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FACULTAD:
DERECHO
EL MONOPOLIO Y EL PROYECTO DE
LEY ANTIMONOPOLIO
ICA – PERU
2018
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DEDICATORIA:
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INTRODUCCION
Habría mucho que controlar en el Perú, pues “es difícil encontrar mercados
fragmentados o con baja concentración. De echo la evolución de los mercados
ha llevado a que la mayoría terminen siendo concentrados”, comenta un
banquero de inversión que prefiere el anonimato.
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costoso porque no sólo hay que detectarlo sino también probar que tuvo o tendrá
efectos reales en el mercado. “Las pocas sanciones relacionadas al abuso de
posición de dominio responden también a que el regulador opte por investigar
más las prácticas colusorias que las de abuso de posición de dominio, porque
son más fáciles de sancionar y porque representan actos más nocivos para los
consumidores”, indica Ivo Gagliuffi.
Esperando que el presente trabajo tenga la debida acogida por el docente y sea
de mucha utilidad para el alumnado en general.
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EL MONOPOLIO
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“Eso técnicamente seria un monopolio en la distribución de farmacéuticos, tan
igual como es en la cerveza. Un grupo transnacional tiene más del 90% de la
posición del mercado. Aquí ha ocurrido una cosa parecida y es una vergüenza
que el Estado peruano sea incapaz de impedir que se concentre tanto el
mercado”, dijo José Távara, Profesor de Economía PUCP. “Todos los países del
mundo tienen normas para evitar que los mercados se monopolicen, salvo en el
Perú, es un caso extremo en el cual los ultra fundamentalistas han impuesto una
manera pro empresa de ver el mundo y no una manera pro mercado. La
monopolización destruye la competencia y el funcionamiento de los mercados”
el grupo intercorp manifiesta que no hay posibilidad de concentración del
mercado y la mayor parte de ventas se da a través de farmacias independientes”,
Algo muy parecido estaría pasando con la llamada concentración de medios del
GECo, si bien es cierto las personas forman sus opiniones en la interacción con
diversas instituciones y en diferentes grupos, el riesgo mayor se encuentra en la
capacidad que tienen los medios para poner temas en agenda. El otro riesgo
podría ser que el GEC domine la mayor parte de la torta publicitaria de mercados
impresos, tendría la posibilidad de tener un mejor manejo ante los anunciantes,
lo que podría limitar la competencia, esperamos próximamente que el congreso
promulgue una ley que regule el monopolio en el Perú.
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estar orientada a la maximización del beneficio social neto. Pero, ¿cuáles son
los beneficios y los costos que están involucrados en el problema de los
monopolios? A fin de responder esta interrogante hay que tener bien en claro los
objetivos que están detrás de una legislación de este tipo.
El primer objetivo; si la demanda de un bien o servicio es inelástica al nivel
del precio competitivo, el monopolista siempre terminará cobrando un precio
mayor, lo que a su vez va a significar una reducción en la cantidad demandada;
lo cual significara un aprovechamiento del monopolista en todos sus extremos.
La suma del valor de los bienes que dejan de estar disponibles para la sociedad,
y el mayor gasto para los consumidores de recurrir a sustitutos más caros ; ello
con el fin de buscar reemplazar las unidades que dejan de consumirse,
representan lo que los economistas denominan el costo social o la "pérdida de
eficiencia social" (PES) de un monopolio. Así, por ejemplo, si una empresa
monopoliza la producción de aceite vegetal, vendiendo las botellas por encima
de su precio competitivo, el costo social estará constituido, en primer lugar, por
el valor de las botellas de aceite vegetal que la sociedad deja de consumir
(descontando su costo de producción). Y en segundo lugar, por el mayor
gasto para los consumidores que encuentran mucho más caro el precio de
este tipo de aceite y tienen que buscar otros productos de mayor precio e
inferior calidad, con relación a lo que habría sido un mercado de aceite
competitivo. Es decir, el mayor costo de emplear otros productos como la
manteca, margarina, mantequilla o aceite compuesto; ya sea porque tienen un
precio más alto o porque generan molestias adicionales como mal sabor,
problemas estomacales y otras incomodidades, que no caen nada bien en el
consumidor y menos des el aspecto económico.
