DERECHO CONSTITUCIONAL

UNIDAD I; El Estado y la Constitución Nacional: Las normas que componen el Derecho

Constitucional pueden clasificarse, al menos, en dos especies:
a) Normas de conducta, es decir, aquellas cuyo contenido establecen qué comportamientos deben
seguir los destinatarios en sus relaciones con los demás, qué les está permitido y lo que les está
prohibido. En conclusión, son aquellas que establecen una conducta típicamente exigible.
b) Normas de organización, es decir, los preceptos que determinan que es derecho fundamental.
Estas normas hablan del conjunto de preceptos básicos que caracterizan y conforman el Estado.
Podría decirse entonces, que el Derecho Constitucional es aquel conjunto de normas que tienen
por objeto señalar lo que es derecho fundamental en un sistema, y ordenar las competencias
supremas de un Estado.
La doctrina ha distinguido entre la parte orgánica y la parte dogmática de la Constitución,
haciendo alusión a que la primera (orgánica) trata sobre el conjunto de derechos, valores,
principios y garantías que se declaran y reconocen como fundamentales en el sistema, y la
segunda (dogmática) se refiere al poder y su institucionalización. Lo deseable en un sistema
político es que su Constitución tenga el máximo de vigencia y efectividad de manera tal que todos
sus destinatarios ajusten su conducta a ella.
La regulación Constitucional sería inútil si los poderes del Estado no estuvieran sometidos a ella,
de ahí su supremacía. La ley fundamental institucionaliza y ordena los poderes estableciendo sus
competencias y su funcionamiento. La existencia de los poderes y sus atribuciones derivan de la
ley fundamental.
Esto nos permite afirmar que la actividad legislativa, judicial y ejecutiva solo será legítima cuando
sea acorde a los preceptos de la constitución.
Si cualquier poder se excediera en sus facultades tal actuación podrá declararse inconstitucional a
través de la jurisdicción constitucional.
El constitucionalismo y sus antecedentes: El llamado constitucionalismo o movimiento
constitucionalista es un proceso político-jurídico que a partir del siglo XVIII, tuvo por objetivo
establecer en cada Estado un documento legal (la constitución) que estructurase básicamente al
Estado, dividiéndolo en diferentes poderes, por ejemplo, en ejecutivo, legislativo y judicial y
enuncia determinados derechos protegiendo la libertad y la dignidad del hombre.
El movimiento constitucionalista procuro así racionalizar el poder político creando un gobierno de
la ley, donde todo acto del Estado, para ser válido y legítimo, debe derivar de una Constitución.
Los antecedentes que precedieron las primeras grandes constituciones de fines del siglo XVIII
fueron:
a) La Revolución inglesa: Es el proceso histórico que durante el S.XVII acabó con el absolutismo en
Inglaterra y reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria. Aparece el Agreement of the
People (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647. El pacto distinguía los principios
fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los derechos del pueblo que no
podían ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y
obligaciones del parlamento.
b) La Carta Magna de 1215: Constituye uno de los antecedentes más importantes del
constitucionalismo. Este documento se caracterizó por dar soluciones concretas y precisas a
problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia que el rey debe respetar los derechos
de la comunidad fijados por la ley o la costumbre; que no se establecerán impuestos que no sean
discutidos por los representantes; que nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley.
La carta magna marca la iniciación de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la
libertad y debemos reconocer en él a un venerable y glorioso antecesor del moderno
constitucionalismo.
c) La Revolución Estadounidense: Tuvo lugar en 1776, y produjo varias constituciones estaduales o
locales, como la de Virginia en 1776 y luego la federal de 1787.
Antecedentes de nuestra Constitución Nacional: La Constitución jurada el 1° de mayo de 1853
conmemora el levantamiento de Urquiza contra Rosas en 1851. Sancionada por la Convención
Constituyente de Santa Fe, no fue un acto espontaneo, sino la consecuencia de un devenir
histórico en el que se fueron produciendo sucesivos documentos que le sirvieron de antecedente,
entre ellos:
*La lucha de Belgrano y Moreno por el libre comercio, la libre circulación de personas, bienes y
mercaderías fue una de las grandes causas de la revolución y también una clara expresión
constitucional
*El mismo Moreno al que se atribuye el recordado decreto de “Supresión de honores”, el decreto
sobre “Libertad de imprenta” y el decreto de “Seguridad individual” de 1811, cuyo contenido es el
antecedente más claro y preciso del actual art. 18 de la CN, quizá el articulo más importante de
nuestra Constitución, porque se refiere a la protección de la libertad física.
*La Asamblea General Constituyente de 1813, que no alcanzo a cumplir su objetivo de sancionar
una Constitución, debido a diferencias entre los representantes de Buenos Aires y del interior,
pero que aportó la consagración de normas a favor del principio de igualdad consagrado en el art.
16 de la CN vigente; eliminó los títulos de nobleza y otras medidas a favor de la eliminación de la
esclavitud en el art 15 de la CN que sería completada definitivamente en la Constitución de 1853.
*Los documentos constitucionales más importantes fueron el Estatuto de 1815 y el Reglamento
Provisorio de 1817 que suplieron la falta de la sanción de una Constitución.
*Y la constitución de 1826 que sostuvo también la forma de estado unitaria y propugnaba una
forma de representación aristocrática y testamentaria en el Senado que mereció el rechazo de las
provincias.
El Preámbulo y los pactos preexistentes: El preámbulo es la introducción al texto constitucional,
tiene por objeto declarar los propósitos de la Constitución y los fines que tiene en mira, pero no
podrá utilizarse para extender la competencia de los poderes instituidos o ampliar la suma de
atribuciones enumeradas. Es doctrina en el derecho constitucional argentino que el Preámbulo no
integra el cuadro normativo de la Constitución.
Uno referencia muy importante que hace nuestro Preámbulo es al cumplimiento de los “pactos
preexistentes” que eran: algunos de ellos, interprovinciales y otros internacionales. A la primera
categoría pertenecen el Pacto de Pilar (1820), el Tratado del Cuadrilátero (1822), los diversos
tratados de 1827, 1828, 1829 y 1830, el Pacto Federal de 1831 y, finalmente, el Acuerdo de San
Nicolás de los Arroyos. A la segunda categoría corresponden los tratados con Inglaterra de 1825 y
de 1839 y otro con Francia de 1840.
* El Pacto Federal de 1831: Entre Buenos Aires, Entre Ríos y Santa Fe. Con el objetivo de crear la
Liga Federal. Se asume el compromiso de establecer una Comisión Representativa (un diputado
por provincia) que tendrá entre sus atribuciones la de convocar a un Congreso General Federativo,
cuyos objetivos eran: -Organizar el país bajo el régimen federal y; -Respetar la libertad de tránsito
y de comercio interprovinciales.
* El Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos de 1852: Firmado por 11 provincias (Bs. As., Corrientes,
Catamarca, Entre Ríos, La Rioja, Mendoza, San Juan, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y
Tucumán). Su objetivo era reunir un Congreso en Santa Fe, con plena igualdad de representantes,
para que se sancionara una Constitución bajo el sistema federal.
Los objetivos del Preámbulo, enunciados por la Constitución de 1853 son 6 y mantienen plena su
vigencia: 1) Constituir la unión nacional; 2) Afianzar la justicia; 3) Consolidar la paz interior;
4) Proveer a la defensa común; 5) Promover el bienestar general, y; 6) Asegurar los beneficios de
la libertad.
Tipologías de las Constituciones: Esta modalidad de clasificación nos permite agrupar los distintos
conceptos de Constitución según determinados rasgos o caracteres definitorios que contenga la
norma fundamental, sabiendo que es posible que aparezcan combinados.
Así, la tipología de los conceptos de Constitución pueden clasificarse en:
1) Racional normativo: Concibe a la Constitución como un sistema de normas, como un complejo
normativo dictado de una sola vez en el que se reconocen derechos y establecen las funciones
fundamentales del Estado, se regulan sus órganos, las relaciones entre ellos y el ámbito de sus
competencias.
La ley posee una fuerza estructuradora y, por ello, disuelve todo lo que es meramente factico,
todo lo que ha sido creado por la tradición, por la autoridad o por la revelación, y comienza
posteriormente un trabajo de reconstrucción. Todo se subsume en la Constitución, la superley.
2) Histórico-tradicional: Ésta se basa en la idea de considerar al pasado como un orden inmutable y
que el presente sólo puede explicarse en función de un pasado. En cuanto a la Constitución
(norma jurídico-positiva) no es el resultado de la razón, sino el resultado de una lenta
transformación histórica que produce ese resultado. Para la creación de esta norma se combinan
múltiples elementos, como los usos y costumbres formados lentamente, y los actos parciales
reflejos de situaciones concretas, cuyos orígenes son imprecisos.
3) Sociológico: Esta postura afirma que la Constitución no es una forma de deber ser (como la
elaboración racional), ni tampoco es un producto del pasado, sino que es una forma de ser. De la
historia no resulta la ley fundamental y lo que es relevante para el concepto es la situación social,
las estructuras sociales de un sistema.
Lo relevante para una Constitución es la realidad social subyacente y si esta norma quiere ser
vigente deberá ser la expresión y sistematización de ella.
Clasificación de las Constituciones: Las clasificaciones que voy a enunciar no son todas las posibles
y solo tienen fines didactas. No obstante, las constituciones se pueden clasificar en:
a) Formales, codificadas o escritas: Son un conjunto de normas relacionadas entre sí que forman
un cuerpo único sistematizado. Son aquellas a las que para calificarlas de tales, se tiene en cuenta
sólo su carácter normativo. Es decir, constituyen un instrumento, una ley, con jerarquía superior
por ser originada en el ejercicio del poder constituyente, escrita y codificada.
b) Dispersas o no escritas: Son un conjunto de normas que teniendo contenido constitucional, no
están reunidas en un cuerpo único y, por lo tanto, se encuentran dispersas en el ordenamiento
normativo, o simplemente no están escritas.
c) Rígidas: La rigidez de la ley fundamental se manifiesta cuando establece un mecanismo propio,
particular para su reforma, diferente al procedimiento de la legislación común. Ej. Argentina o el
referéndum popular en Perú.
d) Flexibles: Es aquella Constitución que no prevé un mecanismo específico de reforma y le es
aplicable el trámite ordinario o normal de las demás normas del sistema. Ej. Nueva Zelanda
e) Materiales: Estas Constituciones prescinden del carácter normativo formal, y son un conjunto
de normas que tienen vigencia sociología, actual y positiva.
f) Otorgadas, pactadas e impuestas: Las primeras son concedidas de forma unilateral por un
órgano que detenta el poder; las segundas, cuando surgen de un acuerdo entre la comunidad y los
órganos del Estado; y las ultimas cuando habiendo surgido por un procedimiento formal, emanan
del poder constituyente radico en el pueblo.
Una Constitución puede "encajar" en más de una clasificación, lo cual habla de la relatividad de
éstas. Por ejemplo, nuestra Constitución de 1853: *tiene rasgos historicistas, por los pactos
preexistentes; *es codificada; *es rígida; y *es auto impuesta.
Las partes de la Constitución: Éstas habitualmente son tres:
*El Preámbulo, aunque hay constituciones que no lo tienen, como las de Holanda y Austria.
*El Cuerpo, dividido comúnmente en dos piezas: -La parte dogmática, o de declaraciones,
derechos y garantías y –La parte orgánica, o de estructuración del poder del Estado.
*Los Apéndices, es decir las clausulas complementarias, enmiendas, reglas interpretativas,
transitorias, de sanción y promulgación, entrada en vigencia, etc. Aquí se incluyen también
tratados o instrumentos internacionales.
La Constitución Argentina; Consta de un Preámbulo, una parte Dogmática (del art. 1 al 43) que a
partir de la reforma de 1994 está dividida en dos secciones: *Declaraciones, derechos y garantías
(art. 1 al 35); y *Nuevos derechos y garantías (art. 36 a 43). Una parte Orgánica (del art. 44 al 129),
separada en dos títulos y organizada de la siguiente manera: *Gobierno Federal (del art. 44 al
120); -Poder Legislativo; -Poder Ejecutivo; -Poder Judicial; -Ministerio Público.
*Gobiernos de provincia (del art. 121 al 129), que incluye el otorgamiento de la autonomía a la
Ciudad de Buenos Aires. (Art. 129).
Forma de Estado y forma de gobierno (Art. 1): Para la mejor comprensión es necesario precisar
que la “forma representativa republicana” determina la forma en que se ejercerá el gobierno,
mientras que “forma federal” apunta a la distribución del poder en el ámbito territorial, en el
Estado.
Forma de Gobierno: El modo en que ha sido individualizada la forma de gobierno argentina
consagra el sistema de democracia indirecta, según el cual el pueblo ejerce su soberanía a través
de sus representantes. A su vez, el término “republicana” califica al sistema de democracia
representativa al sujetar el accionar gubernamental a los principios que son propios de una
república, a saber: división de poderes, publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los
funcionarios, libertad e igualdad, alternancia en el ejercicio de los cargos públicos.
Forma de Estado: La elección de la forma de estado federal significa haber optado por una
distribución territorial del poder que se caracteriza por la coexistencia de más de un centro de
creación de normas. El gobierno central y los gobiernos provinciales tienen facultades propias y
exclusivas del gobierno central, propias y exclusivas de los gobiernos locales. Se trata de un
federalismo atenuado, el poder legislativo nacional tiene la facultad de dictar lo que se denomina
la legislación de fondo, única y común en todo el territorio de la nación, y las provincias conservan
para sí la facultad de dictar los códigos de procedimientos y aquella reglamentación ligada a
cuestiones propias del ámbito local. La estructura federal en el texto constitucional argentino
formula relaciones de subordinación al estado federal; de participación a través de la integración
del Senado como órgano del Congreso Nacional; y de coordinación en las materias de
competencia concurrente.
Estado de Derecho: Un Estado de derecho es un modelo de orden para el país por lo cual, este se
rige por un sistema de leyes e instituciones ordenadas en torno de una constitución, la cual es el
fundamento jurídico de las autoridades y funcionarios, que se someten a las normas de ésta. Por
lo tanto, toda decisión de sus órganos de gobierno ha de estar sujeta a procedimientos regulados
por ley y guiados por un absoluto respeto a los derechos fundamentales.
O’Donnel expresa que para que exista un verdadero Estado de Derecho, debe existir un sistema
legal que sea en sí mismo democrático en tres sentidos, primero que haga respetar las libertades y
garantías políticas; segundo, que haga respetar los derechos civiles de toda la población; tercero,
que establezca redes de responsabilidad que impliquen que todos los agentes, públicos y privados,
incluidos los funcionarios en los puestos más altos del régimen, estén sujetos a controles
adecuados y establecidos por ley de la legalidad de sus actos. Si satisface estas tres condiciones, el
Estado no es tan sólo un Estado regido por la ley; es un Estado democrático de Derecho.
El modelo constitucional y el pensamiento de Juan Bautista Alberdi: Juan Bautista Alberdi en
1835 formó parte del Salón Literario, una entidad cultural interesada en los temas políticos y
filosóficos. En 1838 colaboró en la creación de la Asociación de la Joven Generación Argentina, que
proponía una alianza de jóvenes para trabajar por la patria, como propuesta intermedia entre
unitarios y federales. Después de la caída de Rosas, en 1852, publicó la primera edición de Bases y
puntos de partida para la organización política de la República Argentina, el libro que sirvió de guía
para la redacción de la Constitución. Una vez terminado remitió ejemplares a varias personas
representativas de la época. La publicación de las Bases tuvo el mayor éxito. El presidente Justo
José de Urquiza dispuso el 14 de junio de 1855 la edición de los trabajos de Alberdi con fondos
oficiales. Mitre escribió una serie de artículos críticos sobre la obra de Alberdi, a las que luego se le
sumaron otros escritores. Así se dijo que el Proyecto de Constitución era una mala copia del
proyecto escrito en 1832 para los cantones suizos, que era visible la influencia de una traducción
de la Constitución estadounidense, de la chilena y de la francesa de 1791, concluyendo los críticos
que la influencia de Alberdi en la Constitución de 1853 fue completamente secundaria.
A estos argumentos críticos, corresponde replicar con otros de mucha fuerza que realzan la
importancia de la obra de Alberdi y su real influencia en la labor constituyente de 1853.
Alberdi, como Sarmiento, contempló el panorama nacional, estudió sus problemas, y con visión
genial de estadista, preparó un plan general. Él no se preocupó de ser original; lo que interesaba
en el momento era determinar cómo progresaría la patria. Consultó libros argentinos y
extranjeros, revisó constituciones, y al conjunto, les imprimió su sello personal.
Más allá de las críticas que puedan formularse y pese a que los convencionales conocieron otras
fuentes, surge clara la influencia de las Bases y del Proyecto de Juan Bautista Alberdi en los
debates y en las actas de la Convención de 1853, ya que el Congreso General Constituyente siguió
con muy pocas variantes el plan esbozado en el Proyecto. Muchos de los artículos conservan,
inclusive, su redacción original. Tampoco puede afirmarse seriamente que la Convención de
Buenos Aires de 1860 haya alterado sustancialmente su estructura.
La polémica planteada no atenúa el prestigio de Alberdi, cuyo talento ha sido reconocido por
todos, incluyendo a Sarmiento y a Mitre, sus más ardientes adversarios han admitido que el
publicista orientó el célebre Congreso de Santa Fe, desde las Bases y su Proyecto de Constitución
para las Provincias Unidas.
Reivindicaba a los gauchos y a los caudillos, considerándolos los verdaderos representantes de la
campaña, único punto de partida para construir el país.
Teoría Constitucional: supremacía y control: La regulación Constitucional sería inútil si los poderes
del Estado no estuvieran sometidos a ella, de ahí su supremacía. La ley fundamental
institucionaliza y ordena los poderes estableciendo sus competencias y su funcionamiento. La
existencia de los poderes y sus atribuciones derivan de la ley fundamental.
Esto nos permite afirmar que la actividad legislativa, judicial y ejecutiva solo será legítima cuando
sea acorde a los preceptos de la constitución.
Si cualquier poder se excediera en sus facultades tal actuación podrá declararse inconstitucional a
través de la jurisdicción constitucional.
El principio de supremacía de la Constitución Nacional (art.31): La supremacía de la Constitución
es un concepto clave en la interpretación constitucional y es también una condición o cualidad que
hace a la definición de la Constitución en sí misma.
Hans Kelsen expresa que la Constitución es la norma jurídica fundamental, es el fundamento que
da validez al resto del ordenamiento jurídico, que debe adecuarse a ella conforme al principio de
la lógica.
Bastaría con que ese principio de supremacía fuera desconocido para que la Constitución pierda su
razón de ser como tal y pase a ser solamente “una hoja de papel” como dijo Lasalle, como ha
ocurrido en nuestro país durante la vigencia de los gobiernos de facto.
La interpretación constitucional se nutre en primer término de los principios de supremacía y de
unidad. Una consecuencia directa del principio de supremacía es el denominado control de
constitucionalidad de las leyes y demás actos jurídicos infraconstitucionales. El juicio de
constitucionalidad consiste, en definitiva, en el contraste entre la norma a aplicar en un caso
concreto y la Constitución como norma fundamental, de manera que si la ley o norma de rango
inferior contraría o contraviene abiertamente lo dispuesto en el texto constitucional, debe ser
declarada inconstitucional por los jueces o los órganos encargados de ejercer tal control.
En nuestro sistema, el control de constitucionalidad lo ejercen los jueces, siguiendo al modelo
norteamericano. La última instancia de ese control es la Corte Suprema de Justicia de la Nación
por vía del recurso extraordinario de inconstitucionalidad.
El art. 31 determina el orden de prelación normativo interno en el derecho argentino, colocando al
“derecho federal” por sobre el “derecho público provincial”. El derecho federal no solo se integra
con la Constitución, sino también con las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso y los
tratados internacionales. La reforma de 1994 determino en el art. 75 inc. 22 que los tratados
internacionales están por encima de las leyes.
En cuanto a los tratados de derechos humanos con “jerarquía constitucional”, estos no pueden
derogar los artículos de la Constitución y solo son complementarios de ella. El art. 31 se refiere a la
prelación normativa con el “orden publico interno” y el art. 27 reafirma el principio de supremacía
de la Constitución federal sobre los tratados internacionales, estableciéndoles límites
constitucionales en su aprobación. En definitiva, la Constitución preserva la facultad soberana de
decisión tanto en la aprobación como en la incorporación de normas a nuestro ordenamiento
interno.
El derecho público provincial es infraconstitucional y las leyes provinciales deben adecuarse al
derecho federal.
La fuerza normativa de la Constitución: La Constitución formal o escrita es jurídica, es normativa,
contiene normas jurídicas. Por eso cabe decir que es “Derecho”: el Derecho de la Constitución.
De esta juricidad que se predica de todo el texto constitucional incluido su preámbulo y sus
disposiciones transitorias se desprende la llamada fuerza normativa. La Constitución posee en sí
misma fuerza o vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y
vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los particulares.
La fuerza normativa del derecho de la Constitución no quiere decir que sus normas consigan por sí
solas y automáticamente el cumplimiento debido. Las normas por sí mismas no disponen de tal
capacidad para lograr que las conductas se ajusten a la descripción que de ellas hacen las normas,
pero su fuerza normativa obliga a que se adopten todos los condicionamientos necesarios de toda
clase para alcanzar ese resultado.

