulla tuttavia si prevede
quanto al dovere del giudice di dare ingresso all’elemento presentatogli,
stabilendo al contrario la Rule 63 CPI che la Camera di primo grado ha il
potere di «assess freely all evidence submitted in order to determine its rele-
vance or admissibility», precisando che ciò deve avvenire in armonia con la
37
discrezionalità attribuita all’organo giudicante dall’art. 69 St. CPI . Da ta-
a quella del vero e proprio diritto. Si rinvia alle note pagine di G. VASSALLI, Il diritto alla
prova nel processo penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1968, p. 13, 14, 26, 30, il quale sosteneva
– la riflessione era imperniata sul sistema del previgente codice del 1930 – che grazie agli
artt. 24 comma 2 e 112 Cost. e all’art. 6 C.e.d.u si potesse già parlare di un diritto alla prova
nel processo penale italiano ante 1989. Di contrario avviso F. CORBI, L’ammissione della
prova nel processo penale, Giuffrè, 1975, p. 265-270, secondo il quale il codice del 1930, pur
alla luce delle fonti giuridiche entrate in vigore successivamente, avrebbe attribuito alle par-
ti un solo diritto di presentare istanze volte all’assunzione della prova, non già un diritto alla
loro ammissione effettiva, risultando affidato solo al giudice il compito di ricercare la verità.
36
Se si eccettua la Rule 140 CPI in precedenza richiamata (cfr. supra, § 1), che esplici-
tamente si riferisce alla presentazione delle prove ad opera delle parti («the Prosecutor and
the defence shall agree on the order and manner in which the evidence shall be submitted to
the Trial Chambe») (evidenza nostra). La disposizione tuttavia, sembra più utile a dimo-
strare la sussistenza di una struttura del dibattimento quale processo di parti, che non ad
essere interpretata quale la fonte di un vero e proprio diritto in capo ad esse, così come
concepito nel nostro sistema ex art. 190 c.p.p. Tutt’al più si può concludere che, se il tipo
di processo prescelto è in via generale affidato all’iniziativa delle parti, il diritto di queste
ad ottenere l’ammissione delle prove presentate può dirsi accolto in via implicita.
37
«A Chamber shall have the authority, in accordance with the discretion described in ar-
ticle 64, paragraph 9, to assess freely all evidence submitted in order to determine its rele-
vance or admissibility in accordance with article 69».
le ultima disposizione si desume che, quale che sia la soluzione accolta in

merito alla questione della sussistenza di un diritto alla prova in capo alle
parti, certo il contenuto di esso si discosta da quanto previsto dal nostro
art. 190 c.p.p., e dall’applicazione che ne è stata data. Il giudice interna-
zionale non pare obbligato all’ammissione nei casi di dubbio sulla rilevan-
za e pertinenza, rimanendo sempre libero di precludere l’ingresso a dati la
38
cui estraneità al thema decidendum non possa dirsi manifesta .
Sul piano formale le disposizioni dei Tribunali ad hoc sembrerebbero
invece attribuire ai contendenti un vero e proprio diritto all’ammissione
della prova. Oltre all’art. 21 comma 4 St. TPJ, che garantisce il diritto al-
l’imputato di ottenere la comparizione e l’esame dei testimoni a suo favore,
nelle stesse condizioni in cui si sono introdotte fonti a lui avverse, la Rule
85 TPJ esplicitamente stabilisce che «Each party is enitled to call witnesses
and present evidence». In Con tale formula si include esplicitamente nel di-
ritto alla prova anche la figura dell’accusatore pubblico.
Quanto al modo in cui in concreto si esplichi tale situazione soggettiva,
ci troviamo ad ogni buon conto nell’alveo delle Erwikungshandlungen, per
riprendere la categoria goldschmidtiana, gravando sulla parte l’onere di
39 40
provare la rilevanza e la credibilità della fonte presentata . Ove tale di-
38
Sul punto, di contrario avviso V. FANCHIOTTI, Il giudizio, cit., p. 1229, secondo il
quale l’art. 69 comma 3 St. CPI attribuisce alle parti testualmente un vero e proprio diritto
alla prova.
39
Sulla parte sembra gravare, in questo caso, un onere in senso stretto, vale a dire, ri-
prendendo l’analisi di G. ILLUMINATI sul punto (La presunzione d’innocenza dell’imputato,
cit., p. 100-104), che non soltanto incombe sul richiedente il rischio della mancata prova in
ordine alla sussistenza dei parametri previsti – pertinenza e credibilità – ma altresì che il
giudice, in ordine ai temi in questione, non può ricavare aliunde, rispetto agli argomenti e
agli elementi addotti dal richiedente, la prova della loro sussistenza.
Sulla medesima questione, in ambito interno, cfr. G. ILLUMINATI, Ammissione e acqui-
sizione della prova, cit., p. 82, il quale ritiene che non siano le parti a «dover dimostrare» la
rilevanza e la non superfluità della prova, bensì il giudice se del caso a verificare la manife-
sta insussistenza di tali requisiti. Contra, O. DOMINIONI, La prova penale scientifica: gli
strumenti scientifico-tecnici nuovi o controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, 2005,
p. 233, nota 59, secondo il quale la verifica del giudice non fa venir meno l’onere sostanzia-
le delle parti di addurre dati e argomenti. In verità, la disputa non sembra ben correlata.
Non v’è dubbio che sia compito della parte instante, oltre che suo interesse, presentare
argomenti a favore della pertinenza e non superfluità della prova da essa richiesta. Tutta-
via, quanto alla dimostrazione del fatto processuale, non ci troviamo di fronte, nel sistema
interno, ad un onere della prova in senso stretto, dal momento che il giudice non è limita-
to, nella propria decisione, a valutare soltanto quanto addotto dal soggetto interessato a
sostegno della propria domanda, potendo egli fondare la decisione anche su osservazioni o
elementi diversi da questi.
40
J. GOLDSCHMIDT, Der Prozeβ als Rechtslage. Eine Kritik des prozessualen Denkens
a
(Berlino 1925), 2 ristampa, Scientia Verlag, 1986, p. 456-465.
mostrazione non sia data, e dunque permanga incertezza quanto alla utilità
della conoscenza di cui la parte ha chiesto l’introduzione, il giudice legit-
41
timamente può precludere l’ingresso ad essa . Accade non di rado che la
Trial Chamber, in simili ipotesi, ammetta la prova, riservandosi eventual-
mente di escluderla dal novero delle fonti utilizzabili all’esito del processo:
in altre parole, rinviando al momento della valutazione il giudizio che a-
vrebbe dovuto emettere in apertura della fase istruttoria.
Alla luce di tali dati, non sembra comunque proponibile, ancora una
volta, un’analogia con l’art. 190 c.p.p.: questo, in astratto, impone al giudi-
ce di disporre l’ammissione di prove la cui irrilevanza e superfluità appaia
possibile, ma non manifesta. Al contrario, le Rules dei Tribunali ad hoc, in
situazioni analoghe, non attribuiscono alle parti alcun diritto alla acquisi-
zione della prova, semplicemente limitandosi a considerare non illegittima
la decisione del giudice, non dovuta, di acconsentire all’ammissione della
prova, riservandosi all’esito del trial di escluderla in quanto irrilevante, alla
luce dell’intero materiale probatorio raccolto. Al di là dell’analisi delle di-
sposizioni scritte, occorre tuttavia osservare, su un piano più propriamente
prasseologico, che tutti i sistemi di giustizia penale in esame tendono in
concreto ad applicare i parametri in sede di ammissione della prova con
estrema elasticità, aprendo l’ingresso in giudizio a qualsivoglia fonte, scrit-
ta o orale, di cui appaia sufficientemente fondata la rilevanza e la credibili-
42
tà . Questo si verifica in quanto, in simili sedi, il giudicante tende a mo-
strarsi slegato dalle singole tradizioni giuridiche nazionali, volendo manife-
stamente realizzare un modello aperto alle diverse culture: l’astenersi dal
porre in essere un vaglio rigoroso sull’introduzione dei dati conoscitivi fi-
nisce dunque per essere la conseguenza di un approccio generale, per così
dire soft al tema del diritto probatorio in esame.
41
Particolarmente rigorose appaiono alcune decisioni, in cui si fa carico alla parte in-
stante di dare precisa contezza della pertinenza della prova richiesta rispetto agli specifici
passaggi della descrizione del fatto contenuta nell’imputazione. Si vedano a tal proposito
Prosecutor v. Bizimingu, Mugenzi, Bicamumpaka, Mugiraneza, Case No. ICTR-99-50-AR
73.2, Decision on Prosecution’s interlocutory appeals against decisions of the Trial Chamber
on exclusion of evidence, 25 giugno 2004, § 5-6; Prosecutor v. Milutinović, Šainović,
Ojdanić, La zarevic, Lukić, Case No. IT-05-87-T, Decision on evidence tendered through
witness K82, 3 ottobre 2006, § 6, 7.
42
Cfr. A.M. LA ROSA, Jurisdictions pénales internationales. La Procédure et la preuve,
Presses Universitaires de France, 2003, p. 253-255. Si noti al proposito che, osservando il
procedimento di ammissione delle prove nella sua interezza, non è prevista, nel sistema in
esame, una progressione qualitativa simile a quella contemplata dal nostro codice di pro-
cedura (non manifesta irrilevanza e superfluità – art. 190 e 493 c.p.p.; superfluità e rilevan-
za – art. 495 c.p.p.; assoluta necessità – artt. 507 e 523 c.p.p.). Cfr. sul punto O. DOMINIO-
NI, La prova penale scientifica, cit., p. 212-213.
4. L’ammissione della prova in appello.
In coerenza con quanto previsto dalle convenzioni internazionali, il

43
giudizio di secondo grado si estende anche al merito della contesa . Ne è
conseguita, sia nello Statuto della Corte penale internazionale che nel Re-
golamento dei Tribunali ad hoc, la predisposizione di un meccanismo per
consentire alle parti di tornare a discutere la questione dell’ammissione
della prova nella fase di gravame. Si badi: si tratta di una richiesta di deci-
sione nuova, adottata in limine alla fase di appello, sulla falsariga dell’art.
603 c.p.p.; è dunque cosa diversa dall’impugnabilità delle ordinanze emes-
se in prime cure sulla ammissione della prova, istituto cui si è fatto cenno
44
in precedenza .
Quanto alle disposizioni dettate dallo Statuto di Roma, esse non chiari-
scono quali siano essere i parametri cui il giudice dovrebbe adeguarsi. An-
cora una volta, si può osservare dalle previsioni in questione come si sia in-
teso lasciare il giudicante del tutto libero di adottare la soluzione preferita.
Infatti, l’art. 83 St. CPI stabilisce che la Camera d’Appello abbia il potere
di modificare la sentenza di primo grado, ovvero, a propria discrezione, di
45
ordinare un trial de novo, vale a dire la ripetizione del giudizio originario .
43
In verità la formulazione letterale delle previsioni contenute nelle convenzioni inter-
nazionali non impongono scelte vincolate, sul piano tecnico. In particolare, l’art. 2 del VII
Protocollo aggiuntivo della C.e.d.u., sia pur con possibili eccezioni contemplate al comma
2, stabilisce il diritto di colui che sia dichiarato colpevole di «sottoporre ad un tribunale
della giurisdizione superiore la dichiarazione di colpa o di condanna». L’art. 14 comma 5
del Patto sui diritti civili e politici, a sua volta, prescrive per ogni individuo condannato
per un reato il diritto a che «l’accertamento della sua colpevolezza e la condanna siano rie-
saminati da un tribunale di seconda istanza». L’esegesi letterale, come si vede, non condu-
ce a soluzioni univoche: tuttavia, non pare infondato desumere dalle regole menzionate un
dovere di consentire, nel processo penale, un riesame della condanna di primo grado non
limitata a soli motivi di diritto (vale a dire, in certa misura, implicante una nuova valuta-
zione sulla “giustizia” della decisione di primo grado). È ad ogni modo probabile che il
legislatore, nel delineare, nell’ambito dei sistemi di giustizia internazionale, la disciplina del
secondo grado del processo penale, abbia ritenuto opportuno, anche in base alle conven-
zioni richiamate, attribuire al giudice d’impugnazione un potere di controllo tanto sul me-
rito che sulla legittimità del giudizio di primo grado.
44
Cfr. supra, § 2. Per chiarire: l’ordinanza che statuisce sull’introduzione di una prova
nel giudizio di primo grado può essere impugnata incidentalmente davanti alla camera
d’appello; una volta conclusosi il trial, inoltre, alla parte è consentito, in apertura del giu-
dizio di secondo grado, chiedere una sorta di rinnovazione dell’istruzione dibattimentale.
45
L’art. 83 comma 2 CPI stabilisce che: “If the Appeals Chamber finds that the proceed-
ings appealed from were unfair in a way that affected the reliability of the decision or sen-
tence, or that the decision or sentence appealed from was materially affected by error of fact
or law or procedural error, it may: (a) Reverse or amend the decision or sentence; or (b) Or-
Tale ultima decisione può essere adottata affinché sia riconsiderata l’intera
materia che ha costituito la regiudicanda, ovvero soltanto per parte di es-
46
sa . Quando la Camera d’appello trattenga la causa per deciderla auto-
nomamente, essa ha il potere di ordinare l’introduzione di nuove prove.
Ciò si desume esplicitamente da quanto stabilito all’art. 83 comma 3 St.
47
CPI , nonché dal comma 1 del medesimo articolo, ove si prevede che, in
secondo grado, il giudice è dotato dei medesimi poteri attribuiti alla Came-
ra di primo grado: ivi compresi, si deve concludere, quelli in ambito pro-
48
batorio . Tale ultima regola lascia forse implicitamente intendere quali
siano i parametri di ammissione della prova nel giudizio di impugnazione
(occorre al proposito rilevare che nessuna indicazione è rinvenibile nelle
Rules of Procedure and Evidence): cioè gli stessi, si direbbe, di quelli stabili-
ti con riguardo al trial. Se così è, ci troviamo di fronte ad una sorta di
“nuovo primo grado”, in cui alle parti è consentito, nella misura in cui lo è
stato nella fase precedente, organizzare e giocare una completa strategia
der a new trial before a different Trial Chamber». Con uno sforzo esegetico teso a delimita-
re la discrezionalità del giudicante, si potrebbe arrivare a sostenere che le ipotesi poste in
alternativa nella protasi vincolino l’interprete, quanto alle possibilità concessegli dal testo
nella apodosi. In sostanza, se la Camera d’appello dovesse ritenere in senso lato ingiusta la
decisione di primo grado, dovrebbe procedere autonomamente, modificando la sentenza
impugnata; viceversa, se dovesse considerare il giudizio di primo grado affetto in modo
decisivo da vizi processuali o da errori di fatto o di diritto, essa dovrebbe limitarsi ad an-
nullare la pronuncia e a disporre un trial de novo. Volendo riassumere, nel caso in cui non
siano riscontrabili errori nell’applicazione del diritto o nelle determinazioni di fatto, ma
non sia condivisa la conclusione cui la Camera di primo grado è giunta, la Camera d’ap-
pello dovrà procedere ad una nuova decisione di merito in secondo grado; viceversa, in
caso di error in procedendo o in iudicando, per rendere meglio il concetto utilizzando cate-
gorie del diritto interno, non potrà che annullare la decisione di primo grado, con rinvio
ad una diversa sezione della Trial Chamber. Tuttavia la lettera della legge non pare vincola-
re l’interprete a questa conclusione, e c’è da aspettarsi che una soluzione coerente sarà
prodotta soltanto dalla giurisprudenza; anche se uno sforzo pare necessario per ridurre l’a-
rea di libertà concessa all’organo giudicante.
Accogliendo l’interpretazione proposta, si ottiene un giudizio di secondo grado che è
assimilabile al nostro appello, nel caso in cui la camera d’appello non riscontri errori di
diritto o di fatto nella decisione impugnata, ma semplicemente procedano ad una nuova
valutazione di quanto prodotto nel trial; è invece avvicinabile, pur con le dovute distinzio-
ni, al nostro giudizio di cassazione, nel caso in cui siano ravvisati errores in procedendo o in
iudicando.
46
Art. 83 comma 3 St. CPI: «For these purposes, the Appeals Chamber may remand a
factual issue to the original Trial Chamber for it to determine the issue and to report back
accordingly, or may itself call evidence to determine the issue».
47
Cfr. supra, alla nota precedente.
48
Art. 83 comma 1 St. CPI: «For the purposes of proceedings under article 81 and this ar-
ticle, the Appeals Chamber shall have all the powers of the Trial Chamber».
probatoria. Anche in appello, pertanto, i connotati della prova ammissibile

rimarrebbero la mera relevance e il probative value, sia pur con i dovuti a-
dattamenti concepiti per applicare i medesimi paradigmi ad una fase suc-
cessiva al trial.
Vi è da dubitare che questa possa essere la conclusione cui si perverrà
in concreto davanti alla Corte penale internazionale: a simile esito interpre-
tativo sembra ostare, innanzi tutto, l’esigenza del reasonable delay, entro il
quale il processo deve giungere alla conclusione definitiva, e che trova in
campo internazionale una peculiare elaborazione (in particolare – come si
vedrà – essa è stata concepita dai Tribunali ad hoc). Sembra cioè difficile
supporre che, in ambito internazionale, ove tipicamente in primo grado
hanno luogo complesse e corpose attività istruttorie, si possa dar vita ad
una forma di gravame in cui si preveda una mole di lavoro potenzialmente
analoga. Inevitabilmente il sistema sarà orientato ad adottare soluzioni re-
strittive, che riducano lo spazio di manovra dei contendenti nella fase suc-
cessiva al trial, quanto alla acquisizione delle fonti. A ciò si aggiunga che,
in un processo di parti, quale sembra destinato ad essere quello concepito
davanti alla Corte penale internazionale, occorre fare carico a queste delle
conseguenze di una loro ipotetica negligenza in primo grado: in sostanza –
è presumibile che si ragioni – se il sistema si mostra flessibile e in concreto
poco rigoroso quanto all’ammissione della prova in primo grado, è neces-
sario che la parte svolga tutte le proprie strategie e presenti tutte le fonti di
cui dispone in quella sede; se, per negligenza o per scelta difensiva, essa la-
scia alcune linee di accertamento inesplorate, non può pretendere di col-
mare i relativi vuoti in sede d’impugnazione. Ciò dovrebbe valere soprat-
tutto per l’accusa, che fruisce del lavoro investigativo dei propri organi,
delle strutture degli Stati nazionali che hanno ratificato lo Statuto e degli
organismi internazionali, tipicamente chiamati a porre in essere
un’inchiesta preliminare che indichi se siano stati commessi crimini meri-
tevoli di azione davanti all’organo di giustizia internazionale: tutto il mate-
riale conoscitivo raccolto è posto a disposizione del procuratore, che dun-
que può scegliere quale linea di sviluppo del proprio caso adottare nel
trial. Concedere dunque al Prosecutor la possibilità di ottenere in appello
l’ammissione di prove alle stesse condizioni del primo grado significhe-
rebbe, di fatto, una duplice messa a rischio per l’imputato, difficilmente
compatibile con le ragioni di equità processuale e di parità delle armi pro-
clamate dallo Statuto e dalle Convenzioni internazionali in materia pro-
cessuale.
Una strada diversa, e che, come già si è osservato per altri settori, pare
destinata a influenzare le scelte esegetiche cui saranno chiamati i giudici
della Corte penale internazionale, è stata prevista per tabulas dai Tribunali
ad hoc. Anche in questa sede è possibile, per procuratore e imputato, otte-
nere la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, ma le condizioni poste
dalle regole di procedura e prova, e dalla interpretazione che ne è stata da-
ta con il case law, paiono nettamente più rigorose. Già prima dell’ultima
49
modifica , risalente al settembre 2002, la giurisprudenza aveva avuto mo-
do di stabilire che l’appello non è un nuovo giudizio di primo grado, in-
tendendo con ciò che la Camera superiore avrebbe teso a rispettare le con-
clusioni raggiunte dalla Trial Chamber, a meno che non le avesse trovate
«wholly erroneous». Posta questa premessa, la giurisprudenza aveva stabili-
50
to che la nuova prova (che poteva essere introdotta a condizione che non
51
fosse disponibile in primo grado) avrebbe dovuto risultare o sconosciuta
alla parte richiedente, nello sviluppo del proprio Case al trial, o comunque
non raggiungibile, nonostante l’adozione di tutti i mezzi che il sistema dei
tribunali internazionali pone a disposizione di accusa e difesa per procu-
rarsi le fonti necessarie a perseguire la propria strategia processuale. A ciò
si aggiunga che l’ammissione della nuova prova sarebbe dovuta apparire
alla Appeal Chamber nell’«interesse della giustizia», con ciò pretendendosi
che essa si mostrasse in grado, sia pur in sede di introduzione della cono-
scenza, di rendere «unsafe a certain judgment or conviction»: in sostanza,
che la nuova fonte sembrasse in grado di ribaltare le conclusioni cui si era
giunti in primo grado, o indurre comunque ad una loro radicale modifi-
52
ca . A chiarimento si aggiungeva che la prova doveva apparire rilevante in
merito a una questione di primaria importanza, all’interno della sentenza
impugnata («relevant to a material issue); essa inoltre doveva risultare pri-
ma facie credibile, con ciò riproponendosi il requisito del probative value,
49
Il testo della Rule 115 TPJ antecedente alla modifica del 12 luglio 2002 disponeva
che «(a) A party may apply by motion to present before the Appeals Chamber additional evi-
dence which was not available to it at the trial. Such motion must be served on the other
party and filed with the Registrar not less than fifteen days before the date of the hearing. (b)
The Appeals Chamber shall authorise the presentation of such evidence if it considers that
the interests of justice so require».
50
Giova qui sottolineare che nel concetto di prova nuova, adottato dalla Rule 115 TPJ,
si ricomprende anche la prova vertente su un fatto non nuovo, in quanto già oggetto di
dimostrazione in primo grado. Diversamente, nella Review (l’impugnazione straordinaria
avverso sentenze di condanna divenute irrevocabili, omologa alla revisione), le parti pos-
sono produrre soltanto elementi tesi a porre in luce fatti nuovi, mai presi in considerazione
nel giudizio di primo grado e di appello.
51
Testualmente si parla di «evidence not available at trial». Cfr. sul punto R. MAY-M.
WIERDA, International Criminal Evidence, cit., p. 306.
52
R. MAY-M. WIERDA, International Criminal Evidence, cit., p. 309-310.
applicato con un sensibile maggior rigore che in linea generale; infine, essa
doveva essere in grado di minare nelle fondamenta la condanna o la de-
terminazione della pena.
Si osservava, in relazione all’approdo, consolidatosi a partire dal Caso
Tadić, che l’esigenza di consentire alle parti di poter presentare e sostenere
al meglio la propria posizione nel processo si doveva bilanciare con il c.d.
«finality principle», vale a dire con la necessità che il giudizio giunga in
53
tempi ragionevoli ad un epilogo . A tale scopo, e pur salvaguardando la
necessità di evitare errori giudiziari, la parte instante avrebbe dovuto dar
dimostrazione di essersi comportata in modo diligente nel corso del trial:
in parole semplici, di non aver potuto produrre tempestivamente, nono-
stante il comportamento solerte, la nuova prova richiesta. Ne conseguiva
che inammissibili avrebbero dovuto considerarsi le domande tese a intro-
durre nel processo d’appello una prova già a suo tempo presentabile, ma
di fatto non richiesta per mera scelta strategica. Nemmeno la negligenza
semplice del difensore avrebbe potuto essere addotta a giustificazione,
mentre qualche spiraglio veniva lasciato per quella grave. Allo stesso mo-
do, inammissibile sarebbe risultato l’elemento presentato a seguito di un
mutamento della giurisprudenza specificamente in tema di ammissione
della prova, così come quello richiesto per dare dimostrazione di un aspet-
to divenuto rilevante in conseguenza di un nuovo orientamento interpreta-
tivo delle norme di diritto sostanziale.
Successivamente, il rigore dell’indirizzo tratteggiato è parso leggermen-
te attenuarsi, riconoscendosi talora la possibilità di accogliere richieste
probatorie vertenti su temi diversi da quelli direttamente concernenti la
54
sussistenza della responsabilità dell’imputato ; a ciò si aggiunga che, ove
53
Y.M.O. FEATHERSTONE, Additional Evidence in the Appeals Proceedings and Review
of Final Judgment, in R. MAY (ed.), Essays on ICTY Procedure and Evidence in Honour of
Gabriella Kirk McDonald, Kluwer International, 2001, p. 501.
54
Cfr. Y.M.O. FEATHERSTONE, Additional Evidence, cit., p. 505. Si vedano le sentenze
ivi citate relative ai casi “Semanza” e “Delalic & others”. Si veda anche la decisione Prose-
cutor v. Z. Kupreškić & others, Case No IT-95-16-A, Decision on the motion of Drago Josi-
pović, Zoran Kupreškić and Vlatko Kupreškić to admit additional evidence pursuant to Rule
115 and for judicial notice to be taken pursuant to Rule 94 (B), 8 maggio 2001, in A. KLIP-
G. SLUITER (eds.), Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals. The Inter-
national Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia 2001, cit., p. 135 s., in particolare ai §
7 e 10. In quest’ultimo, peraltro, a conferma dell’obbligo di diligenza preteso dalla difesa
nella conduzione delle proprie strategie, si asserisce che essa «must put forward its best case
in the first instance». Ne deriva, come osservato nel testo, che l’imputato non può intro-
durre in sede di gravame prove che avrebbe dovuto presentare in primo grado (o che a-
vrebbe dovuto cercare di ottenere, sfruttando tutti gli strumenti possibili riconosciuti dal-
l’ordinamento, entro la conclusione del proprio case al trial). Si rinvia anche alle osserva-
appreso necessario a prevenire un possibile errore giudiziario, la Camera

d’appello ha accolto istanze concernenti prove che pur si sarebbero potute
produrre sin dall’inizio del giudizio, ove le parti si fossero comportate in
55
modo diligente .
Il nuovo testo della Rule 115 TPJ mostra di recepire l’orientamento re-
strittivo della giurisprudenza: la nuova prova deve apparire, alla stregua
della lettera b della norma menzionata, «not available at trial» nonché «re-
levant and credible»; la Camera d’appello deve inoltre valutare, al fine di
poter accogliere la richiesta, se essa «could have been a decisive factor in re-
aching the decision at trial». Ove tali parametri siano rispettati, la nuova
fonte verrà introdotta, e i contendenti hanno il diritto alla prova contraria.
Quanto alle modalità di presentazione della richiesta, essa deve essere for-
mulata per iscritto, e comunicata alla controparte almeno 75 giorni prima
del giudizio di secondo grado. La decisione della Camera d’appello è in
forma scritta, ma può essere adottata anche de plano, vale a dire senza una
discussione orale di accusa e difesa sul punto. Ciò deriva dal fatto che
l’ordinanza del collegio giudicante può essere redatta sia prima dell’inizio
della fase dibattimentale in secondo grado, sia nel corso dell’udienza. Il
diritto alla prova contraria («rebuttal») è sempre assicurato alla contro-
parte che non ha fatto domanda di rinnovazione dell’istruzione dibatti-
mentale, essendo richiamato sia la lettera a che la lettera b della disposi-
zione esaminata.
zioni di commento di M. KLEIJN HESSELINK, Commentary, in A. KLIP-G. SLUITER (eds.),

Annotated Leading Cases, cit., p. 193-194. Si vedano infine, sulla stessa linea applicativa, gli
orientamenti espressi in Prosecutor v. Zdravko Mucić, Hazim Delic And Esad Lanzo, Case
No. IT-96-21-A, Appeal Judgment, 20 febbraio 2001 (“Celebici” Appeal Judgment), § 283.
55
Si rinvia alle decisioni menzionate alla precedente nota. V. anche Prosecutor v. Nahi-
mana, Barayagwiza, Ngeze (Case No. ICTR-99-22-A), Decision on appellant Jean-Bosco
Barayagwiza’s Motions for Leave to present Additional Evidence pursuant to Rule 115 of the
Rules of Procedure and Evidence, 8 dicembre 2006, § 28. Si noti come nella decisione da
ultimo citata, la camera d’appello, pur escludendolo nel caso concreto, non precluda, qua-
le motivo per ottenere la rinnovazione dell’istruttoria in secondo grado, la negligenza del
difensore dell’imputato: purché, ancora una volta, le prove negligentemente non presenta-
te dal difensore fossero «of such substantial importance to the success of the appeal such as
[their] exclusion would lead to a miscarriage of justice».
CAPITOLO II
PRINCIPI E REGOLE GENERALI
IN MATERIA DI AMMISSIONE DELLA PROVA
SOMMARIO: 1. L’apparente inadeguatezza delle disposizioni generali a guidare il giudizio

sull’ammissione della prova. – 2. Il concetto di relevance nell’analisi della dottrina e
nella giurisprudenza dei Tribunali ad hoc. – 3. Il probative value: la valutazione cui l’or-
gano giudicante è chiamato per verificarne la sussistenza. – 4. L’inammissibilità della
prova al fine di assicurare un fair trial nel sistema dei Tribunali ad hoc: esame di alcune
decisioni giurisprudenziali. – 5. Considerazioni ricavabili dall’analisi dei casi giurispru-
denziali sul probative value. – 6. Il conflitto tra oralità e scrittura emergente nell’ap-
plicazione della Rule 89 lett. d dei Tribunali ad hoc. – 7. Le regole di esclusione della
prova nel sistema della Corte penale internazionale.
1. L’apparente inadeguatezza delle disposizioni generali a guidare il

giudizio sull’ammissione della prova.
Le previsioni che dettano i parametri generali in tema di ammissione

della prova risultano di tenore pressoché identico nello Statuto della Corte
penale e nelle Rules dei Tribunali ad hoc. Quanto a questi ultimi, la Rule
89 TPJ dispone che il giudice può ammettere ogni dato informativo – e
l’ausiliario, per le ragioni indicate in precedenza, manifesta l’ampio potere
discrezionale attribuito chi è chiamato a decidere – che appaia rilevante e
1
dotato di valore probatorio . La lettera di tale disposizione pertanto impo-
ne al magistrato un duplice vaglio, sulla richiesta di parte: il primo, di ca-
rattere per così dire formale, teso a verificare il legame logico tra ciò che si
intende dimostrare attraverso la prova di cui si domanda l’ammissione e il
thema probandum; il secondo, in qualche modo di merito, volto a stabilire
prima facie l’attendibilità della conoscenza di cui si chiede l’acquisizione in
giudizio. In sostanza, il giudice deve controllare, secondo la Rule 89 TPJ,
1
Rule 89 lett. c TPJ:«A Chamber may admit any relevant evidence which it deems to
have probative value».
che la prova sia pertinente, per richiamare un concetto tipico del nostro
sistema processuale. Una volta accertata la sussistenza di tale requisito, egli
è chiamato ad operare un giudizio di credibilità, di attendibilità ictu oculi
della fonte richiesta dalla parte. In pratica (anticipando sinteticamente
2
quanto si tratterà nel prosieguo in modo approfondito ) non basta che la
prova sia legata in via logico-giuridica all’oggetto del processo, perché se
ne possa disporre l’acquisizione. Occorre a tal fine che essa appaia a prima
vista utile, capace di apportare nuova conoscenza al giudicante.
Di tenore non lontano dalla disposizione richiamata risulta l’art. 69
comma 4 St. CPI, che, tuttavia, indica nella sola relevance il requisito ido-
neo a consentire l’introduzione delle prove in giudizio: il probative value,
in tale sistema, non appare più quale requisito necessario dell’ammissione,
risultando piuttosto un elemento che, in un bilanciamento con la necessità
di non compromettere l’equità del processo, può giustificare la preclusione
all’ingresso della prova, o ancora l’esclusione della stessa dal novero delle
conoscenze legalmente utilizzabili al fine della decisione da adottare. Se-
guendo lo Statuto di Roma, pertanto, si dovrebbe soltanto considerare se
la prova richiesta sia pertinente; successivamente, se nonostante la sua cre-
dibilità, vale a dire la capacità della stessa di aggiungere informazioni di ri-
lievo, la sua introduzione potrebbe pregiudicare lo svolgimento di un fair
trial: in particolare, si specifica, potrebbe porre a rischio la serenità di valu-
3
tazione da parte del giudice . In definitiva e sinteticamente, la differenza
tra i due modelli parrebbe ricondursi al ruolo giocato dal probative value
nella fase procedimentale in esame: parametro puro di ammissione, nei
Tribunali ad hoc; elemento che, in un giudizio bilanciato di valore, può
fungere da exclusionary rule, nella Corte penale internazionale.
Le diversità evidenziate appaiono meno significative, ad un’analisi più
approfondita, alla luce del fatto che, anche nel sistema dei Tribunali ad
hoc, sono contemplate fattispecie di tenore analogo a quella di cui all’art.
69 comma 4 St. CPI. Infatti, la Rule 89 lett. d TPJ prevede che la Trial
Chamber possa impedire l’acquisizione di una prova ove le esigenze di as-
sicurare un giusto processo prevalgano sulla utilità che essa potrebbe ap-
4
portare . Inoltre, a chiusura delle disposizioni in materia probatoria, la Ru-
le 95 TPJ stabilisce l’inammissibilità di ogni mezzo la cui introduzione po-
2
Si rinvia sul punto infra, § 3-5.
3
Testualmente «[...] any prejudice that such evidence may cause [...] to a fair evaluation
of the testimony of a witness».
4
«A Chamber may exclude evidence if its probative value is substantially outweighed by
the need to ensure a fair trial».
Principi e regole generali in materia di ammissione della prova 41
5
trebbe porre in discussione l’integrità dell’intero procedimento . Si può
forse dire che l’articolazione delle regole poste dalle fonti dei Tribunali ad
hoc appaia dotata di maggior coerenza e sia in sostanza più ordinata, deli-
neando in prima istanza i parametri necessari all’ammissione della prova in
giudizio, e ponendo solo successivamente le fattispecie al verificarsi delle
quali la richiesta di acquisizione non può trovare accoglimento.
Tutte le previsioni richiamate, ad ogni modo, lasciano adito a molti
dubbi: a prescindere per il momento dalla mancanza pressoché totale di
tassatività dei paradigmi di esclusione della prova – tanto nella fattispecie
contemplata nello Statuto di Roma quanto nelle Rules delle giurisdizioni di
ex Jugoslavia e Ruanda – ci si avvede immediatamente che esse impongono
valutazioni difficilmente conciliabili con la fase di ammissione, all’interno
della istruzione dibattimentale. In quella sede il giudicante non pare di-
sporre delle conoscenze adeguate in relazione alla verifica che gli è richie-
sta, essendosi le parti limitate a sottoporgli soltanto il thema decidendum,
attraverso l’imputazione formulata dal Procuratore, e il thema probandum,
a seguito degli opening speeches. Peraltro, lo si è in precedenza osservato, il
tipo di bilanciamento imposto dall’art. 69 St. CPI – concepito sulla falsari-
ga della Rule 89 TPJ, il cui combinato disposto delle lett. c e d conduce ad
un’operazione molto simile a quella prescritta dallo Statuto della Corte –
appare ben più coerente con una corte bicefala, quella tipica dei trials con
giuria, che non con un sistema a giudice unico, cui spetta sia garantire la
correttezza del procedimento sia adottare la decisione sul merito della cau-
sa. In particolare, l’esigenza che la prova di cui è richiesta l’ammissione
non sia sovrastimata, che non pregiudichi la serenità di valutazione di chi
deve decidere sulla responsabilità dell’imputato, risulta un tipico elemento
dei sistemi con giuria, ove il giudice togato è chiamato a bilanciare la rile-
vanza e la credibilità della fonte con i rischi di eventuale overestimation:
rischi, si aggiunga, particolarmente elevati in persone non use ad aver a che
fare con il mondo dei processi penali. In tale sede ha un senso che il magi-
strato tecnico rifletta sui pericoli di indebita suggestione che possono mi-
6
nare l’equilibrio e la serenità di giurati laici . Ad ogni modo, emerge dalle
5
«No evidence shall be admissible if obtained by methods which cast substantial doubt
on its reliability or if its admission is antithetical to, and would seriously damage, the integ-
rity of the proceedings». Sulla analisi della disposizione riportata e più in generale sulle re-
gole di esclusione della prova si rinvia al § 4.
6
M.R. DAMASKA, Evidence Law Adrift, Yale University Press, 1995, p 12-17. Si veda
anche O. DOMINIONI, La prova penale scientifica: gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o
controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, 2005, p. 130-132, in merito al ruolo del
magistrato giudicante al trial quale tutore della ingenuità della giuria con particolare ri-
considerazioni svolte come una ponderazione basata sul parametro richia-

mato abbia una qualche efficacia soltanto se compiuta da persona diversa
da chi deve poi adottare la decisione sul merito della contesa: in altre paro-
le, non pare plausibile, sul piano logico e ancor prima su quello psicologi-
co, che un medesimo soggetto chieda a se stesso se l’ammissione di una
prova potrebbe mettere a rischio la propria capacità di giudicare con l’e-
quilibrio necessario.
In realtà, osservando le previsioni richiamate, appare evidente come il
legislatore dei sistemi di giustizia penale internazionale abbia inteso lascia-
re mano libera al giudice, nell’intero segmento del procedimento probato-
rio. Ne sono conseguite, inevitabilmente, una commistione e una sovrap-
posizione tra i diversi momenti che ne dovrebbero, in astratto, caratteriz-
zarne il dipanarsi. In particolare, non è dato cogliere, almeno sul piano
dell’analisi delle fonti positive, la linea di demarcazione tra ammissione e
valutazione. I parametri predisposti, infatti, sembrano porre tanto una
condizione adatta ad essere applicata al momento di decidere se introdurre
la prova in giudizio – il riferimento è al concetto di relevance – quanto
un’ipotesi – il probative value – che meglio può trovare attuazione nel mo-
mento in cui il giudice di appresti a valutare la prova già acquisita.
Analoga considerazione può essere fatta, per le ipotesi di invalidità in
materia probatoria: anche in questo ambito non si riesce a cogliere la natu-
ra dell’istituto. La disciplina della inadmissibility, concetto con il quale si
connota la prova viziata, può a prima vista sembrare predisporre una vera
e propria exclusionary rule, vale a dire come una fattispecie tesa a preclu-
dere l’introduzione di una fonte in dibattimento (e solo di riflesso ad im-
pedire al giudice di tenere conto delle informazioni acquisite in suo spre-
gio); l’ambiguità di formulazione, tuttavia, ne legittima una lettura diame-
tralmente opposta, alla stregua della quale si pone al giudice soltanto un
divieto di fare uso di date informazioni – di solito per la maniera peculiare
in cui sono state formate o per la fonte da cui provengono – che sono sem-
pre formalmente ammissibili: in altre parole, come ipotesi eccezionale di
preclusione d’utilizzo di prove in un sistema tendenzialmente onnivoro,
ove ogni fonte è legittimamente introducibile, essendo il processo orientato
alla ricerca della verità materiale. Come si vedrà, entrambe le letture qui
rappresentate hanno trovato applicazione nella pratica: per ora è sufficien-
te, rinviando al prosieguo l’analisi approfondita della materia, osservare
come le disposizioni richiamate confermino quanto in precedenza asserito:
guardo all’ammissione della prova scientifica: «quando la tecnica è più “esoteric” [...] è ne-
cessario richiederne una forte dimostrazione del valore probatorio» (p. 130, corsivo nel
testo).
il settore della law of evidence risulta per intero tutto imperniato sulla figu-
ra del giudice e sulla sua capacità, di volta in volta, di creare il diritto del
caso concreto (e persino, talora, di ridisegnare la struttura di interi snodi
procedimentali).
2. Il concetto di relevance nell’analisi della dottrina e nella giurispru-

denza dei Tribunali ad hoc.
Può essere utile esaminare come le nozioni di relevance e probative va-

lue siano state approfondite in dottrina e applicate in giurisprudenza, con
riferimento al sistema dei Tribunali ad hoc; le soluzioni in tal sede concepi-
te, infatti, costituiranno con ogni probabilità una base di partenza e una
fonte di riferimento per l’evoluzione del diritto delle prove della Corte pe-
nale internazionale. Nei sistemi ad hoc si è data un’interpretazione del con-
cetto di relevance non lontana da quella elaborata dalla nostra dottrina
quanto alla pertinenza: in sostanza, una prova può dirsi tale ove sia tesa ad
accertare la conoscenza di un fatto giuridico oggetto del processo. Si deve
peraltro notare come nell’ambito internazionale non sia prevista una pre-
scrizione analoga al nostro art. 187 c.p.p., che delinea il terreno entro il
7
quale si può estendere l’attività cognitiva in giudizio . La lacuna non può
ad ogni modo dirsi irrimediabile, dal momento che, pur in assenza di una
definizione positiva, l’area di ciò che appaia necessario o consentito accer-
tare è parsa agevolmente identificabile: del resto, non mancano autorevoli
voci che, all’interno del sistema italiano, hanno considerato superflua la di-
8
sposizione contenuta nell’art. 187 c.p.p. In sostanza, si può dire che i giu-
dici dei Tribunali ad hoc operino sul presupposto assiologico secondo il
quale oggetto di prova sono soltanto i fatti relativi all’imputazione, nonché
quelli la cui dimostrazione è necessaria per l’applicazione di norme proces-
9
suali . Ciò naturalmente non è sufficiente per risolvere i casi critici, nei
7
Per tutti, M. NOBILI, Art. 187 – Oggetto della prova, in M. CHIAVARIO (a cura di),
Commento al codice di procedura penale, Vol. II, Utet, 1990, p. 390-391; G. UBERTIS, La
prova penale. Profili giuridici ed epistemologici, Utet, 1995, p. 61; F.M. IACOVIELLO, La mo-
tivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Giuffrè, 1997, p. 153; T. RA-
FARACI, Le prova contraria, Giappichelli, 2004, p. 118-119.
8
F. CORDERO, Codice di procedura penale, II ed., Utet, 1992, p. 228: «L’art. 187 c.p.p. il-
lustra un penchant iperfasico del nuovo codice di procedura penale, talvolta incline alla di-
gressione. Tre commi classificano i fatti oggetto di prova [...] partizione esatta ma superflua».
9
Sul tema della prova dei fatti giuridici processuali, cfr. l’approfondita riflessione di D.
NEGRI, Fumus commissi delicti. La prova per le fattispecie cautelari, Giappichelli, 2004, p.
quali si pone in discussione se un determinato tema debba costituire ogget-

to di accertamento, o possa essere dato per acquisito in quanto fatto noto-
rio; od ancora, se di esso sia consentito acquisire judicial notice, attraverso
l’ammissione come prova di altra decisione dello stesso Tribunale interna-
zionale. In sostanza, se la premessa generale è condivisa, in diverse ipotesi
10
non ne è agevole l’attuazione . Al di là di questa osservazione, rimane il
dato secondo il quale il Tribunale parte dalla premessa che sussistono dei
limiti al conoscere giudiziale, e che essi vanno rinvenuti, in primo luogo, in
ciò che per consuetudine individuiamo con la locuzione “oggetto del pro-
11
cesso”
Dato il punto di partenza, la relevance viene considerata al pari della
pertinenza, quale il legame logico intercorrente tra una prova, di cui è
chiesta l’ammissione, ed una issue, vale a dire una questione oggetto del
12
processo , sia essa di merito o processuale. In tal senso si è pronunciata la
51-59 e 133-141; M. BUSETTO, La provata condotta illecita tra Costituzione e codice, Bolo-
gna, 2002, p. 43 s., in particolare p. 67-73; 83-98. Cfr. anche E.M. CATALANO, L’accer-
tamento dei fatti processuali, in Indice pen., 2002, p. 521 s.
10
Un tema, ad esempio, in cui notoriamente emerge la difficoltà nella risoluzione
degli hard cases, sulla base del parametro menzionato, concerne la qualificazione del
conflitto armato – se locale o internazionale – all’interno del quale è stata commessa la
condotta incriminata: il problema è, non di rado, di estremo rilievo, tanto per l’applica-
zione della norma di diritto penale sostanziale quanto per quella processuale, vale a di-
re ad esempio per verificare se il tribunale abbia giurisdizione sul caso presentato dal
Prosecutor.
11
È cosa nota che, a differenza del sistema italiano, non esiste un soggetto assimilabile
alla parte civile, né, nei processi oggetto di studio, si discute della pretesa risarcitoria. È
vero che si riconosce talora, in particolare nello Statuto della Corte penale internazionale,
il potere del giudice di condannare l’imputato ad una riparazione in favore delle vittime.
Tuttavia, tale possibilità è cosa del tutto distinta dall’accertamento e dalla quantificazione
del danno aquiliano derivante dalla commissione di un illecito penale. Nei modelli interna-
zionali l’istituto della riparazione si applica, innanzi tutto, soltanto alle vittime – e non al
danneggiato. Il riconoscimento di una utilità economica alle persone offese riveste inoltre
il ruolo di un rimedio di carattere equitativo per un soggetto che non è parte del processo:
tutt’altra cosa, come si vede, dalla nostra parte civile, la cui domanda aggiunge un capo –
rispetto alla questione penale – sul quale il giudice è tenuto a pronunciarsi. Sulla distinzio-
ne tra la figura dell’offeso da quella del danneggiato cfr. D. FONDAROLI, Illecito penale e
riparazione del danno, Giuffrè, 1999, p. 51-107; D. DONAT-CATTIN, The rights of victims
and international criminal justice, in G. CARLIZZI-G. DELLA MORTE-S. LAURENTI-A. MAR-
CHESI (a cura di), La Corte penale internazionale. Problemi e prospettive, Vivarium, 2003, p.
362-363.
12
In particolare per issue, secondo il linguaggio giuridico di common law da cui l’e-
spressione è mutuata, si deve intendere una questione controversa nell’ambito di un pro-
cedimento giurisdizionale contenzioso: «A matter in dispute in a court action», E. A. MAR-
th
TIN (ed.), A Dictionary of Law, 4 Edition, Oxford Un. Press, 1997, p. 246.
13
Trial Chamber nel caso Tadic , né l’interpretazione elaborata in quella se-
de è mai stata smentita nelle successive decisioni. Facendo prevalente rife-
rimento alla dottrina di common law, i giudici della ex Jugoslavia hanno
definito relevant la prova «that tends to prove an issue», specificando anco-
ra che rilevante può definirsi il rapporto tra una prova e un fatto ove vi sia
«a connection between the two [la prova e il fatto] which makes it possibile
14
to infer the existence of one from the existence of the other» .
Si noti peraltro come il concetto richiamato abbia ricevuto – in due si-
stemi tra loro per molti aspetti distanti, quale quello italiano e quello ingle-
se – analisi ed elaborazioni che conducono ad un risultato assai vicino.
Nella dottrina d’oltremanica, infatti, la relevance viene definita, nell’acce-
zione più risalente, come un rapporto tra due fatti tali che, secondo il sen-
so comune, l’uno provi o renda più probabile l’esistenza o la non esistenza
15
dell’altro . Il concetto non è lontano da quello elaborato nell’alveo del no-
13
Prosecutor v. Tadić, Case No. IT-94-1-T, Decision on Defence Motion on Hearsay, §
da 7 a 11, in A. KLIP-G. SLUITER, Annotated Leading Cases of International Criminal Tribu-
nals. The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, 1993-1998, vol. 1, In-
tersentia, 1999, p. 195-196.
14
Sul tema si vedano A.M. LA ROSA, Jurisdictions pénales internationales. La Procédure
et la preuve, Presses Universitaires de France, 2003, p. 351-355; ID., Réflexions sur l’apport
du Tribunal pénal international pour l’ex-Yugoslavie au droit à un procès équitable, in Rev.
gén. droit int. publ., 1997, vol. 4, p. 975-977; Y. NOUVEL, La preuve devant le Tribunal pé-
nal international pour l’ex-Yugoslavie, ivi, 1997, vol. 4, p. 923; R. MAY-M. WIERDA, Trends
in International Criminal Evidence: Nuremberg, Tokyo, The Hague and Arusha, in Colum-
bia Journ. Trans. Law, 1999, vol. 37, p. 735-738; R. MAY-M. WIERDA, International Crimi-
nal Justice, Trans. Publ., 2002, p. 102.
15
Si richiama qui la classica definizione di J.F. STEPHEN, Digest of the Law of Evidence,
th
12 ed., Macmillan, 1948, Art. 1: «The word relevant means that any two facts to which it is
applied are so related to each other that according to the common course of events one either
taken by itself or in connection with other facts proves or renders probable the past, present
or future existence or non-existence of the other». Cfr. anche Z. COWEN-P.B. CARTER, Essays
on the Law of Evidence, Clarendon Press, 1956, p. 125. In pratica, come è stato osservato,
si tratterebbe, secondo questa definizione, di una relazione tra fatti, quello che deve essere
dimostrato e quello che viene offerto in prova. Naturalmente, per stabilire se tra i due fatti
intercorra il rapporto richiesto occorre una approfondita analisi delle questioni storiche
cui la prova è asserita dalla parte essere connessa. Si noti inoltre che, come sottolinea la
dottrina, il fondare il significato e la portata della relevance sul corso normale degli eventi
[common course of events], produce l’effetto di legare il giudizio sulla pertinenza al senso
comune e alle conoscenze comuni: in altre parole, come alcuni autori sostengono, il giudi-
zio di pertinenza è staccato da qualunque dettame legislativo, e risiede soltanto «on the
common stock of knowledge about the world» [J.B. THAYER, A Preliminary treatise on Evi-
dence at the Common Law, (orig. Little Brown & Co, 1898), Rothmans, 1989, p. 265].
L’unica legge alla stregua della quale identificare il rapporto di relevance tra diversi fatti, in
sostanza, risulta quella di natura e dell’umano comportamento (cfr. A.L.-T. CHOO, The
Notion of Relevance and Defence Evidence, in Crim. Law Rev., 1993, p. 114 s.). Nel tempo
stro sistema, se si considera come la dottrina italiana abbia più volte letto
nella pertinenza un legame logico che deve intercorrere tra la prova e il
thema probandum, la cui fissazione risulta un elemento pregiudiziale per
effettuare la verifica in questione. Si tratta, in sostanza, di un giudizio ipo-
tetico, ove si dà per scontato il fatto di cui si chiede la prova, e si concentra
il controllo sull’idoneità di esso a dimostrare, o anche solo a rendere più o
16
meno probabile, l’oggetto della contesa processuale (o quantomeno un
aspetto di questa).
si è fatta strada, rispetto a quella classica riportata in apertura della nota, una definizione
sensibilmente diversa del concetto di relevance, che pone l’accento maggiormente sull’ele-
mento logico che lega l’accertamento dei fatti, o meglio l’abduzione di un avvenimento
dalla prova di un altro episodio. Come stabilisce la Rule 401 delle U.S. Federal Rules of
Evidence, fatto proprio in parte anche dalla giurisprudenza inglese, «Relevant evidence
means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence
to the determination of the action more or less probable than it would be without the evi-
dence». Alla stregua di tale definizione, non ci si deve più chiedere, per ritenere accertato il
rapporto di relevance, se l’esistenza del fatto da provare sia resa possibile o esclusa dalla
prova dell’esistenza di un altro fatto. Piuttosto, secondo il concetto di «minimum logical
evidence», occorre verificare se la prova dell’uno aumenti o diminuisca la probabilità del-
l’esistenza dell’altro. In altre parole, nel dubbio, ci si deve chiedere quale sia la probabilità
dell’esistenza del fatto che deve essere dimostrato in assenza della prova di cui si chiede
l’ammissione. Il parametro, in definitiva, diviene quello dell’aumento o della diminuzione
delle probabilità che il fatto oggetto di thema probandum sia avvenuto, grazie alla produ-
zione del singolo mezzo di prova [si veda sul punto anche R. EGGLESTON, Evidence Proof
nd
and Probability, 2 ed., Weidenfeld and Nicolson, 1983, p. 171 s.]. Sul punto, per le con-
siderazioni in generale riportate e per una analisi più approfondita, cfr. I. H. DENNIS, The
nd
Law of Evidence, 2 ed., Sweet and Maxwell, 1999, p. 44-50.
16
Si vedano sul punto, tra i molti contributi, M. NOBILI, Art. 187 – Oggetto della prova,
cit., p. 390-391; F. CORDERO, Tre studi sulle prove penali, Giuffrè, 1963, p. 19; M. TARUFFO,
La prova dei fatti giuridici, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da A. CICU-
F. MESSINEO, continuato da L. MENGONI, Giuffrè, 1992, p. 338-341; A. GIULIANI, Il concet-
to di prova. Contributo alla logica giuridica, Giuffrè, 1961, p. 172-173; G. ILLUMINATI, Am-
missione e acquisizione della prova nell’istruzione dibattimentale, in P. FERRUA-F.M. GRI-
FANTINI-G. ILLUMINATI-R. ORLANDI, La prova nel dibattimento penale, III ed., Giappichelli,
2007, p. 81-83. Si vedano ancora G. UBERTIS, La prova penale. Profili giuridici ed epistemo-
logici, cit., p. 61; L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, 1990
p. 116. Si noti come, attraverso la definizione del concetto di relevance, il common law fini-
sca per attribuire alle parti un diritto alla prova analogo a quello riconosciuto ad esse dal
nostro art. 190 c.p.p. Come nel sistema italiano il giudice deve ammettere ogni prova, salvo
che non sia manifesta la sua non pertinenza, così, secondo il common law, la conoscenza
deve essere introdotta ove sia in grado di rendere più o meno probabile un fatto oggetto
del processo. A contrario, ciò comporta che risulteranno precluse soltanto quelle fonti che
non appaiono in grado di influire nemmeno sulla probabilità che un fatto appartenente
alla regiudicanda sia avvenuto. Come si vede, sembra di essere prossimi ad un parametro
di giudizio quale quello fatto proprio dall’art. 190 c.p.p.
Ciò peraltro appare inevitabile, secondo un’autorevole dottrina, alla luce del canone
del ragionevole dubbio: in un sistema, cioè, in cui si possa condannare l’imputato soltanto
Se dunque l’esatta definizione del parametro in esame non pone parti-

colari problemi interpretativi, dalle disposizioni dei Tribunali ad hoc, ed in
particolare dalla Rule 89 TPJ, non risulta altrettanto chiaro quale debba
essere il comportamento dell’organo giudicante in caso di dubbio sulla
sussistenza del requisito in esame. La lettera della norma parrebbe imporre
alla parte un onere di dare conto pienamente del nesso logico intercorrente
tra ciò che di vuole dimostrare e la prova richiesta e l’oggetto del processo;
alla medesima conclusione sembra giunta la giurisprudenza dei Tribunali,
secondo la quale il mancato pieno adempimento dell’onere di chiarire il
17
rapporto di rilevanza ricade a carico della parte istante . Peraltro, una ve-
rifica rigorosa della relevance si dimostrerebbe coerente con le esigenze dei
processi celebrati nei sistemi di giustizia penale internazionale, caratteriz-
18
zati da richieste probatorie particolarmente ampie e numerose . Al fine di
qualora la sua colpevolezza sia dimostrata al di là del dubbio ragionevole, occorre che qua-
lunque possibile fonte apparentemente in grado di rendere malfermo l’asserto accusatorio
sia introdotta e valutata. Il che conduce ad un vaglio sull’ammissione delle conoscenze a-
nalogo a quello posto ex art. 190 c.p.p. (Cfr. O. DOMINIONI, La prova scientifica, cit., p.
213; D. SIRACUSANO, Il giudizio, in D. SIRACUSANO-A. GALATI-G. TRANCHINA-E. ZAPPALÀ, Di-
ritto processuale penale, Giuffrè, 2001, 3° ed., vol. I, p. 326). Sul tema si vedano le lucide os-
servazioni di R. APRATI, Prove contraddittorie e testimonianza indiretta, Cedam, 2007, p. 20-24,
seppur con specifico riferimento alla prova contraria.
Quanto qui affermato in tema di rilevanza non è direttamente trasponibile nei sistemi
processuali penali internazionali. Certo, simile parametro consente alle parti di introdurre
nel giudizio un ampio ventaglio di fonti di prova. Tuttavia, esse non appaiono, per le ra-
gioni esposte in precedenza (cfr. supra, Cap. I, § 3), titolari di un puro diritto alla prova.
Emblema ne sia l’ausiliare che si rinviene in ogni previsione dettata dalle fonti positive in
subiecta materia: il giudice, sempre, «può», non già “deve”, disporre l’ammissione della co-
noscenza pertinente e con valore probante.
17
Questo sul piano logico astratto: nella pratica, occorre tenere conto tuttavia della
tendenza, per la verità prevalente nell’applicare il parametro del probative value, ad am-
mettere i mezzi di prova richiesti dalle parti con una certa ampiezza, riservandosi in un
momento successivo, al limite anche a dibattimento chiuso, di deciderne l’esclusione. Sul
punto si rinvia al § 1, supra.
18
Come osserva P.L. ROBINSON, Ensuring Fair and Expeditious Trials at the Internatio-
nal Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, in European J. Int. Law, 2000, vol. 11, p.
569 s., in particolare p. 583-584, il caso Blaskic, preso a modello quanto a complessità di
processo, vide l’ammissione ed acquisizione di 150 testimoni (104 per il Prosecutor, 46 per
la difesa) e 1402 prove documentali; nel caso Tadić, considerato invece abbastanza breve,
furono acquisite 126 prove testimoniali, (86 per l’accusa, 40 per la difesa) e 367 prove do-
cumentali.
Sul piano puramente quantitativo, il processo più complesso è apparso quello contro
Milosevic (Prosecutor v. Milosević, Case No. IT-02-54-T), sul quale, tuttavia, hanno inciso
le riforme tese a spostare il metodo della acquisizione della prova verso la scrittura, e il
contingentamento dei tempi concessi alle parti per la celebrazione del rispettivo Case im-
posto dalla Trial Chamber. Sul tema si rinvia alle lucide quanto critiche osservazioni di M.
contemperare il diritto di difendersi provando della parte con la necessità

di dare vita ad un sistema efficiente, in cui i processi si svolgono in tempi
ragionevoli, ben pare adattarsi la scelta di addossare ai contendenti l’onere
di chiarire in modo non equivoco il rapporto di pertinenza tra la prova ri-
chiesta e l’oggetto del giudizio. Occorre tuttavia rimarcare che non di rado
in questo genere di processi è al giudice ignota la realtà politica e sociale
che funge da sfondo ai fatti oggetto di giudizio. In altre parole, egli non ha
familiarità con i contesti in cui si sono verificati avvenimenti dotati di rilie-
vo penale: da ciò deriva che facilmente anche simile elemento di sfondo ri-
sulta ex necesse oggetto di accertamento. Per questo motivo la prova ten-
dente a consentire una ricostruzione del quadro generale all’interno del
quale determinati fatti sono stati compiuti viene considerata rilevante, al
contrario di quanto probabilmente avverrebbe in un processo di ambito
nazionale.
Un’ultima notazione: non sempre nei processi in esame la decisione sul-
la pena è adottata congiuntamente a quella sulla responsabilità. In partico-
lare, l’art. 76 comma 2 St. CPI stabilisce che la Camera di primo grado
possa, di propria iniziativa, e debba, se una delle parti ne faccia richiesta,
trattare la questione della determinazione della pena in una separata u-
19
dienza, rispetto alla fase della decisione sulla responsabilità . Ove si adotti
un tale ordo procedendi, ovviamente, dovrebbe mutare anche la portata in
concreto della relevance, inevitabilmente più limitata in dibattimento, es-
sendo più circoscritto l’oggetto del relativo giudizio. In verità, la soluzione
adottata sul punto dallo Statuto di Roma dà adito a qualche perplessità in-
terpretativa. A prima vista, infatti, secondo l’art. 76 comma 1 St. CPI, i dati
relativi alla determinazione della pena parrebbero ammissibili sin dall’ini-
zio del dibattimento: «In the event of a conviction, the Trial Chamber shall
consider the appropriate sentence to be imposed and shall take into account
the evidence presented and submissions made during the trial that are rele-
vant to the sentence». Ne deriverebbe che anche le prove concernenti il me-
ro trattamento sanzionatorio potrebbero essere prese in considerazione dalla
20
Corte prima che l’imputato sia dichiarato colpevole . Attraverso una lettu-
A. FAIRLIE, Due Process Erosion: The Diminution of Live Testimony at the ICTY, in Cali-
fornia West. Int. Law Journ., 2003, vol. 34, p. 76-77.
19
«[…] the Trial Chamber may on its own motion and shall, at the request of the Prose-
cutor or the accused, hold a further hearing to hear any additional evidence or submissions
relevant to the sentence, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence». Quanto
ai Tribunali ad hoc, dal 1998 si è deciso di trattare le due determinazioni congiuntamente,
e si è pertanto eliminata la fase del sentencing, in origine separata da quella del trial.
20
È questa la conclusione cui giunge V. FANCHIOTTI, Il giudizio, cit., p. 1259.
ra più restrittiva, senza forzare il dato testuale, si potrebbe tuttavia arrivare

a sostenere una soluzione più coerente, facendo leva in particolare sul con-
cetto di pertinenza, che costituisce il requisito necessario per l’introdu-
zione di qualsiasi elemento probatorio. La disposizione esaminata, infatti,
si limita a stabilire che, nella fase del sentencing, qualunque prova può es-
sere presa in considerazione, incluse quelle acquisite nel corso del dibatti-
mento. Ciò non significa, in via automatica, che ogni elemento relativo o
potenzialmente utile alla determinazione della pena possa trovare ingresso
sin dall’inizio nel giudizio: lo sarà soltanto se considerato rilevante, in rela-
zione al thema decidendum proprio di quella fase. Altrimenti, verrà presen-
tato successivamente, per l’appunto, «in the event of a conviction». Ad ogni
modo sarebbe forse stato preferibile che, con una previsione generale, si
fosse escluso, in linea tendenziale, l’ammissibilità di prove relative alla de-
terminazione della pena nel corso del trial, quando la questione del tratta-
mento sanzionatorio sia relegata ad un’udienza successiva e separata. Con
la scelta operata attraverso l’art. 76 St. CPI, infatti, si rischia di perdere il
principale beneficio legato alla divisione del giudizio in due fasi, l’una
deputata alla decisione sulla responsabilità e l’altra alla determinazione
della sanzione: il riferimento corre – com’è ovvio – alla tutela dell’im-
parzialità del giudice dai condizionamenti che potrebbe subire ove posto
anzitempo, vale a dire prima di aver deciso se l’imputato sia colpevole, a
contatto con fonti concernenti alla determinazione della pena. Nel mo-
dello della Corte penale internazionale, infatti, tali fonti potrebbero sin
dall’inizio far ingresso nel processo, ove i giudici si mostrassero poco ri-
gorosi nell’applicare il parametro della pertinenza-rilevanza. Si tratta di
un’opzione esegetica da avversare, dal momento che, ove dovesse trovare
accoglimento, la separazione fra trial e sentencing ne risulterebbe svuota-
21
ta di efficacia .
21
Sul tema cfr. le riflessioni di F. CAPRIOLI, Processo penale e commisurazione della pe-
na, in M. PAVARINI (a cura di), Silète poenologi in munere alieno! Teoria della pena e scien-
za penalistica, oggi, Atti dell’incontro di studio organizzato dalla “Associazione Franco Bri-
cola”, Macerata, 17-18 gennaio 2005, Monduzzi, 2006, p. 139-143. Critico si mostra anche
V. FANCHIOTTI, Il giudizio, cit., p. 1259, che mette in rilievo un aspetto diverso, ma non
meno importante, rispetto a quello qui evidenziato: «Ne deriva che l’assumere al momento
della conclusione del dibattimento la decisione circa l’effettuazione di un sentencing auto-
nomo e successivo rispetto alla condanna può indubbiamente comportare dei pregiudizi
per l’imputato che, non prevedendo tale eventualità nel caso specifico, abbia ‘scoperto’
durante il dibattimento ‘carte’ che, se utili ai fini di un’attenuazione della pena, possono
indebolire la sua complessiva strategia difensiva».
3. Il probative value: la valutazione cui l’organo giudicante è chiamato

per verificarne la sussistenza.
Ben altri problemi interpretativi pone l’analisi del “valore probante”,

parametro posto, in materia di ammissione della prova, sia dalle Rules dei
Tribunali ad hoc che dallo Statuto della Corte penale internazionale. Per la
22
verità, come si è accennato , il probative value sembra svolgere una diversa
funzione nei due sistemi, dal momento che, nei Tribunali dell’ONU, esso
appare chiaramente come carattere necessario al fine di ottenere l’ammis-
sione di una prova, mentre nel sistema della Corte esso pare una delle qua-
lità alla stregua delle quali il giudice è chiamato ad operare un bilancia-
mento di valori, al fine di decidere se precludere l’ingresso ad un elemento
che risulti pertinente. In sostanza, mentre la Rule 89 lett. c TPJ impone alla
Trial Chamber di ammettere ogni mezzo di prova che appaia pertinente e
dotato di valore probante, l’art. 69 comma 3 St. CPI individua soltanto
nella relevance il carattere necessario affinché sia consentita l’introduzione
della prova in giudizio, laddove il probative value appare come uno degli
elementi su cui eventualmente vietare l’ingresso alla fonte, pur rilevante.
La Corte – come si è detto – può stabilire l’inammissibilità della prova o-
perando un bilanciamento tra diversi fattori, non tutti tassativamente pre-
determinati, tra i quali ad ogni modo valore primario è attribuito al proba-
tive value della stessa e alla sua capacità di pregiudicare l’equità del pro-
cesso o anche solo l’equilibrio nella valutazione di un singolo elemento di
23
prova da parte dei giudici .
Giova nuovamente porre in luce quanto appaia difficile ipotizzare quale
applicazione pratica potrà avere quest’ultima disposizione, la cui genericità
pare tale da lasciare ai giudici uno spazio discrezionale pressoché illimita-
24
to . Peraltro, come si desume dall’analisi sin qui svolta, non risulta nem-
22
Supra, § 1.
23
Art. 69 comma 4 St. CPI: «The Court may rule on the relevance or admissibility of any
evidence, taking into account, inter alia, the probative value of the evidence and any preju-
dice that such evidence may cause to a fair trial or to a fair evaluation of the testimony of a
witness, in accordance with the Rules of Procedure and Evidence».
24
Si rinvia sul punto alle altre critiche al parametro in esame esposte supra, § 1. Sulla
analisi dell’art. 69 St. CPI, cfr. in generale H. BRADY, The System of Evidence in the Statute
of the International Criminal Court, in F. LATTANZI-W. SCHABAS (eds.), Essays on the Rome
Statute of the International Criminal Court, vol. I, Il Sirente, 1999, p. 279 s.; F. TERRIER,
The Procedure before the Trial Chamber, in A. CASSESE-P. GAETA-J.R.W.D. JONES, The
Rome Statute of International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press,
2002, vol. II, p. 1290-1294; H.J. BEHRENS-D. PIRAGOFF, Article 69. Evidence, in O. TRIF-
FTERER (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Nomos
meno chiaro se essa ponga un requisito necessario per l’ammissione della

prova o incida piuttosto sull’attività valutativa del giudicante. In altre paro-
le, e richiamando considerazioni già espresse, se essa, pur ammesso che si
tratti di una fattispecie sanzionatoria, precluda alla Corte di far entrare la
prova richiesta dalla parte o, più semplicemente, di tenerne conto, pur
consentendone l’acquisizione.
Una risposta quantomeno parziale alla questione lasciata non risolta dal
testo dello Statuto di Roma può forse rinvenirsi nella giurisprudenza dei
Tribunali ad hoc. In quella sede, come si è visto, la previsione generale de-
putata a disciplinare la fase di ammissione della prova appare meno nebu-
losa, stabilendo la Rule 89 TPJ che tanto la relevance quanto il probative
value debbano essere considerati dal giudice al momento di scegliere se ac-
cogliere la richiesta probatoria delle parti. Sin dalla prima applicazione
della fattispecie in esame, vale a dire dal caso Tadić, nella locuzione in e-
same si ritenne di dover individuare un significato analogo a quello che, in
altri termini, potremmo definire la credibilità prima facie. In sostanza, le
Trial Chambers dei Tribunali internazionali stabilirono che una delle quali-
tà necessarie affinché la prova potesse essere presa in considerazione dai
giudici – e con tale locuzione si lascia per il momento volutamente aperto
il problema relativo al se ci si trovi di fronte ad una norma sull’ammissione
o sulla valutazione – fosse costituita dalla reliability, giungendo a specifica-
re che la affidabilità-credibilità costituiva una caratteristica richiesta dalla
25
maggior parte dei sistemi processuali penali .
Agli occhi dello studioso continentale, la credibilità o affidabilità della
Verlagsgesellschaft, 1999, p. 889 s. Sulla Rule 89 lett. c dei Tribunali ONU, cfr. R. MAY-M.
WIERDA, Trends in International Criminal Evidence: Nuremberg, Tokyo, The Hague and
Arusha, cit., p. 725 s.; A.M. LA ROSA, Réflexions sur l’apport du Tribunal penal internatio-
nal pour l’ex-Yugoslavie au droit à un procès équitable, cit., p. 946 s.; Y. NOUVEL, La preuve
devant le Tribunal pénal international pour l’ex-Yugoslavie, cit., p. 908 s. Critico nei con-
fronti della scelta di adottare un così generico parametro V. FANCHIOTTI, Il giudizio, cit., p.
1235.
25
Prosecutor v. Tadić, Case No. IT-94-1-T, Decision on Defence Motion on Hearsay, 5
agosto 1996, § 7 s.: «It is clear from these provisions [le Rules 89 e 95] that there is no blan-
ket prohibition on the admission of hearsay evidence. Under our Rules, specifically Sub-rule
89 (C), out of court statements that are relevant and found to have probative value are admis-
sible […]. In common law systems, evidence that has probative value is generally defined as
“evidence that tends to prove an issue” […]. Relevancy is often said to require implicitly
some component of probative value […] Thus, it appears that relevant evidence “tending to
prove an issue”, must have some component of reliability […]. Accordingly, in deciding
whether or not hearsay evidence that has been objected to will be excluded, the Trial Cham-
ber will determine whether the proffered evidence is relevant and has probative value, focus-
ing on its reliability».
fonte parrebbe doversi inquadrare in sede di apprezzamento degli elemen-