Las utilidades netas del monopolista (considerado el costo de oportunidad del
capital invertido), también pueden ser consideradas como un costo adicional,
en la medida en que representan el valor máximo de los recursos que la empresa
está dispuesta a gastar para mantener su posición monopólica, recurriendo a
un comportamiento típicamente "rentista", es decir, a través de sobornos,
sabotaje, competencia desleal, campañas periodísticas y políticas, y otras
actividades improductivas cuyo objetivo es el de crear barreras a la
competencia; pero mencionado todo ello esta mas que claro que al realizar el
monopolio en cierta manera se elevan los cosos y de arriesgan ganancias para
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mantener el monopolismo. Así por ejemplo, si una empresa monopólica
tiene una ganancia neta de s/100.00, ella estará dispuesta a invertir recursos
hasta por un máximo de s/100.00 para impedir la entrada de otras empresas al
mercado. Hoy en día en un mundo donde los recursos son escasos, esto
significa distraer horas de trabajo, horas hombre, insumos y bienes de capital,
que podrían haber estado dedicadas a producir bienes y servicios socialmente
útiles, pero que ahora se utilizan con fines improductivos. La sociedad deja
entonces de contar con bienes y servicios valiosos hasta por un valor máximo de
s/100.00.
Sin embargo, siempre desde el punto de vista de la eficiencia no siempre los
monopolios son socialmente indeseables, haremos un análisis más exhaustivo
desde puntos de vista analíticos. En ciertas oportunidades hay casos especiales
donde la competencia puede reducir el incentivo para producir más y reducir
costos. Así por ejemplo, la libertad irrestricta de copiar nuevos productos o
procedimientos técnicos inhibe a las empresas de realizar innovaciones, puesto
que las imposibilita de recuperar los gastos en investigación y desarrollo. Las
leyes de patentes son justamente normas que le conceden un derecho
monopólico al inventor, un derecho propiamente de su inventiva reconociendo
con ello que la competencia tendería más bien a retrasar la innovación. El
mismo efecto se produce para las leyes que protegen los derechos de autor
para las obras literarias, musicales, teatrales o artísticas en general, de
impresión para las casas editoriales y de exhibición para las productoras
cinematográficas; pues son derechos perfectamente ganados en reconocimiento
a su intelectualidad.
Un tema también interesante a tratar seria el de los llamados "monopolios
naturales", donde los costos fijos pueden ser tan elevados que la única manera
de reducir costos es dejando que una sola empresa desarrolle el mercado. La
producción de energía eléctrica y de servicios telefónicos tienen esta
característica especial: debido al alto costo de instalar una planta por tanto la
existencia de varias empresas competidoras sólo haría aumentar el costo por
unidad producida, en perjuicio del consumidor, ello porque pagaría un precio
elevado por el servicio de energía eléctrica. Otro caso que también se cataloga
como "monopolio natural" es el de la explotación de un recurso agotable. Si el
recurso es declarado como bien libre, la entrada irrestricta de productores
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sólo ocasionaría el agotamiento del recurso, de ahí la importancia de la
exclusividad. La única manera de garantizar que el recurso sea explotado de
forma racional y objetiva es otorgando el derecho exclusivo de explotación a
una sola empresa, pero teniendo como fin supremo el consumidor con precios
razonables y cómodos.
Por otro parte hay que considerar que un monopolio no es intrínsecamente
dañino para la sociedad. Una empresa puede gozar de una posición monopólica
por el simple hecho de haber sido la primera en ingresar a un determinado
mercado, o por haber sido más eficiente y eficaz que sus anteriores
competidores. En este caso la empresa va a estar permanentemente interesada
en ser lo más eficiente y eficaz posible, produciendo a un precio lo
suficientemente bajo como para disuadir a los potenciales competidores y tener
contento a los consumidores finales. El mismo principio se aplica al caso de un
cartel o grupo de empresas que se ponen de acuerdo para fijar el precio de
su producto, los problemas surgen cuando la empresa monopólica o el cartel
erigen barreras a la entrada, por sus propios medios o con ayuda del Estado,
para impedir o limitar la entrada al mercado de empresas competidoras,
seguramente con el fin de posesionarse del mercado.
Sin embargo, aún en el caso donde existan barreras a la entrada del mercado,
no se puede afirmar categóricamente que la presencia de un monopolio implica
ineficiencia y un bajo incentivo para la innovación, porque muchas veces
pueden ser lo suficientemente eficiente a vista del consumidor. En la medida en
que el objetivo de una empresa es el de maximizar ganancias, la empresa
monopólica o el cartel siempre van a estar interesados en minimizar costos para
aprovechar al máximo el potencial de ganancias monopólicas, más aun si estas
empresas están solas en el mercado por un tiempo indeterminado. El monopolio
tiene por lo tanto incentivos para "simular" la lucha competitiva por la
sobrevivencia, creando dentro de la empresa centros generadores de ganancias
que compiten unos con otros para minimizar costos. Como bien dice Stigler
(1976, pag. 16) al "monopolista inteligente" sólo le interesa eliminar la
competencia al nivel donde ésta resulta dañina para la empresa,
manteniéndola en aquellas áreas donde le permite aumentar ganancias. Es
obvio que este razonamiento no se aplica necesariamente al caso de las
empresas estatales, donde la búsqueda de objetivos de orden político puede
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reducir (o incluso eliminar) el incentivo para ser eficiente; porque las empresas
estatales deben tener como fin supremo el beneficio de la sociedad.