UNIDAD II; La estructura de los principios de la Constitución Nacional: Son una serie de
principios que están estrechamente vinculados entre sí para el buen funcionamiento del sistema
constitucional, es decir, la reunión, el cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto
para que podamos hablar de la vigencia de la constitución. Esos principios se han enumerado:
*Principio de limitación: La idea y el origen del principio de limitación es acompañar a la persona
en el desenvolvimiento de su dignidad, siendo la limitación un medio, una herramienta para que
no exista un poder ilimitado que ahogue o sofoque el ejercicio de los derechos de las personas.
No puede haber una ilimitación del poder como tampoco puede haber un ejercicio ilimitado de los
derechos, todo tiene su limitación, el principio que gobierna esa limitación es la “regla de
razonabilidad” que se traduce en una cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin
perseguido, y esto es justipreciado por el gobernante, lo fija la ley, lo controla el juez y pude ser
declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidad debida, es decir, todo
apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo acotarlo en la medida que sea necesario para la
coexistencia, para la solidaridad, para las funciones sociales y el bien común que debe animar a
toda sociedad orgánicamente establecida.
Nuestro sistema político-institucional se fundamenta sobre la democracia representativa, pero
una vez que los gobernantes han sido elegidos cabe atender a la llamada legitimidad de ejercicio y
ésta se da cuando los mandatos democráticos se cumplen dentro del ámbito que marca la
Constitución y las leyes que reglamentan su ejercicio.
Para enmarcar el poder y dar concreción al principio constitucional de limitación, nuestra
Constitución adoptó el sistema presidencialista y, acorde con el modelo estadounidense, adoptó la
“tríada” o división de poderes atribuida a Montesquieu al diseñar para el gobierno federal la
separación entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como sistema de
“frenos y contrapesos”, de modo que tales poderes se contrapongan y controlen entre sí.
La Constitución Argentina, ha creado un gobierno de poderes especificados o determinados
expresamente.
*Principio de funcionalidad: Este principio exige que la constitución sea útil. El derecho
constitucional y la constitución deben ser eficientes, sus cláusulas tienen que entenderse para que
no se pongan en conflicto unas con otras. Este principio sienta la premisa que los poderes públicos
son partes coordinadas que deben ayudarse mutuamente, según el sentido común y las
necesidades, y que el derecho constitucional debe operar como una herramienta para la
estabilidad y la supervivencia del sistema político. No hay que olvidar que es menester amoldar la
constitución a las cambiantes necesidades de la vida social, con una interpretación dinámica y
evolutiva, para como dijimos al principio, la constitución siga siendo útil.
Pero la funcionalidad para el común de la gente se traduce en “que funcione” en que sea
“edificante”, en que produzcan resultados, en qué lugar lo pueden hacer y que lo que no deben
hacer no lo hagan.
*Principio de Cooperación: Los órganos tienen separación entre sí pero no son estados separados
dentro del estado. Cada uno está dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperación supone
naturalmente que un organismo tiene que ceñirse a sus incumbencias y tiene que colaborar para
que el otro pueda llevar adelante sus incumbencias con eficiencia, siempre y cuando no se estén
lesionando derechos y el control tenga que anular alguna medida exorbitante. Por eso no parece
razonable cuando, a veces, un órgano quiere lisa y llanamente reemplazar la función del otro. Por
ejemplo en nuestro país, cuando se discutía el tema de divorcio o no divorcio, y el tema tenía que
decidirlo el legislador, porque es un tema de derecho de familia y las leyes de familia forman parte
de la legislación civil, hubo jueces e incluso la corte suprema declaró la inconstitucionalidad del
matrimonio indisoluble, esto dejo muy preocupado no solo a los divorcistas sino también a los no
divorcistas porque en definitiva el juez quiso sustituir al legislador, la organización de la familia el
determinar cómo se compone, o de qué manera se recompone es materia legislativa en donde el
legislador tiene que motivarse en las creencias predominantes, pero el criterio lo fija la ley y no
puede ser sustituido o reemplazado por la decisión judicial.
*No bloqueo: Apunta a evitar las llamadas situaciones, en las que un poder se interpone para que
no funcionen otros poderes o para que no puedan cumplir sus funciones propiamente dichas, esto
se llama obstruccionismo y es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad, es decir,
que hoy una situación puede ser susceptible de ser gobernada, dirigida por los poderes que tienen
las competencias respectivas.
Todo órgano, todo poder, tiene incumbencias pero esas incumbencias no llegan a ser extensibles o
dilatables a un punto tal a que bloqueen a las incumbencias y a las competencias de otros órganos
del estado .Por eso en algunos países se habla de los distintos departamentos del gobierno
federal. La palabra departamento significa que se está en un edificio común, por eso en vez de
hablar de independencia total de poderes es preferible hablar de separación de los poderes, están
separados cada uno en su competencia, pero no son soberanos en el sentido de que puedan hacer
lo que se les antoje o estar desconectados del resto de los poderes, porque además se controlan
entre ellos y por lo tanto hay muchas veces que puede haber competencias que pueden estar
compartidas o compuestas y que requiere la reunión de dos voluntades.
*Supremacía: Con relación a las normas de otras disciplinas (códigos civiles y penales, leyes
laborales, etc.), muchas reglas de derecho constitucional (las insertadas en la constitución) tienen
supremacía, esto es, superioridad. El derecho opuesto a la constitución es derecho inválido.
El principio de supremacía constitucional se completa con la tesis de la rigidez de la constitución,
en el sentido de que no puede reformarse si no es por medio de procedimientos especiales, más
difíciles que los del cambio de una norma común.
El rango superior de la Constitución por sobre el resto de las leyes y normas implica, además de
que el resto de estas normas no podrán contradecir a la ley fundamental, que los poderes públicos
están habilitados a actuar en virtud de la Constitución que, opera como límite a sus atribuciones,
ya que sólo podrá calificarse de legítima aquella actuación de cualquier poder que respete o no
transgreda los preceptos constitucionales. Si cualquier poder se excediera en sus facultades tal
actuación podrá declararse inconstitucional a través de la jurisdicción constitucional, remedio
propio para corregir tal disfuncionalidad.
*Estabilidad: La estabilidad significa no la eternidad sino que significa el cumplimiento de los
plazos o de los términos para lo cual están elegidos los gobernantes y funcionarios. Hay gobiernos
que tienen una duración determinada otros que tienen una duración indeterminada pero es hasta
que dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la constitución y la ley
prevén, que es el caso de los magistrados judiciales, hay gobernantes que pueden ser reelegidos
indefinidamente como los legisladores otros que solo pueden ser reelegidos temporariamente
como el Poder Ejecutivo y luego viene el período de no reelección. Pero la estabilidad en si es un
valor, es algo fundamental porque la interrupción en forma anómala, al margen de las reglas del
juego, es tan grave como cuando no tenemos certeza respecto de la estabilidad de las normas
jurídicas que rigen los actos de los particulares.
El tema de la estabilidad es omnicomprensivo, tanto para los gobernantes como también para los
derechos adquiridos por parte de los gobernados. Esta estabilidad en definitiva es lo que también
llamamos “regla de previsibilidad o de predictibilidad”, en virtud de la cual el pueblo en general
adecuan su comportamiento a la previsión de cual será las consecuencias de su actitudes, antes de
concretar un acto, antes de ejecutar o no ejecutar determinada situación tienen que conocer
cuáles son las consecuencias jurídicas desde el punto de vista penal, civil, laboral, etc., porque de
lo contrario el temor, la incertidumbre, la falta de certeza provoca una inmovilidad y muchas
sociedades han entrado en crisis por la inmovilidad a causa de la inseguridad jurídica y esto es
consecuencia de la inestabilidad de gobernantes y de reglas también atinentes a los gobernados.
El principio de “equilibrio” en el funcionamiento del Estado de Derecho: la necesaria correlación
entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del control: Se resume en una regla que
nosotros hemos llamado “la regla de oro” de todo sistema de democracia constitucional, esta
regla resume que todo lo antedicho puede enunciarse así: “a todo acrecentamiento de poder debe
corresponder un vigorizamiento de los controles, un fortalecimiento de las garantías y una
acentuación o asentamiento de las responsabilidades, es decir a más poder más control, mejores
garantías superiores responsabilidades”. Esta regla del equilibrio o regla de oro cuando se
desvirtúa, cuando se rompe, cuando se desnaturaliza, provoca lo contrario, es decir un
desequilibrio, cuando se rompe el equilibrio se entra en el caos.
La propia corte ha dicho hace muchísimos años en términos más genéricos que fuera de la
constitución solo podía esperarse la anarquía o la tiranía, es decir situaciones extremas de
descomposición social o política.
Luego la corte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica y ya en muchas circunstancias ha
dicho: que la predictibilidad de los comportamientos, en cuanto a las consecuencias que traen
aparejadas es algo fundamental para la existencia de un estado de derecho, por eso podemos
decir sin exagerar que la seguridad jurídica es algo más que un ingrediente del estado de derecho,
es un presupuesto, es un cimiento del estado de derecho; no sería apropiado hablar de que se
tiene un estado de derecho o se goza de un estado de derecho, sino esta la seguridad jurídica
firmemente anclada, firmemente establecida y efectivizada por órganos independientes.
La reforma constitucional de 1994 ha recogido esos aportes del pensamiento, con un incremento
de los mecanismos de control en la Constitución reformada.
Los organismos de control incorporados al texto de la Constitución son fundamentalmente cuatro,
dos de ellos en la esfera de competencia del Poder Legislativo, como lo son *La Auditoría General
de la Nación (art. 85) y *El Defensor del Pueblo (art. 86), en tanto también se ha incorporado como
un reclamo de transparencia en la designación de magistrados *El Consejo de la Magistratura
dentro de la sección correspondiente al Poder Judicial de la Nación (art. 114) y, como único control
autónomo, es decir fuera de la división clásica de poderes, se ubica *El Ministerio Público (art.
120) que por tal razón ha sido considerado un órgano extra-poder, a pesar de su mayor
vinculación histórica con el Poder Judicial.
La Superlegalidad Constitucional: Esta expresión admite una doble interpretación: *Para aquellos
que adhieran a una posición positivista superlegalidad constitucional significa: que hay una norma
suprema, dentro del derecho positivo, que rige todo el resto del ordenamiento que debe
conformarse coherentemente con esa norma suprema normalmente llamada constitución o ley
suprema.
*Para los que adhieren al iusnaturalismo en cualquiera de sus vertientes y estiman que por sobre
el derecho positivo existe un sistema de creencias y de valores que tiene una preeminencia y que
esa preeminencia está consagrada en el propio preámbulo de la constitución. Para ellos es obvio
que la superlegalidad constitucional está dada por el conjunto de esos valores y creencias que
conforman el derecho natural.
El concepto de superlegalidad constitucional no es un concepto limitado a la concepción
puramente positivista, sino que es un concepto que puede ser aceptado por cualquier otra
concepción sobre la base del reconocimiento de una primacía. Por ejemplo en nuestro país hay
distintas supremacías, como tenemos un Estado Federal hay una primera supremacía que es la del
Derecho Federal sobre el Derecho Local. El derecho Federal no es solo la constitución, el artículo
31 habla de la supremacía de la constitución, de las leyes que en consecuencia se dictan, de los
tratados y eso es una supremacía de un conjunto de normas que podríamos decir que están en un
plano superior. ¿Sobre qué otro plano? Sobre el plano dónde está la norma del derecho local, por
eso el artículo dice: “...Ninguna disposición de las constituciones provinciales puede oponerse al
texto de la constitución Nacional…“ y por ende las normas municipales no pueden contradecir las
provinciales.
Pero hay también otro orden de supremacía distinto que es el que se da dentro de cada uno de
esos ordenamientos, de esas bandas, en la banda del derecho federal, obviamente hay artículos
que determinan que la constitución tiene primacía sobre los tratados porque los tratados se deben
sancionar conforme al derecho público interno, eso dice el artículo 27º de la constitución que no
ha sido modificado porque está en la primera parte de la constitución y esa parte no fue incluida
entre las normas que la convención constituyente de 1994 pudo reformar, pero el artículo 75º inc.
22 en la primera parte cuando se refiere a los tratados internacionales hace una distinción: los
tratados comunes tienen una supremacía superior a la ley pero inferior a la constitución y los
tratados vinculados con los derechos humanos, los 10 tratados o pactos que inicialmente se
mencionan implícitamente más los que a posteriori sean incorporados tienen jerarquía
constitucional, pero el inciso aclara que lo hacen en la medida de su aprobación, y lo dice con toda
claridad “debe entenderse que no deroga y tiene jerarquía constitucional, no deroga artículo
alguno de ésta primera parte de la constitución y deben entenderse complementario de los
derechos y garantía por ella reconocida” es decir, que la conformidad de éstos tratados es por
supuesto de jerarquía superior a los demás tratados y a las leyes pero de conformidad con la
propia constitución de modo que no podría un tratado desconocer un derecho que esta expreso o
implícitamente entre los derecho enumerados o no enumerados de la primera parte de la
constitución nacional.
La supremacía existe por el hecho de que si no, no habría diferencia entre el poder constituyente y
los poderes constituidos. El único país donde esa diferencia no existe es Gran Bretaña por ser de
constitución flexible, y no tienen un mecanismo o un procedimiento especial para modificar la
parte escrita de la constitución o la parte no escrita llamada convenciones o costumbres
constitucionales. El parlamento lo puede todo y entonces rige otro principio que no es el de que la
norma superior descalifica a la norma inferior que la contradice, sino que la norma posterior
modifica a la anterior, porque no hay una separación orgánica ni procesal o procedimental, entre
poder constituyente y poderes constituidos.
En cambio en nuestro país no solo hay una diferencia de procedimientos sino también una
diferencia orgánica, porque el poder constituyente no lo ejerce el congreso sino una convención
convocada al efecto (Art. 30) que es un órgano temporario y extraordinario, que asume el poder
constituyente que es un poder excepcionalísimo y que es el que en definitiva sí puede cambiar las
competencias de los poderes constituidos.
Nuestra constitución es rígida y bastante más rígida que muchas otras y por eso es necesaria la
convocatoria de un poder constituyente.
En cuanto al control de constitucionalidad, nuestro país tiene un sistema de control difuso, hay
países en los cuales solo determinados órganos tienen el control de constitucional, en cambio en
nuestro país todos los jueces tienen la posibilidad de hacerlo en el momento de dictar sentencia,
lo cual no quiere decir que únicamente los jueces estén sujetos a la constitución y a la supremacía,
están sujetos todos los funcionarios, todos los empleados, todos los demás órganos, lo que ocurre
es que en los litigios cuando esta una Litis trabada la única forma de dejar de lado la aplicación de
una norma es por medio del control de la supremacía. La inconstitucionalidad es una defensa y no
una acción
La idea de la supremacía tiene antecedentes que son incluso anteriores al propio nacimiento de la
era constitucional con los griegos. No es un invento que haya salido de una varita mágica, sino que
es una necesidad a efectos de que funcione y no se esfume un Estado de derecho, porque si todo
tuviera el mismo nivel, si todas las normas tuvieran la misma jerarquía si todo vale igual, nada
vale, porque cualquier cosa podría reemplazar a cualquier otra. El gran hallazgo posterior fue idear
los mecanismos de control para hacer efectiva esa supremacía. Una supremacía sin control de
constitucionalidad es tan ilusorio como un derecho sin su garantía correspondiente, o sea a la
supremacía le corresponde el control, a los efectos de que sean reales las garantías Es una
redundancia, un mal uso del lenguaje el confundir derechos con garantías, las garantías están para
proteger el derecho, confundir eso significa que una garantía necesita de otra garantía y si pasa
esto quiere decir que el derecho no estaba garantizado. Esto quiere decir que en definitiva el
verdadero derecho subjetivo, el derecho que ampara a una persona, ya sea porque se infiere del
derecho natural o de una súper-legalidad constitucional, ese derecho solamente se lo puede
considerar tal sino es simplemente un derecho declamatorio, si cuenta con todos los mecanismos
que permitan hacerlo respetar y hacer.
Sintetizando los aspectos principales de la doctrina, señalamos: “la Constitución es una Ley
Suprema; por ende, un acto legislativo contraria a ella no es una ley”.
La eficacia de los mecanismos de “responsabilidad”: La propia Corte lo ha dicho hace muchísimos
años en términos más genéricos cuando hablaba: fuera de la Constitución solo podía esperarse la
anarquía o la tiranía. Luego la Corte incorporó el lenguaje de la seguridad jurídica. La seguridad
jurídica es algo más que un ingrediente de estado de derecho: es un presupuesto, es un cimiento
de estado de derecho; no sería apropiado hablar de que se tiene un estado de derecho o se vive
en un estado de derecho, sino esta la seguridad jurídica firmemente anclada y establecida por
órganos independientes de control que pusiera nuevamente las cosas en su quicio si alguien se
llegara a exhorbitar. Entre las notas esenciales de la República, se destaca la publicidad de los
actos de gobierno, requisito fundamental del Estado de Derecho, que hace a la esencia del control.
Nos referimos a la problemática del control de los actos estatales en las democracias, donde el
flagelo de la corrupción protagoniza el gran desafío ético de erradicarlo. La corrupción no es un
fenómeno nuevo ni exclusivo de la Argentina. Combatirlo requiere de un proceso sistemático. Por
ejemplo, es necesario crear mecanismos para fomentar la participación del ciudadano en el
control de la corrupción. Debe estimularse la presentación de reclamos contra actos practicados
por funcionarios públicos, pero sin caer en la caza de brujas. Es indispensable que las instituciones
superiores de control o fiscalización disfruten de completa independencia, a fin de evitar que su
actuación se vea comprometida por injerencias políticas. Es indispensable que el órgano
fiscalizador, además de un control a posteriori tenga un control concurrente y una fiscalización
previa. Es necesario también que la entidad fiscalizadora posea herramientas que le garanticen el
ejercicio de sus privilegios y tengan aún la posibilidad de aplicar sanciones a los responsables por
actos de corrupción. El control debe ser independiente, real y efectivo.

UNIDAD III; Antecedentes y etapas de la era constitucional: El constitucionalismo es el proceso