ti raccolti: è infatti soltanto all’esito dell’intero procedimento probatorio
che il giudice può stabilire quale peso attribuire ad una determinata infor-
mazione. Non per nulla, nell’affrontare il parametro della rilevanza posto
dal codice di procedura penale italiano, la maggior parte della dottrina ha
sempre ritenuto che con tale aggettivo altro non si dovesse intendere se
non un sinonimo del concetto di pertinenza. Si osserva infatti come non
sarebbe possibile per il giudicante alcuna valutazione, nemmeno prima fa-
cie, della credibilità della prova in sede di ammissione, dal momento che
un simile giudizio è ipotizzabile soltanto a posteriori, non già prima che si
crei un contatto diretto tra il magistrato e la fonte. Anzi, una decisione ine-
rente alla credibilità adottata in apertura della istruzione dibattimentale
potrebbe indirettamente far emergere la mancanza di imparzialità del giu-
dice, il quale in tal modo finisce per manifestare una valutazione su un
mezzo di accertamento dei fatti prima che questo sia effettivamente porta-
to alla sua attenzione.
Per la verità, non è mancata, anche in sede interna, qualche autorevole
opinione che ritenesse possibile un giudizio rebus sic stantibus sulla credi-
bilità, acquisibile attraverso informazioni relative alla personalità del di-
chiarante, alle modalità di individuazione della fonte, ai metodi adottati
26
per escuterlo in fase di indagini : qualcosa di simile ha finito per affermar-
si nella giurisprudenza dei trials davanti ai Tribunali internazionali. In un
primo momento i giudici hanno cercato di dare una definizione dotata di
maggiore tassatività al concetto di probative value, giungendo a individuare
in questa locuzione una sorta di concetto probabilistico, con il quale si è
chiamati a valutare la forza del nesso che collega l’elemento di prova al-
27
l’oggetto del processo . In sostanza, se la relevance, intesa quale mera per-
tinenza, è caratteristica la cui sussistenza è accertabile sul piano puramente
logico, accostando thema probandum e thema decidendum, e stabilendo se
il singolo mezzo di prova si inserisca in una strategia probatoria tale da
26
G. UBERTIS, La prova penale, cit., p. 58-65. Interessante anche la posizione di L. CA-
RACENI, Poteri d’ufficio in materia probatoria e imparzialità del giudice penale, Giuffrè,
2007, p. 131, 133-134, secondo la quale il giudizio di rilevanza andrebbe distinto da quello
di pertinenza. Mentre con quest’ultimo si dovrebbe intendere l’astratto nesso di relazione
tra la prova richiesta e il thema probandum, con il primo si vorrebbe individuare l’idoneità
dimostrativa dello strumento probatorio specificamente proposto. In sostanza, una richie-
sta di prova potrebbe essere rigettata dal giudice anche se pertinente poiché non rilevante,
vale a dire poiché il mezzo di prova di cui si domanda l’introduzione non appare idoneo a
dimostrare il fatto cui si riferisce.
27
M. VOGLIOTTI, Al di là delle dicotomie: ibridismo e flessibilità del metodo di ricostru-
zione del fatto nella giustizia penale internazionale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, p. 314.
consentire, se dimostrata, l’accertamento dei fatti oggetto di imputazione –

nonché i temi difensivi posti dall’accusato con il proprio Case –, il probati-
ve value risulta invece elemento di ponderazione, verificabile soltanto con
una analisi che scenda, per quanto possibile e tenuto conto della fase in cui
deve essere applicato, nel merito delle questioni. Con esso il giudice è
chiamato a stabilire quanto affidamento sia attribuibile, a prima vista e con
28
uno sguardo prognostico , ad una fonte di conoscenza.
Dopo un consistente periodo di incertezza quanto alla collocazione giu-
ridica e temporale in cui dovesse trovare applicazione una simile verifica,
la giurisprudenza dei Tribunali ad hoc, e in particolare la Camera d’Appel-
lo (le cui decisioni sono vincolanti per le Camere di primo grado, quanto al
legal principle espresso, e in certa misura condizionano anche lo sviluppo
29
giurisprudenziale della stessa Camera di secondo grado ), sembra essersi
assestata nello stabilire che la fiabilité-reliability debba essere considerata
una condizione di ammissibilità della prova. In particolare, nel caso
Kordić, si è stabilito di considerare tale carattere come condizione per
l’introduzione delle prove in giudizio, osservandosi come «the reliability of
a statement is relevant to its admissibility, and not just to its weight», dal
momento che «a piece of evidence may be so lacking in terms of the indicia
30
of reliability that is not ‘probative’ and is therefore inadmissible» . In con-
clusione, il parametro più volte richiamato appare elemento necessario af-
finché sia consentito l’ingresso di una prova in giudizio. Ed infatti, i giudici
28
In fondo, si può osservare, il giudice, nell’applicare il parametro in questione, opera
una prognosi, dovendo cercare di ipotizzare quanto potrà rivelarsi utile una fonte di prova,
nel momento in cui sarà chiamato ad adottare la propria deliberazione sul merito della
causa.
29
Cfr. sul tema M. CAIANIELLO-E. FRONZA, Il principio di legalità nello Statuto della
Corte penale Internazionale, in Indice pen., 2002, p. 307 s., ora anche in G. CARLIZZI-G.
DELLA MORTE-S. LAURENTI-A. MARCHESI (a cura di), La Corte penale internazionale. Pro-
blemi e prospettive, Vivarium, 2003, p. 159 s.
30
Prosecutor v. Kordić & Ćerkez, Case No. IT-95-14/3-AR73.5, Decision on Appeal Re-
garding Statement of a Deceased Witness, 21 luglio 2000, § 24. Per dare conto della incer-
tezza che comunque, sino alla decisione menzionata, aveva caratterizzato l’applicazione del
parametro in questione, basti osservare come, nel caso Celebici, Prosecutor v. Delalic, Mu-
cić, Delic and Lanzo («Celebici»), Case No. IT-96-21-T, Decision on the Motion of the Pro-
secution for the Admissibility of Evidence, 19 gennaio 1998, §19, la Trial Chamber avesse
stabilito che non fosse «neither necessary nor desirable to add to the provisions of Sub-rule
89 (C) a condition of admissibility which is not expressly prescribed by that provision», con-
cludendo per una interpretazione dei due parametri in questione, relevance e probative va-
lue, volta a attribuire loro un significato ed una operatività non lontana dal nostro concetto
di pertinenza-rilevanza. Soltanto due anni prima, al contrario, la Camera di primo grado,
nel caso Tadić, aveva optato per un’applicazione delle fattispecie esaminate più simile a
quella poi accolta dalla Camera d’Appello nel caso Kordić.
internazionali non di rado operano, prima di entrare in contatto diretto

con la fonte, un esame sulla sua affidabilità, cercando di verificare come il
mezzo di prova di cui è chiesta l’ammissione sia stato rinvenuto e raccolto
dalla parte fuori dal processo: in sostanza, e per provare a dare qualche e-
lemento in concreto, con quali modalità gli inquirenti o la difesa, nella fase
investigativa, lo abbiano contattato, come sia stato interrogato in indagini,
31
vale a dire out of court , e se eventuali lacune o carenze verificatesi allora
rendano il soggetto, o quantomeno la sua dichiarazione, poco affidabile o
sospetta.
Un giudizio siffatto, espresso al momento di apertura del dibattimento,
può lasciare, come si è detto, perplessi. Tuttavia, si possono rinvenire al-
cuni elementi idonei a dare ragione del modello, così diverso da quello ita-
liano, elaborato in sede internazionale. Innanzi tutto, occorre specificare
che, mentre nel sistema italiano la quasi totalità delle prove è disciplinata
in modo esaustivo, altrettanto non si può dire in relazione alla giurisdizio-
ne internazionale, ove lo ius positum si limita soltanto a poche previsioni,
tanto per quel che concerne l’articolazione dei singoli mezzi di prova, trat-
tati in modo alquanto lacunoso, quanto per quanto riguarda le questioni
generali sulla law of evidence. Da questo punto di vista si può dire che il
giudice interno non ha bisogno di chiedersi se una prova richiesta da una
parte presenti una soglia minima di affidabilità, dal momento che è il legi-
slatore stesso a rispondere in sua vece a questa esigenza. L’unica eccezione,
e non a caso, è rappresentata dalla prova innominata, che, comunque lo si
voglia interpretare, impone al magistrato un esame sull’idoneità del mezzo
32
richiesto ad accertare i fatti oggetto del processo . Per chiarire meglio il
punto, in particolare, si deve ricordare che nei sistemi di giustizia in esame
risultano carenti, in primo luogo, un catalogo dei mezzi di prova introdu-
31
La specificazione è necessaria in quanto il concetto di indagini, precedenti l’avvio del
trial, nel sistema dei Tribunali ad hoc si estende anche al momento successivo all’esercizio
dell’azione penale, che si ha con la formulazione dell’indictment. Anche a seguito della
conferma da parte del Duty Judge in un’udienza a contraddittorio imperfetto, il requirente
può legittimamente proseguire con la propria attività investigativa, che spesso è portata
avanti in maniera consistente anche dopo il momento menzionato.
32
Cfr. sul tema G.F. RICCI, Le prove atipiche, Giuffrè, 1999, p. 523-541; M. NOBILI,
Art. 189 – Prove non disciplinate dalla legge, in M. CHIAVARIO (a cura di), Commento, cit.,
p. 397 s.; F. CORDERO, Procedura penale, VIII ed., 2006, Giuffrè, p. 619-620; O. DOMINIO-
NI, La prova penale scientifica, cit., p. 26-30, 227-233, il quale ritiene che con il parametro
dell’idoneità si debba intendere, in coerenza con la disposizione generale dell’art. 190
comma 1 c.p.p., la non manifesta inidoneità della prova atipica a dimostrare i fatti oggetto
di accertamento. In ogni sistema, osserva l’Autore (p. 230), deve essere riconosciuto al
giudice il potere di selezionare le prove presentate dalle parti. Tuttavia i parametri devono
essere tali da non comportare una pre-valutazione della prova.
cibili nel giudizio, e, a maggior ragione, una descrizione della finalità tipica
cui ciascuno di essi è deputato. Ci troviamo agli antipodi di quanto si rin-
viene nel nostro codice, ove il legislatore non soltanto indica un elenco dei
33
mezzi di prova, ma specifica anche a che cosa essi servano . Per quale sco-
po un singolo mezzo di prova sia stato concepito è questione non chiarita
dal legislatore internazionale in modo esplicito, e che dunque necessita di
essere risolta dall’interprete in sede di applicazione: ma, ancor prima, è il
giudice che deve stabilire se un determinato elemento di cui si chiede
l’ammissione possa essere considerato mezzo di prova, in un sistema con-
notato da simili lacune.
Dalle considerazioni che precedono deriva dunque l’ulteriore conse-
guenza che al giudice è con una certa frequenza demandato risolvere di-
versi quesiti lasciati non chiariti dal legislatore: in particolare, se la fonte di
accertamento presentata dalla parte possa risultare effettivamente utile a
dimostrare la sussistenza delle vicende costituenti l’oggetto del processo. A
tal fine, il parametro del probative value può rappresentare un pratico
strumento di riferimento. Il giudice, in altre parole, è sovente chiamato a
porre in essere una verifica sulla prova analoga a quella indicata dal legisla-
tore interno all’art. 189 c.p.p., che trova la sua giustificazione proprio nel
fatto che lo specifico strumento di cui si chiede l’introduzione non è con-
templato nel catalogo legale previsto dal sistema, né tantomeno si prevede
quali siano le finalità dimostrative per le quali lo stesso è stato predisposto.
Il giudizio sull’ammissione, inevitabilmente, pertanto, è tenuto a risolvere,
fra le altre cose, anche la capacità della prova proposta di dare dimostra-
zione dei fatti: in altre parole, occorre stabilire se essa abbia, per l’appunto,
«valore probante». Certo questa esposta non è una ragione di per sé suffi-
33
Simili previsioni sono essenziali, quanto alle conseguenze sul piano applicativo: infat-
ti, grazie ad esse, è agevole per l’interprete cogliere – ad esempio – che con l’esperimento
giudiziale si persegue il fine di accertare se un fatto «sia o possa essere avvenuto in un de-
terminato modo» e che a tale scopo occorre riprodurre la «situazione in cui il fatto si af-
ferma essere avvenuto». Ancora, l’interprete del diritto interno è consapevole del fatto che
ove occorra riconoscere una persona o una cosa, il mezzo di prova idoneo è quello predi-
sposto agli artt. 213 s. c.p.p., mentre, da ultimo, si è sin dall’art. 194 c.p.p. resi edotti del
fatto che la prova testimoniale mira a far rivivere fatti (e non opinioni, salvo eccezioni, o
voci correnti) del passato, nel racconto di un individuo connotato da determinate qualità.
Naturalmente simili precauzioni non hanno impedito talora il ricorso alla pratica di defini-
re atipiche operazioni probatorie poste in essere trasgredendo le specifiche prescrizioni del
legislatore: il riferimento corre in particolare alle identificazioni fotografiche, o ai ricono-
scimenti informali, soluzioni che trovano ampio spazio nelle prassi dei nostri processi. Av-
verso simili escamotages per aggirare le disposizioni espresse del legislatore O. DOMINIONI,
La prova penale scientifica, cit., p. 32; A. BERNASCONI, La ricognizione di persone nel proces-
so penale. Struttura e procedimento probatorio, Giappichelli, 2003, p. 37-51.
ciente a giustificare le rilevanti differenze tra i due sistemi – il nostro e

quello dei Tribunali internazionali – dal momento che un vaglio sulla re-
liability viene compiuto, in quella sede, anche per quel che concerne le
prove più dettagliatamente regolamentate. Tuttavia, si può dire, almeno in
parte, che il giudizio sulla credibilità prima facie trovi una spiegazione nella
vaghezza delle fattispecie positive previste dallo Statuto e dalle Rules del
sistema analizzato.
Alla causa ora menzionata se ne può aggiungere un’altra, che dà conto
anch’essa delle peculiarità tipiche dei processi celebrati in sede internazio-
nale. Si tratta dell’esigenza di conciliare l’aspirazione ad ottenere un pieno
accertamento dei fatti con quella di contenere lo svolgimento dei processi
entro una durata ragionevole (e più in generale con le necessità di dare vi-
ta, con i Tribunali ad hoc, a un sistema di giustizia efficiente). Nei giudizi
svolti in quella sede, sul piano puramente quantitativo sono molto nume-
rose, e non di rado complesse, le prove richieste dalle parti. In una certa
misura, ciò è dovuto all’articolazione della regiudicanda, vale a dire del
thema decidendum, che impone all’accusa di dimostrare la sussistenza di
una serie di questioni di contorno, all’interno delle quali si sono inserite le
34
condotte criminose addebitate all’imputato ; in generale, ad ogni modo,
accusa e difesa pretendono una verifica estremamente approfondita e di-
spendiosa, in termini di tempo e risorse, delle vicende alla base del giudi-
35
zio : in tal senso, il parametro in questione si rivela utile ove si tratti di
precludere l’acquisizione di informazioni superflue, alla luce del novero
complessivo delle prove presentate. Si aggiunga che, con il progressivo e-
spandersi dell’ammissibilità in dibattimento di fonti scritte raccolte unila-
36
teralmente dalle parti nella fase investigativa , si è cercato di compensare,
attraverso un vaglio preventivo rigoroso sul quomodo la fonte fosse stata
escussa out of court, la carenza di contraddittorio come metodo di forma-
37
zione della prova . Infine, senza dubbio, esplica i propri effetti una com-
ponente culturale, di derivazione dai sistemi con giuria di common law, se-
34
Sulle caratteristiche dell’imputazione nei sistemi di giustizia penale internazionale ad
hoc si rinvia a M. CAIANIELLO, Il processo penale nella giustizia internazionale: casi giuri-
sprudenziali dall’esperienza dei tribunali ad hoc, in G. ILLUMINATI-L. STORTONI-M. VIRGI-
LIO (a cura di) Crimini internazionali tra diritto e giustizia: dai Tribunali Internazionali alle
a
Commissioni Verità e Riconciliazione, 2 ed., Giappichelli, luglio 2000, p. 135 s.
35
Si rinvia alle considerazioni svolte supra, § 2.
36
Cfr. M.A. FAIRLIE, Due Process Erosion: The Diminution of Live Testimony at the
ICTY, cit., p. 47 s.; G. BOAS, Creating Laws of Evidence for the International Criminal Law:
the ICTY and the Principle of Flexibility, in Crim. L. Forum, 2001, vol. 12, p. 59.
37
Cfr. infra, § 5-6.
condo la quale il giudice in sede di ammissione delle prove può imporre

alle parti una puntuale dimostrazione non solo della pertinenza del dato
38
introdotto, ma anche della sua attendibilità . È ben vero che tale rigore
risponde all’esigenza di tutelare i giurati, ad evitare che siano introdotti da-
ti che possano comprometterne l’imparzialità a causa della sproporzione
tra l’alto impatto emotivo e lo scarso contenuto informativo; del pari, un
controllo severo in sede di ingresso delle prove si lega alla concezione del
processo come day in court, vale a dire come avvenimento che deve essere
celebrato e concluso in una udienza, data la necessità di non distogliere i
39
giudici laici per troppo tempo dalle loro occupazioni : tuttavia, la tenden-
za ad operare un vaglio stringente sulle richiesta di prova si è trasmessa an-
che al sistema internazionale, anche se non si tratta di un processo con giu-
ria.
4. L’inammissibilità della prova al fine di assicurare un fair trial nel

sistema dei Tribunali ad hoc: esame di alcune decisioni giurispru-
denziali.
A fianco delle regole generali concernenti l’ammissione delle prove, il

Regolamento dei Tribunali ad hoc contempla due disposizioni in materia di
40
inammissibilità e di inutilizzabilità . Secondo la Rule 89 lett. d TPJ, il giu-
38
G. BOAS, Creating Laws of Evidence for the International Criminal Law: the ICTY and
the Principle of Flexibility, cit., p. 59.
39
M.R. DAMASKA, Evidence Law Adrift, cit., p. 12-13, 98-108. L’Autore evidenzia come
il divieto di hearsay accolto sin dalle origini dai sistemi di common law, ed in particolare da
quello statunitense, avesse in un primo momento una ragione anche pragmatica, vale a dire
quella di consentire ai giurati, sottratti alle loro ordinarie occupazioni per servire la comu-
nità attraverso la funzione giurisdizionale, di non essere allontanati per un periodo eccessi-
vo dalle rispettive attività. In questo senso, chiaramente si coglie l’approccio pratico della
struttura del trial come day in court: tutto deve essere deciso in un lasso di tempo determi-
nato. La hearsay, con le necessità connesse di vagliare la fonte di riferimento, fisiologica-
mente si presta a vanificare – oltre al right to confrontation – l’esigenza di celerità descritta.
In altre parole, l’idea del processo concentrato reca in sé la predilezione per le «prove fre-
sche». Non c’è tempo di leggere e rileggere i verbali. La scrittura è metodo prediletto da
un apparato giudiziario organizzato in senso piramidale, che lavora, per così dire, “a pun-
tate”.
40
Si terranno consapevolmente distinte in questa sede il giudizio sull’ammissibilità e
quello sulla utilizzabilità della prova. È ben nota l’opinione secondo la quale le due que-
stioni sarebbero intimamente collegate tra loro, cosicché la sanzione connotata con il se-
condo termine sarebbe una mera conseguenza della violazione di un divieto di ammissio-
ne. Simile ricostruzione teorica, già oggetto di critiche in ambito interno, non è comunque
3.
dice può sempre escludere un dato informativo ove le esigenze di assicura-

re un giusto processo prevalgano sull’apporto che esso potrebbe dare al-
41
l’accertamento dei fatti . La Rule 95 TPJ prevede inoltre che l’inammis-
sibilità di una prova si configuri, in un primo caso, ove sia stata ottenuta
con metodi che ne rendono il contenuto informativo seriamente inattendi-
bile; in una seconda ipotesi, se la sua introduzione possa essere considerata
42
antitetica e gravemente lesiva della correttezza del procedimento . Occor-
re sin d’ora rilevare come la Rule 89 lett. d TPJ abbia finito per svolgere
un’ulteriore funzione, nell’ambito della law of evidence applicata dai Tri-
bunali ad hoc: essa, come si vedrà nel prosieguo, è stata talora invocata per
risolvere non già il problema riguardante l’ammissione delle prove, bensì
per determinare il metodo con il quale le si sarebbe dovute acquisire.
Ad ogni modo, provando ad analizzare le fattispecie indicate, pur nella
consapevolezza che si tratta di disposizioni attribuenti un ruolo del tutto
preminente alla prudenza di chi le deve applicare, non già facenti leva sulla
capacità esegetica dell’interprete, si può dire che esse contemplino sostan-
zialmente due ipotesi: quella della prova “inattendibile”, in primo luogo; in
secondo luogo, quella della prova illegittima. Quanto alla prima categoria,
essa altro non sembra se non il contraltare, in negativo, del probative value
richiamato nell’analisi precedente. In sostanza, il giudice deve valutare la
credibilità/affidabilità prima facie di un mezzo di prova richiesto dalla par-
te; ove essa sia inadeguata, può o non ammetterlo, ovvero, anche successi-
vamente, escluderne l’acquisizione. Inoltre, la disposizione prevista alla
Rule 95 TPJ avverte – dato peraltro ben noto – che l’inattendibilità della
accoglibile nell’ambito internazionale, ove il procedimento probatorio, come si è detto,

non appare sempre connotato da una netta separazione tra le diverse fasi, oltre che da fat-
tispecie tassative in materia di ammissione e di utilizzazione delle prove. Cfr. sul tema F.
CORDERO, Procedura penale, cit., p. 632; G. LOZZI, Lezioni di procedura penale, VII ed.,
Giappichelli, 2007, p. 195-196; A. SCELLA, Prove penali e inutilizzabilità. Uno studio intro-
duttivo, Giappichelli, 2000, p. 142-162, in particolare 145-146; G. UBERTIS, voce Prova (in
generale), in Dig. pen., IV ed., vol. X, Utet, 1995, p. 324. Per una diversa ricostruzione teo-
rica dell’inutilizzabilità, cfr. M. NOBILI, Concetto di prova e regime di utilizzazione nel nuo-
vo c.p.p., in Foro it., 1989, V, c. 275 s.; F.M. GRIFANTINI, Utilizzabilità in dibattimento degli
atti provenienti dalle fasi anteriori, in P. FERRUA-F.M. GRIFANTINI-G. ILLUMINATI-R. OR-
LANDI, La prova nel dibattimento penale, cit., p. 161-163.
41
Rule 89 lett. c TPJ: «A Chamber may exclude evidence if its probative value is substan-
tially outweighed by the need to ensure a fair trial».
42
Rule 95 TPJ: «No evidence shall be admissible if obtained by methods which cast sub-
stantial doubt on its reliability or if its admission is antithetical to, and would seriously dam-
age, the integrity of the proceedings». Si rinvia alle brevi osservazioni sul punto di K.N.
CALVO-GOLLER, The Trial Proceedings of the International Criminal Court. ICTY and ICTR
Precedents, M. Nijhoff Publ., 2006, p. 97-98.
prova può essere cagionata anche dai metodi con i quali questa è stata re-
perita o formata. È lo stesso inquirente che, con il proprio comportamen-
to, può aver privato una determinata conoscenza di quella reliability neces-
saria per consentirne l’ammissione. Può forse essere utile un riferimento ad
un caso concreto per rendere l’idea delle possibilità applicative di tale pre-
visione. Nel procedimento contro Kordić e Cerkez, nel corso del dibatti-
mento, il Prosecutor aveva richiesto l’ammissione di un atto raccolto da un
investigatore del proprio ufficio, recante la dichiarazione di una persona
informata sui fatti; questa affermava avere visto uno degli imputati in com-
pagnia di soldati appartenenti ad un gruppo paramilitare combattente al
fianco dell’esercito croato, i c.d. “Jokers”, accusati di avere commesso nu-
merosi crimini di guerra nel corso del conflitto. La persona che aveva rila-
sciato le informazioni era successivamente deceduta: di conseguenza, es-
sendo divenuto impossibile ottenerne la deposizione oralmente, la pubbli-
ca accusa richiedeva l’introduzione del verbale d’indagine quale prova uti-
lizzabile per la decisione. La Camera di primo grado aveva ammesso l’ele-
mento in questione, rilevando come il fatto che esso non fosse stato forma-
to nel rispetto del principio del contraddittorio e senza le garanzie generali
imposte dalla disposizione all’epoca vigente in materia di affidavit non ne
precludesse l’utilizzabilità tout court, ma al limite incidesse soltanto sul va-
lore – cioè a dire sul peso, in sede di valutazione – da attribuire ad esso. Il
provvedimento fu impugnato dall’imputato, e la Camera d’Appello censu-
rò la scelta operata dai giudici di primo grado, osservando come il metodo
con il quale la deposizione oggetto del contendere era stata raccolta non
forniva sufficienti elementi per ritenerla credibile prima facie, e per tale ra-
43
gione se ne doveva dichiarare l’inammissibilità : in particolare il fatto che
essa non fosse stata resa sotto giuramento, non fosse mai stata sottoposta a
controesame, che si trattasse peraltro di hearsay – il teste era venuto a co-
noscenza dei fatti da altri, e non li aveva appresi direttamente – e che fosse
stata soggetta a plurime traduzioni, dal momento che l’investigatore e il di-
44
chiarante non parlavano la stessa lingua , rendeva inattendibile l’infor-
43
App. Ch., Prosecutor v. Dario Kordić, Mario Ćerkez, Case No. IT-95-14/3-AR73.5,
Decision on Appeal Regarding Statement of a Deceased Witness, 21 luglio 2000.
44
«The investigator admitted that she did not speak Croatian, the language in which Mr.
Haskic spoke, and relied on the interpreter’s account of what he was saying. The statement of
Mr. Haskic was then written in English by the investigator, whose native tongue is Dutch,
and was then translated back into Croatian for the witness to sign it. These multiple transla-
tions in an informal setting create a much greater potential for inaccuracy than is the case
when both the declarant and the witness speak the same language or when the original
statement is given in court with professional, double-checked simultaneous translation»
mazione, e come tale se ne doveva precludere l’acquisizione al giudizio. La

decisione offre forse un modello di come possa essere applicata l’ipotesi
della prova inattendibile, in ragione dei metodi adottati dall’inquirente nel-
la fase delle indagini: come si può osservare, non ha tanto rilievo la viola-
zione di un singolo principio, ad esempio il rispetto del contraddittorio, o
delle forme imposte dalle Rules per la redazione di uno statement out of
court, quanto piuttosto le conseguenze che, dall’inadempienza delle dispo-
sizioni previste dalle fonti, derivano sulla credibilità dell’informazione pre-
sentata.
La seconda ipotesi di invalidità della prova – quella la cui ammissione è
in grado di minare l’intera correttezza del procedimento – si avvicina mag-
giormente al concetto di invalidità dell’atto come concepito dal giurista
continentale, vale a dire in quanto cagionato dalla violazione di specifiche
disposizioni dello ius positum. Anche per l’interpretazione di tale fattispe-
cie può soccorrere l’analisi di una decisione giurisprudenziale. Nel caso
Celebici, la persona sottoposta ad indagini – Zdravko Mucic – era stata in-
terrogata, in stato di arresto, sia dalle autorità di polizia locali, non appena
eseguita la misura restrittiva della libertà, sia, successivamente, da quelle
45
del Tribunale della ex Jugoslavia . La polizia austriaca aveva a lungo e-
scusso l’indagato, senza garantire ad esso l’assistenza tecnica del difensore,
46
in accordo con le proprie disposizioni procedimentali interne . La garan-
zia in questione fu invece applicata nel momento in cui si procedette ad in-
terrogatorio da parte del personale dell’Ufficio del Prosecutor, adeguandosi
gli investigatori in questo caso a quanto imposto dalla Rule 42 TPJ, la qua-
le prevede il diritto alla legal assistance, salvo che l’interessato non vi ri-
(Prosecutor v. Dario Kordić, Mario Ćerkez, Case No. IT-95-14/3-AR73.5, Decision on Ap-
peal, cit., § 27).
45
Prosecutor v. Zejnil Delalić and others, Case No. IT-96-21-T, Decision on Zdravko
Mucić’s Motion for the Exclusion of Evidence, 2 settembre 1997. La questione è ripresa an-
che nella sentenza di primo grado, Prosecutor v. Zejnil Delalić and others, Case No. IT-96-
21-T, Judgment, 16 novembre 1998, § 63 della sentenza. Come si evince dall’ordinanza per
prima citata, l’imputato era stato interrogato, a seguito dell’arresto eseguito dalla polizia
austriaca in esecuzione di un ordine restrittivo emesso dal Tribunale internazionale della
ex Jugoslavia, il 18 marzo 1996 ad opera della polizia locale che aveva materialmente ese-
guito l’arresto; i giorni 19, 20, 21 marzo da personale appartenente all’Office of the Prose-
cutor (nel paragrafo introduttivo della decisione – Procedural and Factual Background). Cfr.
sul tema, in commento alla decisione qui riportata, P. VISEUR SELLERS, Rule 89 (C) and (D):
At Odds or Overlapping with Rule 96 and Rule 95?, in R. MAY ET AL. (eds.), Essays on
ICTY Procedure and Evidence in Honour of Gabrielle Kirk McDonald, Kluwer Law Inter-
national, 2001, p. 288-290.
46
Prosecutor v. Zejnil Delalić and others, Case No. IT-96-21-T, Decision on Zdravko
Mucić’s Motion for the Exclusion of Evidence, cit., § 50.
47
nunci volontariamente . Tuttavia, essendosi verificati i due atti quasi senza
soluzione di continuità, ed in particolare essendo l’interrogatorio operato
dal Prosecutor susseguito senza intervallo temporale apprezzabile a quello
effettuato dalla polizia austriaca, si sostenne, in dibattimento, da parte del-
la difesa, l’inammissibilità delle dichiarazioni rese dall’imputato agli inqui-
renti internazionali. Infatti, la prima escussione, operata senza le garanzie
necessarie, non solo avrebbe irrimediabilmente intaccato la validità di
quello specifico atto, ma avrebbe in qualche modo propagato i propri ef-
fetti anche sull’incontro successivo, condizionato psicologicamente dal pri-
48
mo contatto con una autorità investigatrice . In sostanza, dei due interro-
gatori, entrambi presentati quali prove dal Prosecutor in apertura del pro-
prio Case, il primo sarebbe stato inutilizzabile in quanto condotto con me-
todi non consentiti, con pregiudizio irreparabile per l’integrità del proce-
dimento; il secondo, in quanto quelle modalità adottate ab initio sulla fon-
te la avrebbero resa del tutto inaffidabile: ne sarebbe risultato compromes-
so cioè anche quanto narrato successivamente agli agenti dell’Ufficio del
Prosecutor. La Camera di primo grado accolse la questione relativa all’am-
missibilità del primo interrogatorio, operato dalla polizia austriaca, in
quanto il mancato avvertimento del diritto a farsi assistere da un difensore
49
ne avrebbe irrimediabilmente determinato l’invalidità ; respinse l’ecce-
47
Specificamente la Rule 42 TPJ (Rights of Suspects during Investigation) stabilisce:
«(A) A suspect who is to be questioned by the Prosecutor shall have the following rights, of
which he shall be informed by the Prosecutor prior to questioning, in a language he speaks
and understands: (i) the right to be assisted by counsel of his choice or to have legal assistance
assigned to him without payment if he does not have sufficient means to pay for it; (ii) the
right to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the lan-
guage to be used for questioning; and (iii) the right to remain silent, and to be cautioned that
any statement he makes shall be recorded and may be used in evidence (B) Questioning of a
suspect shall not proceed without the presence of counsel unless the suspect has voluntarily
waived his right to counsel. In case of waiver, if the suspect subsequently expresses a desire to
have counsel, questioning shall thereupon cease, and shall only resume when the suspect has
obtained or has been assigned counsel». Cfr. sul tema S. ZAPPALÀ, Human Rights in Interna-
tional Criminal Proceedings, Oxford Un. Press, 2003, p. 59-66.
48
Secondo la difesa «The interviews must be seen simply as a continuing part of an en-
tire process which took place over a period of about four days» (Prosecutor v. Zejnil Delalić
and others, Case No. IT-96-21-T, Decision on Zdravko Mucić’s Motion for the Exclusion of
Evidence, cit., § 7, § 58). In sostanza, l’indagato non sarebbe stato in grado, nel secondo
interrogatorio, di comprendere appieno il cambiamento di disciplina, ed in particolare il
diritto, davanti alla autorità giudiziaria internazionale, di avvalersi di un difensore e di con-
ferire con esso prima di avviare l’atto istruttorio.
49
Vi è un’ultima considerazione di estremo rilievo, quanto al metodo adottato nell’ap-
plicare la previsione di cui alla Rule 95 TPJ in esame, che si può trarre dalla decisione ana-
lizzata: l’onere di provare la piena osservanza della disposizione citata ricade sul Prose-
zione della difesa quanto al secondo atto investigativo, condotto dalle au-
torità internazionali, ritenendo attendibili le dichiarazioni rilasciate dalla
persona sottoposta ad indagini in quella sede: le violazioni in cui era dun-
que incorsa la polizia austriaca, e le complessive modalità dei due interro-
gatori, non avrebbero comportato l’inattendibilità di quanto dichiarato
successivamente ai requirenti dall’Ufficio del Prosecutor.
Volendo dunque provare a schematizzare le ipotesi di invalidità sinora
analizzate, anche a costo di qualche ripetizione, si può affermare che la pri-
ma costituisca essenzialmente la conseguenza del principio generale secondo
il quale, per essere acquisita al processo, una prova deve risultare dotata di
credibilità, nei termini innanzi esaminati: ove dunque inattendibile, può le-
gittimamente non essere ammessa o successivamente esclusa dal novero del-
le informazioni utilizzabili. La seconda fattispecie, invece, opera nel caso in
cui, nonostante la prova appaia dotata di probative value, la sua introduzione
rischierebbe di compromettere la complessiva equità del giudizio celebrato.
Un errore che deve essere evitato è quello di sovrapporre i due piani,
giungendo a ritenere che, a prescindere dalla violazione delle regole previ-
ste dal sistema, ciò che solamente conta, ai fini della sua valida acquisizione
al processo, sia che una prova appaia utile, vale a dire affidabile. In verità,
dalle regole analizzate si coglie come questo passaggio non appaia consen-
tito. È vero che un primo vaglio concerne il requisito dell’attendibilità del-
la fonte, ma ciò potrebbe non bastare. Ciò si verifica, infatti, qualora, no-
nostante la fondatezza prima facie del dato che si chiede di introdurre, sus-
50
sista l’esigenza di salvaguardare le ragioni del fair trial .
5. Considerazioni ricavabili dall’analisi dei casi giurisprudenziali sul

probative value.
Da quanto più volte sinora rimarcato, si coglie come la previsione di un

regime di inammissibilità-inutilizzabilità a tutela della integrità del proce-
cutor, che deve dimostrare il rispetto dei diritti fondamentali dell’individuo, come garantiti
dalle Rules e dallo Statuto dei Tribunali ad hoc al di là del ragionevole dubbio (Prosecutor
v. Zejnil Delalić and others, Case No. IT-96-21-T, cit., § 48: «The Trial Chamber is gov-
erned by its Rules. Accordingly any evidence to be admissible in proceedings before it must
satisfy the law as provided in the Statute and Rules. The Tribunal is established for the trial
of criminal offences of the most serious kind. Hence nothing less than the most exacting
standard of proof is required. It is universally accepted that the burden of proof lies on the
Prosecution. The standard of proof on the Prosecution is proof beyond reasonable doubt»).
50
Discorso diverso, infine, concerne il tipo di violazione necessario affinché si giunga
ad escludere una prova per tutelare la fairness del giudizio: sul tema, si rinvia infra, § 5.
dimento, prevista dalla Rule 95 TPJ – e in parte dalla Rule 89 lett. d

51
TPJ – si ponga in linea con il regime generale delle invalidità nel sistema
processuale dei Tribunali ad hoc. Nell’ambito dell’ordinamento in esame –
vale la pena ripeterlo – non si contemplano ipotesi tassativamente discipli-
nate nei testi scritti, cosicché sia sufficiente per il giudice operare quella
sussunzione di per sé sola sufficiente per stabilire se il vizio dell’atto debba
52
trovare applicazione nel caso concreto . Occorre sempre, al contrario, che
si dimostri come la violazione di una o più disposizioni dello Statuto e del
Regolamento abbiano condotto a ledere sostanzialmente gli interessi di
una parte, finendo di conseguenza per minare la correttezza e l’equilibrio
del processo, la sua fairness.
In via generale, un simile orientamento è stabilito, in apertura del Rego-
lamento, dalla Rule 5 TPJ, che deve essere considerata la norma base di
tutte le ipotesi di invalidità concepite per i Tribunali di ex Jugoslavia e
Ruanda. Tale disposizione, innanzi tutto, impone alla parte, sempre e co-
munque, di sollevare l’eccezione relativa all’invalidità dell’atto di cui si re-
clama il riconoscimento, implicitamente portando l’interprete ad escludere
che al giudice sia consentito, in via generale, rilevare d’ufficio i vizi degli
53
atti processuali . Inoltre, essa assegna all’istante un vero e proprio onus
probandi, pretendendo che questi dia conto di come la violazione di una o
51
Cfr. infra, § 6.
52
Il riferimento all’opera di mera sussunzione è proposto con esclusive finalità di chia-
rezza espositiva, non ignorandosi come qualsivoglia testo di diritto positivo di presti ad
una rielaborazione con ampi profili creativi ad opera dell’interprete. Nel sistema in esame,
tuttavia, vi è per così dire un salto di livello, rispetto ai problemi con i quali tipicamente in
sede interna ci si confronta nella soluzione di questioni esegetiche dubbie o complesse.
Nella sede internazionale il giudice, stante la vaghezza così ampia della disposizione positi-
va, è tenuto a elaborare la fattispecie normativa, senza doversi talora neppure sforzare di
individuare che cosa esattamente il legislatore abbia inteso dire, ponendo le proprie pre-
scrizioni. In sede interna, al contrario, tendenzialmente l’opera di interpretazione è sempre
condotta con finalità apparentemente cognitive. Vale a dire, pur essendo tutti consapevoli
che interpretare il diritto è opera che implica, in più o meno larga misura, un’ascrizione di
significato, tuttavia l’interprete giustifica la soluzione prescelta esponendo le proprie ar-
gomentazioni come se il suo lavoro fisse di carattere puramente ricognitivo; in altre parole,
come se con il proprio sforzo esegetico fosse riuscito ad individuare il “vero” significato
della disposizione positiva. Su tali temi cfr. P. FERRUA, Il giudizio penale: fatto e valore giu-
ridico, in P. FERRUA-F.M. GRIFANTINI-G. ILLUMINATI-R. ORLANDI, La prova nel dibattimen-
to penale, cit., p. 303-315; F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo
controllo in Cassazione, Giuffrè, 1997, p. 233-259, in particolare p. 236-242.
53
Rule 5 TPJ (Non-compliance with the Rules): «(a) Where an objection on the ground
of non-compliance with the Rules or Regulations is raised by a party at the earliest opportu-
nity, the Trial Chamber shall grant relief if it finds that the alleged non-compliance is
proved and that it has caused material prejudice to that party» (evidenza nostra).
più previsioni delle norme scritte abbia sostanzialmente e decisivamente

54
leso la propria posizione .
L’invalidità relativa alle prove, contemplata alla Rule 95 TPJ, parte se-
conda, si inserisce nel solco tracciato dalla Rule 5 TPJ, distaccandosene so-
lo per alcuni aspetti specifici. In verità, dal dettato normativo sembrerebbe
potersi desumere un potere attribuito al giudice di rilevare anche ex officio
il vizio probatorio, considerato che la fattispecie non fa alcun riferimento
all’onere per la parte di eccepire la questione: ci troviamo dunque proba-
bilmente al di fuori di una ipotesi legata al principio della domanda e della
corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. Tuttavia, come nella regola
generale, perché si possa dichiarare l’inammissibilità-inutilizzabilità della
prova, non è sufficiente che sia infranta una specifica disposizione dello ius
scriptum, ma si deve accertare se la violazione possa minare l’integrità del
procedimento: vale a dire, se il dipanarsi del processo sia compromesso,
nella sua complessiva equità, dalla ammissione o dall’utilizzo di quel parti-
colare mezzo di prova.
Proprio da tale prescrizione si comprende come si tratti di un vizio ri-
scontrabile, in pratica, quasi soltanto a posteriori, vale a dire una volta ac-
quisita la prova della cui legittimità si discute. Se ancora si può sostenere
54
La Rule 5 TPJ: «(b) Where such an objection is raised otherwise than at the earliest
opportunity, the Trial Chamber may in its discretion grant relief if it finds that the alleged
non-compliance is proved and that it has caused material prejudice to the objecting party. (c)
The relief granted by a Trial Chamber under this Rule shall be such remedy as the Trial
Chamber considers appropriate to ensure consistency with the fundamental principles of fair-
ness». Cfr. S. ZAPPALÀ, Human Rights, cit., p. 51, il quale sottolinea che la fattispecie in
esame – la Rule 5 TPJ – manchi di «any effect of deterrence», dal momento che l’onere im-
posto alla parte istante è troppo difficile da assolvere (si veda la stessa opera, p. 149-153,
per quanto concerne l’analisi delle regole di esclusione probatoria dei Tribunali ad hoc e
della Corte penale internazionale, considerate dall’Autore eccessivamente flessibili). Per
una proposta alternativa nel settore delle regole di utilizzazione delle prove illegittimamen-
te ammesse, cfr. C.J.M. SAFFERLING, Towards an International Criminal Procedure, Oxford
Un. Press, 2001, p. 293-296. Sulla Rule 5 TPJ si veda inoltre S. BERESFORD, Non-Com-
pliance with the Rules of Procedure and Evidence, in R. MAY ET AL. (eds.), Essays on ICTY
Procedure and Evidence in Honour of Gabrielle Kirk McDonald, Kluwer Law International,
2001, p. 403 s.
Come si vede, la disposizione non soltanto impone alla parte l’onere di sollevare l’ecce-
zione e di dimostrare la lesione sostanziale di un proprio interesse cagionata dalla viola-
zione formale di una norma, ma attribuisce anche al giudice una libertà di apprezzamento
sconfinante con la pura equità per quanto concerne le conseguenze derivanti dalla viola-
zione, una volta che sia stata accertata. Infatti, il giudice, se ritiene configurata una tra-
sgressione delle disposizioni e la lesione di un interesse della parte, potrà adottare «such
remedy as the Trial Chamber considers appropriate to ensure consistency with the fundamen-
tal principles of fairness», e dunque ha piena discrezionalità quanto alle sanzioni da impor-
re al responsabile della violazione e alle conseguenze da far discendere da essa.
che sia possibile verificare ex ante e sul piano teorico la violazione di una
55
disposizione che costituisca un principio riconosciuto dal sistema , occor-
re al contrario riconoscere che un giudizio globale sulla fairness dell’intero
56
procedimento può darsi soltanto alla fine, ed una volta che effettivamen-
te sia stato consentito l’ingresso alla informazione formalmente illegittima.
Ciò vale a maggior ragione se si considera come il testo esaminato esiga che
57
la compromissione della integrità del procedimento sia «seria» : l’esclu-
sione della prova pare dovuta, in definitiva, secondo la Rule 95 TPJ, non
già a fronte di una qualsivoglia violazione di principi rilevanti del sistema,
bensì soltanto qualora la complessiva immagine del procedimento ne possa
uscire gravemente danneggiata. In altre parole, l’espunzione del dato pro-
batorio dal panorama gnoseologico del giudice appare una misura da adot-
tare soltanto in caso di estrema necessità, qualora nessun altro rimedio ap-
paia razionalmente giustificabile. Un bilanciamento siffatto non pare possa
trovare altro momento applicativo se non al termine della vicenda proce-
dimentale: soltanto in quella sede infatti si può ritenere che il giudice di-
sponga di tutti i dati necessari per valutare le diverse opzioni a sua disposi-
zione e per verificare il peso della prova illegittima sulla equità del proces-
so celebrato. In qualche modo (e con un margine ben più ampio di discre-
zionalità e di vaghezza nella previsione, rispetto alla fattispecie italiana), al
solo fine di chiarire meglio la portata della previsione in esame, non sem-
bra fuori luogo un parallelo con l’art. 606 lett. d c.p.p. Anche in questa i-
potesi è imposta una verifica sull’ingiustizia sostanziale della violazione: il
diritto alla prova è sì dal legislatore tutelato con particolare cura, tuttavia,
in Cassazione, il controllo deve essere esteso alla decisività della conoscen-
za cui è stato precluso l’ingresso. Ciò non significa, naturalmente, che un
eventuale diniego all’ammissione di una prova non determinante non con-
figuri una violazione del diritto a difendersi provando tutelato dagli artt.
24 e 111 Cost. Semplicemente, l’esame sulla decisività, imposta in sede di
ultima istanza, riflette il differente momento in cui interviene la decisione:
in sede di controllo di legittimità – come è stato osservato – «esistono gli
elementi per formulare un giudizio ex post, nel quale si tenga conto anche
della possibilità che il risultato del processo, in seguito all’assunzione della
prova indebitamente negata, fosse destinato a cambiare: fuori da questo
55
Il riferimento è all’ipotesi di una prova la cui ammissione possa considerarsi «antithe-
tical to the integrity of the proceedings».
56
Il legislatore, nel testo inglese, adotta il termine “proceeding”, non limitando la verifi-
ca alla sola fase del “trial”.
57
Testualmente «its admission [della prova] would seriously damage the integrity of the
proceeding» (evidenza nostra).
58
caso infatti sarebbe inutile procedere a un nuovo dibattimento» .
Si può dunque concludere che le ipotesi di invalidità contenute nella
Rule 95 TPJ impongano al giudice operazioni di metodo differente. Nel
caso della prova “non credibile” questi è chiamato ad operare un vaglio
preventivo, in sede di ammissione, potendo il giudice operare una verifica
59
a priori sui connotati della fonte che si vuole acquisire . Nell’ipotesi della
“prova illegittima”, la cui acquisizione comprometterebbe l’integrità del
procedimento nel suo complesso, il controllo sembra concretamente prati-
cabile soltanto all’esito dell’iter processuale, a meno che non si riesca a
predisporre una griglia specifica delle violazioni la cui realizzazione metta a
repentaglio l’equità del procedimento. Tale ultima eventualità non è mai
stata sino ad ora presa in considerazione, né pare ragionevole supporre che
essa possa essere varata nell’immediato futuro. Ci troviamo di fronte, per-
tanto, in quest’ultimo caso, ad un divieto di utilizzare la prova già introdot-
ta, piuttosto che ad una preclusione alla ammissione della stessa.
6. Il conflitto tra oralità e scrittura emergente nell’applicazione della

Rule 89 lett. d dei Tribunali ad hoc.
Come si è in precedenza anticipato, la Rule 89 lett. d TPJ sul probative

value, concepita per operare nella fase di introduzione delle prove in giu-
dizio, ha finito per trovare applicazione anche in sede di acquisizione delle
stesse: in altre parole, per fungere da parametro alla stregua del quale sta-
bilire il metodo di accertamento dei fatti in giudizio. Si è osservato che, in
58
Il ragionamento è condotto efficacemente da G. ILLUMINATI, Ammissione e acquisi-
zione della prova nell’istruzione dibattimentale, cit., p. 84, sia pur in riferimento alla sola
c.d. “prova contraria”, in relazione al testo dell’art. 606 comma 1 lett. d vigente prima della
riforma ex legge 20 febbraio 2006, n. 46. Si veda sul tema T. RAFARACI, La prova contraria,
Giappichelli, 2004, p. 271-277.
59
Facendo proprie le categorie di O. DOMINIONI, La prova penale scientifica, cit., p. 19-
24, occorrerà verificare la fonte formale della ammissione (vale a dire il congegno proces-
suale attraverso il quale si veicola la conoscenza nel processo), la fonte materiale della pro-
va (id est, il c.d. “portatore di conoscenza”, sia esso una persona fisica, un atto scritto, una
cosa materiale, ecc.), la specie di elemento di prova (il dato probatorio cui si mira attraver-
so una certa prova: una dichiarazione rappresentativa, una cosa rappresentativa, una opi-
nione critica), la specie di capacità conoscitiva (il tipo di conoscenza che si pretende dalla
prova, quali, ad esempio, la narrazione di fatti, l’espressione di opinioni o di valutazioni,
etc.), il nesso funzionale (vale a dire il legame posto dalla fonte formale tra gli elementi in-
nanzi descritti e il procedimento previsto dal legislatore: tale ultima operazione mira a veri-
ficare se l’iter tratteggiato dalla fonte positiva abbia carattere di tassatività o possa essere
derogato in fase applicativa).
base al dettato normativo della disposizione in esame, il giudice può pre-

cludere l’ammissione di una prova, pur rilevante e credibile secondo i ca-
noni in precedenza analizzati, ove ciò sia necessario ad assicurare un fair
trial. A prima vista sembrerebbe di trovarsi di fronte ad una previsione dal
contenuto del tutto analogo a quanto stabilito in tema di inutilizzabilità
60
dalla Rule 95 TPJ parte seconda : la vaghezza del linguaggio utilizzato dal
legislatore conduce all’elaborazione di fattispecie connotate da una diffusa
genericità e proprio per questo non di rado in sovrapposizione tra loro.
Tuttavia, è stato possibile dare della Rule 89 lett. d TPJ una lettura diversa
da quella elaborata in relazione alla Rule 95 TPJ: è quanto si è verificato in
alcune applicazioni concrete dei Tribunali ad hoc, sia pur in maniera impli-
cita.
Si può infatti osservare che, nell’attuazione delle disposizioni contenute
alle lett. c e d della Rule 89 TPJ, si sia manifestato il classico conflitto tra
scrittura e oralità, metodi tra i quali le disposizioni scritte dello Statuto e
delle Rules non compiono una scelta di valore netta, nel sistema dei Tribu-
61
nali ad hoc . Il dilemma non sopito è sempre stato presente nel reticolo
delle fonti di tale sistema di giustizia penale, fin dalla loro originaria stesu-
ra e dalle prime applicazioni che se ne sono date. In particolare, nonostan-
te l’esplicito riferimento posto nello Statuto all’art. 21 TPJ al diritto «di in-
terrogare o far interrogare» i testimoni a proprio carico; nonostante inoltre
l’originaria previsione della Rule 89 lett. f TPJ – oggi eliminata – secondo
60
Sul punto cfr. supra, § 4.
61
Come numerosi studiosi hanno osservato, se in un primo momento la preferenza del
sistema era da individuare nell’oralità, successivamente si può dire che il metodo della
cross-examination sia stato riservato ai soli fatti direttamente attribuiti all’imputato nell’atto
d’accusa, potendo tutti gli altri essere provati con prove scritte raccolte unilateralmente
(come specificamente prevede la Rule 92 bis TPJ, per la quale si rinvia infra, Cap. IV, § 2-
5), o anche con fonti formate in altri giudizi celebrati davanti al Tribunale internazionale,
ma a cui l’imputato non ha partecipato. Limiti rilevanti alla oralità sono inoltre posti attra-
verso la Rule 94 TPJ, che consente al giudice di dare per provati fatti accertati con senten-
za definitiva in altri processi celebrati davanti ai Tribunali ad hoc, così come l’esame degli
expert witnesses di cui alla Rule 94 bis TPJ (si veda ben più ampiamente infra, Cap. IV, §
7-8).
Un compromesso analogo tra i diversi metodi di formazione della prova parrebbe ac-
colto dallo Statuto di Roma, il cui art. 69 comma 2 St. CPI, il quale stabilisce che il giudice
può ammettere, come prova, «documents or written transcripts, subject to this Statute and
in accordance with the Rules of Procedure and Evidence», pur aggiungendosi che «These
measures shall not be prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused». Sul tema
cfr. H. BRADY, The System of Evidence in the Statute of the International Criminal Court,
cit., p. 279 s.; F. TERRIER, The Procedure before the Trial Chamber, cit., vol. II, p. 1290-
1294; H.J. BEHRENS-D. PIRAGOFF, Article 69. Evidence, cit., p. 889 s. Si rinvia inoltre alle
considerazioni svolte infra, Cap. V, § 1-2.
la quale il testimone doveva deporre oralmente di persona, le Camere dei

Tribunali ad hoc si sono sempre sentite libere di consentire l’ammissione di
elementi raccolti dalle parti unilateralmente out of court: in altre parole, di
procedere all’inclusione di atti in senso lato investigativi nel novero degli
elementi utilizzabili per il giudizio. La soluzione è stata giustificata, sin dal-
l’inizio, sul dettato della Rule 89 lett. c TPJ, disposizione che dunque ha
svolto una duplice funzione: offrire, da un lato, i parametri generali di am-
missione delle prove in dibattimento; dall’altro, svincolare il giudice dal ri-
spetto rigoroso del metodo dell’oralità e del contraddittorio nella loro for-
mazione, consentendogli di porre atti di indagine a base della decisione.
Tale impostazione originaria, peraltro consolidata attraverso le riforme del
2000, a seguito delle quali il modello dei Tribunali ad hoc si è ulteriormen-
62
te allontanato dal sistema adversarial e dall’oralità in ambito probatorio ,
ha trovato un contemperamento nella direttiva posta alla lett. d della Rule
89 TPJ. È in sostanza avvenuto che, pur a fronte di atti formalmente am-
missibili, sulla base dell’interpretazione data della Rule 89 lett. c TPJ, i
giudici abbiano precluso l’ingresso al mezzo di prova, ritenendo che, se si
fosse deciso diversamente, avrebbe potuto essere in qualche modo intacca-
ta la fairness del procedimento. In altre parole, ne sarebbe conseguita
un’eccessiva, e pertanto intollerabile, compressione del diritto all’escussio-
ne orale garantito attraverso l’art. 21 St. TPJ all’imputato. In verità, il rife-
rimento alla prescrizione dello Statuto non emerge in modo esplicito. Nelle
decisioni del Tribunale si dà conto – in generale – del bilanciamento cui il
giudice è chiamato, al momento di decidere se consentire l’introduzione di
63
una prova nel trial , tra i valori del contraddittorio e dell’accertamento
64
complessivo dei fatti, in questa sede sovente posti in contrasto . Tuttavia,
62
L’acuirsi delle necessità di efficienza e celerità nella celebrazione dei processi ha
comportato che il metodo del contraddittorio nella formazione della prova sia stato pro-
fondamente posto in discussione [M. VOGLIOTTI, Al di là delle dicotomie, cit., p. 294 s.; G.
BOAS, Creating Laws of Evidence, cit., p. 46-48], per non dire, a parere di alcuni [M. A.
FAIRLIE, Due Process Erosion, cit., p. 47 s.], del tutto sovvertito. Sul tema si rinvia infra,
Cap. IV, § 2. Si veda l’efficace critica alle eterogenee finalità della Corte penale internazio-
nale di M.R. DAMAŠKA, L’incerta identità delle Corti penali internazionali, in Criminalia,
2006, p. 11-16.
63
Sui criteri seguiti, e sulle giustificazioni presentate dalle Trial Chambers dei Tribunali
ad hoc, cfr. ampiamente M. VOGLIOTTI, Al di là delle dicotomie: ibridismo e flessibilità, cit.,
p. 294 s.
64
Ovviamente, a ben vedere, non è l’accertamento in sé a porsi in contrasto con il con-
traddittorio, ma la possibilità di condurlo in modo al tempo stesso efficiente e relativamen-
te rapido. Tali caratteristiche non di rado – si sostiene – non si armonizzano agevolmente
con il metodo dell’escussione orale, che pur consentirebbe una verifica più approfondita
sulla credibilità di ciascuna fonte. Ne consegue che, di fronte al contrasto tra le ragioni
la Rule 89 lett. d TPJ sembra porsi come sintesi dell’operazione intellettua-

le che il giudice è tenuto ad effettuare al momento di decidere se ammette-
re una prova in dibattimento.
Un’applicazione emblematica di tale modo di operare può rinvenirsi nel
caso Kordić, ed in particolare in una decisione antecedente alle riforme
che, come innanzi accennato, hanno introdotto radicali mutamenti nei me-
todi di ricostruzione ed accertamento dei fatti seguito dal sistema dei Tri-
65
bunali ad hoc . Nel corso del proprio Case l’accusa aveva chiesto alla Trial
Chamber l’ammissione, tra le prove utilizzabili, di un Dossier, assemblato
dall’Ufficio del Prosecutor, recante, tra le altre fonti di informazione, di-
chiarazioni di otto persone – in sostanza di potenziali testimoni – unilate-
ralmente raccolte e verbalizzate dagli investiganti. I giudici di primo grado,
a fronte dei diversi argomenti posti dai contendenti – il requirente facendo
leva sulla rilevanza e sulla credibilità prima facie delle conoscenze di cui
chiedeva l’introduzione, la difesa eccependo la lesione del proprio diritto
alla cross-examination garantito all’art. 21 St. TPJ – ritennero che, pur rien-
trando le prove richieste nei parametri posti dalla Rule 89 lett. c TPJ,
l’acquisizione di un così elevato numero di prove precostituite senza con-
traddittorio si sarebbe posta in contrasto con le esigenze di assicurare un
processo equo, oltre a non offrire adeguate garanzie sul piano della qualità
66
dell’accertamento compiuto .
della celerità e quelle della puntigliosa messa in discussione di ciascun mezzo di prova, nel
contraddittorio, è quest’ultimo a dover soccombere. Non si deve dimenticare, a tal propo-
sito, il “valore pedagogico” che a simili tribunali è attribuito dal Consiglio di Sicurezza che
li ha istituiti. Essi sono stati creati per favorire, con il loro operato, il promovimento e il
mantenimento della pace. Ne deriva che le relative pronunce sono legate altissime aspetta-
tive su un piano che al processo penale, inteso in senso laico, non dovrebbero appartenere.
Da qui la necessità di concludere celermente i giudizi, e di educare, attraverso le sentenze,
la popolazione coinvolta del conflitto (e indirettamente l’intera comunità internazionale).
Sui rischi connessi ad una concezione siffatta della giustizia penale internazionale, si rinvia
a M. CAIANIELLO, Il processo penale nella giustizia internazionale, cit., p. 153-155. Si rinvia,
ancora, infra, al Cap. IV, § 2.
65
Prosecutor v. Kordić & Ćerkez, Case No. IT-95-14/3-AR73.5, Decision on the Prose-
cution application to admit the Tulica Report and dossier into evidence, 29 luglio 1999.
66
Prosecutor v. Kordić & Ćerkez, Case No. IT-95-14/3-AR73.5, Decision on the Prose-
cution application, cit., § 23: «It is proposed that the witness statements should be produced
by the Investigator, and would not be subject to cross-examination by the accused unless the
Defence could justify the need to do so. The Trial Chamber is of the view that whilst it could
admit the witness statements under Rule 89(C), this is not an appropriate case for the exer-
cise of its discretion under that provision, as it would amount to the wholesale admission of
hearsay untested by cross-examination, namely the attack on Tulica, and would be of no pro-
bative value. The Trial Chamber therefore declines to admit the witness statements into evi-
dence, however, draws attention to Rule 94 ter of the Rules».
Come si può notare, il giudizio condotto secondo il bilanciamento di

valori schematizzato alla Rule 89 lett. d TPJ – pur con la pericolosa va-
ghezza che lo contraddistingue – si presta ad essere condotto a priori, e
dunque nel momento specifico dell’ammissione della prova. È infatti in ta-
le fase che il giudice può porre in essere la ponderazione pretesa dalla di-
sposizione richiamata, verificando se l’introduzione in giudizio di una pro-
va, pur rilevante e con valore probante, sia compatibile con le esigenze di
celebrare un giusto processo: il che in concreto significa non danneggiare
oltre il limite della ragionevolezza il diritto al contraddittorio dei conten-
denti nell’accertamento dei fatti.
7. Le regole di esclusione della prova nel sistema della Corte penale in-
ternazionale.
Alcune brevi considerazioni sono necessarie per esaminare il controllo

sull’ammissione della prova che il giudice è chiamato a compiere nella Cor-
te penale internazionale. Innanzi tutto, l’art. 69 comma 7 St. CPI presenta
una disposizione in materia di exclusionary rules del tutto analoga a quelle
esaminate in relazione ai Tribunali ad hoc. Anche nel sistema della Corte,
secondo la previsione richiamata, non è utilizzabile la prova formata con
metodi che si pongano in violazione dello Statuto o dei diritti umani inter-
nazionalmente riconosciuti. Tuttavia, non è sufficiente la violazione forma-
le di una disposizione, come già rilevato per quanto concerne i sistemi di
ex Jugoslavia e Ruanda; occorre invece che la trasgressione riverberi i pro-
pri effetti sulla prova, di cui è chiesta l’ammissione o che sia già stata ac-
quisita, facendola apparire poco credibile, oppure ancora che a causa di
67
essa risulti intaccata la complessiva integrità del procedimento celebrato .
Quanto alla regime di rilevabilità delle questioni in tema di ammissione
della prova, le Rules della Corte sembrano disegnare un sistema in cui al
magistrato giudicante è sempre consentito applicare ex officio le disposi-
zioni in tale ambito: tanto quelle attinenti alla verifica sulla pertinenza e ri-
levanza, come del resto è inevitabile che sia, quanto quelle relative all’area
della inadmissibility, vale a dire in un divieto di includere la prova tra quel-
67
L’art. 69 comma 7 St. CPI infatti esplicitamente stabilisce che: «Evidence obtained by
means of a violation of this Statute or internationally recognized human rights shall not be
admissible if: (a) The violation casts substantial doubt on the reliability of the evidence; or
(b) The admission of the evidence would be antithetical to and would seriously damage the
integrity of the proceedings».
68
le legittimamente utilizzabili per la decisione . Piuttosto, si impongono
termini alle parti, pur non toccandosi le prerogative del giudice, per le ec-
cezioni in ordine alla ammissione della prova: su qualunque ragione siano
fondate, dovranno essere sollevate, in forma scritta, al momento in cui la
prova è presentata al collegio, vale a dire non appena ne è chiesta l’in-
69
troduzione in giudizio . Soltanto in via eccezionale, e purché si dimostri
che non erano conoscibili, e di conseguenza proponibili, nei termini im-
posti dalla previsione, questioni in ambito di ammissione della prova po-
70
tranno essere promosse successivamente al momento indicato . In questa
sede specifica, l’inammissibilità dell’eccezione di parte, tenuto conto della
possibilità del giudice di applicare le diverse disposizioni inerenti al settore
delle Rules of evidence anche d’ufficio, significa solo che questi non è tenu-
to a prenderla in considerazione e ad emettere in riferimento ad essa un
71
provvedimento , restando, ad ogni modo, non pregiudicata la possibilità
di escludere motu proprio la prova dal novero di quelle legalmente utiliz-
zabili.
68
La Rule 63 CPI prevede specificamente che: «A Chamber shall rule on an application
of a party or on its own motion, made under article 64, subparagraph 9 (a), concerning ad-
missibility when it is based on the grounds set out in article 69, paragraph 7».
69
In tal senso sembra doversi intendere il termine “submit”, adottato dal legislatore. Si
noti, sia detto in via incidentale, che analizzando le disposizioni dei tribunali internaziona-
li, come in questa sede, si è soliti far riferimento ad un solo testo (è quanto tendenzialmen-
te avviene anche in questa sede, ove si predilige la versione inglese). Un problema al con-
trario imprescindibile, destinato a suscitare delicate difficoltà interpretative ed applicative,
è quello della possibile, e forse sicura, divergenza delle traduzioni nelle diverse lingue uffi-
ciali adottate da ciascuna giurisdizione internazionale. Sul tema, cfr. E. FRONZA-E. MALARI-
NO-C. SOTIS, Le principe de précision et la justice pénale internationale, in M. DELMAS MARTY-
E. FRONZA-E. LAMBERT ABDELGAWAD (a cura di), Les sources du droit international pénal.
L’expérience des Tribunaux Pénaux Internationaux et le Statut de la Cour Pénale Internaziona-
le, Societé de Législation Comparée, 2004, p. 157 s. Sul tema, e con particolare riferimento
alla prova testimoniale, cfr. R. CRYER, A Long Way from Home: Witnesses before Internatio-
nal Criminal Tribunals, in The Berkeley Electronic Press, 2007, Article 8, p. 2-4.
70
Rule 64 comma 1 CPI: «An issue relating to relevance or admissibility must be raised
at the time when the evidence is submitted to a Chamber. Exceptionally, when those issues
were not known at the time when the evidence was submitted, it may be raised immediately
after the issue has become known. The Chamber may request that the issue be raised in writ-
ing. The written motion shall be communicated by the Court to all those who participate in
the proceedings, unless otherwise decided by the Court».
71
Contrariamente a quanto è necessario ove la questione sia tempestivamente sollevata.
La Rule 64 comma 2 CPI infatti dispone che: «A Chamber shall give reasons for any rulings
it makes on evidentiary matters. These reasons shall be placed in the record of the proceed-
ings if they have not already been incorporated into the record during the course of the pro-
ceedings».
Qualche indicazione sulla prassi interpretativa può forse ricavarsi dal-