Desde el punto de vista de la eficiencia, por lo tanto, la existencia de un
monopolio o de un acuerdo monopólico (cartel) implica una serie de costos y
beneficios que es necesario evaluar antes de tomar una decisión. Sin embargo,
los no economistas suelen fijarse en otros criterios de orden más bien
socio-político, que como veremos a continuación no tienen un sustento tan fuerte
como el de la eficiencia :
a) El primer argumento es que los monopolios transfieren riqueza de los
consumidores a los accionistas de las empresas monopolísticas, es decir de
los pobres a los ricos. Esto no es necesariamente cierto puesto que, como
ya hemos explicado, en la medida en que estas empresas tienen que gastar
recursos para mantener su posición en el mercado, las utilidades monopólicas
se disipan en la compra de insumos, pues para ser eficiente y eficaces y tener
contento al consumidor, ello conlleva una gran inversión.
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o hechos intrínsecamente dañinos a la sociedad, sino sólo en la medida en que
produzcan resultados indeseables desde el punto de vista de la eficiencia. Es
decir, que como resultado de su existencia se produzcan incrementos en el
precio de venta y reducciones en la cantidad producida, respecto a lo que sería
una situación competitiva.
Esto significa que antes de tomar una decisión respecto a si debe o no prohibirse
o sancionarse una situación de monopolio o una práctica monopólica, debe
aplicarse un análisis de beneficio-costo que identifique y trate de cuantificar los
efectos positivos y negativos que están generando. También hay que considerar
el peligro de desperdiciar recursos en perseguir y sancionar prácticas que no
generan ma- yor daño a la eficiencia, que bien podrían dedicarse a investigar
otras prácticas mucho más perjudiciales desde el punto de vista de la sociedad.
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Europea. Una cláusula similar existe con los TLCs con otros países. Este es el
parecer de Luis Diez-Canseco, Magistrado por el Perú ante el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Andina, quien también ha puesto de relieve una
reciente propuesta de dicho Tribunal Internacional para que los Países
Miembros de la CAN adopten un régimen en la materia y que, en consecuencia,
se modifique la Decisión 608 sobre políticas de Competencia.
Por último, una fuente de un importante organismo global, comentó a SE que la
regulación de concentraciones no debería tardar más de cinco años en llegar al
Perú. Esto significa que para que esté lista en ese lapso la nueva propuesta
debería entrar en discusión legislativa en los primeros años del próximo
gobierno.
Reacción empresarial
La eventual implementación de un control de concentraciones generará, como
todo cambio de reglas, un período de ajuste para los agentes involucrados.
“Luego de dictarse la norma, los actores tendrán que interiorizar sus alcances y
su aplicación. Esto podría quitar un poco de dinámica al mercado, por lo menos
en un inicio, hasta que todos los actores se sientan cómodos con la legislación y
con la predictibilidad que pueda dar el regulador respecto de la emisión de
resoluciones debidamente fundamentadas, razonables y dentro de plazos
adecuados”, señala Sergio Amiel, socio del Estudio Garrigues. Una vez que los
agentes ajusten sus expectativas, este menor dinamismo inicial desaparecerá.
Aunque temporal, el período de acomodo sí generará incertidumbre
momentánea. Para evitar que el cierre de una transacción quede atrapado en el
medio de este período de incertidumbre, las operaciones en proceso se
adelantarán y otras se postergarán hasta conocer mejor cómo funciona la nueva
regulación. De hecho la inminencia del control de concentraciones habría influido
en la transacción Maestro-Sodimac, según un banquero de inversión involucrado
en la operación.
Pero estos proyectos contarán con la misma oposición que los anteriores. “La
mayor burocracia y tramitología es algo que temen los gremios empresariales.
En el contexto actual de desaceleración económica, se puede percibir como un
elemento más que dañe la confianza empresarial, lo que hace probable que
estos gremios ejerzan sus derechos de gestión de intereses”, dice Gagliuffi. Por
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su parte, Delgado coindice al indicar que, además de la oposición del MEF, hay
fuertes presiones empresariales que bloquean este tipo de iniciativas.