histórico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de los estados, disposiciones
que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder
público. Es la institucionalización del poder a través de una constitución escrita que establece las
relaciones armónicas del poder y del pueblo. Es extenso, gradual e inconcluso. Es extenso por que
comprende toda la historia de la humanidad, es gradual porque sus logros se ven
progresivamente, y es inconcluso porque nunca se termina.
La Constitución es un conjunto de normas jurídicas que regulan los poderes u órganos del Estado y
establecen las obligaciones y derechos con respecto al Estado de las autoridades públicas y de los
habitantes y ciudadanos.
El Constitucionalismo fue un proceso que se dio a partir de un cambio en la sociedad, por la
aparición de la burguesía, con este cambio se alcanzó el constitucionalismo clásico en el Derecho.
La burguesía cobro un rol muy importante como una clase social pujante que empieza a requerir
nuevos derechos frente a la violencia del clero. El surgimiento de la burguesía se da a partir de tres
grandes revoluciones. El éxito del constitucionalismo clásico se da con la revolución. La primera es
la Revolución Inglesa, luego será la Revolución Americana y la cuarta Revolución Francesa. Son tres
situaciones históricas distintas que producen tres modelos políticos distintos y tres sistemas de
organización política distintas.
*La Revolución Inglesa: Es el proceso histórico que durante el siglo XVII acabo con el absolutismo
en Inglaterra y reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria. Aparece el Agrement of the
People (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647. El pacto distinguía los principios
fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran los derechos del pueblo que no
podían ser afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y
obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado sus principios influyeron en el Instrument
of Goverment, que se promulgó en 1653, y que al decir de algunos es la única constitución escrita
que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios.
*La Revolución Americana: Con base en la revolución inglesa se da en 1776 la Revolución de la
Independencia Americana. Estados Unidos es un país que en sus principios fue fundada
básicamente por ingleses, así que ya hacía años que tenían cierta idea de libertad. El proceso
americano arranca con la emigración al nuevo continente de muchos puritanos en busca de la
libertad religiosa que se les restringía en Inglaterra. La doctrina puritana introduce la idea de que
el gobierno debe quedar sometido a una norma fundamental que no debe poder cambiar,
acompañado por el consentimiento de los súbditos. Uno de los puntos de principal hincapié en las
colonias fue el de la cuestión impositiva; toda contribución debía ser votada por sus
representantes, ya que un problema de tributación con Inglaterra fue el que originó el movimiento
de emancipación. El reconocimiento de los derechos individuales es una insistencia continua en el
pensamiento constitucional americano. Este concepto racional normativo de constitución, con su
tabla de derechos, su división de poderes, su soberanía de la ley, su distinción entre poder
constituyente y constituido, pasa de América a Europa. Por último, el constitucionalismo
norteamericano dio vigencia a un esquema moderno de estado federal, que sirvió de imagen para
otros países. En términos de Alberdi, los americanos tienen la libertad y realizaron esa revolución
para poder preservar esa libertad, para que no pueda ser cercenada por el Rey Ingles. La
Revolución de 1776, debió hacer unas constituciones graduales, hasta llegar a la Constitución
Federal de 1787.
*La Revolución Francesa: Se inicia en el año 1789, con su famosa declaración de derechos del
hombre y del ciudadano. Francia dio a la doctrina el concepto de pueblo como sujeto de gobierno,
como sujeto de soberanía y de representación, estableció la soberanía de la nación; y asentó el
imperio de la legalidad y la sujeción del estado a las normas jurídicas. Esto es una constante en el
constitucionalismo francés.
*Otro antecedente mucho más remoto es la Carta Magna que constituye uno de los antecedentes
más importantes del constitucionalismo. Este documento se caracterizó por dar soluciones
concretas y precisas a problemas determinados. Limita el poder del rey y enuncia: 1) el rey debe
respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre, 2) no se establecerán
impuestos que no sean discutidos por los representantes, 3) nadie puede ser condenado sin un
juicio conforme a la ley. La Carta Magna marca la iniciación de una nueva etapa en la dura lucha
del individuo por la libertad y debemos reconocer en el a un venerable y glorioso antecesor del
moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el año 1215 por el rey Juan
sin Tierra.
Postulados del constitucionalismo. Por constitucionalismo clásico entendemos aquél que reserva
a la constitución la tutela de la libertad, este surge cuando el hombre moderno se hace problema
por la inseguridad, sintiéndose inseguro frente al estado.
El Constitucionalismo es la lucha del hombre por conquistar y garantizar su libertad. El primer
postulado fundamental del constitucionalismo es la libertad del hombre, podemos decir que la
constitución existe para preservar la libertad del hombre. Otros postulados son: La igualdad ante
la ley, no existen prerrogativas de sangre, no existe más la nobleza ni los privilegios del clero. La
limitación del poder. La separación de poderes. El sistema representativo, pasando a ser los
gobernantes elegidos por el pueblo. La supremacía constitucional, los actos del poder deben
funcionar de acuerdo a lo que establece la constitución. El principio de legalidad, que significa que
la conducta del hombre solo puede ser limitada por una ley previa que establece una previsión
especifica.
Quizás del postulado a la libertad surja el modelo económico individualista liberal, que da mucha
atención a la propiedad privada, declarándola inviolable. A la realidad llegaron algunos derechos
relacionados con la libertad de derechos: libertad de industria, libertad de adquisición y
disposición de bienes, libertad de expresión, de prensa, la libertad de culto, inviolabilidad del
domicilio, la participación política, estableciendo ciertos requisitos para poder acceder a los cargos
públicos. Esto es lo que va a cambiar luego en el constitucionalismo social que le va a dar más
participación al ciudadano.
Crisis del constitucionalismo: Durante la etapa que transcurrió entre la Primera y Segunda Guerra
Mundial se generó, en diversos países de Europa, un verdadero proceso regresivo respecto de los
postulados del constitucionalismo. Después del período de esplendor del constitucionalismo
sobrevino una crisis profunda, caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regímenes
totalitarios. Más que un rechazo a las constituciones escritas, pareció insinuarse una actitud
política de indiferencia hacia ellas. Ejemplo de ello fue: La Revolución Rusa de 1917 que instauró el
Comunismo. La Italia fascista que surgió en 1922. Otro fue el nacional – socialismo que fue
instalado en Alemania en 1933 por Hitler.
No admitiendo la humanidad la justificación de semejante desastre que aterrorizó al mundo, el
Constitucionalismo comienza nuevamente a renacer pero sobre bases distintas. La filosofía que la
impulsa ya no es liberal sino social.
El constitucionalismo social y sus etapas: La incorporación de cláusulas de contenido económico y
social es una de las características más definidas de la etapa del constitucionalismo que recibe
comúnmente el nombre de “constitucionalismo social”.
Este constitucionalismo social es la suma de dos expresiones: la inserción de las clausulas
económicas y sociales y la denominada “racionalización del poder”. Ambas eran
interdependientes, no podían darse por separado, ya que una Constitución social que no
contemplara los requisitos de la racionalización del poder no podía ser reconocida como
instrumento democrático. Y, por otra parte, la Constitución que no contuviera clausulas
económicas y sociales era considerada un instrumento insuficiente e inadecuado para el gobierno
social contemporáneo, colmado de necesidades provenientes de los sectores más necesitados.
Del constitucionalismo clásico al constitucionalismo social mediaba todo un cambio en la sociedad:
industrialización, politización, migraciones, hacinamientos urbanos, crisis económicas, etc. Del
Estado abstencionista al Estado intervencionista y la complementación de los derechos
individuales con el surgimiento de los derechos sociales. De un Estado pequeño y barato se pasaba
a un Estado complejo y costoso, con nuevos órganos y nuevas funciones.
El constitucionalismo social representa, en definitiva, la versión jurídica del concepto de Estado
social, de manera tal que el “constitucionalismo social” es al “Estado social” lo que el
“constitucionalismo liberal” es al “Estado liberal de Derecho”.
Puede decirse que el constitucionalismo social ingresa en nuestro sistema jurídico con la reforma
constitucional de 1957, al incorporar el art. 14 bis que comprendió los derechos sociales y
económicos y trato de encontrar un punto de equilibrio entre los valores de libertad e igualdad.
El primer antecedente en nuestro país de una Constitución con cláusulas de contenido social tuvo
lugar con la Constitución de San Juan de 1927, que hacía referencia a la jornada de trabajo, al
salario mínimo, a los seguros contra la enfermedad, vejez, niñez, maternidad, invalidez y viudez, a
la construcción de viviendas higiénicas y a la reglamentación de sindicatos, esta constitución fue
seguida por la Constitución de Entre Ríos en 1933.
Este constitucionalismo se da en tres etapas distintas:
• Una etapa la podemos ubicar en la finalización de la Primera Guerra Mundial, es entre 1917 y
1940. Donde se crean nuevos postulados, como el principio de la libertad del hombre, de la
igualdad ante la ley, la supremacía de la constitución, separación de poderes, principio de
legalidad.
• La segunda etapa se da entre la finalización de la Segunda Guerra Mundial y la década del 70
más o menos. El criterio que siguen los constitucionalistas de ese momento es que a cada avance
del poder, a cada avance del Estado, debe corresponder también un avance en el
perfeccionamiento, de los procesos y mecanismos de control
• Finalmente tenemos la tercera etapa, que arranca en la década del 70, que tiene nuevos
derechos sociales, el derecho del niño, el derecho de la mujer, derecho sociales de la familia;
también se tutelan nuevos bienes jurídicos, como el medio ambiente, y se le da personalidad y
protección jurídica a nuevos grupos, como pueden ser los del consumidor y nacen ahí los derechos
del consumidor.
El constitucionalismo actual: Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un
constitucionalismo nuevo, que recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero
reconociendo que ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con nuevos desafíos. El
constitucionalismo actual se preocupa no sólo por quienes son sus destinatarios, sino también por
las generaciones venideras. Así cobran importancia la defensa del medio ambiente, la protección
del espacio vital y los derechos ecológicos. El desafío del constitucionalismo actual es hacer
efectivamente operativos los derechos y las garantías.
Crisis del constitucionalismo clásico: su repercusión en el régimen argentino: Decir que el
constitucionalismo clásico ha entrado en crisis quiere decir que las creencias básicas en que se
sustentaba su funcionamiento están en curso de perder vigencia, o lo han perdido ya.
La teoría abstencionista no satisfizo las exigencias de la época. El juego de las libertades y la
supuesta armonía que se esperaba posicionaron al fuerte sobre el débil. Sectores de población
quedaron estancados en un nivel de vida indigno de seres humanos. Al plantearse la cuestión
social, hubo de apelarse a contenidos de justicia que no podían ser indiferentes al estado. El fin no
debería ser solo tutelar las libertades, había algo positivo por hacer. Como dijo Alberdi, no se trata
de declarar derechos que nadie niega, sino de constituir hechos que nadie práctica.
Entre nosotros, puede decirse que el constitucionalismo social ingresa con la reforma
constitucional de 1957 que incorporó el art. 14 bis, que con mejor técnica comprendió los
derechos sociales y económicos de la enmienda de 1949. También mediante tratados
internacionales suscriptos por nuestro país ha ingresado el constitucionalismo social a nuestro
orden jurídico, como el Pacto de San José de Costa Rica, gozando todos ellos de jerarquía
constitucional según nuestro art. 75 inc. 22. La propia reforma constitucional de 1994 ha reforzado
el tramo del constitucionalismo social por sobre el tramo liberal diseñado en la Constitución
histórica. El art. 14 bis de la CN habla de la protección del trabajo y asociación sindical, al
establecer condiciones dignas y equitativas de labor del trabajador, jornada limitada, descanso y
vacaciones pagados, salario mínimo vital móvil, protección contra el despido arbitrario,
organización sindical libre y democrática, etc.; habla también de los derechos gremiales al decir
que los gremios pueden concertar convenios colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y al
arbitraje, el derecho de huelga y garantías para los representantes gremiales; y de la seguridad
social al decir que tiene el carácter de integral e irrenunciable, el establecimiento del seguro social
obligatorio, jubilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la familia, la defensa del
bien de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Tendencias constitucionales contemporáneas: Muchas de las tendencias constitucionales
contemporáneas tienen su origen en antecedentes que vienen de lejos, no son producto de una
improvisación.
*Centralización del poder: La centralización del poder se ha acentuado, a veces en el poder central
en detrimento de los poderes provinciales y municipales, otras veces en el Poder Ejecutivo, en
detrimento del Poder Legislativo y del Poder Judicial.
*Crecimiento del Poder Ejecutivo: Se da no solo en los regímenes presidencialistas como el nuestro
donde se llega a hablar del hiperpresidencialismo ya como una deformación patológica del
presidencialismo, sino también en regímenes de tipo parlamentario donde el brazo ejecutivo, por
la exigencias propias de la dinámica de la sociedad contemporánea requieren respuestas prontas y
urgentes que no están los demás órganos del poder en condiciones de dar en el momento exacto,
pero si tienen que reservarse la posibilidad de controlar, anular o reemplazar es decir, de no
perder la facultad propiamente indelegable que es la de sancionar las normas.
*Liderazgo: Se da en países archí-democráticos, como en países contrarios a la democracia, solo
que en los países archí-democráticos el liderazgo es fluido: la circulación permite que vayan
cambiando los líderes, el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye, los puede incluso deponer
por los mecanismos constitucionales previstos; el voto de censura en los regímenes
parlamentarios, el juicio político entre nosotros, en cambio en los regímenes de tipo personalistas
o de alta concentración de poder suele haber rupturas que requieren expresiones de violencia,
que no son obviamente de desear.
*Intervención estatal: No es un fenómeno de hoy o de ayer o de antes de ayer en nuestro país,
aún bajo gobiernos de inspiración liberal en la década del 30 se vieron forzados a crear las juntas
reguladoras, a crear o disponer por el congreso moratorias para pagos hipotecarios, congelar
alquileres frente a situaciones que se llaman “limitaciones normales y permanentes de los
derechos”, pero a veces la situación es tan grave, el estado de necesidad es tan apremiante que se
sancionan limitaciones anormales, pero eso si transitorias cuando cesan las causas tienen que
cesar los efectos, cuando termina la situación de crisis que generó esa medida de carácter
excepcional tiene que volverse al régimen jurídico normal o habitual, es decir, con menos
restricciones a los derechos individuales.
*Burocracia: La burocracia es también un fenómeno propio de la dinámica del estado
contemporáneo. En el siglo XIX muchos políticos y pensadores que apoyaban la idea de la
limitación del poder resumían su pensamiento con la frase “ el mejor Estado es el menor Estado” y
los franceses acuñaron la expresión “laiser faire laise paser” “dejar hacer dejar pasar” es decir no
intervenir, pero surgió un momento en el cual la necesidad de intervenir se impuso, ya que cada
vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandaba o dirigía al Estado, pasando de ser un
Estado pasivo para ser un Estado activo. Ese Estado tuvo que agrandarse y en algunos casos se
sobredimensionó y obviamente la burocracia lo acompañó y dentro de la burocracia surgió como
género la tecno-burocracia porque el avance de la tecnología llevó a que también el Estado tuviera
que contar con las herramientas que pudieran satisfacer de una forma más adecuada los
requerimientos que la sociedad le dirigía a ese Estado. Y esto creó lo que despectivamente algunos
han llamado “El Estado elefantiásico” un elefante. Un estado pesado, lento, traducido en
ineficiencia, y eso es lo que en definitiva no beneficiaba sino que perjudicaba a los administrados,
es decir, a los propios ciudadanos que tenían que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener
que aportar más recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores dimensiones que no
prestaba mejores beneficios, sino todo lo contrario.
*Planificación: Aquí hay una distinción ya que la planificación es distinta en un estado democrático
que un estado totalitario. La planificación democrática requiere todo un proceso de elaboración
con notas participativas en las cuales se escucha, se toma en cuenta, se atienden las razones de
muchos. Hoy en día se hablan de distintas etapas en un proceso que va desde la previsión, la
consulta, la planificación y después llega la decisión que puede estar en uno o varios órganos, a
posteriori de la decisión se accede a la ejecución de esa decisión, luego viene el control para
verificar si la decisión ha sido ejecutada como corresponde o con desviación de poder y después
del control viene la etapa de responsabilidad, es decir, que recaiga sobre el responsable la sanción
si lo ha hecho mal, o la reparación, si eso correspondiere, y en definitiva la responsabilidad es lo
que la ciudadanía persigue como una de las notas esenciales de la forma republicana de gobierno,
que incluye la voluntad popular, incluye la separación de poderes, incluye la igualdad ante la ley,
incluye la periodicidad en los cargos públicos, incluye la publicidad de los actos estatales, incluye la
responsabilidad de los gobernantes no solo de los funcionarios sino de todos cualquiera sea la
categoría en el empleo público. A mayor jerarquía, a mayor ubicación en la pirámide del
escalafonamiento estatal hay mayores responsabilidades.
*Orden público: Es un concepto que fue cobrando dimensión a medida que el estado y los
regímenes constitucionales se transformaban y por supuesto cuando las transformaciones
llegaban al nivel de una crisis propiamente dicha, con mayor razón la idea de orden público, que
hoy se hace uso y abuso de ella tanto que llega a quedar un poco desdibujada, significa que hay
ciertas partes del derecho que los interesados pueden reemplazar por normas haciendo jugar la
autonomía de su voluntad, por ej. el art. 958 del CC que habla de los contratos: “Las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los limites impuestos por la
ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”. Pero hay ciertas cosas que están en el
nivel de las normas del orden público que es un mínimo jurídico inderogable e indisponible por las
partes, no puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los menores no pueden
celebrar, aunque quieran, porque son normas de orden público, los delitos son normas de orden
público, las normas vinculadas con ciertos límites que se fijan en materia de indemnizatoria o
ciertos umbrales que hay que respetar en materia de sueldos, salarios o remuneraciones son
también normas de orden público que las partes no pueden variar. El orden público manifiesto o
da testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del egoísmo con que la
parte más fuerte puede imponerle cláusulas exorbitantes, en una contratación, a la parte más
débil o la parte más frágil. De modo que el orden público es un concepto muy útil en la medida
que no se lo degenere y no se lo pervierta, es muy valioso y de mucha equidad cuando se trata de
hacer justicia, de guardar equidad y tomar en cuenta las desigualdades que existen en el orden de
la realidad o de las realidades sociales y económicas.
*Socialización de los derechos: La concepción del individuo, del ciudadano aislado como alguien
que no está involucrado en una sociedad ha sido superado. El derecho constitucional reconoce y
recoge en normas muchos comportamientos para proteger la seguridad social, como la cobertura
de ciertos riesgos a efectos de poder cubrir situaciones de desamparo, inferioridad o de
impotencia, cubrir los riesgos de la vejez, cubrir los riesgos de la niñez, cubrir los riesgos de los
discapacitados, cubrir los riesgos de los que quedan sin trabajo en épocas de crisis, cubrir los
riesgos del que no tiene vivienda, etc. Eso dentro de una concepción que sigue estando amparada
por una idea de libertad, de propiedad, de ahorro, de inversión, etc. pero donde el Estado no
puede estar ausente porque ciertos derechos implican también ciertos deberes, a las cuales no
puede uno decir, como en el derecho sucesorio cuando se acepta una herencia con beneficio de
inventario (quiere decir que sólo se acepta el haber) pero no las deudas.
En el derecho constitucional hay que anotarse como dirían los romanos en “connubium”-la
ventaja- pero sabiendo que también hay que soportar el riesgo.
*Participación: Esta nota, propia de la evolución del constitucionalismo es sumamente importante
porque hoy en día el hombre se lo considera por lo que es pero también por lo que hace, es decir
por su situación concreta en la sociedad. El individualismo puro, el individualismo egoísta creía que
solo se debía considerar la igualdad legal, el hombre: somos todos iguales ante la ley, hombres y
mujeres, la igualdad puramente legal está hoy complementada, no por la igualdad real, que es una
utopía, pero si por la llamada igualdad de oportunidades, la posibilidad de tener más derecho de
acceso, sobre todo, a través de la capacitación que es el gran capital del futuro para que la
juventud pueda estar dotada de mejores herramientas para afrontar la lucha por la vida. Como ya
se ha dicho “el conocimiento es riqueza” o “el conocimiento es poder”.
Pero la participación requiere partícipes, así como se ha dicho que no hay república sin
republicanos y no hay democracia sin demócratas, no hay participación si no hay voluntad de
participación. Y la voluntad de participación impone salir de la pasividad del decir no me interesas,
del egoísmo de no dedicar alguna parte del tiempo al bien común, al buen interés general y
devolver a la sociedad lo mucho que se recibe por quienes tienen la posibilidad de acceder a
niveles de mejor capacitación.
La participación requiere canales, como las audiencias públicas, los consejos económicos y
sociales, estos son organismos de tipo consultivos no decisorios, es decir no son vinculantes.
Entonces es mejor escuchar y tomar en cuenta la participación porque eso enriquece el contenido
y puede dar un mayor éxito en el hallazgo de las soluciones, en el acierto y por lo tanto facilitar la
implementación, y porque no la participación en el control. Y aquí entra en juego un punto muy
importante, que es el acceso a la información, hoy muy postergada por nuestro congreso y que no
termina nunca de sancionarse porque muchos funcionarios temen que la transparencia y el libre
conocimiento de los datos públicos acopien su poder, les impida “desenvolverse libremente”,
concepto que es erróneo. El acceso a la información permite que haya mayor participación a
efectos de que conociendo muchos más datos se puedan dar opiniones y ofrecer alternativas
valiosas.
La transformación del Estado: el surgimiento del “Estado democrático y social de Derecho”: El
surgimiento de un estado que se ha llamado democrático y social de derecho, está incorporado ya
a muchas constituciones que se manejan con un sistema capitalista, con un sistema liberal, con un
sistema de democracia constitucional clásico, pero que reconocen esa faceta social de una
problemática, que ya sea a través de la seguridad social y de otras formas de acudir, tiene
predisposición y deber para tratar de equilibrar los desbalances que se dan entre los que están tan
altos en la escala de poder que ni siquiera miran hacia abajo y los que están tan abajo que ni
siquiera pueden mirar arriba porque sus lomos están doblados trabajando y no tienen tiempo libre
para poderse ocupar de otras cosas.
Alemania en su constitución proclama una democracia social, Francia también, Italia: la
constitución que rige desde 1948 se proclama una república social fundada en el trabajo y eso fue
votado por unanimidad por los constituyentes.
Y así también en otros países del mundo que no tienen constitución codificada como Inglaterra,
donde solo una parte pequeñísima de las cláusulas constitucionales están por escrito y el resto son
lo que se llama convenciones constitucionales es decir costumbres y prácticas que han quedado
incorporadas al sistema. De modo que la palabra social no tiene por qué ser demonizada ni tiene
porque asustarnos, como otras palabras que están hoy también demonizadas, como gestionar:
cumplir una buena gestión, saber administrar, es algo positivo y no debe ser demonizado.
Garantías o garantismos, todo el derecho constitucional es un sistema de garantías, por supuesto
no hay que confundirlo con el abolicionismo de las penas que es otro caso totalmente diferente.

UNIDAD IV; Control de constitucionalidad: Este principio importantísimo para mantener la