72
l’analisi di una recente pronuncia , sulla quale si tornerà anche in segui-
73
to . Si trattava di decidere se potessero essere validamente acquisiti al pro-
cesso i frutti di una perquisizione operata, a dire della difesa, in violazione
dei diritti dell’uomo internazionalmente riconosciuti. L’imputato, infatti,
lamentava la violazione delle norme operanti nel proprio sistema nazionale
di riferimento, in materia di perquisizione, nonché la trasgressione del di-
ritto alla tutela della vita privata come tutelato dall’art. 8 C.e.d.u. La Ca-
mera preliminare rigettava la prima eccezione, osservando come le fonti
del diritto dei sistemi nazionali non risultino direttamente applicabili da-
74
vanti alla Corte penale internazionale . Quanto al rispetto delle regole in-
ternazionalmente riconosciute, si ammetteva che le perquisizioni subite
dall’imputato dovevano considerarsi operate in spregio dell’art. 8 C.e.d.u.,
come interpretato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo: in particolare,
si riconosceva che le invasioni da parte dell’autorità della sfera privata del-
l’imputato, pur non mosse da un intento discriminatorio, vale a dire fon-
dato su ragioni di natura politica o etica, avrebbero violato il principio di
proporzionalità, in quanto «l’ingérence ne semble pas avoir été proportion-
née à l’objectif poursuivi par les autorités nationales […] la perquisition et la
saisie revêtaient un caractère indifférencié et ont porté sur des centaines de
pièces. En conséquence, et bien que toutes les violations de règles de procé-
dure n’entraînent pas nécessairement une violation des droits de l’homme in-
ternationalement reconnus, la Chambre estime qu’en l’espèce, la violation du
principe de proportionnalité peut être qualifiée de violation des droits de
l’homme internationalement reconnus, à la lumière de la jurisprudence de la
75
CEDH» . La riconosciuta violazione non ha condotto tuttavia all’esclu-
sione della prova: secondo la Camera preliminare, infatti, l’art. 69 comma 7
St. CPI opera soltanto nel caso di una trasgressione grave ai diritti umani
internazionalmente riconosciuti, e tale non può dirsi quella presa in esame.
In particolare, si è posto in evidenza come, nell’esercizio del potere discre-
zionale riconosciutole dalla fonte menzionata in tema di invalidità proba-
toria, la Corte debba tenere conto, nel tutelare l’integrità del procedimento
penale minacciato dalla violazione, delle prerogative dell’accusato, di quel-
le delle vittime, e «della necessità di rispondere alle aspettative della co-
72
Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Case no. ICC-01/04-01/06, Décision sur la
confirmation des charges, 29 gennaio 2007.
73
Cfr. infra, Cap. V, § 3.
74
Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, cit., § 69.
75
Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, cit., § 81-82.
76
munità internazionale nel quadro della lotta contro l’impunità» . Sulla ba-
se di tali premesse, si è concluso affermando che, in linea di principio, sol-
tanto le infrazioni di rilevante gravità dei diritti umani internazionalmente
riconosciuti possano portare all’esclusione della prova acquisita, sempre
77
che sia considerevolmente compromessa la credibilità della stessa .
Le considerazioni ricavabili dei passaggi riportati sembrano fare propri,
e il dato non può certo dirsi confortante, gli orientamenti interpretativi at-
tuati davanti ai Tribunali ad hoc. Ne emerge un sistema processuale onni-
voro, ove si confondono e sovrappongono due giudizi che dovrebbero ri-
manere separati, per garantire il rispetto della legalità processuale: quello
relativo al rispetto delle forme e quello concernente la credibilità dell’in-
formazione di cui si chieda l’introduzione in giudizio. In definitiva, anche
davanti alla Corte penale internazionale, l’ordinamento non pare disposto
a rinunciare al alcun dato in ossequio al solo principio della lealtà proces-
suale e in generale del due process of law: non è una conclusione confortan-
te, non si può tacerlo, per un sistema di giustizia che aspira ad ergersi a
modello per la comunità internazionale. Al contrario, esso sembra prestarsi
a giustificazione di interpretazioni e proposte di riforma, in ambito nazio-
nale, tese a ridurre e limitare i diritti dell’imputato, ove protetti in maniera
più netta che nella sede internazionale.
76
Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, cit., § 86: «La Chambre rappelle qu’elle doit
veiller à un juste équilibre entre les droits de l’accusé et la nécessité de répondre aux attentes
des victimes et de la communauté internationale dans le cadre de la lutte contre l’impunité».
77
Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, cit., § 87: «En ce qui concerne les règles en vi-
gueur dans les tribunaux pénaux internationaux et la jurisprudence de ceux-ci, la solution
généralement admise «consiste à prévoir l’exclusion d’éléments de preuve par les juges uni-
quement en cas de violations très graves, compromettant considérablement la crédibilité des
éléments de preuve présentés».
CAPITOLO III
IL PROCEDIMENTO DI AMMISSIONE
DELLA PROVA: LA DISCLOSURE
SOMMARIO: Sezione I - Profili generali. – 1. Linee comuni e punti divergenti nei sistemi di
giustizia penale internazionale. – 2. I principi generali e le esigenze sottostanti che ca-
ratterizzano la disciplina della discovery. - Sezione II - Il procedimento davanti ai Tribu-
nali ad hoc. – 3. La comunicazione all’organo giudicante, nella fase predibattimentale,
delle prove di cui si richiede l’ammissione. – 4. La discovery fra le parti: una considera-
zione generale. – 5. Gli specifici doveri che le parti sono chiamati ad adempiere: la di-
sclosure imposta al Prosecutor. – 6. Problemi applicativi e questioni interpretative in
merito alla disclosure del Prosecutor. – 7. La disclosure della difesa. – 8. La comunica-
zione, da parte del Prosecutor, della «exculpatory evidence». – 9. Le sanzioni previste in
caso di violazione delle regole sulla disclosure. – 10. Le fonti escluse dalla disclosure. –
Sezione III - Il procedimento davanti alla Corte penale internazionale. – 11. Le disposi-
zioni statutarie. – 12. La disclosure del Prosecutor. – 13. La disclosure ad opera della di-
fesa. – 14. Le sanzioni predisposte.
SEZIONE I – Profili generali.
1. Linee comuni e punti divergenti nei sistemi di giustizia penale in-

ternazionale.
Il meccanismo di ammissione della prova nei due sistemi di giustizia

penale internazionale in esame, quello dei Tribunali ad hoc e quello della
Corte penale internazionale, si presenta quanto mai complesso ed articola-
to; a ciò si aggiunga che, come già rilevato, ciascuna giurisdizione è caratte-
rizzata da una propria specifica disciplina, di talché non è agevole rinveni-
re, dall’analisi complessiva, coordinate comuni, pur avendo la Corte mu-
tuato talune soluzioni dal modello dei Tribunali. Se dunque, da un lato, si
coglie, ad uno sguardo superficiale, l’influsso che questi ultimi hanno eser-
citato nella predisposizione della disciplina elaborata per la seconda, dal-
l’altro, ad un esame più attento, risaltano invece, talora anche notevolmen-
te marcate, le differenze. Come per quel che concerne le disposizioni gene-

rali, anche nella specifica disciplina del procedimento di introduzione della
prova in giudizio i Tribunali di ex Jugoslavia e Ruanda si caratterizzano,
rispetto alla Corte, per un maggiore ordine sistematico, e per una più or-
ganica capacità di dettare idonee prescrizioni in tutto l’arco della fase in
esame; al contrario, le previsioni contemplate dallo Statuto e dalle Rules
della Corte appaiono maggiormente lacunose, e soprattutto meno omoge-
nee, non di rado lasciando, da un lato, veri e propri vuoti normativi su al-
cuni punti cruciali, e predisponendo, dall’altro, un’accurata e meticolosa
regolamentazione in settori che si sarebbe indotti a definire secondari, o
comunque di portata non generale. Si può quindi pronosticare, con un cer-
to fondamento, che nel sistema della Corte penale la giurisprudenza sarà
chiamata, con le prime applicazioni, a sciogliere nodi o questioni lasciate
non disciplinate, o comunque non in maniera adeguata, dal diritto positi-
vo, sempre che, con l’evoluzione di tale ordinamento, il legislatore non in-
tervenga elaborando nuove rules in grado di colmare le lacune lasciate nel
tessuto originario dello ius scriptum.
In linea generale, ad ogni modo, il procedimento in esame presenta li-
nee di sviluppo comuni, nei sistemi di giustizia trattati: in particolare, il
procedimento si snoda attraverso una sequenza il cui primo segmento è
da individuare in una articolata attività di discovery, cui segue la presen-
tazione della prova in giudizio. Tra i due stadi sussiste indubbiamente
uno stretto legame: in altre parole, il corretto adempimento dei doveri
che caratterizzano la comunicazione e lo scambio di informazioni tra le
parti, in materia probatoria, e tra queste e l’organo giudicante, condizio-
na la successiva decisione relativa all’ammissione delle fonti di accerta-
1
mento in giudizio. Tuttavia, alla violazione del dovere di disclosure non
automaticamente segue in dibattimento la sanzione dell’inammissibilità
della prova richiesta dalla parte. Anche in questo campo, pertanto, la
conseguenza derivante dall’infrazione della specifica previsione non è
precostituita dalla legge in modo rigido, bensì lasciata alla decisione di-
2
screzionale dell’organo giudicante .
1
I due termini, “discovery” e “disclosure”, vengono in questa sede utilizzati come sino-
nimi: tuttavia, i testi normativi fanno riferimento esclusivamente alla “disclosure”. Distin-
gue tra disclosure e discovery J.P. PIERINI, La discovery nello Statuto della Corte, in G. LAT-
TANZI-V. MONETTI (a cura di), La Corte penale internazionale. Organi – Competenza – Rea-
ti – Processo, Giuffrè, 2006, p. 1123.
2
Emblematica appare la Rule 65 ter lett. n, quanto ai Tribunali di ex Jugoslavia e
Ruanda: essa prevede che l’inottemperanza alle disposizioni in essa contemplate possono –
non debbono – condurre alla «exclusion of testimonial or documentary evidence».
Il procedimento di ammissione della prova: la disclosure 77
2. I principi generali e le esigenze sottostanti che caratterizzano la di-

sciplina della discovery.
Il procedimento di ammissione della prova prevede in primo luogo

un’articolata fase di disclosure, intendendosi con questo termine, l’attività
di comunicazione delle prove tra le parti e tra queste ed il giudice.
In linea generale, nei sistemi di giustizia penale internazionale, principi
ed esigenze attinenti alla fase di comunicazione predibattimentale tra le par-
ti tutelano gli stessi valori protetti nei modelli processuali nazionali ispiran-
tisi – in senso lato – ad un processo di parti. Risalta in primo luogo la neces-
sità di consentire l’esplicazione in modo adeguato del diritto di difesa, nella
sua concreta manifestazione del difendersi provando così chiaramente cri-
stallizzata da dottrina e giurisprudenza italiana con riferimento al sistema
3
interno . In particolare, la discovery mira a consentire alla parte avversaria
la preparazione del controesame, e dunque a rendere effettivo il diritto «a
interrogare e far interrogare i testimoni a carico» trasposto dalle convenzio-
ni internazionali ai sistemi giuridici in esame. Infine, la discovery è necessa-
ria per consentire ad accusa e difesa di chiedere l’acquisizione di eventuali
prove contrarie. Le esigenze generali qui richiamate si manifestano con
chiarezza nello Statuto della Corte penale internazionale, ove si stabilisce,
da un lato, all’art. 67 comma 1 lett. b CPI, che l’imputato debba poter di-
sporre, alla stregua di quanto previsto dalle Convenzioni internazionali, di
«adequate time and facilities for the preparation of the defence», in tal modo
riconoscendosi un vero e proprio diritto alla disclosure in capo a tale sogget-
to; dall’altro, inoltre, si prevede, all’art. 64 comma 3 lett. c CPI, a seguito
della assegnazione di un caso alla Camera di primo grado, il potere di
quest’ultima di impartire disposizioni «for disclosure of documents or infor-
mation not previously disclosed, sufficiently in advance of the commencement
of the trial to enable adequate preparation for trial», intendendosi senza
dubbio, con la generica locuzione adottata – consentire l’adeguata prepara-
zione in vista del dibattimento – la possibilità per le parti di elaborare le
proprie strategie sul piano probatorio, e dunque in particolare di apprestar-
4
si per la conduzione del controesame e per le richieste di prova contraria .
3
Cfr. sul punto, in generale, sulla funzione della discovery, P.P. PAULESU, Giudice e par-
ti nella «dialettica» della prova testimoniale, Giappichelli, 2002, p. 46-53; T. RAFARACI, La
prova contraria, Giappichelli, 2004, p. 159-168; R. KOSTORIS, Ammissione di documenti e
diritto alla prova contraria, in Giur. cost., 1994, p. 3284, in commento a Corte cost., 6 luglio
1994, n. 284; E.M. CATALANO, La prova d’alibi, Giuffrè, 1998, p. 20, 97.
4
Contrariamente al nostro sistema, non si prevede una disciplina ad hoc per la prova
contraria, quale quella contemplata all’art. 468 comma 4 c.p.p. Sulle parti, tuttavia, in-
Emerge inoltre, nella disciplina predisposta per la fase in esame, la ne-

cessità di tutelare altresì una diversa esigenza, che in generale potrebbe es-
5
sere ricondotta alla ricerca della migliore efficienza del sistema e al diritto
6
riconosciuto all’imputato ad un processo celebrato in tempi ragionevoli .
L’attività di comunicazione delle prove, infatti, può essere divisa, special-
mente nel sistema dei Tribunali ad hoc – ma in qualche modo la considera-
zione vale anche per il processo concepito per la Corte penale internazio-
nale – in due momenti distinti: il primo, riguardante la necessità, per la
parte, di esporre al giudice le proprie linee strategiche e le prove che in-
tende produrre a supporto di esse; il secondo, invece, volto a porre l’avver-
sario in condizione di preparare nel migliore modo possibile il proprio Ca-
se in vista del trial. Se quest’ultimo stadio è finalizzato a salvaguardare i va-
lori in precedenza indicati, e in generale riconducibili allo spirito del fair
trial, e della correttezza nello svolgersi della contesa, il precedente, quello
che coinvolge il rapporto tra la parte e il giudice, ha invece di mira preci-
puamente la preparazione del processo affinché esso possa essere condotto
combe – come si vedrà – l’onere di indicare determinate strategie difensive e talora le rela-
tive fonti a sostegno: le linee strategiche sulle quali è imposto l’obbligo di comunicazione
sembrano riconducibili a temi tipicamente oggetto di prova contraria (per la corretta indi-
viduazione di tale concetto, cfr. ampiamente T. RAFARACI, La prova contraria, cit., p. 85-
143). Sul tema cfr. infra, § 7.
5
Per la verità il fine di organizzare al meglio la fase dibattimentale, in tal modo garan-
tendo tra le altre cose una durata ragionevole del processo, sembra tenuto in considerazio-
ne anche dal legislatore italiano. Il potere presidenziale, infatti, di non autorizzare la cita-
zione dei testi manifestamente sovrabbondanti appare ispirato anche dallo scopo di non
gravare il processo di attività che ne protrarrebbero la durata oltre il ragionevole. Si può
tuttavia osservare che nel sistema internazionale l’esigenza in questione appaia di carattere
primario, equiparata alle altre messe in evidenza nel presente capitolo; nel codice di pro-
cedura penale, invece, appaiono preminenti le finalità connesse con l’esercizio del diritto
alla prova e con il diritto di difesa. Quanto all’analisi dell’art. 468 c.p.p., si rinvia a P.P.
PAULESU, Giudice e parti nella «dialettica» della prova testimoniale, cit., p. 46-53; G. ILLU-
MINATI, Ammissione e acquisizione della prova nell’istruzione dibattimentale, in P. FERRUA-
F.M. GRIFANTINI-G. ILLUMINATI-R. ORLANDI, La prova nel dibattimento penale, III ed.,
Giappichelli, 2007, p. 75-78.
6
Il diritto ad essere processato without undue delay è previsto rispettivamente all’art.
21 comma 2 lett. c St. TPJ (art. 20 St. TPR) e all’art. 67 comma 1 lett. c St. CPI, recanti tut-
ti l’intestazione rights of the accused, in tal modo intendendosi come il diritto alla durata
ragionevole del processo sia concepito dal legislatore come una garanzia soggettiva di chi
vi è sottoposto e non una esigenza generale del sistema, sull’altare della quale eventual-
mente sacrificare le situazioni soggettive riguardanti l’imputato. Ciononostante, non sem-
pre la giurisprudenza dei Tribunali ad hoc ha tenuto conto delle peculiarità della colloca-
zione sistematica concernente il principio in esame, facendo scontare alla difesa la necessi-
tà di celebrare il processo in tempi ragionevoli: in particolare, limitando il suo diritto al
contraddittorio nella formazione della prova. Cfr. infra, Cap. IV, § 2.
nella maniera più celere ed efficace. Grazie all’esposizione delle proprie

strategie, e all’indicazione delle prove che si intende addurre nel giudizio,
il magistrato giudicante è posto non soltanto nella condizione di soppesare
con largo anticipo la pertinenza-rilevanza e il valore probante di ciascun
mezzo di cui è richiesta l’acquisizione, ma anche di effettuare previsioni
sulla possibile durata del processo: vi è dunque, in questo onere imposto al
Prosecutor e alla difesa, un fine di carattere organizzativo, in vista della tu-
tela di efficienza del sistema, oltre che del diritto alla durata ragionevole
del processo instaurato. Il dato trova conferma in un elemento certamente
indicativo, seppur di carattere indiretto: numerose modifiche nella discipli-
na della discovery, nell’ambito dell’ordinamento dei Tribunali ad hoc, sono
state introdotte proprio con l’esplicito scopo di agevolare la celerità del si-
stema, la expeditiousness of trials, come riconosciuto anche dalla dottrina
7
che si è occupata del settore in esame . Peraltro, sono le stesse peculiarità
dei doveri gravanti sulle parti ad indurre a propendere per la conclusione
accolta, vale a dire la vocazione efficientistica delle disposizioni esamina-
te: si pensi, facendo sintetico riferimento al modello dei Tribunali ad hoc
– e rinviando ad un momento successivo l’analisi dei singoli istituti – che
accusa e difesa sono tenute non soltanto ad indicare al giudice, prima
dell’avvio della fase dibattimentale, l’identità dei testi di cui intendono
avvalersi e le circostanze su cui essi saranno esaminati, ma anche la pre-
sumibile durata dell’esame, oltre che dell’intero svolgersi del Case, e l’e-
satta prospettazione quantitativa delle prove richieste, suddivise tra fonti
di cui è chiesta l’acquisizione orale in contraddittorio ed elementi preco-
stituiti fuori del dibattimento di cui è sufficiente la produzione e l’ap-
8
prensione al fascicolo del giudicante . Peraltro, e ad ulteriore conferma
di quanto sostenuto, al collegio è dato il potere, proprio sulla base delle
comunicazioni intercorse tra i contendenti, di restringere il numero degli
elementi richiesti, e rideterminare la complessiva ampiezza, in termini di
7
G. BOAS, Developments in the Law of Procedure and Evidence at the International Cri-
minal Tribunal for the Former Yugoslavia and the International Criminal Court, in Crim.
Law Forum, 2001, vol. 12, p. 171; ID., Creating Laws of Evidence for the International
Criminal Law: the ICTY and the Principle of Flexibility, ivi, 2001, vol. 12, p. 45; P.L. ROB-
INSON, Ensuring Fair and Expeditious Trials at the International Criminal Tribunal for the
Former Yugoslavia, in European J. Int. Law, 2000, n. 3, p. 576; D.A. MUNDIS, Improving
the Operation and Functioning of the International Criminal Tribunals, in Am. J. Int. Law,
2000, vol. 94, p. 764.
8
La Rule 65 ter TPJ prevede l’onere di indicare «d) the total number of witnesses and
the number of witnesses who will testify against each accused and on each count; f) the esti-
mated length of time required for each witness and the total time estimated for presentation
of the Prosecutor’s [Defence’s] case».
durata temporale, concessa alla parte per lo svolgimento del proprio Ca-
9
se .
In definitiva, la fase di comunicazione delle prove in vista del dibatti-
mento è caratterizzata in una duplice direzione: consentire, da un lato, l’e-
splicazione nel miglior modo possibile del diritto di difesa, e, dall’altro, la
preparazione del processo nei tempi più efficienti possibili.
9
Rule 73 bis e ter TPJ. La Trial Chamber «b) may call upon the Prosecutor [defence] to
shorten the estimated length of the examination-in-chief for some witnesses […]. e) shall de-
termine the time available to the Prosecutor [Defence] for presenting evidence». È quanto
sembra essersi verificato nel caso Milosevic, in cui il contingentamento dei tempi imposto
dal collegio giudicante ha indotto la Procura, come già osservato (cfr. supra, Cap. I, § 2), a
ricorrere con sempre maggiore ampiezza a provare i fatti oggetto di imputazione attraverso
prove scritte, raccolte unilateralmente, al posto di quelle orali. Sul tema cfr. M.A. FAIRLIE,
Due Process Erosion: The Diminution of Live Testimony at the ICTY, in California West.
Int. Law Journ., 2003, vol. 34, p. 76-77.
SEZIONE II – Il procedimento davanti ai Tribunali ad hoc.
3. La comunicazione all’organo giudicante, nella fase predibattimenta-

le, delle prove di cui si richiede l’ammissione.
A seguito della conferma dell’atto di imputazione presentato dal Prose-

10
cutor e della comparizione iniziale dell’imputato , chiamato a prendere
10
L’art. 18 comma 1 dello St. TPJ stabilisce che il Prosecutor, d’ufficio o su notizia pro-
veniente da fonti esterne, dà inizio alle indagini, quando ritenga che sussistano “basi suffi-
cienti per procedere”. Successivamente, una volta stabilito che, nei confronti di un indaga-
to, esiste un prima facie case, è tenuto a preparare un atto d’imputazione e trasmetterlo ad
un giudice della Trial Chamber, il quale dovrà provvedere a controllarne la fondatezza, sul-
la base del medesimo parametro.
L’udienza di conferma delle imputazioni in tal modo disposta vede la partecipazione
del solo Prosecutor, davanti al Duty Judge, in camera di consiglio. Una volta investito della
richiesta, sulla base degli elementi addotti dall’accusa, il giudice deve valutare se «a case
exists against the suspect», sulla base del parametro stabilito all’art. 19 comma 1 St. TPJ.
Egli, al termine dell’udienza, potrà confermare o rigettare l’indictment, ovvero rinviare l’u-
dienza stessa dando così al Prosecutor la possibilità di modificare l’imputazione; il Duty
Judge, per ciascun capo d’imputazione contenuto nell’indictment, è autorizzato a chiedere
elementi ulteriori di prova o ad adottare «any further measures which appear appropriate».
Successivamente alla conferma dell’imputazione, la Rule 47 lett. h(i) TPJ prevede che il
giudice possa emettere un mandato di cattura, anche d’ufficio: nella prassi, la disposizione
di misura custodiale è automatica, una volta che l’indictment sia stato convalidato. Ai sensi
della Rule 52 TPJ, l’atto di accusa è pubblico, una volta conclusa l’udienza ex Rule 47 TPJ,
così come pubblici divengono gli elementi addotti dal Prosecutor ai fini della conferma.
Tuttavia, sentito il parere di quest’ultimo, il giudice può decidere, ex Rule 53 TPJ, che sia
l’imputazione che il supporting material siano tenuti segreti fino a che quella non sia notifi-
cata all’accusato e, in caso che ve ne sia più d’uno, finché la notificazione non giunga a tut-
ti. La norma, frutto di un emendamento successivo all’originaria redazione delle Rules, na-
sconde un fine in realtà ben chiaro: che l’imputato non sia messo al corrente, fino al mo-
mento dell’arresto, del fatto che egli è sottoposto a processo penale davanti al Tribunale ad
hoc.
In seguito alla conferma, l’imputazione può subire modifiche ad opera del Prosecutor,
secondo quanto disposto dalla Rule 50 TPJ, soltanto con il consenso (leave) del giudice: in
particolare, se il caso non sia ancora stato assegnato ad un collegio di primo grado la com-
petenza a controllare la modifica appartiene al Duty Judge (o a un giudice nominato dal
presidente del Tribunale). Successivamente all’assegnazione della causa a una delle Trial
Chambers, invece, decide il collegio di primo grado designato, o uno dei suoi componenti.
Ove la modifica comporti un nuove imputazioni, dovrà essere disposta una nuova udienza
per l’arraignment, ossia per consentire al giudice di leggere all’imputato il nuovo capo
d’accusa e a quest’ultimo di pronunciare una dichiarazione in merito alla propria respon-
posizione in merito alle accuse che gli siano mosse con una dichiarazione
11
concernente la propria responsabilità , è nominato, dal Presidente della
Trial Chamber, il Pre-Trial Judge, un giudice deputato a presiedere e con-
12
trollare tutta la fase predibattimentale del procedimento . La sua funzio-
ne, come ben chiarisce la Rule 65 ter TPJ, è quella di coordinare gli scambi
di comunicazione tra le parti, assicurando che il procedimento non sia in-
debitamente rallentato, al fine di predisporre un fascicolo contenente le in-
dicazioni relative alle prove che accusa e difesa chiedano di acquisire nel
trial: tale fascicolo è destinato ad essere portato all’attenzione del collegio
di primo grado e su di esso i giudici si baseranno per stabilire l’ammissione
13
della prova in giudizio . Il momento conclusivo di tale fase predibattimen-
sabilità, vale a dire di optare per il giudizio dibattimentale, dichiarandosi non colpevole,
ovvero per il guilty plea, ammettendo la propria colpevolezza. Inoltre, deve essergli con-
cesso un termine ulteriore non inferiore a trenta giorni per preparare le proprie difese.
11
L’art. 20 comma 3 St. TPJ e la Rule 62 bis TPJ prevedono la possibilità che l’im-
putato, alla prima udienza di comparizione (arraingement), si riconosca colpevole in rela-
zione agli addebiti contestati dal Prosecutor nell’atto di accusa (Per un sintetico commento
alle norme indicate, cfr. V. MORRIS-M.P. SCHARF, An Insider’s Guide to the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Trans. Publishers, 1995, vol. I, p. 228-229;
M.C. BASSIOUNI-P. MANIKAS, The Law of the International Criminal Tribunal for the For-
mer Yugoslavia, Transnational Publishers, 1996, p. 911-916).
Il giudice è in tal caso tenuto a valutare la volontarietà e la non equivocità della dichia-
razione (il requisito della non equivocità è frutto di una modifica, operata a seguito del ca-
so Erdemović: questi, pur dichiarando la propria colpevolezza, aveva asserito di aver agito
per ordine dei propri superiori. La Camera d’appello del Tribunale della ex Jugoslavia a-
veva annullato la sentenza di condanna emessa in primo grado, in quanto il guilty plea
dell’imputato doveva ritenerso equivoco, nella propria formulazione. Sul caso Erdemović
cfr. O. SWAAK-GOLDMAN, Prosecutor v. Erdemović, Judgment. Case No. IT-96-22-A, in Am.
Journ. Int. Law, 1998, p. 282-287; D. TURNS, The International Criminal Tribunal for the
Former Yugoslavia: the Erdemović case, in Int. and Comp. Law Quart., 1998, p. 461-474, in
particolare p. 468-470). Quindi, accertato che l’indicted sia stato informato dei propri di-
ritti e che sussistano elementi probatori a conferma della dichiarazione di colpevolezza,
può ritenere dimostrata la responsabilità dell’accusato e procedere direttamente alla de-
terminazione della pena (sentencing).
12
Tale figura, in verità, è prevista soltanto dal Tribunale per la ex Jugoslavia, e non da
quello per il Ruanda, presso il quale, ad ogni modo, sono contemplate le due Conferences,
per la Procura e per la difesa. Anche in tale sede, pertanto, seppur con una disciplina me-
no specifica, la disclosure mantiene quella duplice funzione di individuata supra, § 2. Per la
maggior esaustività delle regole vigenti nel sistema del Tribunale per la ex Jugoslavia, que-
ste ultime saranno poste a base della analisi relativa ai Tribunali ad hoc, pur talora facen-
dosi riferimento a decisioni adottate in singoli casi dal Tribunale per il Ruanda.
13
A tal fine gli è consentito, coadiuvato dal un Senior Legal Officier, «[to] establish a
work plan indicating, in general terms, the obligations that the parties are required to meet
pursuant to this Rule and the dates by which these obligations must be fulfilled». Inoltre, gli
è possibile incontrare le parti per verificare l’adempimento della tabella di lavoro predi-
sposta, e discutere con esse le eventuali difficoltà incontrate nell’adempiere ai compiti sta-
tale si rinviene nella Pre-Trial Conference, un’udienza a contraddittorio im-

perfetto, vale a dire senza la partecipazione della difesa, tenuta davanti al
collegio di primo grado, in cui i giudicanti formulano una valutazione pre-
ventiva e provvisoria – una sorta di decisione prima facie – sulla possibilità
di introdurre in giudizio le prove richieste dal Prosecutor, e determinano,
sempre in via approssimativa e allo stato degli atti, la durata di tempo a
14
questi concessa per lo svolgimento del proprio Case . La decisione adotta-
ta in tale sede non è tuttavia definitiva, dal momento che il contendente
avversario non ha ancora potuto esprimere le proprie eccezioni e osserva-
zioni sull’ammissione delle prove presentate dalla pubblica accusa: il prov-
vedimento formale sarà adottato, pertanto, una volta aperto il Trial, suc-
cessivamente all’esposizione introduttiva del Prosecutor. La rigida divisione
15
in Cases innanzi menzionata consente alla difesa di rinviare ad un’udien-
za successiva, omologa alla Pre-Trial Conference – la Pre-Defence Conferen-
ce, la presentazione della lista predibattimentale. In quella sede il collegio
compie un’attività di selezione delle prove presentate in favore dell’impu-
tato nella lista predibattimentale e determina il lasso di tempo consentito
per lo svolgimento della propria strategia probatoria difensiva nel proces-
16
so . È altresì posticipabile dalla difesa ad un momento successivo alla
biliti. Cfr. sul tema G. BOAS, Developments in the Law of Procedure and Evidence at the
International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the International Criminal
Court, cit., vol. 12, p. 171; ID., Creating Laws of Evidence for the International Criminal
Law: the ICTY and the Principle of Flexibility, cit., p. 45; D.A. MUNDIS, Improving the Op-
eration and Functioning of the International Criminal Tribunals, cit., vol. 94, p. 764.
14
Si tratta della Pre-Trial Conference la Rule 73 bis TPJ «(a) Prior to the commencement
of the trial, the Trial Chamber shall hold a Pre-Trial Conference.(b) In the light of the file
submitted to the Trial Chamber by the pre-trial Judge pursuant to Rule 65 ter (l)(i), the Trial
Chamber may call upon the Prosecutor to shorten the estimated length of the examination-in-
chief for some witnesses. (c) In the light of the file submitted to the Trial Chamber by the
pre-trial Judge pursuant to Rule 65 ter (l)(i), the Trial Chamber, after having heard the Pro-
secutor, shall set the number of witnesses the Prosecutor may call.(d) After commencement of
the trial, the Prosecutor may, if he or she considers it to be in the interests of justice, file a
motion to reinstate the list of witnesses or to vary the decision as to which witnesses are to be
called. (e) After having heard the Prosecutor, the Trial Chamber shall determine the time
available to the Prosecutor for presenting evidence.(f) During a trial, the Trial Chamber may
grant the Prosecutor’s request for additional time to present evidence if this is in the interests
of justice».
15
Cfr. supra, Cap. I, § 2.
16
La Rule 73 ter, recante il titolo «Pre-Defence Conference», stabilisce che: «(a) Prior to
the commencement by the defence of its case the Trial Chamber may hold a Conference. (b)
In the light of the file submitted to the Trial Chamber by the pre-trial Judge pursuant to Rule
65 ter (l)(ii), the Trial Chamber may call upon the defence to shorten the estimated length of
the examination-in-chief for some witnesses. (c) In the light of the file submitted to the Trial
conclusione del Case for the Prosecution il proprio opening statement e la

successiva formale richiesta di prove: tutte queste attività, inclusa la pre-
sentazione della lista al Pre-Trial Judge, che deve avvenire prima della aper-
tura del trial, possono dunque essere rimandate, a scelta della difesa, alla
conclusione del Case for the Prosecution. La fase del giudizio, in tal modo,
subisce una sorta di arresto in base ad una decisione dell’imputato, ritor-
nando brevemente ad uno stadio predibattimentale per il deposito della
“lista testimoniale” difensiva e lo svolgimento della Pre-Defence Conferen-
ce, e riaprendosi successivamente con l’esposizione introduttiva del difen-
17
sore dell’imputato .
La nomina del Pre-Trial Judge, tornando al momento subito successivo
alla prima comparizione dell’indicted davanti al Tribunale ed alla sua di-
chiarazione in merito agli addebiti contestatigli, apre dunque la fase predi-
battimentale: questa, che si dipana sino all’apertura del dibattimento, salve
le peculiarità dovute alla divisione di quest’ultimo in Cases, presenta diver-
si momenti cruciali, ed è destinata precipuamente alla risoluzione delle
18
questioni preliminari , nonché alla predisposizione della piattaforma pro-
batoria che verrà introdotta nel successivo giudizio. Essa in via ordinaria
non si svolge in udienza: per quanto concerne le preliminary motions una
sede in contraddittorio davanti al giudicante può essere contemplata, an-
che se non necessariamente; per ciò che invece riguarda le prove – vale a
dire la loro presentazione e comunicazione – essa si compie tutta out of
court, pur essendo al giudice della fase pre-trial consentito incontrare cia-
Chamber by the pre-trial Judge pursuant to Rule 65 ter (l)(ii), the Trial Chamber, after hav-
ing heard the defence, shall set the number of witnesses the defence may call. (d) After com-
mencement of the defence case, the defence may, if it considers it to be in the interests of jus-
tice, file a motion to reinstate the list of witnesses or to vary the decision as to which wit-
nesses are to be called. (e) After having heard the defence, the Trial Chamber shall determine
the time available to the defence for presenting evidence.(f) During a trial, the Trial Chamber
may grant a defence request for additional time to present evidence if this is in the interests of
justice».
17
Per una preferenza del modello adversarial così caratterizzato – vale a dire suddiviso
in Cases – rispetto alla disciplina attualmente vigente nel nostro sistema cfr. T. RAFARACI,
La prova contraria, cit., p. 121-127.
18
La Rule 72 TPJ consente alle parti di sollevare, non oltre trenta giorni dalla conferma
dell’imputazione, questioni preliminari concernenti la giurisdizione, l’atto di imputazione,
riunione o la separazione di procedimenti o di indictments, la nomina del difensore. Esse
sono risolte dalla Camera di primo grado, e la decisione può essere impugnata in via auto-
noma qualora la questione concerna la giurisdizione, o solo a seguito di permesso discre-
zionale, concedibile se la decisione «involves an issue that would significantly affect the fair
and expeditious conduct of the proceedings or the outcome of the trial, and for which, in the
opinion of the Trial Chamber, an immediate resolution by the Appeals Chamber may materi-
ally advance the proceedings», in tutte le altre ipotesi.
scuna delle parti separatamente per discutere le diverse questioni relative

alla disclosure delle informazioni da sottoporre all’attenzione dei magistrati
giudicanti.
Una volta dunque risolte le questioni preliminari presentabili dalle par-
ti, il giudice della fase in esame ordina al Prosecutor di indicare la lista dei
testimoni e dei documenti di cui è intenzionato a chiedere l’acquisizione in
giudizio al collegio. Tale adempimento deve essere espletato presentando
un atto, le cui caratteristiche sono tassativamente elencate dalla Rule 65 ter
lett. e(ii) TPJ, non meno di sei settimane prima che abbia inizio la Pre-Trial
Conference prevista dalla Rule 73 bis TPJ, sede nella quale, come osserva-
to, si determina provvisoriamente l’ammissione delle prove richieste dal-
l’accusa. In particolare, quanto alle prescrizioni imposte dalla Rule 65 ter
lett. e(ii) TPJ alla parte pubblica, la lista deve indicare il nome o lo pseu-
donimo di ciascun testimone, un riassunto relativo ai fatti e alle circostanze
sui quali ognuno dei testi è chiamato a deporre, nonché i capi di accusa cui
l’esame richiesto si riferisce (ed eventualmente, all’interno del capo d’im-
putazione, i paragrafi specifici cui la prova intende rivolgersi). Oltre a tali
informazioni, l’accusa deve altresì presentare un prospetto indicante il nu-
mero complessivo dei testimoni richiesti, suddividendoli, in via schemati-
ca, per capi di imputazione in merito ai quali essi devono riferire, nonché
la durata di tempo prevista per l’esame di ciascun dichiarante. Infine, si
deve fare presente nell’atto analizzato se il testimone sia chiamato a depor-
re oralmente in giudizio o a mezzo di affidavit, secondo quanto previsto
19
dalle Rules 92 bis e quater TPJ .
Da ultimo, il Prosecutor deve indicare, nella lista in esame, i documenti
di cui chiede l’acquisizione, eventualmente già facendo presente se in meri-
to ad essi la difesa sia intenzionata a sollevare questioni relative alla loro
20
autenticità .
Successivamente all’atto presentato dal requirente, la difesa è tenuta a
depositare, almeno tre settimane prima della Pre-Trial Conference, non già
una propria lista dalle medesime caratteristiche rispetto a quelle indicate in
19
A tal proposito occorre ricordare come le riforme introdotte a cavallo del 2000 e pro-
seguite sino ai nostri giorni abbiano aperto la possibilità, per le parti, di ottenere l’acquisi-
zione agli atti del processo, e la conseguente facoltà di utilizzare come prova, dichiarazioni
raccolte unilateralmente fuori del dibattimento e accompagnate da una dichiarazione giu-
rata di colui che le ha rilasciate, resa ad un Presiding Officier della cancelleria del Tribunale
ad hoc o da un soggetto autorizzato secondo la legge dello Stato in cui le informazioni sono
raccolte. Sul tema si rinvia per una trattazione esaustiva infra, al Cap. V.
20
Sulla comunicazione alla difesa di quanto reperito nel corso delle indagini, si rinvia
infra, al § 5.
precedenza, ché tale compito, come si è osservato, potrà essere posticipato

alla chiusura del Case for the Prosecution, quanto una memoria indicante la
«natura» della sua strategia: in sostanza, i punti specificamente posti in di-
scussione rispetto al percorso accusatorio seguito dall’attore istituzionale e
21
le ragioni poste a base delle proprie obiezioni . Ciò che dunque sembra
chiedersi alla difesa è l’esposizione della propria trama processuale, vale a
dire del percorso probatorio e logico-giuridico attraverso il quale si inten-
de incrinare o confutare le tesi dell’avversario. A ben vedere ed in linea ge-
nerale, si può osservare come, sino alla chiusura della fase di acquisizione
delle prove introdotte dalla accusa, l’unico onere addossato all’imputato
sia quello di esporre le linee giuridiche della propria difesa, riservando ad
un momento successivo la discovery sulle fonti di prova. Ciò vale tanto per
quel che concerne le comunicazioni tra la parte privata e i magistrati giudi-
canti, quanto per ciò che riguarda le informazioni scambiate con il proprio
antagonista.
Una volta acquisite nel trial le prove introdotte dal Prosecutor, si riapre
– come osservato – la fase Pre-Trial in relazione al Case for the Defence: in
questo momento, l’imputato dovrà indicare in un atto il numero dei testi-
moni dei quali si intende avvalere, le generalità di ciascuno e i punti precisi
dell’indictment su cui verterà l’esame che li concerne; inoltre, sarà tenuto a
predisporre un elenco degli affidavit prodotti e dei documenti di cui chie-
22
de l’acquisizione . Seguirà la Pre-Defence Conference, deputata alla deter-
minazione, in via provvisoria e salvo le eccezioni che verranno proposte dal
21
Rule 65 ter, lett. f TPJ: «After the submission by the Prosecutor of the items mentioned
in paragraph (E), the pre-trial Judge shall order the defence, within a time-limit set by the
pre-trial Judge, and not later than three weeks before the Pre-Trial Conference, to file a pre-
trial brief addressing the factual and legal issues, and including a written statement setting
out:(i) in general terms, the nature of the accused’s defence;(ii) the matters with which the
accused takes issue in the Prosecutor’s pre-trial brief; and(iii) in the case of each such matter,
the reason why the accused takes issue with it».
22
Secondo la Rule 65 ter lett. g TPJ «After the close of the Prosecutor’s case and before
the commencement of the defence case, the pre-trial Judge shall order the defence to file the
following:(i) a list of witnesses the defence intends to call with: (a) the name or pseudonym
of each witness; (b) a summary of the facts on which each witness will testify; (c) the points
in the indictment as to which each witness will testify; (d) the total number of witnesses and
the number of witnesses who will testify for each accused and on each count; (e) an indica-
tion of whether the witness will testify in person or pursuant to Rule 92 bis or Rule 92 qua-
ter by way of written statement or use of a transcript of testimony from other proceedings
before the Tribunal; and (f) the estimated length of time required for each witness and the
total time estimated for presentation of the defence case; and (ii) a list of exhibits the defence
intends to offer in its case, stating where possible whether the Prosecutor has any objection as
to authenticity. The defence shall serve on the Prosecutor copies of the exhibits so listed».
23
contendente, delle prove di cui alla difesa è consentita l’acquisizione .
I doveri gravanti sulle parti sono tutelati attribuendo al collegio un po-
tere sanzionatorio, generale e non tassativo, come del resto prevalentemen-
te avviene nei sistemi di giustizia internazionale: l’inotteperanza agli ordini
del Pre-Trial Judge e agli obblighi di comunicazione delle informazioni sta-
biliti dalla Rule 65 ter TPJ «può» condurre sino alla declaratoria di inam-
24
missibilità di una prova presentata dai contendenti . Peraltro, si deve os-
servare come sino ad ora le Trial Chambers non siano mai giunte ad optare
per l’esclusione di una prova, nel caso di violazione delle prescrizioni im-
poste dalle norme o dal giudice, optando, piuttosto, per la concessione di
un termine al soggetto non adempiente, entro il quale rimediare alla pro-
pria inerzia.
4. La discovery fra le parti: una considerazione generale.
A fianco della complessa attività con la quale le parti sono tenute ad e-

sporre all’organo giudicante la trama della propria strategia processuale
probatoria, il Regolamento contempla altresì una reticolo normativo legato
più specificamente al corretto svolgimento della contesa, ed in particolare
alla comunicazione delle fonti di prova tra Prosecutor e difesa. Il modello
accolto sembra, in primo luogo, rigettare l’ipotesi delle prove “a sorpresa”,
dettando al contrario una disciplina in forza della quale, all’apertura di cia-
scun Case, ogni contendente sia stato posto in condizione di conoscere ciò
che l’avversario presenterà in giudizio. Accennando a un parallelo con il
nostro ordinamento, si può osservare come, in linea di prima approssima-
zione, la ratio dell’istituto appaia la stessa: rendere le parti informate in
23
Giova ribadire che le decisioni assunte in apertura di ciascun Case possono essere og-
getto di ripensamento, da parte del giudice. In questo senso, il collegio può revocare l’am-
missione di prove risultate successivamente prive di relevance e il probative value (o, vice-
versa, ammetterne di già escluse). Per quel che concerne l’ammissione di prove in un pri-
mo momento rimaste fuori dal giudizio, le Rules 73 bis-73 ter, lett. d-f TPJ stabiliscono
che: «After commencement of the Prosecutor/defence case, the Prosecutor / defence may, if it
considers it to be in the interests of justice, file a motion to reinstate the list of witnesses or to
vary the decision as to which witnesses are to be called. During a trial, the Trial Chamber
may grant the Prosecutor’s / defence request for additional time to present evidence if this is
in the interests of justice». Quanto all’esclusione di prove in prima battute ammesse, si rin-
via alle osservazioni di cui supra, Cap. II, § 4.
24
“Upon a report of the pre-trial Judge, the Trial Chamber shall decide, should the case
arise, on sanctions to be imposed on a party which fails to perform its obligations pursuant to
the present Rule. Such sanctions may include the exclusion of testimonial or documentary
evidence» (evidenza nostra).
modo completo sulle richieste probatorie dell’avversario, così da agevolare

la preparazione del controesame dei testi introdotti ex adverso e tutelare
25
l’esercizio effettivo del diritto alla prova contraria . Peraltro, si deve nota-
re come, alla stregua del sistema inglese, attraverso una disciplina dettaglia-
ta, all’organo requirente sia imposto di dare comunicazione non soltanto di
quanto intende far acquisire in dibattimento, ma anche di numerosi ele-
26
menti in suo possesso di cui non vuole richiedere l’ammissione . Il dato –
considerato in via generale e rinviando per il momento l’analisi specifica
della disciplina – si spiega agevolmente sulla base del fatto che, nei sistemi
processuali in esame, non risulta istituito qualcosa di simile al fascicolo del
pubblico ministero conosciuto dal nostro sistema, né è imposta, al termine
della fase investigativa, una discovery completa sulla falsariga di quella con-
templata all’art. 415-bis c.p.p. Al contempo, e forse in misura ancor più e-
25
Si rinvia alle osservazioni svolte supra, § 2.
26 nd
Sul sistema inlgese di disclosure, cfr. I. H. DENNIS, The Law of Evidence, 2 ed., Sweet
& Maxwell, 1999, p. 268-279; M. MCCONVILLE-A. SANDERS-R. LENG, The Case for the
Prosecution, Routledge, 1991, Cap. 4, p. 65-75; A. SANDERS-R. YOUNG, Criminal Justice,
Butterworths, 1994, p. 200-204.
In estrema sintesi – e rilevando che il dovere di disclosure viene considerato permanen-
te, per tutto il corso del processo e anche se l’imputato si è dichiarato colpevole (Court of
Appeal, Regina v. Ward, 1993, in Cr. App. Rev., vol. 96, p. 1) – si può ricordare che quella
a carico del Prosecutor si divide in Primary Disclosure, Disclosure of Previous Convictions of
Prosecution Witnesses, Disclosure of Statement of Witnesses not to be called, Disclosure of
Previous Inconsistent Statements. Nella prima categoria – e sottolineando che, nei trial on
indictment e nei giudizi triable either way, l’accusa deve consentire comunque alla difesa
l’accesso alle prove poste a base dell’indictment (la c.d. «advance information», che si ag-
giunge alla disclosure qui descritta), rientrano le prove che possono mettere in crisi la stra-
tegia dell’attore («might undermine the case for the prosecution, in his/her opinion»); nella
seconda, eventuali precedenti penali dei testi chiamati a deporre dall’accusa; nella terza, le
dichiarazioni di quanti non sono inclusi tra i testimoni del Prosecutor, ma che sono stati
interrogati nel corso delle indagini; infine, eventuali contraddizioni emergenti dalle dichia-
razioni dei testimoni chiamati a deporre.
Una volta adempiuto ai doveri indicati in estrema sintesi, sarà la difesa a dover comu-
nicare la «natura della propria strategia», le questioni («issues») in discussione relative al
Prosecution Case e le ragioni postevi a fondamento; la difesa di alibi, ivi compreso il nome
e l’indirizzo dei testi chiamati a deporre sul punto specifico.
Da ultimo, il Prosecutor è chiamato alla Secondary Disclosure, alla luce di quanto comu-
nicato dalla difesa, incombendo su di esso il dovere di informare l’imputato di qualunque
elemento in suo possesso, non precedentemente trasmesso, che possa ragionevolmente ri-
sultare utile alla difesa nel perseguimento della propria strategia (Criminal Prosecution In-
vestigation Act 1996, s. 7 (2)(a): «which might be expected to assist the accused’s defence as
disclosed»). La disposizione citata ha considerevolmente ristretto quanto elaborato dalla
common law, che aveva ritenuto dovere del Prosecutor comunicare qualunque elemento
rilevante o potenzialmente tale per una qualsiasi questione oggetto di contesa nel processo
(Court of Appeal. Regina v. Keane, 1994, in Crim. App. Rev., vol. 99, p. 1).
vidente di quanto non accada in sede nazionale, il lavoro investigativo

condotto dall’organo pubblico risulta determinante anche per l’imposta-
zione della strategia difensiva. Benché infatti alla difesa sia possibile la
27
conduzione di proprie indagini , essa non dispone di fatto di risorse para-
gonabili a quelle di cui può fruire il magistrato inquirente, il quale, pertan-
to, è in grado di operare una ricostruzione delle vicende ben più vasta e
approfondita di quella realizzabile dall’indagato. A ciò si aggiunga che le
peculiari modalità di ricerca delle fonti adottate dall’Office of the Prosecu-
tor rendono altamente probabile il rinvenimento di elementi rilevanti e ta-
lora decisivi per la preparazione dei Cases for the Defence in procedimenti
diversi: infatti, in via generale, le indagini condotte dall’ufficio inquirente
non riguardano, salvo i processi più importanti, una vicenda individuale,
ma hanno piuttosto ad oggetto un complesso di episodi, verificatisi in un
contesto unitario, consumati in un determinato periodo e in una localizzata
28
zona geografica . Una volta raccolte tutte le informazioni rilevanti in meri-
29
to ad una complessiva vicenda, si costruiscono le singole imputazioni .
Dalla pur sommaria descrizione di questo metodo investigativo è agevo-
le desumere come non sia affatto improbabile che l’ufficio del Prosecutor si
possa trovare a disporre di dati conoscitivi rilevanti per la difesa, pur non
intendendo egli richiederne l’ammissione in dibattimento: si può giungere
a dire, senza tema di eccedere, che quanto in possesso o sotto il controllo
della pubblica accusa – intendendosi con ciò il complesso delle fonti rin-
venute e raccolte, anche se non direttamente rientranti nella specifica stra-
tegia accusatoria – risulti sovente imprescindibile per costruire un’adegua-
ta linea difensiva. A ciò il sistema fa fronte imponendo dunque all’attore
istituzionale un dovere di disclosure più penetrante ed ampio, rispetto a
quello imposto alla difesa, al fine di consentire a quest’ultima di procurarsi
elementi utili alla preparazione della propria strategia processuale.
La disciplina della discovery tra le parti del processo davanti ai Tribuna-
li internazionali e alla Corte permanente può essere ripartita in base a di-
versi parametri: secondo una prima classificazione, è possibile distinguere
tra disclosure a carico del Prosecutor e disclosure cui è tenuta la difesa; in
27
Cfr. supra, Cap. I, § 1.
28
Ad esempio i crimini di guerra verificatisi in una determinata valle, e dunque in uno
o più villaggi, con popolazione mista, sia serba che croata che bosniaca, nonché i reati
commessi in campi di prigionia creati nel corso del conflitto in quel determinato territorio.
29
In qualche modo, per richiamare concetti noti, si potrebbe azzardare un parallelo tra
i due tipi di inquisitio – generalis et specialis – conosciuti dai modelli risalenti. Cfr. R. OR-
LANDI, Inchieste preparatorie nei procedimenti di criminalità organizzata: una riedizione
dell’inquisitio generalis?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1996, p. 569.
4.
una diversa chiave, è inoltre necessario tenere conto che, come si è detto,
tale attività arriva a comprendere, tra gli elementi oggetto di comunicazio-
ne, anche quelli di cui non ci si intende avvalere in dibattimento. Per tale
ragione, nell’esame che segue, si adotterà il primo dei due criteri indicati,
avendo tuttavia cura di distinguere, nell’analisi delle regole riguardanti il
magistrato dell’accusa, tra il dovere di comunicare le informazioni relative
alle prove di cui si propone di chiedere l’ammissione in giudizio e quello
concernente elementi che non prevede di presentare in dibattimento.
5. Gli specifici doveri che le parti sono chiamati ad adempiere: la di-

sclosure imposta al Prosecutor.
Il percorso tracciato dalle Rules suddivide la disciplina della disclosure

in tre fasi: in primo luogo quella ad opera del Prosecutor; segue quella cui è
tenuta la difesa; infine, la comunicazione delle prove a discarico, o comun-
que favorevoli a quest’ultima. Avviando dunque l’analisi dagli oneri gra-
vanti sul magistrato dell’accusa, occorre distinguere le prove che questi in-
tende presentare da quelle di cui ha scelto di non avvalersi nella conduzio-
30
ne del proprio Case . Per quel che concerne la prima categoria – la disclo-
sure delle prove da acquisire in dibattimento – il requirente è tenuto a co-
municare tutte le informazioni poste a base dell’indictment entro trenta
giorni dalla prima comparizione dell’imputato davanti al giudice, per la di-
31
chiarazione sui capi d’accusa : si noti, a questo proposito, che nell’udienza
30
Di fatto, la fase in esame sembra richiamare con una certa evidenza la «advance in-
formation», vale a dire la comunicazione delle prove che si intendono presentare, quanto la
«Primary Disclosure» del sistema inglese. Cfr. supra, § 4 e gli Autori ivi citati. Si veda sul
tema R. PRUITT, Discovery: Mutual Disclosure. Unilateral Disclosure and Non Disclosure
Under the Rules of Procedure and Evidence, in R. MAY ET AL., Essays on ICTY Procedure
and Evidence in Honour of Gabrielle Kirk McDonald, Kluwer Law Int.l, 2001, p. 305-313.
31
Come osservato in precedenza, si tratta del plea – guilty or not guilty – che l’im-
putato è chiamato a formulare in merito ai capi d’imputazione contestatigli nell’indict-
ment: per quelli in relazione ai quali si dichiari colpevole, è consentito procedere diret-
tamente alla determinazione della pena, mentre per gli altri occorre celebrare il dibatti-
mento. Il rifiuto di rispondere da parte dell’imputato è equiparato ad una dichiarazione
di non colpevolezza.
Occorre qui forse brevemente accennare alla possibilità che, tra Prosecutor e imputato,
intercorrano accordi – i bargains – in vista di una dichiarazione di colpevolezza di que-
st’ultimo: in sostanza, in cambio di una ammissione di responsabilità, il Prosecutor potreb-
be formulare un capo di imputazione più mite, in fatto o in diritto, o semplicemente chie-
dere una pena meno severa per l’imputato. Posto che, ad ogni modo, i metodi della giusti-
zia negoziata non sembrano del tutto in linea con le finalità perseguite dalla giustizia pena-
deputata a confermare l’atto di imputazione, l’accusatore non è tenuto a

depositare ogni elemento raccolto nel corso delle investigazioni, ma solo
quanto gli occorre ad ottenere il rinvio a giudizio dell’imputato. La scelta
sul quando e il quomodo, in relazione alla formulazione dell’indictment,
coinvolge dunque anche opzioni strategiche sulla discovery del materiale di
indagine, dal momento che quanto prodotto in quella sede verrà a cono-
scenza dell’imputato in tempi sensibilmente brevi, vale a dire subito suc-
cessivamente alla sua comparizione davanti al giudice per l’arraignment.
Le restanti prove di cui l’accusa decida di servirsi devono essere comu-
nicate alla controparte entro i termini prescritti ad hoc dal Pre-trial Judge,
nel corso delle fase predibattimentale e ad ogni modo prima della apertura
del Case for the Prosecution al trial, in tempi compatibili con le necessità
32
per la difesa di preparare adeguatamente la propria strategia . In partico-
lare, entro la data stabilita dal giudice deve essere tolto il segreto sulle di-
chiarazioni in precedenza rilasciate dalle persone di cui si intende chiedere
l’esame in giudizio; inoltre, devono essere indicati e comunicati all’impu-
tato gli affidavit – vale a dire statements out of court resi sotto giuramento
da soggetti informati sui fatti alla presenza di un presiding officer del Tri-
33
bunale – destinati ad essere presentati quale prova dei fatti oggetto del
processo ex Rule 92 bis, ter e quater TPJ. Oltre alle previsioni esposte, la
Rule 66 lett. a(ii) TPJ stabilisce che, in caso di testimonianze richieste suc-
cessivamente, vale a dire a dibattimento iniziato, sarà dovere dell’accusa
rendere disponibili le previe dichiarazioni rese non appena sia accolta la
le internazionale dei Tribunali ad hoc, si deve osservare come il ricorso ad essa sia poco
frequente, stante il fatto che il giudice non è mai tenuto a rispettare l’accordo perfezionato
tra i contendenti. Si è dato anche il caso, nella pratica, di un accordo sul plea al quale, no-
nostante la richiesta più mite di pena formulata dal pubblico ministeri, è seguita la con-
danna all’ergastolo. Sul tema. Cfr. S. ZAPPALÀ, Human Rights, cit., p. 88-89; M. CAIANIEL-
LO, Il processo penale nella giustizia internazionale: casi giurisprudenziali dall’esperienza dei
tribunali ad hoc, in G. ILLUMINATI-L. STORTONI-M. VIRGILIO (a cura di) Crimini interna
zionali tra diritto e giustizia: dai Tribunali Internazionali alle Commissioni Verità e Riconci-
a
liazione, 2 ed., Giappichelli, luglio 2000, p. 135 s.
Quanto al procedimento di conferma dell’atto di imputazione, cfr. supra, § 3.
32
Rule 66 lett. a(ii) TPJ: «Within the time-limit prescribed by the Trial Chamber or by
the pre-trial Judge appointed pursuant to Rule 65 ter, copies of the statements of all witnesses
whom the Prosecutor intends to call to testify at trial, and copies of all transcripts and written
statements taken in accordance with Rule 92 bis, Rule 92 ter and Rule 92 quater; copies of
the statements of additional prosecution witnesses shall be made available to the defence
when a decision is made to call those witnesses».
33
O da una persona autorizzata, secondo le disposizioni dello Stato ove la dichiarazio-
ne è raccolta, a certificare che quanto verbalizzato corrisponde a quanto narrato dal di-
chiarante, secondo la Rule 92 bis lett. b (i)(a) TPJ.
34
richiesta d’introduzione di tali nuove fonti : si tratta di una prescrizione
dettata in relazione tanto a eventuali elementi che la Camera di primo gra-
do dovesse accettare come prova, riconsiderando l’originaria decisione a-
35
dottata in sede di Pre-Trial Conference , quanto riguardo alle prove di cui
fosse disposta l’acquisizione nel corso della prosecution evidence in rebut-
tal, vale a dire alle prove contrarie prodotte dalla accusa successivamente
alla chiusura del Case for the Defence. Anche per esse è imposta una tem-
pestiva discovery, tesa a consentire, a sua volta, l’esercizio del diritto alla
prova contraria all’imputato nel rejoinder, ossia successivamente al rebuttal
36
del Prosecutor ed in risposta ad esso . Infine, l’attore pubblico è tenuto a
comunicare una copia dei documenti di cui ha deciso di richiedere l’am-
missione in dibattimento, secondo quanto disposto dalla Rule 65 ter lett.
e(iii) TPJ, in modo da consentire alla controparte di sollevare questioni re-
lative alla autenticità degli stessi, nonché di tutte le cose pertinenti al reato
37
che preveda di produrre in quella sede .
Sin qui la disciplina delle prove che l’attore istituzionale intende presen-
tare al trial. A ciò si aggiunge il dovere di permettere, su richiesta dell’im-
putato, l’ispezione, da parte di quest’ultimo, di qualsivoglia «libro, docu-
mento, fotografia o oggetto tangibile» in custodia o in controllo del magi-
strato requirente, ove risulti determinante per la preparazione della difesa
o sia stato ottenuto dell’imputato (o comunque a questi appartenesse), a
prescindere dalla decisione dell’organo pubblico di avvalersene in giudizio.
Si tratta, come ben si desume, di una prima ipotesi di disclosure di elementi
non destinati a essere presentati come prova nel processo da parte dell’ac-
38
cusa : come si può desumere dalla lettera della disposizione, il dovere di
rendere accessibili le informazioni o gli elementi custoditi opera su richie-
sta del contendente, e non in via automatica.
34
Testualmente: «[…] copies of the statements of additional prosecution witnesses shall
be made available to the defence when a decision is made to call those witnesses». Cfr. supra,
Cap. I, § 2.
35
Cfr. supra, § 3.
36
Oltre a permettere all’accusato una adeguata preparazione del controesame dei di-
chiaranti, ed ancor prima di porlo in condizione di sollevare questioni sulla ammissibilità
della prova.
37
Il dato è desumibile dalla Rule 66 lett. b TPJ, ove si fa riferimento a «any books,
documents, photographs and tangible objects […] which are intended for use by the Prosecu-
tor as evidence at trial».
38
La seconda fattispecie è contemplata alla Rule 68 TPJ e concerne la exculpatory evi-
dence: cfr., in merito ad essa, infra, § 8.
6. Problemi applicativi e questioni interpretative in merito alla disclo-

sure del Prosecutor.
La disciplina sinora esposta, che in linea generale riassume i doveri in

prima istanza addossati all’organo dell’accusa, ha dato luogo a diverse que-
stioni nello svolgimento dei processi davanti ai Tribunali ad hoc. Un primo
problema ha riguardato le modalità con le quali si sarebbe dovuto proce-
dere alla disclosure delle dichiarazioni raccolte nel corso delle indagini. Il
Prosecutor ha sostenuto, per lungo tempo, il proprio diritto – ove le esigen-
ze di protezione dei testimoni e delle vittime lo avessero richiesto – a dare
comunicazione di tali atti investigativi in forma riassuntiva e non integrale;
in sostanza, al posto di quello che, secondo la nostra cultura giuridica, ri-
sulterebbe il verbale di sommarie informazioni – con tutti i dettagli che ad
esso sono connessi – sarebbe stato consentito, nell’interpretazione dell’Of-
fice, fornire alla difesa una sorta di sintesi. Al tempo stesso, il Prosecutor ha
provato a sostenere che il dovere in esame non implicava la necessità di
comunicare il nome dei testimoni alla controparte: in altre parole, sarebbe
stata sufficiente la discovery sulle dichiarazioni, nella “redacted form” de-
scritta, e non sull’identità di chi le aveva fornite. Tale interpretazione, nel
suo complesso, è stata smentita dalla giurisprudenza, la quale, posta di
fronte a simile modus operandi, ne ha stabilito l’invalidità, osservando co-
me simili restrizioni potevano essere consentite soltanto dietro autorizza-
zione del collegio giudicante; in mancanza di essa, l’accusa altro non può
fare se non fornire alla difesa un’indicazione completa, tanto delle dichia-
razioni raccolte dalle persone informate sui fatti, quanto sulla identità delle
39
stesse . In effetti, le disposizioni delle Rules non sembrano lasciare spazio
a conclusione diversa da quella adottata dalla giurisprudenza prevalente: il
diritto a mantenere il riserbo sui nomi e su quanto altro possa risultare ne-
cessario al fine di proteggere il testimone può essere accordato soltanto dal
giudice, su istanza di parte, non già venire applicato direttamente dai con-
tendenti, pena la violazione dei più elementari doveri di fairness nella con-
duzione del processo. La Rule 66 lett. c TPJ esplicitamente pone tale con-
dizione, là dove prevede che, qualora la disclosure possa inficiare investiga-
zioni in atto o «per qualunque altra ragione di pubblico interesse», la Trial
Chamber possa consentire il mantenimento del segreto su elementi che, in
mancanza di tale autorizzazione, dovrebbero essere comunicati alla dife-
39
Sul punto si veda, emblematicamente, la decisione resa nel caso Prosecutor v. Brdanin
and Talic, Case No. IT-96-36-PT, Decision on Second Motion by Prosecution for Protective
Measures, 27 ottobre 2000.
40
sa . Peraltro, si è osservato che, al fine di ottenere il consenso da parte del
collegio giudicante a che la comunicazione delle informazioni possa essere
limitata nei modi innanzi esposti, l’istante deve fornire elementi tali da in-
41
durre a ritenere sussistente un qualche pericolo per i dichiaranti .
Un problema che più in generale si è presentato concerne la c.d. «addi-
tional disclosure», vale a dire la possibilità, per la difesa, di accedere a ulte-
42
riori informazioni rispetto a quelle in prima istanza comunicate dal Pro-
secutor. La questione è agevolmente comprensibile se si considera che è
l’attore ad adottare autonomamente la decisione su quanto comunicare al-
l’imputato, e pertanto su come adempiere gli obblighi che gli sono imposti
dalle norme in esame. Quid ove l’accusato ritenga non sufficiente il mate-
riale messogli a conoscenza, o comunque abbia ragione di supporre che il
requirente sia in possesso di ulteriori fonti, potenzialmente rilevanti per la
preparazione della strategia difensiva? Secondo la soluzione offerta dall’in-
terpretazione dominante, alla parte privata è consentito un accesso ulterio-
re alle informazioni, rispetto a quelle spontaneamente comunicate dal Pro-
curatore: tuttavia, per ottenere dal giudice un provvedimento di simile te-
nore l’imputato deve dare dimostrazione della sussistenza di una «legitima-
te forensic purpose». In altre parole, deve provare che quanto in possesso
del Prosecutor risulta determinante per la preparazione del proprio Case, o
40
Previsione omologa e di analogo tenore è contemplata per la difesa, ove la disclosure
ad essa imposta sulle proprie fonti possa rivelarsi di nocumento al perseguimento degli in-
teressi della giustizia. La Rule 70 TPJ, relativa al materiale non soggetto a disclosure, alla
lett. f, prevede che «The Trial Chamber may order upon an application by the accused or de-
fence counsel that, in the interests of justice, the provisions of this Rule shall apply mutatis
mutandis to specific information in the possession of the accused» (l’evidenziato è nel testo
originale). Secondo S. ZAPPALÀ, Human Rights, cit., p. 144, la Rule 66 TPJ farebbe soltan-
to riferimento ai documenti e agli altri materiali previsti alla lett. b della medesima disposi-
zione; per la protezione dei testimoni e delle vittime, invece, opererebbe sempre la Rule 69
TPJ. Il procedimento previsto in tale regola è, ad ogni buon conto, del tutto simile a quello
contemplato alla Rule 66 lett. c TPJ, trattandosi, in entrambe le fattispecie, di decisioni a-
dottate inaudita altera parte. Cfr. sul tema J.R.W.D. JONES, The Practice of the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and Ruanda, Irvington on Hudson, 1998, p.
231.
41
Prosecutor v. Brdanin and Talić, Case No. IT-96-36-PT, Decision on Motion for Pro-
tective Measures, 3 luglio 2000; Prosecutor v. Brdanin and Talić, Case No. IT-96-36-PT,
Decision on Second Motion by Prosecution, cit.; Prosecutor v. Milosević, Case No. IT-02-54-
T, Decision on Prosecution Motion for Protective Measures for Sensitive Source Witnesses, 3
maggio 2000; si veda anche, nello stesso processo, Second Decision on Prosecution Motion
for Protective Measures for Sensitive Source Witnesses, 18 giugno 2000.
42
La questione si è posta in particolare quanto all’accesso ai documenti e agli altri ele-
menti materiale in possesso del Prosecutor cui è consentito l’accesso alla difesa, a condizio-
ne di reciprocità.
è comunque presumibile che lo sia: di più, all’imputato è imposto di iden-

tificare ciò che dovrebbe rivelarsi «material» per la tutela della propria po-
sizione, non essendo sufficiente al fine di ottenere l’accesso, una generica
invocazione, che non sia in grado di individuare con una certa precisione
l’oggetto della additional disclosure. Si tratta, in tutta evidenza, di un com-
pito particolarmente difficile da assolvere, posto che quanto in possesso
del requirente è coperto da segreto: come è stato osservato, data l’ampiez-
za di quanto raccolto e custodito, in linea generale, dall’Office of the Prose-
cutor, e la vastità delle possibili fonti tra le quali rinvenire elementi idonei a
consentire un’efficace preparazione della strategia difensiva, l’onere in e-
same altro non produce se non un rilevante svantaggio, sul piano pratico, a
scapito della difesa. Ad essa è infatti richiesto un grado di precisione ecces-
sivamente alto, rispetto alle condizioni in cui la stessa si viene a trovare nel-
la fase di preparazione del proprio Case in vista del trial: ciò comporta ge-
neralmente che l’imputato non possa di fatto fruire di informazioni che
pur si sarebbero potute rivelare utili per sostenere le proprie tesi in giudi-
43
zio .
Un ultimo problema che connota la discovery ad opera del Prosecutor
– particolarmente per quanto concerne la fase in esame, disciplinata dalla
Rule 66 TPJ – è legato alle misure di protezione dei testimoni e delle vitti-
44
me. Lasciando da parte il caso della c.d. «anonimity» , occorre rilevare
43
Cfr. sul punto, con estrema efficacia, G. MCINTYRE, Equality of Arms – Defining
Human Rights in the Jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the Former
Yugoslavia, in Leiden Journ. Int. Law, 2003, Vol. 16, p. 290-291.
44
Con tale sostantivo si intende definire quella misura con la quale si cela ad una delle
parti l’identità del dichiarante. La protezione dell’identità del teste si estende sino al punto
che alla parte cui il nome della persona è tenuto celato è fatto divieto porre, nel corso del-
l’esame, domande dalle quali sia possibile risalire all’identità del soggetto protetto. Su tale
misura di protezione del testimone vi è una vasta letteratura, rappresentando, in via gene-
rale, la protezione di testimoni e vittime un argomento di grande interesse per la dottrina.
Cfr., in particolare, S. ZAPPALÀ, Ammissibilità dell’anonimato come misura per la protezione
dei testimoni, in Dir. pen. proc., 1997, 1090; M. LEIGH, Witness Anonimity Is Inconsistent
with Due Process, in Am. Journ. Int. Law, 1997, p. 80. Sul tema si rinvia alla lucida analisi e
alle critiche di F. CAPRIOLI, La tutela del testimone nei processi di criminalità organizzata, in
AA.VV., Verso uno statuto del testimone nel processo penale. Convegno annuale dell’As-
sociazione tra gli studiosi del processo penale, dal titolo “Verso uno statuto del testimone
nel processo penale”, Pisa-Lucca 28-30 novembre 2005, Giuffrè, 2003, p. 49-52. Cfr. inol-
tre S. MAFFEI, Il diritto al confronto con l’accusatore, La Tribuna, 2003, p. 183 s.; M. CAIA-
NIELLO, Il processo penale nella giustizia internazionale, cit., p. 153 s. Cfr., ancora, L. SCOM-
PARIN, La tutela del testimone nel processo penale, Cedam, 2000, 114 s.; L. CATANI, La pro-
tezione delle vittime e dei testimoni nei processi penali internazionali, in Dir. pen. proc.,
2000, p. 249 s.
che sovente, attraverso simili misure, si impedisce all’avversario, e di fatto

principalmente alla difesa, l’accesso a informazioni di estremo rilievo per la
propria posizione: si allude, in particolare, alle misure previste alle Rules
66 lett. c e 69 TPJ, innanzi menzionate, invocabili dal Prosecutor al fine di
non essere tenuto alla discovery di una fonte per non vanificare indagini in
45
corso o ove altri interessi generali lo richiedano . Attraverso l’applicazione
di tali disposizioni si ottiene che la prova rimanga celata all’imputato sino
all’avvio del dibattimento. Il maggiore punto critico relativo a tale decisio-
ne risiede nel procedimento attraverso il quale si giunge ad adottarla. La
scelta viene infatti operata dal giudice in un’udienza a contraddittorio im-
perfetto, vale a dire nella quale è presente e propone le proprie ragioni sol-
tanto colui che intende ottenere l’ammissione della prova in giudizio, re-
stando la controparte del tutto ignara di quanto avviene. In sostanza, il se-
greto sulla fonte – in deroga al dovere di comunicazione – viene stabilito
senza che il soggetto titolare dei diritti cui la disclosure presta tutela possa
in alcun modo interloquire. La soluzione escogitata dai Tribunali ad hoc
per rimediare alla posizione di svantaggio in cui viene a trovarsi in questi
casi la difesa è quella di concederle un termine congruo, nel momento in
cui l’informazione viene introdotta e cade dunque per la prima volta il se-
greto su di essa. Tuttavia, al fine di ottenere un rinvio adeguato, l’imputato
è tenuto a dimostrare di avere subito svantaggi tali, a causa della decisione
adottata dal tribunale, da non potere essere rimediati agevolmente nello
46
svolgersi ordinario del processo . Vi è dunque, nel modus operandi de-
scritto, una triplice compressione dei diritti difensivi: in primo luogo, essi
sono conculcati dall’autorizzazione a non comunicare la prova che il Prose-
cutor pur prevede di presentare in dibattimento, con detrimento inevitabile
del diritto al contraddittorio; inoltre, la decisione sul mantenimento del se-
La giurisprudenza successiva al Caso Tadić, il primo in cui la misura dell’anonimato

era stata concepita ed applicata, ha teso a ridimensionare simile strumento di protezione
del testimone. Cfr. G.S. MCNEAL, Unfortunate Legacies: Hearsay, Ex Parte Affidavits and
Anonymous Witnesses at the IHT, in The Berkeley Electronic Press, 2007, Article 5, p. 1.
45
Cfr. supra, nota precedente.
46
Cfr. sul tema la decisione adottata nel caso Prosecutor v. Naletilić and Martinović,
Case No. IY-98-34-AR73.4, Decision on Application by Vinko Martinović for Leave to Ap-
peal the Decision of Trial Chamber I Dated 17 Sept. 2001.
Un esempio di come la soluzione elaborata possa condurre a conculcare significativa-
mente i diritti della difesa è rinvenibile nel caso Furundžija, ove la Camera di primo grado
non accordò un rinvio dell’udienza all’imputato, pur riconoscendo le colpevoli omissioni
in cui era incorso il Prosecutor, limitandosi a deplorarne il comportamento. Prosecutor v.
Furundžija, Case No. IT-95-17/1-T, Formal Complaint by the Trial Chamber, 5 giugno
1998.
greto è adottata inaudita altera parte; infine, la concessione di un termine,

una volta introdotta la prova nel trial, non è automatica, bensì subordinata
alla dimostrazione, da parte della difesa, che non sarebbe possibile senza di
essa un’adeguata tutela della propria posizione. Sembra difficile, in simile
contesto, giungere a ritenere che possa dirsi pienamente rispettato il prin-
cipio della equality of arms, tante volte invocato dai Tribunali internaziona-
li, nonché quel diritto «to examine, or have examined, the witnesses» am-
messi a carico dell’imputato, pur proclamato solennemente nelle carte fon-
damentali di tali giurisdizioni.
Non bisognerebbe dimenticare che i diritti dell’imputato, stando al te-
nore letterale dei rispettivi Statuti istitutivi, dovrebbero essere assicurati
con «full respect», mentre alle vittime e ai testimoni è riconosciuto più
47
semplicemente un «due regard» . Se si consente l’adozione di simili misu-
re, è difficile sfuggire alla sensazione che la prescrizione letterale risulti
sovvertita dalla applicazione concreta che se ne dà: sembra talora che il
processo celebrato nei tribunali internazionali parta da una implicita pre-
sunzione di fatto secondo la quale l’imputato, in quanto soggetto pericolo-
so, non può pretendere una tutela senza compromessi delle proprie situa-
zioni soggettive, dovendo al contrario accettare che esse siano assicurate
nella misura in cui non intralcino il potere educativo e in certo senso gene-
ralpreventivo insito nell’accertamento della sua responsabilità, epilogo ne-
cessario di simili agoni.
7. La disclosure della difesa.
Due sono i momenti di rilievo che emergono analizzando la disclosure