Con el desgaste que ha tenido el gobierno, las discusiones políticas coyunturales
y el acercamiento de las elecciones presidenciales es poco probable que el
gobierno y la bancada oficialista impulsen esas normas en el corto plazo. Pero
en la medida en que los mercados peruanos se sofistiquen es cada vez más
probable en el mediano plazo que la regulación de competencia local también lo
haga.
Son dos las iniciativas que actualmente buscan establecer el control de fusiones
y adquisiciones en el Perú. Por un lado, el congresista Yohny Lescano presentó
en octubre del 2016 un proyecto que ley que buscaba establecer un control
previo de fusiones, luego de que se oficializara la fusión de SAB MIller y AB
Inbev, dueñas en el Perú del 99% del mercado de cerveza.
En ese mismo momento, el congresista Jorge del Castillo presentó una moción
para debatir la necesidad de una ley que revise si este tipo de prácticas
comerciales podían afectar a los consumidores.
Cinco años antes, el ex congresista Jaime Delgado también presentó un
proyecto de ley similar, que establecía un umbral para que este tipo de regulación
se aplique sobre transacciones de fusiones que involucren más de 100 mil UIT
(actualmente S/405,000).
Legislación actual
Para la abogada Tania Zúñiga, especialista en temas de fusiones y
adquisiciones, la actual legislación no otorga a ningún organismo del Estado la
facultad de evaluar las transacciones de fusiones y adquisiciones en el país.
“Actualmente el Perú tiene una política de competencia incompleta, la autoridad
de competencia no puede pronunciarse, autorizar o evaluar una operación de
concentración empresarial, por cualquiera de las modalidades contractuales,
para poner definir los efectos de estas operaciones en el mercado relacionadas
con el consumidor y con el proceso competitivo", explicó a RPP Noticias.
¿Riegos?
De acuerdo con el decano del Colegio de Farmacéuticos, Javier Llamosa, si esta
concentración deviniera en un abuso de posición de dominio de estas empresas
podría afectar a la industria farmacéutica no solo por el lado de los consumidores,
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sino también de las boticas de barrio, a quienes se les podría asfixiar con precios
bajos.
"Más allá de subir precios, también es riesgoso bajar precios, porque podrían
ahogar a pequeñas boticas de barrios y desaparecerlas", comentó.
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La propuesta contempla una regulación del Indecopi para todas las fusiones
empresariales cuyo volumen de venta exceda las 100 mil Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), es decir, S/ 405 millones (tomando en cuenta que la UIT subió
desde este año a S/ 4.050).
Arana considera que se debe combatir la concentración y los monopolios porque
afectan al consumidor sobre todo en el aspecto alimentario, de las medicinas y
en servicios públicos, como la telefonía.
"Buscaremos que en enero y febrero se avance en un proyecto multipartidario y
se debata luego en la comisión correspondiente y permita la aprobación de la
ley, porque no olvidemos que habrá poderosos intereses que se opongan a este
control", adelantó.
Añadió que el grupo de trabajo que lidera el congresista Del Castillo debe
complementar los proyectos existentes en el Parlamento.
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PROYECTO DE LEY N° 367-2016-CR
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su gravedad los ya establecidos en la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas.
El Decreto Legislativo Nº 701, promulgado el 5 de noviembre de 1991, reviste
de gran valor para el presente análisis. ya que fue una gran herramienta legal
que permitió de algún modo proteger las prácticas monopolisticas, controlistas y
restrictivas de la libre competencia para frenar cualquier tipo de abuso que se
pudiera cometer en contra de los consumidores y usuarios, restringiéndoles
el derecho que tienen de acceder libremente a los bienes y servicios que
operan en el mercado; siendo luego derogado en el año 2008 por el Decreto
Legislativo N° 1034.
Dentro de las funciones del INOECOPI, establecidas en el Decreto Legislativo
N° 1033, está el velar por la adecuada protección de los derechos de los
consumidores y usuarios, ya sea garantizando la competencia efectiva en el
mercado, materia del presente proyecto, o a través de mecanismos que
garanticen el debido acceso a la información e idoneidad al servicio ofrecido
por las empresas.
Desde el punto de vista doctrinal, se debe buscar garantizar la mayor
competencia efectiva posible en el mercado; desde los inicios de un sistema
de control de concentraciones en el mundo, aparecieron dos fenómenos que
justificaron la intervención del Estado: a) desigualdades significativas entre el
tamaño y poder de las empresas; y, b) concentración entre las empresas por el
afán de proteger su negocio y obtener mayores ganancias.