vigencia de la ley fundamental se encuentra estrechamente vinculado a la supremacía de la
Constitución. Si la Supremacía de la Constitución supone un sistema básico de normas y que hay
diferencia entre ley constitucional y ley ordinaria, es lógico concluir que debe existir un poder
capaz de resguardar los principios receptados en la Constitución, que el pueblo ha estimado
necesario para la existencia del Estado y de su orden jurídico.
Los jueces son los investidos de ese poder en cuanto ellos son los encargados de aplicar la ley. De
la supremacía constitucional deriva la potestad judicial para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes, porque los tribunales proceden siempre aplicando la Constitución, con prescindencia de
toda disposición de los demás poderes que se hallen en oposición a ella. El control jurisdiccional
de la constitucionalidad de las leyes, fundado en la “súper legalidad constitucional” corresponde a
la “misión natural de los jueces”. Este poder de los jueces no es absoluto puesto que se da sólo en
los “casos” o “causas” sometidos a su decisión. El juez suple la norma simplemente en el caso
particular, hace primar la Constitución y rehúsa aplicar la norma que considera contraria a la ley
suprema. Dentro de nuestro sistema institucional, el juez no crea norma, sino que simplemente
determina la que debe aplicarse de entre las existentes. Aplica la ley declarada o creada por el
legislador.
Diversos sistemas en el derecho argentino y comparado: Los sistemas de control de
constitucionalidad ofrecen múltiples variantes, según el órgano competente los sistemas de
control pueden estar a cargo de los poderes políticos o jurisdiccionales.
*Según el órgano político: El control está a cargo de los propios poderes políticos, generalmente
el legislativo, por ejemplo el Consejo Constitucional de la Constitución francesa de 1958. Aquí se
encuentra limitada la participación del ciudadano.
*Según el órgano jurisdiccional: El control lo realiza el poder judicial. Uno de las innegables
ventajas que presenta el sistema de control judicial es la de permitir que cualquier ciudadano
pueda impugnar la constitucionalidad de una norma. El control judicial es realizado a través de la
actividad judicial. El control jurisdiccional puede subdividirse en:
1) Difuso: Cuando cualquier órgano judicial puede ejercer el control, como nuestro sistema
nacional y provincial y también el de EEUU.
2) Concentrado: Cuando corresponde a un órgano jurisdiccional único y específico que ejerce con
exclusividad el control, como el sistema de Italia y Uruguay.
*Con respecto a las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control de
constitucionalidad de tipo jurisdiccional puede ser:
1) Por vía directa: El proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad
de una norma o acto.
2) Por vía indirecta: La cuestión de constitucionalidad se introduce en forma incidental dentro de
un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro
distinto.
*Con respecto al sujeto que está legitimado para provocar el control puede ser:
1) El titular de un derecho o un interés legítimo que se ve agraviado por una norma o acto
inconstitucional; 2) Cualquier persona, en cuyo caso la acción es directa y se llama acción popular;
3) Un tercero que no es titular de un derecho afectado, pero que debe cumplir la norma
presuntamente inconstitucional, que daña a otros relacionados con él, o; 4) El propio juez de la
causa que eleva la consulta al órgano encargado del control para que resuelva si la norma que ese
juez debe aplicar en su sentencia es o no constitucional.
*Con respecto a los efectos del control puede agruparse en dos grandes grupos:
1) Cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no aplicar la norma en el
caso resuelto, entonces el efecto es limitado, restringido.
2) Cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional y va más allá del caso,
entonces el efecto es amplio, contra todos. Este puede revestir dos modalidades: a) Que la norma
quede automáticamente derogada o; b) Que la sentencia cause la obligación de derogar la norma
inconstitucional por parte del órgano que la dictó.
Ahora bien ¿resulta necesario el pedido de parte? En nuestro sistema Sí es necesario, y en ese
sentido la Corte Suprema Nacional agrega que el agravio constitucional no puede invocarse o el
control no puede ejercerse cuando:
1°) El agravio deriva de la conducta discrecional del interesado, basándose en la doctrina de los
Actos Propios;
2°) Ha mediado renuncia de la impugnación;
3°) Quien formula la impugnación se ha sometido anteriormente sin reserva alguna al régimen
jurídico que ataca;
4°) Quien formula la impugnación no es titular del derecho presuntamente lesionado;
5°) No subsiste el interés personal en la causa, sea por haber cesado la presunta violación al
derecho; sea por haberse derogado la norma cuya inconstitucionalidad se alegara, etc., con lo que
la cuestión se ha tornado “abstracta”.
Nuestro país ha establecido el control constitucional por vía jurisdiccional por medio de los
tribunales comunes. Además la supremacía constitucional reviste un doble alcance:
1. La Constitución prevalece sobre todo el orden jurídico-político del Estado;
2. La Constitución, como es federal prevalece también sobre todo el derecho provincial, como lo
establecen los arts. 5° y 31 de la Constitución Nacional. El principio de supremacía se completa con
los principios del art. 27 para los tratados, los del art. 28 para las leyes y los del art. 99 2° para los
decretos del Poder Ejecutivo que reglamenta a las leyes.
El control de constitucionalidad en el derecho argentino. Caracteres. Bases constitucionales: En
nuestro país, el control de constitucionalidad esta ejercido por el poder judicial. La constitución
adoptó el sistema norteamericano (arts. 31, 27, 28, 99 inc. 2, 116, 108, 117 5), disponiendo en el
art. 116 que corresponde a la Corte Suprema de justicia y a los tribunales inferiores de la nación, el
conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución.
Es aplicable, en principio, a las leyes y los demás actos de los poderes públicos federales y
provinciales (ejecutivo, las cámaras legislativas, los órganos administrativos de toda especie, así
como las sentencias judiciales) y a los tratados. Es ejercido por la vía indirecta, esto significa que
puede ser planteado al órgano competente por una persona que tenga un interés afectado, y
únicamente como excepción o defensa. No se puede reclamar por la norma en sí, nos tiene que
afectar. Cuando se declara la inconstitucinalidad de una ley, la decisión solo tiene efectos respecto
de las partes involucradas en el proceso judicial, la decisión no se expande fuera del pleito y la ley
sigue vigente. Como dijo Alerdi, el poder judicial declara inconstitucionales a las leyes que lo son,
no las deroga porque no tiene el poder de legislar; derogar es legislar. En el derecho constitucional
federal de nuestro país podemos sintetizar el control así: Es difuso porque todos los jueces
pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por vía del
recurso extraordinario; solo el poder judicial puede ejercer control, es el único habilitado para
juzgar la validez de las normas dictadas por el Poder Legislativo.
En cuanto a las vías procesales utilizables no existe vía directa, de acción o de demanda. El art. 2
de la ley 27 prescribe que los tribunales federales solo ejercen jurisdicción en casos contenciosos.
No procede por vía de consulta sobre la inconstitucionalidad de la legislación. Como sujeto
legitimado para provocar el control, la corte suprema solo reconoce al titular actual de un derecho
propio que se pretende ofendido. El interés que puede tener un tercero en impugnar como
inconstitucional una norma que él debe cumplir no es aceptado por la corte para investirlo de
legitimación con la promoción del control. Inconstitucionalidad de oficio no existe en nuestro
sistema, significa que si el juez advierte que una norma es inconstitucional, pero ello no ha sido
planteado por las partes, no puede declararlo. Solo procede a pedido de parte interesada. El
control de constitucionalidad es aplicable a las leyes y a los demás actos de los poderes públicos
federales y provinciales. Este solo puede efectuarse en el marco de una causa judicial conforme lo
determina el art. 116 de la Constitución Nacional. También se aplica a los tratados, sentencias
judiciales y actos particulares. Quedan excluidas las cuestiones hipotéticas, las consultas, las
causas simuladas, las abstractas y las causas políticas. En lo referente a las causas políticas, la
jurisprudencia las excluye del control constitucional por considerarlas no judiciables.
Las materias controlables y excluidas. Fundamentos. Jurisprudencia: La jurisprudencia de
nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los tribunales de los Estados Unidos, excluye del
control de constitucionalidad las causas políticas, por considerar que estas no son judiciables. No
se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional específico, sino, mas bien, de una
autorrestricción del poder judicial, que tiene su fundamento principal en el principio de la división
y el equilibrio de los poderes, propio de la forma republicana de gobierno. Se sostiene siguiendo
esta línea argumental, que si los jueces y tribunales juzgasen acerca de cuestiones estrictamente
reservadas a los poderes políticos, se distorsionaría el reparto de competencias previsto en la
constitución y estaríamos ante un sistema de gobierno de los jueces.
Según esta doctrina, cada uno de los poderes políticos del estado tiene una zona de reserva que
no puede ser invalidada por el poder judicial. Se trata de las decisiones políticas, en las cuales el
mérito, la oportunidad o la conveniencia del acto son sustancias.
Dentro de esta categoría de cuestiones políticas no judiciables, la jurisprudencia de la Corte
Suprema se encuentran: la declaración de la intervención federal, la declaración del estado de
sitio, la reforma constitucional, la declaración de la utilidad pública en la expropiación; el proceso
de formación y sanción de las leyes, el ejercicio de los poderes de guerra, el juicio político, el
indulto y la acefalía presidencial.
En definitiva, las “bases institucionales del control de constitucionalidad” están dadas por los
arts. 116, 117, 31, 5, 27, 28 de la Constitución Nacional.
Es posible declarar la inconstitucionalidad en:
*La legislación, leyes, decretos, sean estos nacionales, provinciales o municipales.
*Los actos administrativos de los poderes nacionales, provinciales o municipales.
*Las sentencias definitivas del último tribunal que entendía la causa.
El Recurso Extraordinario. Concepto: La Constitución Argentina es una constitución rígida, y por
consiguiente tanto la legislación como el ejercicio de los otros poderes del gobierno, nacional o
local, deben amoldarse a las normas que ella establece.
Su artículo 31 consagra expresamente este principio de supremacía. La efectividad del mismo
requiere un sistema eficiente de control de la constitucionalidad de las leyes, normas y actos de
los gobernantes y sus agentes.
En la República Argentina los jueces ejercen esta función. La eficacia y uniformidad del control de
constitucionalidad ejercido por los jueces requiere la existencia de un tribunal superior
especialmente encargado de revisar sus resoluciones.
Las leyes 48 y 4055 han confiado esa tarea a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
estableciendo al efecto el “recurso extraordinario”, que es una apelación excepcional que tiene
por objeto el mantenimiento de la supremacía constitucional. El “recurso extraordinario” no es
una apelación de orden común, sino extraordinaria. Existen dos clases de recursos: los ordinarios y
los extraordinarios.
• Caracteriza a los ordinarios la generalidad de su procedencia, que en principio, no requiere
agravios determinados.
• Los extraordinarios, por lo contrario, sólo se conceden en los supuestos que la ley determina
exhaustivamente; y, por lo general, no tienen efecto suspensivo.
Los fines históricos del recurso extraordinario clásico (art 14, ley 48) fueron tres:
a) Tutelar la primacía del derecho federal, respecto de sentencias provinciales;
b) Proteger la supremacía de la Constitucion y del resto del derecho federal, aun contra sentencias
de tribunales federales (ley 4055), y;
c) Unificar la aplicación del derecho federal.
El recurso extraordinario moderno asume otra tarea más, que es dejar sin efecto sentencias
arbitrarias. Este es una creación de la Corte Suprema, y cuadruplicó el número de los recursos
extraordinarios.
Las características de este recurso lo hacen extraordinario y no ordinario porque configura una vía
excepcional, restringida y de materia federal. Se abre ante la Corte Suprema cuando hay materia
federal. Del texto de la ley 48 se desprende que la finalidad del “recurso extraordinario” es la de
asegurar la supremacía de la Constitución Nacional cuya interpretación la realiza en última
instancia la Corte, por lo que se dice que “la Constitución es lo que la Corte dice que es”.
Los jueces de las provincias, como los de la nación, poseen total independencia para interpretar
las normas vigentes, en cuya virtud pueden declarar la inconstitucionalidad de una norma, sea
provincial o federal, pudiéndose llegar en nuestro país a tener veintitrés interpretaciones
diferentes de la CN. Por ello, para mantener uniforme en todo el país la interpretación de la
supremacía constitucional, se creó este recurso extraordinario.
Son impugnables por el recurso extraordinario pronunciamientos judiciales, esto es, las sentencias
definitivas dictadas por un superior tribunal de la causa. Sentencias definitivas son las que
producen en un proceso cosa juzgada material, es decir, las que impiden que el asunto en ellas
decidido pueda replantearse en otro proceso.
El superior tribunal de la causa, es aquel que puede conocer en último término, antes que la Corte
Suprema, el problema del derecho federal que se va a plantear en el recurso extraordinario.
Normalmente en el ámbito nacional son las cámaras federales o nacionales de apelaciones. En el
orden provincial, son las supremas cortes o tribunales superiores de cada provincia.
La resolución objetable mediante el recurso extraordinario debe tratar temas del derecho federa,
sea constitucional o infraconstitucional, pero debe incluir una cuestión federal, y ser contraria a
dicho derecho federal, ya que el recurso extraordinario esta para reparar esa lesión.

La “arbitrariedad” y la “gravedad institucional”: Desde hace algunas décadas, el contenido del

recurso extraordinario tradicional fue siendo enriquecido con elementos nuevos: las denominadas
sentencias arbitrarias y/o de gravedad institucional, que son un agregado a los tres incisos del
citado art. 14 de la ley 48.
*Recurso extraordinario por Sentencia Arbitraria: El recurso extraordinario moderno, por
creación de la Corte Suprema, asume una tarea más a las citadas por el art. 14 de la ley 48, que es
dejar sin efecto sentencias arbitrarias, que son aquellas “desprovistas de todo apoyo legal,
fundadas tan solo en la voluntad de los jueces”.
La Corte Suprema creó y definió las sentencias arbitrarias como las que “no importan una
derivación razonada del derecho vigente” y las descalifica como pronunciamientos judiciales
válidos. Según este planteamiento, las sentencias arbitrarias son temas de derecho federal y
generan cuestión federal para el recurso extraordinario, ya que resultan inconstitucionales por
violar las reglas del debido proceso y del derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 33 CN). Hay dos
tipos sustanciales de arbitrariedad:
a) Arbitrariedad Normativa: La doctrina de la Corte Suprema califica de sentencias con
arbitrariedad normativa a las siguientes hipótesis:
1- Sentencias infundadas o insuficientemente fundadas (“Carlozzi”, Fallos 207:76).
2- Sentencias que arremeten contra la ley aplicable (“Cabaña”, Fallos 234:310).
3- Sentencias que se basan en normas inexactas (“Tripulación B/M Argentino Rio Quequén”, Fallos
301:825).
4- Sentencias que se basan en la mera voluntad de los jueces: por ejemplo, en afirmaciones
dogmáticas o pautas de excesiva amplitud (“Rosito y Ballines”, Fallos 298:317; y “Trueba de
Álvarez”, Fallos 288:265).
5- Sentencias que desconocen o se apartan de la norma aplicable (“Arceluz de Mechedze y otros”,
Fallos 310:165).
6- Sentencias que aplican la ley impertinente (“Salinas”, Fallos 296:766).
7- Sentencias que efectivizan la ley no vigente para el caso (“Rivarola”, Fallos 237:438).
8- Sentencias que invocan jurisprudencia no aplicable a la Litis (“Municipalidad de Rosario”, Fallos
300:88).
9- Sentencias que interpreten arbitrariamente a la ley es decir, una interpretación equivocada,
indebida, infiel, prescindente, desnaturalizadora, ineficaz, inoperante, absurda, injusta,
irrazonable, formalista, inequitativa, imprevisora, imprudente, entre otros vicios de interpretación
(“Brandolin”, Fallos 296:734; “CASFEC”, Fallos 300:558 y “Morcillo de Hernelo”, Fallos 310:267).
10- Sentencias que incurren en exceso ritual manifiesto (“Colalillo”, Fallos 238:550); o importan
una renuncia consciente a la verdad jurídica objetiva (“Virardi de Moreno”, Fallos 305:944).
11- Sentencias incongruentes que no se expiden sobre cuestiones a decidir (“Gambarte”, Fallos
306:950); o que resuelven más allá de lo que debe pronunciarse (“Gonzales”, Fallos 301:213).
12- Sentencias que atentan contra el principio de preclusión y de cosa juzgada, por ejemplo, por
reformatio in peius, traducible “como reformar a peor” (“Gómez Rueda”, Fallos 297:398).
13- Sentencias autocontradictorias, con fundamentos contradictorios (“Alonso”, Fallos 261:263, y
“Nasello”, Fallos 303:1145).
14- Sentencias invalidas por vicios relativos a la integración del tribunal que las dictó, o en su
emisión de voluntad (“Ottoboni”, Fallos 302:320 y “Brizuela” LL 1989-A-32).
b) Arbitrariedad Fáctica: La doctrina de la Corte Suprema califica de sentencias con arbitrariedad
fáctica a las siguientes alternativas:
1- Sentencias que prescinden de pruebas o constancias de la causa, o de hechos notorios
(“Ogallar”, Fallos 308:1882).
2- Sentencias que se dictan en oposición a las pruebas del proceso (“Lavia”, JA. 1990-IV-528).
3- Sentencias basadas en prueba inexistente, o no incorporada válidamente al expediente
(“Gandulla”, Fallos 284:47).
4- Sentencias basadas en afirmaciones dogmáticas de hechos (“Carabba”, Fallos 301:194).
5- Sentencias que valoran arbitrariamente la prueba, de modo irrazonable o parcial (“Aliaga”,
Fallos 248:700 y “Acerbo SACIFel”, Fallos 303:2080).
6- Sentencias que incurren en exceso ritual en la apreciación de la prueba (“Vallejos”, Fallos
306:717).
7- Sentencias que incurren en autocontradiccion en la evaluación de la prueba (“Palermo SAIC”,
Fallos 303:434).
8- Sentencias dictadas en procesos que arbitrariamente omiten la averiguación de los hechos
(“Vigorelli”, Fallos 307:1174).
*Recurso extraordinario por Gravedad Institucional: En cuanto a la “gravedad institucional” es
una pauta valoratoria, creada por la propia Corte Suprema de Justicia, que sirve como medio de
conceder el recurso extraordinario en ciertos casos en los cuales no se dan algunos de los
requisitos exigidos para la admisibilidad de ese recurso.
La Corte Suprema sostiene dos conceptos de “gravedad institucional”. Uno, de mínima, que existe
cuando en un proceso se discuten temas que exceden el mero interés de las partes. Otro, de
máxima, que aparece en expedientes donde se plantean temas de macro política, que
comprometan las instituciones básicas de la Nación, la buena marcha de las instituciones, o casos
que conmuevan a la sociedad entera. Por ej. Lo concerniente a la división de poderes y a la
integración de cada uno de ellos; la preservación de los principios básicos de la Constitución
Nacional, etc.
El concepto de gravedad institucional sirve en el recurso extraordinario para:
a) Para disminuir la exigencia de ciertos recaudos de admisibilidad de dicho recurso, e incluso para
permitir la apelación per saltum.
b) Para habilitar el recurso, aunque no existiese “cuestión federal” en juego.
c) Para seleccionar los casos a resolver, según el Writ of certiorari.
d) Para suspender la ejecución de fallos con recuso extraordinario concedido, o con queja
articulada.
Éste es un concepto manejado por la Corte Suprema de Justicia con un criterio amplio.
Trámite del recurso extraordinario. Introducción y Mantenimiento de la cuestión federal: El paso
preliminar al planteamiento del recurso extraordinario consiste en la introducción, en la primera
oportunidad posible del procedimiento, de la cuestión federal que luego se replanteara en el
propio recurso. A esto podemos llamar el “pre” recurso extraordinario.
“Introducir” a la cuestión federal significa que el litigante deberá requerir, al tribunal que entienda
en el proceso, la efectivización de normas federales (Por ej. Alegar inconstitucionalidad de una ley,
al plantear la demanda, si es actor, o al contestarla, si es demandado). La cuestión federal debe
también ser mantenida en las distintas instancias previas a la Corte Suprema. En su defecto, ella
(la Corte) entiende que se ha desistido por su aplicación y eso frustrara el recurso extraordinario.
Algunas veces la cuestión federal aparece no al inicio de un pleito, sino, por ejemplo, cuando se
dicta una sentencia de primera o segunda instancia. En tales casos de “arbitrariedad sorpresiva”,
el promotor del futuro recurso extraordinario deberá introducir su pretensión de aplicación de
derecho federal en la primera oportunidad posible posterior. Por ej. Al expresar agravios en
segunda instancia, si la arbitrariedad sorpresiva surgió del fallo dictado en primera instancia.
Interposición y procedimiento posterior, “Writ of certiorari”: Es una especie de queja por la
denegación del recurso extraordinario. Una vez terminado el proceso con la “sentencia definitiva”
dictada por el “superior tribunal de la causa”, el litigante puede articular ante ese mismo tribunal y
en el plazo de diez días el recurso extraordinario federal. Su mera interposición, hasta que no sea
denegado, suspende la ejecución del fallo impugnado.
Ahora bien, el tribunal puede descartar discrecionalmente el recurso extraordinario mediante el
“writ of certiorari”, en los casos de “falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones
planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia”.
En estos casos, el alto tribunal decide sin dar razones o fundamentos. Esto pone de manifiesto su
evidente contradicción cuando es la propia Corte la que descalifica por “arbitrarias” aquellas
sentencias que no contienen fundamentación suficiente y que sólo se basan en la voluntad del
juez que las firma, lo cual no es coherente.
Esta disposición legal (Writ of certiorari) es considerada, por parte de la doctrina, inconstitucional,
porque viola el principio republicano de que todos los actos de los órganos del Estado deben ser
fundados, y si bien es cierto que la C. S. está sobrecargada de trabajo, y el “writ of certiorari” ha
sido creado para aliviar la sobrecarga, ello no puede hacerse en detrimento del derecho de
defensa de las partes y de los principios en que se funda la República.
Recurso extraordinario “Per Saltum”: Per saltum significa procesalmente salteamiento de
instancias en un proceso. En otros términos, significa alcanzar la instancia última de la Corte
Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a ella. Esta forma de abreviar las etapas y la
duración del proceso es siempre excepcional, porque responde a situaciones de urgencia y
gravedad institucional de alta intensidad. Por ej. Una resolución que bloquease la negociación de
la deuda externa.
En el año 2012 se sancionó la ley 26.790 , conocida con el nombre de Ley de per saltum, que
prevé, en su actual redacción, los supuestos en los que se puede pedir a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que intervenga “prescindiendo del recaudo del tribunal superior”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el procedimiento excepcional del
per saltum sólo era admisible en causas de competencia federal en las que, con manifiesta
evidencia, el recurrente demostrara que entrañaban cuestiones de gravedad institucional, y en las
que se acreditara que el recurso extraordinario constituía el único medio eficaz para la protección
del derecho federal comprometido.
Para que proceda el per saltum entonces debe presentarse por medio de un recurso
extraordinario, ser de competencia federal, es decir, deben estar afectados la Constitución
Nacional y/o los tratados internacionales con jerarquía constitucional, el recurso debe constituir el
único remedio eficaz para la protección del derecho federal comprometido, debe ser necesaria
una rápida solución, debe ser de gravedad institucional y obviamente excepcional. Hay que aclarar
que no procederá el recurso per saltum en causas de materia penal.
La Corte Suprema podrá rechazar el recurso sin más trámite si no se observaren prima facie (a
primera vista) los requisitos para su procedencia, en cuyo caso proseguirá la causa según su estado
y por el procedimiento que corresponda.
La Acción de amparo y el Habeas Corpus: Sin perjuicio del control de constitucional que ejercen
los jueces y del recurso extraordinario federal que corresponde resolver a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y en los supuestos de “arbitrariedad” y “gravedad institucional” creados por
la jurisprudencia, existe en nuestro sistema un procedimiento excepcional y sumario como
garantía de los derechos fundamentales que es la denominada “acción de amparo”. La reforma
constitucional de 1994 incorporó de manera expresa la garantía constitucional del amparo en el
art. 43, que reguló el amparo como garantía genérica de los derechos constitucionales, incluyendo
como especies particulares del mismo al amparo colectivo y el “hábeas corpus”. Artículo 43.- Toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el
caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión
lesiva. La norma contempla tanto el caso de actos de los poderes públicos como los actos de
particulares. Normalmente el amparo procede contra actos de poderes públicos, ya que es desde
allí de donde suelen provenir la mayor cantidad de vulneraciones a los derechos constitucionales.
El amparo es procedente tanto contra leyes como contra decretos del Poder Ejecutivo, no siendo
requisito de procedencia el agotamiento previo de la vía administrativa, según se estableció en la
reciente reforma constitucional. Finalmente, cabe destacar que la nueva amplitud otorgada al
amparo en la Constitución, hace procedente la acción no sólo cuando esté en juegos derechos y
garantías reconocidas por la Constitución, sino, además, a los que están reconocidos por una ley o
por un tratado. Para el caso particular del “habeas corpus” y habida cuenta que el mismo tiene por
objeto específico la garantía de la libertad física, la acción puede ser interpuesta por el afectado o
por cualquiera en su favor. La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada
respecto del amparo, lo que significa que la misma cuestión no puede volver a replantearse en un
nuevo proceso amparista, pero deja abierta la posibilidad de promover igual cuestión por una vía
judicial diferente del amparo.