da parte della difesa. In un primo stadio, che si colloca a ridosso dell’aper-
tura del dibattimento, essa è tenuta a dare comunicazione al Prosecutor
delle linee strategiche che intende seguire in giudizio. Il dovere d’informa-
zione, in sostanza, concerne il tipo di argomenti che ci si propone di soste-
nere, ma, salvo dati di minore rilievo, non comprende gli elementi proba-
tori eventualmente raccolti. In un secondo momento, invece, che si colloca
prima dell’inizio del proprio caso, gli obblighi legati alla disclosure da parte
dell’imputato coinvolgono anche il contenuto delle prove che si prevede di
produrre.
Prima che il trial cominci, dunque, la difesa è tenuta a dare comunica-
zione al Prosecutor delle linee processuali che essa intende seguire in giudi-
47
Così testualmente l’art. 20 comma 1 St. TPJ e art. 19 comma 1 St. TPR.
zio. La Rule 67 lett. b(ii) TPJ stabilisce che, entro un termine individuato
ad hoc dall’organo giudicante, e comunque non oltre l’apertura del dibat-
timento, l’imputato deve dare alla parte pubblica notizie della propria in-
tenzione di sollevare una difesa di alibi, ovvero di ogni altra «speciale linea
difensiva», inclusa la questione relativa alla capacità di intendere e di vole-
re all’epoca dei fatti, comunicando al contempo il nome e l’indirizzo – non
già le precedenti dichiarazioni, si badi – dei testimoni posti a fondamento
di tali tesi, e ogni altro elemento sul quale sia destinato a fondarsi il percor-
so dimostrativo degli argomenti che si sosterranno in giudizio: nella locu-
zione generale da ultimo riportata è presumibile che, ad esempio, debba
essere ricompresa la questione dell’obbedienza, da parte del subordinato,
all’ordine del superiore, sovente sollevata in simili contesti, seppur l’art. 7
St. TPJ non sembri considerare tale argomento quale causa di giustifica-
48
zione , ma al limite come circostanza attenuante al fine della determina-
zione della pena.
Quanto alla comunicazione delle prove in proprio possesso, occorre e-
videnziare come, sino al marzo 2008, si imponesse alla difesa di rendere
conoscibili al Prosecutor esclusivamente le prove documentali e le cose per-
tinenti al reato. Tale dovere, peraltro, operava solo qualora l’imputato a-
vesse antecedentemente richiesto di poter avere accesso ai documenti e alle
cose in mano all’accusa. Rimanevano dunque escluse dalla disclosure le di-
chiarazioni eventualmente raccolte nella fase anteriore al giudizio. La que-
stione aveva dato luogo a non poche critiche. Non era rara infatti l’obie-
zione, da parte del Prosecutor, che tale mancanza di informazioni finisse
per alterare l’equilibrio tra i contendenti. In altre parole l’attore istituzio-
nale si sarebbe visto svantaggiato, in relazione al proprio avversario, dal
momento che, mentre a quest’ultimo risultava possibile conoscere quanto
già dichiarato dai testi chiamati a deporre dal primo, non sarebbe valso il
48
Art. 7 St. TPJ: «The fact that an accused person acted pursuant to an order of a Gov-
ernment or of a superior shall not relieve him of criminal responsibility, but may be consid-
ered in mitigation of punishment if the International Tribunal determines that justice so re-
quires». Diversa la conclusione accolta dallo Statuto della Corte penale internazionale, il
cui art. 33 stabilisce che l’obbedienza all’ordine del superiore può essere considerato causa
di giustificazione ove sia dimostrato l’obbligo giuridico di obbedire all’ordine ricevuto del
subordinato e la mancanza di consapevolezza da parte di questi quanto alla illegalità del
comando (salvo la manifesta illegalità della prescrizione ingiunta: quella di commettere ge-
nocidio o crimini contro l’umanità lo è sempre, secondo la disposizione menzionata). Cfr.
A. CONVERTI, La responsabilità dei subordinati per i crimini commessi in esecuzione di ordi-
ni superiori, in G. CARLIZZI-G. DELLA MORTE-S. LAURENTI-A. MARCHESI (a cura di), La
Corte penale internazionale. Problemi e prospettive, Vivarium, 2003, p. 289 s.; E. AMATI,
L’ordine del superiore, in E. AMATI-V. CACCAMO-M. COSTI-E. FRONZA-A. VALLINI, Introdu-
zione al diritto penale internazionale, Giuffrè, 2006, p. 220-227.
reciproco. Nel processo contro Tadić, avanzata una istanza di tale tenore,
la Trial Chamber osservò che, in un giudizio improntato al modello adver-
sarial, la difesa non dovrebbe avere nessun obbligo di agevolare l’accusa
nella preparazione del proprio Case, e per tale ragione non accolse la pre-
49
tesa di quest’ultima . In altri casi, il Prosecutor aveva richiesto che i nomi e
gli indirizzi dei testi a difesa fossero comunicati con congruo anticipo –
pretesa, come si nota, sensibilmente diversa dalla precedente, che aveva ad
oggetto specificamente gli statements raccolti dalla parte privata – e il Tri-
bunale aveva accolto la domanda, osservando che il principio della equality
of arms implicava un diritto dell’attore, omologo a quello dell’imputato, di
godere del tempo necessario ad apprestare efficacemente la propria strate-
50
gia probatoria .
Le differenze tra i doveri gravanti sul magistrato dell’accusa e quelli im-
posti alla difesa non sembravano irragionevoli, parendo in qualche misura
tese a riequilibrare le disparità di condizioni in cui versano i protagonisti
del processo nel sistema preso in considerazione. Come si è già più volte
osservato, il processo celebrato in tali sedi internazionali si caratterizza per
un forte disequilibrio tra le condizioni in cui è dato agire alla parte pubbli-
ca rispetto a quelle consentite in concreto alla difesa. In particolare, e con
riferimento alle informazioni da reperire nelle indagini in preparazione del
trial, l’ufficio del Procuratore gode di risorse nei fatti incommensurabil-
mente più ampie di quelle a disposizione della difesa. Si tratta, infatti, di
un organo pubblico, rappresentante della comunità internazionale o di una
vasta cross section di essa (rispettivamente del Consiglio di Sicurezza ONU,
nei Tribunali ad hoc, e della Assemblea degli Stati Parte nella Corte penale
internazionale); a ciò si aggiunga che l’inottemperanza, ad opera delle au-
torità nazionali, alle richieste del Prosecutor è in qualche modo tutelata dal-
le istituzioni internazionali su mandato delle quali esso opera: queste peral-
tro possono adottare provvedimenti di carattere sanzionatorio nella even-
tualità di una mancanza totale o parziale di collaborazione dello Stato na-
51
zionale . Non altrettanto può dirsi quanto alla posizione dell’imputato,
49
Prosecutor v. Tadić, Case No. IT-94-I-PT, Decision on Prosecution Motion for Produc-
tion of Defence Witness Statements, 27 novembre 1996. Sul tema si vedano le considera-
zioni di R. PRUITT, Discovery: Mutual Disclosure. Unilateral Disclosure and Non Disclosure
Under the Rules of Procedure and Evidence, cit., p. 305-307.
50
Prosecutor v. Delalić and Others, Case No. IT-96-21-T, Decision on the Prosecution
Motion for an Order Providing Advance Disclosure of Witnesses by the Defence, 4 febbraio
1998.
51
In particolare il sistema dei Tribunali ad hoc prevede che il Consiglio di Sicurezza,
avvertito dal Presidente del Tribunale su istanza del Prosecutor, possa adottare sanzioni nei
che, in via diretta, è sprovvisto di analoghi strumenti. Certo, è sempre ad

esso possibile invocare l’intervento dell’organo giurisdizionale per ottenere
la collaborazione di uno Stato nazionale o di altra organizzazione o ente
non cooperante, ma ciò si può più facilmente verificare a ridosso o nel cor-
so del dibattimento – quando ormai può essere troppo tardi agire per indi-
viduare e assicurarsi le fonti di prova – che non in pendenza delle investi-
gazioni, vale a dire nella sede più propria per la costruzione della strategia
processuale di parte. A ciò si aggiunga l’ovvia considerazione, tuttavia non
trascurabile, della smisurata differenza di budget di cui l’attore pubblico e
l’imputato possono disporre.
In conclusione, sembrava ragionevole che, nella fase della disclosure,
fosse consentito alla difesa di non agevolare l’attività della accusa nella pre-
parazione del propria strategia, mantenendo il riserbo sulle dichiarazioni
52
raccolte out of court .
Sul punto, tuttavia, occorre rimarcare come una recente riforma, del
marzo 2008, abbia esteso in modo rilevante i doveri d’informazione gra-
vanti sulla difesa. Con la nuova versione della Rule 67 TPJ si è infatti pre-
visto che quest’ultima debba, non meno di una settimana prima dell’inizio
del proprio caso, permettere al Prosecutor di prendere visione di ogni pro-
va documentale, di «libri, documenti, fotografie e oggetti tangibili» che in-
53
tenda produrre in giudizio , a prescindere dal fatto che, a suo tempo, si
fosse chiesto di poter accedere agli omologhi elementi in mano al requiren-
te. Sotto questo specifico aspetto, è interessante notare, l’obbligo prescritto
in capo all’imputato appare più gravoso di quello del Prosecutor. Quest’ul-
timo, infatti, secondo la Rule 66 TPJ, è tenuto a rendere noti i documenti e
le cose pertinenti al reato solo se abbia ricevuto dalla controparte una ri-
confronti dello Stato nazionale inottemperante alle richieste della Procura (si veda, ad e-
sempio, la Rule 7 bis TPJ); lo Statuto della Corte penale internazionale, a sua volta, con-
templa l’eventualità di analoghe sanzioni adottabili sulla base di una risoluzione dell’As-
semblea degli Stati parte della convenzione (artt. 54 comma 3 lett. c; 87 comma 5 lett. b St.
CPI). Senza entrare nel merito dell’efficacia di ciascun mezzo di enforcement individuato,
si tratta ad ogni modo di strumenti lato sensu coercitivi volti ad ottenere la collaborazione
degli Stati nazionali e delle altre organizzazioni internazionali di cui la difesa è in prima
battuta priva.
52
A costo di qualche ripetizione, sembra opportuno evidenziare come simile soluzione
apparisse connessa con il principio della presunzione d’innocenza, la cui concreta attua-
zione, in un giudizio connotato da un siffatto disequilibrio di partenza tra i contendenti,
giustificava le diversità tra le discipline imposte alle parti.
53
Prima di tale riforma, la disclosure sui documenti e le prove materiali in possesso del-
la difesa era dovuta solo ove quest’ultima avesse chiesto l’accesso ai documenti in possesso
del Prosecutor. Ora, stando al tenore letterale della disposizione, il dovere di comunicazio-
ne sembra prescindere dall’accesso ai materiali custoditi dall’accusa.
chiesta in tal senso. La difesa, invece, deve consentire l’accesso agli ele-
54
menti in suo possesso in ogni modo . Infine, la difesa è tenuta, nei mede-
simi termini, a fornire al requirente copia dei previous statements eventual-
mente rilasciati da testimoni di cui si proponga di chiedere l’ammissione ai
sensi delle Rules 92 bis, ter e quater TPJ. Con la recente modifica si è giunti
55
dunque a realizzare una quasi completa parità formale tra le parti : resta
l’impressione che, con tale soluzione, si finisca per accentuare lo stato di
soggezione in cui versa la difesa rispetto all’accusa, data la disuguaglianza
delle posizioni di partenza, e che il principio della equality of arms non ab-
bia trovato in questo caso un’attuazione tale da rendere il sistema nel suo
56
complesso più equo .
8. La comunicazione, da parte del Prosecutor, della «exculpatory evi-

dence».
Sulla parte pubblica grava un ulteriore e peculiare obbligo: quello di

dare comunicazione all’imputato di qualunque elemento dovesse ritenersi
«exculpatory». Con tale termine la Rule 68 TPJ intende richiamare qualsi-
voglia fonte che, in ogni modo, possa tendere a suggerire l’innocenza del-
l’imputato o a mitigarne la responsabilità, o ancora che possa inficiare la
credibilità delle prove raccolte a carico. L’informazione deve essere fornita
al più presto possibile, a partire dal momento in cui l’inquirente si renda
54
Testualmente, infatti, la Rule 67 lett. a TPJ stabilisce che «(a) Within the time-limit
prescribed by the Trial Chamber, at a time not prior to a ruling under Rule 98 bis, but not
less than one week prior to the commencement of the Defence case, the Defence shall: (i)
permit the Prosecutor to inspect and copy any books, documents, photographs, and tangible
objects in the Defence’s custody or control, which are intended for use by the Defence as evi-
dence at trial; and (ii) provide to the Prosecutor copies of statements, if any, of all witnesses
whom the Defence intends to call to testify at trial, and copies of all written statements taken
in accordance with Rule 92 bis, Rule 92 ter, or Rule 92 quater, which the Defence intends to
present at trial. Copies of the statements, if any, of additional witnesses shall be made avail-
able to the Prosecutor prior to a decision being made to call those witnesses».
55
Resta una differenza, quanto alle precedenti dichiarazioni. Il Prosecutor deve rendere
note alla difesa tutte le dichiarazioni raccolte rilevanti per il suo caso: sia quelle che si pro-
ponga di produrre direttamente come prova, ex Rules 92 bis, ter e quater TPJ, vale a dire al
posto, in tutto o in parte, dell’esame testimoniale, sia quelle rilasciate da persone che deb-
bano poi essere esaminate in giudizio. La difesa, diversamente, deve rivelare al Prosecutor
soltanto le dichiarazioni che intenda produrre in dibattimento al posto, in tutto o in parte,
dell’escussione orale.
56
Sul tema della equality of arms nella fase della disclosure cfr. G. MCINTYRE, Equality
of Arms, cit., p. 290-291. Si vedano inoltre le riflessioni svolte infra, Cap. V, § 2-3.
conto della natura favorevole alla difesa della prova in suo controllo. È be-
ne chiarire un punto innanzi tutto: il dovere di cui si tratta non impone
all’accusa di ricercare elementi a favore dell’imputato, nel corso delle inda-
gini, ma solo quello di darne comunicazione, ove se ne venga a trovare in
possesso. Ci troviamo, in altre parole, di fronte ad una disposizione sensi-
bilmente diversa da quella contemplata dall’art. 358 c.p.p., ed anche dal-
57
l’art. 54 comma 1 lett. a St. CPI .
La Rule 68 TPJ ha dato luogo a numerosi dubbi interpretativi, che han-
no richiesto l’intervento chiarificatore della giurisprudenza e condotto suc-
58
cessivamente ad una modifica dello ius positum . Un primo quesito, cui è
stato agevole trovare soluzione, riguardava la possibilità, per l’accusa, di
comunicare eventuali statements favorevoli all’imputato e raccolti nel corso
della fase investigativa in forma riassuntiva e non integrale. Al pari di
quanto concerne la disclosure prevista dalla Rule 66 TPJ, i Tribunali ad hoc
hanno sempre ritenuto che il dovere previsto dalla disposizione in esame
59
imponesse una comunicazione integrale , nonostante il Prosecutor avesse
avanzato l’interpretazione secondo la quale la previsione regolamentare a-
vrebbe imposto di comunicare soltanto l’esistenza di prove favorevoli e la
descrizione del loro tenore, senza imporre di consegnare all’imputato co-
pia del materiale raccolto. Da questo punto di vista, si può pertanto con-
cludere, in linea generale, che l’accusa adempie i propri doveri – da qua-
lunque previsione del Regolamento siano posti – comunicando quanto in
proprio possesso in versione integrale; contravviene ad essi, al contrario,
ove si limiti a trasmettere all’avversario informazioni riassuntive o comun-
que in qualunque modo decurtate. È stato inoltre stabilito, risolvendo
un’obiezione sollevata dall’ufficio dell’accusa, che il dovere in esame si e-
57
Evidenzia efficacemente la distinzione tra dovere di ricercare le prove a favore del-
l’imputato e quello di darne comunicazione, ove ce ne si trovi in possesso, S. ZAPPALÀ, The
Prosecutor’s Duty to Disclose Exculpatory Materials and the Recent Amendment to Rule 68
ICTY RPE, in Journ. of Int. Crim Just., 2004, vol. 2, n. 2, p. 624. Secondo l’art. 54 comma 1
lett. a St. CPI, al contrario, il Prosecutor deve estendere l’indagine «to cover all facts […]
and, in doing so, investigate incriminating and exonerating circumstances equally». Si veda
anche M.B. HARMON-M. KARAGINANNAKIS, The Disclosure of Exculpatory Material by the
Prosecutor to the Defence under Rule 68 of the ICTY Rules, in R. May et al. (eds.), Essays
on ICTY Procedure and Evidence, cit., p. 317-327.
58
Si fa in particolare riferimento alla modifica introdotta, nella Rule 68 TPJ nel luglio
2004.
59
Cfr. Prosecutor v. Brdanin & Talić, Case No. It-99-36-T, Decision on Motion for Re-
lief from Rule 68 Violations by the Prosecutor and for Sanctions to be Imposed Pursuant to
Rule 68 bis and Motion for Adjournment while Matters Affecting Justice And Fair Trial can
be Discovered, 30 ottobre 2002, § 16.
stende ad ogni dato in possesso del requirente, e non concerne soltanto gli
elementi che sarebbero legittimamente ammissibili come prova in dibatti-
60
mento .
Un altro problema interpretativo che, nel corso del tempo, i Tribunali
sono stati chiamati a risolvere ha riguardato la durata del dovere di disco-
very del materiale favorevole alla difesa. La previsione in esame, infatti,
non pone limiti temporali. Su tale lacuna si erano innestate due interpreta-
zioni contrapposte: una prima ricostruzione, sovente invocata dalla difesa,
avrebbe ravvisato nella disposizione in esame una sorta di dovere perma-
nente gravante sull’accusa, anche in grado di appello e persino in sede di
revisione, qualora fossero stati rinvenuti elementi tali da porre in crisi l’ac-
certamento divenuto definitivo; secondo un’opinione manifestata dall’Of-
fice of the Prosecutor, al contrario, la disclosure disciplinata dalla Rule 68
TPJ avrebbe incontrato il medesimo limite temporale che in generale ca-
ratterizza tale attività, vale a dire la fase di ammissione delle prove nel giu-
dizio di primo grado. Tutt’al più, veniva riconosciuto un temperamento, ai
sensi del quale la regola richiamata avrebbe esplicato i propri effetti nel-
l’arco dell’intera durata del trial, vale a dire anche una volta superato il
momento della introduzione delle prove in giudizio. Secondo tale ultima
ricostruzione l’accusa, sino al termine del dibattimento, ove avesse rinve-
nuto elementi favorevoli alla difesa, li avrebbe dovuti comunicare a que-
61
st’ultima. La giurisprudenza dei Tribunali ad hoc ha risolto il dubbio in-
terpretativo avvalorando la prima delle soluzioni esposte, e ravvisando nel-
la Rule 68 TPJ un dovere permanente e continuativo per il l’attore: ne con-
segue che elementi favorevoli all’imputato – eventualmente scoperti dopo
la chiusura del primo grado – dovranno essere dallo stesso comunicati in
vista del giudizio di appello; peraltro, trattandosi di un obbligo che esplica
60
Prosecutor v. Kordić & Ćerkez, Case No. IT-95-14/2-A, Decision on Motions to Ex-
tend Time for Filing of Appelant’s Briefs, 11 maggio 2001, § 9. V. anche Prosecutor v.
Blaskić, Case No. IT-95-14-T, Decision on the Defence Motion for Reconsideration of the
Ruling to Exclude from Evidence Authentic and Exculpatory Documentary Evidence, 30
gennaio 1996, § 6.
61
Prosecutor v. Blaskic, Case No. IT-95-14-A, Decision on the Appelant’s Motion for
Production of Material, Suspension or Extorsion of the Briefing Schedule and Additional Fil-
ings, 26 settembre 2000; Prosecutor v. T. Bagosora, Case No. ICTR 96-7-T, Decision on the
Defence Motion for inadmissibility of Disclosure Based on the Decision of 11 June 1998, 7
dicembre 1998, in A. KLIP-G. SLUITER, (eds.), Annotated Leading Cases of International
Criminal Tribunals. The International Criminal Tribunal for Rwanda, Intersentia, 1999, p.
288: il Tribunale osserva, riferendosi alla disclosure, che «the disclosure obligations of the
Prosecutor (and the Defence) are of a continuing nature». Per altri riferimenti coerenti con
la soluzione qui accolta, cfr. G. MCINTYRE, Equality of Arms, cit., p. 299.
i propri effetti senza limiti di tempo, stando alla ratio della decisione men-
zionata, si era concluso che il Prosecutor risultasse altresì tenuto a dare av-
viso alla difesa degli elementi utili per un eventuale giudizio in sede di Re-
view, vale a dire anche una volta che fossero stati esperiti tutti i gradi ordi-
nari di giudizio. La conclusione da ultimo avanzata ha trovato conferma
nella riforma della Rule 68 TPJ, il cui punto (v) esplicitamente impone tale
62
incombenza anche una volta terminato il giudizio di secondo grado .
I problemi applicativi di maggior rilievo affrontati in relazione alla rego-
la in esame, tuttavia, hanno riguardato, da un lato, il dovere, da parte del
Procuratore, della completezza nella comunicazione degli elementi «excul-
patory»; dall’altro, la possibilità per la difesa di individuare in modo agevo-
le i dati probatori resi noti perché ad essa favorevoli. Quest’ultimo aspetto
è comprensibile se si tiene conto della prassi operante nella fase della di-
sclosure predibattimentale: avveniva infatti che le prove fossero comunicate
tutte insieme, senza distinguere tra quelle di cui si dava notizia ai sensi del-
la Rule 66 TPJ e quelle trasmesse in quanto favorevoli alla difesa. Nella
massa di informazioni riversata sull’imputato, questi non di rado non si
trovava in grado di comprendere se e in quale misura le prove comunicate
fossero per lui utili. Le riforme introdotte nel luglio 2004 dovrebbero con-
sentire di superare, almeno in parte, i problemi coinvolti dall’istituto in e-
same. A seguito di tali mutamenti nello ius positum, la disciplina attuale
prevede che il Prosecutor metta a disposizione della difesa ogni materiale
ad essa favorevole in formato elettronico, insieme con i programmi neces-
sari affinché quest’ultima possa compiere ricerche, nella vasta mole degli
elementi trasmessi, in via informatica. In buona sostanza, si prevede che
all’imputato sia reso possibile, attraverso le modalità descritte, orientarsi in
modo più agevole nei meandri del materiale riversatogli con la disclosure
dall’accusa, in tal modo rendendo più semplice l’identificazione delle pro-
ve propriamente favorevoli ex Rule 68 TPJ.
A fianco di tale problema, se ne poneva un altro, ben più serio, in qual-
che modo già emerso anche in relazione alla disclosure ordinaria a carico
del Prosecutor, e dovuto al fatto che la scelta del materiale da comunicare
alla parte privata è del tutto rimessa nelle mani dell’inquirente. Questi, a
sua discrezione, seleziona gli elementi da trasmettere all’imputato: quid nel
caso qualche informazione non venga debitamente resa nota? E, ancor pri-
ma, quale la soluzione nel caso in cui l’imputato contesti la correttezza del
62
Testualmente si prevede che: «Notwithstanding the completion of the trial and any
subsequent appeal, the Prosecutor shall disclose to the other party any material referred to in
paragraph (i) above».
comportamento del Prosecutor, asserendo che egli ha tenuto riservate pro-

ve che sarebbero potute risultare favorevoli alla difesa? Quanto a quest’ul-
timo quesito, la giurisprudenza dei Tribunali è coerente nell’addossare al-
l’imputato l’onere di indicare quali materiali sarebbero rimasti not disclo-
sed. A tal fine, questi deve dare dimostrazione della sussistenza in suo favo-
re di una legitimate forensic purpose, vale a dire del suo diritto all’accesso
delle informazioni non comunicate, indicando quanto sarebbe risultato
63
meritevole di informazione da parte della Procura . Si tratta, coma la mi-
gliore dottrina non ha mancato di sottolineare, di un onere quasi sempre
impossibile da adempiere, stante il fatto che gli elementi raccolti nel corso
delle indagini dall’organo pubblico sono, salvo quelle comunicate attraver-
so la discovery, coperte da segreto. È dunque alquanto improbabile che la
difesa sia in grado di cogliere gli elementi mancanti, tra quelli trasmessi
dall’accusa, che presumibilmente dovrebbero trovarsi nel controllo di que-
st’ultima. Peraltro, la lacuna della Rule 68 TPJ ha portato, in altri casi, al-
l’adozione di prassi in certa misura peculiari, quali quella di ricorrere a di-
chiarazioni giurate – pretese dalla Camera di primo grado a fronte di una
questione sollevata dall’imputato – ad opera di soggetti appartenenti al-
l’Office of the Prosecutor, cui si richiedeva di attestare, in tale maniera, la
64
completezza nella comunicazione delle prove favorevoli alla difesa .
La modifica della Rule 68 TPJ adottata nei tempi recenti, cui si fa rife-
rimento, ha lasciato il problema non risolto. Ad oggi la scelta del materiale
63
Cfr. sul punto la decisione adottata nel caso Prosecutor v. Dusko Sikirica and Others,
Case No. It-95-8.T, Decision on Kolundzija Defence Request to Compel Disclosure of Excul-
patory Evidence, 31 agosto 2001, § 2: la difesa aveva chiesto alla Camera di primo grado di
obbligare, attraverso una propria decision, il pubblico ministero a comunicare elementi fa-
vorevoli ad essa che si ritenevano in possesso del requirente. Questi, a sua volta, aveva o-
biettato che una simile richiesta avrebbe potuto essere accolta dalla Trial chamber soltanto
ove l’imputato avesse dimostrato la sussistenza di un legitimate forensic purpose, vale a dire
desse dimostrazione che vi erano elementi favorevoli alla difesa non trasmessi in violazione
di quanto disposto dalla Rule 68 TPJ. Il collegio giudicante accolse l’eccezione della Pro-
cura, osservando come, in mancanza di tale prova, si sarebbe finito per aggirare la discre-
zionalità riconosciuta dalla Rule 68 TPJ al Prosecutor nella scelta delle prova da comunica-
re alla difesa in quanto exculpatory. Su tale genere di argomentazione cfr. le osservazioni
critiche di G. MCINTYRE, Equality of Arms, cit., p. 297. Cfr. anche R. MAY-M. WIERDA,
International Criminal Evidence, Trans. Publ., 2002, p. 77.
64
È questa la soluzione adottata in Prosecutor v. Kroneliac, Case No. IT-97-25-T, Deci-
sion on Motion by Prosecutor to Modify Order for Compliance with Rule 68, 1 novembre
1999. In quella occasione, la Camera di primo grado dispose che un membro dell’ufficio
dell’accusa redigesse una dichiarazione asserendo «that a full search has been conducted
throughout the materials in the possession of the prosecution of otherwise within its knowl-
edge for the existence of such [exculpatory] evidence; and that she is aware of the continuing
nature of the obligation pursuant Rule 68».
favorevole alla difesa è selezionato in via autonoma e discrezionale dall’ac-

cusa; se, in seguito, l’imputato ritiene che quanto comunicato sia incom-
pleto, egli, per ottenere una additional disclosure deve assolvere un onere
di particolare gravità, e quasi sempre, di fatto, non ottemperabile. Ne con-
segue che, come già in parte si era rilevato in merito alla disclosure ordina-
ria, anche in quella del materiale ecxulpatory la parte privata si trova quasi
completamente in balia delle scelte operate dal proprio avversario, senza
rilevanti chances di porre in discussione le opzioni da questi autonoma-
mente adottate.
Da ultimo, due sono gli aspetti sui quali, al contrario, la riforma del
2004 ha inciso in maniera sensibile. Il primo concerne l’autorizzazione a
mantenere riservate informazioni che dovrebbero essere trasmesse ex Rule
68 TPJ, qualora tale comunicazione possa inficiare indagini in corso: su ta-
le questione decide il collegio di primo grado, su istanza dell’organo requi-
65
rente . Si tratta, tuttavia, di un’udienza a contraddittorio imperfetto, con
66
tutti i limiti che ne discendono quanto alla tutela dei diritti difensivi . Il
secondo riguarda le prove ricevute da fonti confidenziali ex Rule 70 TPJ:
tali informazioni, raccolte da soggetti che possono far valere un diritto alla
confidenzialità, non possono essere comunicate alla difesa, ai sensi della
regola citata, salvo che l’interessato non presti il proprio consenso. È evi-
dente il conflitto che si può instaurare, in simili ipotesi, tra due situazioni
soggettive meritevoli di protezione da parte dell’ordinamento: quello del-
l’imputato a ottenere la comunicazione degli elementi a lui favorevoli e
quello della fonte a mantenere la riservatezza sulla informazione rivelata
67
all’ufficio dell’accusa . Il punto (iii) della Rule 68 TPJ non opera una scel-
ta netta in favore dell’imputato, come pur forse sarebbe stato auspicabile,
ma, più semplicemente, stabilisce il dovere, in capo al Prosecutor, di ado-
perarsi per far sì che l’avente diritto rinunci alla riservatezza imposta sulla
68
informazione . Lungi dall’essere una soluzione soddisfacente, si tratta per
65
Il punto (iv) stabilisce che «the Prosecutor shall apply to the Chamber sitting in camera
to be relieved from an obligation under paragraph (i) to disclose information in the posses-
sion of the Prosecutor, if its disclosure may prejudice further or ongoing investigations, or for
any other reason may be contrary to the public interest or affect the security interests of any
State, and when making such application, the Prosecutor shall provide the Trial Chamber
(but only the Trial Chamber) with the information that is sought to be kept confidential».
66
Cfr. sul punto supra, § 6.
67
Si noti peraltro che la riservatezza imposta dalla fonte cui sia riconosciuto tale diritto
rende l’eventuale prova prodotta in giudizio in violazione di tale veto inadmissible, secon-
do la giurisprudenza dei tribunali, vale a dire non ammissibile e, se ammessa, non utilizza-
bile per la decisione.
68
«The Prosecutor shall take reasonable steps, if confidential information is provided to
lo meno di una modifica che formalmente riconosce la sussistenza di un

conflitto tra il diritto alla conoscenza dell’imputato e quello, soverchiamen-
te protetto, alla riservatezza della fonte, cui per la prima volta si cerca di
dare risposta sul piano non esclusivamente giurisprudenziale.
9. Le sanzioni previste in caso di violazione delle regole sulla disclosure.
Scarne, e in tutta evidenza concepite per lasciare spazio alla discreziona-

lità dei magistrati, sono le previsioni in caso di inottemperanza alle disposi-
zioni in materia di disclosure. Il legislatore si limita ad disporre – alla Rule
68 bis TPJ – che, in caso di violazione delle regole da esso poste in questo
settore, a richiesta di parte o d’ufficio, il giudice della fase pre-trial o quello
69
del dibattimento possano adottare sanzioni . Dalla fattispecie menzionata
non si comprende la natura di tali conseguenze, se di carattere processuale,
come potrebbe essere l’inammissibilità di una prova illecitamente non co-
municata al proprio contendente, o di tenore sostanziale, quali ad esempio
una censura sul piano deontologico professionale della condotta unfair te-
70
nuta da una parte . Peraltro, anche ammesso che si debba trattare di vizi
tipici del diritto processuale, non è possibile ricostruirne il contenuto, vale
a dire se siano contemplati termini entro i quali rilevarne la sussistenza, se
siano poste condizioni al verificarsi delle quali l’invalidità possa dirsi sana-
ta. A ciò si aggiunga che la disposizione in esame non è mai stata applicata
71
in concreto , e dunque la prassi non ha contribuito a chiarire la portata di
the Prosecutor by a person or entity under Rule 70 (b) and contains material referred to in
paragraph (i) above, to obtain the consent of the provider to disclosure of that material, or the
fact of its existence, to the accused».
69
Rule 68 bis TPJ: «The pre-trial Judge or the Trial Chamber may decide proprio motu,
or at the request of either party, on sanctions to be imposed on a party which fails to perform
its disclosure obligations pursuant to the Rules» (evidenza nel testo). Si vedano in proposito
M.B. HARMON-M. KARAGINANNAKIS, The Disclosure of Exculpatory Material by the Prosecu-
tor to the Defence under Rule 68 of the ICTY Rules, cit., p. 325; R. PRUITT, Discovery: Mu-
tual Disclosure. Unilateral Disclosure and Non Disclosure Under the Rules Of Procedure and
Evidence, cit., p. 313; Cfr. anche R. MAY-M. WIERDA, International Criminal Evidence, cit.,
p. 84-87.
70
Sul punto è più esplicita la previsione di cui alla Rule 65 ter lett. n TPJ in materia di
comunicazione delle prove in via preventiva all’organo giudicante (cfr. supra, § 3). La fatti-
specie è, anche in questo caso, mancante di tassatività in maniera assoluta, ma tuttavia si
comprende che la sanzione di cui si tratta non può che essere processuale, e che può im-
plicare la declaratoria di inammissibilità della prova non disclosed al giudice.
71
Cfr. a conferma S. ZAPPALÀ, The Prosecutor’s Duty to disclose, cit., p. 623; G. McIn-
tyre, Equality of Arms, cit., p. 299-300. Si menzionano in questa sede due decisioni relative
una simile regola concepita con termini a tal punto evanescenti.

Una conseguenza sanzionatoria implicita potrebbe forse ravvisarsi per
quanto concerne la violazione dei propri doveri da parte della difesa, nella
Rule 67 TPJ. La lett. c prevede che l’omissione, da parte dell’imputato, dei
72
doveri di comunicazione ad esso imposti , non precludono a questi di te-
73
stimoniare in merito alle linee difensive presentate in giudizio . Da tale as-
sunto si potrebbe desumere che, in caso di mancata disclosure sui temi del-
l’alibi o della incapacità di intendere e di volere, l’unica prova possibile per
74
l’imputato sia la sua testimonianza , risultando vietate tutte le altre fonti.
La conclusione fa tuttavia leva su un canone interpretativo – l’ubi voluit
75
dixit, riferito alla volontà del legislatore – che, se già discutibile nell’am-
bito degli ordinamenti nazionali, sembra particolarmente poco efficace in
simili contesti. Esso infatti poggia sul presupposto della completezza del
sistema: le lacune dello ius positum manifesterebbero di conseguenza in via
implicita una precisa volontà di non includere nel giuridicamente rilevante
quanto pretermesso. In realtà, in simili sistemi di giustizia internazionale
l’esaustività del diritto scritto non solo sembra insussistente sul piano con-
alla disclosure ex Rule 66 TPJ, che confermano l’assenza di sanzioni in concreto, in caso di
trasgressione di quanto prescritto dale fonti giuridiche. Si veda dunque Prosecutor v.
Milutinović and others, Case No. IT-05-87-T, Decision on Ojdanić Motion for Disclosure of
Witness Statements and for Finding of Violation of Rule 66 (a)(ii), 29 settembre 2006: a
fronte di una comprovata violazione dei propri doveri di disclosure da parte del Prosecutor,
non ritenendo sussistente (o comunque dimostrata) una «bad faith» di quest’ultimo né un
«undue prejudice for the Accused», la Camera di primo grado decideva di non adottare al-
cuna sanzione processuale e di ammettere la prova richiesta dal magistrato requirente. Una
soluzione del medesimo tenore è riscontrabile in Prosecutor v. Limaj and others, Case No.
IT-03-66-T, Decision on Joint Defence Motion on Prosecution’s late and Incomplete Disclo-
sure, 7 giugno 2005.
72
Cfr. supra, § 7.
73
«Failure of the defence to provide notice under this Rule shall not limit the right of the
accused to testify on the above defences».
74
Si adotta tale termine in senso tecnico, essendo all’imputato in tale sedi consentito te-
stimoniare assumendosi la responsabilità di dire la verità. A fianco di tale mezzo di prova –
la testimonianza dell’imputato – a questi è consentito anche rendere «unsworn state-
ments», in ogni stato del procedimento. Cfr. sul punto anche infra, Cap. IV. § 9.
75
Sul punto si vedano le critiche di F. CORDERO, Ideologie del processo penale, Roma,
1997, p. 266 (orig. voce Legalità penale, in Enc. giur. Treccani, vol. XVIII, 1990, p. 1 s.),
secondo il quale la regola in tal modo enunciata non avrebbe mai avuto una effettiva effi-
cacia dimostrativa. Sia consentito anche il riferimento, in merito alla crisi della legalità, a
M. CAIANIELLO, Poteri dei privati nell’esercizio dell’azione penale, Giappichelli, 2003, p. 25-
35. Sul principio di legalità nei sistemi di giustizia penale internazionale cfr. M. CAIANIEL-
LO-E. FRONZA, Il principio di legalità nello Statuto della Corte penale internazionale, in Indi-
ce pen., 2002, p. 332-333.
creto, ma non pare nemmeno postulabile su quello astratto. Il modello del

learning by doing, che vede nel potere dei giudici di modificare il Regola-
mento di procedura e prova il proprio emblema, oltre che nel principio del
precedente vincolante espresso dalla Camera d’Appello in una nota deci-
76
sione , pare partire dall’assunto opposto, vale a dire dalla lacunosità del-
l’ordinamento di partenza, cui il sistema fa fronte elaborando le decisioni
del caso concreto volta per volta. Per tale ragione, la disposizione menzio-
76
The Prosecutor v. Alesovsky, Judgment, IT-95-14/1-A, 24 marzo 2000. Tale decisione
è stata ripresa dalla Camera di Appello del Tribunale penale internazionale per il Ruanda
nella sentenza The Prosecutor v. Semanza del 31 maggio 2000. La Camera di Appello si
trovava a dover decidere sulla vigenza e sulla applicazione della regola dello stare decisis
nel sistema del Tribunale internazionale ad hoc. Il Prosecutor, pur optando per la tesi af-
fermativa, riteneva che fosse preferibile parlare di un principio generale del precedente,
piuttosto che di stare decisis: quest’ultimo, infatti, esiste soltanto in common law, mentre il
primo trova applicazione sia nei sistemi di common law, si in quelli di civil law. La difesa
sosteneva invece per la tesi contraria, asserendo che se fosse stata affermata la regola del
precedente, ne sarebbe conseguita la violazione del principio di legalità. La decisione della
Camera di Appello, che per la prima volta risolve tale problematica, si fonda su un ragio-
namento articolato. In primo luogo, ponendosi il quesito se le sue decisioni siano vincolan-
ti, la Camera di secondo grado procede ad un’analisi comparata di giurisdizioni nazionali
(dei sistemi di common law e civil law) e di giurisdizioni internazionali (quali la Corte Eu-
ropea dei diritti dell’uomo e la Corte Internazionale di Giustizia), all’esito della quale con-
clude osservando come in tutte queste giurisdizioni si osservi l’autorità del precedente: le
esigenze di certezza e di prevedibilità dell’ordinamento, continuano i giudici, si avvertono
in particolar modo nell’amministrazione della giustizia penale ove è in gioco la libertà del-
l’individuo. Si sottolinea, peraltro, prima di enunciare la regula iuris, come quello del Tri-
bunale per l’ex Jugoslavia sia un sistema molto particolare, in quanto giurisdizione penale
operante a livello internazionale, nel quale appare talora operazione estremamente delicata
la ricerca di un punto di equilibrio tra il bisogno di continuità giuridica, coerenza, sicurez-
za e prevedibilità (per cui i casi uguali devono essere trattati nella stessa maniera) e quello
di giustizia.
Attraverso questo percorso argomentativo i giudici dell’Aja pervengono ad affermare
che la Camera di Appello è vincolata dalle sue decisioni anteriori; i precedenti devono di
regola, essere confermati, salvo ipotesi – da ritenere comunque eccezionali – in cui ragioni
imperiose per il perseguimento del principio di giustizia impongano un revirement (§ 107).
Si badi comunque che nel precedente, secondo la sentenza esaminata, è vincolante la ratio
decidendi, il legal principle nei casi in cui la questione che ha originato la decisione anterio-
re sia simile logicamente e sollevi gli stessi problemi di quella successiva. La Camera preci-
sa che tale conclusione non collide con il principio di legalità, poiché sostenere che il con-
trasto sussiste significa non capire a fondo il principio invocato. Esso infatti non impedisce
mai ad una corte – sia nazionale sia internazionale – di interpretare, chiarire e completare
una norma posta dal legislatore, così come di applicare la regola del precedente.
Sul potere, invece, di creare il proprio Regolamento di procedura e prova attribuito ai
giudici dei due Tribunali ONU in esame, cfr. G. BOAS, A Code of Evidence and Procedure
for International Criminal Law? The Rules of ICTY, in G. BOAS-W. SCHABAS (eds.), Inter-
national Criminal Law. Developments in the Case Law of the ICTY, Martinus Nijhoff Pub-
lishers, 2003, p. 1 s.
nata non sembra possa prestarsi ad una lettura quale quella espressa in
precedenza, risultando più ragionevole leggere nella Rule 67 lett. c TPJ un
diritto dell’imputato, non preclusivo, in linea di principio, di quello di ve-
dere ammesse le prove da questi richieste pur ove egli abbia violato i pro-
pri doveri di discovery.
10. Le fonti escluse dalla disclosure.
La Rule 70 TPJ individua una serie di elementi in merito ai quali non

opera, in nessun caso, un dovere di comunicazione tra le parti. Si tratta in
particolare dei rapporti, delle relazioni e dei memoranda redatti dai con-
tendenti ad uso esclusivamente interno, vale a dire volti ad agevolare le in-
dagini in corso o a preparare la strategia dibattimentale. Non essendo tale
materiale fonte di prova, ma solo elaborazione di informazioni già raccolte,
77
su di esso non cade il dovere di disclosure tra accusa e difesa .
Una menzione a parte meritano le fonti, sulle quali ci si è già soffermati
78
in precedenza , ottenute sulla base di un rapporto confidenziale dal Prose-
cutor. Di esse è legittimo non dare notizia alla controparte, ed anzi in linea
generale ne è consentito un uso teso esclusivamente alla scoperta di nuovi
elementi, non già alla produzione in dibattimento. Le informazioni in que-
stione possono tuttavia essere comunicate, a condizione che vi sia il con-
senso del titolare del diritto al segreto: in presenza del placet dell’interes-
sato, ove la prova sia acquisita, non sarà però possibile disporre un appro-
fondimento sui dati informativi introdotti con essa. In particolare, nel caso
di una testimonianza ammessa a seguito di consenso del titolare del diritto
alla riservatezza, la stessa cross-examination sarà sottoposta a dei limiti, ri-
manendo escluse quelle domande che potrebbero condurre alla violazione
77
Un dubbio potrebbe riguardare l’ipotesi in cui tali categorie di atti possano in qual-
che modo risultare exculpatory, o, più precisamente, attraverso l’elaborazione in essi conte-
nuta, agevolare nella ricerca e individuazione di elementi favorevoli alla difesa: in tal caso,
sussiste un dovere di comunicazione? La lettera della norma in esame sembrerebbe far a
propendere per la risposta affermativa, stante il fatto che l’esclusione è esplicitamente rife-
rita alle sole Rules 66 e 67, e non già alla 68 TPJ, concernente la comunicazione delle pro-
ve favorevoli alla difesa. A ciò si aggiunga che forse potrebbe ritenersi sussistente anche
una ratio più generale in favore di simile conclusione, legata alla presunzione di innocenza
dell’imputato e alla connotazione del processo penale quale strumento per impedire che
una persona possa essere, in ogni modo, condannata se non ne sussistono le rigorose ragio-
ni di fatto e di diritto.
78
Cfr. supra, § 5-6 e 8.
79
della confidenzialità riconosciuta all’informatore .
Tuttavia, nell’ipotesi in cui assoggettati alla regola in questione si trovi-
no elementi favorevoli alla difesa ex Rule 68 TPJ, il Prosecutor, come si è
già evidenziato, è tenuto a compiere tutti i passi possibili per ottenere dal-
l’avente diritto l’autorizzazione a informare la difesa di quanto in suo pos-
sesso.
Nella pratica, una vicenda interessante legata alla applicazione della Ru-
le 70 TPJ ha riguardato la testimonianza di dipendenti della Croce Rossa
internazionale. Nonostante la volontà della persona informata sui fatti di
presentarsi al dibattimento a deporre, la Croce Rossa aveva invocato la re-
gola in esame per sostenere l’inammissibilità della prova, sostenendo di es-
sere titolare del diritto alla confidentiality riconosciuto dalla disposizione:
si osservava infatti che la riservatezza e la segretezza sono requisiti indi-
spensabili alle organizzazioni che operino con scopi umanitari in teatri di
guerra, per consentire alle stesse di svolgere la propria funzione. Ove tali
enti vengano percepiti come non neutrali, non sarebbe più possibile per
essi intervenire in realtà di conflitto bellico per prestare l’opera per la
quale sono stati istituiti. Nel caso di specie, sulla base di tale argomenta-
zione, la Croce Rossa invocava l’inammissibilità della testimonianza del
proprio addetto – pur desiderando questi deporre – osservando come
soltanto ad essa si sarebbe dovuto riconoscere il diritto di togliere il veto
sulle informazioni eventualmente raccolte dai propri operatori. La Trial
Chamber fece proprie le ragioni presentate dall’organizzazione umanita-
80
ria, precludendo l’ingresso alla richiesta dalla parte . La decisione è stata
79
Su tali previsioni si vedano le osservazioni critiche di S. ZAPPALÀ, Human Rights, cit.,
p. 146-147. Sul tema si veda la recente decisione del Tribunale per la ex Jugoslavia Prose-
cutor v. Milutinović and others, Case No. IT-05-87-T, Second Decision on Prosecution Mo-
tion for Leave to Amend Its Rule 65 ter Witness List to Add Wesley Clark, 16 febbraio
2007, § 24-31. A fronte di limiti molto estesi posti dal titolare dell’informazione all’uso in
dibattimento dei e delle prove dati comunicati, preso atto che, in maniera particolare, ne
sarebbe derivata un’eccessiva compressione del diritto della difesa a esaminare i testi a ca-
rico, i giudici hanno optato per rinunciare alla prova prodotta dal Prosecutor, dichiarando-
ne l’inammissibilità. Si riportano qui le considerazioni svolte in esordio al § 27 della deci-
sione menzionata: «To restrict cross-examination to the subject matter predetermined by
anyone other than the Chamber with approval, at lest tacit, of the Prosecution is inevitably
unfair to the Defence». Sul tema, in generale, si rinvia alle considerazioni di G. DAWSON-J.
DUNGEL, Compulsion of Information from States and Due Process in Cases before the Inter-
national Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, in Leiden Journ. of Int. Law, 2007, p.
115 s. Si veda anche G.S. GORDON, Toward an International Criminal Procedure: Due
Process Aspirations and Limitations, in The Berkeley Electronic Press, 2006, p. 36-38.
80
Prosecutor v. Simić and others, Case No IT-95-9, Decision on the Prosecution Motion
under Rule 73 for a Ruling Concerning the Testimony of a Witness, 27 luglio 1999, § 51-64.
accolta, diventando ius scriptum, nel sistema della Corte penale interna-
zionale, la cui Rule 73 CPI ratifica la soluzione elaborata dai Tribunali
81
ad hoc .
Cfr. A.M. LA ROSA, Jurisdictions pénales internationals. La Procédure et la preuve, Presses

Universitaires de France, 2003, p. 331-345.
81
Rule 73 comma 4 CPI: «The Court shall regard as privileged, and consequently not
subject to disclosure, including by way of testimony of any present or past official or employee
of the International Committee of the Red Cross (ICRC), any information, documents or
other evidence which it came into the possession of in the course, or as a consequence, of the
performance by ICRC of its functions under the Statutes of the International Red Cross and
Red Crescent Movement, unless:
(a) After consultations undertaken pursuant to sub-rule 6, ICRC does not object in writ-
ing to such disclosure, or otherwise has waived this privilege; or (b) Such information, docu-
ments or other evidence is contained in public statements and documents of ICRC.
5. Nothing in sub-rule 4 shall affect the admissibility of the same evidence obtained from
a source other than ICRC and its officials or employees when such evidence has also been ac-
quired by this source independently of ICRC and its officials or employees. 6. If the Court
determines that ICRC information, documents or other evidence are of great importance for a
particular case, consultations shall be held between the Court and ICRC in order to seek to
resolve the matter by cooperative means, bearing in mind the circumstances of the case, the
relevance of the evidence sought, whether the evidence could be obtained from a source other
than ICRC, the interests of justice and of victims, and the performance of the Court’s and
ICRC’s functions».
SEZIONE III – Il procedimento davanti alla Corte penale internazio-

nale.
11. Le disposizioni statutarie.
Poche, ma di indubbio rilievo, le previsioni dello Statuto di Roma in

tema di comunicazione delle informazioni tra le parti. Il trattato menziona
innanzi tutto, all’art. 61 comma 3 CPI, la discovery nella fase dell’udienza
per la conferma dell’imputazione. In quella sede, che si svolge in un effet-
tivo contraddittorio tra le parti, il Prosecutor è tenuto a comunicare tutti gli
elementi sui quali intende basarsi per ottenere dalla Pre-Trial Chamber il
rinvio a giudizio. L’organo giudicante, a sua volta, è chiamato a verificare e
ad assicurare l’adempimento di tale dovere. Risalta, rispetto alla disciplina
dei Tribunali ad hoc, la diversa soluzione dovuta alla differenza di struttura
dell’udienza di verifica preliminare della imputazione: nei Tribunali ad hoc
la decisione sul rinvio a giudizio è adottata inaudita altera parte, e la comu-
nicazione delle fonti avviene successivamente alla contestazione formale
dell’addebito all’accusato, una volta che questi si sia presentato davanti al-
l’organo giudicante, spontaneamente o, come usualmente avviene, in ese-
cuzione di un mandato di cattura. Al contrario, davanti alla Corte penale
internazionale l’omologa udienza ha luogo quando sia stata ottenuta la pre-
senza dell’accused, ed essa si svolge con la presenza di questi e del suo di-
fensore. Peraltro, anche nel caso particolare in cui, in via derogatoria, si
possa procedere in absentia nella fase in esame, secondo quanto previsto
dall’art. 61 comma 2 St. CPI, la presenza di un difensore è imprescindibile:
quest’ultimo, in tali casi, rappresenta a tutti gli effetti l’imputato, e nei suoi
confronti l’accusa deve comunque provvedere a comunicare quanto impo-
82
sto dallo Statuto . Ne discende che la disclosure sugli elementi prodotti
dal Prosecutor deve in ogni modo necessariamente avvenire prima che il
contraddittorio davanti alla Camera preliminare abbia luogo, per rendere
effettiva la possibilità per l’imputato di difendersi avverso le charges pro-
82
Cfr. sul punto M. MARCHESIELLO, Proceedings before the Pre-Trial Chamber, in A.
CASSESE-P. GAETA-J.R.W.D. JONES, The Rome Statute of the International Criminal Court:
a Commentary, Oxford Un. Press, 2002, vol. II, p. 1244; K.N. CALVO-GOLLER, The Trial
Proceedings of the International Criminal Court. ICTY and ICTR Precedents, M. Nijhoff
Publ., 2006, p. 170-171.
83
mosse dall’attore . Quanto alle specifiche modalità previste per lo scam-
bio di comunicazioni tra le parti, la Rule 121, commi 3 e 5 CPI, stabilisce
che il Prosecutor debba comunicare alla difesa, almeno trenta giorni prima
dell’udienza in questione, le fonti poste a base dell’atto di accusa (aggiunte
o modifiche, in caso di prove nuove o di rettificazione degli addebiti, sono
consentite sino a quindici giorni prima del termine indicato). L’imputato, a
sua volta, è chiamato a dare notizia all’accusa, non oltre quindici giorni
dall’inizio dell’udienza ex art. 61 St. CPI degli elementi che intenda pre-
sentare per sostenere le proprie argomentazioni. I termini indicati sono pe-
84
rentori, e la mancata osservanza comporta l’inammissibilità della prova .
83
Cfr. G. ILLUMINATI, Il processo penale presso la Corte penale internazionale, in G. IL-
LUMINATI-L. STORTONI-M. VIRGILIO (a cura di), Crimini internazionali tra diritto e giustizia:
dai Tribunali Internazionali alle Commissioni Verità e Riconciliazione, cit., p. 125 s.; M.
CAIANIELLO, L’esercizio dell’azione penale nella Corte penale internazionale, in Rivista di
diritto processuale, 2001, p. 200 s.; S. ZAPPALÀ, Human Rights, cit., p. 37-39; R. Adjovi, Les
décisions de la Chambre préliminaire dans l’architecture de la Cour pénale internazionale, in
G. CARLIZZI-G. DELLA MORTE-S. LAURENTI-A. MARCHESI (a cura di), La Corte penale in-
ternazionale. Problemi e prospettive, cit., p. 371-376.
84
Rule 121 comma 8 CPI: «The Pre-Trial Chamber shall not take into consideration
charges and evidence presented after the time limit, or any extension thereof, has expired».
Permane tuttavia il potere del giudice di richiedere al Prosecutor la produzione di ulteriori
elementi di prova ex art. 61 comma 7 lett. c (i) St. CPI. A rigore, la previsione non dovreb-
be trovare applicazione nel caso in cui sia necessaria l’acquisizione di una fonte ormai pre-
clusa per l’inottemperanza del termine stabilito dalla Rule 121 CPI. Si noti, a tal proposito,
che la situazione è sensibilmente diversa da quella prevista dal nostro sistema, ex artt. 422
e 507 c.p.p. In particolare, il riferimento corre a quest’ultima disposizione, e alla querelle
concernente il potere del giudice dibattimentale di acquisire ex officio prove da cui la parte
fosse decaduta, non avendole indicate tempestivamente nelle liste ex art. 468 c.p.p. La fat-
tispecie di diritto interno, infatti, attribuisce un potere originario, sia pur in via ecceziona-
le, all’organo giudicante; al contrario, l’art. 61 comma 7 lett. c (i) St. CPI consente alla Pre-
Trial Chamber soltanto di richiedere al Prosecutor la produzione di nuovi elementi: in so-
stanza, il potere istruttorio rimane nelle mani della parte (attrice), mentre al giudice spetta
solo la possibilità di aprire l’ingresso – richiedendole – a ulteriori informazioni. Ritenere
che la richiesta del giudicante possa comportare il superamento dell’inammissibilità deri-
vante dal mancato rispetto del termine ad opera della parte, significa attribuirle la funzione
di una sanatoria ad hoc sul vizio in questione. Più corretta, in simile contesto, appare l’in-
terpretazione secondo la quale il potere del giudice si esplichi soltanto su elementi scoperti
e acquisiti dal Prosecutor dopo lo spirare dei termini imposti dal sistema per la discovery,
considerato come a quest’ultimo sia consentito, anche nella fase in esame, condurre inda-
gini, secondo quanto previsto dall’art. 61 comma 4 St. CPI. In definitiva, secondo la solu-
zione interpretativa qui avanzata, l’art. 61 comma 7 St. CPI in esame consentirebbe al-
l’accusa, su richiesta del giudice, di presentare elementi di cui sia venuto in possesso nel
corso del periodo in cui si è celebrata l’udienza di conferma delle imputazioni; non do-
vrebbero invece potersi utilizzare quelle fonti di cui il requirente fosse già a disposizione,
prima dell’avvio dell’udienza: per queste, infatti, egli avrebbe dovuto domandare l’acquisi-
zione tempestivamente, secondo quanto stabilito dalla Rule 121 commi 3 e 5 CPI.
Lo Statuto inoltre stabilisce, all’art. 64 comma 3 lett. c CPI, che, conclu-

sa l’udienza di conferma delle imputazioni e avviato il predibattimento,
l’organo competente a verificare il corretto adempimento dei doveri ine-
renti allo scambio di informazioni tra le parti è la Trial Chamber, vale a di-
re il giudice di primo grado, non già un singolo magistrato deputato a so-
vrintendere la fase preliminare, come nelle giurisdizioni ONU. Essa deve
assicurare che la discovery sia correttamente compiuta, tra accusa e difesa,
e che si perfezioni prima dell’apertura del dibattimento, in tempo suffi-
ciente per consentire alle parti un’adeguata preparazione della rispettiva
strategia.
Infine, l’art. 67 comma 2 St. CPI impone al magistrato requirente di
comunicare non appena possibile gli elementi favorevoli alla difesa: essi
vengono dalla disposizione individuati in quelli che, nella opinione del
85
Prosecutor , tendano a dimostrare l’innocenza dell’imputato, o a mitigarne
la responsabilità, o infine a porre in crisi la credibilità delle prove a carico
presentate dall’attore. L’accento cade, non a caso, sulla discrezionalità ac-
cordata dalla previsione al Prosecutor. Richiamando quanto già esposto a-
nalizzando analoga disposizione dei Tribunali ad hoc, è altamente probabi-
le che si pongano, nel processo davanti alla Corte penale, problemi simili a
quelli affrontati nei sistemi di ex Jugoslavia e Ruanda, a tutto detrimento
della effettività nel rispetto dei diritti della difesa, dei quali tale ipotesi di
disclosure costituisce un elemento di rilievo primario, secondo lo Statuto di
86
Roma .
12. La disclosure del Prosecutor.
Alcune sensibili differenze distinguono la disciplina della disclosure pre-

disposta dal regolamento della Corte penale internazionale da quella dei
suoi precedenti ONU. È bene specificare che la disciplina in esame si sof-
ferma soprattutto sulla comunicazione delle informazioni fra le parti nella
85
Art. 67 comma 2 St. CPI: «In addition to any other disclosure provided for in this
Statute, the Prosecutor shall, as soon as practicable, disclose to the defence evidence in the
Prosecutor’s possession or control which he or she believes shows or tends to show the inno-
cence of the accused, or to mitigate the guilt of the accused, or which may affect the credibility
of prosecution evidence. In case of doubt as to the application of this paragraph, the Court
shall decide». Come si vede, l’accento cade sulla opinione del magistrato dell’accusa, il
quale «ritenga» [«believes»] che determinati elementi propendano a favore della difesa.
86
Non a caso l’art. 67 St. CPI reca l’intestazione «Diritti dell’imputato»: da ciò sembra
lecito desumere che una corretta disclosure delle prove favorevoli sia da annoverare tra i
fondamentali diritti della difesa.
fase pre-trial, vale a dire intercorrente tra la conferma delle imputazioni e

87
l’avvio del dibattimento . Prima dell’avvio del trial, in tempo utile per
88
consentire un’adeguata preparazione delle proprie strategie , il Prosecutor
deve comunicare all’imputato, secondo la Rule 76 CPI, il nome dei testi-
moni di cui si intende avvalere in giudizio, rendendo al tempo stesso cono-
scibili le dichiarazioni da costoro rilasciate nel corso delle fasi precedenti.
La lettera della disposizione sembrerebbe non lasciare spazio per una di-
scovery soltanto in forma riassuntiva di quanto da essi narrato, pretenden-
dosi, al comma 2, l’ostensione delle «copies of their [dei testimoni] state-
ments»: è ragionevole ritenere che, se il legislatore avesse ritenuto di con-
sentire all’accusa una comunicazione di simili fonti in una forma somma-
ria, non avrebbe fatto riferimento al concetto di “copia”, che richiama la
riproduzione della integrale documentazione attestante la dichiarazione ri-
cevuta. Per risolvere inoltre un problema sul quale la giurisprudenza dei
Tribunali ad hoc si era talora soffermata, arrivando a conclusioni non sem-
pre uniformi (di carattere prevalentemente avverso alla soluzione elaborata
nella disposizione in esame), si fa carico all’organo dell’accusa di tradurre
in una lingua comprensibile per la difesa le deposizioni delle persone in-
formate sui fatti oggetto di trasmissione. Oltre alla comunicazione dei ver-
bali dichiarativi, l’inquirente è tenuto – secondo la Rule 77 CPI – a consen-
tire l’ispezione, all’imputato, di qualsivoglia documento, fotografia e altro
oggetto tangibile, purché esso sia rilevante per la preparazione della strate-
gia difensiva, o comunque sia destinato ad essere presentato come prova in
dibattimento dal Prosecutor, o sia stato ottenuto o appartenesse all’imputa-
to medesimo.
Infine, è fatto obbligo all’accusa di comunicare le prove favorevoli al-
l’imputato: anche davanti alla Corte, il meccanismo di disclosure si perfe-
ziona secondo due momenti successivi. Una prima fase è di competenza
esclusiva del magistrato inquirente, che in autonomia decide che cosa pos-
sa risultare exculpatory per la difesa, e gliene dà comunicazione di conse-
guenza. A ciò si aggiunge il potere della parte privata di richiedere una ad-
ditional disclosure, ove essa dimostri la rilevanza del materiale di cui si ri-
87
Per quanto concerne la disclosure in vista della udienza di conferma delle imputazio-
ni, si rinvia a quanto esposto nel paragrafo precedente. Sul tema trattato si veda H. BRADY,
Disclosure of Evidence, in R.S. LEE (ed.), The International Criminal Court. Elements of
Crimes and Rules of Procedure and Evidence, Transnational Publishers, 2001, p. 403 s.
88
A tal fine è bene sottolineare che le fonti secondarie, vale a dire le Rules e le Regula-
tions of the Court, prevedono, sulla falsariga del modello adottato dai Tribunali ad hoc, la
fissazione di status conferences con lo scopo di facilitare le parti nello scambio di informa-
zioni. Cfr. sul punto la Rule 132 comma 2 e la Reg. 30 CPI.
chiede l’ostensione e ne sappia indicare, con una certa precisione, l’iden-

89
tità . Quid nel caso di dubbio, vale a dire nella ipotesi che il Prosecutor
supponga, senza esserne certo, che quanto in suo possesso potrebbe rive-
larsi vantaggioso per la difesa? La Rule 83 CPI prevede che, in tali ipotesi,
il magistrato sia tenuto ad interpellare l’organo giudicante – la Camera di
primo grado – rimettendo ad essa la scelta. Si tratta, tuttavia, di un’inizia-
tiva, quella di chiamare in causa la Trial Chamber, del tutto rimessa alla di-
screzionalità dell’organo dell’accusa, e che non intacca la struttura, innanzi
esposta, della disclosure del materiale c.d. «exculpatory», in prima battuta
lasciato alla opzione discrezionale del Prosecutor. Inutile, da ultimo, sotto-
lineare come la decisione sul punto prevista dalla Rule 83 CPI sia adottata
dal giudice inaudita altera parte, vale a dire sulla base delle sole considera-
zioni dell’attore pubblico, ossia del soggetto su cui grava il dovere di osten-
sione di cui si discute.
I doveri indicati, tuttavia, cedono il passo a fronte del diritto a man-
tenere il segreto o la confidenzialità in talune ipotesi esplicitamente di-
sciplinate dalle disposizioni regolamentari: si tratta dei casi nei quali la
disclosure potrebbe porre in pericolo l’esito di un’indagine, sia essa in
corso o la si intenda comunque riprendere, oppure ancora quando una
misura di protezione sia stata adottata per proteggere un testimone, una
vittima o la relativa famiglia; inoltre, sono consentite restrizioni per pro-
teggere la sicurezza nazionale di uno Stato, o infine ove la persona o
l’ente che ha fornito gli elementi di prova abbia posto su di essi la «con-
fidentiality», vale a dire possa far valere un prevalente diritto al segreto
che limiti l’utilizzo – e la correlativa comunicazione – dell’informazione
rivelata. Procedendo per gradi, la Rule 81 CPI dispone che, nella prima
ipotesi, la limitazione alla discovery possa essere concessa soltanto previa
autorizzazione della Camera di primo grado, la quale tuttavia decide in
un’udienza a contraddittorio imperfetto, come del resto avviene nei si-
stemi giurisdizionali ONU. Tuttavia, si specifica che il materiale mante-
nuto riservato per questa ragione non può essere prodotto come prova
se non precedentemente comunicato alla controparte, in un tempo ade-
guato a consentirle la predisposizione della propria strategia.
Quanto ai limiti connessi alla protezione dei testimoni e delle vittime,
ove siano adottate, secondo le disposizioni dello Statuto, misure a tal fine,
89
Ciò pare implicitamente desumibile dalla Rule 84 CPI, secondo la quale la Trial
Chamber adotta le decisioni necessarie – si desume, anche su sollecitazione di parte – per
la comunicazione dei documenti o delle informazioni non precedentemente resi noti, al
fine di consentire ad accusa e difesa di prepararsi per il dibattimento e di facilitarne l’equo
e spedito svolgimento.
si stabilisce soltanto che le relative prove non saranno ammesse in dibatti-

mento se non precedute da una adeguata disclosure: in sostanza, qualora il
90
teste sia protetto , ad esempio occultandone l’identità all’imputato, la sua
introduzione in dibattimento non è consentita se non successivamente al
venir meno della restrizione originariamente disposta dal magistrato giudi-
cante. Nelle more della comunicazione completa, il Prosecutor, tuttavia, se-
condo l’art. 68 comma 5 St. CPI, sembrerebbe tenuto a dare alla difesa
comunicazione della sussistenza di elementi probatori in suo possesso in
forma riassuntiva o parziale: in altre parole, non pare legittimo il completo
silenzio, da parte del requirente, in merito ad elementi probatori prove-
nienti da testimoni riguardo ai quali siano stati adottati provvedimenti di
protezione per salvaguardarne la sicurezza.
Qualche considerazione, da ultimo, deve essere spesa con riguardo agli
elementi ricevuti dal Prosecutor su base confidenziale, ex art. 54 comma 3
lett. e St. CPI. Secondo tale previsione, infatti, è attribuito al magistrato re-
quirente il potere di garantire al terzo fornitore di informazioni, attraverso
un apposito atto negoziale, il mantenimento del segreto su di esse. Dei dati
ricevuti su base confidenziale, pertanto, sarà possibile avvalersi soltanto al
91
fine del proseguimento delle indagini . Ove il Prosecutor intenda produrre
simili elementi come prova nel processo, dovrà necessariamente ottenere il
consenso da parte del provider, senza il quale né l’introduzione in giudizio
né tantomeno la disclosure in favore della difesa appare possibile: neppure,
92
sembrerebbe, invocandone la natura exculpatory . La Rule 82 CPI infatti
90
Le misure di protezione del testimone rappresentano una vasta area, sulla quale non ci
si intende soffermare nella presente ricerca. L’adozione delle relative misure è disciplinata,
nelle sua linee generali, dall’art. 68 St. CPI, che rimette, nella fase del processo, il potere di
adottare tali misure all’organo giudicante, lasciandolo invece nelle mani del Prosecutor nel
periodo delle indagini. Cfr. S. ZAPPALÀ, Human Rights, cit., p. 225-227, 130-133; M. LEIGH,
Witness Anonimity is Inconsistent with Due Process, in Am. Journ. Int. Law, 1997, p. 80; A.M.
LA ROSA, Jurisdictions pénales internationales, cit., p. 272-275; G.S. GORDON, Toward an In-
ternational Criminal Procedure, cit., p. 50-52. Per una prima decisione nella quale la Camera di
primo grado cerca di bilanciare l’esigenza di tutelare vittime e testimoni con quella del diritto
alla disclosure della difesa, cfr. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Case No. ICC-01/04-
01/06, Decision suspending deadline for final disclosure, 30 gennaio 2008.
91
Art. 54 comma 3 lett. e-f St. CPI: «[The Prosecutor may:] (e) Agree not to disclose, at
any stage of the proceedings, documents or information that the Prosecutor obtains on the
condition of confidentiality and solely for the purpose of generating new evidence, unless the
provider of the information consents; (f) Take necessary measures, or request that necessary
measures be taken, to ensure the confidentiality of information, the protection of any person
or the preservation of evidence».
92
Cfr. sul tema J.P. PIERINI, La protezione delle notizie concernenti la sicurezza nazionale,
in G. LATTANZI-V. MONETTI (a cura di), La Corte penale internazionale, cit., p. 1137-1150.
attribuisce esclusivamente al soggetto che ha fornito l’informazione su base

confidenziale il potere di far cessare il segreto su di essa. Si noti che il terzo
che ha comunicato i dati probatori segreti potrebbe acconsentire ad un uso
soltanto limitato degli stessi. L’accordo concluso con il Prosecutor, infatti,
potrebbe contemplare sì la spendita dell’informazione nel processo, ma pre-
cludere qualsivoglia verifica o approfondimento ulteriore in merito ad essa:
in tali casi, non sarebbe tanto la disclosure ad essere limitata, dal momento
che l’informazione, per essere prodotta nel processo, dovrebbe comunque
venir previamente resa nota alla controparte, quanto piuttosto il potere i-
93
struttorio in relazione al fatto oggetto della prova c.d. “confidenziale” .
13. La disclosure ad opera della difesa.
Anche alla difesa sono imposti oneri nella fase in esame, non lontani da
quelli previsti dai Tribunali ad hoc. Sussiste il dovere, stabilito dalla Rule
78 CPI, di consentire l’accesso alle prove documentali raccolte, ove si sia
chiesto di ispezionare quelle in mano del Prosecutor ex Rule 77 CPI. Inol-
tre, devono essere comunicate al requirente prima dell’inizio del dibatti-
mento specifiche linee difensive. Si tratta della già nota difesa di alibi, della
legittima difesa e dello stato di necessità, dell’incapacità di intendere e di
volere, sia essa congenita o dovuta all’assunzione di sostanze che l’hanno
cagionata. In ciascuna di queste ipotesi, dovranno essere comunicati all’at-
tore i nomi dei testimoni e ogni altro elemento col quale si intende dimo-
strare quanto affermato.
Un particolare interessante emerge per quanto concerne la disciplina
dell’esclusione della responsabilità penale fondata su leggi nazionali o su
altre fonti prevista dall’art. 21 St. CPI. Ove la difesa intenda fondarsi su
taluno di questi elementi, vale a dire invocare la propria lato sensu non
punibilità sulla base di previsioni legislative contemplate nell’ordinamen-
to nazionale di riferimento o in altre fonti riconosciute dallo Statuto della
94
Corte penale internazionale , dovrà darne comunicazione previamente al
93
In particolare, il comma 2 della Rule 82 CPI impedisce al giudice di ordinare la pro-
duzione di prove ulteriori provenienti dal provider e in mano al Prosecutor, rispetto a quel-
le presentate in giudizio; non è inoltre possibile citare a deporre come testimone il fornito-
re delle informazioni rese su base confidenziale o un suo rappresentante. Se invece i dati
probatori siano prodotti nel processo da un testimone, questi non può essere obbligato a
rispondere a domande relative ad essi o alla loro origine se eccepisce la sussistenza di un
accordo ex art. 54 comma 3 lett. e St. CPI.
94
Si indica come diritto applicabile, insieme allo Statuto e al Regolamento di procedura e
Prosecutor e alla Trial Chamber. A seguito di tale informazione, il collegio

giudicante è tenuto a convocare un’udienza sulla base della quale stabilire
l’ammissibilità di una simile linea difensiva. Pur incastonata nella disciplina
della disclosure, si tratta, come si può cogliere, di una disposizione che con
essa ha poco a che fare, e richiama invece più da vicino la questione
dell’ammissibilità di determinate fonti del diritto davanti al consesso inter-
nazionale. La complessità dell’ordinamento cui la Corte penale si riferisce,
attraverso l’art. 21 St. CPI richiamato, impone una sorta di discovery e di
contraddittorio sulla sostenibilità di certe tesi giuridiche in giudizio: in al-
tre parole, sulla loro vera e propria ammissibilità, in primo luogo come di-
ritto invocabile e, di conseguenza, quale oggetto di accertamento. Si tratta,
agli occhi dello studioso continentale, di una vistosa deroga al principio
secondo il quale iura novit curia, peraltro non riconosciuto da tutti gli Stati
parte della convenzione, e che in ogni modo si giustifica alla luce della va-
stità e della complessità dell’ordinamento – o meglio, del sistema delle fon-
95
ti giuridiche – che caratterizza la Corte penale internazionale .
prova, ove occorra, i trattati applicabili ed i principi e regole di diritto internazionale, ivi
compresi quelli di diritto internazionale umanitario (lett. b). In mancanza, prosegue l’art. 21
St. CPI, si applicheranno i principi generali di diritto ricavati dalla Corte in base alla norma-
tiva interna dei sistemi giuridici del mondo, compresa la normativa interna degli Stati che a-
vrebbero avuto giurisdizione sul crimine, purché tali principi siano conformi agli standards di
protezione dei diritti umani. I diritti penali nazionali costituiscono, pertanto, insieme al dirit-
to internazionale, l’altra componente fondamentale per la costruzione del sistema internazio-
nale penale. La molteplicità di livelli caratterizza quindi non solo la posizione delle norme,
ma anche il piano dell’applicazione e dell’interpretazione. Prima dello Statuto di Roma non
esisteva una norma di tal genere e, al fine di individuare il diritto applicabile, occorreva fare
riferimento al diritto internazionale classico e, in particolare, all’art. 38 dello Statuto della
Corte Internazionale di Giustizia. Anche la giurisprudenza dei due Tribunali penali interna-
zionali ad hoc ha fornito alcune indicazioni significative con riferimento alle fonti applicabili
dagli organi di giustizia penale internazionale e al rispetto del principio di legalità. Sul tema
cfr. MCAULIFFE DE GUZMAN, Article 21, Applicable Law, in O. TRIFFTERER (a cura di), Com-
mentary on the Rome Statute of the International Criminal Court – Observer’s Notes, Article
by Article, Nomos Verlagsgesellschaft, 1999, p. 440-441; M. VIRGILIO, Verso i principi gene-
rali del diritto criminale internazionale, in G. ILLUMINATI-L. STORTONI-M. VIRGILIO (a cura
di), Crimini internazionali tra diritti e giustizia cit., p. 43 s.; I. CARACCIOLO, Applicable Law, in
F. LATTANZI-W. SCHABAS (eds.), Essays on the Rome Statute of the International Criminal
Court, vol. I, Il Sirente, 1999, p. 211 s.; M. CAIANIELLO-E. FRONZA, Il principio di legalità nel-
lo Statuto della Corte penale Internazionale, cit., p. 307-334.
95
Cfr. sul tema M. COSTI-E. FRONZA, Le fonti, in E. AMATI-V. CACCAMO-M. COSTI-E.
FRONZA-A. VALLINI, Introduzione al diritto penale internazionale, cit., p. 67-94. Per una
prima applicazione delle regole concernenti la disclosure della difesa, cfr. The Prosecutor v.
Thomas Lubanga Dyilo, Case No, ICC-01/04-01/06, Decision on disclosure by the defence,
20 marzo 2008.
14. Le sanzioni predisposte.
Un aspetto si manifesta evidente, quanto alle sanzioni predisposte ad hoc

