G. NUESTRA PROPUESTA EL CONCEPTO DIALECTICO DE ACCION.

SISTEMA DIALECTICO

La ciencia penal ha controvertido si en materia de conducta debe hacerse énfasis en la parte

externa de la acción, como es la postura de clásicos, neoclásicos y funcionalistas (desvalor de
resultado), o si por el contrario ha de resaltarse el aspecto interno, como estima el finalismo
(desvalor de acto).

Es decir, si la acción es lo que trasciende en el mundo externo, sin tener mayor importancia lo
que los sujetos quieran o piensen (esto se estudia en la culpabilidad), o si la acción es lo que
los sujetos quieran o piensan, sin tener tanto en cuenta (en la acción) lo que trasciende en
sociedad (estos se estudia en el injusto y en la culpabilidad).

1. DEFINICION DE ACCCION

Es la conducta del ser humano que se comunica con los demás. Es lo que el sujeto piensa y
quiere y lo hace trascender a la sociedad y lo que la sociedad asume como interacción entre
sujetos. La acción es acción y comunicación.

La imputación objetiva resuelve el problema de la acción típica y antijurídica, mientras la

culpabilidad resuelve el problema de la responsabilidad.

Solo pueden ser punibles aquellas conductas que-aparte de ser típicas, antijurídicas y culpables
jurídico-penalmente hablando- sean comportamientos humanos conscientes y voluntarios.

La pirámide del delito: tipicidad, antijurídica, culpabilidad.

VON LISZT haber abstraído de la acción la “causación síquica” de WUNDT y considerarlas en la

culpabilidad, dejando en la acción la acción la sola “causación física” sin contenido de la
voluntad.

En el homicidio, por ejemplo, según WELZEL, una cosa es conocer y querer el hecho de matar a
otro (dolo homicida), lo cual se examina en el tipo, y otra conocer que matar a otro es ilícito,
aspecto que se estudia en la culpabilidad. Se manea aquí un dualismo epistemológico:
conocimiento de lo factico, aparte del conocimiento del ilícito.

2. LOS MOTIVOS HACEN PARTE DE LA ACCION

Nuestra propuesta, si incluye los motivos dentro del concepto de acción, porque es de la única
manera como puede rescatarse el verdadero concepto óntico-ontológico de acción y como se
alcanza la completa revolución copernicana que el finalismo empezó y dejo a medio camino.

El funcionalismo, que anda, entre otros objetivos del derecho penal, tras la búsqueda del
perfeccionamiento sistémico, pero insistiendo en un concepto jurídico-penal de acción, que es
la postulación de la imputación objetiva.

La finalidad de la pena no cristaliza en la vulneración de la norma como injusto-que puede

suceder sin culpabilidad-, sino en la culpabilidad”.

Son dos posturas bien diversas en materia de acción, mientras JAKOBS concibe una acción
jurídico-penal como la valoración de la norma objetivamente imputable, evitable y culpable.
Nosotros defendemos un concepto óntico-ontológico de acción, o sea una acción culpable, con
toda su motivación individual, incluidos dolo y culpa y conocimiento de la ilicitud, es decir lo
que conforma la imputación objetiva.
El finalismo, en cambio, en materia de acción, le da más importancia al contenido individual,
pero en materia de culpabilidad incurre en incoherencia de otorgarle mayor interés al aspecto
comunicacional, pues le basta que el sujeto individual tenga la mera posibilidad de
conocimiento de la norma.

WELZEL-el gran mérito-de ubicar el dolo y la culpa en la acción no puede nunca ser
desconocido.

El injusto penal tampoco puede ser solo desvalor de resultado, como cree el funcionalismo
externo. El derecho penal no sanciona el acto por inmoral, sino porque daña o pone en riesgo
los bienes jurídicos.