De este modo, podemos señalar que la competencia encuentra su máxima
representación en el Estado, para que este vigile y garantice que la libre
competencia y la concurrencia en los mercados no se encuentre amenazada
por alguna empresa pública o privada, ya que se estaría generando una
acumulación de poder que puede generar abusos al sistema económico en
perjuicio de todos los consumidores de dicho rnercado.
Por otro lado, al utilizar un control de estructuras complementando la legislación
de competencia, como un medio de intervención estatal dirigido a velar, a través
del Estado, el mantenimiento y el desarrollo de la libre competencia que regula
el funcionamiento natural del libre mercado, evitando que algunas empresas
adquieran posiciones dominantes que les permita controlar y manejar en
mercado considerablemente; agregando que no se busca inhibir a una empresa
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la adquisición de una posición dominante en el mercado, sino que se llegue a
conseguir sin realizar ningún tipo de conducta anticompetitiva, a través de
objetivos naturales y propiamente de la competencia efectiva en el mercado."
En este sentido, lo que se busca es determinar si algún acto de concentración
puede alterar el mercado al grado de evadir las reglas de la libre competencia.
Lo que se busca con este proyecto es vigilar. proteger y mantener las reglas
de juego dentro del proceso competitivo; velar a través del Estado para el
correcto funcionamiento de dicho proceso. evitando que las empresas realicen
actos que restrinjan la competencia efectiva a través de mecanismos que
excluyan a otros competidores del mercado; por ello, se debe dejar de lado la
discusión y el conflicto público respecto a que se atenta contra el libre
mercado y se tiene que buscar el desarrollo natural de este en beneficio de los
consumidores y proveedores.
Por lo expuesto, siguiendo al autor Lorenzo Pace se debe evitar que algunas
empresas busquen el aumento significativo del poder de mercado a través de
una concentración entre competidores que restrinjan la libertad de competir
de las otras empresas en el mercado; asimismo, el mencionado autor
señala que la finalidad del Derecho de defensa de la competencia es prohibir
aquellos comportamientos de las empresas que tengan por objeto excluir las
reglas de la libre competencia y reemplazarlas por un monopolio privado,
agregando que: todas las escuelas doctrinales coinciden en reconocer al
Derecho de defensa de la competencia como mínimo un objetivo común:
precisamente evitar que el derecho de iniciativa económica se ejercite en
régimen de monopolio".
A través del derecho a la competencia, se puede establecer un marco jurídico
que permita el desarrollo adecuado del proceso competitivo, a través de la
supervisión de comportamientos de los competidores en el mercado y detectar
los posibles cambios que se puedan producir en las estructuras del
mercado, evaluando a través de un control anterior (ex ante) los
acontecimientos económicos relevantes que se producen por medio de las
operaciones de adquisición y fusión de empresas, que constituyan un cambio
definitivo de la organización económica, creando una nueva estructura de
mercado.
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Del mismo sentido, se debe señalar que los tipos de control que existen en la
legislación internacional, en nuestro caso sólo el de conductas, son medios
que posee el Estado para intervenir en la economía, pues tal como lo señala
el autor Jorge Lazarte13 " en una economía social de mercado, se le atribuye
al Gobierno la función de corregir los resultados del mercado en aras de
mantener un mínimo de bienestar general sin atentar contra los mecanismos
mediante los cuales funciona éste." Dicho esto, podemos indicar que los agentes
económicos están permitidos de regirse libremente por sus decisiones, pero el
Estado podrá intervenir en los casos que existe total certeza de que se está
distorsionando las reglas del juego competitivo afectando y restringiendo la
competencia efectiva, generando perjuicio a todos los consumidores.
Los sistemas de competencia de lodo el mundo poseen un control ex post y un
control ex ante, es decir un control de conductas -abuso de posición de dominio,
acuerdos y un control de estructuras, cuyo objetivo es evitar la formación de
estructuras de mercado nocivas para la competencia, permitiendo a la
agencia de competencia, en este caso el INDECOPI, la revisión ex ante de
ciertas operaciones de concentración. El control de estructuras en una
economía de mercado tiene como principio fundamental la autorregulación
a través de las libres decisiones individuales; es por eso que para lograr un
sistema que asegure la protección de los consumidores y usuarios se necesita
que se garantice una competencia efectiva en el mercado, en los diversos
bienes y servicios que accede un consumidor. De este modo, es mejor como
materia de prevención y aseguramiento de un correcto proceso competitivo
que se cuente con un control ex ante para poder determinar posibles fusiones
y concentraciones de empresas que vayan a causar un perjuicio a los
consumidores y al proceso competitivo, restringiendo el mercado evitando la libre
elección de los consumidores y usuarios en ciertos bienes y servicios.