in caso di violazione delle previsioni menzionate. Salvo quanto previsto dalla
Rule 121 comma 8 CPI, non è dato riscontrarne alcuna. A fronte di una di-
sciplina così articolata, il legislatore non ha posto alcuna sanzione di carattere
processuale – e nemmeno sul piano deontologico – per l’ipotesi di loro par-
ziale o totale violazione. Al contrario, ci si è in alcuni casi premurati di speci-
ficare che l’inottemperanza alle disposizioni stabilite nelle Rules non impedi-
sce l’ammissione delle prove in apertura del dibattimento: è quanto stabilito
in relazione alla disclosure a carico della difesa dalla Rule 79 comma 3 CPI.
96
Si tratta di una conclusione che non può essere condivisa , per almeno
due ragioni. Da un lato, l’assenza di qualsivoglia disposizione sul punto
non può che rappresentare una rinuncia tout court alla legalità nel settore,
quello delle sanzioni, che più le sarebbe proprio, consentendo ai conten-
denti di prevedere in anticipo le conseguenze delle proprie trasgressioni.
Mentre il sistema della Corte riconosce il valore di tale principio sul piano
del diritto sostanziale, cercando di dare vita, pur con molteplici eccezioni e
punti critici, ad un sistema imperniato sul governo dello ius scriptum, non
97
altrettanto si verifica su quello processuale . Eppure, la rinuncia completa
alla legalità nei punti nevralgici del processo – e quello delle sanzioni pro-
cessuali, nello specifico in materia di ammissione della prova nel caso di
mancata disclosure, certamente lo è – finisce per vanificare in certo modo
anche la postulazione del principio del nullum crimen, nulla poena sine le-
ge, come ben noto alla migliore dottrina interna. Ad ogni modo, e senza
pretesa di voler entrare nell’analisi dei rapporti tra diritto penale e proces-
so, non si può fare a meno di osservare che la mancanza di sanzioni prede-
terminate non può che riverberare i propri effetti su tutta la dinamica della
disclosure, togliendole certezza anche là dove sembrerebbe rinvenirsi una
disciplina legalmente determinata. La rimessione nelle mani dell’organo
giudicante dell’intero apparato sanzionatorio non potrà che ripercuotersi
sull’applicazione in concreto delle disposizioni specifiche, pur poste in
modo dettagliato dalle fonti scritte, con rischi di dare vita ad applicazioni
distorte, parziali e talora in contrasto con il dettato normativo posto dal le-
gislatore. In altre parole, ha poco senso predeterminare una disciplina det-
tagliata regolante lo scambio di informazioni fra le parti, se non si provve-
96
Sul punto si rinvia alle critiche mosse da H. BRADY, Disclosure of Evidence, cit., p. 403-404.
97
M. CAIANIELLO-E. FRONZA, Il principio di legalità nello Statuto della Corte penale In-
ternazionale, cit., p. 307-334.
5.
de a porre anche delle sanzioni a tutela delle possibili violazioni: a fronte di

tale lacuna, sarà il diritto pretorio a determinare, e propriamente a riscrive-
re, in concreto, il vigente sistema, vale a dire quali previsioni è bene rispet-
tare, pena il rischio di veder preclusa l’ammissione della prova, e quali pos-
sono essere serenamente non osservate. Il tutto per di più, connotato dal-
l’incertezza legata al mero riferirsi alle opzioni case by case adottate dagli
organi giudicanti, in via equitativa, a totale detrimento, quanto meno pri-
98
ma che i precedenti si consolidino, della prevedibilità del sistema .
Ma la conseguenza meno da condividere è un’altra: la mancanza di una
tutela adeguata sul piano delle invalidità processuali rischia di essere scon-
tata eminentemente dalla difesa. Come si è infatti sottolineato in preceden-
za, è quest’ultima, di fatto, ad avere la principale necessità di poter cono-
scere il materiale rinvenuto e raccolto dall’accusa, non già viceversa. Le in-
dagini difensive sono, anche nel contesto internazionale, eventuali e punti-
formi, o comunque lacunose; al contrario, quelle condotte dalla pubblica
accusa sono imprescindibili, giacché senza di esse non è nemmeno ipotiz-
zabile la formulazione della imputazione e la sua conferma nella udienza di
convalida delle charges. Ne deriva che è l’imputato il soggetto che princi-
palmente si trova nella necessità di consultare gli elementi in mano all’av-
versario, per elaborare una propria strategia processuale. L’assenza di san-
zioni specifiche a tutela del corretto comportamento delle parti nella fase
della disclosure, di conseguenza, connessa con una prevedibile tendenza a
non adottare le misure più drastiche se non nei casi più gravi, come già si è
visto avvenire nel sistema dei Tribunali ad hoc, rischia di dare vita ad una
disparità di fatto sovente intollerabile in un processo che vorrebbe fungere
da modello da stimolo per la comunità internazionale: inutile nascondere
che, almeno nel raffronto con il sistema italiano, l’imputato sembri poter
godere sulla carta di maggiori garanzie, sotto questo specifico aspetto, in
ambito interno che non nel consesso internazionale.
98
Si potrebbe obiettare che le critiche sollevate in questa sede trascurino l’assunto ormai
pacifico per il quale sempre e inevitabilmente il giudice riscrive la regola, quando la applica al
caso concreto. Tuttavia, in questo settore sembra esservi un elemento di rilevante diversità: il
diritto scritto non pone alcuna fattispecie, lasciando al giudice un vero e proprio potere crea-
tivo, che dovrà esplicarsi non già attraverso un’attività interpretativa, bensì tramite l’invenzio-
ne di conseguenze sanzionatorie del tutto non indicate dal legislatore. Vi è insomma implici-
tamente una delega al giudice affinché innanzi tutto codifichi la regola, oltre che applicarla al
caso specifico. In una recente decisione della Corte si manifesta la linea di non censurare con
sanzioni processuali l’inottemperanza, ad opera di una delle parti – nel caso specifico del
Prosecutor – ai doveri di disclosure, ove non derivino pregiudizi irrimediabili per l’avversario:
cfr. The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Case No, ICC-01/04-01/06, Decision regarding
the admissibility of a document disclosed by the prosecution, 4 giugno 2008.
CAPITOLO IV
L’EROSIONE DEL CONTRADDITTORIO
QUALE METODO DI ACCERTAMENTO
DEI FATTI NELL’ANALISI DELLA
GIURISPRUDENZA DEI TRIBUNALI AD HOC
SOMMARIO: 1. Necessità di uno sguardo sulle specifiche disposizioni e sulla casistica giuri-
sprudenziale. – 2. Le riforme introdotte nel sistema del Tribunali ad hoc e la prevalenza
della scrittura sull’oralità. – 3. La Rule 94 ter TPJ, quale prima ipotesi di ammissibilità
della prova scritta. – 4. La Rule 92 bis del Regolamento del Tribunali ad hoc. – 5. Le
modifiche introdotte con le Rules 92 ter e 92 quater TPJ. – 6. Il bilanciamento tra scrit-
tura e oralità operato dalla Rule 92 bis TPJ. Problemi applicativi: gli «atti e la condotta
dell’accusato». – 7. Il rapporto tra la Rule 92 bis e la Rule 89 lett. c TPJ. Il dovere di
convocare il teste per sottoporlo al controesame. – 8. Le contestazioni nell’esame te-
stimoniale. – 9. Il recupero delle precedenti dichiarazioni rese dall’imputato. – 10. Fatti
notori o “accertati” tramite sentenze divenute irrevocabili. – 11. Il consenso delle parti
e l’ammissione dell’expert witness.
1. Necessità di uno sguardo sulle specifiche disposizioni e sulla casistica

giurisprudenziale.
Si è già più volte osservato che i sistemi di giustizia penale internaziona-

le non conoscono una disciplina organica del diritto probatorio. Tantome-
no è in essi contemplato un catalogo legale delle fonti di prova introducibi-
li in giudizio. Infine, le norme positive si rivelano non di rado lacunose,
1
nonché poco chiare, quanto alla qualità della loro formulazione .
Ne consegue che, in questa sede, non ci si può esimere dall’esame delle
previsioni relative agli specifici mezzi di prova. In primo luogo, tale esigen-
za è dovuta al fatto che, nelle regole concernenti le singole prove, si detta-
1
Sul sistema delle fonti e sulla necessità di un’analisi che prenda in attenta considera-
zione l’evoluzione giurisprudenziale, cfr. supra, Introduzione, § 3.
no talora disposizioni ad hoc sull’ammissione e per l’acquisizione delle stes-

se, che, come tali, risultano essenziali per il tema in questa sede trattato.
Inoltre, dall’insieme delle informazioni così raccolte, è possibile trarre un
quadro generale sul tipo di accertamento condotto nelle sedi oggetto di
studio; in particolare, prendendo in esame la casistica posta in essere dai
Tribunali ad hoc, sul rapporto tra oralità e scrittura, quali metodi differenti
tesi a dimostrare e ad accertare i fatti oggetto dei processi penali interna-
zionali. Infine, l’analisi del case law in tema di formazione della prova con-
sente di verificare sul campo quanto più volte asserito, in linea teorica, in
merito al rapporto tra il giudice e la norma giuridica nel settore della giu-
stizia penale internazionale: sotto questo aspetto, il profilo sul quale in
questa sede ci si intende soffermare, quello delle deroghe al contradditto-
rio nell’acquisizione della prova, rivela più d’ogni altro il dominio del pri-
mo sulla seconda, a tal punto esteso da poterlo definire sistematico.
L’interesse per le pronunce giudiziali dei Tribunali di ex Jugoslavia e
Ruanda, o meglio per le linee direttive che se ne possono trarre, è legato
anche alla capacità delle stesse di condizionare il futuro sviluppo della pro-
cedura penale in ambito internazionale. Come si osserva con frequenza, è
presumibile che le metodologie, le tecniche e le direttive di politica del
processo emergenti dalla pratica e dall’esperienza dei Tribunali ad hoc ten-
dano a trasmettersi in gran parte alla Corte penale internazionale: si può
anzi dire che, in prima battuta, essi costituiranno il principale modello di
riferimento del nuovo organo giurisdizionale, non potendo questo disporre
di altro case law di equiparabile rilievo. Soltanto con il tempo, e sfruttando
le differenze insite nelle disposizioni positive, la prassi della Corte penale
internazionale avrà modo di discostarsi da quella dei Tribunali dell’ex Ju-
goslavia e Ruanda, per assumere una propria distinta identità. Nella tratta-
zione pertanto ci si soffermerà su alcuni specifici mezzi di prova quali di-
sciplinati dal Regolamento di procedura e prova delle giurisdizioni ONU,
prendendo in considerazione le decisioni giudiziarie più significative al ri-
guardo.
2. Le riforme introdotte nel sistema del Tribunali ad hoc e la preva-

lenza della scrittura sull’oralità.
Una prima osservazione generale pare poter essere spesa. Negli ultimi
anni, il baricentro, quanto al rapporto tra oralità e scrittura quali differenti
metodi di verifica dei fatti incriminati, pare essersi con decisione spostato
verso quest’ultima. Prendendo a base di analisi l’esperienza dei Tribunali
L’erosione del contraddittorio quale metodo di accertamento dei fatti 125
per la ex Jugoslavia e il Ruanda, se in un primo momento, infatti, si era te-

so, sia pur con sensibili divergenze, a recepire il metodo tipico dei modelli
adversarial di origine angloamericana, fondato sull’escussione in giudizio
del dichiarante attraverso l’esame e il controesame condotto dalle parti, a
partire dalla fine degli anni novanta sono state poste in essere riforme tese
a ribaltare l’ordine sopra indicato, per attribuire preminente peso alla pro-
va scritta precostituita out of court. A simile sovvertimento si arrivò all’esito
di una serie di raccomandazioni rivolte ai due Tribunali da parte di un grup-
2
po di esperti nominato dal Segretario Generale delle Nazioni Unite . Questi,
infatti, aveva delegato ad una commissione – il c.d. “expert group” – lo spe-
cifico compito di elaborare un progetto di riforme tali da consentire una
più efficiente amministrazione della giustizia, in relazione ai processi ce-
lebrati nelle sedi in esame. La commissione, a sua volta, aveva espresso l’o-
pinione che, per conseguire simile risultato, sarebbe stato necessario ricor-
rere in misura preponderante alla prova scritta, rinunciando all’oralità,
fonte di lungaggini nella fase di accertamento dei fatti, nonché occasione,
troppo spesso, di atteggiamenti di carattere ostruzionistico ad opera della
3
difesa . In certa parte, la giurisprudenza dei Tribunali aveva già lasciato
intendere di non voler rimanere ancorata al metodo di escussione orale e in
contraddittorio nella formazione delle prove sin dal caso Tadić, nel quale
la Camera di primo grado aveva osservato come la rule against hersay do-
vesse ritenersi estranea al sistema dei Tribunali ad hoc e non vi fosse, nelle
fonti istitutive di tali giurisdizioni, alcuna previsione tale da precludere al
giudice di esaminare un mezzo di conoscenza preformato fuori dal dibat-
4
timento e senza contraddittorio ; inoltre, negli anni precedenti, erano state
2
Report of the Expert Group to Conduct a Review of the Effective Operation and Func-
tioning of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the Interna-
tional Criminal Tribunal for Rwanda, Un Doc. A/54/634 (1999): il cosiddetto “Expert’s
Report”. Cfr. sul punto D.A. MUNDIS, Improving the Operation and Functioning of the In-
ternational Criminal Tribunals, in Am. J. Int. Law, 2000, vol. 94, p. 759. Occorre specifi-
care come l’allontamento dall’oralità e dal contraddittorio sia risultato più evidente nel sis-
tema del tribunale per la ex Jugoslavia che in quello per il Ruanda.
3
Cfr. sul punto D.A. MUNDIS, Improving the Operation and Functioning of the International
Criminal Tribunals, cit., p. 764-767; ID., From “Common Law” Towards “Civil Law”: The Evolu-
tion of the ICTY Rules of Procedure and Evidence, in Leiden Journ. of Int. Law, 2001, p. 370-376.
4
Cfr. Prosecutor v. Tadić, Case no. IT-94-1, Decision on the Defence Motion on Hear-
say, 5 agosto 1996. Si noti come la decisione sul punto sia sempre rimasta ferma nella suc-
cessiva giurisprudenza. La rule against hearsay, si osserva, non trova accoglimento davanti
ai Tribunali di ex Jugoslavia e Ruanda, non essendo questi legati ad alcuna specifica regola
probatoria proveniente da singole tradizioni giuridiche nazionali. Cfr. sul tema A.M. LA
ROSA, Jurisdictions pénales internationals. La Procédure et la preuve, Presses Universitaires
de France, 2003, p. 284-285; R. MAY-M. WIERDA, International criminal Evidence, Transna-
introdotte disposizioni che miravano ad attribuire al giudice un maggiore

controllo sull’andamento del processo, a scapito del potere delle parti: tra
esse, si deve annoverare la Rule 98 TPJ, sui poteri probatori attribuiti al
5
giudice ex officio . I Tribunali di ex Jugoslavia e Ruanda, pertanto, non eb-
bero difficoltà a recepire le proposte provenienti dalle Nazioni Unite, consi-
derato che la giurisprudenza delle rispettive Chambers già appariva orientata
nella direzione che in quei suggerimenti si indicava: si realizzarono, su tale
impulso, alcune modifiche, giustificate prevalentemente con la necessità di
rendere più celere la celebrazione dei giudizi davanti ad essi amministrati.
Emblema del nuovo metodo di accertamento adottato a seguito dei mu-
tamenti introdotti è innanzi tutto la Rule 89 TPJ, la cui lettera f prevede
che la prova testimoniale possa essere resa oralmente o, se ritenuto nel-
6
l’interesse della giustizia, in modo scritto : prima del dicembre 2000 simile
tional Publishers, 2002, p. 209 s.; K.N. CALVO-GOLLER, The Trial Proceedings of the Interna-
tional Criminal Court. ICTY and ICTR Precedents, M. Nijhoff Publ., 2006, p. 284-285; C.F.
AMERASINGHE, Evidence in International Litigation, M. Nijhoff Publ., 2005, p. 330-341.
5
Cfr. supra, Cap. I, § 1. Si vedano sul punto le osservazioni di A. CASSESE, Le giurisdi-
zioni penali internazionali, in AA.VV., La giustizia penale italiana nella prospettiva interna-
zionale, Atti del convegno di Courmayeur (8-9 ottobre 1999) del Centro Nazionale di pre-
venzione e difesa sociale, Giuffrè, 2000, p. 147-148: «Quindi, nell’adottare le regole di
procedura, è prevalso il modello statunitense e la visione di un sistema in cui i giudici sono
arbitri passivi in un gioco essenzialmente svolto dalle due parti, l’accusa e la difesa […].
Poi, però, un po’ alla volta, anche i giudici di common law si sono resi conto che la proce-
dura di tipo rigidamente accusatorio non funzionava come doveva: perché i processi erano
lenti, troppo lenti, perché molti avvocati, soprattutto quelli di paesi dell’ex Iugoslavia, si
trovavano a patrocinare in un processo in cui le regole del gioco erano molto diverse da
quelle a loro note. Allora il giudice statunitense ha cominciato col dirmi: “ma in fondo,
quasi quasi, ripensandoci, potremmo riprendere alcuni elementi del sistema inquisitorio”
[…] In sostanza, la nostra Camera ha chiesto all’accusa di ottenere il dossier delle testimo-
nianze […] In questa maniera siamo riusciti a esercitare un controllo sul dibattimento: in
possesso del dossier dell’accusa, noi tre giudici, sapendo che il giorno dopo ci sarebbe stato
un tal testimone, e avendo letto le sue dichiarazioni messe a verbale (passate dall’accusa
alla difesa), abbiamo potuto prepararci e porre delle domande puntuali al testimone; ab-
biamo cioè incominciato anche noi a intervenire» (evidenza nel testo). Che il modello ac-
cusatorio comporti tempi più lenti è conclusione che ormai non viene più messa in discus-
sione, nella dottrina internazionalistica (anzi, è un assioma da cui partire, nelle analisi con-
dotte). Dello stesso Autore si veda Lineamenti di diritto penale internazionale, II. Diritto
processuale, Il Mulino, 2006, p. 82-86. Sul tema si rinvia anche a K.N. CALVO-GOLLER, The
Trial Proceedings of the International Criminal Court. ICTY and ICTR Precedents, cit.,
2006, p 141, 147-152. Cfr. sul punto S. ZAPPALÀ, How to Ameliorate International Crimi-
nal Proceedings: Some Constructive Suggestions, in Journ. Int. Crim. Just., 2007, p. 346; I.
BONOMY, The Reality of Conducting a War Crimes Trial, ivi, 2007, p. 349-350.
6
«A Chamber may receive the evidence of a witness orally or, where the interests of jus-
tice allow, in written form». Da evidenziare anche la Rule 89 lett. e TPJ, ove si prevede che
la Camera di primo grado possa richiedere di verificare «the authenticity of evidence obtai-
disposizione era assente, mentre alla Rule 90 lett. a TPJ – oggi di tenore
tutt’affatto differente, a causa di una riscrittura operata contestualmente a
quella concernente la Rule 89 lett. f TPJ – si stabiliva che, in linea generale,
il teste avrebbe dovuto rendere le proprie dichiarazioni davanti alla Trial
Chamber oralmente. A ciò si affiancarono, sovente precedute da una deci-
sione giurisprudenziale che aveva funto da leading case e da base per il mu-
tamento delle regole positive, alcune riforme riguardanti specifici mezzi di
prova, sui quali ci si soffermerà nel prosieguo, quali le Rules 92 bis, ter,
quater 94 e 94 bis TPJ.
La spinta al cambiamento di modello è parsa legata a differenti motiva-
zioni. In primo luogo, lo si è già visto, essa apparve dovuta all’esigenza di
imprimere al lavoro dei Tribunali ad hoc un’accelerazione: la scrittura ap-
pariva la soluzione migliore per risparmiare tempo, assicurando in tal mo-
7
do un epilogo più rapido dei processi in corso . Non si deve dimenticare
che i Tribunali creati nella prima metà degli anni novanta dal Consiglio di
Sicurezza sono chiamati ad operare quali organi ausiliari di quest’ultimo:
essi, in altre parole, sono in primo luogo considerati strumenti per conse-
guire e assicurare la pace in un’area politico geografica nella quale si sono
verificati sanguinosi conflitti interni. L’organo di giustizia internazionale,
come si è accennato in precedenza, non deve solo giudicare gli imputati,
sulla base di determinati fatti addebitati nelle charges dal Procuratore, ma
deve contribuire, attraverso i processi celebrati, ad aiutare i popoli e le ter-
re sui quali esercita la propria giurisdizione a trovare e mantenere la pace;
se possibile, le sue pronunce dovrebbero rappresentare anche un punto di
riferimento nell’opera di ricostruzione storica delle tragiche vicende che
hanno caratterizzato il conflitto nel cui ambito sono stati compiuti i crimini
8
oggetto di giudizio . Simili finalità, estranee all’attività dello ius dicere e di
ned out of court», con ciò intendendosi in linea generale che le prove precostituite fuori del
dibattimento possono avere di regola ingresso in quest’ultimo quale fonte di conoscenza.
Meglio evidenziare che la Rule 90 TPR tuttora dispone che, in linea di principio, la te-
stimonianza deve essere resa di persona davanti ai giudici.
7
G. BOAS, Developments in the Law of Procedure and Evidence at the International
Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia and the International Criminal Court, in Crim.
Law Forum, 2001, vol. 12, p. 174-176; D.A. MUNDIS, Improving the Operation and Func-
tioning of the International Criminal Tribunals, cit., p. 764-767. V. anche, più di recente, S.
KAY, The Move from Oral Evidence to Written Evidence, in Int. Crim. Just., 2004, vol. 2, p.
495 s.; K.R. GRAY, Evidence before the International Criminal Court, in D. MCGOLDRICK-P.
ROWE-E. DONNELLY, The Permanent International Criminal Court. Legal and Policy Issues,
Hart Publishing, 2004, p. 289, che sottolinea la necessità di garantire efficienza, attraverso
il diritto probatorio, all’amministrazione della giustizia nelle sedi penali internazionali.
8
Non è mai vano menzionare le parole di un illustre studioso dei sistemi di giustizia
penale internazionale, secondo il quale essi devono «dispensare una giustizia che sia esem-
natura propriamente politica, richiedono necessariamente spiccata efficien-

9
za e rapidità nella adozione delle decisioni . Non si può trascurare come,
agli occhi dei commentatori e della comunità internazionale, l’elemento
della celerità sia sempre risultato il primo fattore di valutazione per gli or-
ganismi di giustizia penale internazionale, e, di conseguenza, le maggiori
critiche abbiano inciso sull’eccessiva lentezza caratterizzante l’amministra-
zione dei processi celebrati in quella sede. Si aggiunga che i Tribunali ad
hoc sono destinati ad essere sciolti, allo scadere di un termine, per ora de-
terminato nell’anno 2010. Entro tale data, infatti, il Consiglio di Sicurezza
ha richiesto che si concludano in modo definitivo tutti i giudizi rilevanti
per l’assolvimento del mandato prescritto nelle risoluzioni istitutive alle
10
giurisdizioni penali in questione . Dunque la rapidità, quale ragione per
abbandonare oralità e contraddittorio come metodo di accertamento in fa-
11
vore della più efficiente prova scritta . Si noti, tuttavia, come non di rado
l’esigenza, tutt’affatto politica e di sistema, di ottenere decisioni (di con-
danna) in tempi brevi sia stata presentata come una garanzia propria del-
l’imputato: quella di assicurare a questi la conclusione del giudizio entro
un termine ragionevole. In altre parole, pur apparendo chiaro ad una disa-
mina non superficiale che la necessità di “accelerare la produttività” delle
plare e retributiva; che possa offrire ristoro alla vittima; che serva a ricordare la storia; che
rinforzi i valori sociali; rafforzi la rettitudine individuale; educhi le generazioni presenti e
future», M.C. BASSIOUNI, Historical Survey: 1919-1998, in AA.VV., ICC Ratification and
National Implementing Legislation, Nouvelles Etudes Pénales, 1999, p. 2 (traduzione no-
stra). Sul punto si rinvia alle osservazioni critiche di M.R. DAMAŠKA, L’incerta identità delle
Corti penali internazionali, in Criminalia, 2006, p. 11-16. Sulla funzione didattica dei pro-
cessi penali concernenti crimini internazionali si veda anche L. DOUGLAS, Perpetrator Pro-
ceedings and Didactic Trials, in A. DUFF ET AL. (ed.), The Trial on Trial, Volume 2, Judge-
ment and Calling to Account, Hart Publishing, 2006, p. 201.
9
In tal senso F. MÉGRET, The Politics of International Criminal Justice, in European
Journal of International Law, 2002, vol. 13, p. 1261 s.; M. KLARIN, The Tribunal’s Four Bat-
tles, in Journal of International Criminal Justice, vol. 2, 2004, p. 554-556.
10
Nella risoluzione 1503 del 28 agosto 2003 il Consiglio di sicurezza ha richiesto al
Tribunale della ex Jugoslavia «to take all possibile measures to complete investigations by
the end of 2004, to complete all trial activities at first instance by the end of 2008, and to
complete all work in 2010». Si parla, a tal proposito, di una «exit strategy» elaborata dal
Consiglio di Sicurezza. Cfr. sul punto T. MERON, Procedural Revolution in ICTY, in Jour-
nal of International Criminal Justice, vol. 2, 2004, p. 524.
11
Cfr. P.L. ROBINSON, Ensuring Fair and Expeditious Trials at the International Crimi-
nal Tribunal for the Former Yugoslavia, in European J. Int. Law, 2000, n. 3, p. 581-582; ID.,
Fair but Expeditious Trials, in H. ABTAHI-G. BOAS (eds.), The Dynamics of International
Criminal Justice. Essays in Honour of Sir. Richard May, Martinus Nijhoff, 2006, p. 169-170;
D.A. MUNDIS, Improving the Operation and Functioning of the International Criminal Tri-
bunals, cit., p. 764; T. MERON, Procedural Revolution in ICTY, cit., p. 522-523.
giurisdizioni internazionali, facendo ricorso alla prova scritta unilateral-

mente formata, fosse di natura pubblica e politica (ne aveva bisogno il
Consiglio di Sicurezza per giustificare la scelta di creare i Tribunali inter-
nazionali), se ne è offerta non di rado una giustificazione in chiave di ga-
ranzia, vale a dire quella di tutelare con maggior efficienza il diritto del-
12
l’imputato alla durata ragionevole del processo .
A giustificazione dell’abbandono dell’oralità e del contraddittorio in va-
sti settori dell’accertamento penale internazionale, si è poi addotto, come
già osservato, che le giurisdizioni in esame sono costituite da giudici pro-
fessionali, i quali, al contrario delle giurie, possiedono l’esperienza e le ca-
pacità necessarie per non farsi influenzare oltre il dovuto dal contenuto di
una dichiarazione acquisita senza essere stata sottoposta a contradditto-
13
rio . In sostanza, secondo quest’ottica, contraddittorio e oralità sarebbero
considerati necessari per preservare la qualità dell’accertamento del giura-
to, soggetto inevitabilmente naif e inesperto, non già di quella del giudice
togato, preparato per cultura e per pratica a valutare con la dovuta pru-
14
denza ogni genere di informazione .
Infine si è sostenuto che, se lo scopo dei processi internazionali è anche
quello di contribuire alla ricostruzione storica di avvenimenti passati, con il
fine di creare una sorta di memoria condivisa che possa costituire il punto
di partenza per un percorso di pace, l’adozione del metodo orale, con l’in-
sieme di rigorose exclusionary rules che comporta, avrebbe finito per la-
sciare fuori dal giudizio troppe fonti di informazione, necessarie, invece,
12
P.L. ROBINSON, Ensuring Fair and Expeditious Trials, cit., p. 587-589. Tuttavia, basta
un breve sguardo al tenore di alcune decisioni, o meglio delle motivazioni che sono addot-
te a loro sostegno, per scorgere gli effettivi intenti che si celano dietro l’argomento della
necessità di assicurare per il bene dell’imputato una ragionevole durata del processo: «the
primary object is to achieve justice, not to delay it, and not to permit mere technicalities to
intrude where there has been no material prejudice caused by a non-compliance» (Prosecutor
v. Kupreskić et al., Case No. IT-95-16-AR73.3, Decision on Appeal by Dragan Papic Against
Ruling to Proceed by Deposition, Separate Opinion of Judge Hunt, July 15, 1999, § 18).
13
R. MAY-M. WIERDA, International criminal Evidence, cit., p. 96.
14
A tal proposito, si rinvia alle critiche poste da un ex giudice del Tribunale internazi-
onale per la ex Jugoslavia: «Donning a robe does not enshroud its occupant with a seventh
sense of whether something written on paper is true or false. In that sense, the judge is on a
par with the juror, who must rely on his or her human instinct in evaluating the person doing
the testifying. To permit critical material to be admitted without the ability to directly view
and question the witness goes to the heart of the process and threatens to squander the
ICTY’s most precious asset – its reputation for fairness and truth seeking», P.M. WALD,
ICTY Judicial Proceedings. An Appraisal from Whithin, in Journal of International Criminal
Justice, vol. 2, 2004, p. 473. Sulla funzione didattica dei processi penali concernenti crimini
internazionali si veda anche L. DOUGLAS, Perpetrator Proceedings and Didactic Trials, cit.
15
per una compiuta ricostruzione della verità .
Come è agevole notare, sembra di ripercorrere, in una sede diversa, le
argomentazioni ascoltate ogniqualvolta un sistema processuale è stato ri-
condotto allo stile inquisitorio, sovvertendosi o annullandosi un preceden-
16
te ordine di marca accusatoria . Come efficacemente osservato da illustri
17
autori , in relazione a risalenti analoghi episodi, sullo sfondo emerge con
chiarezza il prevalere dell’istanza di difesa sociale, contrapposta alle garan-
zie dell’individuo. Il processo muta natura, da baluardo contro la violenza
dell’autorità a macchina per produrre, nel minor tempo possibile, emble-
matiche condanne. Le forme, inevitabilmente, e in particolare quelle del
diritto probatorio, deputate a realizzare quella rigida cesura tra la realtà e-
sterna al processo e l’accertamento condotto al suo interno, si piegano ad
istanze metagiuridiche. Quelle di natura politica, cui espressamente simili
giurisdizioni internazionali sono sovente asservite, come nel caso dei Tri-
18
bunali ad hoc ; quella storica, dovendo le sentenze emesse in tali contesti
19
costituire un «record for history» , senza limitarsi a giudicare sulla inno-
cenza o la colpevolezza dell’imputato, riproponendosi di tal guisa quella
sovrapposizione tra il giudice e lo storico che così efficacemente è stata cri-
20
ticata dalla nostra dottrina . Quella, ancora, di difesa sociale, se con tale
15
R. MAY-M. WIERDA, International criminal Evidence, cit., p. 97; A. RODRIGUES-C.
TOURNAGE, Hersay Evidence, in R. MAY ET AL. (eds.), Essays on ICTY Procedure and Evi-
dence in Honour of Gabrielle Kirk McDonald, Kluwer Law International, 2001, p. 303;
K.R. GRAY, Evidence before the International Criminal Court, cit., p. 292, che invoca a tal
proposito il principio della libertà della prova (o più propriamente del libero convinci-
mento).
16
Si rinvia, per l’ampiezza di approfondimento storico e di analisi della politica del
processo, in relazione alla controriforma che riportò la Francia al modello di tipo misto del
Code Napoléon, abbandonando così la riforma accusatoria di matrice rivoluzionaria, a M.
NOBILI, Il principio del libero convincimento del giudice, Giuffrè, 1974, p. 145-179; P. FER-
RUA, Oralità del giudizio e lettura di deposizioni testimoniali, Giuffrè, 1981, p. 14-66, in par-
ticolare p. 54-55, 61-66; in relazione alla mancata riforma accusatoria e al Codice del 1913,
cfr. P. FERRUA, op. cit., p. 189-190; E. ZAPPALÀ, Il principio di tassatività dei mezzi di prova,
Giuffrè, 1982, p. 1-46. Sulla questione si tornerà nelle conclusioni, infra, Cap. VI, § 2.
17
Si rinvia alle opera e agli autori citati infra, Cap. VI, § 2.
18
Il riferimento, se si vuole accogliere l’istanza più nobile che ha portato alla istituzione
dei Tribunali ad hoc, è al raggiungimento e al mantenimento della pace.
19
M.C. BASSIOUNI, Historical Survey, cit., p. 2.
20
Il parallelo è risalente, nella nostra dottrina. Si vedano sul punto G. CALOGERO, La
logica del giudice e il suo controllo in Cassazione, Cedam, 1937, p. 393, 402; P. CALAMAN-
DREI, Il giudice e lo storico, in Riv. it. dir. proc., 1939, vol. I, p. 105. Sul tema si vedano le
critiche di M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, in Trattato di diritto civile e commercia-
le, già diretto da A. Cicu-F. Messineo, continuato da L. Mengoni, Giuffrè, 1992, p. 310-
definizione si vuole descrivere la necessità di condanne emblematiche che

servano in funzione generalpreventiva in concreto; quella ideologica, infi-
ne, intendendosi riaffermare determinati valori a scapito di altri, talora in
modo non certo sottile, come quando si afferma, in un giudizio di condan-
21
na, che l’imputato, abbandonando il bene, «ha aderito al male» . Mentre
si mantiene sulla carta il principio di legalità sostanziale, pur piegandolo a
22
peculiari applicazioni dovute al sistema delle fonti , si interviene, per ri-
dimensionare nel sistema le prerogative a tutela dell’accusato, sul processo,
23
postulato come una sorta di meccanismo per sua natura neutro .
Ognuno di tali argomenti, come è ben noto, è stato oggetto di lunga ri-
flessione da parte della dottrina italiana, nei tre decenni che precedettero
24
l’adozione del codice di procedura del 1989 . A rivedere proposte simili
315; ID., Il giudice e lo storico: considerazioni metodologiche, in Riv. it. dir. proc., 1967, p.
438 s.
21
Si rinvia alle emblematiche parole pronunciate al giudice Almiro Rodriguez, del Tri-
bunale penale internazionale per la ex Jugoslavia, che, in qualità di presidente del collegio,
pronunciando la condanna in primo grado per genocidio del generale Kristić: cfr. supra,
Introduzione, § 1.
22
Cfr. sul tema M. CAIANIELLO-E. FRONZA, Il principio di legalità nello Statuto della
Corte penale Internazionale, in Indice pen., 2002, p. 310-318; M. COSTI-E. FRONZA, Le fonti,
in E. AMATI-V. CACCAMO-M. COSTI-E. FRONZA-A. VALLINI, Introduzione al diritto penale
internazionale, Giuffrè, 2006, p. 76-89.
23
Sulla “neutralità” dello strumento processuale cfr. infra, Cap. VI, § 2.
24
I contributi e le riflessioni sul passaggio dal sistema del Codice previgente a quello at-
tuale, nonché sul conflitto di ideologie innestatosi in relazione al contraddittorio nella
formazione della prova dopo l’entrata in vigore del codice del 1989, sono così numerosi da
sfuggire alla possibilità di una indicazione compiuta. Provando a citare studi emblematici
sugli argomenti indicati, si rinvia a F. CORDERO, Linee di un processo accusatorio, in Ideolo-
gie del processo penale, La Sapienza, 1997, p. 159 s. [già in Jus, 1964, p. 137-162, nonché in
AA.VV., Criteri direttivi per una riforma del processo penale, Atti del Convegno di Lecce
(1-3 maggio 1964) e Bellagio (3-4 ottobre 1964) del Centro Nazionale di prevenzione e di-
fesa sociale, Giuffrè, 1965, p. 61-81]. Si vedano gli interventi del Maestro negli atti del
convegno citati, p. 186-193; 226-229; 355-360; 386-388; P. NUVOLONE, L’istruttoria penale,
in Criteri direttivi, cit., p. 82-89; G. LEONE, Garanzie del processo penale, ivi, p. 133-156; P.
FERRUA, Studi sul processo penale, vol. II, Anamorfosi del processo accusatorio, Giappichelli,
1992, p. 87-114; ID., Studi sul processo penale, vol. III, Declino del contraddittorio e garanti-
smo reattivo, Giappichelli, 1997, p. 7-36; G. DI CHIARA, L’inquisizione come "eterno rime-
dio": tecnica delle contestazioni e usi dibattimentali delle indagini a seguito della sentenza
255/92 della Corte costituzionale, in Foro it., 1992, I, c. 2013 s.; M. NOBILI, Scenari e tra-
sformazioni del processo penale, Cedam, 1998, p. 16; O. DOMINIONI, Un nuovo idolum the-
atri: il principio di non dispersione probatoria, in Riv. it. dir. proc. pen., 1997, p. 736 s.; G.
GIANZI, voce Esame diretto e controesame dei testimoni, in Enc. dir., Agg., vol. III, Giuffrè,
1999, p. 592 s. (in particolare p. 599); D. SIRACUSANO, Il contraddittorio tra Costituzione e
legge ordinaria, in Dir. pen. proc., 2000, p. 1425-1427; V. GREVI, Alla ricerca di un processo pe-
nale «giusto», Giuffrè, 2000, p. 321; M. CHIAVARIO, voce Giusto processo, in Enc. giur.
giustificazioni nel contesto internazionale, si è portati a pensare che, in tale

ambito, sia mancata un’adeguata ponderazione della materia in esame, e
che comunque, in simili ambiti, un imputato debole contrapposto ad un
accusatore istituzionale forte e rappresentante della legalità appaia solu-
zione politicamente gradita, date le esigenze extraprocessuali cui il proces-
so penale internazionale appare asservito.
3. La Rule 94 ter TPJ, quale prima ipotesi di ammissibilità della prova

scritta.
Le Rules 92 bis, ter e quater introdotte nel Regolamento del Tribunale

25
per la ex Jugoslavia rappresentano l’ultimo approdo attestante l’equili-
brio raggiunto, nell’ambito del diritto probatorio, con riguardo al rapporto
tra oralità e scrittura. In esse si prevede che, a determinate condizioni e
con riferimento a particolari settori della regiudicanda, il giudice sia legitti-
mato ad ammettere prove precostituite, formate anche in modo unilate-
26
rale, vale a dire senza che né la controparte né alcun altro abbia potuto
procedere in qualsivoglia momento della procedura, ad un controesame
del dichiarante.
Sin dal 1998, tuttavia, attraverso la Rule 94 ter TPJ – abrogata nel di-
cembre 2000 con l’approvazione della Rule 92 bis TPJ – si era aperto il si-
stema in maniera significativa a fonti scritte costituite senza contradditto-
rio. Prima di addentrarsi nell’analisi delle singole previsioni può essere uti-
le riflettere sugli stadi di accertamento che l’imputazione comporta negli
ambiti in esame. Tenendo conto che tendenzialmente sono sottoposti a
Treccani, vol. XV, 2001, p. 1 s.; G. ILLUMINATI, Il giudizio senza oralità, in AA.VV., Verso
la riscoperta di un modello processuale, Convegno della Associazione studiosi del processo
penale (Caserta, 12-14 ottobre 2001), Giuffrè, 2003, p. 67-88; G. GIOSTRA, Indagini e pro-
va: dalla non dispersione a nuovi scenari cognitivi, ivi, p. 45-65; ID., voce Contraddittorio
(principio del), II, Diritto processuale penale, in Enc. giur. Treccani, Agg. II, 2001, p. 1 s. M.
NOBILI, Storie d’una illustre formula: il “libero convincimento” negli ultimi trent’anni, in
Riv. it. dir. proc. pen., 2003, p. 71-92.
25
Mentre la Rule 92 bis è contemplata anche nelle Rules TPR, le Rules 92 ter e quater
sono state al momento introdotte, a partire dal settembre 2006, solo nell’ordinamento del
Tribunale per la ex Jugoslavia. Come già osservato, si prenderà come testo di riferimento
in via ordinaria quello del Tribunale per la ex Jugoslavia. V. sul punto infra, § 4.
26
Il riferimento è all’ipotesi che al controesame del dichiarante abbia potuto procedere
non già l’imputato nel proprio processo, ma altro soggetto, imputato in procedimento in
senso lato “connesso o collegato” separato, che si trovasse in una comunione di interessi
con il primo.
27
giudizio soltanto gli esponenti di spicco di organizzazioni militari o poli-
tiche coinvolte nel conflitto nel corso del quale sono stati compiuti crimini
internazionali, può osservarsi, in via estremamente semplificativa, che l’ac-
certamento debba passare attraverso diversi stadi, l’uno pregiudiziale ri-
spetto al successivo: volendo provare a schematizzare, si può dire che l’ac-
cusa sia tenuta a dimostrare, in primo luogo, che in un’area geografica am-
pia, si è verificato un conflitto; inoltre, sarà chiamata a dare prova della na-
tura delle operazioni belliche all’origine del fatto. Superato questo primo
scoglio, si dovrà dare conto della sussistenza di specifiche operazioni di
guerra in una precisa, più ristretta, zona locale, all’interno della quale, in
un determinato periodo, si sono verificati fatti sussumibili in fattispecie pe-
nali internazionali. Infine, e considerando che sottoposti a giudizio risulta-
no esponenti delle gerarchia politica o militare, occorrerà fornire la dimo-
strazione dell’effettivo ruolo di leader ricoperto dagli imputati, implicando
simile definizione la dimostrazione che essi avessero il controllo di truppe
militari o paramilitari (o civili, ma impegnate in qualche modo nelle opera-
zioni belliche), che hanno compiuto fatti costituenti delitto internazionale.
Da ultimo, e dato per accertato quanto precedentemente esposto, si dovrà
provare quanto specificamente addebitabile a titolo di responsabilità pena-
le a soggetti posti al vertice della scala gerarchica del potere: la commissio-
ne diretta del reato, ovvero, come più spesso si verifica, l’ordine impartito
ai subordinati di porre in essere atti criminosi; o ancora, il mancato con-
trollo da parte dei superiori, consistente in una omesso intervento ex ante
(non aver impedito, sapendo che un crimine sarebbe stato commesso) o ex
post (non aver denunciato – nei casi di soggetti in posizione non di puro
vertice e quindi sprovvisti di poteri sanzionatori – ovvero, ove l’imputato
sia in posizione propriamente apicale, non aver punito).
Come si può notare, si tratta di un accertamento di notevole complessi-
tà, la cui dimostrazione attraverso fonti orali raccolte in dibattimento può
27
È ormai la regola che siano imputabili, davanti ai Tribunali internazionali ONU, solo
i leaders politici e militari ritenuti responsabili dei crimini rientranti nella giurisdizione
come definita dallo Statuto istitutivo. Tale politica, recentemente di fatto imposta dal Con-
siglio di Sicurezza quale componente di quella exit strategy cui si è fatto riferimento al § 2,
è stata addirittura codificata, giungendosi a mutare il contenuto la Rule 28 TPJ. Cfr. sul
punto G. DELLA MORTE, The “big fish-little fish” dilemma, in Dir. pen. proc., 2004, p. 919;
C. DEL PONTE, Investigation and Prosecution of Large-scale Crimes at the International
Level, in Journ Int. Crim. Just., 2006, p. 541-543. Il testo adottato dai Giudici in seduta
plenaria il 6 aprile 2004 attribuisce al Presidente del Tribunale il potere di rigettare ogni
atto d’accusa che, a un primo esame, non si riferisca «ai più importanti leaders» sospettati
di essere «i più importanti responsabili» dei crimini di competenza del Tribunale penale
internazionale.
28
risultare particolarmente dispendiosa . Per snellire le operazioni, fu dun-
que introdotta la Rule 94 ter TPJ, secondo la quale ciascun fatto di causa
avrebbe potuto essere comprovato attraverso verbali o affidavit, offerti dal-
la parte richiedente a conferma di una prova dichiarativa assunta oralmen-
29
te in giudizio . Simili atti precostituiti avrebbero dovuto presentare i re-
quisiti prscritti dalle disposizioni dell’ordinamento nazionale all’interno
del quale essi erano stati formati. Si prevedeva che, ove l’instante si fosse
avvalso di un tale mezzo, la controparte avrebbe avuto sette giorni per con-
testarne in tutto o in parte l’ammissibilità: il termine de quo sarebbe decor-
so a partire dall’acquisizione nel trial della testimonianza per corroborare
la quale erano state allegate le prove precostituite in questione. Se ritenuto
necessario, il giudice avrebbe potuto di ordinare la comparizione di colui
che aveva reso la dichiarazione out of court, perché fosse controesaminato
dal soggetto avverso il quale la prova era stata prodotta.
Dal tenore letterale della disposizione si possono senza difficoltà trarre
alcune conclusioni. Innanzi tutto, la prova scritta non poteva essere intro-
28
Sul punto si rinvia anche infra, § 10. A ciò si aggiunga che, come si è anticipato, la
mancanza di una base di saperi condivisi tra tutti i soggetti prendenti parte al processo,
dovuta alla diversa estrazione politico-culturale di ciascuno, impedisce sovente di conside-
rare notoria una congerie di fatti di sfondo, che deve pertanto essere provata.
29
La disposizione prevedeva che «To prove a fact in dispute, a party may propose to call
a witness and to submit in corroboration of his or her testimony on that fact affidavits or
formal statements signed by other witnesses in accordance with the law and procedure of the
State in which such affidavits or statements are signed. These affidavits or statements are ad-
missible provided they are filed prior to the giving of testimony by the witness to be called
and the other party does not object within seven days after completion of the testimony of the
witness through whom the affidavits are tendered. If the party objects and the Trial Chamber
so rules, or if the Trial Chamber so orders, the witnesses shall be called for cross-examinat-
ion». Si noti che la locuzione «formal statement» fu aggiunta in un momento successivo,
nel novembre 1999. Quanto alle ragioni alla base dell’introduzione della Rule 94 ter TPJ si
riportano qui di seguito le motivazioni rese palesi nel Sesto Rapporto Annuale del Tribu-
nale per la ex Jugoslavia al Consiglio di Sicurezza: «A new Rule, 94 ter was added to the
Rules, providing for the taking of affidavit evidence to prove a fact in dispute. This amend-
ment is part of the ongoing commitment of the Tribunal to speeding up the trial process
while providing for the proper protection of the rights of the accused and the obligation of the
Tribunal to the international community to conduct trials fairly and expeditiously» (Sesto
Rapporto Annuale del International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible
for Serious Violations of International Humanitarian Law Committed in the Territory of
the Former Yugoslavia Since 1991, U.N. Doc. A/54/187, S/1998/846, 25 agosto 1999, §
116). Cfr. sul punto G. BOAS, Creating Laws of Evidence for the International Criminal
Law: the ICTY and the Principle of Flexibility, in Crim. L. Forum, 2001, vol. 12, p. 74. Sul
tema si vedano le considerazioni di P.M. WALD, To “Establish Incredibile Events by Credi-
ble Evidence”: The Use of Affidavit Testimony in Yugoslavia War Crimes Tribunal Proceed-
ings, in Harv. Int. Law Journ., 2001, p. 540-542.
dotta in giudizio in via autonoma, alla stregua della disciplina in esame, ma

soltanto quale mero elemento di conferma di una dichiarazione acquisita al
dibattimento in contraddittorio. Dunque si poneva una duplice condizione
di ammissibilità: in primo luogo, occorreva che l’atto fosse allegato in di-
pendenza di una deposizione orale in giudizio, e che tendesse a corrobo-
rarla. Implicitamente, inoltre, ne derivava che l’atto scritto non potesse ri-
guardare aspetti diversi dell’imputazione, rispetto a quelli oggetto della te-
stimonianza resa con l’esame dibattimentale.
La Rule 94 ter TPJ si rivelò subito poco soddisfacente, tanto è vero che
essa subì un emendamento a poco più di un anno dalla propria entrata in
vigore. Questi i principali punti critici. Innanzi tutto, non si dettavano re-
gole specifiche in merito alle modalità di formazione della predibattimen-
tale, nel caso in cui l’ordinamento del Paese ove essa era stata raccolta nul-
la disponesse in proposito. Inoltre, era possibile, attraverso la previsione in
esame, addurre atti scritti unilateralmente formati per provare qualsiasi
punto nodale della regiudicanda: la previsione infatti, non poneva alcun
distinguo al riguardo, dovendosi dunque desumere che qualsivoglia ele-
mento dell’imputazione potesse essere accertato con il contributo di tale
mezzo di prova, sia pur in funzione di mera corroboration. Infine, non si
chiariva in quali ipotesi fosse quantomeno opportuno – se non doveroso –
convocare il dichiarante per la cross-examination, rimettendosi così la que-
stione alla piena discrezionalità del giudice.
Una simile disposizione in sostanza si prestava ad applicazioni in grado
di conculcare oltre il tollerabile il diritto di «interrogare o far interrogare i
testimoni a carico», garantito dagli Statuti istitutivi dei tribunali interna-
30
zionali : infatti, attraverso di essa, la parte si sarebbe potuta limitare a pre-
sentare al dibattimento un testimone con scarne informazioni su uno sno-
do rilevante del fatto da accertare, offrendo a conferma delle parole da
questi rese in giudizio atti precostituiti di ben diversa caratura probatoria,
e sui quali il diritto al controesame per la controparte non risultava assicu-
31
rato . La giurisprudenza intervenne, in tempi brevi, a indicare alcune di-
30
In particolare pone simile garanzia l’art. 21 comma 4 lett. e dello St. TPJ (per quello
del Ruanda invece l’art. 20 comma 4 lett. e). Per un’analisi di stampo internazionalistico
sulla natura del catalogo dei diritti fondamentali dell’accusato davanti ai Tribunali ad hoc e
alla Corte penale internazionale cfr. L. GRADONI, International Criminal Courts and Tribu-
nals: Bound by Human Rights Norms … or Tied Down?, in Leiden Journ. of Int. Law, 2006,
p. 852-856.
31
Quanto al diritto di controesaminare i testi a proprio carico, si riportano le osserva-
zioni contenute in una nota decisione: «The intention behind Rule 94 ter was to assist in
the expedition of proceedings and avoid the unnecessary duplication of evidence before a
Trial Chamber. This is limited by the need to protect the rights of the accused. The rights of
rettive in merito alle questioni evidenziate, anche per il fatto che la previ-
sione normativa fu subito oggetto di un vasto utilizzo, da parte dell’Office
of the Prosecutor, e dette luogo a numerose eccezioni di inammissibilità ad
opera delle difese. Si osservò dunque come della locuzione «facts in dispu-
te» dovesse darsi una interpretazione ampia, così da ricomprendervi qua-
lunque elemento dell’atto d’accusa; che il termine di sette giorni imposto
alla controparte per sollevare eccezioni in ordine all’ammissibilità della
fonte prodotta avesse carattere perentorio, e imponesse all’ostante un one-
re di motivazione; che, nel decidere se convocare il dichiarante per il con-
troesame, il giudice dovesse volta per volta bilanciare le ragioni della equi-
tà del processo con le esigenze legate ad una ragionevole durata dello stes-
so; che, comunque, la convocazione del teste fosse necessaria ove la prova
incidesse su elementi primari dell’imputazione e contraddicesse «passaggi
32
cruciali» della strategia processuale dell’avversario .
Nonostante l’intervento giurisprudenziale, la Rule 94 ter TPJ mantene-
va margini di ambiguità eccessivamente ampi. Rimaneva infatti non risolto
il punto relativo alle modalità con le quali raccogliere le dichiarazioni out
of court, in caso di assenza di una disciplina specifica nell’ordinamento del-
lo Stato a quo; inoltre, il baricentro del metodo probatorio sembrava spo-
starsi oltre misura, almeno sul piano potenziale, verso la scrittura, grazie al
fatto che attraverso la norma in questione era possibile introdurre elementi
di conoscenza pregnanti attraverso un verbale precostituito, purché a cor-
roboration di una dichiarazione orale resa in dibattimento. Nel testo della
disposizione in esame infine risultava del tutto non affrontata la questione
relativa all’ammissibilità di verbali di prova provenienti da altri procedi-
the accused are protected by adherence to the “strict procedural protections” contained within
the Rule. The interpretation suggested by the Appellant of this phrase would defeat the in-
tention of the Rule and render a Trial Chamber constrained by the absolute right of an op-
posing party to demand that an affiant be made available for cross-examination. As seen
above, there is no absolute right to cross-examine a witness and the Appeals Chamber
finds that a Trial Chamber’s discretion should not be limited in this way (evidenza no-
stra)» in Prosecutor v. Kordić and Čerkez, Case No. IT-95-14/2-AR73.5, Decision on Appeal
Regarding Statement of a Deceased Witness, 21 luglio 2000, § 36.
32
Cfr. Prosecutor v. Kordić and Čerkez (Case No. IT-95-14/2 T), trascrizioni dei verbali
d’udienza, 2000, rispettivamente p. 16489, 19092 e 19130, 19139, 19140-19141 (i verbali
sono consultabili nel sito ufficiale del Tribunale della ex Jugoslavia). È vero tuttavia che,
quanto alla interpretazione della locuzione «facts in dispute», consentita in modo ampio
dalla Trial Chamber, la Appeal Chamber, proprio nel caso citato, stabilì che essa dovesse
essere stretta e tassativa. Cfr. Prosecutor v. Kordić and Čerkez (Case No. IT-95-14/2-
AR73.6), Decision on Appeal Regarding the Admission into Evidence of Seven Affidavits and
One Formal Statement, 18 settembre 2000, § 26. Cfr. nuovamente G. BOAS, Creating Laws
of Evidence for the International Criminal Law: the ICTY and the Principle of Flexibility,
cit., p. 75-76.
menti celebrati davanti al Tribunale ad hoc. Posto che si trattava di prove

precostituite e come tali ammissibili alle condizioni della previsione qui e-
saminata, quale avrebbe dovuto essere il parametro alla stregua del quale
concedere il diritto al controesame per la parte avverso la quale la dichiara-
zione veniva introdotta? La situazione appariva sensibilmente diversa da
quella in cui, a conferma di una deposizione giudiziale, si fosse presentato
un affidavit o un verbale unilateralmente formato. Infatti, nell’atto probato-
rio proveniente da altro procedimento, celebrato davanti al medesimo orga-
no giurisdizionale, un controesame era stato posto in essere, seppur non dal
medesimo soggetto contro il quale, nel giudizio ad quem, si intendeva river-
sare la prova. La soluzione giurisprudenziale, nel silenzio della fonte positi-
va, era stata quella di addossare alla parte che si fosse opposta all’ammissio-
ne del verbale formato in diverso dibattimento l’onere di convincere il Tri-
bunale della necessità di consentire la cross-examination del dichiarante: in
particolare, si sarebbe dovuto dar conto delle specifiche diversità di posizio-
ne del soggetto nel processo ad quem rispetto a quello nella causa a qua, e,
sulla base di tale assunto, dell’insufficienza dell’escussione condotta da que-
st’ultimo. In altre parole, l’opponente era tenuto a dimostrare che le doman-
de rivolte nel controesame a suo tempo, nel separato giudizio, non erano e-
saustive, posti i differenti tenori delle regiudicande dei due trials, con la con-
seguenza che si sarebbe resa necessaria una nuova convocazione del teste
nella sede propria. Il rischio della mancata dimostrazione, ovviamente, a-
vrebbe comportato l’ammissione del verbale formato altrove, senza alcun
33
nuovo esame nel processo ove esso veniva riversato . Come si può notare, si
trattava di un onere particolarmente gravoso da assolvere, e tutto teso nel
senso di negare il diritto a controinterrogare la fonte avversa: come se, im-
plicitamente, si fosse fatta strada, attraverso la riforma avviata, l’idea dello
34
«spazio panprocessuale» , ove ogni prova, purché formata in un processo
davanti all’organo giurisdizionale internazionale, poteva liberamente essere
acquisita in altro giudizio celebrato di fronte alla medesima istituzione.
33
Cfr. Prosecutor v. Kordić and Čerkez (Case No. IT-95-14/2-T), Decision on the Prose-
cution Application to Admit the Tulica Report and Dossier into Evidence, 29 luglio1999, §
28: «Accordingly, the Trial Chamber holds that the transcripts […] are admissible since the
witnesses have been cross-examined in a case in which the Defence have a common interest.
However, this ruling will not preclude the application by the Defence to crossexamine the
witnesses on the ground that there are significant relevant matters not covered by cross-
examination in Blaskić which ought to be raised in this case (evidenza nostra)». Si veda
anche Prosecutor v. Aleksovski (Case No. IT-95-95-14/1-AR73), Decision on Prosecutor’s
Appeal on Admissibility of Evidence, 16 febbraio 1999, § 27.
34
La locuzione, come noto, è di F. CORDERO, Codice di procedura penale, Utet, Torino,
a
1992, 2 ed., p. 283.
4. La Rule 92 bis del Regolamento del Tribunali ad hoc.
Per colmare le lacune e sciogliere i nodi lasciati irrisolti dalla Rule 94 ter
35
TPJ, nel dicembre 2000 il Tribunale della ex Jugoslavia introdusse, in so-
stituzione della precedente, la Rule 92 bis. Con questa, in linea generale, si
è arrivati a consentire l’uso quale prova di un atto dichiarativo precostitui-
to in sostituzione dell’esame testimoniale in giudizio, purché si tendesse a
dimostrare aspetti diversi «dagli atti e dalla condotta ascritti all’imputato
36
nell’atto d’accusa» . Inoltre, a seguito di una riforma adottata nel settem-
37
bre 2006 , la disposizione in esame ha finito per ricomprendere ed equi-
parare l’atto investigativo raccolto unilateralmente prima del dibattimento
al verbale di prova proveniente da altro procedimento svolto davanti al
Tribunale internazionale.
Esaminando la disciplina dettata dalla Rule 92 bis TPJ nel dettaglio,
emerge come in essa sia stata operata una divisione tra le ipotesi in cui,
sovvertendo la regola generale sino a quel momento operante, la prova
scritta viene considerata preferibile a quella orale, e quelle in cui si mantie-
ne la predilezione per l’escussione dibattimentale. Si suggerisce di fare af-
fidamento sulla fonte hearsay (l’elenco è comunque meramente esemplifi-
cativo) qualora essa appaia di tenore cumulativo, vale a dire quando tenda
a dare conto di fatti già accertati attraverso altri mezzi di prova, tra cui, è
presumibile, almeno uno formato oralmente in dibattimento nel contrad-
dittorio delle parti. La medesima preferenza si esprime nel caso in cui il
fatto da dimostrare riguardi aspetti secondari della regiudicanda, e in par-
ticolare lo sfondo storico, sociale o politico nel quale i fatti incriminati so-
no stati compiuti; o ancora, se concerna l’impatto dei crimini oggetto di
35
Una disposizione di identico tenore fu introdotta pochi mesi dopo anche nel Rego-
lamento del Tribunale per il Ruanda, con un’omologa Rule 92 bis.
36
Rule 92 bis lett. a TPJ: «A Trial Chamber may dispense with the attendance of a wit-
ness in person, and instead admit, in whole or in part, the evidence of a witness in the form
of a written statement or a transcript of evidence, which was given by a witness in proceed-
ings before the Tribunal, in lieu of oral testimony which goes to proof of a matter other than
the acts and conduct of the accused as charged in the indictment».
37
La riforma del 2006 in questione è stata introdotta soltanto nelle Rules del Tribunale
per la ex Jugoslavia. Sebbene sia prevedibile un’analoga modifica anche per il Tribunale
del Ruanda, essa al momento non è stata ancora adottata. Si deve tuttavia osservare che i
recenti cambiamenti non hanno inciso sul cuore della disciplina, come predisposta dalla
Rule 92 bis TPJ introdotta nel dicembre 2000, limitandosi ad apportare precisazioni e
chiarimenti ritenuti necessari alla luce delle questioni affrontate sul piano applicativo. Di-
verse delle soluzioni codificate erano già state anticipate – come spesso accade in queste
sedi – da decisioni giurisprudenziali che in via interpretativa avevano reso vivente la regola
ufficialmente approvata soltanto in un momento successivo.
processo sulle vittime. Infine, l’opzione a favore della scrittura è prevista

ove si verta intorno al carattere dell’imputato o comunque ad elementi re-
38
lativi alla determinazione della pena . Al contrario, tendenzialmente, se la
dichiarazione raccolta out of court risulti di portata cruciale per la strategia
processuale di una delle parti, o appaia problematico verificarne la credibi-
lità, sarà di regola disposto l’esame dibattimentale e negato l’ingresso al-
39
l’atto precostituito : come è desumibile dal tenore letterale della disposi-
zione, ad ogni modo, al giudice è lasciato un potere quasi totalmente di-
screzionale, prevedendosi che l’escussione orale possa essere disposta in
ogni caso in cui ciò gli appaia opportuno. Da notare infine che è rimesso al
collegio decidere se acquisire la prova precostituita in luogo di quella orale
o, piuttosto, ordinando contestualmente la presentazione del teste per la
sola conduzione della cross-examination ad opera della controparte. Si trat-
ta di una scelta, ancora una volta, del tutto affidata alla prudenza del giu-
dicante: è bene tenere presente che, in forza della nuova Rule 92 ter TPJ,
come si avrà modo di vedere, dalla decisione adottata sul punto derivano
limiti diversi quanto all’ambito di incidenza della prova formata fuori del
giudizio ed alla possibilità di farne uso. La giurisprudenza ha sinora man-
tenuto ferma la linea adottata nella vigenza della Rule 94 ter TPJ. Si è dun-
que pretesa la presenza del teste per il controesame ogni volta che la depo-
sizione fosse risultata cruciale per l’accertamento della responsabilità del-
40
l’imputato : in tal modo, si è disposta ad esempio l’ammissione della cross-
examination per testimonianze riguardanti gli atti commessi dai subordi-
38
Rule 92 bis lett. a (i) TPJ: Factors in favour of admitting evidence in the form of a writ-
ten statement include but are not limited to circumstances in which the evidence in question:
(a) is of a cumulative nature, in that other witnesses will give or have given oral testimony of
similar facts; (b) relates to relevant historical, political or military background; (c) consists of
a general or statistical analysis of the ethnic composition of the population in the places to
which the indictment relates; (d) concerns the impact of crimes upon victims; (e) relates to
issues of the character of the accused; or (f) relates to factors to be taken into account in de-
termining sentence».
39
Rule 92 bis lett. a (ii) TPJ: «Factors against admitting evidence in the form of a written
statement include whether: (a) there is an overriding public interest in the evidence in ques-
tion being presented orally; (b) a party objecting can demonstrate that its nature and source
renders it unreliable, or that its prejudicial effect outweighs its probative value; or (c) there
are any other factors which make it appropriate for the witness to attend for cross-exa-
mination».
40
Cfr. P. L. ROBINSON, Rough Edges in the Alignment of Legal Systems in the Proceed-
ings at the ICTY, in Journ. Int. Crim. Just., vol. 3, n. 5, 2005, p. 1041-1042, e i casi ivi men-
zionati. Si veda inoltre il commento di G.S. GORDON, Toward an International Criminal
Procedure: Due Process Aspirations and Limitations, in The Berkeley Electronic Press, 2006,
p. 42-44.
nati, nel caso di un processo contro il superiore gerarchico accusato di non

averne impedito la commissione o di non aver punito gli autori dell’illecito;
o comunque quando si trattava di deposizioni rilevanti per verificare il
41
quadro storico nel quale i reati oggetto di verifica si erano inseriti . Con
riguardo poi al diritto al controesame nelle ipotesi di verbali provenienti
da altri giudizi, si è mantenuto fermo l’approdo secondo il quale la depo-
sizione orale è disposta nel caso in cui si dimostri, ad opera di chi si op-
pone alla introduzione dell’atto in questione, l’importanza del punto trat-
tato nella prova per l’esito del processo nonché l’inadeguatezza della pre-
42
cedente cross-examination . La soluzione ha incontrato le critiche anche di
chi in linea generale si mostra favorevole alla scrittura quale metodo di ac-
certamento dei fatti, ma vorrebbe mantenere nel dominio delle parti la fase
di ammissione della prova. In tal senso, si è osservato che soltanto i con-
tendenti dovrebbero essere arbitri di decidere se avvalersi del diritto al
controesame, costituendo essi il veicolo attraverso il quale le informazioni
43
sono introdotte nel processo .
Alla Rule 92 bis lett. b TPJ inoltre, si stabilisce che se la dichiarazione
raccolta prima del dibattimento senza contraddittorio sia introdotta senza
disporsi contestualmente la citazione del testimone per il controesame,
debba essere redatta seguendo specifici criteri: il dichiarante deve asserire
che i fatti riportati corrispondono al vero; egli deve inoltre essere identifi-
cato da un «presiding officer» nominato dal Tribunale o da un pubblico uf-
ficiale a ciò deputato secondo le leggi vigenti nell’ordinamento nazionale in
cui la deposizione è stata formata, il quale a sua volta è tenuto ad attestare
che la persona informata sui fatti è stata avvertita delle conseguenze deri-
44
vanti dal rilascio di dichiarazioni mendaci o reticenti . Si tratta, come si
41
Si rinvia alle osservazioni sviluppate infra, § 6, e alle decisioni ivi menzionate.
42
R. MAY-M. WIERDA, International Criminal Evidence, cit., p. 229-231, e la giurispru-
denza ivi citata.
43
Cfr. P.L. ROBINSON, Rough Edges in the Alignment of Legal Systems in the Proceed-
ings at the ICTY, cit., p. 1044-1045.
44
Rule 92 bis lett. b TPJ: “If the Trial Chamber decides to dispense with the attendance
of a witness, a written statement under this Rule shall be admissible if it attaches a declara-
tion by the person making the written statement that the contents of the statement are true
and correct to the best of that person’s knowledge and belief and (i) the declaration is wit-
nessed by: (a) a person authorised to witness such a declaration in accordance with the law
and procedure of a State; or (b) a Presiding Officer appointed by the Registrar of the Tribunal
for that purpose; and (ii) the person witnessing the declaration verifies in writing: (a) that the
person making the statement is the person identified in the said statement; (b) that the per-
son making the statement stated that the contents of the written statement are, to the best of
that person’s nowledge and belief, true and correct; (c) that the person making the statement
vede, di regole che non sembrano lontane da quelle predisposte nel nostro
ordinamento per la stesura del verbale.
5. Le modifiche introdotte con le Rules 92 ter e 92 quater TPJ.
La riforma del settembre 2006 ha ulteriormente ampliato la possibilità