FERRAJOLI, las personas no se les sanciona por lo que son, sino por lo que hacen y cada uno
sea como quiera ser. Como el derecho penal no es la panacea de todos los males de la
comunidad sino un instrumento residual severo cuando fallan las demás tareas de la sociedad.

3. A MANERA DE SISTENSIS

Hay dos extremos o factores que no pueden ser ignorados por el derecho penal: el sicológico-
antropológico, que recoge toda motivación individual del sujeto y se refiere a la parte interna
del comportamiento: es la imputación subjetiva. Y el externo, constituido por la manifestación
de esa voluntad en el mundo exterior, caracterizando el aspecto comunicacional de la
conducta: es la imputación objetiva.

4. COMPLEJIDAD DEL CONCEPTO DE ACCION

Mientras que el concepto “causal” de acción redujo a si mínima expresión su componente

interno-subjetivo, entendiéndolo como mera “voluntariedad”., el concepto “social” le dio
mayor realce a su extremo externo, entendiéndolo como comportamiento socialmente
relevante.

El derecho penal, en la base del delito, no debe concebir la acción sin motivación. Nos parece
que el derecho penal debe concebir la acción a partir de la motivación y de cara a la
objetividad de la norma, con sus funciones de valoración y determinación. Acción y omisión y
su manifestación externa: conciencia y voluntad.

La acción, a la manera del árbol, no es solo la parte externa (tallo y follaje), sino también la
parte interna (raíces). La toma de postura hacia afuera por parte del sujeto (hacia el sentido)
exige primero que éste comprenda el sentido (sustancia). La acción del sujeto y la sociedad en
que la realiza están relacionadas dialécticamente en un plano epistemológico, pues el sujeto
aprense y actúa conforme le enseña y exige el medio, pero a su vez el sujeto le aporta al
conocimiento y a la sociedad.

5. LO ONTICO Y LO AXIOLOGICO

En todo injusto penal hay siempre el concurso de la voluntad del sujeto, no obstantes las
influencias del medio.

6. LA ACCION Y EL SISTEMA PENAL

H. CONSECUENCIAS DE NUESTRA PROPUESTA EL INJUSTO CULPABLE

1. TIPO EN SENTIDO ESTRICTO O RESTRINGIDO

 a) El tipo estricto tiene una “función seleccionadora” de los comportamientos
penalmente relevantes, que viene a ser la tarea delimitadora de los injustos penales,
ratio cognoscendi (indicio de injusto) o ratio essendi (fundamento del injusto).
b) El tipo en sentido estricto también tiene una “función sistematizadora”, que “tiende
un puente” entre las parte general y especial de los códigos y permite estudiar, pues el
tipo, como elemento de todo delito, exige distinguir entre tipicidad como categoría y
los tipos específicos.
Tambien se sule hablar de la “función dogmatica” del tipo, describir y armonizar los
elementos del tipo, y proyectado este hacia el tipo de injusto y tipo de la culpabilidad,
con sus componentes, entran aquí a jugar un papel de error del tipo y error de
prohibición, con exclusión del tipo en el primer caso y exclusión de la culpabilidad en el
segundo.

2. TIPO EN SENTIDO AMPLIO

Es el llamado “tipo de garantía”, referido al conjunto de presupuestos que desencadenan una

consecuencia jurídica, de no poner sanciones penales sin previa descripción y prohibición legal
de las respectivas conductas, con definición clara y exhaustiva de los pormenores del
comportamiento, desarrollando así el principio de legalidad.