En conclusión se puede determinar que las políticas de defensa de la
competencia como el conjunto de normas dirigidas a la intervención del poder
público en la economía con el objetivo de velar por el mantenimiento de las reglas
de juego del mercado de libre competencia en beneficio de los consumidores,
se da a través de diversos actos anticompetitivos tales como el abuso de
posición de dominio, la fijación concertada de precios o los actos de
concentración que pueden derivar en una reducción considerable de la
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competencia y restringiendo el proceso competitivo en perjuicio a los
consumidores y usuarios. Ello no significa que las empresas no fenezcan debido
al propio mercado de libre competencia o que una empresa alcance una
posición de dominio pues aquello resulta deseable para el bienestar del
mercado, sino que se procura evitar que ello suceda por medios distintos a la
eficiencia económica.
Por otro lado, lo que se busca con un control de estructuras (ex ante) es evitar
que una empresa realice una operación económica de concentración que le
permita abarcar más posición en el mercado. tomando el control de una
empresa competidora, debiendo acudir a la agencia de competencia para
que se determine previamente los efectos que podría generar dicha
concentración en perjuicio de la competencia efectiva y de los consumidores;
pudiendo aprobarla, sujetarla a condiciones o denegarla en caso deteriore
el proceso competitivo. Según lo mencionado, se debe constituir un sistema
de control de concentraciones que permita asegurar que sólo se van a prohibir
aquellos actos que restrinjan la competencia en el mercado, aprobándose
sólo las que puedan ser beneficiosas tanto para el mercado como para los
consumidores.
A la fecha se está incrementando las concentraciones monopolizando el
mercado e influyendo en los niveles de precio; estos procesos de concentración
económica producen el menoscabo de la competencia efectiva en los
mercados que podían ser causados paradójicamente, por la propia libertad que
se debe defender por lo que urge una norma que condicione las fusiones y
concentraciones en el mercado de libre competencia a la previa
aprobación del INDECOPI procurando el mayor bienestar de los consumidores
a través de la eficiencia económica. En este sentido, lo que se busca a través
del presente proyecto es proteger y salvaguardar que uno de los competidores
en el mercado adquiera el control suficiente sobre otro sin que INDECOPI
pueda determinar a través de una evaluación previa si dicho acto es compatible
con el mercado o si puede ocasionar un daño grave al proceso competitivo
afectando la libre competencia y la libre elección de los consumidores. La
evaluación previa y de ser el caso la aprobación de dicho acto, responde a la
lógica de que es mucho más difícil y costoso que una vez realizada la
concentración se intente revertir sus efectos.
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PROYECTO DE LEY 353-2016-CR
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Respecto al tipo de operaciones que se pretende regular, el referido proyecto en
su artículo 4º, considera como acto de fusión a la consolidación patrimonial
llevada a cabo entre dos o más empresas, con la finalidad de crear una nueva o
de absorber una empresa a la otra. En esa misma línea, entiende por acto de
adquisición a la compra de títulos representativos de capital, activos, patrimonio
o parte de ellos. Más adelante, señala que las concentraciones son todas
aquellas operaciones económicas destinadas a modificar derechos de
propiedad, estructura de capital y control de la(s) empresas involucradas. En los
dos primeros casos, señala que lo que se pretende obtener es una posición
dominante dentro de un mercado determinado.
Sobre este punto, consideramos que en todos los casos, se refieren a la “toma
permanente de control” de la(s) empresas involucradas; en otras palabras, todas
las redacciones utilizadas están orientadas a la misma finalidad, a revisar
cambio(s) duradero(s) de control de la(s) sociedad(es) involucradas,
resaltándose la idea de “duradero o permanente” ya que los cambios temporales
no deben ser tomados en cuenta para la evaluación de viabilidad de las
concentraciones; en otras palabras, el Derecho de la Competencia, no se
interesa en analizar las operaciones económicas con efectos temporales
limitados. Así, en relación al tipo de operaciones que se pretende regular,
podríamos señalar que resultaría más adecuado indicar que lo que se busca es
evaluar los cambios permanentes de control total o parcial de las empresas
involucradas y luego de ello, en cuanto fuera conveniente, desarrollar el tipo de
operaciones en particular. Similar redacción tiene lugar en la norma europea que
regula el control de concentraciones. En relación a la posición dominante,
consideramos que dicha precisión es redundante, ya que los efectos
anticompetitivos ocasionados por la concentración no siempre tienen como fin
único la creación de posiciones dominantes en el mercado.