di avvalersi in giudizio di dati precostituiti, in particolare per quel che con-
cerne la prova divenuta irripetibile. Inoltre, si sono introdotte nuove ipote-
si in cui è ammesso acquisire fonti scritte per dimostrare la sussistenza di
fatti direttamente ascrivibili all’imputato, e non soltanto per accertare a-
spetti secondari o di sfondo della regiudicanda.
Quanto ai casi, in senso lato, di impossibilità, la Rule 92 quater TPJ pre-
vede che nell’ipotesi di morte, infermità o irreperibilità del dichiarante,
qualunque statement raccolto nel corso della fase pre-trial possa essere
ammesso e valutato, anche se diretto a provare la condotta tenuta dall’im-
45
putato . L’elemento in questione, in sostanza, può essere utilizzato non sol-
tanto come fonte di convincimento con riguardo al contesto, nel quale si in-
46
seriscono i fatti specificamente addebitati all’accusato , essendo consentito
was informed that if the content of the written statement is not true then he or she may be
subject to proceedings for giving false testimony; and (d) the date and place of the declaration.
The declaration shall be attached to the written statement presented to the Trial Chamber».
La previsione dunque non si applica ai c.d. “transcripts”, vale a dire ai verbali di prova di
altri procedimenti; per questi, del resto, la genuinità è già assicurata dalle regole di verba-
lizzazione concernenti la fase dibattimentale (prescritte alla Rule 81 TPJ), trattandosi di
dichiarazioni raccolte in separato giudizio davanti al Tribunale internazionale. A questo
proposito si deve segnalare un’incongruenza. La Rule 92 bis lett. b TPJ prende in conside-
razione soltanto le dichiarazioni unilateralmente raccolte nel procedimento prima del trial,
pretendendo soltanto per esse una specifica modalità di verbalizzazione: non sono dunque
coinvolti i verbali di prova provenienti da altro giudizio. Al contrario, la Rule 92 ter TPJ
equipara simili fonti, qualora sia ordinata la comparizione del teste per il controesame: in
entrambe le ipotesi, infatti, il testimone, prima di sottoporsi alle domande delle parti, do-
vrà attestare che quanto a suo tempo redatto per iscritto «riflette accuratamente» la dichia-
razione rilasciata.
45
Rule 92 quater lett. b TPJ: «If the evidence goes to proof of acts and conduct of an ac-
cused as charged in the indictment, this may be a factor against the admission of such evi-
dence, or that part of it».
46
Era questa la soluzione adottata prima della riforma del 2006: secondo la lett. c della
Rule 92 bis, ora abrogata, l’atto irripetibile poteva essere acquisito anche ove non fossero
state rispettate le regole per una corretta redazione del verbale, purché esso non concer-
nesse «gli atti e la condotta» direttamente addebitati all’imputato. Occorre tuttavia ricor-
dare che, anche prima dell’adozione della Rule 92 quater TPJ, si era teso ad ammettere di-
chiarazioni scritte formate senza contraddittorio, in caso di irripetibilità sopravvenuta,
purché concernenti aspetti diversi da quelli relativi agli atti e alla condotta ascritti dell’im-
porlo a base della decisione anche sul “merito” della contesa, intendendosi
con questa locuzione il nucleo centrale dell’imputazione. È ben vero che la
formulazione della fattispecie è concepita in modo da rendere sconsigliabi-
le la soluzione tratteggiata, prevedendosi che, se l’atto irripetibile verta su
quanto direttamente compiuto dall’imputato, al giudice sia permesso – e
forse financo suggerito – precludere l’ingresso all’informazione in esso
contenuta: tuttavia, se ne trae indubitabilmente la legittimità della soluzio-
47
ne contraria, grazie all’assenza di un esplicito divieto processuale . L’im-
possibilità sopravvenuta, inoltre, consente al giudice di acquisire una di-
chiarazione antecedentemente formata anche ove non siano state rispettate
le condizioni dettate dalla Rule 92 bis TPJ per la verbalizzazione. È suffi-
ciente, infatti, che sia accertata l’effettiva impossibilità di ottenere la pre-
senza del testimone, e che si ravvisino adeguati elementi di credibilità nella
dichiarazione a suo tempo rilasciata: in quest’ultima condizione si coglie
uno specifico riferimento alle modalità impiegate nel redigere l’atto d’inda-
48
gine di cui si chieda l’utilizzo come prova.
La possibilità di introdurre dati informativi pertinenti agli atti e alla
putato: cfr. Prosecutor v. Galic, Case No. IT-98-29-T, Decision on the Admission into Evi-
dence of Written Statement by a Deceased Witness, Hamdija Cavic, and Related Report Pur-
suant to Rule 92 bis (c), 2 agosto 2002.
47
Si può tuttavia supporre che difficilmente si arriverà a far uso di simili elementi, qua-
lora essi dovessero apparire decisive per l’esito del giudizio. In tal caso, infatti, il Tribunale
internazionale rischierebbe di porsi in contrasto con la linea interpretativa fatta propria
dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con riguardo al diritto della persona sottoposta a
processo di confrontarsi con i testi a carico: come noto, secondo la giurisprudenza della
Corte di Strasburgo, l’art. 6 comma 3 lett. d C.e.d.u. non può considerarsi rispettato ove
non sia mai stato garantito all’imputato il diritto al contraddittorio sulla prova che sia risul-
tata determinante per l’esito della causa (si rinvia ai riferimenti e alle considerazioni svolte
infra, § 8). Una conferma di quanto affermato sembra ricavabile da una delle prime deci-
sioni giudiziali relativa alla Rule 92 quater TPJ: si veda Prosecutor v. Milutinović and others,
Case No. IT-05-87-T, Decision on Prosecution Motion for Admission of Evidence Pursuant
to Rule 92 quarter, 16 febbraio 2007. In questo caso, infatti, si ha cura di sottolineare come
siano state acquisite dichiarazioni rese senza contraddittorio da due testi successivamente
deceduti concernenti aspetti diversi da quelli relative agli atti e alla condotta ascritti all’im-
putato nell’indictment (§ 5 della decisione menzionata).
48
Rule 92 quater lett. a TPJ: «The evidence of a person in the form of a written statement
or transcript who has subsequently died, or who can no longer with reasonable diligence be
traced, or who is by reason of bodily or mental condition unable to testify orally may be ad-
mitted, whether or not the written statement is in the form prescribed by Rule 92 bis, if the
Trial Chamber: (i) is satisfied of the person’s unavailability as set out above; and (ii) finds
from the circumstances in which the statement was made and recorded that it is reliable».
Per un primo commento alle nuove disposizioni introdotte, si veda M.B. HARMON, The
Pre-Trial Process at the ICTY as a Means of Ensuring Expeditious Trials. A Potential Unre-
alized, in Journ. Int. Crim. Just., 2007, p. 380-381.
condotta direttamente addebitati all’imputato nell’indictment è contempla-

ta, inoltre, alla Rule 92 ter TPJ, con riguardo ai verbali di prova provenien-
ti da altro procedimento, qualora il dichiarante sia disponibile per la cross-
49
examination . Lo stesso vale anche per le deposizioni rilasciate nelle inda-
50
gini , pur se redatte senza osservare le modalità prescritte dalla Rule 92
bis TPJ, a condizione che il testimone compaia per sottoporsi al controe-
same e attesti che il contenuto della dichiarazione scritta corrisponde a
51
quanto da questi esposto a suo tempo . Coordinando le previsioni delle
Rules 92 bis lett. b e 92 ter TPJ, emerge dunque come dalla scelta discre-
zionale, cui si è fatto in precedenza riferimento, riguardante la comparizio-
ne in aula della persona per escuterla direttamente dipendono conseguen-
ze determinanti: in primo luogo, si amplia in tale evenienza l’ambito di
ammissibilità della prova extradibattimentale, potendo estendersi al nucleo
essenziale dell’imputazione; inoltre, è consentito in questi casi avvalersi
dell’atto scritto formato senza il rispetto delle forme imposte dalla Rule 92
bis lett. b TPJ per la verbalizzazione. Quest’ultima soluzione, peraltro era
stata anticipata da talune decisioni giurisprudenziali, prima della riforma
del 2006: si era osservato che, se anche l’atto compiuto fuori del dibatti-
49
Rule 92 ter TPJ: «(a) A Trial Chamber may admit, in whole or in part, the evidence of
a witness in the form of a written statement or transcript of evidence given by a witness in
proceedings before the Tribunal, under the following conditions: (i) the witness is present in
court; (ii) the witness is available for cross-examination and any questioning by the Judges;
and (iii) the witness attests that the written statement or transcript accurately reflects that
witness’declaration and what the witness would say if examined. (b) Evidence admitted un-
der paragraph (a) may include evidence that goes to proof of the acts and conduct of the ac-
cused as charged in the indictment».
50
La Rule 92 ter TPJ infatti si applica ai c.d. «transcripts», vale a dire ai verbali di prova
provenienti da altri giudizi, ma anche agli «statements», come si prevede nella lett. a, e
dunque persino alle dichiarazioni raccolte in indagine.
51
Per la verità l’attestazione è pretesa in questo caso sia con riguardo allo statement (la
dichiarazione d’indagine) che al transcript (il verbale di prova da altro trial). Tuttavia, in
relazione a quest’ultimo essa appare superflua, stanti le rigorose regole di trascrizione e
verbalizzazione previste dalla Rule 81 TPJ per le udienze dibattimentali. Prevede infatti
Rule 81 TPJ che: «(a) The Registrar shall cause to be made and preserve a full and accurate
record of all proceedings, including audio recordings, transcripts and, when deemed necessary
by the Trial Chamber, video recordings. (b) The Trial Chamber, after giving due considera-
tion to any matters relating to witness protection, may order the disclosure of all or part of
the record of closed proceedings when the reasons for ordering its non-disclosure no longer
exist. (c) The Registrar shall retain and preserve all physical evidence offered during the pro-
ceedings subject to any Practice Direction or any order which a Chamber may at any time
make with respect to the control or disposition of physical evidence offered during proceed-
ings before that Chamber. (d) Photography, video-recording or audio-recording of the trial,
otherwise than by the Registrar, may be authorised at the discretion of the Trial Chamber».
mento non avesse rispettato le condizioni poste dalla Rule 92 bis TPJ per
una corretta verbalizzazione, esso dovesse potersi acquisire come prova,
sempre che il dichiarante, davanti ai giudici del dibattimento, sanasse con
una propria affermazione la carenza nell’atto precostituito dei requisiti
52
formali pretesi dalla previsione normativa . In sostanza, anche ove non si
fosse ottemperato alle condizioni poste dalla Rule 92 bis TPJ, l’atto proba-
torio si sarebbe dovuto acquisire non già in sostituzione dell’intera dichia-
razione scritta, bensì soltanto dell’esame del richiedente (la c.d. «examina-
tion in chief»), essendo il teste a disposizione per il controesame. In tali ca-
si, si osservava, la prova è frutto di una commistione fra dichiarazioni scrit-
te e orali, cosicché considerarla tout court una written evidence avrebbe co-
53
stituito una soluzione esegetica troppo formalistica . Si osservi che la
premessa di simile soluzione giurisprudenziale consisteva nel ritenere le
previsioni riguardanti una corretta verbalizzazione della deposizione rac-
54
colta in indagine troppo rigorose . Non si può nascondere come un simile
assetto non appaia convincente. Un conto, infatti, è che, contestualmente
alla redazione del verbale l’ufficiale ad esso addetto attesti la veridicità del-
le dichiarazioni ricevute e trascritte, ed affermi di aver reso edotta la persona
degli avvertimenti prescritti dalla legge; cosa diversa è che simili attestazioni
formali, assenti nel verbale, siano ex post riconosciute come effettuate da co-
lui che ha rilasciato le dichiarazioni. Nel lasso di tempo intercorrente sono
possibili pressioni, accordi, ammonimenti, tesi a indurre la persona ad am-
mettere di aver ricevuto tutti gli avvisi, anche quelli nella pratica più scomo-
di, per ottenerne la collaborazione, come l’avviso del rischio di commettere
55
reato di falsa testimonianza, in caso di mendacio . Ciò vale a fortiori ove
52
Cfr. Prosecutor v. Slobodan Milosević, Case No. IT-02-54-AR73.4, Decision on inter-
locutory appeal on the admissibility of evidence– in-chief in the form of written statements,
30 settembre 2003, Disposition: «as a matter of law, the Rules allow for the admission of a
written witness statement under Rule 89 (F) when the witness: a) is present in court, b) is
available for cross-examination and any questioning by the judges, and c) attests that the
statement accurately reflects his or her declaration and what he or she would say if exam-
ined». A conferma di tale linea cfr. Prosecutor v. Milan Martic, Case No. IT-95-11-T, Deci-
sion on Prosecution’s motion for admission of statement of witness Milan Babic pursuant to
Rule 89 (f), 10 febbraio 2006.
53
Prosecutor v. Slobodan Milosević, Case No. IT-02-54-AR73.4, Decision on interlocu-
tory appeal on the admissibility, cit., § 17: «Additionally, a determination that this evidence
constitutes written evidence pursuant to Rule 92 bis, despite the appearance of the witness,
would be an unduly formalistic interpretation».
54
Prosecutor v. Slobodan Milosević, Case No. IT-02-54-AR73.4, Decision on interlocu-
tory appeal, cit., § 11: «the Rule [92-bis] is not applicable to every instance where a party
seeks the admission of a written statement in lieu of a witness giving oral testimony».
55
Si noti, a tal proposito, che nei teatri nei quali si svolgono le indagini, e dunque si
si consideri che nelle sedi in esame l’unico statuto predisposto per acquisi-
re dichiarazioni in giudizio è quello del testimone e che, inoltre, non sono
riconosciute prerogative di sorta a colui che appaia coinvolto nella vicenda
in merito alla quale è chiamato a deporre. In particolare, non si attribuisce
all’esaminato alcun diritto a non rispondere di fronte a domande su fatti
56
dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale . Il dato, di per
sé, è probabilmente spiegabile alla luce del principio di discrezionalità
dell’azione penale, vigente nei sistemi in esame. In sostanza, è ben possibi-
le che un soggetto implicato per aspetti di rilevanza secondaria nelle vi-
cende dalle quali ha tratto vita l’imputazione sia chiamato a testimoniare,
sul presupposto che nei suoi confronti non si porrà in essere la pretesa
57
punitiva . Simile quadro, tuttavia, avvalora il timore espresso con riguar-
raccolgono le dichiarazioni, talora non vi sono condizioni adeguate una compiuta identifi-
cazione del dichiarante. Grazie alla Rule 92 ter TPJ, essa può essere rinviata al momento
del giudizio. Rimane tuttavia il dato che, in tali ipotesi, nessun ufficiale ha potuto, sul mo-
mento, attestare con certezza le generalità del potenziale testimone.
56
La Rule 90 lett. e TPJ prevede tuttavia che «A witness may object to making any
statement which might tend to incriminate the witness. The Chamber may, however, compel
the witness to answer the question. Testimony compelled in this way shall not be used as
evidence in a subsequent prosecution against the witness for any offence other than false tes-
timony». Il testimone, in alter parole, può sollevare la questione relativa al rischio di
un’autoincriminazione, ma non fruisce di un diritto a non rispondere. Al tempo stesso, si
deve tenere presente che il teste che rifiuti, in tutto o in parte, di rispondere alle domande
che gli sono rivolte può essere imputato per contempt of Tribunal (Rule 77 lett. a(i) TPJ:
«The Tribunal in the exercise of its inherent power may hold in contempt those who know-
ingly and wilfully interfere with its administration of justice, including any person who (i)
being a witness before a Chamber, contumaciously refuses or fails to answer a question»). In
definitiva, a fronte di una domanda potenzialmente autoindiziante, il dichiarante può
chiedere di essere esentato, ma non gode di alcuna prerogativa insindacabile; al contrario,
il silenzio è riconducibile ad una specifica fattispecie incriminatrice.
57
Conferma l’assunto lo stesso Procuratore del Tribunale per la ex Jugoslavia: cfr. C. DEL
PONTE, Investigation and Prosecution of Large-scale Crimes at the International Level, cit., p.
544-547 (p. 544: «The testimony of a partecipant in a criminal enterprise may be one of the best
and most direct ways to prove the purpose of the criminal enterprise and its memebrs»). Qualche
breve osservazione merita la questione dell’inutilizzabilità contra se delle dichiarazioni rilascia-
te. Essa infatti appare singolarmente limitata. Sono infatti inutilizzabili contro chi le abbia rese
le sole dichiarazioni «compelled by the Tribunal»: il teste, in sostanza, secondo la Rule 90 lett. e
TPJ, ha l’onere di eccepire che una domanda rivoltagli lo sottopone al rischio di dover autoin-
criminarsi nel rispondere. Se ciononostante il Tribunale gli impone di parlare, quanto affermato
non può essere usato contro l’esaminato (salvo l’ipotesi di falsa testimonianza).
Quid nell’ipotesi in cui, non avvedendosi dei rischi insiti nella domanda ricevuta, la
persona risponda spontaneamente senza esservi costretta da uno specifico provvedimento
giudiziale? La situazione sembrerebbe sprovvista di tutela, nel regolamento, non essendo
prevista una disposizione di tenore analogo al nostro art. 197 bis comma 5 c.p.p. Nemme-
no lo Statuto pare a tal fine invocabile, limitandosi ad affermare, all’art. 21 comma 4 lett. g
TPJ, che l’imputato non può essere costretto a deporre contro se stesso. La previsione, in-
do a pericoli di condizionamento sul chiamato a deporre, ad opera di chi

disponga del potere di esercitare l’azione penale. E ciò, in specie, quando
si tratti di confermare il contenuto di uno statement redatto senza il ri-
spetto delle forme imposte dalle norme positive.
Volendo in conclusione provare a schematizzare le numerose, e forse or-
mai predominanti ipotesi di ammissione della prova scritta in dibattimento,
si può osservare che la fattispecie generale sia da individuarsi nella Rule 92
bis TPJ, con la quale fonti narrative precostituite possono essere acquisite, al
posto della testimonianza in giudizio, su atti o fatti diversi dalla condotta
specificamente contestata all’imputato. Tuttavia, a determinate condizioni,
vale a dire in caso di irripetibilità o nell’ipotesi di ammissione della deposi-
zione scritta in sostituzione della sola examination in chief, è consentito de-
rogare alle condizioni poste dalla regola generale: la prova formata senza che
l’imputato abbia potuto interloquire è utilizzabile anche per accertare la
condotta da questi direttamente tenuta; peraltro, l’inosservanza delle prescri-
zioni formali per una corretta redazione dell’atto compiuto out of court non ne
inficiano la validità in caso di irripetibilità o qualora la persona a suo tempo in-
terrogata si presenti in giudizio per sottoporsi al solo controesame e sani, con
58
una propria attestazione, l’assenza dei requisiti pretesi dalla norma citata .
6. Il bilanciamento tra scrittura e oralità operato dalla Rule 92 bis

TPJ. Problemi applicativi: gli «atti e la condotta dell’accusato».
Se a prima vista, come è stato osservato, le previsioni contenute nella

Rule 92 bis TPJ possono sembrare non introdurre sensibili novità rispetto
nanzi tutto, non tocca in modo esplicito la posizione di chi sia chiamato per essere sotto-
posto ad esame come testimone; soprattutto, nulla si dice quanto alla dichiarazione ogget-
tivanente autoincriminante non sollecitata. Da un lato, si potrebbe osservare come non
appaia impossibile un’estensione della tutela posta dall’art. 21 St. TPJ al caso in questione,
dal momento che esso sembra rientrare nella ratio della fattispecie richiamata. Dall’altro,
pur con qualche forzatura, si potrebbe osservare che un testimone, in quanto tenuto a ri-
spondere, risulta, per così dire, istituzionalmente sottoposto ad un obbligo, di talché non si
possono mai considerare spontanee le risposte da questi fornite (se si rifiutasse, incorre-
rebbe nel reato di contempt of the Tribunal, previsto dalla Rule 77 TPJ). Rimane tuttavia
l’ostacolo della formulazione letterale della Rule 90 lett e TPJ, il cui ambito di protezione
coinvolge espressamente le sole risposte «compelled by the Tribunal».
58
La Rule 92 ter TPJ è stata in tempi brevi oggetto di applicazione giurisprudenziale.
Se ne sono confermate le considerazioni interpretative riportate in questa sede nel testo. Si
veda la decisione Prosecutor v. D. Milošević, Case No. IT-98-29/1-T, Decision on Admis-
sion of Written Statements, Transcripts and Associated Exhibits Pursuant to Rule 92 ter, 22
febbraio 2007.
quelle contenute nella sostituita Rule 94 ter TPJ, limitandosi a colmare le

lacune di quest’ultima (in particolare su come debbano essere formati gli
atti precostituiti), ad uno sguardo più attento ci si avvede di come i cam-
biamenti siano assai netti. Innanzi tutto, con la norma in vigore si consente
che determinate parti della res iudicanda possano essere accertate esclusi-
vamente attraverso atti scritti raccolti senza alcun contraddittorio («in lieu
of oral testimony»); la disposizione previgente, diversamente, consentiva
l’utilizzo di simili fonti, ma solo a conferma di una deposizione resa nel-
l’esame dibattimentale («in corroboration of […] testimony»). L’aspetto
tuttavia più rilevante è la linea di confine che si traccia tra ciò che può – e,
si intende, nell’intenzione del legislatore, preferibilmente dovrebbe – esse-
re provato senza contraddittorio e quanto che invece esige, per il suo ac-
59
certamento, simile metodo , quantomeno nella forma della cross-examina-
tion. Nella prima categoria di fatti, si deve includere tutto ciò che non co-
stituisca atto o condotta dell’imputato; nella seconda, al contrario, la mo-
dalità concreta di perpetrazione dei fatti costituenti reato o di partecipa-
zione ad essi dell’imputato. Le ragioni di tale summa divisio sono agevol-
mente rinvenibili nelle peculiarità dei processi penali internazionali, e nelle
60
esigenze che si sono poc’anzi evidenziate , di dimostrare elementi ulteriori
e più ampi rispetto alla peculiare condotta dell’imputato. È chiaro dunque
l’intento della modifica: consentire la verifica di tali parti della regiudican-
da per iscritto, supponendosi che tendenzialmente questi non risultino
cruciali nella strategia difensiva; riservare il modello accusatorio in modo
diretto, e dunque l’oralità-contraddittorio, soltanto a quanto asseritamente
posto in essere dall’accusato, perché dovrebbe essere esclusivamente que-
sto il terreno nel quale il contraddittorio può fungere al tempo stesso da
61
miglior strumento a fini euristici e da fondamentale garanzia difensiva .
59
La linea di demarcazione sembra confermata anche dalla recente Rule 92 quater. Cfr.
supra, § 5.
60
Cfr. supra, § 2.
61
È ben nota la posizione ormai prevalente, nella dottrina italiana, che vede nel con-
traddittorio nella formazione della prova il metodo meno approssimativo per accertare i
fatti oggetto di incriminazione nel processo penale, operando dunque un distacco tra tale
metodologia e la sua (mera) funzione di garanzia difensiva. In altre parole, il contradditto-
rio risulta, prima di ogni altra cosa, un efficace strumento di carattere euristico ed episte-
mologico, oltre che una imprescindibile prerogativa del diritto a difendersi provando (cfr.
sul punto efficacemente, tra i numerosi contributi di rilievo, G. GIOSTRA, Valori ideali e
prospettive metodologiche del contraddittorio in sede penale, in Pol. dir., 1986, p. 13 s.; ID.,
Indagini e prova: dalla non dispersione a nuovi scenari cognitivi, cit., p. 45-65; P. FERRUA,
Contraddittorio e verità nel processo penale, in L. GIANFORMAGGIO (a cura di), Le ragioni
del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, Giappichelli, 1993, p. 212). Piace in questa
Sennonché proprio dalle premesse poste si intravede il punto di debo-

lezza di simile disciplina. Infatti, sono proprio le peculiarità del processo
penale internazionale a rendere decisivi, per la condanna o l’assoluzione
dell’imputato, aspetti che poco hanno a vedere con l’attività da questi spe-
cificamente compiuta, la quale, anzi, potrebbe persino, al di fuori di un de-
62
terminato ambito, non presentale profili di illiceità penale . Lungi dal co-
stituire situazioni estreme o hard cases, per invocare la locuzione dworki-
63
niana , sovente avviene che lo sfondo, in teoria meramente pregiudiziale,
assuma una rilevanza preponderante rispetto alla condotta propriamente
tenuta dall’imputato. Si pensi all’istituto di matrice giurisprudenziale della
64
Joint Criminal Enterprise quale forma di coautoria nel reato . Si richiedo-
sede porre in risalto i profili non propriamente epistemologici legati al metodo in questio-
ne, posto che, anche ove mai fosse rinvenuto un sistema più attendibile di ricostruire fatti
passati, il right to confrontation, quale imprescindibile componente di partecipazione al
processo del soggetto della cui libertà si discute (e si delibera), non potrebbe mai essere
pretermesso. Sul punto cfr. efficacemente T. RAFARACI, La prova contraria, Giappichelli,
2004, p. 15, il quale riconosce al principio del contraddittorio fondamenti non puramente
gnoseologici: esso opererebbe quale specifico metodo finalizzato a improntare procedure
di metabolizzazione dei conflitti o del dissenso e a consentirne il governo, in una moderna
società democratica.
62
Si veda l’esempio di scuola che sovente si presenta, riguardante il fatto di colui che
informi la pubblica autorità dell’appartenenza di taluno ad un determinato gruppo etnico,
razziale, religioso, etc., e alla sua sussumibilità nella ipotesi di persecuzione quale fattispe-
cie di crimine contro l’umanità. Sul punto si veda S. ZAPPALÀ, La giustizia penale interna-
zionale, Il Mulino, 2005, p. 32.
63
Il riferimento è a R. DWORKIN, I diritti presi sul serio, Il Mulino, 1982 (orig. Taking
Rights Seriously, Harvard Un. Press, 1977), p. 90-99.
64
Come noto, con il concetto di Joint Criminal Enterprise si intende individuare una
forma peculiare di coautoria nella commisione del reato, tale per cui ciascun partecipante
all’impresa criminosa congiunta deve essere considerato come autore diretto del reato, e
come tale punito. Si distinguono, nella forma di commissione dell’illecito penale innanzi
menzionata, tre fattispecie: la prima, la più semplice, si realizza quando più persone condi-
vidono il medesimo scopo criminoso e agiscono di conseguenza; la seconda ha a riferimen-
to l’attività condotta da singoli individui nell’alveo di un instituzionalized common criminal
plan. In tal modo, in sostanza, si punisce l’attività di colui che ha partecipato ad una im-
presa o un’attività inserita in un quadro istituzionale criminoso, anche se non ha compiuto
personalmente alcun atto delittuoso: tipicamente, si applica l’ipotesi di specie ai campi di
prigionia istituzionalmente deputati alla violazione grave di norme penali internazionali.
La terza fattispecie ricompressa nel concetto di Joint Criminal Enterprise concerne la re-
sponsabilità di individui che abbiano pianificato un progetto criminoso, nell’eventualità in
cui dalla sua attuazione siano derivati reati originariamente non concordati: la soluzione
che offre la giurisprudenza, in tali casi, non è troppo lontana da quanto stabilito dal nostro
art. 116 c.p. Colui che ha concepito, insieme ad altri, un progetto criminale, è responsabile
anche per i reati commessi nella sua attuazione, sia pur se essi non facevano parte del pia-
no (e quindi risultavano dal singolo non esplicitamente voluti), purché ne potessero essere
considerati la conseguenza naturale e prevedibile. Si vedano in particolare sul concetto di
no, per considerarsi realizzata tale forma di partecipazione primaria al de-

litto, tre requisiti: una pluralità di persone, l’esistenza di un piano condivi-
Joint Criminal Enterprise, E. AMATI-M. COSTI, Autoria e forme di compartecipazione crimi-

nosa, in E. AMATI-V. CACCAMO-M. COSTI-E. FRONZA-A. VALLINI, Introduzione al diritto pe-
nale internazionale, cit., p. 106-112; C. DEL PONTE, Investigation and Prosecution of Large-
scale Crimes at the International Level, cit., p. 549-551; G. P. FLETCHER-J. D. OLHIN, Re-
claiming Fundamental Principles of Criminal Law in the Darfur Case, in Journ. Int. Crim.
Just., 2005, p. 548-550, i quali criticamente osservano che «Joint criminal enterprise repre-
sents a broad theory of complicity. It permits the prosecution of one individual for the crime
of a second individual, even if the first did not have the intention of aiding the second and
even if the first is unaware of the second’s existence […] The doctrine of joint criminal en-
terprise is the law of conspiracy dressed up in the jargon of modern economic activity. Joint
enterprises were thought to be the Communist path to economic collaboration with the West.
Now the West has appropriated the term and its prestige to impose a dubious form of crimi-
nal liability» (ibid., p. 548). Per un’applicazione emblematica della Rule 92 bis TPJ in un
caso di Joint Criminal Enterprise, si veda Prosecutor v. Martic, Case No. IT-95-11-T, Deci-
sion on Prosecution’s Motion for the Admission of Written Evidence Pursuant to Rule 92 bis
of the Rules, 16 gennaio 2006, § 6-9: «proximity to the accused of the acts and conduct de-
scribed in the written evidence is relevant to the exercise of the Trial Chamber’s discretion in
deciding whether the evidence should be admitted in written form at all» (evidenza nel
testo). In sostanza, nei casi di Joint Criminal Enterprise, la Rule 92 bis TPJ consente l’am-
missione di fonti scritte per gli atti e le condotte degli altri co-perpetrators. Tuttavia, se le
azioni di questi ultimi risultano troppo vicine a quelle dell’imputato (proximate), la rinun-
cia al contraddittorio è (meramente) sconsigliabile.
Recentemente, la rivista Journal of International Criminal Justice (2007, vol. 5. no. 1) ha
dedicato all’istituto in questione un’ampia sezione. Si segnalano, tra i molti rilevanti con-
tributi, la ricostruzione dell’istituto operata da A. CASSESE, The Proper Limits of Individual
Responsibility under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, ivi, p. 109 s. Si vedano, inol-
tre, le critiche mosse all’istituto in esame da J. D. OLHIN, Three Conceptual Problems with
the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, ivi, p. 69 s. Di contrario avviso, e favorevole ad
un’applicazione meno rigorosa della Joint Criminal Enterprise, rispetto ai recenti preceden-
ti giurisprudenziali, K. GUSTAFSON, The Requirement of an “Express Agreement” for Joint
Criminal Enterprise Liability, ivi, p. 135 s. Favorevole all’istituto in questione (in particola-
re, alla sua terza forma di manifestazione, tra quelle in precedenza indicate), considerato
adatto ad essere applicato anche ai casi di genocidio (vale a dire a condannare per genoci-
dio colui che si fosse con altri accordato per commettere un reato di tipo diverso, dall’at-
tuazione del quale sia originato anche il genocidio) E. VAN SLIEDREGT, Joint Criminal En-
terprise as a Pathway to Convicting Individuals for Genocide, ivi, p. 135 s. Si veda infine,
per una individuazione del confine tra la Joint Criminal Enterprise e la responsabilità del
superiore per i crimini internazionali commessi dai subordinati K. AMBOS, Joint Criminal
Enterprise and Command Responsibility, ivi, p. 159 s.
Sul tema dei criteri di imputazione del fatto nei processi di giustizia penale internazio-
nale, costretti ad affrontare fenomeni di macrocriminalità, cfr. R. BORSARI, Diritto punitivo
sovranazionale come sistema, Cedam, 2007, p. 441-452. Si rinvia infine, sul piano del diritto
sostanziale, alla vasta ed esaustiva ricerca di A.M. MAUGERI, La responsabilità da comando
nello Statuto della Corte penale internazionale, Giuffrè, 2007, p. 130-160 per quel che ri-
guarda l’istituto della Joint Criminal Enterprise, e 161-288 per quanto concerne la respon-
sabilità del superiore.
so e infine la prova che il coautore abbia offerto un contributo alla realiz-

zazione del progetto comune. In un giudizio sorto per verificare l’ipotesi
accusatoria alla luce di simile ricostruzione dogmatica, oggetto di accerta-
mento sono in via principale atti o fatti non compiuti direttamente dal-
l’imputato. Ciò in particolare poi ove si tratti di giudicare dei cosiddetti
“concentration camp cases” o ancor più nell’ipotesi un individuo sia accusa-
to quale co-perpetrator per la commissione di un crimine che, pur non fa-
cendo parte dell’accordo comune originario, fu tuttavia compiuto da talu-
no dei soggetti agenti. In queste ipotesi, l’azione direttamente posta in es-
sere dall’imputato è priva di significato, se avulsa dal contesto nel quale è
inserita; al contrario, se considerata nell’insieme delle vicende che ne fun-
65
gono da sfondo, essa può essere sussunta in una fattispecie criminosa .
Quello tratteggiato con l’esempio proposto non è l’unico settore in cui un
ruolo essenziale viene attribuito a questioni lontane dalla specifica condot-
ta tenuta dall’imputato in una determinata vicenda: si pensi all’ipotesi in
cui si dibatta della responsabilità di un soggetto per il ruolo di superiore
66
gerarchico da questi ricoperto . In processi di tal genere, ove l’imputato è
67
condannato quando si dimostri la sua posizione rivestita in concreto
all’interno di una catena di comando, l’atto o il fatto, in altre parole, l’azio-
65
Si veda, a tal proposito, il caso trattato dal Tribunale per la ex Jugoslavia per i crimi-
ni commessi nei campi di concentramento di Omarska e Tronopolje. Tra gli accusati risul-
tava Miroslav Kvocka. Questi era all’epoca dei fatti capo della polizia locale, cui era stata
delegata parte dell’amministrazione del campo, ricoprendo un ruolo di vertice dal 29 mag-
gio al 23 giugno 1992. Secondo la Camera di primo grado, l’imputato aveva una chiara
percezione degli omicidi e dei maltrattamenti e ciò anche se non partecipò ad alcuno di
essi o potè mai vederne uno con i propri occhi: «Kvocka’s knowledge of the criminal nature
of the camp system in which he worked, including its discriminatory practices, combined with
his willingness to continue in a position of authority and influence, demonstrates that he was
substantially involved in the common criminal enterprise. Kvocka was more than merely a
passive or reluctant participant in the criminal enterprise. He actively contributed to the eve-
ryday functioning and maintenance of the camp and he remained culpably indifferent to the
crimes committed therein. His participation enabled the camp to continue unabated its in-
sidious policies and practices» (Prosecutor v. Kvocka, Kos, Radic, Zigic, Prac, Judgment, Case
No.: IT-98-30/1-T, 2 novembre 2001, § 407. Cfr. E. AMATI-M. COSTI, Autoria e forme di
compartecipazione criminosa, cit., p. 108-109).
66
Come noto, l’art. 7 comma 1 St. della ex Jugoslavia prevede che «A person who plan-
ned, instigated, ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, prepa-
ration or execution of a crime referred to in articles 2 to 5 of the present Statute, shall be in-
dividually responsible for the crime».
67
Vale a dire al di là delle qualificazioni formali, il ruolo svolto dall’imputato all’epoca
dei fatti di vertice politico o militare, nonché il suo mancato intervento in chiave preventi-
va, volto a impedire la commissione di un crimine, o successiva, teso a punire l’illecito
perpetrato dai subordinati.
ne o l’omissione dell’imputato rivestono un ruolo secondario, mentre lo

scontro delle strategie processuali si svolge principalmente sulla ricostru-
zione del ruolo ricoperto da questi e sui crimini commessi dagli asseriti su-
bordinati. In simili giudizi, applicando la Rule 92 bis TPJ, diviene in teoria
fisiologico che i punti salienti dell’imputazione possano essere accertati su
prove precostituite unilateralmente. Preme qui evidenziare il dato formale,
apparendo per il momento di minor rilievo la constatazione che la prassi
sinora abbia mantenuto un approccio equilibrato, imponendo il contrad-
dittorio quale metodo per le prove più rilevanti nei processi celebrati: sul
piano testuale, il giudice non è obbligato dal sistema a pretendere la prova
orale, risultando ammissibile quella raccolta per iscritto dall’accusa sulle
questioni principali, dal momento che esse non rientrano negli «atti com-
68
messi dall’imputato» . La constatazione non appare incoraggiante, se si
consideri come sovente i sistemi processuali in esame siano invocati come
esempio cui rifarsi dalla dottrina (e dal mondo politico) dei singoli ordi-
namenti nazionali. Si noti peraltro che, in seno al Tribunale, non manchino
opinioni dissenzienti tese a sostenere la possibilità di prescindere dalla ora-
lità sempre e comunque, in caso di processi riguardanti la responsabilità
69
del superiore . In alcune decisioni, peraltro, si è arrivati a soluzioni che
68
Cfr. Prosecutor v. Dusko Sikirica, Damir Dosen, Dragan Kolundzija, Case No. IT-95-8-
T, Decision on Prosecutor’s application to admit transcripts under Rule 92 bis, 23 maggio
2001. L’accusa contenuta nell’imputazione era di concorso in genocidio, quale superiore
gerarchico: il genocidio sarebbe stato commesso anche attraverso atti di violenza sessuale.
Si trattava di scegliere se ammettere la cross-examination con riguardo a due prove testi-
moniali: il primo teste (Gutic) aveva assistito ad atti di violenza su vittime in un campo di
prigionia (fatti cui l’imputato non aveva preso parte, essendo egli accusato di non averli
impediti e di non aver punito i diretti responsabili); il secondo teste (Sejmenovic) aveva
riferito fatti riguardanti le modalità di perpetrazione della pulizia etnica in una determinata
zona geografica (il teste veniva definito un’utile fonte di informazione su tutte le vicende
avvenute in una certa zona: «Mr. Sejmenovic was a senior Muslim politician in Prijedor du-
ring the period relevant to the Indictment and he was an extensive fact witness»). Il Tribuna-
le optò per la soluzione positiva. Si ammise l’elemento scritto, che peraltro consisteva nel
verbale di prova di altro procedimento celebrato in diverso giudizio davanti al Tribunale
internazionale, ma si pretese la presenza dei dichiaranti per il controesame.
69
In tal senso rilevano le opinioni dissenzianti espresso in relazione alla decisione Pro-
secutor v. Slobodan Milosević, Case: IT-99-37 (“Kosovo Indictment”), Decision on prosecu-
tion’s request to have written statements admitted under rule 92 bis, 21 marzo 2002. Nel-
l’opinione espressa dal giudice P. Robinson, si osserva che nei casi di responsabilità del
superiore si potrebbe sempre applicare la Rule 92 bis TPJ perché l’oggetto dell’accerta-
mento non riguarda tendenzialmente mai la condotta o gli atti dell’accusato (§ 7, 8 e 10
della separate opinion). Particolarmente inquietante, inoltre, l’opinione dissenziente del
giudice O-Gon Kwon, secondo il quale nei processi penali internazionali occorrerebbe con
più flessibilità ammettere tutte le prove precostituite anche derogando alla Rule 92 bis TPJ
dal momento che essi sono celebrati davanti a giudici professionali e perché così si rispar-
appaiono limitare il diritto al contraddittorio nella formazione della prova

oltre il ragionevole. A ciò si è giunti operando una distinzione, fortemente
discutibile, tra la condotta propriamente ascritta all’imputato e quelle ad-
debitate, in procedimenti separati, a suoi concorrenti nel medesimo reato:
l’una da provare esclusivamente attraverso l’esame orale della fonte; le al-
tre, invece, ricostruibili nel processo ad quem con affidavit o verbali prove-
nienti da separato giudizio, senza necessità di un’escussione dibattimenta-
70
le . Non è possibile non cogliere, in simile soluzione, la vanificazione del-
l’equilibrio che si sarebbe voluto raggiungere con la Rule 92 bis TPJ, vale a
dire la necessità di adottare l’oralità-contraddittorio per i punti salienti del-
la regiudicanda, lasciando alla scrittura il solo ambito di applicazione delle
cosiddette questioni secondarie o di contesto. Se tale è la ratio della previ-
sione, risulta paradossale, quanto agli esiti pratici – pur risultando piena-
mente sostenibile, sul piano della littera legis – la possibilità di eludere il
contraddittorio ove si tratti di accertare la condotta tenuta da un concor-
rente separatamente processato: simile dato probatorio, introducibile con
atto scritto formato unilateralmente, non può non riverberarsi, quanto agli
effetti della ricostruzione del fatto, anche sulla condotta tenuta dall’impu-
tato. Così facendo, dunque, si priva l’imputato del diritto al confronto con
mia tempo. Infine, ciò sarebbe utile per la verità materiale cui tende il processo. Cfr. il § 3
della opinione dissenziente, allegato alla decisione innanzi menzionata: «First, the general
provisions relating to the admissibility of evidence as expressed by Rule 89(C) and 89(D)
suggest a rather flexible approach to the admission of evidence, particularly considering that
accused at the International Tribunal are tried by professional Judges and not by jury. Sec-
ondly, by having a more flexible approach to the admission of witness statements, a Trial
Chamber’s ability to manage trials of a vast scale, such as this one, more efficiently would be
improved. Thirdly, a Trial Chamber would be assisted by being able to find the truth more
easily: a witness at trial may not give his or her evidence fully due to time constraints, embar-
rassment or for some other reason. In a written statement, however, a witness can provide a
more detailed and accurate version of the events that they experienced. While the risk will
always exist that a statement may not provide a truthful account of events, or only a partially
true one, this should not preclude the general admission of witness statements into evi-
dence».
70
Si veda a tal proposito la decisione adottata in Prosecutor v. Slobodan Milosević, Case:
IT-99-37 (“Kosovo Indictment”), Decision on prosecution’s request to have written state-
ments admitted under rule 92bis, 21 marzo 2002, § 22: «No mention is made of acts and
conduct by alleged co-perpetrators, subordinates or, indeed, of anybody else. Had the rule
been intended to extend to acts and conduct of alleged co-perpetrators or subordinates it
would have said so. The fact that conduct is that of co-perpetrators or subordinates is relevant
to whether cross-examination should be allowed and not to whether a statement should be
admitted. Consequently, having examined the 23 written statements, the Trial Chamber
finds that the statements go to proof of matters other than the acts and conduct of the ac-
cused». Occorre tuttavia rimarcare come la Camera di primo grado decise di ammettere gli
atti raccolti out of court, ma di citare i testi perché fossero sottoposti alla cross-examination.
una fonte di convincimento che in misura primaria incide su quel terreno

che si sarebbe voluto riservare all’oralità.
Da ultimo occorre sottolineare come le modifiche del 2006 abbiano
sensibilmente allargato la possibilità di introdurre dichiarazioni scritte an-
che se relative agli atti e alla condotta dell’imputato. Se per quanto ri-
guarda i verbali di prova di altri procedimenti le modifiche mostrano una
non superficiale attenzione alle ragioni del contraddittorio, occorrendo
71
sempre la presenza del testimone per la cross-examination ove si verta sul
nucleo centrale dell’imputazione, non altrettanto può dirsi per l’ipotesi
contemplata alla Rule 92 quater TPJ. Questa infatti prevede l’ammissibilità
di atti investigativi divenuti irripetibili riportanti narrazioni vertenti anche
72
su quanto direttamente compiuto dall’imputato : e ciò persino nell’ipotesi
di verbalizzazione inadeguata da parte di chi ha raccolto la dichiarazione,
purché il Tribunale ravvisi nell’elemento prodotto i connotati della credi-
bilità.
7. Il rapporto tra la Rule 92 bis e la Rule 89 lett. c TPJ. Il dovere di

convocare il teste per sottoporlo al controesame.
La Rule 92 bis TPJ ha dato luogo ad altri problemi sul piano applicati-
vo, la cui soluzione non può certo dirsi del tutto tranquillizzante, per chi
abbia a cuore un modello in cui sia riservato alla adversariality nel campo
della law of evidence un ruolo di rango primario. Un primo quesito ha ri-
guardato i rapporti tra la norma in questione e la Rule 89 lett. c TPJ.
Quest’ultima, che, come in precedenza osservato, detta la regola generale
in materia di ammissione della prova, legittima il giudice ad ordinare l’in-
troduzione di ogni elemento che risulti rilevante e credibile. Sin dall’ado-
zione della Rule 92 bis TPJ l’Office of the Prosecutor ha sostenuto una tesi
tendente a trarre le maggiori potenzialità sul piano ermeneutico in favore
dell’ammissione di fonti precostituite scritte. Essa avrebbe poggiato sull’as-
sunto che tra le due previsioni non sussiste alcun rapporto di specialità: in
particolare, la Rule 92 bis TPJ non avrebbe costituito lex specialis rispetto
71
In pratica, in tali casi, la parte richiedente rinuncia all’esame, avvalendosi delle di-
chiarazioni precedentemente rese davanti al Tribunale in separato giudizio.
72
Il fatto che la dichiarazione irripetibile concerna atti o condotta dell’imputato – come
si è osservato – rende soltanto sconsigliabile l’ammissione della stessa come prova. È, in
sostanza, una scelta discrezionale pura rimessa al giudice. È vero tuttavia che difficilmente,
si può supporre, si tenderanno ad acquisire prove decisive formate senza contraddittorio
in forza della Rule 92 quater TPJ. Si rinvia alle osservazioni svolte supra, § 5.
6.
alla Rule 89 TPJ. Ne conseguirebbe che, anche ove non fossero rispettati i
parametri posti dalla prima – si pensi all’atto che incida sulla condotta di-
rettamente tenuta dall’accusato, oppure non formato con le modalità im-
poste dalla Rule 92 bis TPJ – la prova scritta potrebbe comunque trovare
ingresso in giudizio, se pertinente e dotata di probative value. Tale inter-
pretazione – come è agevole cogliere – finirebbe per scompaginare del
tutto l’ordine concepito dal legislatore con la Rule 92 bis TPJ, dal mo-
mento che, grazie alla previsione generale di cui alla Rule 89 TPJ, qua-
lunque elemento raccolto fuori del processo potrebbe trovare ingresso in
giudizio purché dotato dei requisiti generali pretesi da quest’ultima. Si
può giungere a dire che l’interpretazione propugnata dal Prosecutor ap-
paia tesa a vanificare la portata innovatrice della Rule 92 bis TPJ, e a ren-
derla una modifica legislativa adottata inutilmente. Proprio le osservazio-
ni brevemente esposte hanno probabilmente condotto la giurisprudenza
in un primo momento a respingere la tesi portata avanti dall’accusatore
istituzionale, osservando come tra le due disposizioni in questione esi-
stesse uno stretto rapporto di specialità: in altre parole, che la prova scrit-
ta precostituita avrebbe potuto entrare soltanto se formata nel rispetto
delle condizioni poste dalla Rule 92 bis TPJ, che di tale tema specifica-
73
mente si occupa . Tuttavia, in alcune ordinanze di poco successive, si è
potuto assistere ad un pericoloso distinguo, tendente a restringere
l’ambito di operatività della previsione speciale in favore di quella gene-
rale (vale a dire, ad aprire nuovi spazi per l’ammissione di elementi scritti
formati senza contraddittorio). In particolare, si è infatti affermato che le
condizioni poste dalla Rule 92 bis TPJ devono essere rispettate soltanto
se l’atto precostituito sia stato formato «for the purposes of legal procee-
dings». Ove esso non sia redatto con simili finalità, potrà essere ammesso
alla stregua dei soli parametri generali dettati dalla Rule 89 lett. c TPJ –
74
relevance e reliability . Dunque le ipotesi di ammissione di elementi rac-
73
Prosecutor v. Galic, Case No. IT-98-29-AR73.2, Decision on Interlocutory Appeal
Concerning Rule 92 bis(c), 7 giugno 2002, § 31: «A party cannot be permitted to tender a
written statement given by a prospective witness to an investigator of the OTP under Rule
89(C) in order to avoid the stringency of Rule 92bis. The purpose of Rule 92 bis is to restrict
the admissibility of this very special type of hearsay to that which falls within its terms». Nel-
lo stesso senso Prosecutor v. Blagoje Simic, Miroslav Tadic, Simo Taric, Case No. IT-95-9-T,
Decision on prosecutor’s motion for trial chambers redetermination of its decision of 2 april
2003 relating to cross-examination of defence Rule 92 bis witnesses or alternatively certifica-
tion under Rule 73 (b) of the Rules of Pprocedure and Evidence, 28 aprile 2003. Si veda
anche Prosecutor v. Muhimana, Case No. ICTR-95-1B-T, Decision on the Prosecution Mo-
tion for Admission of Witness Statements (Rules 89 (c) and 92 bis), 20 maggio 2004.
74
In tal senso la stessa decisione Galic, Prosecutor v. Galic, Case No. IT-98-29-AR73.2,
colti senza contraddittorio non sono racchiuse nelle sole previsioni delle
Rules 92 bis, ter e quater TPJ, ma tendono ad espandersi, includendo gli
atti formati fuori del dibattimento ma non in vista di esso. Non sempre la
distinzione è agevole, in simili contesti: ad esempio, i rapporti redatti e le
deposizioni raccolte da forze militari intervenute in loco con finalità di pea-
cekeeping – che spesso operano anche come una vera e propria polizia giu-
diziaria per conto del tribunale internazionale – potrebbero trovare ingres-
so in giudizio, in ragione di simile orientamento giurisprudenziale. Lo stes-
so dicasi per le relazioni e gli statements formati dalle commissioni nomina-
te per riferire al Consiglio di Sicurezza delle Nazioni Unite se, in un de-
terminato contesto, siano stati commessi crimini internazionali. In definiti-
va, ci troviamo di fronte a soluzioni che pongono le basi per un ulteriore
allontanamento dall’oralità e dal contraddittorio.
A tal proposito, tuttavia, è doveroso osservare che è bene tenere separa-
te, anche nell’ambito delle pronunce giurisprudenziali, le affermazioni di
carattere teorico, sovente in contrasto con il metodo dell’oralità, con le so-
luzioni in concreto adottate, altrettanto spesso equilibrate e rispettose del
diritto a confrontarsi delle parti. Da un simile dato si potrebbe arrivare a
sostenere che il giudizio celebrato nei Tribunali ad hoc raggiunga un accet-
tabile equilibrio tra ragioni dell’efficienza e quelle della garanzia, anche
nell’ambito del diritto probatorio, in quanto governato da iudices pruden-
tes: in altre parole il sistema, diversamente da quanto si potrebbe desumere
dalle premesse generali che talora si pongono negli arrêts giurisprudenziali,
si mostrerebbe rispettoso dei diritti delle parti, coniugandolo sapientemen-
75
te con le necessità di una durata ragionevole dei processi .
Tuttavia, da quel medesimo dato, si può ricavare anche un quadro assai
meno rassicurante: in fondo, a partire dal primo processo, l’ambito di ope-
Decision on Interlocutory Appeal Concerning Rule 92 bis(c), 7 giugno 2002, § 31. Nello
stesso senso Prosecutor v Slobodan Milosević, Case No. IT-02-54-AR73.2, Decision on the
Admissibility of Prosecution Investigator’s Evidence, 30 settembre 2002, § 18, secondo la
quale «there is nothing in the Galic Decision which prevents a written statement given by
prospective witnesses to OTP investigators or others for the purposes of legal proceedings be-
ing received in evidence notwithstanding its non-compliance with Rule 92 bis – (i) where
there has been no objection taken to it, or (ii) where it has otherwise become admissible –
where, for example, the written statement is asserted to contain a prior statement inconsis-
tent with the witness’s evidence». Ancora, si veda Prosecutor v. Slobodan Milosević, Case
No. IT-02-54-AR73.4, Decision on interlocutory appeal on the admissibility of evidence– in-
chief in the form of written statements, cit., § 11-19. Si veda, ancora, Prosecutor v. Miluti-
nović and others, Case No. IT-05-87-T, Decision on Evidence Tendered Through Fuad
Haxhibequiri, 8 settembre 2006, § 5.
75
In tal senso, con eleganti argomentazioni, M. VOGLIOTTI, Al di là delle dicotomie: i-
bridismo e flessibilità del metodo di ricostruzione del fatto, cit., p. 294 s.
ratività della oralità è andato progressivamente diminuendo, sino a risulta-

re quasi superato, nei singoli giudizi tenuti davanti alle istituzioni interna-
zionali in esame, principalmente per ragioni di celerità ed efficienza. Le
basi teoriche e di principio per una progressiva ulteriore restrizione del-
l’alveo di influenza del contraddittorio, come metodo di accertamento dei
fatti, sono state poste da tempo, grazie alle premesse di sistema introdotte
con le modifiche al tessuto delle fonti e con le osservazioni generali che so-
vente si rinvengono nelle singole decisioni processuali. Dunque è sì so-
stenibile che nella gestione dei singoli processi sia stato possibile raggiun-
gere un razionale bilanciamento tra garanzie ed efficienza: ciò vale tuttavia
soltanto allo stato, considerando che l’equilibrio si è sempre più spostato
verso un abbandono dell’oralità; nulla assicura, pertanto, che tale bilan-
ciamento possa protrarsi per il tempo a venire, specie se pressioni esterne,
economiche o politiche, spingeranno verso una forte accelerazione dei
76
tempi di celebrazione dei processi . Tutto lascia intendere, al contrario,
che l’ultima fase di attività dei Tribunali internazionali sarà connotata da
un ricorso in via primaria a elementi probatori formati senza contributo
della difesa, al di fuori del dibattimento, al punto che il diritto a interroga-
re o far interrogate i testimoni a carico, pur riconosciuto dagli Statuti isti-
tutivi, rischia di non risultare più adeguatamente protetto, nemmeno nella
interpretazione più mitigata che ne offre tradizionalmente la Corte euro-
77
pea dei diritti dell’uomo . In definitiva, da metodo, l’oralità sembra essere
relegata a mera eventualità, in deroga e a semplice completamento di una
verifica condotta principalmente su fonti scritte.
8. Le contestazioni nell’esame testimoniale.
La disciplina delle contestazioni rappresenta – è cosa ben nota – un

passaggio determinante ove si voglia verificare se un sistema processuale
rispetti in concreto il metodo del contraddittorio nella formazione della
78
prova . Non a caso, la migliore dottrina ha sottolineato, sin da quando si
76
Cfr. M.A. FAIRLIE, Due Process Erosion: The Diminution of Live Testimony at the
ICTY, in California West. Int. Law Journ., 2003, vol. 34, p. 76-77.
77
Ciò vale in particolare per la fattispecie di cui alla Rule 92 quater TPJ, applicando la
quale sembrano potersi dare casi in cui l’imputato non avrà modo di usufruire di un’oc-
casione adeguata e sufficiente per controesaminare la fonte che lo accusa. Sull’interpre-
tazione dalla dalla Corte europea dei diritti dell’uomo all’art. 6 comma 3 lett. d C.e.d.u., si
rinvia ai riferimenti di cui infra, § 8.
78
Senza ripercorrere il vasto e approfondito dibattito che la dottrina italiana ha dedica-
incominciò a discutere della riforma del codice di procedura penale italia-

no, come la scelta del legislatore sul punto risultasse decisiva, al fine del-
l’adozione di un modello effettivamente accusatorio. Si può forse afferma-
re, con qualche forzatura, che il tema in questione, se si guarda all’attenzio-
ne ad esso attribuita dagli studiosi, abbia rivestito un ruolo ancor più rile-
vante di quello – pur di primo piano – riconosciuto alle letture, intenden-
dosi con tale sostantivo l’operazione consistente nel recupero come prova
di precedenti dichiarazioni al posto, e non a fianco, di quella resa nel-
l’escussione incrociata davanti al giudice. Non si può dire che lo stesso av-
venga in ambito internazionale, nel quale si verifica semmai il contrario:
partendo in genere l’analisi dal principio, sancito nelle disposizioni statuta-
rie, del diritto a confrontarsi con i testi a carico, si esamina, quale aspetto
problematico, il tema delle letture di atti unilateralmente costituiti nella fa-
se pre-trial. Del resto, ad uno sguardo ingenuo – e tale non di rado appare
quello del giurista internazionale, considerata l’assenza di tradizioni radica-
79
te in questo settore – la deviazione dall’oralità e dal contraddittorio appa-
re più marcata in quest’ultimo caso, che non in quello delle contestazioni.
Attraverso l’istituto delle letture, infatti, entrano nel novero delle prove
utilizzabili soltanto delle fonti hearsay in senso stretto: vale a dire, formate
altrove, senza possibilità per i contendenti di porre domande al dichiaran-
te, e senza che sia dato al giudice di valutare il complessivo comportamen-
to della persona chiamata a deporre. Diversamente, nell’ipotesi in cui si
rinfacci a un soggetto presente in giudizio di aver reso, in epoca preceden-
te e senza contraddittorio, una versione dei fatti differente da quella narra-
ta in dibattimento, l’oralità, l’immediatezza e, in certa misura, lo stesso
contraddittorio, non possono dirsi del tutto elusi. In fondo, la persona è
presente, e deve giustificare il mutamento insito nella propria narrazione.
to a questo tema, basti in questa sede il riferimento alle ben note osservazioni di Cordero,
nel Convegno di Bellagio e Lecce: «Se per un istante si pensasse d’usare come prova una
voce captata fuori del contraddittorio, il sistema andrebbe in frantumi (e allora riterrei di
gran lunga preferibile l’istituto del giudice istruttore, che in linea generale fornisce garan-
zie di maggiore imparzialità)» [F. CORDERO, Linee di un processo accusatorio, cit., p. 76].
Le considerazioni del Maestro sono riprese nei principali manuali di procedura penale. In
tal senso G. ILLUMINATI, Giudizio, in G. CONSO-V. GREVI (a cura di), Compendio di proce-
dura penale, III ed., Cedam, 2006, p. 696; D. SIRACUSANO, Il giudizio, in D. SIRACUSANO-A.
GALATI-G. TRANCHINA-E. ZAPPALÀ, Diritto processuale penale, Giuffrè, 2006, vol. II, p.
348; G. LOZZI, Lezioni di procedura penale, VII ed., Giappichelli, 2007, p. 532-538; M. NO-
BILI, La nuova procedura penale. Lezioni agli studenti, Clueb, 1989, p. 277-280, quest’ulti-
mo con riferimento alla formulazione originaria dell’art. 500 c.p.p.
79
Si rinvia alle considerazioni svolte nella Introduzione, § 1. Si veda sul punto anche V.
FANCHIOTTI, I principi del processo, in G. LATTANZI-V. MONETTI (a cura di), La Corte in-
ternazionale, cit., p. 917.
Inoltre, il fatto che si trovi coram iudice et partibus consente a tutti di valu-
tarne la credibilità, non soltanto riflettendo sulle parole profferite, ma tra-
endo spunto da ogni comportamento cui sia attribuibile un significato: in
sostanza, gli elementi sui quali scegliere se avere fede nel teste – risultando
80
la fede l’elemento alogico essenziale usato per vagliare simile prova – so-
no molto maggiori nel caso delle contestazioni che in quello delle letture.
Simile percorso argomentativo sembra in buona parte ripreso – o quan-
to meno funge da implicita premessa – nella giurisprudenza della Corte
europea dei diritti dell’uomo, con riguardo al rispetto del principio del
contraddittorio nella formazione della prova garantito all’art. 6 comma 3
lett. d nella forma del diritto ad esaminare e controesaminare le persone
chiamate a deporre in giudizio. Secondo la Corte, infatti, affinché tale
principio sia rispettato è necessario che l’imputato abbia potuto fruire di
una sede, nel corso della procedura, in cui sottoporre alle proprie doman-
81
de il dichiarante . In sostanza, dal diritto al confronto previsto all’art. 6
C.e.d.u. non si dovrebbe desumere un implicito divieto di far uso delle di-
chiarazioni rese prima del dibattimento e formate unilateralmente, a con-
dizione che alla difesa sia stata data la possibilità di escutere la fonte diret-
82
tamente in almeno uno stadio del procedimento. Ove ciò sia avvenuto, le
80
Il riferimento è all’insegnamento di F. CORDERO, Tre studi sulle prove penali, Giuffrè, 1963,
p. 22.
81
È bene ricordare che, come noto, la Corte europea considera violato il diritto a con-
frontarsi con il teste a carico quando la condanna si basi esclusivamente o in misura determi-
nante su una dichiarazione formata senza che all’imputato sia data la possibilità di escutere la
fonte. A contrario, deriva che, qualora siano stati acquisiti al processo atti probatori formati
senza che all’imputato sia stata riconosciuta la facoltà di esaminare la fonte, la violazione non
può nondimeno ritenersi realizzata se la condanna non sia stata fondata su di essi in misura
esclusiva o quantomeno decisiva. Sul tema si vedano cfr. C. CESARI, Prova irripetibile e con-
traddittorio nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, p.
1447 s., in particolare p. 1448-1460; A. TAMIETTI, Il diritto di interrogare i testimoni tra Con-
venzione europea e Costituzione italiana, in Dir. pen. proc., 2001, p. 509 s.; M. VOGLIOTTI, La
logica floue della Corte europea dei diritti dell’uomo tra tutela del testimone e salvaguardia del
contraddittorio: il caso delle testimonianze anonime, in Giur. it., 1998, p. 851 s.; S.J. SUMMERS,
Fair Trials. The European Criminal Procedural Tradition and the European Court of Human
Rights, Hart Publishing, 2007, p. 137-155.
82
Talora l’applicazione che si dà dell’avverbio lascia invero a desiderare. Si rinvia alle luci-
de osservazioni di C. CESARI, Prova irripetibile e contraddittorio, cit., p. 1448-1456. In partico-
lare si rinvia alla sentenza Corte eur. dir. um., 2 luglio 2002, S.N. c. Svezia, § 49-53 (per un
compendio della quale v. Dir. pen. proc., 2002, p. 1299), nella quale la Corte ha ritenuto rispet-
tato il diritto a confrontarsi con il testimone a carico nonostante il difensore non avesse potuto
partecipare personalmente all’escussione della fonte: gli era stato tuttavia consentito affidare
agli investigatori una serie di quesiti da sottoporre al testimone e verificare in seguito, attraverso
il verbale fonoregistrato, che tali domande fossero state effettivamente rivolte al dichiarante.
differenti versioni narrate possono essere utilizzate senza limiti, supponen-

do rispettate le condizioni poste dalla legge per la loro raccolta. Del resto,
un’interpretazione non lontana da quella della Corte di Strasburgo, pur
sotto diverse forme, è parsa riaffiorare nelle osservazioni formulate da au-
83
torevoli studiosi , all’indomani della riforma dell’art. 111 Cost., con ri-
guardo alla portata del principio del contraddittorio come disciplinato nel-
la Carta fondamentale. La contrapposizione interpretativa proposta, tra la
prima e l’ultima proposizione dell’art. 111 comma 4 Cost., infatti, alla luce
della quale il contraddittorio si sarebbe dovuto ritenere rispettato purché il
dichiarante non si fosse sempre volontariamente sottratto al controesame
dell’imputato o del suo difensore, sembra una tesi in qualche misura affine,
pur con i dovuti adattamenti alle peculiarità dell’ordinamento italiano, del-
l’acquis giurisprudenziale fatto proprio dalla Corte europea dei diritti del-
l’uomo.
Nonostante autorevoli opinioni in senso contrario, cui si è brevemente
accennato, non pare ragionevolmente disputabile che l’istituto delle con-
testazioni rappresenti uno dei punti nodali per verificare l’attuazione in
modo pieno e coerente di un modello probatorio improntato all’oralità e
al contraddittorio. Certo, è innegabile il fatto che esso si trovi ad operare
in un terreno, per così dire, di confine, per le osservazioni da ultimo svol-
te: da un lato, il teste è presente, può rendere spiegazioni e giustificare il
mutamento di versione, in omaggio all’oralità; dall’altro, il giudice viene a
contatto con un materiale informativo costituito fuori del contraddittorio
da una sola delle parti. Ma, a ben vedere, è proprio questo suo collocarsi
nella linea di passaggio o di demarcazione a rendere la materia in que-
stione così rilevante, ed anzi decisiva, ai fini della valutazione riguardo
alla natura di un sistema probatorio. Dalle brevi considerazioni esposte
deriva come occorra riprendere l’analisi partendo da due punti che si
può dire debbano costituire il «bagaglio culturale minimo comune di
84
qualunque processualista» , anche a livello internazionale: troppo fre-
quente è infatti, in tale sede, la tentazione di invocare circostanze o casi
85
«extraordinaires» , tali da giustificare un allontanamento dai postulati ca-
83
In tal senso V. GREVI, Alla ricerca di un processo penale «giusto», cit., p. XVIII. Con-
tra, dando conto del dibattito svoltosi nel nostro sistema, P. FERRUA, Il «giusto processo», II
ed., Zanichelli, 2007, p. 97-103. Sul tema, doveroso il riferimento alle limpide considera-
zioni di G. GIOSTRA, voce Contraddittorio (principio del), II, Diritto processuale penale, in
Enc. giur. Treccani, Agg. II, 2001, p. 4 s.
84
Così G. ILLUMINATI, Principio di oralità e ideologie della Corte costituzionale nella mo-
tivazione della sentenza n. 255 del 1992, in Giur. cost., 1992, p. 1974.
85
Sono quelle, come noto, che invoca Robespierre, contestando che nei confronti di
86
nonici di qualsivoglia sistema processuale . In primo luogo, il tema delle
contestazioni è cruciale per cogliere i caratteri essenziali di un modello
probatorio; inoltre, il distinguo tra tale istituto e quello delle letture cui si è
innanzi fatto riferimento – queste ultime incompatibili con il contradditto-
rio, contrariamente alle prime – non appare dotato di valido fondamento.
In altre parole, asserire che il recupero delle precedenti dichiarazioni in ca-
so di contestazione al teste nel corso dell’esame non costituisca un vulnus
al contraddittorio nella formazione della prova – diversamente dalla lettura
sostitutiva dell’atto orale – o, in una versione più sfumata, rappresenti una
deroga veniale a quel principio, non sembra razionalmente sostenibile. Il
87
fenomeno, come è stato con nettezza evidenziato , è sempre il medesi-
mo, vale a dire il superamento del principio della separazione delle fasi e
la deroga all’esame incrociato come metodo di formazione della prova,
ottenuto attraverso l’introduzione di fonti precostituite unilateralmente:
esso, inevitabilmente, assume diverse forme a seconda della situazione
concreta in cui ci si trovi. Volendo, la violazione del contraddittorio, nel
caso delle contestazioni, risulta in qualche modo più subdola, proprio
per la presenza del dichiarante: nonostante l’apparente rispetto del-
l’orality principle, e della parità delle parti nel delicato momento dell’ac-
quisizione della prova, il risultato dell’accertamento è fortemente con-
dizionato, nei suoi esiti, dall’atto in precedenza formato fuori del giudizio
88
e contestato al dichiarante .
Luigi XVI debba essere celebrato un processo penale. Si rinvia, sul tema, alle suggestive
e profonde considerazioni di M. NOBILI, Scenari e trasformazioni del processo penale, cit.,
p. 3.
86
In tal senso sembrerebbero condurre le considerazioni di V. FANCHIOTTI, I principi
del processo, cit., p. 923-926, il quale, evidenziando le peculiarità dei fini legati all’istitu-
zione della Corte penale internazionale, suggerisce di esaminarne il processo mettendo da
parte la distinzione accusatorio/inquisitorio, per concentrarsi esclusivamente sul dato te-
stuale.
87
Si veda, oltre ai riferimenti in apertura del presente paragrafo, P. FERRUA, La regola
d’oro del processo accusatorio: l’irrilevanza probatoria delle contestazioni, in R. KOSTORIS
(a cura di), Il giusto processo tra contraddittorio e diritto al silenzio, Giappichelli, 2002,
p. 6 s.
88
Il che è ancor più evidente ove la reticenza e il mendacio nell’atto d’indagine siano
equiparati alla falsa testimonianza, come dispone la Rule 92 bis lett. b (c) TPJ (e come si
prevede nel nostro sistema, in forza dell’art. 371 bis c.p., relativamente alle informazioni
assunte dal pubblico ministero). Si rinvia, tra i tanti contributi sul tema, alle osservazioni di
G. ILLUMINATI, voce Accusatorio, cit., p. 3; G. GIOSTRA, voce Contraddittorio, cit., p. 4; P.
FERRUA, Il “giusto processo”, cit., p. 103-106; ID., Studi sul processo penale. Anamorfosi del
sistema inquisitorio, cit., p. 176 s.; M. NOBILI, Scenari e trasformazioni del processo penale,
cit., p. 16.
Per una lucida e basilare critica al sistema misto di tipo napoleonico, cfr. F. CORDE-
Era inevitabile che davanti ai Tribunali ad hoc, stanti le radicali riforme

introdotte nel settore della law of evidence e le ampie deviazioni dal con-
traddittorio, si arrivasse a toccare il tema in questa sede approfondito.
L’occasione propizia si è presentata per il Tribunale della ex Jugoslavia in
89
un caso considerato problematico , a causa del fatto che le dichiarazioni
raccolte dall’Office of the Prosecutor nel corso delle indagini, di cui si chie-
deva l’ammissione come prova, apparivano dotate di particolare probative
value. Nel corso del dibattimento, due testimoni ritenuti decisivi dal Prose-
cutor ai fini del riconoscimento della responsabilità degli imputati, per le
informazioni di cui erano a conoscenza, mutavano versione dei fatti, in di-
versi passaggi considerati cruciali per l’esito del giudizio. L’accusa, in con-
seguenza di tale cambiamento, chiedeva di essere autorizzata ad esaminare
le persone chiamate a deporre come “testi ostili”, vale a dire con le regole
proprie del controesame: come noto, con tale soluzione – elaborata dal
common law – è consentito alla parte che ha chiesto la prova introdotta di
interrogarla come se si trattasse di una fonte ad essa sfavorevole, acquisita
90
su iniziativa del proprio contendente . In tale ipotesi, l’escussione si tra-
muta in una cross-examination, tipicamente connotata da regole meno rigo-
rose e quindi tali da consentire un attacco più efficace al fine di verificare
la credibilità del dichiarante. Ottenuto il placet dal Tribunale, secondo il
quale i due testimoni apparivano «impreparati a deporre secondo veri-
91
tà» , il Prosecutor procedeva alla contestazione delle precedenti dichiara-
zioni, che erano state raccolte attraverso la videoregistrazione: perdurando
il contrasto tra le versioni narrate in indagini e quelle rese in giudizio, si
chiedeva l’acquisizione delle prime come prova dei fatti. Il collegio giudi-
cante, pur partendo dal presupposto che generalmente quanto oggetto di
contestazione può essere utilizzato dal giudice soltanto per verificare la
RO, Ideologie del processo penale, cit., p. 179-180, 207-208. Ancora, sul tema, L. FERRAJOLI,
Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza, 1990, p. 632 s.
89
La decisione cui si fa riferimento è Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala, Isak
Musliu, Case No. IT-03-66-T, Decision on the Prosecution’s Motions to Admit Prior State-
ments as Substantive Evidence, 25 aprile 2005.
90
Per una definizione tratta dall’ordinamento inglese, I.H. DENNIS, The Law of Evi-
nd
dence, 2 ed., Sweet and Maxwell, 1999, p. 443-448; A.L.-T. CHOO, Evidence, Oxford Un.
th
Press, 2006, p. 400-402; A. KEANE, The modern law of evidence, 6 ed., Oxford Un. Press,
th
2006, p. 194-198; R. MAY-S. POWLES, Criminal Evidence, 5 ed., Sweet and Maxwell, 2004,
th
p. 605; H.M. MALEK (ed.), Phipson on Evidence, 16 ed., Sweet and Maxwell, 2005, p. 350-
353. Riferimenti di rilievo anche in V. FANCHIOTTI, La testimonianza nel processo adver-
sary, Giuffrè, 1988, p. 211. Un breve riferimento anche in E. AMODIO, Processo penale, di-
ritto europeo e common law. Dal rito inquisitorio al giusto processo, Giuffrè, 2003, p. 279.
91
Prosecutor v. F. Limaj, H. Bala, I. Musliu, Decision, cit., § 16.
credibilità del testimone – in omaggio allo stile accusatorio che tuttora si

