La tercerización y sus normas

jueves 24 de noviembre del 2005 | 14:56

ALGUNAS CONSIDERACIONES
La tercerización y sus normas
Por: Dr. Marco Navas Alvear
Profesor de la Facultad de Jurisprudencia
de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador

EL EJECUTIVO, mediante Decreto 2166 expidió el pasado mes de octubre una serie de normas que se
deben observar en la prestación de servicios de intermediación, actividad que se conoce como "tercerización"
laboral.
Hoy, a seis meses de su vigencia, resulta pertinente analizar algunos de los aspectos que este Decreto regula a
fin de que pueda evaluarse en lo posterior, su efectividad.

Hay que establecer un concepto claro de tercerización

En primer lugar, definir precisamente lo que es la tercerización no resulta un asunto de menor importancia.
Solamente si se tiene un concepto claro sobre esta actividad, se podrá regularla con precisión y efectividad.

El Decreto 2166 asimila la tercerización a la intermediación laboral, pero no define ninguno de estos términos.
Aquí existe un vacío, más aún cuando la norma del Ejecutivo comete el error de describir de manera
excesivamente amplia, el tipo de actividades susceptibles de tercerizar, refiriéndose tanto aquellas labores de
tipo temporal cuanto a las permanentes en cualquier actividad.

En todo caso el Decreto 2166 no define claramente esta actividad por lo que allí se manifiesta un vacío de
partida de esta regulación.

¿Qué es la tercerización?

Será importante comenzar por establecer que nuestra legislación, particularmente el inciso segundo del Art. 41
del Código del Trabajo (CT). se refiere a la actividad de personas que contratan trabajadores para que presten
servicios a favor de una tercera persona. Estos son los llamados "intermediarios" en su acepción más básica.

Entre los intermediarios (que serían los empleadores directos) y estas terceras personas que se aprovechan de
la labor, se establece, por principio constitucional y disposición legal, una obligación solidaria, en favor del
trabajador (Art. 31.11 CPE y 41 CT).

Hay que mencionar, que el inciso segundo del citado Art. 41 del CT, al ser reformado hace unos años,
circunscribiría la solidaridad a la intermediación de labores habituales en instalaciones anexas y otros servicios
del empleador.
Esas son todas las referencias que la legislación laboral hacía a la intermediación hasta la expedición del
Decreto 2166, el que tampoco aporta con una noción exacta.

Ahora bien: ¿es la tercerización sinónimo de intermediación? Consideramos que no es así, pero si se trata de
una especie o clase de intermediación trasplantada de la realidad de países industrializados,que merece una
regulación apropiada a nuestra realidad.
¿De dónde viene el término tercerización?

Este término, que no existe en nuestro diccionario, viene del lenguaje propio del campo de la administración
de empresas y no del ámbito jurídico.
Se dice que se deriva del inglés "outsourcing". Este vocablo inglés designaría a aquella herramienta
empresarial estratégica que, partiendo del principio de que una empresa no puede ser realmente productiva en
todas sus actividades, permite traspasar ciertas actividades hacia especialistas contratados por esta "con miras a
que tales proveedores mejoren los resultados, tanto en la calidad como en el costo de los que, actualmente,
tiene la empresa que los contrata" (expresiones de Galo Chiriboga en un reciente evento de reflexión sobre este
tema, organizado por ILDIS).

La tercerización genéricamente sería entonces, desde esta lógica: "una adquisición sistemática, total o parcial,
y mediante proveedores externos, de ciertos bienes, o servicios, necesarios para el funcionamiento de una
empresa.

Siempre que hayan sido previamente producidos por la propia empresa, o ésta se halle en condiciones de
hacerlo y se trate de bienes o servicios vinculados a su actividad". (Resumen del V Congreso Internacional de
Costos, México, citado por Chiriboga).