UNIDAD V; El derecho Constitucional Internacional: El Estado nacional como marco del derecho
constitucional clásico: El Estado nacional como marco del constitucionalismo clásico significa que
el Constitucionalismo clásico surgió para un tipo de organización política que fue "el estado
nacional". El derecho internacional vino después.
El estado es sujeto pasivo en su jurisdicción interna y es obligado y responsable en el derecho
internacional. Esto quiere decir que tiene una series de obligaciones, como la de prevenir, la de
impedir, la de vigilar, la de sancionar, y la de reparar las violaciones a los derechos. En caso de no
hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violación, incumple el tratado y tiene
responsabilidad internacional por su omisión en prevenir, impedir, vigilar, sancionar y reparar.
El derecho internacional tiene consagrado el principio de que un estado no puede invocar su
derecho para eximirse de cumplir un tratado internacional. En consecuencia, si un estado de
constitución suprema y rígida como el nuestro da prioridad a su constitución sobres los tratados, y
en caso de que éstos infrinjan los declara inconstitucionales, el efecto de su inaplicación en la
jurisdicción interna no exonera de la responsabilidad internacional que surja eventualmente de la
no aplicación del tratado.
La convención de Viena de 1969, vigente en Argentina desde 1972 por la ley 19.865, dispone como
regla que un Estado “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado” y añade que “el consentimiento de un estado para obligarse
por un tratado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la
competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho estado como vicio de su
consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma fundamental de
su derecho interno”.
En resumen, si se realiza un balance de la relación entre el derecho constitucional y el
internacional, el último (el internacional) tiende a prevalecer y limitar el poder constituyente
interno. Excepto, algunas excepciones.
Algunos de los principios internacionales más fuertes son la bona fide (buena fe), pacta sunt
servanda (lo pactado obliga), consuetudo sunt servanda (la costumbre obliga). Estos van
diseñando una nueva estructura de poder, en la cual el constitucionalismo nacional cede
posiciones ante el internacional y el supranacional.
Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional. Los Tratados: Siendo los tratados
el vínculo jurídico que reúne a las personas del derecho internacional, la Convención de Viena
define al mismo como “un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regidos por
el derecho internacional”.
Ahora bien ¿Qué ocurre si una regla de derecho constitucional local colisiona con una de derecho
internacional? Aquí hay dos teorías el dualismo y el monismo.
Para el dualismo, hay dos órdenes jurídicos diferentes: El internacional y el nacional. Como el
Estado nacional es soberano y no reconoce sobre si un derecho superior, la constitución está
sobre el tratado; el derecho internacional se aplica en el Estado sólo en la medida en que éste lo
admite y reconozca. La constitución, pues, es válida y tiene primacía con independencia de su
conformidad o disconformidad con el derecho internacional.
Para el monismo, en cambio, el derecho internacional está por encima del derecho nacional. Por
ello, el Estado local puede dictar su constitución, en tanto no lesione al derecho internacional.
En definitiva, el Estado nacional no es soberano, porque no puede decidir lo que quiera.
Entre el monismo y dualismo surge una tendencia intermedia, que es la más usada. Esta tendencia
propone declarar el sometimiento de su constitución a los principios y normas del derecho
internacional, pudiéndose interpretar que compatibiliza y subordina su derecho local al
internacional, pero no con el absolutismo y radicalismo que lo hace el monismo.
La firma de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas que el derecho positivo de
cada uno de los países firmantes debe realizar, como nuestro país cuya Constitución, por vía del
art. 99 inc. 11, atribuye al presidente de la Nación la firma de tratados, concordatos y otras
negociaciones para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales
y naciones extranjeras, mientras que por obra del art. 27 queda dispuesto que “el Gobierno
Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos
en esta Constitución”; además, bajo lo que establece el art. 75 inc. 22, donde es materia atribuida
al Congreso “aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y los concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes”.
El art. 27 de la Constitución Nacional: La norma del art. 27 de la Constitucion argentina impone la
conformidad de los tratados “con los principios de derecho público establecidos en esta
Constitucion”, lo que significa que aquellos deben ajustarse a la supremacía de la ley fundamental,
de la misma manera que las leyes y los demás actos del derecho público interno del Estado. El art.
27 hace a la superlegalidad constitucional.
Esta pauta ha sido reafirmada por el constituyente, cuando en el art. 75 inciso 22 dijo que los
tratados de derechos humanos allí enumerados y a los que asigna “jerarquía constitucional”, no
pueden contrariar a ninguno de los artículos de la primera parte, debiendo considerarse
“complementarios” de la norma constitucional.
El art. 27, resulta entonces una norma dirigida a los poderes públicos encargados de la conducción
de las relaciones exteriores, a quienes fija los límites de su potestad, encuadrándola en la
subordinación al derecho público de la Constitucion. Esta es una limitación del contenido de los
tratados, que coloca a estos dentro del control jurisdiccional al que están sometidos los demás
actos estatales, haciendo factible la hipótesis de que por la vía de ese control se pueda llegar
eventualmente a la impugnación de inconstitucionalidad de un tratado cuyo contenido fuese
violatorio de principios que la Constitucion asegura. Lo antedicho vale en el orden interno, ya que
en un caso de violación, el tratado cuestionado rige como obligación internacional y genera la
consiguiente responsabilidad del Estado, pero en virtud del art. 27 no cabría su aplicación como
derecho nacional por los jueces internos.
Por el art. 31, resulta que los tratados forman parte de la “ley suprema de la Nación”, junto con la
propia Constitucion y las leyes nacionales que “en su consecuencia se dicten por el Congreso”;
esto indica la supremacía del derecho federal sobre el derecho local de cada una de las provincias,
siendo los tratados parte componente del primero (derecho federal).
Según Vélez Sarsfield “El tratado es una ley particular que no puede destruir la Constitución. Por
consiguiente, diciendo la Constitución, no hay esclavos, ninguna ley puede decir hay esclavos en
un caso dado”. Y contestando a Mitre, que equiparaba los tratados con la Constitución, Vélez
aclaraba: “ninguna Constitución puede decir que un tratado es ley constitutiva. Es una ley
suprema, pero con relación a las leyes provinciales”.
El artículo 27 no fue modificado en la reforma Constitucional de 1994, dada la prohibición expresa
al constituyente de realizar cambio alguno en la primera pare del texto constitucional. Sin
embargo, su alcance se ha visto influido por la reforma del Art. 75, incs. 22 y 24, respectivamente,
que se refieren a los efectos de los tratados internacionales sobre derechos humanos y de
integración, respectivamente. En especial el Art. 75 Inc. 22, en su primera parte señala que los
tratados internacionales son superiores en jerarquía a las leyes, afectando especialmente el
alcance del Art. 31 y superando la antigua polémica entre “monismo” y “dualismo”, a favor de la
primera posición.
Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994: La reforma constitucional de 1994
fue la más extensa e importante de las reformas constitucionales que se han realizado en nuestro
país utilizando la vía prevista por la propia Constitución en el Art. 30. Entre ellos quedaron
involucrados los tratados internacionales, que con anterioridad eran siete los artículos referidos a
este tema y ahora pasaron a ser once.
Alberto García Lema decía que debemos examinar si existe un verdadero impedimento en los arts.
27, 30 y 31 de la Constitucion para que se otorgue jerarquía constitucional a los tratados
internacionales. Esto no violenta lo que establece el art. 31 de la Constitucion, ya que no hace otra
cosa que establecer un orden de prelación de la Constitucion, de los tratados y de las leyes.
En cambio, Bidart Campos dice que el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, de la que es parte la República Argentina, impide que un Estado invoque su derecho
interno para incumplir los términos de un tratado. Sostiene que no es posible alegar la supremacía
de la Constitucion para eludir el cumplimiento de un tratado internacional, incorporándolo al
derecho interno para su ratificación.
Diferentes opiniones aparecieron en cuanto al régimen constitucional que debían tener los
tratados, como el caso de los tratados de integración con otros países, que permitiesen delegar
competencias en organismos internacionales, y el problema referido al orden jerárquico que
debían ocupar los tratados sobre derechos humanos.
El debate interno sobre esta última cuestión apareció al adherir nuestro país a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Las posiciones asumidas
por nuestros constitucionalistas hicieron aparecer un problema jurídico complejo, donde la
tendencia generalizada de dar recepción directa en el derecho interno a los tratados sobre los
derechos humanos chocaba con el impedimento del art 27 de la CN y donde el reconocimiento de
jurisdicción a un tribunal internacional, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
chocaba frontalmente con la redacción del art. 116 de la CN, sometiendo a la Corte Suprema de
Justicia de la Nación frente a éste.
Un tema que no estaba específicamente previsto en esta reforma fue el caso del orden de
prelación normativo entre leyes y tratados internacionales (art. 31 CN), que resultó ser una
consecuencia de dar recepción constitucional a los tratados internacionales en materia de
derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN).
En tanto el art. 27 determina los requisitos y condiciones que deben cumplir los tratados
internacionales para poder ser incorporados al derecho interno, siendo el primero de ellos el de
no ser contrarios a la Constitucion, pauta que ha reafirmado el constituyente cuando en el art. 75
inc. 22, dijo que los tratados de derechos humanos allí enumerados y a los que asigna “jerarquía
constitucional”, no pueden contrariar a ninguno de los artículos de la primera parte, debiendo
considerarse “complementarios” de la norma constitucional.
Respecto al art. 31 que determina la jerarquía del derecho federal sobre el derecho público
provincial en el ámbito interno tampoco sufrió modificaciones, aunque recibió una importante
aclaración en el art. 75 inc. 22, al establecer que los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.
La Dra. Elisa Carrio, quien fue una destacada convencional constituyente, destaco que el núcleo
ideológico de la reforma se encontraba en el art. 75 referido a las atribuciones del Congreso.
La consecuencia más importante de mantenerse inalterados los arts. 27, 31 y 116 ha sido que el
acento reformista se centrara en la actual disposición del art. 75 inc. 22, agregándose un inciso
nuevo, el 24 del mismo artículo, donde específicamente se trata la problemática de los tratados de
integración.
Para evitar los efectos de una tacha de inconstitucionalidad de los tratados suscriptos por nuestro
país, se consideró la necesidad de modificar el actual art. 116 de la CN, admitiendo instancias
jurídicas superiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la delegación de la competencia
federal en árbitros internacionales o tribunales jurisdiccionales judiciales o administrativos de
carácter internacional.
Una de las características principales de la reforma constitucional de 1994 fue la influencia del
derecho continental europeo y especialmente de la Constitución española de 1978 y la
Constitución italiana de 1947.
El asiento jurídico de la decisión política en materia de relaciones internacionales: Los ejes
principales de la reforma constitucional de 1994 se orientan a dar lugar a la problemática de los
tratados en materia de derechos humanos y a los tratados de integración, pero sin modificar el
mecanismo de firma, aprobación y ratificación de los tratados internacionales ni el reparto de
competencias entre los poderes del Estado en materia de relaciones exteriores.
El profesor Juan Vicente Sola entiende que la atribución de competencias en materias de
relaciones exteriores ha recibido un impacto reformista con la incorporación del jefe de Gabinete
de Ministros (art. 100 CN), quien si bien no tiene atribución directa en materia de política exterior
puede llegar a tenerla por vía de delegación de funciones y si cuenta con suficiente apoyo
parlamentario podrá llegar a conducir la política exterior de la Nación.
La incorporación de esta figura (jefe de gabinete) a la constitución en nada altera las facultades del
presidente de la Nación en materia de relaciones exteriores, en donde la facultad de celebrar
tratados continúa siendo propia del presidente (art. 99 inc. 11), y la delegación en el jefe de
gabinete u otro ministro continúa siendo una facultad suya.
El mismo Sola reconoce que el jefe de gabinete no tiene visibilidad internacional y que sus dos
funciones más importantes en el manejo de las relaciones exteriores son como auxiliar del
presidente de la Nación y como jefe de la administración gubernamental.
Las críticas que se realizan a nuestra manera de manejar las relaciones internacionales se basan en
la poca participación que tiene el poder más representativo de la voluntad popular en la
elaboración de la política exterior que, en definitiva, depende de las posiciones del hombre o del
partido a que pertenezca quien ocupe la titularidad del Poder Ejecutivo.
En cuanto a la posibilidad del control previo de constitucionalidad de un tratado internacional, no
responde a las modalidades de nuestro sistema difuso de control de constitucionalidad, ya que es
un control que se realiza posteriormente, aunque encontraría fundamentos importantes en el art.
27 de la CN que manda a los tratados internacionales a no vulnerar el derecho interno. Toda vez
que se asumen compromisos en el orden internacional y se deja de cumplirlos después puede
acarrear consecuencias en materia de responsabilidad del Estado en el orden internacional, como
lo establece el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Aparece, prima
facie entonces, como una propuesta muy razonable que tanto el control político a cargo del
Congreso como el control jurídico que debería realizar la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(arts. 116 y 117 CN), se realizara a priori, es decir antes de firmar dicho tratado.
Diferentes tratados contemplados en la Constitución Nacional: Para demostrar la incidencia que
la reforma constitucional del año 1994 tuvo sobre el texto de 1853/1860 en materia de tratados y
demás convenciones internacionales, hay que hacer mención a lo que la Constitucion histórica
refería sobre los tratados para ver cuáles han sido alterados. Las normas que nos interesan son:
-El art. 31, al incluir los tratados dentro del derecho federal, se refiere a la supremacía de este
respecto del derecho loca.
-El art. 27, al establecer la relación entre la primacía de la Constitucion Nacional y los tratados
prescribiendo que éstos deben guardar conformidad con el derecho público de la norma
fundamental.
-En materia de provincias, estaban previstos los tratados interprovinciales, pero no se les
habilitaba para la celebración de tratados externos.
En cuanto al art. 31, no ha sufrido ninguna modificación.
El art. 27, en cambio, si puede ser reinterpretado. Si bien el texto no se modificó, porque no
estaba incluido en las modificaciones habilitadas por la ley, por estar en la parte dogmática de la
Constitucion, los incs. 22 y 24 del nuevo art. 75 tienen una incidencia directa en su contenido.
Y respecto a las situaciones de las provincias, el art. 124 establece que pueden celebrar cierto tipo
de tratados externos.
Este es, a grandes rasgos, el conjunto de cambios que aparecen entre el texto histórico de
1853/1860 y el de 1994. Pero lo más importante del nuevo texto legal está en los incs. 22 y 24 del
nuevo art. 75, referido a las facultades del Congreso, que son las normas a través de las cuales ha
penetrado este conjunto de cambios.
Entre los incs. 22 y 24 del art. 75 de la CN, está el inc. 23, que se refiere a la igualdad real de
oportunidades, este inciso no tiene en realidad relación directa e inmediata con este tema.
Del análisis de estos dos incisos (22 y 24) resulta que pueden celebrarse cinco tipos de tratados:
-Un primer grupo sería el de los tratados clásicos, que pueden ser bilaterales o multilaterales.
-Un segundo grupo es el de los tratados y demás normas vinculadas con derechos humanos que
aparecen “con nombre y apellido” en el inc. 22 del art. 75, y que, según el constituyente,
formarían o constituirían en su conjunto un sistema.
-Un tercer grupo son los otros tratados de derechos humanos, que la Constitucion llama “los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos”.
-Un cuarto grupo de tratados son los de integración con los países latinoamericanos, que tienen
una forma de sanción y una determinada consecuencia.
-Y el quinto grupo serían los tratados de integración con Estados no latinoamericanos.
El tema clave, entonces, es la asignación de jerarquía a los distintos tratados en la pirámide
jurídica.
Simples tratados: La Corte Suprema de Justicia, durante más de un siglo interpreto a los tratados
comunes en el sentido de la paridad y, por lo tanto, como tratado y ley estaban en una misma
jerarquía, la norma posterior podía modificar a la anterior.
La jurisprudencia más reciente de la Corte dejó de lado esta postura dualista, y adoptó la tesis
dominante en el derecho constitucional moderno, esto es, asignar a los tratados una prevalencia
sobre las leyes internas ordinarias de un país.
Tratados sobre derechos humanos: específicamente enunciados en la Constitucion: Respecto de
los tratados enunciados “con nombre y apellido”, aparece una gran innovación: se les reconoce
jerarquía constitucional mientras estén en vigencia. Esto quiere decir, lisa y llanamente, que
tienen el mismo rango que las demás cláusulas de la Constitucion.
*Otros tratados sobre derechos humanos: Respecto de los demás tratados y convenciones de
derechos humanos, la Constitucion establece que luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara
para gozar de jerarquía constitucional. Es decir, está abierta la posibilidad de que también
adquiera jerarquía constitucional un número indeterminado de tratados, pactos y convenios sobre
derechos humanos, siempre y cuando se cumpla ese recaudo.
Tratados de integración: El constituyente ha adoptado la decisión política fundamental de apoyar
los procesos de integración, incluyendo el inc. 24 del art. 75. Han contemplado una clausula donde
queda claramente expuesta la decisión política fundamental a favor del proceso de integración y
de la inserción de la Nación en ese proceso, y, por otro, un mecanismo de habilitación de
competencias para la delegación en organismo supranacionales.
El constituyente se refiere a las condiciones en que se va a aceptar la delegación de competencias
y jurisdicción, estableciendo que se hará “en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos”, estableciendo que las normas dictadas
en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.
El párr. 2° del inc. 24 del art 75 de la Constitucion establece una disposición en materia de
aprobación de los tratados de integración, diferenciando los celebrados entre países de América
latina y los formados con otros Estados. Requiriendo para los primeros “la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara” y para los segundos “el Congreso de la Nación, con la
mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara declarará la conveniencia de la
aprobación del tratado y solo podrá ser aprobado con con el voto de la mayoría absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cámara, después de 120 días de declarada la conveniencia.
En cuanto a la denuncia de los tratados de integración en general, se prevé un mecanismo
especial, que sale del párr. 3 del inc. 24 del art 75 de la CN y prescribe “La denuncia de los tratados
referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara”.
Tratados celebrados por las provincias: El art. 124 después de contemplar la posibilidad de que
las provincias formen regiones entre sí, las faculta también para celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten
las facultades delegadas al gobierno federal o al crédito público de la Nación, con el requisito del
conocimiento del congreso.
Hay que resaltar que este artículo que no se refiere a tratados, sino a convenios internacionales y
que en rigor de verdad, ya se celebraban, aun antes de 1994; y que no exige la aprobación del
Congreso, sino solo su conocimiento.
Acuerdos ejecutivos: El constituyente de 1994 ha guardado silencio respecto de las normas
internacionales que más abundan hoy en el derecho moderno, y que no son ni tratados, ni
convenios, ni pactos. Son aquellas normas que, al margen de la intervención parlamentaria, se
utilizan para celebrar compromisos que suelen ser formalizados entre los poderes ejecutivos de
los Estados que se comprometen entre si y se llaman “acuerdos en forma simplificada”, mientras
que los anglosajones lo llaman “executive agreements” (acuerdos ejecutivos), porque se celebran
de Ejecutivo a Ejecutivo.
En la práctica este tipo de actos internacionales se ha simplificado más, y esta clase de acuerdos es
tan simplificada que se celebran de Cancillería a Cancillería, a través de una modalidad llamada
“notas reversales”.
Las guerras de Corea y de Vietnam empezaron y terminaron con este tipo de normas. En tiempos
más actuales, la Argentina, ha asumido compromisos muy importantes con simples notas
reversales, por ejemplo, en materia impositiva se gravan o desgravan situaciones y derechos sin
darle intervención al Congreso de la Nación. Estas situaciones acarrearan tarde o temprano
impugnaciones judiciales, sin que exista en la Constitucion una norma clara que resuelva el
problema.
La supremacía constitucional en relación con el derecho internacional público: La soberanía es la
cualidad esencial y perpetua de una República. Esa soberanía como característica distintiva de los
estados se manifiesta en el orden internacional y en el orden interno. En el ámbito de las
relaciones internacionales, la expresión de la soberanía se denomina independencia, de manera
que una nación soberana es independiente en el plano internacional. De allí también que en la
época de apogeo del estado nación fueran frecuentes las declaraciones de independencia, como
ocurrió en nuestro país el 9 de julio de 1816. Cuando un estado declara su independencia,
adquiere reconocimiento en el derecho internacional público. En los tiempos que corren, ya no
existe la independencia en términos absolutos y por ello los estados han variado así hacia la
“interdependencia” como concepto de convivencia entre las naciones.
En el estado constitucional de derecho, la supremacía de la constitución es al orden normativo
interno, lo mismo que la independencia es al orden externo de las relaciones internacionales. La
supremacía de la constitución es un concepto clave en la interpretación constitucional y es
también una condición o cualidad que hace a la definición de la constitución en sí misma. Sobre
todo para los sistemas que adscribimos a una concepción racional-normativa de constitución.