Por otro lado, el artículo 5º del proyecto menciona que se someterán a control
previo las concentraciones que en términos económicos, representen en forma
igual o superior al 51% de su cuota de participación en el mercado involucrado.
Así, el artículo está refiriéndose al denominado “umbral” que el legislador
establece como porcentaje mínimo de las operaciones para ser evaluadas por la
autoridad. Éste punto del proyecto legislativo es uno de los más importantes, por
cuanto la cuota señalada permitirá discernir qué operaciones se analizarán y
cuáles no. En nuestra opinión, su establecimiento no debe obedecer a un mero
“cálculo” por parte del legislador, ya que debemos tener en cuenta las
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implicancias que tendrá la intervención estatal en los mercados. Pensamos que,
el establecimiento del umbral debe obedecer a estudios económicos
especializados, luego de evaluar las concentraciones recientemente producidas,
y tras analizar la realidad económica y social, en lo que respecte- de nuestro
país, atendiendo el contexto globalizado y el desarrollo de los nuevos modelos
de negocio. Todo ello, evitará que la intervención que se planea aprobar
legislativamente no se convierta en innecesaria y dañina.
Si bien, es importante valorar el desarrollo empresarial de las empresas
nacionales, y evitar convertirse en un valla en su crecimiento y expansión, no
debemos olvidar que nuestro modelo económico constitucional, economía social
de mercado, nos recuerda que si bien uno de los roles del Estado es propiciar el
desarrollo del tejido empresarial, paralelamente, se busca el bienestar de la
sociedad. Al respecto, MARÍN QUEMADA , actual presidente de la Comisión
Nacional de los Mercados y de la Competencia español (quien realiza funciones
equivalentes al INDECOPI en Perú), nos dice que la preservación de la
competencia y el cumplimiento de las reglas de juego en los mercados, permite
una mayor productividad sectorial, traduciéndose en un mayor crecimiento
económico y creación de empleo; en otras palabras, además de promoverse el
desarrollo empresarial, también se busca el bienestar de los habitantes -como
fin primero y último de toda sociedad-. En consecuencia, respecto al punto en
comentario, reiteramos que no se trata de invocar umbrales que nos parezcan
adecuados, sino que se relacionen directamente con la realidad económica y
porque no decir, social- del país, para lo cual deben realizarse estrictos estudios
a cargo de profesionales especialistas.
Por su parte, el artículo 6º del proyecto, establece los factores que se tomarán
en cuenta para autorizar un acto de concentración, como son: la estructura del
mercado relevante, capacidad económica y financiera de las empresas
involucradas, características de la oferta y la demanda del mercado involucrado,
situación de los competidores, y demás factores que pudieran establecerse.
Como se aprecia, este artículo contiene los indicadores a evaluarse por la
autoridad de competencia al momento de determinar el nivel de concentración
que se producirá en el mercado involucrado. Los factores forman parte del diseño
del control de concentraciones y de la técnica empleada para la evaluación de
los procesos.
El artículo 7, establece la obligación de comunicar las operaciones de
concentración por parte de los actores involucrados en el plazo de quince días
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hábiles de producida la aprobación de la operación por los órganos
empresariales competentes, adjuntando toda la información necesaria para la
evaluación y que será establecida en el Reglamento de la ley. En esa misma
línea el artículo 8º, establece el procedimiento para evaluar las operaciones de
concentración por parte de la autoridad. Por su parte, el artículo 9º establece la
posibilidad de interponer medios impugnatorios (recurso de apelación) contra la
denegatoria de la operación, sin efecto suspensivo.
En relación a la autoridad competente encargada de evaluar las
concentraciones, el artículo 3º establece el rol protagónico de la Comisión de
Defensa de la Libre Competencia del INDECOPI para encargarse de las
evaluaciones. Sobre este punto, es importante reflexionar sobre la capacidad
económica, técnica e institucional que posee el organismo en referencia.
Profesionales y académicos vinculados al tema de análisis, inquietamente han
manifestado sobre las limitaciones que posee esta autoridad, toda vez que la
implementación del control de las concentraciones implicaría la contratación de
especialistas en la materia, lo cual devendrá en aumento del gasto estatal para
cubrir remuneraciones; por otro lado, se menciona la falta de profesionales
especializados y con la experiencia suficiente capaces de cumplir los plazos tan
breves que la ley pretende aprobar; además, del cuestionamiento a la ausencia
de seriedad institucionalidad que posee el organismo debido al nombramiento
de los funcionarios por parte del sector político, situación destacada por
ROLDAN BARRAZA
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Artículo 4º.- Fusiones, adquisiciones o concentraciones
Para efectos de esta Ley, se entiende por fusión el acto de consolidación
patrimonial que realizan dos o más empresas, creando una nueva
o absorbiéndose en una de ellas, cuyo efecto es lograr una posición dominante
en un mercado determinado.