92
asserisce, nella giurisprudenza, attuato in quella sede – optava per l’acqui-
sizione come prova delle fonti in questione, applicando direttamente la Ru-
le 89 lett. c TPJ. In particolare, i giudici prendevano le mosse dalla consta-
tazione che, nel sistema dei Tribunali ad hoc, sin degli esordi non è stato
considerato vigente un divieto di hearsay, e che ogni elemento rilevante e
93
dotato di credibilità prima facie può essere ammesso e valutato . Si osser-
vava inoltre che in diversi ordinamenti improntati al contraddittorio nella
formazione della prova la rule against hersay è sottoposta a eccezioni sem-
pre più pervasive, a tal punto che si potrebbe sostenere come essa non
rappresenti più una regola generale nemmeno per i modelli processuali di
94
stampo adversary . Peraltro, si ribadiva, l’oralità e il divieto di introdurre
92
93
94
Ibid., §19 e i rimandi in nota ivi contenuti. Si noti, a tal proposito, che non tutti i rife-
rimenti appaiono avvalorare la tesi sostenuta nella decisione del Tribunale internazionale,
quanto a un superamento della hersay rule (e, in particolare, del principio del contraddit-
torio nella formazione della prova). Se, per quel che concerne il sistema del New South
Wales, non v’è dubbio che l’art. 103 del Evidence Act 1995 costituisca una vera e propria
deroga al principio del divieto di utilizzazione come prova dei previous statements of the
witness, consentendone il recupero ogni qualvolta «evidence has substantial probative va-
lue», non altrettanto può dirsi quanto alla ratio espressa dalla decisione della Suprema
Corte statunitense nel caso California v. Green, 399 U.S. 149 (1970). In quest’ultima deci-
sione si considerarono ammissibili come prova dei fatti in esse affermate – e non in viola-
zione del right to confrontation riconosciuto nel Bill of Rights della Costituzione – le di-
chiarazioni rese dal testimone nel corso della preliminary hearing utilizzate dalle parti nelle
contestazioni. Come si nota, è questione diversa, dal momento che l’atto recuperato era
stato formato in un contesto rispettoso del contraddittorio, pur non applicandosi nella fase
preliminare tutte le regole dell’esame e del controesame tipiche del dibattimento. Peraltro,
non pare si possa affermare che negli Stati Uniti la rule against hearsay sia in via di essere
abbandonata, alla luce della sentenza Crawford v. Washington, 541 US 36 (2004), nella
quale è stato affermato con decisione con riguardo alla Confrontation Clause, prevista dal
sesto Emendamento della Costituzione degli Stati Uniti, che: «Where testimonial state-
ments are involved, we do not think the Framers meant to leave the Sixth Amendment’s pro-
tection to the vagaries of the rules of evidence, much less to amorphous notions of reliability.
Certainly none of the authorities discussed above acknowledges any general reliability excep-
tion to the common-law rule. Admitting statements deemed reliable by a judge is fundamen-
tally at odds with the right of confrontation. To be sure, the Clause’s ultimate goal is to en-
sure reliability of evidence, but it is a procedural rather than a substantive guarantee. It
commands, not that evidence be reliable, but that reliability be assessed in a particular man-
ner: by testing in the crucible of cross-examination. The Clause thus reflects a judgment, not
only about the desirability of reliable evidence (a point on which there could be little dissent),
but about how reliability can best be determined» (p. 25-26 della Opinion of the Court). A
scanso di equivoci, la premessa del ragionamento della Corte statunitense prende le mosse
da una constatazione (p. 14-15 della Opinion): «First, the principal evil at which the Con-
fonti precostituite sarebbe risultata in quei sistemi legata all’esigenza di tu-

telare l’ingenuità della giuria, problema che, come noto, non sussiste da-
95
vanti ai Tribunali internazionali, amministrati da giudici di professione .
Infine, si concludeva osservando che gli elementi contestati dall’accusa ri-
sultavano dotati, nel caso di specie, di un alto valore probante, dovuto al
96
metodo utilizzato per la raccolta della dichiarazione . Pur avendo cura di
sottolineare che la decisione non pretendeva di dettare una nuova linea in-
terpretativa nella materia trattata e che la regola generale sarebbe conti-
97
nuata ad essere quella dell’esame dibattimentale , si è dunque optato per
la soluzione favorevole all’acquisizione delle fonti precostituite unilateral-
mente e oggetto di contestazione: «there may be circumstances where an e-
arlier inconsistent account of a witness may well assist the Chamber to eva-
luate not only the credit of a witness and the truthfulness of his or her oral
evidence, but also whether he or she was being truthful in the earlier account
and whether what was then said remains reliable despite the contrary oral
evidence […] It will be the Chamber to determine what wheight, if any, will
eventually attach to either or both of these video-recordings when it comes to
98
asses all the evidence at the final stage of the trial» .
La parabola sembra compiuta. Il modello improntato all’oralità e al
frontation Clause was directed was the civil-law mode of criminal procedure, and particularly
its use of ex parte examinations as evidence against the accused». Sulle contestazioni nel si-
stema statunitense dei previous inconsistent statements, cfr. anche C. FANUELE, Le contesta-
zioni nell’esame testimoniale, Cedam, 2005, p. 255-260.
Volendo, quanto alla crisi della hearsay rule, si sarebbe potuta menzionare la riforma
introdotta nel sistema di Inghilterra e Galles attraverso la Section 119(1) del Criminal Justi-
ce Act 2003, che permette il recupero dei previous inconsistent statements sulla base di una
scelta ampiamente discrezionale dell’organo giudicante: «If in criminal proceedings a per-
son gives oral evidence and (a) he admits making a previous inconsistent statement, or (b) a
previous inconsistent statement made by him is proved by virtue of section 3, 4 or 5 of the
Criminal Procedure Act 1865 (c. 18), the statement is admissible as evidence of any matter
stated of which oral evidence by him would be admissible». Peraltro, la deroga al divieto di
hearsay viene già posta alla Section 114(1)(d), secondo la quale una prova per sentito dire
può essere ammessa in giudizio qualora «the court is satisfied that it is in the interests of
justice for it to be admissible». Sul punto cfr. A. KEANE, The modern law of evidence, cit., p.
316; A.L.-T. CHOO, Evidence, cit., p. 232, 240.
95
Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala, Isak Musliu, Decision, cit., § 18.
96
La videoregistrazione (Prosecutor v. Fatmir Limaj, cit., § 22-23): il Tribunale osserva
inoltre come il testimone, in dibattimento, avesse ammesso di essere stato sincero, nel cor-
so della precedente deposizione resa davanti al Prosecutor, pur evidenziando come, meglio
riflettendo, avesse deciso di rettificare la descrizione di diversi passaggi cruciali della pro-
pria versione dei fatti in dibattimento).
97
Prosecutor v. Fatmir Limaj, cit., § 29.
98
Prosecutor v. Fatmir Limaj, cit., § 30.
contraddittorio nella formazione della prova davanti ai Tribunali ad hoc

– il dato, come emerso da quanto sin qui osservato, appare fortemente di-
scutibile – appare superato, almeno in buona parte, da un nuovo sistema,
contraddistinto dall’affidamento in misura consistente sull’attività istrutto-
ria del Prosecutor. Questa, sulla base delle ragioni già tante volte evidenzia-
te – professionalità dei giudici, esigenze di celerità e, non ultimo, libero
convincimento – è destinata, attraverso le numerose e crescenti ipotesi di
lettura, a entrare nel materiale conoscitivo utilizzabile dal giudice.
9. Il recupero delle precedenti dichiarazioni rese dall’imputato.
Come prevedibile, il sistema probatorio dei Tribunali ad hoc consente

senza limiti il recupero delle precedenti dichiarazioni dell’imputato, pur-
ché rese nella fase pre-trial nel corso di un interrogatorio davanti al Prose-
cutor. La verifica che il giudice è chiamato ad operare, ove sia richiesta l’ac-
quisizione di tali dichiarazioni, è che l’indagato sia stato interrogato nel ri-
spetto dei suoi diritti, negli stadi precedenti al dibattimento. A tal proposi-
to, è bene ricordare che la Rule 42 TPJ prevede il diritto alla presenza del
difensore, di cui la persona sotto indagine deve essere informata prima che
l’atto investigativo abbia inizio: l’assistenza legale, in questo stadio, può es-
sere oggetto di rinuncia. Nel caso l’interessato intenda avvalersene, esso
può nominare un difensore di fiducia, mentre, ove non disponga di risorse
adeguate, si provvederà alla nomina di un difensore d’ufficio i cui costi sa-
ranno sostenuti dal Tribunale. È previsto poi dalla disposizione menziona-
ta il diritto ad un interprete, ove necessario. Infine, l’interessato deve esse-
re reso edotto del diritto di tacere, e del fatto che ogni dichiarazione resa
possa essere usata come prova in giudizio. La Rule 43 TPJ, inoltre, con-
templa alcune prescrizioni quanto alle modalità di verbalizzazione dell’atto
in esame. È necessaria l’audio o la videoregistrazione, di cui deve essere
dato previo avvertimento al suspect; nel caso di interruzione dell’attività, ne
deve esser fatta dettagliata menzione; l’indagato ha sempre il diritto, all’esi-
to dell’interrogatorio, di chiarire quanto affermato nel corso della deposi-
99
zione .
Come si vede, si tratta di garanzie che non si allontanano in misura rile-
vante da quelle riconosciute dal sistema italiano. Peraltro, l’interessato è
99
Le disposizioni richiamate devono essere applicate, ai sensi della Rule 63 TPJ, anche
in caso di interrogatorio dell’accusato, vale a dire successivamente all’esercizio dell’azione
penale, ma prima dell’inizio del dibattimento.
reso edotto, sin dall’inizio, del fatto che, ove decida di rispondere, quanto
affermato potrà essere recuperato come prova nella fase del giudizio. No-
nostante simile assetto, si è sostenuta in diverse occasioni, da parte delle
difese, una soluzione interpretativa secondo la quale la precedente dichia-
razione avrebbe potuto essere usata come prova in dibattimento soltanto a
100
condizione che l’imputato avesse accettato di deporre ; ove invece si fos-
101
se avvalso, in quella sede, del diritto a non sottoporsi all’esame , quanto
antecedentemente narrato non avrebbe potuto formare oggetto di recupe-
ro. Tale linea ermeneutica avrebbe trovato fondamento principalmente nel
diritto al silenzio, che si sarebbe dovuto ritenere vanificato ove si fosse
consentita la lettura delle precedenti dichiarazioni nel caso di rifiuto di sot-
toporsi all’esame dibattimentale. Inoltre, si osservava, il fatto che, ove de-
ponga, l’imputato sia equiparato ad un teste, avrebbe confermato l’opzione
interpretativa proposta: le precedenti dichiarazioni si sarebbero potute
contestare solo qualora questi avesse accettato la sfida dell’esame; in caso
contrario, nessuna ipotesi di recupero delle dichiarazioni precedentemente
rese si sarebbe potuta invocare: in particolare, non avrebbero potuto tro-
vare applicazione del previsioni della Rule 92 bis TPJ. Alcune delle tesi a-
vanzate nella sede internazionale ricalcano – come è facile notare – le prin-
cipali critiche mosse, dalla dottrina italiana, avverso l’art. 513 comma 1
c.p.p. Si è infatti asserito, in diverse occasioni e da tempo risalente, che il
recupero delle dichiarazioni rese nelle indagini preliminari, nel caso in cui
l’imputato decida di non sottoporsi all’esame, costituisce uno strumento di
dissuasione e in definitiva un congegno in grado di incidere sulla linea di
100
Si rinvia alle decisioni del Tribunale per la ex Jugoslavia menzionate nel prosieguo,
le quali danno conto delle argomentazioni difensive avverso il recupero delle precedenti
dichiarazioni rese dall’imputato.
101
Si noti che, nel caso scelga di farsi esaminare in dibattimento, l’imputato è trattato
come un testimone, e dunque è sottoposto al dovere di rispondere secondo verità. Sul
punto si rinvia alle osservazioni riportate nella decisione sul caso Kvocvka. Si veda anche
R. MAY-M. WIERDA, International Criminal Evidence, cit., p. 191. Peraltro, la Rule 84 bis,
introdotta nel luglio 1999, concede all’imputato di presentare dichiarazioni spontanee do-
po l’esposizione introduttiva delle parti: «(A) After the opening statements of the parties or,
if the defence elects to defer its opening statement pursuant to Rule 84, after the opening
statement of the Prosecutor, if any, the accused may, if he or she so wishes, and the Trial
Chamber so decides, make a statement under the control of the Trial Chamber. The accused
shall not be compelled to make a solemn declaration and shall not be examined about the
content of the statement. (B) The Trial Chamber shall decide on the probative value, if any,
of the statement». Non ci si sofferma, perché esulante dalla ricerca in corso, sul tema
dell’autodifesa davanti ai Tribunali ad hoc, questione che ha assunto un interesse di rilievo
primario nel processo contro Slobodan Milosević e durante il quale la disposizione men-
zionata fu oggetto di numerose riflessioni e pronunce.
102
condotta dell’imputato e sulla sua strategia difensiva . In qualche modo
103
risulterebbe dunque «derisorio» l’aver attribuito all’imputato il diritto,
valevole in ogni stato e grado del procedimento, a non contribuire all’ac-
certamento dei fatti condotto dall’autorità, se poi, a fronte di un legittimo
silenzio, si consentisse l’acquisizione delle deposizioni rilasciate nelle fasi
anteriori. In definitiva, l’art. 513 comma 1 c.p.p. risulterebbe uno strumen-
to subdolo per indurre l’imputato a deporre, e, in quanto tale, una sorta di
104
sanzione impropria per chi in giudizio taccia .
La giurisprudenza dei Tribunali ad hoc non ha mai accolto la linea ese-
getica tesa a escludere l’acquisibilità di quanto riferito dall’imputato in se-
de di interrogatorio, ammettendo tale possibilità con una certa larghezza.
105
In particolare, nella decisione sul caso Kvocvka , partendo dalla premes-
sa che l’imputato che decida di deporre in dibattimento non può essere
considerato un testimone in senso stretto, bensì come una parte cui, con i
necessari accorgimenti, venga applicato lo statuto tipico del testimone, si è
stabilito che il recupero dei previous statements resi nella fase pre-trial po-
tesse operare anche nell’eventualità in cui al processo l’imputato avesse
scelto di non farsi esaminare. Ne deriva dunque un assetto nel quale quan-
to narrato al Prosecutor nel corso dell’interrogatorio può sempre costituire
oggetto di acquisizione probatoria al giudizio, sia ove l’accusato si faccia
escutere sia qualora decida di tacere. Peraltro, si è specificato, il diritto al
silenzio implica soltanto che l’interessato non può essere costretto a depor-
re; non già che, una volta accettato liberamente di rendere dichiarazioni,
possa precluderne il recupero, rifiutando di essere esaminato in dibatti-
106
mento . La conclusione, a prima vista, non pare infondata, mentre forse
eccessive possono sembrare le critiche mosse a simile linea interpretativa.
In fondo, si potrebbe osservare, gli avvertimenti preventivi in precedenza
102
Si veda sul punto S. BUZZELLI, Le letture dibattimentali, in Trattato di procedura pe-
nale, a cura di G. UBERTIS-G.P. VOENA, Giuffrè, 2000, p. 115.
103
Così P. FERRUA, La formazione della prova nel nuovo dibattimento: limiti all’oralità e
al contraddittorio, in ID., Studi sul processo penale, Giappichelli, 1990, p. 96-97. Critico an-
che F. CORDERO, Struttura d’un codice, in Indice pen., 1989, p. 21, secondo il quale «non
appare conforme a fisiologia accusatoria quella lettura nel dibattimento delle dichiarazioni
illo tempore rese dal quasi-imputato al pubblico ministero (magari assente il difensore, non
intervenuto nonostante l’avviso), ogniqualvolta rifiuti l’esame».
104
O. MAZZA, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato nel suo procedimento, in Trattato
di procedura penale, cit., Giuffrè, 2004, p. 304.
105
Prosecutor v. M. Kvocka et al., Case No. IT-98-30/1-A, Judgment, 28 febbraio 2005,
§ 123-128.
106
In tal senso Prosecutor v. M. Milutinović et al., Case No. IT-05-87-T, Decision on
Prosecution Motion to admit Documentary Evidence, 10 ottobre 2006, § 42.
ricordati, se doverosamente formulati nei confronti del sottoposto ad inda-

gini prima che l’interrogatorio abbia inizio, rendono l’individuo pienamen-
te consapevole delle conseguenze delle proprie decisioni. Al tempo stesso,
la presenza del difensore dovrebbe costituire uno strumento adeguato a
garantire che sulla persona non siano esercitate indebite pressioni o sugge-
stioni, tali da alterare l’esercizio di una libera scelta. In qualche modo, non
potrebbe dirsi violato nemmeno il diritto a confrontarsi con il proprio ac-
cusatore, se presa la locuzione alla lettera: quale più efficace sede, infatti,
di quella in cui l’attore istituzionale e l’indagato sono posti l’uno di fronte
all’altro, senza intermediazioni superflue? Non è improbabile che alcune di
queste considerazioni abbiano influenzato, a suo tempo, anche il legislato-
re italiano: l’art. 415 bis c.p.p., infatti, mostra di reputare l’interrogatorio
davanti al pubblico ministero – e dunque il confronto diretto con l’accu-
sa – come lo strumento principe di garanzia per l’indagato, a tal punto che,
a determinate condizioni, esso non può essere pretermesso, pena l’invalidi-
107
tà dell’esercizio dell’azione penale . Se dunque l’atto d’indagine in que-
stione costituisce uno strumento difensivo così efficace – in quanto assisti-
to da rigorose garanzie – perché mai dolersi di un suo recupero ai fini pro-
batori in sede di giudizio?
In verità, non pare che le considerazioni esposte possano considerarsi
convincenti. L’atto in esame è infatti realizzato nel corso delle investiga-
tions, dunque fuori da un contesto di pubblicità e senza la presenza di un
organo giurisdizionale. Sugli elementi raccolti sino a quel momento non
v’è discovery, non essendo in alcun modo il Prosecutor tenuto a rendere
107
Sul fatto che, attraverso l’art. 415 bis c.p.p., si sia inteso tutelare il diritto di difesa
dell’indagato, la dottrina è concorde: F. CAPRIOLI, Nuovi epiloghi della fase investigativa, in
F. PERONI (a cura di), Il processo penale dopo la riforma del giudice unico, Cedam, 2000, p.
266; E. AMODIO, Lineamenti della riforma, in E. AMODIO-N. GALANTINI (a cura di), Giudice
unico e garanzie difensive, Giuffrè, 2001, p. 26; B. PIATTOLI, L’avviso di conclusione delle
indagini, in S. NOSENGO (a cura di), Nuovi scenari del processo penale alla luce del giudice
unico, Giuffrè, 2002, p. 58.
Sull’interrogatorio richiesto dall’indagato a seguito della notificazione dell’avviso ex
art. 415 bis c.p.p. e sulla sua concezione come strumento eminentemente difensivo, si veda
O. MAZZA, L’interrogatorio e l’esame dell’imputato, cit., p. 245; F. GIUNCHEDI, voce Inter-
rogatorio, in Dig. pen., Agg. 2004, Utet, p. 491; F. CASSIBBA, Richiesta di interrogatorio ex
art. 415 bis comma 3 c.p.p. e rinuncia tacita alla sospensione feriale dei termini, in Cass. pen.,
2004, p. 608.
Critico con riguardo all’istituto in questione F. CORDERO, Procedura penale, VIII ed.,
Giuffrè, 2006, p. 911, per il quale con il meccanismo delineato dall’art. 415 bis c.p.p. si
ripropone un istituto tipico del garantismo «vieux style». Rileva con puntualità le differen-
ze tra la disciplina della previsione vigente e l’art. 372 c.p.p. 1930 F. SIRACUSANO, La com-
pletezza delle indagini preliminari, Giappichelli, 2005, p. 394-396.
edotto l’indagato dello stato delle indagini nei suoi confronti: come si è vi-
sto, infatti, le Rules 42-43 TPJ non impongono alcun dovere in capo al re-
108
quirente, sul punto . Si aggiunga che, nel sistema internazionale, non è
contemplata alcuna previa contestazione del fatto, e dunque l’indagato non
109
è posto a conoscenza neppure del contenuto dell’addebito provvisorio .
In definitiva, si tratta di un atto, per l’indagato, “alla cieca”, in cui il terre-
no di confronto è scelto esclusivamente dall’accusatore, ragion per cui ap-
pare affrettato affermare che l’individuo sia posto in condizione di sceglie-
re consapevolmnte la linea strategica da seguire. E al gap informativo, così
ampio, non può certo supplire la presenza di un difensore, il quale si trova
all’oscuro dei fatti, alla pari del proprio assistito. A ciò si aggiunga che nel-
la prassi dei processi penali internazionali, la decisione sull’an loquendum
può facilmente influire sulla questione cautelare: a tal proposito, è bene
tenere presente che in simili contesti lo stato custodiale risulta di fatto la
110
regola, e la libertà la rara eccezione . Sono dunque possibili pressioni, più
o meno esplicite, legate alla possibilità di uno scambio tra la collaborazione
e la restituzione, piena o parziale, in libertà. Come se ciò non bastasse, i si-
stemi internazionali sono connotati dalla discrezionalità nell’esercizio del-
l’azione penale, ragion per cui anche questo fattore può entrare in gioco
come elemento per condizionare la scelta sul se rispondere. Se a ciò si ag-
giunge, infine, come in precedenza osservato, che il diritto all’assistenza le-
gale può in questa sede essere oggetto di rinuncia, non è difficile cogliere
come le garanzie poste dal sistema non appaiano in grado di assicurare una
decisione completamente libera e consapevole delle strategie difensive da
parte del sottoposto ad interrogatorio. In conclusione, la linea giurispru-
denziale adottata dai Tribunali ad hoc lascia perplessi e non sembra poter
essere condivisa in quanto non soltanto si pone con essa l’ennesima ecce-
108
Si deve tuttavia menzionare che, se l’interrogatorio ha luogo dopo la conferma del-
l’indictment, l’imputato, in forza della Rule 66 lett. a (i) TPJ si trova a conoscenza degli atti
prodotti dal Prosecutor per ottenere dal giudice la conferma dell’atto d’accusa (i quali tut-
tavia costituiscono una parte limitata del materiale investigativo complessivamente raccol-
to), oltre che degli addebiti mossi nei suoi confronti con l’azione penale. Si rinvia alle con-
siderazioni svolte supra, al Cap. III, § 3 e 5.
109
Le cose cambiano, ovviamente, se l’interrogatorio ha luogo successivamente alla
conferma delle imputazioni. Si rinvia a quanto osservato alla nota precedente. Sia consenti-
to il riferimento a M. CAIANIELLO, L’esercizio dell’azione penale nella Corte penale interna-
zionale, in Riv. dir. proc., 2001, p. 200 s.
110
Cfr. sul punto V. FANCHIOTTI, Il giudizio, in V. LATTANZI-V. MONETTI, La Corte pe-
nale internazionale, cit., p. 1224. Si noti addirittura che lo stato custodiale può essere pro-
tratto anche dopo l’assoluzione in primo grado, ove il Prosecutor appelli e congiuntamente
dimostri la sussistenza di determinati presupposti.
zione al contraddittorio nella formazione della prova, ma a ciò si giunge

sulla base di presupposti che non paiono assicurare in modo adeguato il
concreto rispetto delle garanzie dell’individuo sottoposto a processo.
Si deve tuttavia riconoscere che in alcune decisioni i Tribunali hanno
cercato di accertare, ai fini di consentire il recupero delle dichiarazioni
rese in interrogatorio, se la scelta di rispondere operata dal sottoposto a
processo potesse effettivamente considerarsi libera e consapevole, o non
dovesse in qualche modo dirsi viziata dal comportamento tenuto dal Pro-
secutor. Merita in questo senso di essere segnalato il provvedimento adot-
111
tato nel caso Halilovic , con il quale la Camera d’Appello ha annullato
la decisione adottata dalla Trial Chamber di ammettere la lettura delle di-
chiarazioni rese dall’imputato che in dibattimento si era rifiutato di sot-
toporsi all’esame. In primo grado l’eccezione di inammissiblità della pro-
va raccolta out of court era stata respinta, riprendendosi l’adagio secondo
il quale, se da un lato l’imputato non può mai essere obbligato a deporre,
dall’altro, una volta operata la scelta di parlare, non gli è riconosciuto il
potere di precludere l’utilizzo delle proprie dichiarazioni. A tal proposito
si era affermato che l’orality principle dovesse considerarsi «attenuato»
(weaker) proprio con riferimento all’interrogatorio, atto in cui il diritto
all’assistenza del difensore avrebbe dovuto compensare la deroga al con-
traddittorio.
L’Appeal Chamber ha riformato il provvedimento sulla base di due con-
siderazioni. In primo luogo, non si era tenuto in dovuta considerazione il
fatto che l’imputato si era visto sottoposto ad una pressione da parte del
Prosecutor, il quale aveva promesso di adoperarsi in favore del provisional
release dell’imputato, in caso di sua collaborazione, nonché di ritirare al-
cune delle charges, modificando l’atto d’accusa. Inoltre, in primo grado
non era stato dato il dovuto peso al fatto che l’accusato sarebbe risultato
inadeguatamente assistito dal difensore, nel corso dell’interrogatorio og-
getto di contesa: prova ne risultava che successivamente il legale fosse stato
esautorato dal proprio incarico, giudicandosi il suo operato «inappropriate
and ineffective [...] unprofessional and incoherent, at times verging on the
irrational». In questa sede preme sottolineare l’aspetto legato alle indebite
promesse da parte del requirente. Secondo la Camera d’Appello, quella ri-
guardante il provisional release non si sarebbe potuta considerare di per sé
sola sufficiente a compromettere la validità delle dichiarazioni raccolte, dal
111
Prosecutor v. S. Halilovic, Case No. IT-01-48-AR73.2, Decision on Interlocutory Ap-
peal Concerning Admission of Record of Interview of the Accused from the Bar Table, 19
agosto 2005.
112
momento che avrebbe costituito un mero «incentive» , e, in quanto tale,
non in grado di incidere sulla validità dell’atto: il Prosecutor, ha osservato
la Camera d’Appello, non dispone direttamente della libertà personale del-
l’individuo, sulla quale il potere di incidere è attribuito esclusivamente al-
l’organo giurisdizionale. Profferte o promesse del requirente, in tale ambi-
to, non si prestano a condizionare la scelta dell’imputato a tal punto da
113
non potersi più considerare libera . Lo stesso, al contrario, non si sarebbe
potuto dire per la disponibilità di ritirare le charges contestate alla difesa,
nel caso di suo comportamento collaborativo: qui la promessa sarebbe sta-
ta idonea a far venir meno la libertà di scelta dell’interessato, e di conse-
guenza a invalidare le dichiarazioni rese, costituendo, in senso lato, un «in-
114
ducement» . Si noti che di tale promessa non risultava agli atti la prova
112
Prosecutor v. S. Halilovic, Decision on Interlocutory Appeal, cit., § 36-37: «Accused at
this Tribunal are charged with particularly serious crimes. If convicted they can expect
lengthy sentences. Their trials are long and complex, and it is generally to be expected that an
accused person will spend a number of years waiting for their trial to commence. Detained at
The Hague, accused are often denied frequent contact with their families and friends who are
financially prevented from making frequent visits from the former Yugoslavia. Taking into
account the context of this Tribunal, a statement by the Prosecutor that it may not oppose an
accused’s application for provisional release can be a powerful incentive for an accused to
speak when he may otherwise have chosen to remain silent. Accordingly, the Appeals Cham-
ber finds that the Trial Chamber erred in finding that the statement of the Prosecution was
not an inducement to the Appellant to be interviewed. However, whether the Prosecution’s
inducement was of an impermissible nature, i.e., whether it rendered the participation of the
Appellant in the record of interview involuntary, is another issue».
113
Si sceglie, per assenza di studi statistici e sociologici adeguati, di non affrontare, in
questa sede, il problema – tuttavia rilevante e innegabile – del peso in concreto rivestito
dal “parere favorevole” prestato dal Prosecutor sulla decisione del giudice, a fronte di una
richiesta di provisional release presentata dall’imputato.
114
Per la verità la decisione sembra poco coerente, su questo punto, rispetto al ragio-
namento condotto con riguardo alla questione cautelare. Anche per ritirare le imputazioni
già formulate, infatti, non può parlarsi di disponibilità esclusiva del Prosecutor, dal mo-
mento che è previsto un leave del Tribunale per il withdrawal of the charges (al contrario,
non è contemplato alcun controllo sull’archiviazione). Tuttavia, secondo la Camera d’Ap-
pello, in questo ambito avrebbe svolto un ruolo determinante l’inadeguatezza del difenso-
re, incapace di chiarire al proprio assistito i limiti previsti dal sistema ai poteri del requi-
rente in subiecta materia (Prosecutor v. S. Halilovic, cit., § 63).
L’ambiguità emerge dalla motivazione del provvedimento sul punto. Da un lato, si
osserva che «Once that process has occurred, for an indictment against an accused to be
withdrawn, the Prosecution must make application pursuant to Rule 51 to the conforming
Judge or a Judge assigned by the President. It is not to be assumed that such a withdrawal
would be granted by a Judge without that Judge being satisfied that continuation of that
prosecution is no longer warranted. In this circumstance, it is not entirely clear whether the
Prosecution should be able to induce an accused to cooperate by an offer of withdrawal of an
indictment without full explanation to the accused of what that process entails. In any event,
certa, essendo emersi soltanto alcuni elementi che in via circostanziale si

sarebbero prestati a supportare l’asserzione della difesa. Ciò veniva co-
munque ritenuto sufficiente per concludere nel senso dell’inutilizzablità
dell’elemento probatorio in questione, osservando come anche la sola sus-
sistenza di dubbi ragionevoli sulla libertà della scelta operata dall’imputato
dovesse essere posta a scapito dell’accusa.
Se la decisione nel caso concreto non può che essere condivisa, emerge,
dalla vicenda narrata, un quadro che certo non può dirsi soddisfacente. Ci
troviamo infatti in un sistema nel quale sono ammesse, o quantomeno tol-
lerate, pressioni anche non indifferenti pur di ottenere da parte dell’impu-
tato la collaborazione, e dunque la rinuncia a silenzio. Al tempo stesso, la
linea di demarcazione tra quanto consentito – l’incentivo attraverso pro-
messe – e quanto precluso – l’induzione – non appare soddisfacente, non
115
risultando il confine tracciato con nettezza . Il margine di discrezionalità
risulta particolarmente elevato, ed inversamente proporzionale al grado di
tutela dell’individuo sottoposto a processo. Al tempo stesso, proprio dal
contesto descritto sembrano trarre forza le critiche mosse alla scelta di
consentire, in linea generale, il recupero delle dichiarazioni rese dall’impu-
tato nell’interrogatorio davanti al Prosecutor prima del dibattimento. Lungi
dall’apparire adeguate, le garanzie riconosciute all’accusato in quella sede
non appaiono in grado di assicurare una libera e consapevole scelta sul
comportamento da tenere: e, per paradosso, è proprio in ragione di quelle
labili garanzie che si giustifica la deroga al contraddittorio nella formazione
della prova.
10. Fatti notori o “accertati” tramite sentenze divenute irrevocabili.
La Rule 94 TPJ, prevista tanto nel sistema della ex Jugoslavia che in

116
quello del Ruanda, contempla due diverse ipotesi: il fatto notorio e quel-
it is also not clear whether such a statement could be said to have the effect of rendering an
accused’s participation in a record of interview involuntary. In this case, the Appellant claims
that that was indeed the effect of the Prosecution’s statement» (ibid., § 44). Dall’altro, si
conclude asserendo che «The Trial Chamber also failed to take into account the lack of clari-
fication of the discussion that occurred regarding “agreements” with the Prosecution during
the break in the record of interview and the reasonable possibility that the Appellant was la-
bouring under the misapprehension that the indictment may be withdrawn should he cooper-
ate» (§ 63).
115
Si vedano i passaggi ambigui menzionati alla precedente nota.
116
Rule 94 lett. a TPJ: «A Trial Chamber shall not require proof of facts of common
knowledge but shall take judicial notice thereof».
117
lo accertato tramite sentenza divenuta irrevocabile . Quanto alla prima
fattispecie, essa costituisce in sostanza un’estrinsecazione della categoria
generale del superfluo, tipicamente invocata a giustificazione del diniego
118
del giudice a fronte di una domanda di ammissione di prova . Come è
agevole cogliere, si tratta di un assunto generale del processo, e in partico-
lare del diritto delle prove, riconosciuto tanto dagli ordinamenti di conti-
119
nentali che da quelli di common law .
L’ipotesi più problematica, e quella che ha dato luogo ad approfondi-
menti giurisprudenziali e dottrinari di maggior rilievo, è invece contenuta
alla lett. b della disposizione in esame. In essa si autorizza il giudice a dare
per dimostrati fatti accertati in sentenze divenute irrevocabili pronunciate
in altro giudizio davanti al tribunale internazionale, o ad ammettere prove
documentali già acquisite in separati processi tenuti dal medesimo organo
giurisdizionale. L’iniziativa probatoria può scaturire da una delle parti o
dal giudice d’ufficio: unico dovere, per il quest’ultimo, è consentire ai con-
tendenti di formulare le proprie argomentazioni, prima della decisione re-
lativa all’ammissione della prova.
Il dettato normativo contiene, come ben si comprende, due diverse ipo-
tesi: la prima concernente l’ammissione di elementi documentali già acqui-
siti in altri procedimenti; la seconda relativa al valore, quanto agli accerta-
menti che vi sono contenuti, delle sentenze divenute irrevocabili emanate
dal tribunale internazionale. Non sembrerebbe destare particolari perples-
sità che ci si possa avvalere di documenti presentati in altro procedimento
svoltosi nel tribunale internazionale; tale mezzo di prova, infatti, sempre
precostituito, può provenire da qualsivoglia ambito. Il controllo che il giu-
dice è tenuto a compiere, per decidere se disporne l’apprensione, riguarda
tipicamente altri aspetti, quali l’oggetto su cui esso verte (e dunque la rile-
117
Rule 94 lett. b TPJ: «At the request of a party or proprio motu, a Trial Chamber, after
hearing the parties, may decide to take judicial notice of adjudicated facts or documentary
evidence from other proceedings of the Tribunal relating to matters at issue in the current
proceedings» (evidenziato nel testo).
118
In tal senso sembra orientato F. CORDERO, Procedura penale, cit., p. 576. Cfr. anche
G. UBERTIS, voce Prova (in generale), in Dig. disc. pen., vol. X, Utet, 1995, p. 311, 320.
119
Cfr. la definizione riportata da E. O’SULLIVAN, Judicial Notice, in R. MAY ET AL.
(eds.), Essays on ICTY Procedure and Evidence in Honour of Gabrielle Kirk McDonald,
Kluwer Law International, 2001, p. 331. Quanto alle applicazioni giurisprudenziali, si rin-
via alle decisioni Prosecutor v. Popović and others, Case No. IT-05-08-T, Decision on Prose-
cution Motion for Judicial Notice of Facts of Common Knowledge Pursuant to Rule 94 (a),
26 settembre 2006, § 13; Prosecutor v. Prlić and others, Case No. IT-04-74-PT, Decision on
«Prosecution Motion for Judicial Notice of Facts of Common Knowledge and Admission of
Documentary Evidence Pursuant to Rule 94 (A) and 89 (C)», 3 febbraio 2006.
vanza), le modalità di rinvenimento e produzione, se del caso; ancora, e al

limite, l’autenticità nonché la provenienza, nel senso della possibilità di in-
dividuarne un autore. Non pone problemi, ad ogni modo, il fatto che un
simile elemento possa provenire da altro procedimento. Tuttavia, a ben
vedere, è possibile che la previsione in esame abbia inteso prevedere qual-
cosa di ulteriore rispetto a quanto appare ad una lettura ingenua del testo:
vale a dire che, se il documento sia già stato prodotto in diverso giudizio
tenuto dal tribunale internazionale, per questo fatto tutti i criteri di verifica
tipicamente posti in essere su di esso possano essere pretermessi, salvo
quello sulla rilevanza per la regiudicanda. È questa in effetti l’applicazione
che è stata data della previsione in esame. Ove gli elementi documentali
provengano da un separato dibattimento tenuto dal tribunale internaziona-
le, il giudice opera su di essi un vaglio teso a appurarne la relevance, tra-
scurando ogni aggiuntivo controllo tipicamente richiesto per l’ammissione
120
di simile mezzo di prova . In definitiva, sembra potersi intendere che,
una volta entrata nello spazio processuale del sistema giurisdizionale inter-
nazionale, la prova documentale non può più essere considerata invalida, o
comunque esclusa, quale fonte di conoscenza, se non per la sua inutilità
quanto all’oggetto dell’accertamento. È in questa compressione del potere
di verifica attribuito al giudice, pertanto, che deve cogliersi la ricerca del-
l’efficienza perseguita dal legislatore nella previsione in esame.
Di ben più difficile interpretazione appare, quanto alle questioni impli-
cate, l’ipotesi concernente gli accertamenti compiuti nelle sentenze divenu-
te definitive emesse dall’organo giurisdizionale internazionale. La ratio sot-
tesa è facile da cogliere, se si riflette sulla complessità delle vicende oggetto
di verifica nei giudizi concernenti crimini internazionali: il legislatore, for-
mulando la previsione in esame, mirava a fornire ai contendenti – e in par-
ticolare all’accusa – un mezzo di prova efficace per dare dimostrazione del-
le questioni di contesto nelle quali i singoli reati oggetto del processo sa-
rebbero stati consumati. In sintesi, si intendeva dar modo alle parti di as-
solvere il rispettivo onere probatorio in modo agevole per tutte le questioni
pregiudiziali rispetto al cuore dell’imputazione (costituito dai c.d. “fatti e
121
atti” dell’imputato) . Da qui l’idea di avvalersi degli accertamenti com-
120
Cfr. in proposito Prosecutor v. Enver Hadzihasanovic, Amir Kubura, Case No. IT-01-
47-T, Final decision on judicial notice of adjudicated facts, 20 aprile 2004, al primo “consid-
erando”. Ancora, si veda Prosecutor v. Milutinović, Case No. IT-05-87-T, Decision on
Prosecution Motion to Admit Documentary Evidence, 10 ottobre 2006, § 15-34. Si noti co-
munque come il giudizio sulla rilevanza sia particolarmente rigoroso, quanto alle prove
documentali di cui sia chiesta l’ammissione ex Rule 94 lett. b (ibidem, § 20-34).
121
È agevole ravvisare nella fattispecie internazionale un’analogia di intenti con l’art.
piuti dallo stesso Tribunale in separato giudizio conclusosi in via definitiva.

Essi, pare di cogliere, vincolano tout court i giudicanti dei processi succes-
sivi: ci troviamo dunque al di là della pur criticata fattispecie introdotta nel
nostro sistema con l’art. 238-bis c.p.p., per il quale i fatti ricostruiti in una
pronuncia passata in giudicato necessitano di riscontri che ne confermino
l’attendibilità, per poter essere fatti propri da altro giudice. Nella disposi-
zione internazionale, infatti, gli elementi che fungano da corroboration non
sono previsti come necessari, il che comporta, sul piano formale, il valore
di prova pieno di simili elementi. Al di là di tale distinzione, la scelta ope-
rata dal legislatore internazionale si presta alle medesime critiche cui è
stata sottoposta quella adottata nel sistema interno: prova, come è stato
efficacemente osservato, non è la sentenza, con la quale si compiono sol-
122
tanto valutazioni su dati acquisiti nel corso del processo . Ciò che rileva,
ai fini della ricostruzione della vicenda storica, è solo il materiale utilizzato
123
per la pronuncia – sono queste le prove – non già la pronuncia stessa .
Emerge, in sostanza, quella che è stata indicata come una confusione con-
cettuale tra «dato istruttorio, decisione, argomenti addotti dal motivante,
124
cosa giudicata» . A tal proposito, appare criticabile persino la restrizione
238-bis c.p.p. Quanto alle ragioni che hanno portato all’introduzione di simile disposizione
nel nostro sistema, cfr. P.P. RIVELLO, Art. 238-bis, in M. CHIAVARIO (a cura di), Commento
al codice di procedura penale. Aggiornamento, Utet, vol. II, 1993, p. 90.
122
Cfr. F. CORDERO, Procedura penale, cit., p. 805-806. Sulla stessa linea F. PERONI,
Fondamento e limiti dell’acquisizione probatoria di sentenze, in Dir. pen. proc., 1996, p.
1383. s. Si rinvia, per una riflessione di più ampio spettro, a L. IAFISCO, La sentenza penale
come mezzo di prova, Giappichelli, 2002, in particolare p. 74-84. Interessante la lettura of-
ferta da D. NEGRI, Fumus commissi delicti. La prova per le fattispecie cautelari, Giappichel-
li, 2004, p. 161-164, secondo il quale l’irrevocabilità rappresenterebbe una condizione di
esistenza della sentenza, quale prova extra o precostituita. Solo con la stabilità conferita
dal passaggio in giudicato essa verrebbe infatti ad esistere come prova.
123
Come è stato efficacemente osservato, il giudizio sul fatto, al pari di quello sul dirit-
to, non sfugge ad apporti soggettivi e a condizionamenti valoriali tali che esso può dirsi di
carattere ascrittivo e non già cognitivo, nel senso che attraverso di esso il fatto non viene
rappresentato quale si è manifestato nella realtà, ma viene piuttosto ricostruito, vale a dire
ricomposto in una operazione in cui l’apporto soggettivo del giudicante gioca un ruolo de-
cisivo. Come si è detto, simile attività appartiene ben più all’ordine del costruire che a quel-
lo del descrivere. Che si continui a presentare l’accertamento cui si è giunti nella sentenza
in termini cognitivi, serve principalmente a sottoporre la stessa ad un vaglio di critiche ra-
zionali. Se così è, stride in modo pressoché intollerabile che l’accertamento contenuto in
una sentenza possa essere considerato come mezzo di prova, quando invece esso appare
come la mera creazione dell’intelletto soggettivo di un individuo. Cfr a tal proposito P.
FERRUA, Il giudizio penale: fatto e valore giuridico, in P. FERRUA-F. M. GRIFANTINI-G. ILLU-
MINATI-R. ORLANDI, La prova nel dibattimento penale, III ed., Giappichelli, 2007, p. 298-
303, 311-316.
124
F. CORDERO, Procedura penale, cit., p. 805.
dell’efficacia probante della fonte in questione alle sole sentenze divenute

irrevocabili, non risultando giustificato che il passaggio in giudicato attri-
buisca alla pronuncia una capacità dimostrativa ontologicamente diversa
da quella che essa aveva prima di tale momento. Si coglie, in verità, l’idea
alla base di tale opzione legislativa: essa poggia sulla presunzione – invero
assai malferma, anche sul piano concreto – che il percorso ricostruttivo sia
stato sottoposto, prima di divenire definitivo, ad una più approfondita ve-
rifica dovuta all’esperimento di tutti i gradi di impugnazione consentiti dal
sistema. Invero, la mera enunciazione dell’assunto razionale che si pone a
fondamento della disposizione in esame ne mette in evidenza le incon-
gruenze: esso infatti appare fondato sulla semplice esperienza pratica, vale
a dire sull’id quod plerumque accidit. Tuttavia, altrettanto numerosi sono i
casi in cui una simile presunzione, basata su impressioni empiriche, risulta
di fatto smentita: non pochi sono i processi in cui, ad esempio, le parti non
si avvalgono di tutti i mezzi di gravame a loro disposizione; né è scontato
che l’adozione di ogni possibilità d’impugnare consentita dal sistema con-
duca ad un’approfondita revisione critica di tutti i passaggi rilevanti del-
l’accertamento. In definitiva, sul piano logico, l’irrevocabilità non pare at-
tribuire alla pronuncia alcuna qualità rilevante, in merito alle sue potenzia-
lità dimostrative.
Occorre osservare, tuttavia, come la regola in esame possa considerarsi
parte della tradizione dei tribunali internazionali penali, e che con essa, in
verità, si pongano dei limiti all’efficacia pervasiva dell’accertamento opera-
to con il giudicato penale sconosciuti in antecedenti sistemi della stessa na-
tura. Il riferimento è ai processi istituiti a seguito di quelli celebrati davanti
al Tribunale di Norimberga, per i quali si stabilì che non potessero costi-
tuire più oggetto di contesa determinati avvenimenti storici accertati in
125
quella sede , salvo nuove prove decisive in senso contrario. In confronto
a tale precedente, l’applicazione che è stata data della fattispecie di cui alla
Rule 94 lett. b TPJ appare connotata da particolare prudenza, dato non
sorprendente nell’ambito dei sistemi in esame. Dopo un breve periodo di
incertezza, la prassi si è orientata a elaborare criteri direttivi tesi a limitare
125
In particolare che «invasion, aggressive acts, aggressive wars, crimes, atrocities or in-
humane acts were planned or occurred, shall be binding on the tribunals established here-
under and shall not be questioned except insofar as the participation therein or knowledge
thereof by any particular person may be concerned. Statements of the International Military
Tribunal in the Judgement in Case No. 1 constitute proof of the facts stated, in the ab-
sence of substantial new evidence to the contrary» (evidenza nostra), Ordinance No. 7,
Article X, 18 ottobre 1946, in R. MAY-M. WIERDA, International Criminal Evidence, cit., p.
318.
la portata invasiva degli effetti del giudicato in altri giudizi. Nella decisione
126
adottata nel caso Krajisnik si è stabilito che la fattispecie in esame con-
sente di dare per provati avvenimenti ricostruiti in una sentenza divenuta
127
irrevocabile (o fatti sui quali si sia formato un giudicato parziale a condi-
128
zione che siano chiaramente identificabili , purchè sottoposti a contrad-
dittorio nel giudizio a quo. Essi inoltre non devono attenere all’aspetto del-
la responsabilità penale dell’imputato, intendendosi con ciò un concetto
assai vicino a quello degli “atti e fatti commessi dall’accusato” previsto alla
129
Rule 92 bis TPJ , né debbono costituire oggetto di lite nel dibattimento
in cui si chiede venga recepito l’accertamento compiuto altrove: a tal pro-
126
The Prosecutor v. Momcilo Krajisnik, Case no. IT-00-39, Decision on Prosecution Mo-
tions for Judicial Notice of Adjudicated Facts and for the Admission of Written Statements of
Witnesses Pursuant to Rule 92 bis, 28 febbraio 2003 (“Krajisnik Decision”), § 15. Si veda-
no a conferma della linea tracciata dalla decisione precedente, Prosecutor v. Vidoje Blago-
jević, Dragan Jokić, Case No. IT-02-60-T, Decision on Prosecution’s motion for judicial no-
tice of adjudicated facts and documentary evidence, 19 dicembre 2003, § 15-18; Prosecutor v.
Enver Hadzihasanovic, Case No. IT-01-47-T, Decision on judicial notice of adjudicated facts
following the motion submitted by counsel for the accused Hadzihasanovic and Kubura on 20
January 2005, 14 aprile 2005; Prosecutor v. Hadzihasanović and Kubura, Case No. IT-01-
47-T, Notice of Adjudicated Facts Following the Motion Submitted by Counsel for the Ac-
cused Hadzihasanović and Kubura on 20 January 2005, 14 aprile 2005; Prosecutor v. Bizi-
mungu and others, Case No. ICTR-99-50-T, Decision on the Prosecution Motion and Notice
of Adjudicated Facts. Rule 94 (B) of the Rules of Procedure and Evidence, 10 dicembre
2004, § 9-16; Prosecutor v. Popović, Case No. IT-05-88-T, Decision on Prosecution Motion
for Judicial Notice of Adjudicated Facts, 26 settembre 2006, § 5-21, che rappresenta un
compendio della giurisprudenza in materia.
127
In sostanza, si osserva nelle decisioni in precedenza indicate, con il concetto di «a-
djudicated fact» si intende ricomprendere tanto i giudizi chiusi in via definitiva quanto
quelli ancora in fase di gravame, se il fatto di cui si chiede che sia dato per provato non è
stato oggetto di impugnazione e quindi su di esso si è formata una sorta di giudicato par-
ziale (nel senso che l’accertamento di quell’aspetto della regiudicanda è divenuto intangibi-
le).
A ciò si aggiunga che non rientrano tra i fatti di cui è possibile avere judicial notice
quelli posti a base di accordi tra le parti, in epiloghi paragonabili ai plea bargainings di tra-
dizione angloamericana (in questa sede connotati con la locuzione plea agreements). In so-
stanza, solo l’accertamento dibattimentale divenuto definitivo può costituire “prova” in
altro giudizio. Con ciò si manifesta la presunzione implicita nella pretesa che si tratti di
sentenze divenute irrevocabili: la circostanza che sia intervenuto il giudicato porta il legi-
slatore ad assumere che i fatti accertati in giudizi divenuti definitivi siano stati oggetto di
approfondito vaglio attraverso i differenti gradi del processo.
128
In particolare la definizione che se ne indica nelle decisioni in materia pretende che
l’episodio storico di cui si chiede il recepimento in altro giudizio sia «dinstict, concrete and
identifiable»: in sostanza, che si tratti di un fatto specifico, concretamente estrapolabile dal
complesso di vicende assieme alle quali è stato accertato nel processo a quo.
129
Cfr. supra, § 6.
posito si sottolinea come la ricostruzione della vicenda operata in altra se-

de, da cui si chiede che i giudici del processo ad quem traggano judicial no-
tice, costituisca soltanto una presunzione, che la controparte può ribaltare,
130
fornendo prova contraria . Da ultimo, clausola che sovente appare nei si-
stemi analizzati, e che consente ai giudicanti un diniego anche quando tut-
te le altre condizioni poste dall’ordinamento sembrerebbero rispettate, l’o-
perazione probatoria non deve compromettere al di là del ragionevole il
diritto della difesa ad un processo equo. Quello che più appare interessan-
te è che si subordini la possibilità di applicare la previsione in esame nel
procedimento ad quem alla sussistenza di un accordo fra i contendenti, i
quali non debbono porre in discussione il fatto oggetto della sentenza di-
venuta irrevocabile. In definitiva, affiora in questa fattispecie un elemento
di consensualità che in qualche modo giustifica la rinuncia ad una nuova
ricostruzione storica da parte del giudice, e con la quale i soggetti della
contesa danno implicitamente atto della correttezza delle conclusioni cui si
è pervenuti in altro processo (o quantomeno lasciano intendere che un
nuovo contraddittorio sul punto in questione non apporterebbe nuove si-
131
gnificative conoscenze) .
Giova ancora rimarcare come la giurisprudenza abbia cercato di man-
tenere ferma la distinzione tra fatto accertato e conclusioni di diritto che
ne conseguono: soltanto le prime potrebbero essere recepite in diverso giu-
132
dizio, rimanendo l’ingresso precluso alle seconde . Su questa base, invero
130
Cfr. sul punto I. BONOMY, The Reality of Conducting a War Crimes Trial, cit., p. 359;
O-GON KWON, The Challenge of an International Criminal Trial as Seen from the Bench, in
Journ. Int. Crim Just., 2007, p. 368-372.
131
Vi sono inoltre pronunce che si soffermano sul valore dell’accordo delle parti,
nell’applicare la Rule 94 lett. b TPJ, anche per quel che concerne gli elementi documentali,
e non solo gli accertamenti contenuti in sentenza già divenute irrevocabili. In generale si
può osservare che una domanda congiunta di acquisizione di documenti viene facilmente
accolta. Quale esempio della tendenza ad acconsentire a richieste concordi di acquisizioni
documentali nel sistema dei Tribunali ad hoc cfr. Prosecutor v. Vidoje Blagojević, Dragan
Jokić, Case No. IT-02-60-T, Decision on Prosecution’s motion for judicial notice of adjudi-
cated facts and documentary evidence, 19 dicembre 2003, cit., § 25-26. Il collegio, nella de-
cisione menzionata, osserva come la Rule 94 lett. b TPJ nulla disponga quanto alla acquisi-
zione consensuale di documenti, e tuttavia ritiene di poter ammettere la richiesta sulla base
delle disposizioni generali della Rule 89 TPJ.
132
Tale conclusione fu raggiunta in modo stabile con la decisione Prosecutor v. Milose-
vić, Case No. IT-00-39-PT, Decision on Prosecution’s Interculocutory appeal against the
Trial Chamber’s 10 April 2003 Decision on Prosecution Motion for Judicial Notice of Adju-
dicated Facts, 28 ottobre 2003, § 4. Ecco un esempio di ciò che si può dare per accertato:
che la Bosnia Erzegovina abbia proclamato la propria indipendenza dalla Repubblica So-
cialista Federale della Jugoslavia il 6 marzo 1992; che l’indipendenza della Bosnia Erzego-
vina sia stata riconosciuta dalla Comunità Europea il 6 aprile 1992 e dagli Stati Uniti il 7
dopo alcune decisioni contrastanti, si è pervenuti a ritenere che non può

mai risultare oggetto di judicial notice l’internazionalità di un conflitto ar-
mato, costituendo simile connotato una valutazione giuridica distinta dal-
133
l’accertamento empirico . La soluzione presta il fianco ad alcune critiche
di natura teorica, considerato come, al fondo, non sussistano differenze
qualitative di rilievo tra il giudizio sul fatto e quello di diritto, entrambi
implicanti valutazioni di carattere valoriale e quindi in qualche modo di
134
impronta ascrittiva : su questo piano, non si vede la ragione di porre una
cesura tra l’efficacia giuridica derivante sul piano probatorio dalle due o-
perazioni, e ben si può dire che sarebbe stato più opportuno non attribuire
al giudicato formatosi in altro processo penale alcun valore in un separato
successivo giudizio, lasciando il giudice sempre libero di operare le proprie
determinazioni tanto sul fatto quanto sul diritto. Tuttavia, su un piano me-
no approfondito, si può ritenere che il legislatore, una volta scelto di attri-
buire una qualche efficacia all’accertamento compiuto con una sentenza ir-
revocabile, abbia considerato opportuno – e, in fondo, a ragione – limitar-
lo alle sole vicende storiche, apparentemente ammantate di maggiore per-
cepibilità in chiave oggettiva, e di non porre alcun vincolo per il giudizio
ad quem quanto alle conclusioni giuridiche derivanti dalle ricostruzioni in
facto operate in quello a quo, poiché così facendo si sarebbe violato in mo-
do evidente l’assunto che vuole i giudici del tutto liberi nell’applicazione
del diritto, quale corollario della loro esclusiva soggezione alla legge.
11. Il consenso delle parti e l’ammissione dell’expert witness.
Poche osservazioni sembrano necessarie sull’ammissione come prova

del testimone esperto, tema che, se affrontato in sé ex professo, richiede-
rebbe ben altro spazio. In questa sede preme mettere in rilievo l’elemento
della consensualità, emergente dalla previsione che si occupa del mezzo di
prova in questione. La Rule 94 bis TPJ prevede che il soggetto richiedente
sia tenuto a comunicare al contendente in tempi adeguati – stabiliti ad hoc
aprile 1992. Cfr. sul punto Prosecutor v. Blagoje Simićand others, Case No. IT-95-9, Deci-
sion on the pre-trial motion by the prosecution requesting the trial chamber to take judicial
notice of the international character of the conflict in Bosnia-Herzegovina, 25 marzo 1999.
133
Si rinvia alla già citata decisione Prosecutor v. Blagoje Simic and others, Case No. IT-
95-9, Decision on the pre-trial motion by the prosecution requesting the trial chamber to take
judicial notice of the international character of the conflict in Bosnia-Herzegovina, 25 marzo
1999.
134
Cfr. a proposito P. FERRUA, Il giudizio penale: fatto e valore giuridico, p. 291-303.
dal giudice – la dichiarazione del teste esperto di cui si intende avvalere in

giudizio; entro trenta giorni, ma il lasso di tempo è modificabile dal giudi-
cante, la controparte è tenuta a indicare, per iscritto, se accetti la dichiara-
zione presentata di cui ha avuto comunicazione, se intenda controesamina-
re il testimone e se ritenga di porne in dubbio la qualifica di esperto attri-
buitagli dall’avversario. Ove affermi di accettare lo statement dell’expert
witness, l’elemento precostituito formato senza contraddittorio viene am-
messo nel processo, e non si opererà l’esame orale del dichiarante. Trala-
sciando l’aspetto dell’attribuzione della qualifica di “esperto” in capo al
soggetto che ha redatto la relazione di cui si chiede l’introduzione in dibat-
timento, sulla quale in verità nella prassi si incentrano gran parte delle que-
stioni sollevate dalle parti, preme qui sottolineare l’elemento dell’accordo
tra accusa e difesa quale ragione per derogare all’oralità. Nel caso esso non
sia raggiunto, la prova si formerà con un metodo misto, in quanto l’esame
del dichiarante viene sostituito dalla deposizione scritta presentata dal ri-
chiedente, mentre ha luogo il solo controesame ad opera della contropar-
135
te .
Compare dunque nuovamente, previsto questa volta per tabulas (diver-
samente dalla Rule 94 TPJ, ove lo si impone in via giurisprudenziale), l’ele-
mento consensuale quale presupposto per l’abbandono del contradditto-
rio. Esso opera sotto un duplice profilo: il primo, già fatto proprio anche
dalla Rule 92 bis TPJ, concerne la parte instante, che, facendone domanda,
consente, ove sia dimostrata la rilevanza e la credibilità dell’elemento, l’am-
missione della fonte precostituita fuori del dibattimento; la seconda, attri-
buita al contendente, cui è dato accettare la dichiarazione scritta prodotta
ex adverso, con ciò rinunciandosi a qualsivoglia forma di oralità, od oppor-
visi, nel qual caso avrà luogo soltanto il controesame.
135
La soluzione prescelta dalla Rule 92 bis lett. c TPJ, previsione che si applica a tutte le
prove dichiarative diverse da quella del expert witness, è sensibilmente diversa, in quanto
l’ammissione del controesame è decisa caso per caso dal giudice, e spetta alla parte che si
oppone all’ammissione dell’elemento precostituito dimostrarne la necessità. Dunque in
quella sede non si può parlare di potere delle parti di innescare il contraddittorio – quan-
tomeno in relazione al solo controesame – essendo ad esse riconosciuto soltanto uno ius
postulandi.
CAPITOLO V
L’ATTUAZIONE DEL CONTRADDITTORIO
DAVANTI ALLA CORTE PENALE
INTERNAZIONALE
SOMMARIO: 1. Il diritto al contraddittorio nella formazione della prova. – 2. L’esclusione degli

elementi raccolti nella fase pre-trial. – 3. Alcune indicazioni ricavabili da un precedente della
Corte penale internazionale: la decisione sulla conferma delle imputazioni nel caso Lubanga
Dyilo.
1. Il diritto al contraddittorio nella formazione della prova.
È ancora presto per capire quale sarà l’assetto che il diritto probatorio
riceverà in concreto davanti alla Corte penale internazionale, i cui primi
1
casi si trovano al momento nello stadio iniziale del procedimento (uno so-
lo, sul quale ci si soffermerà nel presente capitolo, ha superato la fase del-
l’udienza di conferma delle imputazioni).
Da un lato, le fonti statutarie sembrano assicurare con una certa limpi-
dezza espositiva la preferenza per il metodo orale e la garanzia, per l’im-
putato, di confrontarsi con i testimoni a carico. Tale ultima prerogativa è
1
I casi sinora devoluti all’attenzione del procuratore concernono la Repubblica Demo-
cratica del Congo (ICC-01/04), l’Uganda (ICC-02/04), la Repubblica dell’Africa Centrale
(ICC-01/05) e il Darfur (Sudan) (ICC-02/05). Tutti i procedimenti, salvo quello concer-
nente il Darfur, sono stati avviati su richiesta di uno Stato parte, e in particolare di quello
in cui si sono svolti i fatti oggetto d’indagine. In sostanza, è lo Stato stesso che ha richiesto
l’apertura di un procedimento al Procuratore della Corte penale internazionale. Quanto al
Darfur, come noto, l’indagine si è avviata a seguito di deferimento del Consiglio di Sicu-
rezza delle Nazioni Unite, disposto con la risoluzione n. 1593/05 del 31 marzo 2005. Sugli
inizi dell’attività della Corte penale internazionale cfr. M.C. BASSIOUNI, The ICC – Quo
Vadis?, in Journ. Int. Crim. Just., 2006, p. 421-427. Si veda inoltre il commento di G. S.
GORDON, Toward an International Criminal Procedure: Due Process Aspirations and Limita-
tions, in The Berkeley Electronic Press, 2006, paper 1695, p. 42-44.
specificamente prevista all’art. 67 comma 1 lett. e CPI che, al contempo,

pur con gli accorgimenti interpretativi in precedenza evidenziati, attribui-
2
sce alla difesa anche il diritto alla prova . Quanto all’oralità, essa è postula-
ta all’art. 69 comma 2 St. CPI, ove si stabilisce che la prova testimoniale
debba essere resa, in via di principio, di persona in dibattimento, e che e-
ventuali ipotesi di deposizioni raccolte out of court non possano mai essere
formate con un procedimento che leda in qualche modo i diritti dell’im-
3
putato . Peraltro, in coerenza con quelli già menzionati, si pone anche il
principio di immediatezza, la cui enunciazione costituisce una novità de-
gna di nota nei sistemi di giustizia penale internazionale. Si prevede infatti,
all’art. 74 comma 1 St. CPI, che i giudici debbano essere presenti in ogni
fase del dibattimento e durante la deliberazione. È consentita, al tempo
stesso, la pratica dei supplenti: costoro, nominati dal Presidente, debbono
comunque partecipare all’intero trial, e possono prendere il posto di un
membro della Camera di primo grado che non sia in condizione di conti-
nuare ad esercitare la propria funzione.
Da tali disposizioni sembra plausibile pronosticare come alcune prati-
che che hanno caratterizzato la prassi dei Tribunali ad hoc non possano es-
sere riproposte nella sede in esame. In primo luogo, non parrebbe ammes-
4
sa la testimonianza anonima , che con una certa larghezza è stata introdot-
ta davanti ai Tribunali per ex Jugoslavia e Ruanda. La misura della «ano-
5
nimity», come si è già osservato , finisce per conculcare in modo decisivo il
right to confrontation, precludendo alla difesa la possibilità di conoscere
l’identità del dichiarante, e, al tempo stesso, quella di porre allo stesso do-
mande dalle quali sia possibile individuarne indirettamente le generalità.
2
Si rinvia alle osservazioni di cui supra, Cap. I, § 3. Si vedano sul punto le considera-
zioni di V. FANCHIOTTI, Il giudizio, in G. LATTANZI-V. MONETTI (a cura di), La Corte pena-
le internazionale. Organi – Competenza – Reati – Processo, Giuffrè, 2006, p. 1229, secondo
il quale la disposizione richiamata attribuisce all’imputato un vero e proprio diritto alla
prova. Di diversa opinione T. LUZI, I diritti della persona innanzi alla Corte, ivi, p. 1059, il
quale rimarca l’ampia discrezionalità riconosciuta al giudice nella fase d’ammissione della
prova.
3
Art. 69 comma 2 St. CPI: «The testimony of a witness at trial shall be given in person,
except to the extent provided by the measures set forth in article 68 or in the Rules of Proce-
dure and Evidence. The Court may also permit the giving of viva voce (oral) or recorded tes-
timony of a witness by means of video or audio technology, as well as the introduction of
documents or written transcripts, subject to this Statute and in accordance with the Rules of
Procedure and Evidence. These measures shall not be prejudicial to or inconsistent with the
rights of the accused».
4
In tal senso K.N. CALVO-GOLLER, The Trial Proceedings of the International Criminal
Court. ICTY and ICTR Precedents, Martinus Nijhoff, 2006, p. 282.
5
Si vedano le osservazioni svolte in precedenza, Cap. III, § 6.
L’attuazione del contraddittorio davanti alla Corte penale internazionale 183
Sembra quasi di poter affermare che il diritto al confronto risulti precluso

in nuce, in questo caso: chi conduce il controesame non sa infatti chi sia
colui che ha di fronte, né gli è dato di venirlo a sapere attraverso l’escus-
sione. Ancora, sulla base delle disposizioni menzionate, non appare con-
sentito fondare la decisione su elementi di prova dichiarativi formati unila-
teralmente al di fuori del dibattimento, non avendo fruito la difesa di una
sede ove sottoporre la fonte a cross-examination: a rigore, persino l’im-
possibilità oggettiva non sembrerebbe autorizzare un recupero dell’atto
6
d’indagine, ove la difesa non abbia potuto porre in essere il controesame .
Infine, grazie al principio di immediatezza, non pare possa essere ripro-
posta, davanti alla Corte penale internazionale, la pratica delle depositions
raccolte nel corso del dibattimento, così sovente adottata dai Tribunali ad
hoc. L’istituto delle depositions, disciplinato alla Rule 71 TPJ, consente di
formare anticipatamente o comunque al di fuori del trial una prova, pur
nel rispetto del contraddittorio. La decisione di avvalersi di tale istituto
può essere adottata su richiesta di parte o ex officio, qualora il giudice ri-
7
tenga l’operazione necessaria «nell’interesse della giustizia» . In tale eve-
nienza, l’organo giudicante provvede a nominare un incaricato – un «pre-
siding officer» – cui è demandato di sovrintendere all’attività di acquisizio-
ne probatoria. Il verbale delle operazioni compiute, ivi comprese le dichia-
razioni rilasciate dalla fonte nella sede descritta, è utilizzabile dal collegio
per la decisione finale. Si noti che l’attività descritta può essere realizzata
tanto nella sede del Tribunale – pur al di fuori del trial nel cui ambito è
6
Anche secondo M. VOGLIOTTI, Al di là delle dicotomie: ibridismo e flessibilità del me-
todo di ricostruzione del fatto nella giustizia penale internazionale, in Riv. it. dir. proc. pen.,
2003, p. 323, nel sistema della Corte è attribuito un ruolo di rilievo maggiore all’oralità-
contraddittorio, rispetto all’ordinamento dei Tribunali ad hoc.
7
Rule 71 TPJ: «A) Where it is in the interests of justice to do so, a Trial Chamber may
order, proprio motu or at the request of a party, that a deposition be taken for use at trial,
whether or not the person whose deposition is sought is able physically to appear before the
Tribunal to give evidence. The Trial Chamber shall appoint a Presiding Officer for that pur-
pose. (B) The motion for the taking of a deposition shall indicate the name and whereabouts
of the person whose deposition is sought, the date and place at which the deposition is to be
taken, a statement of the matters on which the person is to be examined, and of the circum-
stances justifying the taking of the deposition. (C) If the motion is granted, the party at whose
request the deposition is to be taken shall give reasonable notice to the other party, who shall
have the right to attend the taking of the deposition and cross-examine the person whose
deposition is being taken.(D) Deposition evidence may be taken either at or away from the
seat of the Tribunal, and it may also be given by means of a video-conference.(E) The Presid-
ing Officer shall ensure that the deposition is taken in accordance with the Rules and that a
record is made of the deposition, including cross-examination and objections raised by either
party for decision by the Trial Chamber. The Presiding Officer shall transmit the record to
the Trial Chamber».
stata disposta – quanto in altro luogo; così come è consentito procedere

alla formazione della prova con il mezzo della videoconferenza. Come si
nota, si tratta di un istituto concepito con ragioni non lontane da quelle al-
la base del nostro incidente probatorio, vale a dire per consentire di preco-
stituire una prova che potrebbe risultare non acquisibile nella sede pro-
pria, nel dibattimento. Certo, le ragioni indicate dalla Rule 71 TPJ sono
più ampie, e comunque descritte in maniera meno rigorosa, rispetto a
quelle poste dall’art. 392 c.p.p.: tuttavia, la ratio di fondo dei due istituti
8
pare con qualche approssimazione assimilabile . Ciononostante, l’applica-
zione che è stata data davanti ai Tribunali ad hoc della previsione richiama-
ta risulta tutt’affatto peculiare, e rappresenta una sorte di fisiologica dero-
ga al principio di immediatezza. La giurisprudenza, infatti, ha ritenuto vali-
damente formata una prova acquisita nel corso del trial davanti a un orga-
no giurisdizionale incompleto, a causa dell’impossibilità a presenziare di
uno o due dei suoi componenti. A fronte dell’eccezione di inutilizzabilità
sollevata dalla difesa, si è ritenuto legittimo il dato probatorio acquisito, in
quanto formato in un contesto analogo a quello disciplinato dalla Rule 71
9
TPJ . In concreto ciò significa che, quando nel giorno d’udienza il collegio
giudicante non sia correttamente costituito, perché incompleto, il giudizio
può nondimeno proseguire, ove si debbano assumere prove: queste saran-
no considerate come raccolte attraverso la Rule 71 TPJ. È evidente il lega-
me tra simile soluzione pratica e l’allontanamento dal contraddittorio in
precedenza evidenziato. Come noto, simile principio è strettamente legato
a quello dell’oralità-immediatezza, dal momento che l’efficacia euristica del
primo si sprigiona con pienezza là dove il dichiarante compaia davanti a
colui che deve adottare la decisione finale sulla causa. Soltanto in tal mo-
do – è considerazione banale, anche se non superflua, nel contesto interna-
zionale – il giudice è in grado di cogliere ogni comportamento significativo
posto in essere dalla fonte di prova, a fianco delle parole da questi profferi-
8
In verità l’istituto delle depositions è utilizzabile in un novero più ampio di casi, tra i
quali appaiono inclusi anche quelli del nostro incidente probatorio. Ve ne sono comunque
di ulteriori: ad esempio, che sia complesso ottenere la presenza in loco del dichiarante, che
si debba, in generale, e senza una previa elencazione tassativa dei casi, procedere in qual-
che misura a sentir in anticipo la persona chiamata a deporre, etc. Come si vede, tuttavia, e
dando per scontato che il sistema internazionale in questione è connotato da un elevato
tasso di scelte discrezionali attribuite al giudice, ci si muove su terreni passibili di un raf-
fronto. La logica, in definitiva, è quella secondo la quale ci si dovrebbe avvalere di simile
istituto quando si preveda come non possibile, o quantomeno non agevole, la formazione
della prova nella sede propria, vale a dire il giudizio dibattimentale.
9
Sul punto si rinvia a R. MAY-M. WIERDA, International criminal Evidence, Transnatio-
nal Publishers, 2002, p. 234-235 ed ai casi ivi riportati.
10
te . Inevitabile dunque che, scemato grandemente il ruolo del contraddit-
torio – e avendo trovato pieno diritto di cittadinanza la prova scritta unila-
teralmente formata – anche l’oralità-immediatezza ne uscisse fortemente
ridimensionata. In definitiva, se ormai il giudice, nei Tribunali ad hoc, è a-
bituato a risolvere i casi su una prevalente massa di informazioni contenute
in atti scritti, sovente formate senza contraddittorio tra le parti, anche il
principio di immediatezza, concretantesi nella possibilità di un contatto di-
retto tra la fonte e colui che deve decidere, perde grandemente di rilievo.
Una prassi simile non dovrebbe più risultare ammessa davanti alla Corte
penale internazionale, stante il tenore non equivoco dell’art. 74 St. CPI: sa-
rebbe infatti in tale ipotesi violata la prescrizione secondo la quale tutti i
11
giudici devono essere presenti nel corso dell’intero giudizio . Al tempo stes-
so, l’istituto che, davanti alla Corte, consente di formare in anticipo una pro-
va in vista del dibattimento non pare prestarsi a letture analoghe a quelle
operate davanti ai Tribunali ad hoc in relazione alle depositions. È ben vero
che, anche nel sistema della Corte, è possibile procedere all’acquisizione out
of court di una dichiarazione: ma ciò soltanto ove sussista il rischio di una di-
spersione della stessa. L’istituto disciplinato all’art. 56 St. CPI, infatti, opera
soltanto a condizione che sussista il pericolo che la prova «may not be avai-
lable subsequently for the purposes of a trial», e può attuato soltanto nella fa-
12
se delle investigations .
Quanto alle modalità con le quali deve aver luogo l’esame dei dichiaranti
in dibattimento, le Rules non sembrano discostarsi sensibilmente dal model-
lo tradizionale previsto nei sistemi accusatori: nonostante vi sia stata cura
nell’evitare di adottare un lessico che anche solo simbolicamente richia-
10
Quanto alla definizione del principio, si rinvia, tra i tanti contributi elaborati dalla
dottrina sul punto, a L. FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Laterza,
1990, p. 636; I. CALAMANDREI, voce Immediatezza (principio di), in Dig. pen., Utet, 1992,
vol. VI, p. 149-150; D. SIRACUSANO, voce Dibattimento, I (dibattimento penale), in Enc.
giur. Treccani, 1988, vol. X, t. 1, p. 7. Per un’approfondita e recente riflessione sul tema, si
veda D. CHINNICI, L’immediatezza nel processo penale, Giuffrè, 2005, p. 15-39 (e p. 44-47
quanto alla compatibilità tra immediatezza e ragionevole durata del processo penale).
11
Testualmente, secondo l’art. 74 comma 1 St.: «All the judges of the Trial Chamber
shall be present at each stage of the trial and throughout their deliberations». Al momento la
prassi sembrerebbe confermare quanto qui asserito in base all’analisi delle fonti positive. Si
veda sul punto The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo, Case No. ICC-01/04-01/06, Deci-
sion on whether two judges alone may hold a hearing – and – Recommendations to the Presi-
dency on whether an alternate judge should be assigned for the trial, 22 maggio 2008.
12
Cfr. V. MONETTI, L’opportunità irripetibile di indagine e le altre competenze della Ca-
mera preliminare in materia di indagini, in G. LATTANZI-V. MONETTI (a cura di), La Corte
penale internazionale, cit., p. 987-1005.
7*.
13
masse il modello adversarial di common law – non compare mai il termi-
ne cross-examination, ad esempio – si stabilisce che le domande siano poste
in linea prevalente dalle parti, relegandosi il giudice ad un ruolo comple-
14
mentare o sussidiario, e che la difesa interloquisca per ultima . Molti sono
ancora i passaggi che necessitano di un chiarimento, e sui quali il case law
dovrà intervenire: si pensi al tipo di domande che possono provenire dagli
15
esaminanti o all’invasività dell’intervento consentito al giudicante nella
formazione della prova; tuttavia, non sembra probabile allo stato che ci si
allontani dai tradizionali modelli di escussione ad opera dei contendenti,
quali quelli conosciuti nei dibattimenti di marca prevalentemente accusa-
16
toria . In questa sede, pertanto, appare plausibile che la giurisprudenza
tenderà a recepire, nelle sue linee portanti, le regole elaborate dai Tribuna-
li ad hoc, come disciplinate alla Rule 85 TPJ e interpretate nelle decisioni
17
adottate in quelle sedi .
Alla luce delle disposizioni menzionate, risulta un quadro d’insieme in
cui un ruolo preminente appare affidato all’oralità-immediatezza, da un la-
to, e al diritto della difesa di controesaminare i testi a proprio carico, dal-
l’altro. Si tratta di principi che meritano, in sede interpretativa, una lettura
13
Si ribadisce la più volte sottolineata volontà politica di fare del giudizio davanti a
quest’organo un modello sui generis, non aderente in pieno a nessuna specifica tradizione
giuridica statuale (ma mutuando singoli aspetti da ciascuna). Cfr. sul tema V. FANCHIOTTI,
Completata la stesura delle Rules of Procedure and Evidence, in Dir. pen. proc., 2000, p.
1402-1403; T. LUZI, I diritti, cit., p. 1059, nt. 87; M. VOGLIOTTI, Al di là delle dicotomie,
cit., p. 315; H.J. BEHRENS-D.K. PIRAGOFF, Artiche 69. Evidence. Par. 4, in O. TRIFFTERER
(ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, Nomos Ver-
lagsgesellschaft, 1999, p. 904; W.A. SCHABAS, An Introduction to the International Criminal
Court, Cambridge Un. Press, 2001, p. 125-126, questi ultimi due con particolare riferimen-
to al diritto delle prove e alla fusione delle tradizioni di civil e common law in tale settore.
14
Rule 140 comma 2 CPI: «In all cases, subject to article 64, paragraphs 8 (b) and 9, arti-
cle 69, paragraph 4 and rule 88, sub-rule 5, a witness may be questioned as follows: (a) A party
that submits evidence in accordance with article 69, paragraph 3, by way of a witness, has the
right to question that witness; (b) The prosecution and the defence have the right to question
that witness about relevant matters related to the witness’s testimony and its reliability, the
credibility of the witness and other relevant matters; (c) The Trial Chamber has the right to
question a witness before or after a witness is questioned by a participant referred to in sub-
rules 2 (a) or (b); (d) The defence shall have the right to be the last to examine a witness».
15
Evidenzia questa lacuna anche K.N. CALVO-GOLLER, The Trial, cit., p. 273.
16
In tal senso depone in primo, luogo la struttura del dibattimento, disegnato come
processo condotto in via primaria dalle parti. A tal proposito si noti come la stessa Rule
140 comma 2 CPI sembri dare per scontato che siano le parti ad introdurre le prove, oltre
che, in via primaria, a formarle (il riferimento è in particolare alla lett. a). Sull’argomento si
rinvia alle osservazioni svolte al Cap. I, § 2-3.
17
Si veda quanto osservato in precedenza, supra, Cap. I, § 2-3.
che ne sviluppi le più ampie potenzialità. Non si può infatti trascurare che,
anche nel sistema della Corte penale internazionale, come noto, la fase an-
tecedente al giudizio, vale a dire la raccolta delle informazioni nel corso
delle investigazioni, è condotta dal soggetto che, in dibattimento, sarà chia-
mato a sostenere l’accusa, vale a dire il Prosecutor: l’unica possibilità che il
giudizio non si trasformi in una sede di «mero controllo estrinseco delle
18
conclusioni già raggiunte» è quella di applicare in modo rigoroso i prin-
cipi dell’oralità e del contraddittorio.
2. L’esclusione degli elementi raccolti nella fase pre-trial.
Nonostante le osservazioni svolte al paragrafo precedente, non è affatto

scontato che dai principi dell’oralità e del contraddittorio, come disciplina-
ti nelle fonti della Corte penale internazionale, derivi una preclusione asso-
luta di far uso come prova degli elementi raccolti dalle parti nella fase an-
tecedente al dibattimento. La tesi muove dalla considerazione che, almeno
a livello internazionale (ma osservazioni analoghe sembrerebbero prestarsi
anche per il nostro sistema), ove non sia posto un esplicito e netto divieto,
la sola previsione del diritto a confrontarsi con i testi a carico, ripresa dalle
19
risalenti convenzioni internazionali , non è in grado di impedire il recupe-
20
ro delle dichiarazioni precedentemente rese . Qualora quindi, nell’analisi
delle fonti in materia, sia dato cogliere qualche passo che si presti ad una
lettura favorevole all’uso degli elementi di natura dichiarativa formati in
indagine, è pronosticabile, con alta probabilità, che si tenderà in base ad
esso a giustificare la deroga all’oralità-contraddittorio nella formazione del-
la prova e si disporrà l’ammissione della fonte unilateralmente precostitui-
ta. Il postulato che qui si pone a base degli ulteriori sviluppi argomentativi
18
Così testualmente, in riferimento al modello misto di tipo napoleonico, G. ILLUMINA-
TI, voce Accusatorio ed inquisitorio (sistema), in Enc. giur. Treccani, 1988, vol. I, t. 1, p. 3.
19
Il riferimento è all’art. 6 comma 3 lett. d della Convenzione europea per la salvaguar-
dia dei diritti dell’uomo e delle liberto fondamentali, nonché all’art. 14 comma 3 lett. e del
Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici.
20
Sulla tendenziale flessibilità ed elasticità delle regole in materia di ammissione della
prova (e sulla mancanza, salvo disposizioni esplicite in senso contrario, di un divieto di he-
arsay), cfr. R. MAY, The Collection and Admissibility of Evidence and the Rights of the Ac-
cused, in M. LATTIMER-P. SANDS (eds.), Justice for Crimes Against Humanity, Hart Publi-
nd
shing, Oxford, 2006, 2 ed., paperback, p. 164, 165; K. CALVO-GOLLER, The Trial, cit., p.
84-85; W.A. SCHABAS, An Introduction, cit., p. 125-126; A.M. LA ROSA, Jurisdictions péna-
les internationales. La Procédure et la preuve, Presses Universitaires de France, Paris, 2003,
p. 253-255; M. VOGLIOTTi, Al di là delle dicotomie, cit., p. 313-314.
si fonda sull’esperienza derivante dai Tribunali ad hoc, che, ad onta degli