Limitaciones en materia de soberanía: la interdependencia en la comunidad internacional

contemporánea: El Estado no es una comunidad aislada, es una especie de sociedad internacional.
La existencia de la sociedad internacional es un hecho imposible de negar. Podrá discutirse el
carácter absoluto o relativo de la soberanía de un Estado frente a otros; podrá propiciarse un
sistema de aislamiento o de colaboración; podrá sostenerse el principio de la no intervención o del
intervencionismo colectivo, pero no puede ponerse en duda que la sociedad internacional existe.
Debido a la coexistencia de los Estados y las personas Internacionales, es imposible concebirlos
como construcciones cerradas, en ignorancia mutua. "Si los Estados, al igual que los hombres,
conviven y se influencian, la sociedad internacional es un hecho, un fenómeno social".
Donde existe sociedad, existe derecho, de ahí que el derecho internacional existe para regular las
relaciones internacionales.
No puede dudarse que la interdependencia de las personas internacionales alcanza hoy un nivel
muy alto y exige una organización especial, como la O.N.U. (Organización de las Naciones Unidas),
O.E.A. (Organización de los Estados Americanos), U.E. (Union Europea), Pacto Andino, etc.; como
asimismo resulta incompatible con el desarrollo que nuestra la humanidad, pretender escudarse
en argumentaciones que invocan el derecho de no intervencion, cuando por tal sistema se
pretende encubrir evidentes violaciones a los derechos elementales de la persona humana,
caracterizado por los regímenes totalitarios. Para estos casos está la teoría de la intervención de
humanidad, que reconoce el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales de
soberanía. Cada vez que los derechos humanos de un pueblo han sido desconocidos por sus
gobernantes, uno o varios estados pueden intervenir en nombre de la Sociedad de las Naciones
Unidas.
Relaciones con organismos internacionales: Como el derecho internacional ingresa en el derecho
interno, los tratados entran a formar parte de él cuando el estado los ratifica internacionalmente,
o adhiere a ellos. A partir de la ratificación o la adhesión, el derecho interno recibe al derecho
internacional contractual. También el derecho interno penetra en el derecho internacional. Un
ejemplo ellos son los tratados que, al declarar derechos, establecen que esos derechos no niegan
ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del estado (constituciones,
leyes, etc.), con lo que puede decirse fácilmente que el tratado hace suyos también los derechos
surgidos de fuente interna del estado. Esto último exhibe el carácter abierto de los tratados y la
tendencia a la optimización de los derechos, tanto como el carácter mínimo y subsidiario del
derecho internacional de los derechos humanos.
Relaciones con órganos supranacionales: el derecho comunitario o derecho de la integración: El
constituyente ha adoptado la decisión política fundamental de apoyar los procesos de integración,
pues ha incluido el inc. 24 del art. 75: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencia
y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en consecuencia
tienen jerarquía superior a las leyes”.
En general, las constituciones latinoamericanas han establecido una separación. Por un lado, han
contemplado un artículo o cláusula donde queda claramente expuesta la decisión política
fundamental a favor del proceso de integración y por otro, un mecanismo de habilitación de
competencias para la delegación en organismos supranacionales.
Un tipo de integración como la contemplada en el nuevo artículo de la CN, requiere un organismo
jurisdiccional supranacional y esto está contemplado en el inc. 24 del art. 75. De modo que si el
Mercosur avanza u otras formas de integración progresan, es dable pensar se contemple el
funcionamiento de una Corte Supranacional cuyas decisiones van a ser válidas erga omnes, y
directamente operativas para todos los países incorporados a esa zona comunitaria.
De los antecedentes de la Unión Europea proviene el mayor desarrollo teórico sobre el
denominado “derecho comunitario”, entendido este último como el conjunto de competencias
transferidas voluntariamente por los estados miembros a través de mecanismos previstos en sus
constituciones. Este derecho comunitario tiene que servir como medio para crear las condiciones
más favorables el progreso técnico y para la expansión económica; para mejorar el nivel de vida.
De tales aportaciones surge también la categoría de los “tratados de integración” como una
categoría específica, con mayores requisitos desde el punto de vista constitucional que los
tratados internacionales ordinarios.
La doctrina europea es coincidente en cuanto a que el derecho de la integración no presupone una
relación jerárquica, de primacía del derecho comunitario por sobre el derecho interno de cada uno
de los estados partes, sino que más bien se trata de una decisión soberana y voluntaria de cada
Estado de ceder por el mecanismo constitucional adecuado, aquellas competencias que forman
parte de políticas comunes.
Problemas constitucionales de la integración latinoamericana. Uno de los aspectos
fundamentales del derecho público de un país, es el vínculo entre el derecho interno del mismo y
el derecho internacional. Al respecto se contraponen dos teorías disímiles, el monismo y el
dualismo.
La primera supone la existencia de un único sistema jurídico universal, el derecho internacional, al
que los derechos nacionales deben subordinarse. La segunda se pronuncia por la autonomía de los
derechos nacionales en relación con el derecho internacional, imponiéndose un procedimiento de
incorporación específico para que las normas de este último (derecho internacional) puedan
introducirse en los primeros (derecho nacional).
En la actualidad las soluciones que el derecho de los diferentes países democráticos aportan a esta
cuestión parecieran situarse en un punto medio. Esto como el resultado de distintos procesos que
han llevado, desde las estructuras estatales, a una tendencia a la integración de las mismas en
amplios espacios continentales. Este fenómeno ha traído aparejado un debilitamiento de la noción
tradicional de soberanía, pues la integración desde la óptica del derecho importa forzosamente la
delegación de potestades nacionales a favor de ámbitos supraestatales.
Así de una primera observación de la situación en cada uno de los cuatro países miembros del
Mercosur, surge una situación de falta de armonía entre los regímenes constitucionales de cada
uno de ellos.
En efecto, es factible efectuar una clasificación que comprenda a dos grupos.
El primero, integrado por Argentina y Paraguay, quienes contemplan en sus leyes fundamentales
recientemente reformadas la supremacía de los tratados por sobre la leyes nacionales, por una
parte, y por la otra, disposiciones especiales a fin de facilitar los procesos de integración regional.
El segundo grupo de estados se conforma por el Brasil y por Uruguay, países cuyas cartas magnas
no prevén el sistema constitucional mencionado para sus dos socios del Mercosur. A nuestro
entender esta suerte de "piso constitucional" no compartido, constituye uno de los problemas
más importante en la profundización del proceso de integración.
Delegación de competencias en órganos supraestatales: El Art. 75 inc. 24 de la Constitución
Nacional, asigna al Congreso la facultad de “Aprobar tratados de integración que deleguen
competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e
igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
Esta normativa era imprescindible, si se quería encarar con realismo un fenómeno universal
aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al derecho comunitario que es propio de
ellas.
La transferencia de competencias –referidas con la palabra delegación- es un presupuesto
indispensable, una vez que se prevé la incorporación a sistemas de integración mediante los
tratados que los organizan.
Se impone una serie de condiciones para habilitar el ingreso del Estado a uno de esos sistemas:
a) Reciprocidad; b) Igualdad; c) Respeto del orden democrático; d) Respeto de los derechos
humanos.

UNIDAD VI; Recursos del Estado federal: diversas clases: Los recursos económicos del estado
son los aportes de índole económica y financiera que éste se halla habilitado a percibir para
sufragar sus gastos y cumplir su finalidad. Son, en consecuencia, todos aquellos valores
económicos que el estado puede incorporar a su tesoro o caja. Los recursos económicos estatales
no tienen como única finalidad costear los gastos del estado en cuanto a su administración, sino
que serán un instrumento de relevancia en el desarrollo de la política económica.
Si hablamos de los recursos del Estado federal, entonces tenemos que hablar del Tesoro nacional,
ya que no hay gobierno sin rentas, no hay poder sin tesoro, es decir no se puede concebir el
funcionamiento del estado, ni el ejercicio del poder, si no se cuenta con los recursos
indispensables para ello.
La constitución en su Art. 4 (leer) dispone de pautas generales respecto de los recursos que van a
conformar al tesoro nacional o federal y estos son:
a) los derechos de importación y exportación; b) la venta o locación de tierras de propiedad
nacional; c) la renta de correos; d) las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente la
población imponga el congreso; e) los empréstitos y las operaciones de crédito que decrete el
mismo Congreso.
La clave de la cuestión en cuanto al monto, a la importancia que tiene en el Tesoro nacional, a la
cantidad, al flujo de recursos, está en la frase vinculada con “las demás contribuciones que
equitativa y proporcionalmente la población imponga el congreso”, porque si bien los derechos de
importación y exportación subsisten, ahora las exportaciones se las carga con las llamadas
retenciones; las rentas de correo, no se las puede considerar un recurso fundamental porque no
representan un monto significativo. La venta o locación de tierras de propiedad nacional fue
importante en los orígenes de la nación y las tierras que conserva hoy la nación no son muchas, al
haberse provincializado viejos territorios nacionales; en realidad la Nación conserva partes
nacionales que están afectados a un bien de utilidad pública y a la preservación de la flora y la
fauna, de modo que no puede hablarse de que sea una fuente que actualmente nutra
sustancialmente al tesoro federal.
En cuanto a “las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población
imponga el Congreso”, fueron tratadas en la última reforma constitucional y gran parte de la
norma que la regula es el Art. 75 inciso 2do. , que son todas las facultades del Congreso.
Art. 75 inciso 2do.: “Atribuciones del congreso, Imponer contribuciones indirectas como facultad
concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad
común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con
excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables...”
Distribución de poderes impositivos entre el gobierno federal y las provincias: Hay una
clasificación de los tributos en directos e indirectos.
• Directos son aquellos que recaen directamente sobre la persona, empresa, sociedad etc. Los
que de alguna manera dejan constancia de quien es el contribuyente con su nombre y apellido,
con su individualización tributaria. Entre los impuestos directos se pueden clasificar: los impuestos
a la renta, a la propiedad, etc.
• Los impuestos indirectos, son los que se le imponen a bienes y servicios y a las transacciones que
se realizan con ellos; es decir, las personas, indirectamente, a través de la compra de bienes y
servicios, pagan el impuesto, aun cuando el Estado no les está cobrando directamente el impuesto
a éstas. Un caso típico de este tipo de impuesto es el impuesto al valor agregado (IVA).
Con relación a los impuestos directos, se los ha considerado en principio, de competencia
provincial, aun cuando la constitución no lo dice expresamente. Ello es consecuencia de la
interpretación del art. 75 inc. 2 que establece que es facultad del congreso imponer
contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio
de la nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del estado lo exijan.
Si en circunstancias excepcionales la atribución le es conferida al congreso, se entiende que
ordinariamente les corresponde a las provincias, y por excepción al estado federal.
Respecto de los impuestos indirectos habrá que considerar según sean externos o internos. Le
incumbe al congreso establecer los derechos de importación y exportación. Los impuestos
indirectos externos o aduaneros son, por tanto, exclusivamente federales. Sin embargo los
impuestos indirectos internos son de naturaleza concurrente y pueden ser fijados tanto por el
estado federal como por las provincias, conjunta o alternativamente.
En definitiva, en nuestro régimen constitucional, los impuestos directos son de competencia
provincial; como excepción, pueden ser establecidos por el Congreso por tiempo determinado y
en los casos autorizados por el art. 75 inc. 2 y en estos casos seria de competencia federal. Los
impuestos indirectos se pueden dividir en externos e internos, los externos están relacionados con
el tráfico del exterior y son exclusivos del estado federal. Los internos son facultad de la nación y
de las provincias.
Leyes convenio: Es una ley dictada por el poder nacional, pero que rige en el ámbito nacional y en
de ciertas provincias, las que expresen su voluntad de incorporarse al régimen previsto por dicha
ley. Se la llama también ley acuerdo o ley contrato.
La reforma constitucional de 1994 programo una ley convenio en materia de coparticipación de las
contribuciones directas entre la Nación, las provincias y la Ciudad de Buenos Aires.
Las leyes de convenio tienen origen en el Senado, son sancionadas por la Nación con la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no pueden ser modificadas
unilateralmente ni reglamentada, y será aprobada por las provincias (art. 75, inc. 2) .
Coparticipación: La coparticipación es el régimen de colaboración acordado entre el estado
federal y las provincias, en virtud de leyes-convenio por medio de las cuales las provincias delegan
en el poder central el ejercicio de determinadas facultades impositivas con la condición de
participar en un sistema de reparto de los impuestos incluidos en ese régimen.
La reforma constitucional de 1994 incorporó la coparticipación a la constitución formal El artículo
75 inciso 2º establece que “...las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte
o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables...”.
De acuerdo a esto, la práctica de la coparticipación obtiene rango constitucional, garantizando la
automaticidad en la remisión de los fondos y garantizando “criterios objetivos de reparto” a fin de
dar algunas garantías a las provincias.
La distribución de recursos combina criterios de atribución directa a los servicios y funciones, con
criterios distributivos de base solidaria que se relacionan con el principio de equidad territorial
contenido en el art. 75 inc. 19. La complejidad de valores a armonizar (cantidad de población,
necesidades básicas insatisfechas, índices de desarrollo, etc.), complica la elección de los criterios
predominantes que en la práctica distribuyen la coparticipación. La sanción de la ley de
coparticipación debe considerar a Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y la ciudad
de Buenos Aires, los cuales no estaban contemplados en la ley anterior. Las alícuotas a asignar en
la coparticipación secundaria deben surgir de alguna resignación porcentual por parte de otras
provincias, o bien de una resignación por parte de la Nación en la distribución primaria. Cabe
aclarar, que se denomina distribución primara al reparto entre Estado federal y provincias, en
tanto que se denomina distribución secundaria al reparto interprovincial.
Doble o múltiple imposición: La jurisprudencia de la Corte suprema puntualiza que la existencia
de múltiples imposiciones (p.ej., nacional y provincial) sobre un mismo hecho, no es de por sí
inconstitucional, en tanto exista en áreas donde esa doble imposición es viable, por mediar
poderes impositivos concurrentes de la nación y de las provincias. La jurisprudencia de la Corte,
para fundamentar la múltiple imposición, elaboró la teoría de los poderes concurrentes,
declarando que no es inconstitucional la doble imposición porque las provincias retienen el poder
no delegado y la facultad de establecer impuestos internos no está prohibido.
La doble imposición solamente es inconstitucional si uno de los poderes del caso tiene
competencia exclusiva, o si el poder provincial está interfiriendo en facultades del gobierno
nacional. La doctrina nacional mayoritaria estableció que la enunciación del artículo 4º es
ejemplificativa y debe ser armonizada con lo que dispone el inciso 2º del artículo 75 que autoriza
el establecimiento de impuestos indirectos por parte del gobierno federal como facultad
concurrente con las provincias.
Así se desarrolla el fenómeno de la doble imposición, y como consecuencia los conflictos
jurisdiccionales.
Bases constitucionales de la tributación: El propósito del régimen de contribuciones es proveer de
recursos al Estado, para impulsar el desarrollo pleno y justo de las fuerzas productivas. Es por esto
que los principios constitucionales que rigen la tributación tienen el propósito de establecer
ciertas y determinadas exigencias para el ejercicio, por parte del Estado, de su poder de
imposición. Se pueden distinguir los siguientes principios: legalidad, igualdad, no confiscatoriedad
y razonabilidad.
-Principio de legalidad: Este principio encuentra amparo en la norma del Art. 19 de la CN, en tanto
“nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda”.
El art. 17 CN reserva al Congreso la creación de los tributos enunciados en el art. 4°. Esto implica
sostener el principio de “legalidad” o de “reserva de la ley”, ya que no hay tributo sin ley previa
(nullum tributum sine lege). Del principio de legalidad se desprende que no se puede exigir
impuestos ni otras obligaciones tributarias por analogía.
-Principios de igualdad y generalidad: El Art. 16 de la CN declara que “la igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas”. La palabra igualdad no exige que una idéntica cuota deba ser
abonada por todos los contribuyentes, sino una igualdad proporcional.
Estos dos principios (igualdad y generalidad) están enunciados implícitamente en el art. 4 CN, que
habla de las “contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el
Congreso” y en el art. 75, inc. 2, cuando se refiere a las contribuciones directas “en todo el
territorio de la Nación”. La Corte sostiene el impedimento de establecer tributos discriminatorios
que afecten a personas o bienes de modo singular o que graven a un sector de la población en
beneficio de otro.
-Principio de no confiscatoriedad: Un impuesto exagerado que exceda la capacidad contributiva
del contribuyente tiende a perfilarse como una confiscación, prohibida por el art. 17 in fine CN.
Averiguar cuando un impuesto es confiscatorio o no, es una cuestión de hecho, de prueba
concreta y circunstanciada por quien alega ese vicio. Aunque como pauta general, la Corte ha
reputado inconstitucional al tributo que excede el 33% de la base imponible.
-Principio de razonabilidad: Estos principios recién enumerados se encuentran relacionados con el
de razonabilidad: la ley tributaria debe ser razonable; las discriminaciones para gravar sin lesión de
la igualdad, deben ser razonables; el monto de las cargas debe ser razonable.
Retroactividad fiscal: La aplicación del principio de legalidad a la materia tributaria conduce a una
primera consecuencia; si es que “no hay tributo sin ley”, esta ley debe ser previa al hecho
imponible. De ahí que las leyes que crean o modifican tributos no pueden retroactivamente crear
o agravar al hecho imponible.
El principio de la ley previa al hecho imponible se hace claro cuando el hecho imponible es
instantáneo. Cuando el hecho imponible es “de ejercicio”, la ley debe ser anterior al momento en
que se perfecciona y cierra el período o ciclo.
Paralelamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema advierte que el tributo sólo es constitucional
cuando se aplica a una manifestación de riqueza o de capacidad contributiva, pero no si se lo
efectiviza retroactivamente sobre una manifestación de riqueza agotada antes de la sanción de la
ley del caso.
La gestión económico-financiera del Estado: Recaudación, inversión: El presupuesto lo fija y
sanciona el congreso por el plazo de un año. El jefe de gabinete de ministros ejecuta la Ley de
presupuesto, y hace recaudar; el Congreso juega el rol de contralor, controla que se cumpla lo
fijado. Lo lleva a cabo a través de la Contaduría y de la Tesorería General de la Nación (la
contaduría evalúa y la tesorería paga). Los órganos de control son creados por ley. Las
instituciones de control externo son dirigidas por personas de la oposición y rinden cuentas al
Congreso.
Órganos de control: La Auditoría General de la Nación: La Constitucion reformada define a la
Auditoria como un “organismo de asistencia técnica del Congreso”, siendo el control externo del
sector público nacional en sus aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos una
atribución propia del Poder Legislativo. La Auditoría General de la Nación es un tipo de control
horizontal del Poder Legislativo sobre el Poder Ejecutivo. El objeto material de ese control son los
actos administrativos referidos a la hacienda pública.
El presidente de la Auditoria será designado “a propuesta del partido político de oposición con
mayor número de legisladores en el Congreso”, revalidando la incorporación del viejo principio
que la mayoría gobierna y la minoría controla, y que advierte sabiamente acerca del peligro de
controlarse a sí mismo.
La ley 24.156 creó sistemas de control de la hacienda pública, la Sindicatura General de la Nación,
que tiene a su cargo el control interno y la Auditoria General de la Nación que tiene a su cargo el
control externo. La presencia de un órgano de control externo de la hacienda pública se
complemente con la existencia de un órgano de control interno.
Toda administración supone tres etapas esenciales: planificación, gestión y control: es decir, la
definición de objetivos y metas, la ejecución de los procedimientos necesarios para lograr dichos
objetivos y concretar las metas, y una labor de monitoreo y evaluación para averiguar los desvíos y
definir las correcciones necesarias.
Dentro de las funciones impuestas a la Auditoria General de la Nación se destaca el control de
gestión, fundamentalmente verificativo, dado que el control que la Auditoria ejerce es posterior,
verificando el cumplimiento de los procedimientos programados y controlando la aplicación
práctica de todas las normas. Entendiendo al control de la gestión en un sentido amplio, a la
evaluación de la eficiencia de las operaciones.
La Sindicatura General de la Nación: La Sindicatura General de la Nación es una entidad de control
interno del Poder Ejecutivo Nacional que controla las acciones de la Administración central. Tiene
a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividad de la Administración
Pública. Sus funciones más importantes son; dictar y aplicar normas de control interno, vigilar el
cumplimiento de las normas contables emanadas de la Contaduría, e informar al Presidente de la
República, a la Auditoría y a la opinión pública sobre la gestión de los entes fiscalizados. La
Sindicatura General de la Nación es una entidad con personería jurídica propia y autarquía
administrativa y financiera, dependiente del Presidente de la Nación. Está a cargo de un
funcionario denominado Sindico General de la Nación, designado por el Poder Ejecutivo Nacional,
y con rango de Secretario de la presidencia de la Nación; se le requiere título universitario en
alguna rama de ciencias económicas y una experiencia en administración financiera y auditoría no
inferior a los ocho años.
Imposición, fiscalización, recaudación y control: Los tributos son alcanzados por
diversas regulaciones. En cuanto a su:
*Imposición: Son determinados por el Congreso Nacional. Art. 75; *Fiscalización: También
compete al Congreso Nacional. Art. 75 inc. 8, Auditoría General de la Nación; *Recaudación: Está a
cargo del Jefe de Gabinete de Ministros (art. 1 00, inc. 7) siendo supervisado y controlado por el
Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1 0).
El control del poder judicial sobre la actividad tributaria: Es facultad del Poder Judicial velar por el
cumplimiento de los mandatos de la CN y, por ello, todos aquellos aspectos del sistema tributario
que estén receptados en la CN quedan sujetos a este control de constitucionalidad.
En consecuencia el Poder Judicial está abocado a controlar que los gravámenes se establezcan sin
menoscabo de ninguno de los principios constitucionales ya vistos (legalidad, igualdad fiscal,
finalidad, no confiscatoriedad, irretroactividad fiscal).
Sin embargo, el control de constitucionalidad encuentra varios límites:
*No puede el Poder Judicial inferir o decidir sobre la conveniencia o no de un tributo. Si el
Congreso ha estipulado un gravamen, el acierto o no de la medida escapa a la esfera judicial.
*No posee la facultad de establecer el monto, una vez declarada la invalidez de un tributo (por
violación de algunos de los principios constitucionales), que subsidiariamente podría el fisco
cobrarle al contribuyente.
*Los gravámenes estipulados por las legislaturas provinciales para sus respectivas provincias no
caen en la revisión judicial. Es derecho local.
Visualizados ya los límites que encuentra el control judicial en materia fiscal concluimos en que
este control halla cabida en lo referente a la:
*Imposición del tributo (Esfera legislativa) debiendo controlar la vigencia de los principios que
rigen la tributación.
*Recaudación (Esfera del Jefe de Gabinete y el Presidente).debiendo controlar si se violó la ley, los
derechos del contribuyente o porque creó contribución sin ley.
El Principio del “Solve et Repette” (paga y reclama): Según esta máxima legal el contribuyente
tiene derecho a pedir la inconstitucionalidad de un tributo, pero para hacerlo primero debe haber
pagado el mismo, es decir, debe haber cumplido su obligación fiscal con el Estado. Este principio
aplicado rígidamente, sin admisión de excepción alguna, puede derivar en injusticias notorias.
El caso Massalin particulares A de 1991, la CSJN sentó la pauta de que el juicio de amparo es viable
en materia fiscal.