De otra parte, diversos estudios empresariales sobre temas como gestión, productividad, competitividad y
costos coinciden en que el tipo de actividades que se recomienda tercerizar son aquellas relacionadas con
servicios o procesos complementarios a la actividad principal de la empresa y no aquellos centrales. El criterio
es que hay que concentrarse a aquello en lo que realmente se es bueno y no dispersarse. Por ejemplo, si se es
bueno produciendo dulces tradicionales con una receta secreta que no puede igualarse y se es deficiente con el
"delivery" (o distribución) de ese producto, es claro que la actividad a tercerizar es la segunda (el "delivery").

Tercerización y otras figuras legales

Para determinar lo que es realmente la tercerización, hay que distinguir entre varias instituciones ya existentes
en nuestra legislación:

Régimen especial de maquila

La Ley 90 introdujo un régimen especial para la actividad denominada maquila, que consiste en que un
empresario del exterior contrate una empresa local para procesar (sea cualquier parte de un proceso industrial o
de servicio) determinados bienes internados mediante reglas espaciales. Una vez maquilados (procesados)
estos bienes se reexportan. Desde los conceptos ya revisados, la maquila sería una forma de "outsourcing"
pues se trata de que una empresa localizada en cualquier país del mundo que no sea el de origen del bien,
realiza por encargo, una o varias fases de producción de un bien o desarrollo de un servicio. Sin embargo, esta
figura, se refiere a actividades de empresas extranjeras a las cuales se les conceden incentivos para colocar
parte de su proceso productivo en una empresa nacional, mientras que la tercerización se refiere a actividades
entre empresas nacionales.

Empresas de intermediación

En segundo lugar, existen las agencias que intermedian en la consecución de empleo. Es decir, se trata de
empresas cuyo objeto social es la selección de personal y su colocación en las empresas solicitantes. Esta es
una actividad de intermediación que está regulada, pero resulta distinta al tipo de intermediación conocido
como tercerización porque en la primera el fin del proceso es que el personal seleccionado sea admitido dentro
de la nómina de la empresa que usa los servicios de la colocadora.
La tercerización propiamente

Hay una tercera figura de intermediación, que correspondería propiamente a la tercerización. Se trataría de los
casos en que la empresa usuaria satisfaga la necesidad de bienes y servicios a los que no se dedica como
actividad principal a través del servicio de empresas que proporcionan trabajadores calificados para estas
labores. Es una relación mercantil entre usuaria y tercerizadora. Un elemento que es preciso añadir, es el
carácter generalmente temporal o precario del tipo de trabajo que se demanda cubrir mediante las empresas
"tercerizadoras". Es decir, a pesar de que las tercerizadoras puedan mantener con sus trabajadores calificados
contratos estables, el servicio que ellas ofrecen a las beneficiarias no puede ser sino para actividades
temporales.

Sin embargo, en cuanto a las actividades sujetas a la tercerización, el Decreto permite aplicarla tanto a los
servicios temporales o precarios cuanto a aquellos estables (a tiempo indefinido) de la beneficiaria, sean estos
complementarios o bien, en el caso de labores estables se permite incluso la tercerización de trabajadores para
la actividad principal de la empresa. Esto contraría la naturaleza de la tercerización como estrategia
empresarial para aumentar la productividad y contribuye a consolidarla como forma poco inteligente de bajar
costos productivos a base de escamotear derechos de los trabajadores, más que pensando en la calidad y
eficiencia. Por ello, en este aspecto de la definición de la intermediación conocida como tercerización, se
debería avanzar en una definición más precisa y racional.

En ese sentido, habría que suprimir la posibilidad de que la tercerización se aplique a actividades permanentes
y principales de la empresa usuaria, pues simplemente eso resulta incoherente con los conceptos más
elementales de productividad. Por el contrario, en casos que se produzcan contrataciones que involucren estos
servicios vía tercerización, debería establecerse que esta contratación se reputa como nula y el contratado
pasaría automáticamente a ser trabajador estable de la usuaria.

¿Qué está pendiente?