21
auspici talora manifestati in dottrina , tenderà ad influenzare le prime de-
cisioni in ambito probatorio, quantomeno nella definizione dei presuppo-
22
sti generali del sistema . Peraltro, che il right to confrontation tutelato
nelle carte internazionali da solo non si mostri in toto incompatibile con
un uso, quantomeno parziale, dei prior statements resi nella fase pre-trial,
è conclusione che trova un autorevole e risalente avallo nella giurispru-
denza della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo la quale, come
noto, ciò che conta è che l’imputato abbia potuto fruire di un’occasione
23
effettiva per controesaminare il teste a carico : in tale ipotesi, ne discen-
de, secondo l’interpretazione fatta propria dalla Corte di Strasburgo, che
anche le precedenti dichiarazioni risultano legittimamente acquisibili in
giudizio, senza che ne derivi una trasgressione della prerogativa garantita
24
dall’art. 6 comma 3 lett. d C.e.d.u. Del resto, che sia sempre forte la
tendenza a non rinunciare alle fonti raccolte nelle investigazioni è dato
fin troppo noto al processualista italiano: a tal punto che, come si è in
precedenza osservato, anche a seguito della riforma costituzionale del-
l’art. 111 Cost., autorevoli opinioni ne hanno sostenuto una lettura in li-
nea con l’opzione ermeneutica promossa dalla Corte europea dei diritti
25
dell’uomo .
Posta questa premessa, non ci si può nascondere che le previsioni nor-
mative lascino supporre che il contraddittorio nella formazione della prova
21
V. FANCHIOTTI, Il processo davanti alla Corte penale internazionale: principi e garan-
zie, in Quest. giust., 2007, p. 100-103.
22
In tal senso H. ABTAHI, La Cour pénale internazionale et l’héritage des Tribunaux pé-
naux internationaux. Le point de vue du juge, in P. TAVERNIER-C. RENANT (eds.), Actualité de
la jurisprudence pénale internationale à l’heure de la mise en place de la Cour pénale interna-
tionale, Bruylant, 2004, p. 240-241; R. MAY, The Collection and Admissibility, cit., p. 164.
23
Peraltro, la violazione dell’art. 6 comma 3 lett. d C.e.d.u. si verifica qualora la sentenza
si fondi «uniquement ou dans une mesure déterminante, sur les dépositions d’un témoin que
ni au stade de l’instruction ni pendant les débats l’accusé n’à eu la possibilité d’interroger ou
faire interroger» (Cour européenne de droit de l’homme, Deuxiéme Section, A.M. c. Italie,
14 dicembre 1999, § 25). Sul tema si vedano i riferimenti di cui supra, Cap. IV, § 8.
24
Si rinvia alle lucide osservazioni di C. CESARI, Prova irripetibile e contraddittorio nella
Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2003, p. 1448-1456. V.
anche S.J. SUMMERS, Fair Trials. The European Criminal Procedural Tradition and the Eu-
ropean Court of Human Rights, Hart Publishing, 2007, p. 137-155. Cfr. supra, Cap. IV, § 8.
Una tendenza, vista con favore dall’autrice, a che le regole probatorie si uniformino tra i
diversi sistemi giudiziari internazionali, è sottolineata da C. VAN DEN WYNGAERT, Dispari-
ties between Evidentiary Rules before International Courts and Tribunals: Can a Clash Be
Avoided ?, in The Berkeley Electronic Press, 2007, Article 7, p. 1 s.
25
Si rinvia alle considerazioni svolte supra, Cap. V, par. 8, e alle fonti ivi citate.
non troverà un’attuazione pura davanti alla Corte penale internazionale.

Innanzi tutto, lo stesso art. 69 comma 2 St. CPI presenta alcuni passaggi a
26
dir poco ambigui , nonostante esordisca disponendo che la prova testi-
moniale deve essere resa di regola personalmente e in modo orale. Si pre-
vede infatti, di seguito, che la Corte possa ammettere prove video o audio
registrate prima del dibattimento, così come documenti o verbali riportanti
dichiarazioni. Ora, è pur vero che, con l’ultima affermazione contenuta
nella disposizione esaminata, ci si premura di precludere qualunque opera-
zione in qualche modo lesiva dei diritti dell’accusato («These measures
shall not be prejudicial to or inconsistent with the rights of the accused»); al
tempo stesso, occorre verificare quale potrà rivelarsi l’applicazione di un
dettato che consente l’acquisizione di documenti o verbali precostituiti: è
“pregiudizievole” la dichiarazione unilateralmente formata che incida su
un aspetto secondario della regiudicanda, ad esempio? O quella che sia di
natura meramente cumulativa, vale a dire che si limiti a confermare un fat-
to già dimostrato dal altra fonte acquisita, questa sì, oralmente? Si tratta,
come è facile cogliere, di due esempi, tratti dall’esperienza dei Tribunali ad
hoc e che in quella giurisprudenza non hanno trovato soluzioni pienamente
rispettose del diritto a confrontarsi pur riconosciuto alla difesa. Dal mo-
mento che il tipo di processo destinato ad essere celebrato tenderà a pre-
sentare gli stessi caratteri e problemi analoghi, non è ipotesi remota che
anche davanti alla Corte si possano radicare soluzioni poco sensibili alle
ragioni del contraddittorio.
Né, a tutela di questo principio, pare invocabile, con qualche efficacia,
l’art. 69 comma 7 lett. a St. CPI. È vero che – sarebbe logico osservare –
una prova non formata in contraddittorio è ontologicamente priva di cre-
dibilità, e dunque appare sussistere più d’un «substantial doubt on the re-
liability of the evidence». Tuttavia, se simile argomento ancora qualche ef-
fetto può svolgere in relazione al recupero di un elemento precostituito u-
nilateralmente fuori del dibattimento al posto della prova orale, esso ri-
schia di perdere di efficacia, stante la koiné culturale in atto nelle sedi in-
ternazionali penali, nel caso in cui sia stata data comunque in giudizio alla
parte la possibilità di porre domande alla fonte di prova. In altre parole, se
si può giungere, con un’interpretazione rigorosa della previsione in esame,
ad escludere la lettura di atti in sostituzione della prova orale, non altret-
tanto agevole pare, sulla base della medesima argomentazione, precludere
26
Di ambiguità costruttiva nella formulazione della fattispecie parla C. KRESS, The Pro-
cedural Law of the International Criminal Court in Outline: Anatomy of a Unique Compro-
mise, in Journal of Int. Crim. Just., 2003, p. 605 e 611.
l’ammissione della fonte hearsay a fianco di quella resa di persona coram

iudice et partibus. Qui, si potrebbe osservare, le parti possono chiedere
ragione al dichiarante della precedente esposizione dei fatti fornita, e
dunque è possibile vagliare la credibilità della versione resa out of court:
in tal caso, dunque, la sua ammissione non comporterebbe l’introduzione
di un dato sulla cui attendibilità sussistano rilevanti dubbi. Poco importa
che, in tal modo, il dibattimento perda gran parte della propria capacità
euristica, e si trasformi nella sede di controllo formale di un accertamen-
to già compiuto: qualora non si ponga un divieto esplicito, i sistemi qui
esaminati – e non solo – tendono a recuperare in modo onnivoro qualun-
que elemento informativo esistente. Allo stesso modo, non decisiva pare
la previsione posta all’art. 69 comma 7 lett. b St. CPI, dal momento che
una violazione grave dei diritti dell’imputato, tale da pregiudicare l’inte-
grità del procedimento, pare possa sostenersi nelle ipotesi più radicali,
non già quando un diritto al controesame sia stato comunque esercitato.
Si aggiunga inoltre che l’art. 69 comma 4 St. CPI rimarca come la Corte
possa acquisire «qualunque elemento di prova», con ciò intendendosi –
stando almeno all’esperienza di ex Jugoslavia e Ruanda – la possibilità di
non rimanere vincolati al contraddittorio quale unico criterio di accerta-
mento dei fatti. È vero che con tale ultimo ragionamento si sovrappon-
gono due questioni distinte: il metodo di accertamento – oralità versus
contraddittorio – con il catalogo dei mezzi di prova. Tuttavia, tale catalo-
go, nei sistemi internazionali, non esiste, e pertanto il giudice, come si è
osservato in esordio della presente ricerca, è spesso tenuto, nel momento
di decidere sull’ammissione della prova, ad operare una scelta anche sul
come formare la conoscenza, o meglio, sul se una determinata conoscen-
za, raccolta seguendo una modalità di formazione non espressamente
contemplata, sia compatibile con il sistema internazionale, nel quale la si
vuole introdurre.
In verità, decisive, sul piano ermeneutico, appaiono le previsioni delle
Rules. La Rule 68 CPI, infatti, prevede che, in dibattimento, sia consentita
l’acquisizione di un prior statement rilasciato dal testimone nella fase pre-
liminare, ad una duplice condizione: che – qualora il dichiarante sia assen-
te al trial – le parti abbiano potuto esaminare o controesaminare la fonte,
nel momento in cui la prova è stata formata; oppure, nel caso sia presente,
che il teste non si opponga alla produzione dell’atto compiuto out of court,
sempre che accusa e difesa possano porre domande direttamente all’inter-
locutore. Come è agevole notare, si tratta, detto in altro modo, della possi-
bilità di recuperare a fini probatori le precedenti dichiarazioni rilasciate:
ciò che conta è che vi sia stata un’effettiva possibilità di confronto tra i
contendenti e la fonte. Ne risulta non attuata in definitiva quella che, a

buon diritto, è stata definita come la «regola d’oro» del contradditto-
27
rio . Pare dunque conseguirne che, nei processi celebrati davanti alla
Corte penale internazionale, la fase pre-trial tenderà a pesare in modo
prevalente su quella del giudizio: quantomeno, nel caso in cui un dichia-
rante si allontani dalla versione in precedenza fornita al solo Prosecutor o
ad un suo incaricato. Sembra invece legittimo attendersi una linea rigoro-
sa per quel che concerne la lettura di atti a valenza testimoniale in sosti-
tuzione della deposizione orale, quando la difesa non abbia potuto eser-
citare il right to confrontation: e ciò persino nelle ipotesi di impossibilità
oggettiva di acquisizione della prova con il metodo dell’oralità-contrad-
dittorio.
3. Alcune indicazioni ricavabili da un precedente della Corte penale

internazionale: la decisione sulla conferma delle imputazioni nel ca-
so Lubanga Dyilo.
Qualche indicazione sugli orientamenti interpretativi della Corte penale

internazionale sembrano ricavarsi da una recente pronuncia, con la quale si
28
è disposto il rinvio a giudizio dell’imputato Thomas Lubanga Dyilo . In
primo luogo, sembra uscire confermato il trait d’union che lega la giuri-
sprudenza dei Tribunali ad hoc con quella della Corte. In diversi passaggi,
infatti, è possibile rinvenire un richiamo esplicito al case law di ex Jugosla-
via e Ruanda. In particolare, può essere rilevante mettere in luce un punto
della motivazione nella quale, pur respingendosi l’eccezione sollevata dalla
difesa – che aveva sostenuto il divieto d’uso di alcuni verbali d’indagine in
quanto redatti senza le formalità previste dalla Rule 92 bis TPJ – si è osser-
vato che l’applicazione della disciplina invocata dall’imputato non può a-
ver luogo nella fase di conferma delle accuse ex art. 61 St. CPI, bensì sol-
29
tanto in quella del giudizio di primo grado . Ciò che pare meritevole di
27
In tal senso P. FERRUA, La regola d’oro del processo accusatorio: l’irrilevanza probatoria
delle contestazioni, in R. KOSTORIS (a cura di), Il giusto processo tra contraddittorio e diritto
al silenzio, Giappichelli, 2002, p. 6 s.
28
Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, Case no. ICC-01/04-01/06, Décision sur la
confirmation des charges, 29 gennaio 2007. per un affresco generale sulla vicenda, cfr. E.
AMATI-E. FRONZA-B. PISANI, Osservatorio sulla Corte penale internazionale: il caso Lubanga
Dyilo, in Ius diciassette. Studi e materiali di diritto penale dell’Alma Mater Studiorum, BUP,
2008, p. 131 s.
29
Le Procureur c. Thomas Lubanga Dyilo, cit., § 127: «La pratique du TPIY auquel se ré-
attenzione, come facile desumere, è che la Camera preliminare, chiamata a

pronunciarsi sull’osservanza di una disposizione che non rientra nel novero
delle fonti del proprio sistema, da un punto di vista formale, ne abbiano in
concreto escluso l’applicabilità, ma soltanto per lo stadio processuale di ri-
ferimento, lasciando intendere, implicitamente, che la regola in questione
ben potrebbe trovare uno spazio operativo nel dibattimento. È vero che
non si deve eccedere nell’attribuire importanza ad un obiter dictum che,
come tale, non è in grado di vincolare il giudice della fase successiva: tutta-
via, sembra trovare conforto la tesi secondo la quale le consuetudini prati-
che attuate in tema di law of evidence davanti ai Tribunali ad hoc tende-
ranno, in un primo momento almeno, a essere riprese davanti alla Corte
penale internazionale. Vale infatti l’argomento a fortiori: se non si esita a
considerare diritto applicabile una previsione che formalmente è estranea
al sistema delle fonti positive, perché appartiene a quello delle giurisdizioni
di ex Jugoslavia e Ruanda, a maggior ragione ciò dovrebbe valere per gli
argomenti giuridici rese nelle decisioni giurisprudenziali adottate in quelle
30
sedi .
Un altro punto che pare trovare conferma riguarda l’ammissibilità delle
fonti precostituite: nel non accogliere un’eccezione della difesa, che lamen-
tava la violazione del proprio diritto a controesaminare i testi a proprio ca-
rico, si è osservato, infatti, da un lato, che tale prerogativa non opera in se-
de di udienza ex art. 61 St. CPI – quella in cui si deve verificare la fonda-
tezza dell’accusa –; dall’altro, che «rien dans le Statut et le Règlement n’in-
dique que la valeur probante des déclarations, transcriptions d’audition ou
des résumés de témoignages doit être considérée comme plus faible». In altre
parole, almeno davanti alla Camera preliminare, si considerano del tutto
equiparate le fonti acquisite oralmente e quelle precostituite out of court,
tanto per quel che concerne l’ammissibilità che per quanto riguarda la cre-
dibilità. Certo, non si tratta di una pronuncia decisiva: essa potrebbe (rec-
tius, dovrebbe) essere intesa come limitata alla sola sede in cui è stata e-
messa. Tuttavia, il tenore perentorio, unito alle osservazioni svolte in pre-
cedenza sull’influenza della prassi dei Tribunali ad hoc, lascia presagire una
fère la Défense et plus particulièrement l’article 92 bis de son Règlement de procédure et de

preuve (relatif à l’admission de déclarations écrites et de comptes rendus de dépositions en
lieu et place d’un témoignage oral) s’applique à la phase du procès en première instance. En
conséquence, la Chambre estime qu’elle ne trouve pas à s’appliquer dans le contexte de l’au-
dience de confirmation des charges».
30
Si veda, a tal proposito, il § 121 della decisione qui commentata, ove si richiama e-
splicitamente la giurisprudenza del Tribunale per il Ruanda in tema di corroboration della
testimonianza.
certa elasticità nell’attuazione delle deroghe al contraddittorio nella forma-

zione della prova, anche nella fase del trial. Tale ultimo timore appare aval-
lato anche da un ulteriore passaggio, riguardante la testimonianza anoni-
ma. Si trattava di decidere sull’utilizzabilità di fonti testimoniali anonime
contenute in rapporti e note redatte, in alcuni casi, dall’ufficio del Prosecu-
tor, in altri, da organizzazioni non governative che avevano effettuato in-
chieste in loco. Fonte indiretta, dunque, in un duplice senso (oltre che a-
nonima): il dichiarante, infatti non risultava presente, e la sua narrazione
era contenuta non già in un verbale che ne riportasse integralmente le pa-
role profferte, bensì in una relazione che ne riprendeva diversi passaggi.
Nonostante la difesa avesse rilevato che gli elementi in questione non po-
tessero essere usati, in quanto ciò avrebbe dato luogo ad una violazione del
diritto a confrontarsi con le prove a carico, la Camera preliminare osserva-
va «qu’aucune disposition du Statut ou du Règlement ne dit expressément
que des éléments pouvant être considérés comme des preuves indirectes éma-
nant de sources anonymes ne sont inadmissibles en soi. De plus, la Chambre
d’appel a admis la possibilité, dans le cadre de l’audience de confirmation des
charges, d’utiliser certains éléments de preuve, susceptibles de contenir des
preuves indirectes émanant de sources anonymes, comme des versions expur-
31
gées de déclarations de témoins» . Quello che in qualche modo lascia per-
plessi è che si ricalchi – a giustificazione delle propria scelta – l’assenza di
«previsioni esplicite» tali da precludere fonti indirette anonime: la presen-
za di rilevanti principi dai quali sembrano desumibili regole che deponga-
no per la soluzione opposta a quella adottata, primo fra tutti quello previ-
sto all’art. 67 comma 1 lett. e St. CPI, avrebbe dovuto indurre ad un’analisi
più problematica della questione. È vero che, nei passaggi successivi, si
sottolinea come la scelta operata valga solo per l’udienza di verifica della
fondatezza dell’azione penale, rimanendo da decidere l’opzione ermeneu-
32
tica da applicare in dibattimento , tuttavia, come si è già osservato sono le
premesse dalle quali i giudici hanno preso le mosse a non convincere in
pieno, e a lasciare la sensazione che, davanti alla Corte penale internazio-
nale, il principio dell’oralità-contraddittorio troverà un’attuazione, ad esse-
33
re ottimisti, quantomeno limitata .
31
32
33
Sia consentito qui riportare le note parole di Nuvolone, nel menzionato Convegno
del 1964 di Lecce e Bellagio. Questi, infatti, contrario alla riforma proposta con il progetto
Carnelutti, poneva in luce che «In pratica, il sistema, che la maggioranza di questa Com-
missione predilige, si tradurrà nell’unificazione dell’istruttoria nel senso dell’istruttoria som-
maria, come dimostra chiaramente l’interpretazione … evolutiva che del progetto Carne-
lutti è stata data nell’ultimo congresso dei magistrati italiani. Si potrebbe dire che dagli atti
di quel congresso appare nel modo più evidente che molti hanno il cosiddetto processo
accusatorio sul labbro, ma il processo inquisitorio nel cuore» [evidenza nel testo. P. NU-
VOLONE, L’istruttoria penale, in AA.VV., Criteri direttivi per una riforma del processo pena-
le, Atti del Convegno di Lecce (1-3 maggio 1964) e Bellagio (3-4 ottobre 1964) del Centro
Nazionale di prevenzione e difesa sociale, Giuffrè, 1965, p. 85-86]. Mai come nell’analisi
dei sistemi di giustizia penale internazionale le parole, i timori e le considerazioni espresse
dal Maestro appaiono attuali.
Si noti come, anche in ambito internazionale, sia tornato alla ribalta il quesito coinvol-
gente l’introduzione del giudice istruttore, quale strumento per rendere il sistema più effi-
ciente. Contrario a simile soluzione G. ROBERTSON, General Editor’s Introduction to Essays
on Fairness and Evidence in War Crimes Trials, in The Berkeley Electronic Press, 2007, Ar-
ticle 1, p. 5, il quale osserva che «show me a “neutral” investigator in an inquisitorial system
and I will show you a pie – in the sky. The investigating magistrate inevitably takes on the
mantle of a prosecutor, and it is his report that incriminates the defendant, after a secret pro-
cedure from which his counsel has been excluded». Favorevole alla riforma menzionata, al
contrario, J. DE HEMPTINNE, The Creation of Investigating Chambers at the International
Criminal Court. An Option Worth Pursuing?, in Journ. Int. Crim. Just., 2007, p. 402 s. Rea-
listica la posizione di G. HIGGINS, Fair and Expeditious Pre-Trial Proceedings. The Future
of International Criminal Trials, in Journ. Int. Crim. Just., 2007, p. 394-400, il quale, preso
atto della impossibilità di instaurare un sistema effettivamente accusatorio a livello penale
internazionale, ritiene che la soluzione più equa, sul piano concreto, sia affidare l’attività di
indagine ad una commissione investigativa indipendente, che operi a favore, e su richiesta,
di accusa e difesa.
CAPITOLO VI
OPZIONI RICORRENTI E PROSPETTIVE
DI EVOLUZIONE
SOMMARIO: 1. Le premesse assiologiche del sistema sul piano processuale desumibili dal-
l’analisi condotta. – 2. Critica degli assunti di partenza postulati nel processo penale in-
ternazionale. – 3. Qualche possibile soluzione sul piano metodologico.
1. Le premesse assiologiche del sistema sul piano processuale desumi-

bili dall’analisi condotta.
Al termine della ricerca condotta, può essere utile provare ad individua-

re alcuni temi fondanti comuni del diritto delle prove attuato dai sistemi
giudiziari presi in considerazione, con l’intento di cercar di coglierne i
principali aspetti problematici (e, magari, riuscire ad avanzare qualche
proposta in senso migliorativo). Come si è visto, l’assenza di una riflessione
teorica approfondita da parte della dottrina penalista ha comportato con-
seguenze particolari nel settore del processo penale. Innanzi tutto, influen-
zata dalla necessità di apparire equidistanti e politicamente corretti – esi-
genza effettivamente non secondaria quando si tratta di istituire un sistema
di giustizia internazionale – si è fatta strada l’idea che l’ordinamento pro-
cessuale internazionale non dovesse assimilare un determinato modello di
riferimento, tra quelli elaborati sul piano astratto o vigenti nella realtà, ma
fosse necessario che di ciascuno riflettesse qualche tratto caratteristico. In
altre parole, affinché l’intera comunità degli Stati potesse riconoscersi nel-
l’istituzione internazionale, sarebbe stato necessario che il sistema da que-
sta applicato mostrasse caratteri distintivi mutuati da diversi orditi proces-
1
suali nazionali, che fosse cioè un ibrido , ove ciascun giurista potesse rin-
1
Sul punto si vedano le osservazioni più compiutamente svolte supra, Cap. I, § 1 e Cap.
IV, § 2.
venire un aspetto che gli richiamasse le proprie soluzioni interne. L’es-

senziale – si osservava – era che, qualunque fosse risultato il modello in
concreto adottato, venisse assicurata una parità di trattamento tra i diversi
soggetti partecipanti al processo. In effetti, la c.d. equality of arms, sovente
predicata dalla giurisprudenza, tende ad essere attuata in modo formal-
mente rigoroso, ponendo sullo stesso piano, e assoggettando ad un mede-
simo trattamento, l’accusatore istituzionale, l’imputato e – anche se le pre-
visioni delle fonti positive non la includono tra le parti del processo – la
vittima. Così, ben può essere che l’esigenza dell’imputato a confrontarsi
con chi lo accusa, pur predicata tra le disposizioni scritte dei sistemi in e-
same, debba cedere di fronte alla necessità di tutela della persona offesa
2
chiamata a deporre .
Le aspirazioni di riferimento cui si impronta il rito penale in sede inter-
nazionale, qui brevemente riportate, hanno comportato ripercussioni in
particolare sul piano del diritto delle prove. Per quel che riguarda alla ten-
denza all’ibridismo, essa ha condotto, nel settore della evidence, a ritenere
che i metodi probatori si equivalgano, e che si possa tendenzialmente pre-
dicare un’equiparazione tra scrittura e oralità. Queste modalità di verifica
dei fatti altro non sarebbero che mere soluzioni tecniche, i cui risultati non
differirebbero eccessivamente, quanto all’esito dell’accertamento. In altre
parole, esse potrebbero ritenersi indifferenti, come efficacia gnoseologica;
il legislatore, nell’optare per l’una o per l’altra modalità, non dovrebbe
dunque che prediligere la soluzione ritenuta di volta in volta più efficiente.
Del pari, i doveri di disclosure prima dell’avvio del dibattimento gravanti
2
È il caso delle soluzioni escogitate per tutelare la vittima che deponga nel processo,
talora giunte al punto di giustificare una seria compressione del diritto al contraddittorio,
come nel caso della c.d. anonymity elaborata dai Tribunali ad hoc. Cfr. sul tema F. CAPRIO-
LI, La tutela del testimone nei processi di criminalità organizzata, in AA.VV., Verso uno sta-
tuto del testimone nel processo penale, Convegno annuale dell’Associazione tra gli studiosi
del processo penale, dal titolo “Verso uno statuto del testimone nel processo penale”, Pi-
sa-Lucca. 28-30 novembre 2005, Giuffrè, 2003, p. 49-52; L. CATANI, La protezione delle
vittime e dei testimoni nei processi penali internazionali, in Dir. pen. proc., 2000, p. 249 s.;
C.F. AMERASINGHE, Evidence in International Litigation, M. Nijhoff Publ., 2005, p. 341-
351.
Su un aspetto procedimentale distinto, ma concernente il ruolo di crescente rilievo ri-
conosciuto alla vittima nei processi penali in questa sede esaminati, si veda la decisione
della Corte penale internazionale di consentire alla persona offesa il diritto a partecipare
alla fase delle indagini: Situation in the Democratic Republic of Congo, ICC-01/04-101, De-
cision on the Applications for Partecipation in the Proceedings of VPRS 1, VPRS 2, VPRS 3,
VPRS 4, VPRS 5, VPRS 6, 17 gennaio 2006. Si rinvia alla nota di commento di J. DE HEM-
PTINNE-F. RINDI, ICC Pre-Trial Chamber Allows Victims to Partecipate in the Investigation
Phase of the Proceedings, in Journ. Int. Crim. Just., 2006, p. 342 s.
Opzioni ricorrenti e prospettive di evoluzione 197
su accusa e difesa sono sottoposti ad una disciplina quasi eguale, seppur

non esista alcun momento in cui viene meno il segreto investigativo di cui
può avvalersi il prosecutor.
Con riguardo all’argomento qui trattato l’ibridismo cui è stato impron-
tato il sistema processuale internazionale ha indotto il legislatore e il case
law a non distinguere nettamente le fasi del procedimento probatorio. In
tal modo, la sede dell’ammissione delle prove è anche quella in cui si deci-
de in merito al metodo con il quale formarle: il giudice, in altre parole, nel-
la fase introduttiva adotta una scelta che non riguarda solo l’an, ma anche
il quomodo della prova. Ciò è dovuto, peraltro, al fatto che, come sovente
avviene nei sistemi esaminati, il legislatore non ha voluto elaborare un cata-
logo legale delle prove di cui fare uso nel processo, rimettendo al giudice il
compito di escogitare le soluzioni più adatte in concreto. In sostanza, ci si
muove in un ambito connotato da una certa anomia, e in cui le richieste di
prova provenienti dalle parti appaiono concernere fonti in più o meno lar-
ga misura atipiche – vale a dire non disciplinate dallo ius positum. Come in
tutti i settori del sistema che si esamina, si coglie anche in quello della evi-
dence una pressoché illimitata fiducia nell’organo giudicante, cui si affida
in misura principale l’elaborazione delle più delicate soluzioni (e in alcuni
3
casi anche il compito di redigere le regole astratte cui dare attuazione) .
Connessa alla scelta di non tenere separata la fase dell’ammissione da quel-
la dell’acquisizione, appare anche l’assenza di una distinzione rigorosa tra
forma e merito, in relazione alla prova. Ne consegue così che il parametro
adottato per decidere se la fonte di conoscenza possa essere introdotta in
giudizio non è solo che essa, sul piano logico, si leghi all’oggetto della con-
tesa, ma anche la sua credibilità prima facie. Il mezzo cognitivo, in sostan-
za, è ammissibile solo se, oltre che pertinente, appaia anche affidabile. Per
converso, sul piano delle sanzioni, l’elemento acquisito è invalido se, oltre
che inammissibile sul piano formale – vale a dire introdotto in trasgressio-
ne di un divieto – risulti altresì non attendibile. Per meglio chiarire, non è
sufficiente che si trasgredisca una preclusione posta dalle norme, affinché
la prova sia esclusa dal processo, occorrendo tendenzialmente che essa sia
3
Cfr. M. CAIANIELLO-E. FRONZA, Il principio di legalità nello Statuto della Corte penale
internazionale, in Indice pen., 2002, p. 307 s. Sul tema si veda anche A. LOLLINI, L’expan-
sion «interne et externe» du rôle di juge dans le processus de création du droit international
pénal, in M. DELMAS-MARTY-E. FRONZA-E. LAMBERT-ABDELGAWAD (a cura di), Les sources
du droit international pénal. L’expérience des Tribunaux Pénaux Internationaux et le Statut
de la Cour Pénale Internationale, Societé de Législation Comparée, 2004, p. 211 s.; P.
MANZINI, Le rôle du principe de la légalité dans la détermination des sources du droit inter-
national pénal, ivi, p. 261 s.
percepita al tempo stesso come inficiata nella sua credibilità, a causa del
comportamento irrituale tenuto. Emerge, ancora una volta, l’assunto che
un giudice professionale altamente qualificato – come in effetti sono quelli
deputati ad operare nelle sedi qui esaminate – sia in grado di trovare la so-
luzione più prudente – nel senso etimologico – senza che vi sia necessità di
una predisposizione rigorosa del procedimento probatorio da seguire, né
delle fattispecie sanzionatorie da applicare in materia di invalidità delle
prove.
2. Critica degli assunti di partenza postulati nel processo penale inter-

nazionale.
In apparenza, le scelte di fondo operate nei sistemi in esame sembre-

rebbero improntate alla più assoluta neutralità: tale qualità connoterebbe
sia l’elaborazione del modello, volutamente ibrido e dunque riconoscibile
da tutti, sia la specifica disciplina in ambito probatorio, caratterizzata dalla
parità delle parti e da un metodo di accertamento recante soluzioni pura-
mente “tecniche”. Si potrebbe essere indotti a pensare in sostanza che, con
le premesse poste, il legislatore abbia adottato una linea che gli consenta di
rimanere estraneo alle opzioni di politica criminale che tipicamente in-
fluenzano l’elaborazione delle previsioni processuali penali. A ben vedere,
è vero il contrario. Innanzi tutto, occorre riflettere sul fatto che la tendenza
all’ibridismo ha coinvolto soltanto i due principali modelli di rito penale
concepiti dalla civiltà giuridica occidentale, l’accusatorio e l’inquisitorio,
senza che alcuna considerazione fosse attribuita a principi e soluzioni pro-
4
venienti da altri ordinamenti . Già simile premessa rende chiaro come non
tutti potranno sentire proprio, almeno in parte, il processo penale concepi-
to in sede internazionale. Ma anche a tacere su questo aspetto, è cosa ben
nota che la stessa elaborazione di un sistema misto reca in sé un’identi-
ficabile ideologia politica. Basti pensare, a tal proposito, alle riforme che,
nel campo del processo penale, si affermarono e succedettero nella Francia
4
Si veda al proposito il sistema della gacaca, adottato in Ruanda come modello di riso-
luzione dei conflitti legati al genocidio del 1994. Sul tema cfr. M. VOGLIOTTI, Quale giusti-
zia per il genocidio? La soluzione «Gacaca» in Ruanda, in Legisl. pen., 2003, p. 294 s.; A.
LOLLINI, Les processus de judiciarisation de la résolution des conflits. Les alternatives, in E.
FRONZA-S. MANACORDA (a cura di), La justice pénale internazionale dans les décisions des
tribunaux ad hoc. Etudes des Law Clinics en droit pénal international, Dalloz-Giuffrè,
2003, p. 323-326. Per una nuova chiave di lettura delle diverse tradizioni giuridiche in
campo processuale penale cfr. R. VOGLER, A World View of Criminal Justice, Ashgate,
2005, p. 11-16.
post rivoluzionaria: ognuna delle modifiche che in quel ventennio fu intro-

dotta nel campo processuale penale muoveva da un ben preciso intento di
5
politica criminale . E certo, in particolare, il codice francese del 1808, con-
cepito affinché le istanze di controllo sociale tornassero a prevalere su
quelle di tutela dei diritti fondamentali, rappresentò il culmine di un mo-
vimento teso a sedare, controllare, sopire le pulsioni libertarie che proprio
nel processo, e in particolare nella riforma rivoluzionaria in chiave accusa-
toria, avevano potuto trovare chiara espressione. Eppure, si noti, nell’ema-
nare il codice napoleonico, si sostenne, da parte di quanti ne erano i condi-
tores, che esso realizzava al tempo stesso le istanze di garanzia, cui aspira-
vano i fautori di un rito accusatorio, con quelle di sicurezza sociale, ben
salvaguardate dalla Ordonnance di Luigi XIV: si affermava, in sostanza,
che il nuovo processo avrebbe rappresentato una felice armonizzazione dei
5
Come noto, a partire dal 1789 si introdussero in Francia radicali riforme del processo
penale, tali da sovvertire l’originario modello inquisitorio per sostituirlo con quello accusa-
torio basato sulle giurie popolari. In particolare, se con il Décret sur la reformation de quel-
ques points de la jurisprudence criminelle (8-9-ottobre-3 novembre 1789) si riformava l’Or-
donnance criminelle del 1670, introducendovi garanzie per l’imputato, con il Décret con-
cernant la police de sûreté, la justice criminelle et l’établissement des jurés (16-29 settembre
1791) si realizzava un tipo di processo completamente nuovo, imperniato essenzialmente
sull’oralità e l’adozione delle giurie popolari. [Si vedano, sulle due fonti citate, J.B. DU-
VERGIER, Collection complète des Lois, Décrets, Ordonnances, Règlements et Avis du Conseil
d’État (vol. I-XXX, 1788-1830), Paris, 1824-1831, in particolare, vol. I, p. 56 s. per quel
che riguarda il Décret 1789; il vol. III, p. 3315 s., per quanto concerne il Décret del 1791. Si
veda ancora A. ESMEIN, Histoire de la procédure criminelle en France et spécialement de la
procédure inquisitoire depuis le XIII siècle jusqu’à nos jours (1882), Frankfurt am Main,
Verlag Sauer and Auvermannkh, 1969, p. 399 s. per quel che riguarda il Décret 1789; p.
417 s., per il Décret del 1791]. La riforma del 1791, che rappresentò, per la sua modernità,
un archetipo tutt’ora meritevole di studio, fu negli anni a venire sovvertita progressivamen-
te, ripristinandosi il modello basato su prove scritte raccolte unilateralmente out of court
per ragioni prevalentemente legate ad esigenze di controllo sociale. In tal senso, il Code des
délits et des peines del 3 brumaio anno IV (25 ottobre 1795) reintroduceva l’istruzione
scritta e segreta, pur mantenendo il sistema delle giurie [J.B., DUVERGIER, Collection com-
plète, cit., vol. VIII, p. 499 s.; A. ESMEIN, Histoire de la procédure criminelle, cit., p. 443].
Le leggi del 7 e del 18 piovoso anno IX 1801 (27 gennaio-27 febbraio 1801) rinforzavano il
ruolo della scrittura a scapito dell’oralità, nella fase precedente al dibattimento; inoltre, si
abbandonava il sistema delle giurie, per affidare la decisione sul merito a giudici professio-
nali [A. ESMEIN, Histoire de la procédure criminelle, cit., p. 453]. Il Code d’instruction cri-
minelle del 1808, introducendo la figura del giudice istruttore e attribuendo un peso
schiacciante alla fase preliminare del processo su quella dibattimentale, segnava l’epilogo
della restaurazione e dell’abbandono degli ideali rivoluzionari nel settore della giustizia
penale.
Cfr. sul tema le approfondite ricerche di M. NOBILI, Il principio del libero convincimen-
to del giudice, Giuffrè, 1974, p. 145-179; P. FERRUA, Oralità del giudizio e letture di deposi-
zioni testimoniali, Giuffrè, 1981, p. 3-66; E. ZAPPALÀ, Il principio di tassatività dei mezzi di
prova, Giuffrè, 1982, p. 1-46.
6
due sistemi idealmente concepibili, l’accusatorio e l’inquisitorio . Non ri-
spondeva al vero quel postulato di neutralità, attribuito al nuovo rito volu-
to dall’imperatore francese; non risponde al vero nemmeno quanto si so-
stiene oggi, in merito all’estraneità dalle scelte politiche del processo pena-
le elaborato in sede internazionale. Le considerazioni che precedono val-
gono per giungere ad una conclusione ben nota alla dottrina processualpe-
nalistica, ma poco considerata da quanti si sono occupati del processo pe-
nale in ambito internazionale: che il processo penale non è materia neutra,
che anzi esso è la sede ove, più d’ogni altra, quantomeno nel momento sto-
rico attuale, trovano espressione i conflitti tra diverse ideologie e orienta-
menti politici. Partire dunque dall’assunto che occorre elaborare un mo-
dello ibrido, affinché così facendo se ne possa garantire la neutralità, rap-
presenta, prima di tutto, un errore logico, gravido di conseguenze perico-
lose sul piano applicativo.
Inoltre, la fusione di istituti con tradizioni distinte è operazione delica-
ta, specialmente in ambito probatorio, dal momento che ogni passaggio del
7
tessuto normativo è legato con il tutto . Così, riprendendo considerazioni
sviluppate in precedenza, una sommaria valutazione sulla credibilità della
fonte da introdurre può trovare giustificazione in un processo con giuria,
ove la verifica de qua rimanga affidata al giudice togato, cui è preclusa la
decisione sulla responsabilità; al contrario, essa risulta più pericolosa ove
ad uno stesso magistrato venga devoluta – come nelle sedi in questione –
ogni decisione sul fatto e sul diritto (ivi comprese quelle relative alla con-
duzione del processo). Ancora, una volta optato per la parità delle parti,
occorre essere molto rigorosi sulla possibilità di consentire l’ingresso a fon-
ti precostituite, per procacciarsi le quali l’accusatore istituzionale è inevita-
bilmente di gran lunga avvantaggiato. Quanto affermato si presta a fungere
da premessa per una puntualizzazione in merito alla dovuta parità di trat-
tamento tra i contendenti nel processo. Innanzi tutto, non appare ragione-
vole l’elevazione al ruolo di parte processuale della vittima, come sovente si
riscontra nei contributi sui temi trattati. Essa, infatti, è sempre esclusa da
tale ruolo nelle disposizioni che ne regolano la funzione: certo, come non si
6
Si rinvia alle opere di Nobili, Ferrua e Zappalà citate alla precedente nota.
7
Come osserva Cordero, in riferimento al sistema processuale previgente, «Per quanto
spiacevole sia l’ammetterlo, gli opposti non si lasciano conciliare. Voglio dire che il dibat-
timento preceduto da un’istruzione scritta e segreta ha molte probabilità di risolversi in
una finzione di procedimento accusatorio» (F. CORDERO, Linee di un processo accusatorio,
in AA.VV., Criteri direttivi per una riforma del processo penale, Atti del Convegno di Lecce
(1-3 maggio 1964) e Bellagio (3-4 ottobre 1964) del Centro Nazionale di prevenzione e di-
fesa sociale, Giuffrè, 1965, p. 62).
è mancato di sottolineare, le fonti internazionali istituenti i sistemi di giu-

stizia penale impongono che alle esigenze di costei sia dedicato un «dovuto
riguardo», ma ciò, anche solo sul piano testuale, non può mai comportare
una equiparazione con la tutela dei diritti dell’imputato, connotati, sempre
dalle norme positive che si dovrebbero applicare nei sistemi in esame, dalla
8
inviolabilità e dal «pieno rispetto» . Inoltre, parità di trattamento non si-
gnifica – è considerazione sin troppo ovvia – uguaglianza nella disciplina: è
ben noto che una disparità è giustificata ove serva a rimediare ad una si-
tuazione di squilibrio (è per l’appunto questa la funzione delle exclusionary
rules, deputate a rimettere sullo stesso piano la difesa rispetto all’accusa,
che ha potuto condurre nella fase antecedente indagini vaste e con efficaci
9
strumenti investigativi) . Ciò è ancor più evidente ove si consideri che la
funzione di fondo del processo è quella di tutelare l’imputato, in quanto
10
presunto innocente , sottoponendo a un vaglio rigoroso gli elementi ad-
8
V. FANCHIOTTI, Il giudizio, in G. LATTANZI-V. MONETTI (a cura di), La Corte penale
internazionale. Organi – Competenza – Reati –Processo, Giuffrè, 2006, p. 1201-1207.
Sia consentita qui una breve considerazione: se i fini principali che ci si propone di
perseguire sono quelli di ricostruzione storica e di riparazione morale delle vittime, non
sarebbe forse fuori luogo optare, piuttosto che per lo strumento del processo penale, per
modelli alternativi tipici della giustizia di transizione, quali le commissioni verità e riconci-
liazione, lasciando il tema della pretesa punitiva, così primaria nel giudizio penale, sullo
sfondo. In tal senso si vedano le osservazioni in R. CRYER-H. FRIMAN-D. ROBINSON-E. WIL-
MSHURST, An Introduction to International Criminal Law and Procedure, Cambridge Un.
Press, 2007, p. 30. Sul modello delle commissioni verità e riconciliazione, e in particolare
sul funzionamento di quella istituita in Sud-Africa con l’abbandono dell’apartheid, si rinvia
alla ricerca di A. LOLLINI, Costituzionalismo e giustizia di transizione: il ruolo costituente
della Commissione sudafricana verità e riconciliazione, Il Mulino, 2005. Sul tema della c.d.
“giustizia di transizione”, più in generale, si rinvia a N. ROTH-ARRIAZA, The new landscape
of transitional justice, in N. ROTH-ARRIAZA-J. MARIEZCURRENA (eds.), Transitional Justice in
the Twanty-First Century. Beyond Thruth versus Justice, Cambridge Un. Press, 2006, p. 1
s.; M. FREEMAN, Truth Commissions and Procedural Fairness, Cambridge Un. Press, 2006,
p. 4-11 (per una sintetica panoramica degli scopi perseguiti con i sistemi di giustizia di
transizione); ID., Back to the Future: The Historical Dimension of Liberal Justice, in M. DU
PLESSIS-S. PETÉ, Repairing the Past? International Perspective on Reparations for Gross
Human Rights Abuses, Intersentia, 2007, p. 41-43.
Forti dubbi sulla capacità dei sistemi di giustizia penale internazionale di perseguire i
fini per i quali sono stati concepiti esprimono P. STOLLE-T. SINGELSTEIN, On the Aims and
Actual Consequences of International Prosecution of Human Rights Crimes, in W. KALECK-
M. RATNER-T. SINGELSTEIN-P. WEISS, International Prosecution of Human Rights Crimes,
SPRINGER, 2007, p. 50-52.
9
Si richiama, a tal proposito, la riforma dei doveri di disclosure gravanti sulla difesa de-
scritti supra, Cap. III, § 7.
10
Emblematica, a tal proposito, l’affermazione di Carrara, secondo la quale i processi
penali si potrebbero distinguere tra quanti pongono come premessa la presunzione d’inno-
cenza e quelli che partono da una presunzione di colpevolezza: F. CARRARA, Il diritto pena-
8.
dotti a suo carico, tanto in sede di valutazione quanto – cosa ancor più im-
portante, considerata l’impossibilità di conoscere l’effettivo percorso com-
piuto dal giudice per giungere al proprio convincimento – in sede di am-
missione delle conoscenze.
3. Qualche possibile soluzione sul piano metodologico.
In relazione a quest’ultimo aspetto – l’ammissione delle prove – un’ap-

proccio di impronta puramente processuale alla materia impone alcune
considerazioni sul dover essere. Il primo assunto è che, per tutelare dal-
l’arbitrio l’individuo che vi è sottoposto, il processo, nello specifico settore
del diritto probatorio, deve riuscire ad evitare, per quanto possibile, valu-
tazioni di merito anticipate, rispetto alla decisione finale. In altre parole, le
determinazioni sul fondo della causa devono essere relegate ad una fase
ben individuabile, mentre in tutte le altre è preferibile che il giudicante si
limiti a dare attuazione a disposizioni che non coinvolgano la ponderazio-
ne delle conoscenze necessarie per l’accertamento dei fatti. Ciò è partico-
larmente evidente ove il giudizio sia affidato in via completa a giudici pro-
fessionali, vale a dire ove non sia prevista la giuria. In tale ipotesi, infatti,
una valutazione anticipata sulla affidabilità di una prova può apparire – e
non di rado risulta – un’anticipazione della decisione sull’esito della causa,
essendo operata dallo stesso soggetto chiamato a decidere sul fondo della
11
contesa . Né pare da condividere l’assunto secondo il quale un controllo
ex ante sulla qualità gnoseologica della prova richiesta sarebbe indispensa-
bile per consentire una gestione efficiente e rapida del processo, preclu-
dendosi in tal modo l’ingresso a tutto ciò che non appaia sin dall’inizio ef-
fettivamente necessario. I parametri di ammissione di tenore formale, vale
a dire, che non implichino una ponderazione sull’affidabilità dei dati cono-
le e la procedura penale, in Opuscoli di diritto criminale, vol. V, Prato, 1881, p. 18; ID., Re-
miniscenze di cattedra e di foro, Il Mulino, 2006, p. 354 (si veda anche la Introduzione di L.
Stortoni alla nuova edizione dell’opera, § 4). Sul tema si rinvia all’ampia analisi di G. IL-
LUMINATI, La presunzione d’innocenza dell’imputato, Zanichelli, 1979, p. 13-22, in partico-
lare quanto al dibattito storico tra le diverse scuole del secolo scorso sul significato della
presunzione (nonché sull’opportunità che essa connoti il processo penale).
11
I sistemi vigenti, come si vedrà, operano una scelta diametralmente contraria a quella
qui predicata, costituendo la credibilità/affidabilità il “filo rosso” che lega ciascun modello
probatorio nel processo penale internazionale. Cfr. sul punto I. BANTEHAS-S. NASH, Inter-
national Criminal Law, Cavendish, 2003, p. 289: «Reliability constitutes the invisible golden
thread that runs through all components of admissibility». Si rinvia inoltre alle considera-
zioni svolte supra, Cap. II, § 7.
scitivi dell’elemento di cui si chiede l’introduzione, attribuiscono già, se

applicati con rigore, un ampio potere di controllo sulla gestione dell’accer-
12
tamento : questo ove si consideri che in quasi tutti i sistemi al giudice è
consentito di rifiutare l’ingresso di un dato conoscitivo se ritenuto super-
fluo o irrilevante, parametri in cui come noto possono annidarsi persino
13
più insidiose scelte arbitrarie .
Per quanto concerne invece le invalidità probatorie, la commistione tra
forma e merito può condurre ad una grave perdita di credibilità del siste-
ma: la violazione di un valore tutelato da una disposizione formale, infatti,
sembrerebbe dover cedere il passo di fronte alla credibilità della conoscen-
za, sia pur acquisita trasgredendo un divieto. Così facendo, il processo fini-
sce per smarrire una delle sue essenziali funzioni, che è quella di operare una
cesura tra il fuori – l’affresco storico da cui il giudizio è stato originato – e il
dentro – vale a dire la ricostruzione minuziosa della vicenda nel dibatti-
mento. In altre parole, nessun valore sembrerebbe poter resistere, a fronte
dell’esigenza di far propria una fonte credibile, e, in ultima istanza, di ac-
certare la verità. Se così è, rischia di apparire netta la preferenza per le i-
stanze di repressione su quelle di tutela delle garanzie e dei diritti indivi-
duali, con ciò, ancora una volta, vanificandosi una delle più caratterizzanti
prerogative del processo penale.
Nonostante la criticabilità di talune opzioni di fondo, non poche tra le
soluzioni escogitate nei sistemi di giustizia penale internazionale appaiono
meritevoli di approfondimento, e possono dirsi rispettose delle istanze di
tutela delle libertà fondamentali, pur perseguendo obiettivi di efficienza e
celerità nella conduzione dei giudizi. Ciò è dovuto prevalentemente alla
sapiente elaborazione giurisprudenziale, che appare sinora essere riuscita a
conciliare in modo accettabile le esigenze di garanzia con quelle di un ac-
14
certamento compiuto in tempi ragionevoli . Quello che preme qui sottoli-
neare è come tale prudenza, che così sovente affiora nel case law, appoggi
su basi testuali malferme, visto che il diritto scritto lascia ampio spazio an-
12
G. ILLUMINATI, Ammissione e acquisizione della prova nell’istruzione dibattimentale, in
P. FERRUA-F. GRIFANTINI-G. ILLUMINATI-R. ORLANDI, La prova nel dibattimento penale, III
ed., Giappichelli, 2007, p. 82, con riguardo alla non superfluità, quanto al nostro art. 190
c.p.p. Cfr., inoltre, M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, in Trattato di diritto civile e com-
merciale, già diretto da A. CICU-F. MESSINEO, continuato da L. MENGONI, Giuffrè, 1992, p.
337-351.
13
G. ILLUMINATI, Ammissione e acquisizione della prova, cit., p. 82.
14
Si rinvia alle considerazioni di M. VOGLIOTTI, Production du droit en réseau et juge
«tisseur». De quelques épiphanies de l’éxperience juridique médiévale au sein de la justice
pénale internationale, in M. DELMAS-MARTY-E. FRONZA, E. LAMBERT-ABDELGAWAD (a cura
di), Les sources du droit international pénal, cit., p. 361.
che per soluzioni di ben altro contenuto. A tal proposito, si può affermare
che le decisioni in ambito probatorio non appaiono mai il frutto di una
piana applicazione della fattispecie normativa, quanto piuttosto il risultato
di un percorso ricostruttivo che trova nello ius positum un mero, e sovente
inadeguato, spunto di partenza, che necessita di un ripensamento alla luce
dei principi fondanti del sistema. In sostanza, la regola processuale specifi-
ca non costituisce la premessa maggiore del sillogismo, ma viene piuttosto
destrutturata e ricostruita, sovente con opzioni lontane dalla formulazione
letterale della disposizione, alla luce dei valori fondanti del processo posti
nelle fonti primarie dei sistemi in esame. Ciò è particolarmente vero nel
settore dell’ammissione della prova, ove le singole previsioni astratte ap-
15
paiono di tenore assai permissivo , tese a far entrare in giudizio qualsivo-
glia fonte di conoscenza, comunque rinvenuta, ed al giudicante è devoluto
il compito di creare l’ipotesi normativa che concili le diverse istanze cui
tende il processo. La fase di introduzione delle prove appare pertanto co-
me uno snodo essenziale della dinamica probatoria: essa risulta al tempo
stesso emblema del ruolo ricoperto dal giudice, vero protagonista e condi-
tor iuris, vale a dire responsabile dell’elaborazione della regola processuale,
ove con tale aggettivo si intenda la capacità di condurre l’accertamento nel
pieno rispetto delle prerogative individuali; al tempo stesso, essa appare il
principale terreno di scontro delle pulsioni confliggenti che animano i si-
stemi in questione, al punto che si può sostenere come in questa sede si ri-
flettano quelle ambiguità di intenti che dall’origine hanno innervato
l’istituzione dei sistemi di giustizia penale internazionale.
Senza illudersi sulla efficacia dirimente della proposta che qui si avanza,
appare in ogni modo auspicabile che, nei sistemi esaminati, si riesca ad at-
tribuire una maggiore pregnanza prescrittiva alla fonte scritta, in particola-
16
re alle regole – e non solo ai principi – con essa poste. Tale fine, che con-
tribuirebbe a rendere il sistema maggiormente decifrabile a priori da quan-
ti vi sono coinvolti, appare raggiungibile ove si riesca a far emergere in
maniera più netta il legame intercorrente tra le singole fonti positive ed i
valori di cui esse sono portatrici: per chiarire l’asserto con un esempio spe-
cifico, ha poco significato che si pongano così numerose disposizioni in
materia di disclosure senza predisporre, in caso di loro trasgressione da
parte dei contendenti, sanzioni specifiche e tali da far cogliere all’inter-
15
A.M. LA ROSA, Jurisdictions pénales internationales. La Procédure et la preuve, Presses
Universitaires de France, 2003, p. 253-255.
16
Si fa propria qui la ben nota distinzione avanzata a suo tempo da R. DWORKIN, I dirit-
ti presi sul serio, Il Mulino, 1982 (orig. Taking Rights Seriously, Cambridge, Harvard Un.
Press, 1977), p. 90-99.
prete quali siano le garanzie essenziali per le quali esse sono preordinate.
Non si deve credere – è meglio ribadirlo – che simili correzioni sareb-
bero in grado di eliminare la rilevanza del momento applicativo, per aprire
le porte al dominio assolutistico della fonte scritta: ciò non appare più pos-
sibile, nel mondo attuale (e probabilmente nemmeno desiderabile). Ne de-
riverebbe, tuttavia, una maggiore coerenza intrinseca del sistema, e appari-
rebbero più chiare le scelte di valore sulle quali esso si deve fondare: ciò
eviterebbe di dover imporre all’organo giurisdizionale, per ogni nuova e
delicata questione specifica da risolvere, la ricerca di un bilanciamento ad
hoc tra gli interessi coinvolti, così tante volte legato alle pressioni del caso
specifico.
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INDICE
pag.
Abbreviazioni V
Avvertimenti VII
INTRODUZIONE
1. Le ragioni di un ritardo nell’approfondimento in campo dottrinario 1

2. Ambito della presente ricerca 8
3. Metodo d’analisi e sistema delle fonti 10
CAPITOLO I
LA RIPARTIZIONE DEI RUOLI TRA IL GIUDICE E LE PARTI
NELLA AMMISSIONE DELLA PROVA
1. Il ruolo del giudice 13

2. La struttura del procedimento probatorio nei Tribunali ad hoc e
nella Corte penale internazionale 22
3. La configurabilità di un diritto alla prova in capo alle parti 29
4. L’ammissione della prova in appello 33
CAPITOLO II
PRINCIPI E REGOLE GENERALI
IN MATERIA DI AMMISSIONE DELLA PROVA
1. L’apparente inadeguatezza delle disposizioni generali a guidare il

giudizio sull’ammissione della prova 39
2. Il concetto di relevance nell’analisi della dottrina e nella giurispru-
denza dei Tribunali ad hoc 43
pag.
3. Il probative value: la valutazione cui l’organo giudicante è chiamato

per verificarne la sussistenza 50
4. L’inammissibilità della prova al fine di assicurare un fair trial nel si-
stema dei Tribunali ad hoc: esame di alcune decisioni giurisprudenziali 57
5. Considerazioni ricavabili dall’analisi dei casi giurisprudenziali sul
probative value 62
6. Il conflitto tra oralità e scrittura emergente nell’applicazione della
Rule 89 lett. d dei Tribunali ad hoc 66
7. Le regole di esclusione della prova nel sistema della Corte penale
internazionale 70
CAPITOLO III
IL PROCEDIMENTO DI AMMISSIONE DELLA PROVA:
LA DISCLOSURE
SEZIONE I – Profili generali

1. Linee comuni e punti divergenti nei sistemi di giustizia penale in-
ternazionale 75
2. I principi generali e le esigenze sottostanti che caratterizzano la di-
sciplina della discovery 77
SEZIONE II – Il procedimento davanti ai Tribunali ad hoc

3. La comunicazione all’organo giudicante, nella fase predibattimen-
tale, delle prove di cui si richiede l’ammissione 81
4. La discovery fra le parti: una considerazione generale 87
5. Gli specifici doveri che le parti sono chiamati ad adempiere: la di-
sclosure imposta al Prosecutor 90
6. Problemi applicativi e questioni interpretative in merito alla disclo-
sure del Prosecutor 93
7. La disclosure della difesa 97
8. La comunicazione, da parte del Prosecutor, della «exculpatory evi-
dence» 101
9. Le sanzioni previste in caso di violazione delle regole sulla disclosure 107
10. Le fonti escluse dalla disclosure 110
SEZIONE III – Il procedimento davanti alla Corte penale internazionale

11. Le disposizioni statutarie 113
12. La disclosure del Prosecutor 115
13. La disclosure ad opera della difesa 119
14. Le sanzioni predisposte 121
Indice 227
pag.
CAPITOLO IV
L’EROSIONE
DEL CONTRADDITTORIO QUALE METODO
DI ACCERTAMENTO DEI FATTI NELL’ANALISI
DELLA GIURISPRUDENZA DEI TRIBUNALI AD HOC
1. Necessità di uno sguardo sulle specifiche disposizioni e sulla casi-

stica giurisprudenziale 123
2. Le riforme introdotte nel sistema del Tribunali ad hoc e la preva-
lenza della scrittura sull’oralità 124
3. La Rule 94 ter TPJ, quale prima ipotesi di ammissibilità della prova
scritta 132
4. La Rule 92 bis del Regolamento del Tribunali ad hoc 138
5. Le modifiche introdotte con le Rules 92 ter e 92 quater TPJ 141
6. Il bilanciamento tra scrittura e oralità operato dalla Rule 92 bis TPJ.
Problemi applicativi: gli «atti e la condotta dell’accusato» 146
7. Il rapporto tra la Rule 92 bis e la Rule 89 lett. c TPJ. Il dovere di
convocare il teste per sottoporlo al controesame 153
8. Le contestazioni nell’esame testimoniale 156
9. Il recupero delle precedenti dichiarazioni rese dall’imputato 164
10. Fatti notori o “accertati” tramite sentenze divenute irrevocabili 171
11. Il consenso delle parti e l’ammissione dell’expert witness 178
CAPITOLO V
L’ATTUAZIONE DEL CONTRADDITTORIO
DAVANTI ALLA CORTE PENALE INTERNAZIONALE
1. Il diritto al contraddittorio nella formazione della prova 181

2. L’esclusione degli elementi raccolti nella fase pre-trial 187
3. Alcune indicazioni ricavabili da un precedente della Corte penale
internazionale: la decisione sulla conferma delle imputazioni nel
caso Lubanga Dyilo 191
pag.
CAPITOLO VI
OPZIONI RICORRENTI E PROSPETTIVE DI EVOLUZIONE
1. Le premesse assiologiche del sistema sul piano processuale desu-

mibili dall’analisi condotta 195
2. Critica degli assunti di partenza postulati nel processo penale in-
ternazionale 198
3. Qualche possibile soluzione sul piano metodologico 202
Bibliografia 207
Indice 229
Finito di stampare nel mese di luglio 2008

nella Stampatre s.r.l. di Torino – Via Bologna, 220

Caianiello - Ammissione Della Prova e Contraddittorio Nelle Giurisdizioni Penali Internazionali

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Caianiello - Ammissione Della Prova e Contraddittorio Nelle Giurisdizioni Penali Internazionali

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MICHELE CAIANIELLO

AMMISSIONE DELLA PROVA

G. GIAPPICHELLI EDITORE – TORINO

Stampa: Stampatre s.r.l. - Torino

CPI: Corte penale internazionale

Tutti i provvedimenti giurisdizionali presi in considerazione nella pre-

Siti web di riferimento:

– Per il Tribunale penale internazionale per il Ruanda: http://69.94.-

SOMMARIO: 1. Le ragioni di un ritardo nell’approfondimento in campo dottrinario. – 2. Am-

1. Le ragioni di un ritardo nell’approfondimento in campo dottrinario.

La giustizia penale internazionale moderna, così come l’idea che se ne

zionalistiche. Il settore in esame, pertanto, si presenta, ad un primo sguar-

valori da esso difesi e rappresentati. Sebbene la questione, sulla quale a

re gli studiosi di materie penalistiche a tenersi lontano dall’analisi di tale

menti contrari a quegli assunti, risulta operazione che in modo inevitabile

improntato al principio di legalità appare sempre meno in grado di descrivere effica-

per verificarne la correttezza sul piano giuridico: anche nel giudicare su

2. Ambito della presente ricerca.

Uno studio prevalentemente incentrato sul tema dell’ammissione della

3. Metodo d’analisi e sistema delle fonti.

Per quanto riguarda, in particolare, i Tribunali ad hoc, il ruolo delle

cercare di cogliere quale potrà mostrarsi, nel prosieguo, il modello proces-

LA RIPARTIZIONE DEI RUOLI TRA IL GIUDICE

1. Il ruolo del giudice.

Il primo quesito che l’interprete si trova ad affrontare, nell’esame della

dovuta all’impressione, nel legislatore della Corte, che il processo celebrato

prodotto una disciplina di ammissione delle prove di non agevole interpre-

questione, pertanto, sembra potersi desumere un ampio potere in capo al

Tuttavia, nel sistema dei Tribunali ad hoc da ultimo richiamati, nono-

terpretazione sistematica (tra questi V. FANCHIOTTI, Il giudizio, cit., p. 1167-1168): il pote-

2. La struttura del procedimento probatorio nei Tribunali ad hoc e

È necessario soffermarsi brevemente sulla struttura del procedimento

te esegetico, si è argomentato traendo spunto dalle parole utilizzate all’art.

cendo riferimento ai Tribunali ad hoc, ad accusa e difesa è permesso, entro

3. La configurabilità di un diritto alla prova in capo alle parti.

Questione di primaria importanza, esaminando la fase della ammissione

disposizione considera invece la posizione del Prosecutor, per il quale un

le ultima disposizione si desume che, quale che sia la soluzione accolta in

4. L’ammissione della prova in appello.

In coerenza con quanto previsto dalle convenzioni internazionali, il

probatoria. Anche in appello, pertanto, i connotati della prova ammissibile

appreso necessario a prevenire un possibile errore giudiziario, la Camera

zioni di commento di M. KLEIJN HESSELINK, Commentary, in A. KLIP-G. SLUITER (eds.),

SOMMARIO: 1. L’apparente inadeguatezza delle disposizioni generali a guidare il giudizio

1. L’apparente inadeguatezza delle disposizioni generali a guidare il

Le previsioni che dettano i parametri generali in tema di ammissione

considerazioni svolte come una ponderazione basata sul parametro richia-

2. Il concetto di relevance nell’analisi della dottrina e nella giurispru-

Può essere utile esaminare come le nozioni di relevance e probative va-

quali si pone in discussione se un determinato tema debba costituire ogget-

Se dunque l’esatta definizione del parametro in esame non pone parti-

contemperare il diritto di difendersi provando della parte con la necessità

ra più restrittiva, senza forzare il dato testuale, si potrebbe tuttavia arrivare

3. Il probative value: la valutazione cui l’organo giudicante è chiamato

Ben altri problemi interpretativi pone l’analisi del “valore probante”,

meno chiaro se essa ponga un requisito necessario per l’ammissione della

fonte parrebbe doversi inquadrare in sede di apprezzamento degli elemen-

consentire, se dimostrata, l’accertamento dei fatti oggetto di imputazione –

internazionali non di rado operano, prima di entrare in contatto diretto

ciente a giustificare le rilevanti differenze tra i due sistemi – il nostro e

condo la quale il giudice in sede di ammissione delle prove può imporre

4. L’inammissibilità della prova al fine di assicurare un fair trial nel

A fianco delle regole generali concernenti l’ammissione delle prove, il