Es menester distinguir entre el “tipo estricto” del tipo de garantía”, pues el primero se refiere
solo a la acción típica (tipo como indicio del injusto), y el segundo va mas allá y avanza hasta la
culpabilidad

3. DIFERENCIA EN NUESTRA POSTURA CON EL FUNCIONALISMO DE JAKOBS

a) Conocimiento de la Antijurícidad y su rumbo:

El conocimiento “actual” de la antijuricidad exige que el sujeto infractor conozca

efectivamente lo injusto de su conducta. Este grado de conocimiento ha sido con
frecuencia rechazado. No está llamado a servir de regla general dada la existencia de
muchos delitos, como los emocionales y los instantáneos, en que ese conocimiento
efectivo o actual no se da. Sus altos costos de impunidad no toleran esta postura por que
con frecuencia los infractores no comprenden cabalmente la ilicitud de sus conductas. Por
eso no han superado las teorías estrictas del dolo y la culpabilidad porque exigen ese
grado de conocimiento. En cambio han hecho carrera las teorías del dolo y de la
culpabilidad, porque se contentan con la posibilidad del conocimiento de lo ilícito.

El “conocimiento potencial”, que no es otra cosa que “conocimiento posible o “posibilidad

de conocimiento”, pero que en verdad no es conocimiento.

Esta “solución” de cambiar el conocimiento por el no conocimiento, no es solución, porque

conduce a la “irrelevancia del error vencible de prohibición. Si el potencial del
conocimiento basta para deducir el dolo, habrá muchos casos en que se predica el dolo sin
plantearse siquiera el problema del conocimiento de la ilicitud como fundamento de la
pena criminal, al lado del daño (real o potencial concreto) del bien jurídicamente tutelado.

b) Conocimiento de la antijuricidad y su contenido

1. Solución Formal.- basta que el sujeto conozca la norma descrita y prescrita por la ley
para que quede cumplida la exigencia del conocimiento de la antijuricidad. Cuando se
da “injusto formal” sin “injusto material”, o sea cuando el sujeto viola la norma
positiva, sin daño real o potencial concreto al bien jurídico no hay “injusto penal”, pues
la mera desobediencia a la norma sin daño no lo alcanza a constituir.
 2. Solución Material.- exige que el sujeto al realizar su comportamiento conozca su
dañosidad social o contrariedad a los valores sociales (injusto material).
3. Influencia ideológica.- cuando el derecho no se funda en lo científico se funda en la
ideología caracterizada esta con frecuencia por su mero deductivismo, es decir lo
ideológico se nutre con mayor vigor de la meramente deductivo.

c) Algunos puntos de referencia

1. Que es lo fundamental.- el sujeto debe saber que “su comportamiento contradice las
exigencias del orden comunitario y que, por consiguiente, se ha prohibido
jurídicamente. Pero hay excepción a la regla según la cual el conocimiento del injusto
es conocimiento del injusto material, que es la del delincuente “por convicción”, que
infringe una norma jurídica valida, está convencido de la utilidad social de su
comportamiento. Son por ejemplo, los delincuentes políticos, los miembros de algunas
religiones, como los que se niegan por su credo al servicio militar obligatorio.
Esta excepción del delincuente por convicción no excluye la culpabilidad, puesto que la
regla general se impone por razones de seguridad jurídica, sin embargo, del agente si
depende la realización del injusto, razón por la cual ha de exigirse que lo conozca y lo
quiera llevar a cabo.
Cuando el sujeto no está aseguro de la prohibición, pero alberga la probabilidad de
que lo este, la doctrina habla de la “conciencia eventual de la antijurídica”, en cuyo
caso se afirma, por la vía del dolo eventual, el conocimiento de la antijuricidad y se
niega el error de prohibición”.
2. Cuando el sujeto apunta a dañar el bien jurídico ha de conocer su protección, así no lo
comparta, y ha de darse cuenta de la lesividad de su conducta.
Para que haya injusto penal se requiere no solo el daño objetivo al bien jurídico, sino
también algunos componentes subjetivos de importancia decisiva (dolo, culpa y
ánimos especiales). Mas cuando el sujeto conoce los valores y la norma positiva, pero
no se motiva por ellos porque ha hecho parte del otro entorno cultural (no los
“comprende”), también conoce el injusto, y cuando los sujetos no conocen no
comprenden los valores, ha de admitírseles el error, vencible o invencible, según el
caso.

d) “Conocimiento” y “comprensión” son términos sinónimos

El “conocimiento” se vincula con la parte objetiva del comportamiento, o sea los aspectos
referidos al “supuesto de hecho” o tipo objetivo, la “comprensión” atañe “al conocimiento
individual de la antijuricidad”, aspecto que se maneja en la culpabilidad.