UNIDAD VII; Los Derechos en la Constitución Nacional. La parte dogmática: El estudio de la

Constitucion suele dividirse entre la llamada “parte dogmática” (primera parte, arts. 1° a 43) y la
llamada “parte orgánica” (segunda parte, arts. 44 a 129). Esta división responde a razones
pedagógicas en la enseñanza de la materia, es por esto, que la Constitucion no debe considerarse
aisladamente, sino como una totalidad. La Corte Suprema se expresó en este sentido,
estableciendo que las normas constitucionales no deben interpretarse aisladamente ni ponerse en
pugna una frente a otras, sino armonizarse, de manera que todas conserven igual valor y efecto.
En el mismo sentido va la parte orgánica de la Constitucion, al organizar y dividir el poder, la
mayor garantía de la vigencia de las libertades enunciadas en la primera parte.
Sin embargo, hay dos diferencias o matices que permiten afirmar o sostener la división entre parte
dogmática y parte orgánica de la Constitucion Nacional, pero siempre desde un punto de vista
didáctico.
La primera parte (dogmática) está marcada por la naturaleza propia de las grandes declaraciones
de derechos, como la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia de 1798.
Se trata de declaraciones de voluntad dirigidas a la humanidad, en donde se consagran derechos y
garantías, pero teniendo a la libertad como principio. Tal como lo afirma la última parte de
nuestro art. 19: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”, en síntesis, lo que no está prohibido está permitido.
Para la segunda parte el principio es inverso: los poderes públicos sólo tienen las competencias
que las provincias expresamente delegaron en cada una de las ramas del Gobierno federal: Poder
Legislativo (art. 75); Poder Ejecutivo (arts. 99 y 100) y; Poder Judicial (arts. 116 y 117).
Por ende, la parte orgánica de la Constitucion es consecuencia de la delegación efectuada por las
provincias a la Nación, según el art. 121 de la CN cuando dice que “Las provincias conservan todo
el poder no delegado por esta Constitucion al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al momento de su incorporación”.
Mientras que la parte dogmática no es consecuencia de una “delegación” sino de una
“declaración” conjunta del pueblo de la Nación y de las provincias reunidas en Congreso General
Constituyente.
El profesor Bidart Campos afirma que las declaraciones, derechos y garantías de la parte
dogmática de la Constitucion conforman un piso mínimo de protección, el cual las provincias
pueden ampliar, pero nunca disminuir el ámbito garantista.
Otro punto que nos lleva a sostener la conveniencia de mantener la división entre parte dogmática
y parte orgánica, es el que surge del art. 75 inc. 22 al referirse a los tratados de derechos
humanos, donde dice que “… tienen jerarquía constitucional, pero no derogan articulo alguno de
la primera parte de esta Constitucion y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos…”.
Como el principio constitucional de unidad interpretativa no admite realizar distinciones entre la
primera y la segunda parte, cabe concluir que la jerarquía constitucional de tales tratados implica
reconocerles un “status especial”, que no afecte el principio de supremacía que sigue siendo
condición excluyente de la Constitucion Nacional, según lo dispuesto en la primera parte del art.
31.
En la reforma de 1957 se incorporó el art. 14 bis para dar entrada a los llamados derechos de
“segunda generación” o derechos económicos, sociales y culturales, que pasaban a integrar la lista
de derechos humanos o derechos fundamentales junto a los derechos clásicos, los civiles o
políticos, también llamados de “primera generación” y que se encuentran principalmente en los
arts. 14 a 20 de la CN.
En la reforma de 1994 se agregó un segundo capítulo a la parte dogmática, que anteriormente
tenía un capitulo único denominado “De las declaraciones, derechos y garantías” que ahora se
llama cap. I. El nuevo cap. II se denomina precisamente “De los nuevos derechos y garantías” y ha
dado cabida a los llamados “derechos de tercera generación” o derechos colectivos, como los
derechos al ambiente y los de usuarios y consumidores, en los arts. 41 y 42, así como las garantías
procesales de los mismos en el art. 43.
Aclaremos entonces: Los derechos de “primera generación” son aquellos relacionados con el
sujeto titular, son fruto de la Constitucion de 1853 y son principalmente los mencionados en el art.
14; Los de “segunda generación” son los derechos del constitucionalismo social y son aquellos que
integran un grupo determinado, como los trabajadores, estos fueron incorporados por la reforma
de 1957 que introdujo el art. 14 bis; Los de “tercera generación” son mucho más recientes y
tienen base social más amplia, como el derecho a la paz, al ambiente, etc. Estos surgen de la
reforma de 1994 y surgen principalmente del art. 43, cuando al consagrar la acción de amparo
menciona a “los derechos de incidencia colectiva en general”.
Declaraciones, derechos y garantías: La Constitución Nacional diferencia los derechos de las
garantías, ya que utiliza ambas palabras en algunas ocasiones.
Una distinción teórica puede ser la siguiente: Mientras los derechos significan facultades o
atribuciones, las garantías significan herramientas o medios para efectivizar los derechos. Por
ejemplo, tengo el derecho a transitar libremente por el territorio argentino (art. 14), y la garantía
del hábeas corpus si me violan tal derecho (art. 18, CN). El derecho es lo protegido, la garantía es
la protectora.
Sin embargo, la diferenciación entre derechos y garantías no siempre es clara.
Entonces debemos diferenciar a las declaraciones, derechos y garantías.
• Declaraciones: Son ciertas posturas adoptadas por la CN en relación a algunos temas políticos
fundamentales, ej. La forma de gobierno (Art.1); el culto (Art.2); el sistema representativo (Art.22);
el mecanismo para reformar la constitución (Art.30), etc.
• Derechos: Son facultades reconocidas por la constitución a las personas o grupos sociales. Ej.:
Derechos civiles (Art.14); Derechos sociales (Art. 14bis); Derecho de propiedad (Art.17); derecho
de privacidad (Art. 19) etc.
• Garantías: Las garantías son mecanismos creados por la constitución para que los titulares de
ciertos derechos fundamentales puedan ejercerlos y hacerlos respetar. Ej. Acción de amparo
(Art.43); habeas corpus (Art. 43); defensa en juicio (Art.18) etc.
Existen dos tipos de garantías;
 Garantías genéricas: Son aquellas que tienden a proteger toda clase de derechos, Ej. Amparo,
debido proceso, etc.
 Garantías específicas: Son aquellas que tienden a proteger exclusivamente determinados
derechos. Ej. Habeas corpus, que protege exclusivamente el derecho a la libertad física, la
prohibición de pena de muerte por causas políticas, etc.
Los derechos subjetivos en la Constitución: Todos los derechos constitucionales son derechos
subjetivos.
Surgimiento de los Derechos Subjetivos Públicos: Con el constitucionalismo clásico surgen como
reacción contra las formas de organización políticas absolutistas y monárquicas. Estos derechos
subjetivos públicos consistían fundamentalmente en el derecho a la libertad y a los derechos
civiles y que se calificaron como derechos individuales. Se ejercían sobre el estado únicamente,
que tenía la obligación de la omisión: no violarlos, ni impedir su goce, ni interferir en su ejercicio.
Paulatinamente se fueron ampliando, hasta considerar a los particulares sujetos pasivos y
obligados a respetar los derechos del hombre, agregándose también la obligación de omitir
violaciones y la de dar o de hacer algo a favor del titular de los derechos.
Estos siguieron evolucionando hacia el constitucionalismo social, agregándole a los derechos
civiles o individuales los derechos económicos, sociales y culturales. Hoy llegaron a comprender los
derechos sociales, políticos, de personalidad y de libertad.
Los derechos de la personalidad son aquellos inherentes al hombre por su sola condición de tal,
por naturaleza, prescindiendo absolutamente del régimen político en el que se vean inmersos.
Los derechos políticos son aquellos propios de los individuos en virtud del sistema político que se
aplica. Los derechos políticos, en su faz activa implican la posibilidad de ejercer el sufragio (único,
universal, secreto y obligatorio) para elegir las autoridades y, en su faz pasiva, la facultad de ser
electo para ocupar cargos públicos. Significan una participación del individuo en la vida política.
Los derechos públicos subjetivos son entonces derechos sociales, políticos y de libertad
Los derechos subjetivos forman la esfera de obrar que tiene un individuo y le aseguran las
facultades que una persona tiene para conseguir un bien asegurado por una norma jurídica, y
poder exigir de otra persona el cumplimiento de una obligación.
Características arts. 14 y 20: El elemento población destaca en la Constitucion de la Nación
argentina por la amplitud de derechos y garantías atribuidos a los habitantes, ya sean ciudadanos
o extranjeros, nuestra Constitucion es una invitación abierta y generosa para todos los hombres
del mundo que quieran habitar el suelo argentino.
La Constitucion histórica de 1853 tuvo como materia central a la población. Alberdi decía
“gobernar es poblar”, la Constitución diseño un programa de radicación de población, asegurando
un régimen de libertad e igualdad, que dio lugar al desarrollo de políticas generales, universitarias
y al desarrollo económico y social.
El art. 14 es uno de los más importantes, dado que en él se enuncian los derechos de los que son
titulares los habitantes. Se trata de derechos denominados “de primera generación” porque están
en las declaraciones de derechos.
La característica principal es la de ser individual, propio del hombre por su condición de tal y que
corresponden al hombre individual como sujeto de derecho, de ahí que también corresponda su
consideración como derecho subjetivo.
Otra característica de los derechos constitucionales es que se ejercitan ya sea frente al Estado o
frente a los demás individuos. También hay que recordar, como dice el art.14, que los derechos no
son absolutos, sino que son relativos, ya que se ejercen “conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio” y dicha reglamentación debe ser razonable, para no alterar la esencia o el espíritu de los
derechos garantizados en la Constitucion. El “principio de razonabilidad” surge de la relación entre
el art. 14 y el art. 28 que es de gran importancia en la interpretación de la Constitucion.
Por otra parte la enumeración de los derechos civiles del ciudadano que hace este articulo y los
que siguen, no debe considerarse taxativa o exclusiva, ya que existen derechos “no enumerados”
o “implícitos”, que surgen del principio de soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno, conforme al art. 33 CN.
Los derechos de “primera generación” engloban tanto a los derechos civiles como a los derechos
políticos; siendo condición necesaria de estos últimos no solamente la calidad de “habitante” de la
Nación sino, en particular, el status de ciudadano, que tiene el requisito de haber nacido en el
territorio argentino y haber alcanzado la edad fijada por la ley, o bien haber adquirido la
correspondiente “carta de ciudadanía” argentina. Los derechos políticos no son solamente los
electorales (art. 37) o de los partidos políticos (art. 38) o de participación (arts. 39 y 40), sino
aquellos que puedan tener una finalidad política como el de peticionar a las autoridades o el de
asociarse con fines útiles, aquí enumerados (art. 14).
El art. 20 responde a un verdadero plan de gobierno de los constituyentes de 1853 que siguieron
el lema de Alberdi “gobernar es poblar”. El art. 20 debe relacionarse con el art. 25 que promueve
la inmigración europea y con el art. 75 inc. 12 que promueve la ciudadanía sobre la base del
principio natural del territorio, todas estas normas se amparan en el principio preambular que
invita a habitar el territorio argentino a “todos los hombres del mundo”.
Los extranjeros mayores de 18 años que residan en la Republica dos años continuos tienen
derecho a solicitar su nacionalización como argentino. El trámite de la naturalización se efectúa
ante la Justicia Federal. La constitución autoriza a acortar esos dos años de residencia, alegando y
probando servicios a la Republica.
La naturalización coloca al extranjero en la misma situación que el nacional en cuanto a derechos,
sobre todo en relación con el ejercicio de los derechos civiles, políticos y electorales. En relación a
los derechos civiles, ya disponía de ellos por su condición de habitante, según el art. 20.
El principio de reparto (art. 19) y los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad de la
persona:
El principio de reparto (art. 19): El texto del art. 19, introducido en la Convención Constituyente
de 1853, tuvo como antecedente el art. 194 de la Constitucion de 1813.
Se trata de una norma fundamental de nuestro ordenamiento, especialmente por la última parte
que enuncia un principio de limitación “lo que no está prohibido está permitido”. Ese es el
principio de reparto a favor de la libertad individual, limitando el poder público, que es siempre
limitado. Mientras los individuos pueden hacer lo que la ley no les prohíba, el principio es que los
poderes públicos solo tienen competencias expresas.
La primera parte del art. 19 protege las acciones privadas de los hombres, es decir, protege el
ámbito de la intimidad y de la conciencia individual en la medida en que no sean cuestiones
públicas, que no afecten la moral o el orden público, ni perjudiquen a un tercero.
Desde este punto de vista, el derecho de conciencia, que se manifiesta también en la libertad de
creencia y en la libertad de pensamiento, es considerado como el único derecho constitucional
absoluto en tanto pertenece al fuero interno y al no exteriorizarse en conducta esta fuera de toda
regulación legal.
La Corte ha señalado que “la libertad de conciencia consiste en no ser obligado a realizar un acto
prohibido por la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o a
convicciones morales”.
Esta ampliación del concepto de la libertad de conciencia a la realización o no realización de
“actos” prohibidos por la misma, lleva a la conciencia al campo de la conducta humana y lo
introduce más en el plano de lo jurídico, ya que habrá que atender a que algunas obligaciones
jurídicas habrán de ceder frente a imperativos de conciencia, como ocurre con la objeción de
conciencia.
Este concepto de libertad de conciencia acuñado por la Corte va en línea con el principio de
“autonomía” de la persona humana, cuyo contenido se expresa en el art. 19, CN.
El concepto de la Corte es además bien claro al no limitar la conciencia al contenido religioso sino
referirlo también a los motivos de índole moral.
El pleno ejercicio de la libertad de conciencia encuentra limite en la colisión que puede producirse
con otros derechos, como ocurre con todos los derechos y libertades consagrados en la
Constitucion, basándose en que “el derecho de un individuo termina donde comienza el derecho
de otro”, ya que todos los derechos son relativos y se ejercen “conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio” (art. 14).
La protección de los derechos de terceros constituye no sobrepasar el derecho a la intimidad y los
derechos que se incluyen en él como el de la conciencia.
Tan pronto como cualquier aspecto de la conducta de una persona afecta en forma perjudicial los
intereses de otro, la sociedad tiene jurisdicción sobre ellos.
El principio de autonomía: El principio de autonomía individual se relaciona con los principios de
dignidad e inviolabilidad de la persona humana.
El principio de autonomía de la persona humana es una elaboración clásica del liberalismo y se
refiere a la no interferencia del Estado en los planes de vida particular de cada individuo,
limitándose (el Estado) a diseñar instituciones y adoptar medidas para facilitar la persecución de
esos planes individuales de vida y la satisfacción de los ideales de excelencia que cada uno
sustenta. De esta postura nace que el derecho solo debe ocuparse de reprimir acciones que
perjudiquen a terceros.
La Corte Suprema en la causa “Bazterrica” reafirma este principio de autonomía y establece que a
medida que la vida social se complica por la incidencia de los progresos tecnológicos, deben
extremarse los recaudos para la protección de la privacidad de la persona. Esto importa aceptar,
que la protección material del ámbito de privacidad es uno de los mayores valores del respeto a la
dignidad de las personas.
El art. 19 CN resulta ser una pieza clave en la consideración del sistema de libertades individuales
que caracteriza a nuestro orden jurídico.
Esta apelación a la dignidad de la persona, mas allá de la propia protección a la conciencia que
otorga el fallo, constituye una nueva reafirmación de los principios liberales que surgen de la Corte
Suprema en la interpretación ampliada que se da al art. 19.
La libertad y la igualdad como ejes del sistema: Junto a la libertad, la igualdad es uno de los
principios más importantes de nuestro ideario constitucional y político. El ideal de una sociedad
más justa se relacionó en los tiempos de la emancipación con la eliminación de desigualdades que
resultaban irritantes, como el caso de la eliminación de los títulos de nobleza. Cuando nuestra
Constitucion concede privilegios o inmunidades especiales, como la inmunidad de opinión y la de
arresto que tienen los legisladores, lo hace no para crear una categoría especial de personas, sino
para preservar a los representantes del pueblo para que no sufran persecuciones de parte de los
factores de poder; del mismo modo que las inmunidades de la intangibilidad de las
remuneraciones de los jueces y la inamovilidad en sus cargos, apuntan a asegurar la
independencia judicial.
La jurisprudencia clásica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación habla de la “igualdad ante la
ley”, entendida, no como una igualdad absoluta sino como la consideración de dar el mismo
tratamiento ante iguales o parecidas circunstancias y en no establecer discriminaciones arbitrarias.
Con el desarrollo del llamado Estado de Bienestar y la reivindicación de los derechos sociales y la
participación democrática como valores del sistema, la exigencia de igualdad y de “justicia social”
requiere no solamente de un rol vigilante por parte del Estado, sino también de un papel activo
para remover los obstáculos que ocasionan desigualdades y no permiten el mayor desarrollo de
las potencialidades de los individuos, por eso los tratados internacionales de derechos humanos y
la propia reforma de la Constitucion Nacional de 1994, hablan de la “igualdad real de
oportunidades” frente a la anterior concepción material o formal de igualdad ante la ley.
Prohibición de compra y venta de personas: El art. 15 de la CN establece que “En la Nación
Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta
Constitucion…”.
Ya en 1813, la Asamblea General Constituyente sancionó la “libertad de vientres”, por la cual se
reputó libres a todos los nacidos en las Provincias Unidas del Rio de la Plata. Por lo tanto, los
esclavos existentes al ser dictada la Constitucion de 1853 no eran muchos.
El pacto de San José de Costa Rica, en el cual participa la Argentina, añade que “Nadie puede ser
sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto éstas, como la trata de esclavos y la trata de mujeres
están prohibidas en todas sus formas (art. 6° inc. 1).
Derechos enumerados y no enumerados (art. 33): En función del modo en que el derecho
constitucional puede describir derechos, caben las siguientes posibilidades: derechos explícitos,
derechos implícitos (no enumerados) y derechos imputados.
La positivización de los derechos constitucionales se produce habitualmente mediante normas
expresas. Los derechos se encuentran enumerados, principalmente en el art. 14, CN, que reza
expresamente: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer todo industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar ante las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender”.
En otros casos, los derechos constitucionales pueden ser inferidos de valores y principios
superiores del orden constitucional. Así, de los postulados del Preámbulo de “afianzar la justicia” y
de “asegurar los beneficios de la libertad”, es posible desprender el derecho de los habitantes de
impugnar como inconstitucionales a las leyes irrazonables o injustas, como a las restricciones
infundadas a la libertad.
La mayor parte de los derechos constitucionales expresos nace del texto de 1.853. La reforma de
1.860 reforzó la libertad de imprenta (art. 32), e introdujo la muy importante cláusula de los
derechos no enumerados o implícitos (art. 33).
La reforma de 1.994, sea por vía directa o por recepción de reglas provenientes del derecho
internacional, aumentó considerablemente el catálogo de los derechos constitucionales en la
Argentina.
Derechos no enumerados: Provienen del art. 33 CN “Las declaraciones, derechos y garantías que
enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no
enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de
gobierno”.
Según la Convención examinadora bonaerense de 1860 se trata de derechos que nacen de la
propia naturaleza y “forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades”. Comprende
a “todos aquellos derechos, o más bien principios, que son anteriores y superiores a la
Constitucion misma… y que ni los hombres constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes
abrogar”.
La Corte Suprema también se ha expresado al respecto y dice que “reconoce al hombre derechos
anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo”.
En síntesis, los derechos del art. 33 son de derecho natural y resultan constitucionalizados. Al no
poder abolirse dicha norma asume la condición de clausula pétrea (no derogable) de la
Constitucion.
Como ejemplo de derechos constitucionales englobados por el art. 33 la Corte Suprema menciona
el de reunión; el derecho a la vida; la garantía de la acción de amparo; el principio de que nadie se
debe enriquecer sin causa a costa de otros, etc.
Derechos imputados: Se trata de derechos no explícitos, tampoco atribuibles al constituyente
histórico, ni necesariamente inferibles de los explícitos, pero de todos modos creados o
habilitados por la jurisprudencia como derechos de raíz constitucional.
Uno de ellos puede ser el derecho a ser excarcelado durante la tramitación del proceso penal
(“Karpiej”, Fallos, 290:393, y “Stancato”, Fallos, 310:1835).
Los derechos enumerados y no enumerados tienen todas iguales jerarquías, cualquiera sea el tipo
de norma en que estén enunciados.
La reglamentación de los derechos (art. 14) y la regla de razonabilidad como límite a la
reglamentación de los derechos (art. 28): El art. 14 de la CN, que enuncia la mayoría de los
derechos personales, dispone que ellos se ejercen “conforme a las leyes que reglamenten su
ejercicio”. El art. 28, por su parte, apunta: “los principios, garantías y derechos reconocidos en los
anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.
Tal potestad genérica reglamentaria de los derechos personales con que cuenta el Estado es
llamada técnicamente poder de policía, al que alguna vez la Corte Suprema califico como facultad
propia de “soberanía y gobierno”.
La reglamentación de los derechos tiene sus presupuestos, topes y pautas.
Presupuestos de la reglamentación: Hay dos directrices jurisprudenciales que habilitan la
potestad de reglamentación:
a) No hay derechos absolutos: La corte ha dicho que la Constitucion no consagra derechos
absolutos y que ni ellos tienen en si tal carácter. Para la Corte, la admisión de un derecho ilimitado
significaría “una concepción antisocial”.
b) Todos los derechos son reglamentables: Es decir, que los derechos están sometidos a la
regulación que disponga la ley.
Aun los derechos fundamentales como la vida, son pasibles de regulación. Incluso el derecho a la
dignidad humana no tiene la misma dosis de ejercicio en circunstancias normales que en
situaciones excepcionales (por ejemplo en los controles personales que deben soportar los
pasajeros cuando se trata de prevenir atentados en los diversos medios de transporte), aunque
siempre deba respetarse un piso o cuota mínima de dignidad personal.
Topes: El poder reglamentario de policía cuenta con aspectos positivos y negativos:
a) Dimensión permitida: Como regla, la ley regulatoria puede provocar una limitación al derecho, o
sea, acarrearle restricciones. La sola comprobación de que una ley restringe un derecho
consagrado por la Constitucion no significa que tal norma sea inconstitucional.
b) Dimensión prohibida: La reglamentación no puede válidamente desnaturalizar el derecho en
cuestión, ni desvirtuarlo o impedirlo; reglamentar no significa prohibir, ni allanarlo totalmente.
Tampoco debe alterarlo.
Pautas. Para la determinación del límite entre la dimensión permitida y la prohibida (es decir, para
definir cuando hay limitación o restricción aceptable, y cuando desnaturalización, prohibición,
alteración o allanamiento inaceptable), la Corte ha manejado dos componentes básicos del test de
constitucionalidad de una reglamentación.
a) Test de legalidad: Es básicamente formal y orgánico, y alude al principio de legalidad, según el
cual la reglamentación del derecho se debe instrumentar por ley, es decir, por el legislador, o por
norma basada en ley (decreto). Las bases del principio de legalidad están en los arts. 14 y 28 CN.
b) Test de razonabilidad. Variables: Esta prueba de constitucionalidad de una reglamentación es el
aporte más significativo realizado por el derecho judicial para definir cuando esta es constitucional
o inconstitucional.
Este postulado se desprende del art. 28 CN y califica como constitucionales solamente a las
normas reglamentarias que sean razonables. Se refiere a un control de fondo o de contenido de la
ley o precepto regulatorio. La norma irrazonable deviene así inconstitucional. Hay tres niveles de
razonabilidad: normativo, técnico y axiológico.
1- Razonabilidad normativa: Aquí el principio de racionalidad debe cuidar especialmente que las
normas legales mantengan coherencia con las constitucionales, que de su aplicación no resulte