Formuladas estas consideraciones, lamentablemente debemos afirmar que en el marco de la "desconstitución

del estado de derecho" que vivimos, proceso que ha sido impulsado por el mismo mandatario responsable de
este Reglamento, poco se puede esperar sobre una reforma coherente a este nivel.
Lo más adecuado, luego de un debate donde se equilibren intereses de las partes del mundo del trabajo, sería
avanzar hacia una legislación sobre el tema.

Última actualización: lunes 28 de abril del 2008 | 18:02

Qué debe cumplir una empresa

tercerizadora
Escrito por Anónimo el 17 Dic 2010
Foto: Especial./ elempresario.mx

Contratar personal a través de una empresa tercerizadora puede dar mayor agilidad y una ventaja
competitiva a tu negocio. Sin embargo, debes de cuidar que tu proveedor de recursos humanos
esté legalmente establecido.

Mónica Mustafá Castillo, gerente general de Combe de México, comercializadora de productos de belleza,
explicó que su empresa tiene como estrategia la tercerización de personal para llevar a cabo sus
proyectos.

“Tenemos una nómina de 10 personas, pero no se nos permite ampliarla; entonces, hemos tenido que
recurrir a la tercerización porque la empresa ha ido creciendo y hay nuevas responsabilidades”, dijo.

Añadió que tienen cubiertas algunas de sus funciones con personal tercerizado: el área de finanzas,
mercadotecnia y también ventas.

Generando el compromiso
La Directora de Combe explicó que tener a un personal al que se le dan todas las prestaciones de
ley influye positivamente en la empresa, al contar con trabajadores más comprometidos con el
negocio. De esta manera el negocio evita posibles inconvenientes legales.

Mustafá Castillo puso de manifiesto la importancia de que las empresas tercerizadoras tengan prácticas
apegadas a la ley; de lo contrario, esto puede ocasionar inconvenientes internos y también con las
autoridades.

“En el pasado trabajamos con una empresa que no contaba con las prácticas que marca la ley, ya que, a
pesar de que pagábamos las cuotas al Instituto Mexicano del Seguro Social, esa empresa no había
registrado a ningún trabajador”, lamentó.

Expuso que de está manera se dieron cuenta de que esa empresa no registraba a ningún trabajador ante
el IMSS, por lo que no podían acceder al servicio. Esto provocó incluso que no pudieran pagar a sus
empleados.
Cómo debe protegerse al trabajador
1. Seguridad social.
2. Facilidades para adquirir su vivienda.
3. Ahorro para su retiro.
4. Aguinaldo.
5. Vacaciones y prima vacacional.
6. Apego a la nueva regulación en materia de seguridad social (julio de 2009), mediante la obligación
de entregar contratos mercantiles.

¿Qué debe ofrecer la empresa tercerizadora?

1. Debe ser una sociedad mercantil legalmente constituida.
2. Contar con registros de las diferentes instancias gubernamentales, como son: SAT, IMSS, Infonavit,
Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS), entidad recaudadora local (Tesorería Local).
3. Haber sido dictaminado para efectos fiscales por el IMSS e Infonavit, así como pagar impuestos
locales.
4. Contar con registros patronales en cada entidad de la República Mexicana (en caso de
prestarse servicio con alcance nacional).
5. Cuidar que el proveedor dé de alta a los trabajadores cuando menos en la misma clase de riesgo de
trabajo en la que se encuentra la compañía cliente.
6. Tener el respaldo financiero para el cumplimiento de los pagos salariales y el pago de las
obligaciones patronales en tiempo y forma.
7. Contar con el respaldo legal de su proveedor en caso de algún juicio laboral.
8. Su proveedor tiene la responsabilidad de inscribir a los trabajadores ante el IMSS con salario
real (percepciones pagadas al trabajador) y en la clase de riesgo correspondiente a sus
actividades.
9. Debe retener y enterar (pagar) las cuotas y aportaciones al IMSS e Infonavit
10. Contar con un contrato de prestación de servicios que indique los derechos y obligaciones de cada
una de las partes.
11. A partir de junio del 2009, el proveedor tiene la responsabilidad de presentar cada seis meses los
reportes de todos los contratos que se han generado en el periodo ante el IMSS.