ZAFFARONI: “La comprensión es un paso superior al conocimiento de la valoración”.

Y no seguimos en efecto esta distinción entre conocer y comprender porque, pues quien
conoce el hecho de matar también suele conocer la ilicitud de matar y lo hace de manera
simultánea. Se conoce tanto lo factico como lo valorativo, porque conocer y comprender
son sinónimos desde el punto de vista epistemologico.

e) El delito o injusto penal es: La conducta consciente y voluntaria (accion u omisión

culpable) que daña el bien jurídico, por la cual el sujeto incurre en la pena que señala
la ley.

I. ACCION E IMPUTACION

1. APROXILACION AL TEMA
En la acción está comprendida la acción. En la época del positivismo para cualquier
configuración del delito se acudía a la acción y por tanto a la causalidad.

Actualmente en el derecho penal existen dos versiones del funcionalismo, de orientación

teleológica: una versión radical, encabezada por JAKOBS, con énfasis en el sistema, en el
tipo y la imputación objetiva, y no en la acción. Y otra moderada, encabezada por ROXIN,
apoyada en el sistema (tipo e imputación objetiva) sin perder de vista la acción.

RICHARD HONIG, precisa que la imputación objetiva es aplicable al derecho penal con tal de
estar referida a la causalidad que es dirigida por la voluntad del sujeto. O sea cuando este
pueda prever y dirigir sus efectos.

La imputación objetiva comprende, según la propuesta de ROXIN, la “creación del riesgo”

contra el bien jurídico, producido por la conducta desvaliosa del sujeto, y la “realización de
ese riesgo” en el resultado. La imputación objetiva puede contribuir, a resolver en general
el contenido y alcances del tipo. Por algo un sector lo considera un elemento del tipo
objetivo, aunque otro lo ubica en el injusto.

2. IMPUTACION Y CAUSALIDAD

Hay delito de resultado cuando este es separable de la acción, como el homicidio y la

estafa, mientras delito de actividad cuando el resultado no es separable de la acción;
entonces la distinción entre delitos de acto no afecta el entendimiento de la imputación
objetiva al tipo objetivo, puesto que “todo tiene un resultado”.

La diferencia entre el finalismo y el teleologismos es que mientras en el primero “la acción

final integra no solo lo objetivo personal, sino también lo subjetivo personal, con lo cual,
entonces, normativamente, dolo y culpa pasan a pertenecer necesariamente a la tipicidad,
para el teleologismo, en cambio, la integración solo es de lo objetivo personal, por eso dolo
y culpa requieren de otra fundamentación normativa para su inclusión en la tipicidad;
mientras para el finalismo la finalidad es subjetiva y objetiva, para el teleologismo es solo
objetiva.

La acción sin el resultado no es suficiente como base del sistema del delito, como tampoco
lo es el resultado sin la acción.

En el lugar de la estratificación, propugnamos por los juicios de simultaneidad que permiten

su entrelazamiento dialectico. La causalidad y la valoración, no deben continuar como dos
líneas paralelas porque, la causalidad no es primero y la valoración es después: son
simultáneas.

3. IMPUTACION, OBJETIVIDAD Y SENTIDO

Razón de ser de la imputación es el menoscabo al bien jurídico, cuya objetividad hace que
la imputación tenga esa connotación. Si el fin principal del derecho penal es la protección
de bienes o valores, resulta obvia su orientación teleológica y la funcionalidad del derecho
al respecto.

La imputación objetiva es para unos una teoría del tipo, pero para otros es una teoría del
injusto. En esta obra entrelazamos tipo e injusto (ratio essendi).