Se entiende por adquisición la compra de los títulos representativos del capital
de una o más empresas, o de sus activos, o de su patrimonio, o de parte de
ellos, que le otorguen a la empresa o grupo adquirente una posición dominante
en un mercado determinado.
Se entiende por concentración a las operaciones económicas entre
empresas cuyo efecto es modificar los derechos de propiedad, la estructura de
capital y de control de éstas o de una de ellas.
Artículo 5º.- Control previo de fusiones, adquisiciones o concentraciones.
Están sujetas al procedimiento de control previo de la Comisión, las fusiones,
adquisiciones o concentraciones empresariales cuyo efecto sea que el grupo
económico resultante tenga el 51 % de cuota de participación o más, en uno o
más mercados determinados.
Las fusiones, adquisiciones o concentraciones empresariales y sus
actos derivados, realizados antes de obtener la autorización previa de la
Comisión, o si es que esta autorización fue denegada, carecen de todo efecto
legal.
Artículo 6.- Fusiones, adquisiciones o concentraciones no autorizadas
La Comisión no autorizará las fusiones, adquisiciones o concentraciones a que
se refiere el artículo 4º, si es que determina que dichos actos limitan
severamente la competencia, o generan o pueden generar abusos de
posición dominante o monopólica conforme al artículo 61 de la Constitución.
En el procedimiento de autorización los parámetros principales serán
los siguientes :
a) La estructura del mercado determinado o relevante.
b) La capacidad económica y financiera de las empresas, individualmente
consideradas, y en conjunto.
c) Las características sistémicas de la oferta y la demanda, en el mercado
relevante.
d) La situación de los competidores.
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Artículo 7.- Obligación de comunicar, de las empresas involucradas en
operaciones de fusión, adquisición o concentración.
Las personas jurídicas o empresas que planeen, realicen, o hayan realizado
operaciones de fusión, adquisición o concentraciones en el ámbito de
aplicación de la presente Ley, deben comunicar a la Comisión estos hechos
en un plazo máximo de quince (15) días hábiles desde la fecha cierta de
aprobación de estas operaciones por los órganos societarios competentes.
Deberán adjuntar toda la información señalada en el Reglamento de la presente
Ley.
Artículo 8.- Evaluación de las operaciones de fusión, adquisición o
concentración.
Recibida la comunicación señalada por el articulo 7, la Comisión tendrá un
plazo de diez (1 O) días hábiles para verificar la información adjuntada por las
empresas solicitantes, u obligadas. Se podrá otorgar un plazo adicional de
cinco (5) días hábiles para subsanar cualquier omisión o defecto en la
información alcanzada.
Sólo cuando la Comisión declare que la información entregada por los
solicitantes está conforme, se iniciará el plazo de cuarenta y cinco (45) días
hábiles, para evaluar si las operaciones de fusión, adquisición o concentración
van a ser o no autorizadas.
Cumplido el plazo de 45 días hábiles, la Comisión emite resolución motivada
autorizando o denegando la solicitud, según corresponda.
Artículo 9.- Apelación de la resolución de la Comisión
Las empresas solicitantes de la autorización de las operaciones de fusión,
adquisición, o concentración, pueden apelar la resolución denegatoria de
la Comisión; pero este recurso no suspende la ejecución de dicha resolución.
El trámite señalado se realiza con las disposiciones del Capítulo VII del Título V
del Decreto Legislativo 1034 (Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas).
26
CONCLUSIONES
27
BIBLIOGRAFIA
28
INDICE
INTRODUCCION 3
EL MONOPOLIO 5
EL MONOPOLIO EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU. 5
ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE UNA LEY 6
ANTIMONOPOLIO
PROPUESTAS DE PROYECTOS ANTIMONOPOLICAS 11
PROYECTOS DEL LEY EN EL CONGRESO 14
PROYECTO DE LEY N° 367-2016-CR 16
PROYECTO DE LEY DE PROMOCION DE LA LIBRE 16
COMPETENCIA Y LA EFICIENCIA EN LOS MERCADOS PARA LA
PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES
CONCLUSION 27
BIBLIOGRAFIA 28
29