contradictoria con lo establecido en la CN.
2- Razonabilidad técnica: Es la que impone una apropiada adecuación entre los fines postulados
por una ley y los medios que planifica lograrlos. Ej. Es irrazonable la ley cuando no media
correspondencia entre las obligaciones que impone y los propósitos que pretende alcanzar.
3- Razonabilidad axiológica: Apunta a exigir una cuota básica de justicia intrínseca en las normas,
de tal modo que las notoriamente injustas resultan inconstitucionales. Es irrazonable cuando
consagran una manifiesta iniquidad. Al legislador no le esta permitido obrar caprichosamente.
Irrazonabilidad por modificación del contexto de vida: Cabe considerar una interesante variable
de la doctrina de la irrazonabilidad, veamos el caso en que una norma razonable, en el momento
de su promulgación, deja de serlo cuando cambian las circunstancias económico-sociales,
concluyendo, después de cierto tiempo, desvaliosa. Esto importaría un supuesto de
irrazonabilidad no inicial, sino sobreviniente.
Un caso corriente pudo ser el de las normas de emergencia, constitucionales durante la existencia
de esa especie transitoria del estado de necesidad, pero inconstitucionales más tarde, superada la
etapa de excepción. Uno de los recaudos demandados por la Corte para este tipo de leyes, en
efecto, ha sido su carácter temporario.
Normas Operativas y Programáticas: *Programáticas: Son reglas constitucionales no auto
aplicativas o no auto operativas, ya que requieren el dictado de leyes o reglas ordinarias
complementarias o reglamentarias para entrar en funcionamiento, por esto se las llama
incompletas o imperfectas.
Algunas veces, la Constitución define claramente a la norma programática, ya que subordina su
eficacia al dictado de una norma ordinaria. Ej. El art. 121 de la Constitucion española, que declara
a cargo del Estado indemnizar los daños ocasionados por errores judiciales, “conforme a la ley”.
Interesa averiguar el grado de eficiencia de las normas programáticas. Existen diversas posturas.
1) Teoría de la Ineficacia: Sostiene que las reglas son impropias, que carecen de importancia como
normas constitucionales.
2) Teoría de la Eficacia: Ésta está en el extremo opuesto y alerta que la calificación de
programática a una norma es “una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales”. Toda
regla constitucional debe ser operativa, expresa.
3) Teoría de la Eficacia Parcial: No iguala las reglas programáticas a las operativas, pero reconoce
que son reglas jurídicas de rango constitucional; que impulsan al legislador a actuar de un modo
especifico (para que entre en vigencia la norma) y; sirven para interpretar la Constitucion.
*Operativas: Frente a las normas programáticas, las operativas se aplican por sí mismas (esto es,
son auto aplicativas, no requieren de normas reglamentarias para entrar en funcionamiento). La
tendencia predominante en las actuales constituciones es la de conferir operatividad a la mayor
parte de sus cláusulas.
Las normas operativas son de distinta índole:
a) Permisivas: Cuando autorizan una conducta al Estado o a los particulares.
b) Preceptivas: Son las que imponen deberes de acción o de omisión.
c) Prohibitivas: Si impiden ciertos comportamientos (como el art. 16 de la Constitución Nacional:
“La Nación…no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento”).
d) Irrestrictas: Son las reglas que no pueden limitarse ni regularse por normas reglamentarias. Así,
el art. 15 de la Constitución Nacional afirma que en la República “no hay esclavos”.
e) De Eficacia Regulada: Se trata de cláusulas reglamentables dentro de pautas de bien común o
razonabilidad.
Artículo 14 bis: El art. 14 bis, proveniente de la reforma de 1957, completó el contenido del
derecho de trabajar del art. 14.
Los derechos del hombre en razón del trabajo, están enunciados en la primera parte del art. 14
bis, al establecer que: El trabajo en todas sus formas gozará de la protección de las leyes las que
asegurarán al trabajador;
a) condiciones dignas y equitativas de labor; b) jornada limitada; c) descanso y vacaciones
pagados; d) retribución justa; e) salario mínimo vital y móvil; f) igual remuneración por igual tarea;
g) participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en
la dirección; h) protección contra el despido arbitrario; i) estabilidad del empleado público; j)
organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro
especial.
Los derechos recién enumerados del art. 14 bis se pueden clasificar en dos categorías: A)
Condiciones de trabajo en orden a: 1- Prestación en del servicio; 2- Remuneración; 3- Duración; 4-
Control de la producción y colaboración en la dirección de la empresa; B) Asociación sindical.
A) Las condiciones de trabajo: 1- La prestación del servicio: La prestación en sí del servicio debe
llevarse a cabo en condiciones dignas y equitativas. La pauta es muy genérica, y se vincula con la
propia dignidad humana empeñada en el trabajo y con el plexo de valores constitucionales.
En cierto modo, todo lo referente a remuneración y duración hace a las condiciones de trabajo
calificadas constitucionalmente como dignas y equitativas, pero podríamos añadir que ellas se
satisfacen también mediante la comodidad, higiene y seguridad del lugar donde el trabajo se
presta, y mediante la debida atención de las situaciones personales del trabajador, como la
maternidad, la edad, la capacidad disminuida, etc.
En conclusión, las condiciones dignas y equitativas apuntan a un aspecto material u objetivo, que
es el lugar o modo de trabajo y a otro personal o subjetivo, que es la situación personal del
trabajador.
2- La remuneración: Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneración se dividen en: a)
Retribución justa; b) Salario mínimo vital y móvil; c) Igual remuneración por igual tarea; d)
Participación en las ganancias de la empresa.
a) La retribución justa: Esto significa suficiencia en la remuneración, y se orienta a satisfacer un
ingreso que permita la subsistencia del trabajador y de su núcleo familiar dependiente. El derecho
a la retribución justa juega doblemente; por un lado, frente al empleador que debe pagarlo; por el
otro, frente al estado que debe protegerlo mediante leyes (por ej.: de salario mínimo).
La Corte Suprema sostuvo que la constitución otorga a quien presta servicios el derecho a una
retribución justa que contemple la índole, magnitud y dificultad de la tarea realizada, obligando a
mantener una relación razonable entre la retribución que se fija y la tarea efectivamente
cumplida.
La retribución debida por el empleador no queda totalmente a merced de la autonomía
contractual. Además de la norma constitucional, las leyes laborales de orden público y los
convenios colectivos de trabajo pueden y deben limitar razonablemente la autonomía de la
voluntad, estableciendo montos que por acuerdo de partes no pueden disminuirse aunque sí
pueden aumentarse.
b) El salario mínimo vital y móvil: Para determinar con precisión la justicia de la remuneración, la
misma norma constitucional hace referencia al salario mínimo o sea, aquél que por debajo de una
retribución no es justo.
El salario mínimo lleva dos premisas: debe ser vital, remitiendo a la suficiencia para subsistir; y
debe ser móvil, es decir, reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de
inflación.
La vitalidad y la movilidad procuran asegurar la capacidad adquisitiva del salario y su equivalencia
con las necesidades primarias del trabajador.
Un salario no es mínimo y vital tan sólo porque una norma le adjudique esa calificación. La
constitución apunta a que lo sea realmente, por su naturaleza y por su monto. Un salario irrisorio,
aunque la ley acaso lo denomine “mínimo” y “vital”, no satisface la prescripción constitucional.
Como principio, la norma que asigna la cifra de ese salario queda sujeta como toda otra a control
judicial de constitucionalidad, y no hay ningún impedimento para que un juez declare que el
salario mínimo establecido por ley es inconstitucional en cuanto a su haber. No hay que olvidar
que, aparte de esta cláusula, existe la general sobre retribución “justa”, que obliga al monto
“justo” de toda remuneración, también del salario mínimo vital.
c) Igual remuneración por igual tarea: El derecho de percibir igual remuneración por igual tarea
tendió a eliminar los salarios inferiores por razón de sexo o sea, a obtener la misma paga para el
hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo. Esta premisa tiene el propósito de impedir
las discriminaciones arbitrarias, aplicando la norma de igualdad jurídica.
d) La participación en las ganancias: La participación en los beneficios se encamina a repartir de un
modo más justo la ganancia originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la producción, a
la economía y a la empresa.
3- La duración del trabajo: El tiempo de duración del trabajo depende de diferentes puntos: a) La
jornada diaria; b) El descanso y las vacaciones pagados; c) La protección contra el despido
arbitrario.
a) La jornada limitada se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones de salud y de
respeto a la dignidad del hombre. El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y
remunerado, con similar fundamento.
b) Las vacaciones pagas son otra limitación al trabajo continuo. El trabajador que tuviera que
cumplir tareas sin descanso razonable, podría acusar al empleador por conducta injuriosa, y el juez
tendría que hacer funcionar operativamente la norma constitucional para resolver su pretensión.
c) Protección contra el despido: la estabilidad en la relación de empleo. La constitución habla de
“protección contra el despido arbitrario” y de “estabilidad del empleado público”. La primera
fórmula se ha de entender referida al empleo privado. Al despido arbitrario (en el empleo privado)
hay que protegerlo en favor del trabajador que lo sufre; al empleo público hay que garantizarle la
estabilidad.
Dentro de los despidos hay 3 clases: a) el despido con causa justificada, que no es indemnizable;
b) el despido arbitrario, que sí lo es; c) el despido que, sin revestir carácter de arbitrario, carece de
causa, y que también merece indemnización.
4- El control y la colaboración en la empresa: El control y la colaboración no suponen, por sí, tener
parte en los beneficios. La participación en la gestión, lleva a la intervención de la parte
trabajadora en la dirección de la empresa, invistiéndola del carácter de colaboradora activa en su
administración.
El control de la producción parece encaminarse a la futura distribución de los beneficios, aunque
en sí puede orientarse exclusiva o simultáneamente a obtener un mejor rendimiento, al progreso
de las técnicas de producción, y al desarrollo económico de la empresa o de la comunidad en
general.
B) Asociación sindical: Un gremio son una asociación organizada de trabajadores que tiene la
representación de los intereses de dichos trabajadores que conforman el gremio.
La mención que de los gremios hace el artículo 14 bis tiene por objeto el reconocimiento de los
derechos gremiales, entre los que menciona sólo tres, que son: 1- La huelga; 2- La concertación de
convenios colectivos de trabajo; 3- El recurso a la conciliación y el arbitraje. Los demás derechos
que pueden calificarse como “gremiales” merecen ampararse en los derechos implícitos del art.
33, y en el derecho internacional de los derechos humanos que integra nuestro derecho interno.
1- La huelga: El primero de los derechos gremiales que establece la segunda parte del art. 14 bis es
el de huelga.
Cuando la reforma de 1957 titulariza ese derecho en las asociaciones gremiales, el art. 14 bis debe
interpretarse en conjunto con toda la constitución, especialmente con el art. 33 sobre derechos
implícitos, lo que lleva a sostener que la norma que titulariza “expresamente” el derecho de
huelga en los “gremios” (asociaciones gremiales) no obsta a que también se reconozca
implícitamente a “otros” titulares no mencionados explícitamente; ello porque la norma que
reconoce un derecho a favor de determinado titular no niega ese derecho a otros titulares no
consignados en ella.
De este modo, un grupo de trabajadores, o una asociación sin personalidad gremial, deben
reconocerse como titulares del derecho de huelga (para declararla y conducirla), en concurrencia
con el sindicato investido de personalidad gremial.
Hay dos tipos de sujetos activos en la huelga: a) el sujeto activo que declara y conduce la huelga;
b) el sujeto activo que participa en la huelga.
a) El sujeto activo que declara y conduce la huelga gremial es en nuestra constitución, el sindicato
con personalidad gremial.
b) El otro sujeto activo, que no declara ni conduce la huelga, pero que participa en ella es,
indudablemente, el hombre.
Luego tenemos el sujeto pasivo de la huelga, que es múltiple, y tiene como obligación
fundamental respetar la decisión del sujeto activo declarante y del sujeto activo participante. Los
sujetos pasivos son entonces: *El estado, que constitucionalmente reconoce el derecho de huelga;
*El empleador; *Lamentablemente, los particulares ajenos al conflicto; *Los trabajadores que,
sean o no huelguistas, deben abstenerse entre sí de lesionar la libertad personal de los que
adhieren a la huelga y de los que no adhieren.
La legalidad y la licitud de la huelga: La huelga como movimiento colectivo es un recurso de
fuerza; el hecho de la huelga, es un hecho coercitivo o coactivo. De ahí que: a) se debe acudir a la
huelga como última “ratio” cuando no hay otra vía; b) se rodea su ejercicio de numerosas
condiciones de contenido y de procedimiento.
Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a la ley; y de ilicitud
cuando es ilegítima en su contenido; lo primero por ej. Si previamente no se han usado las vías
conciliatorias impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial, o si se emplean medios
violentos o delictuosos, etc.
La huelga va de la mano con el derecho constitucional de la responsabilidad por daños
provenientes de una huelga, y su consiguiente resarcimiento a los terceros perjudicados.
2- Convenios colectivos de trabajo: El art. 14 bis declara garantizando a los gremios “… concertar
convenios colectivos de trabajo…”. Estos son derechos cuyos titulares no son los trabajadores, sino
los gremios.
Pactar convenios colectivos de trabajo importa conferir competencias legislativas a las
asociaciones profesionales de trabajadores y de empresarios, dado que esas convenciones, por sus
consecuencias, se asemejan a las leyes.
Para ser obligatoria, la convención debe ser homologada por el Ministerio de Trabajo. Esta
homologación significa un control de legalidad y de conveniencia por la autoridad administrativa.
Decimos que estos convenios se asemejan a las leyes porque, como se expresó la Corte Suprema,
la ley del Congreso en circunstancias normales no puede dejar sin efecto un beneficio otorgado
por un convenio colectivo homologado por el Ministerio de Trabajo, pero en circunstancias graves,
una ley puede anteponer el interés general al sectorial de quienes suscribieron la convención
colectiva. La corte reiteró que el convenio colectivo debe subordinarse a la reglamentación
impuesta por el legislador, y que éste puede establecer condicionamientos en los convenios para
afrontar situaciones de emergencia, pero siempre bajo el control judicial de razonabilidad.
3- Conciliación y arbitraje: El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la
conciliación y al arbitraje. Estos son dos mecanismos tendientes a resolver, por vías pacíficas y
armonizadoras, conflictos individuales o colectivos, mediante comisiones y otras formas de
representación de los secretos en conflicto.
Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda “permitido” dirimir conflictos colectivos fuera de
la órbita judicial, mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.
Pese a que la norma constitucional prevé el recurso a la conciliación y al arbitraje como un
“derecho” gremial, es válido que la ley reglamentaria imponga obligatoriamente las tratativas
conciliatorias. Puede también la ley prever la obligatoriedad del arbitraje en conflictos colectivos
que, por su índole, magnitud, extensión, etc., alteran o pueden alterar la paz social.
En el caso “Hilanderías Olmos”, de1979, la Corte sostuvo que la creación de una instancia arbitral
obligatoria para resolver conflictos colectivos laborales es un medio razonable buscado por el
legislador para poner fin y para dar resolución a situaciones que, además de afectar a las partes en
pugna, comprometen la tranquilidad social y perjudican los intereses generales.
Los “nuevos derechos”: derechos colectivos e intereses difusos: Son intereses difusos los que no
pertenecen en exclusividad a una o varias personas, sino a todos los que conviven en un medio
determinado y cuya suerte, ya sea el enrarecimiento, destrucción, degradación, vaciamiento y
consumo sin reposición, preocupa a la sociedad actual y futura en su conjunto. Con esta expresión
se hace referencia a aquellos intereses que pertenecen a grupos indeterminados. La falta de
límites precisos convierte estos intereses en difusos. Los intereses difusos se refieren básicamente
a los derechos ecológicos o ambientales, de los usuarios y de los consumidores. Estos derechos y
sus garantías están enumeradas en los arts. 41, 42 y 43.
Artículo 41: En la reforma de 1994, se trató el tema de los derechos de incidencia colectiva y es por
esto que el art. 41 ampara a “todos los habitantes”, pero también habla de las “generaciones
futuras”, es decir los hombres del mañana, esto implica para el Estado un compromiso hacia el
futuro. Se trata de un derecho intergeneracional, preocupado por un desarrollo humano
sustentable. Esto implica cuidar el ambiente no solo para las personas de hoy, sino también para
“aquellos que van a heredar este ambiente”. Aquí entran dos objetivos, el ambiente sano y el
equilibrado:
La idea de “ambiente sano”, según el constituyente involucra las nociones de preservación y no
contaminación de elementos tales como el aire, el agua, el suelo y los demás factores necesarios
para la vida, como la vivienda, el agua corriente, los espacios verdes, las escuelas, cárceles,
hospitales, oficinas, fabricas, etc. Este ambiente sano incluye el control del ruido también.
A su vez, la idea de “ambiente equilibrado” implico que los ambientes transformados o agredidos
por el hombre debían contar como mínimo condiciones aceptables de vida.
Entre los principios que entraron en este art. 41, está la utilización racional de los recursos
naturales y la preservación del patrimonio natural y cultural, como los bienes de valor histórico y
arquitectónico, los restos fósiles, arqueólogos y antropológico.
Trata también la preservación de la diversidad biológica, haciendo hincapié en la protección de la
biodiversidad, cuidando la variedad de las especies y de los ecosistemas.
En cuanto a los deberes, el art. 41 conlleva el deber de preservación, tanto para los habitantes
como para el Estado. También existe para aquellos sujetos, el deber de recomposición, ante la
presencia de un daño ambiental, que consiste en restablecer, de ser posible, la situación previa al
daño. Un ej. de esto es la tala de árboles, compensada por nuevas plantaciones. Ahora bien, de no
ser posible, nace el deber de reparación cuando el daño produzca y no se vuelva a las condiciones
anteriores. El constituyente aclaro en este punto que no se daba vía libre al principio
“contaminador-pagador”.
De la mano con este principio preservador del ambiente, el art. 41 prohíbe el ingreso al territorio
nacional de residuos actuales o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.
Otro deber explícito del Estado concierne en suministrar información y educación ambientales,
información clara y accesible.
En cuanto a las competencias, el art. 41 párr. 3, índice que “corresponde a la Nación dictar las
normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias
para complementarlas”.
En síntesis, el Estado nacional debe sancionar una legislación de base, con iguales condiciones de
protección para todos los habitantes del país y a las provincias les toca la posibilidad de legislar por
encima de ese mínimo, mejorándolo.
Entonces, a partir de la reforma de 1994 tienen acogida expresa en nuestra constitución la tutela
del medio ambiente, la preservación del patrimonio cultural y la defensa de consumidores y
usuarios (arts. 41 y 42). Mientras que el art. 43 regula la acción de amparo, ampliando la
legitimación procesal activa para la protección de los derechos del ambiente y de incidencia
colectiva.
Derechos de los consumidores y usuarios: La reforma de 1994 insertó el art. 42, que en los dos
primeros párrafos se refiere a los derechos de los consumidores y usuarios, siendo éstos los mas
débiles en las relaciones contractuales.
En su primera parte el artículo establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo: “a la protección de su salud”, esto tiene por objetivo
que los productos alimentarios sean inocuos, y que éstos, el agua potable y los medicamentos, se
ajusten a las directrices de las Naciones Unidas de 1.985; “a la protección de la seguridad e
intereses económicos”, refiriéndose a la calidad y eficiencia de los bienes y servicios; “a una
información adecuada y veraz”, es decir una información objetiva, detallada, suficiente y exacta a
fin de evitar confusiones en los compradores; “a la libertad de elección y a condiciones de trato
equitativo y digno” entendido como el libre acceso al consumo para toda la población.
En su segunda parte dispone que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la
educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.
En su última parte establece que la legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
En este enunciado constitucional se consagra la necesidad de crear, por medio de la legislación,
garantías específicas en resguardo de consumidores y usuarios. Además, el estado debe asegurar
sistemas de control de los servicios públicos de competencia nacional con el mismo propósito. En
la elaboración de esta política legislativa, la norma constitucional requiere la participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, de la cual no se puede
prescindir, por cuanto se la exige con carácter de necesaria. También será indispensable, una
política de concertación en que coincidan armónicamente las normas federales con las
provinciales.
Ampliación del catálogo constitucional: Los tratados internacionales de Derechos Humanos (art.
75 inc. 22): El debate sobre la incorporación de los tratados de derechos humanos a la
Constitución Nacional de 1994 fue muy intenso, e hizo que éste fuera uno de los temas que contó
con mayor tratamiento.
Los tratados incorporados al texto del inc. 22 del art. 75 ya tenían reconocimiento en nuestro
ordenamiento jurídico desde la firma, aprobación y ratificación de cada uno de ellos y la parte
dogmática de la Constitución Nacional los amparaba ampliamente.
Pero seguramente el reciente pasado con sus recuerdos de estado de sitio con suspensión de
garantías, detenciones ilegales y desapariciones forzadas de personas, motivó al constituyente
argentino para que ratificara el compromiso democrático con los derechos humanos. Los derechos
humanos así entendidos tienen en nuestro tiempo el valor de un nuevo iusnaturalismo.
Así entonces la Argentina ha reconocido jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22) a ciertos derechos
provenientes de pactos o convenios internacionales, a saber:
1) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948).
2) La Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948).
3) La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969).
4) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ONU, 1966).
5) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966) y su Protocolo Facultativo.
6) Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (ONU, 1948).
7) Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial
(ONU, 1967).
8) Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ONU,
1979).
9) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (ONU,
1984).
10) La Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989).
Los tratados con sus protocolos y las declaraciones enumeradas gozan de “jerarquía
constitucional”, categoría que también alcanzan los tratados que se sumen por decisión de una
mayoría especial de los 2/3 de los miembros totales de cada una de las Cámaras. Hasta la fecha ha
alcanzado esa jerarquía la Convención Internacional sobre la Desaparición Forzada de Personas y
la de Imprescriptibilidad de los Crimines de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.
Aprobada por el Congreso según el método expresado.
Tal atribución de jerarquía convierte a los tratados de derechos humanos en los tratados
internacionales de más calificado rango dentro de nuestro ordenamiento positivo, al tiempo que
genera un debate sobre el alcance de esa “jerarquía” ya que no se trata de una jerarquía
constitucional plena, sino sujeta a condiciones que resultan del propio texto del art. 75, inc. 22:
- Los tratados sobre derechos humanos adquieren jerarquía constitucional “en las condiciones de
su vigencia”,
- No derogan ningún artículo de la primera parte (parte dogmática), y
- Son “complementarios” de las declaraciones, derechos y garantías.
Para el Dr. Bidart Campos, se ha ampliado el contenido del principio de supremacía del art. 31, CN,
de modo que en el vértice no se ubica solamente la Constitución, sino el denominado “bloque de
constitucionalidad federal”, que incluye al sistema internacional de derechos humanos con base
en la Declaración Universal de Derechos del Hombre de las Naciones Unidas.
A partir de la reforma de 1.994 se ha producido una importante receptividad directa del derecho
internacional en el derecho interno que aplican los jueces en muchas materias, como la referida a
la pauta del “interés superior del menor” en los procesos de familia y minoridad, como
consecuencia de su consideración en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional están en el piso
superior de la pirámide jurídica, pero están un escalón debajo del texto constitucional al no poder
derogar ningún artículo de la primera parte y tener carácter complementario, que significa
“accesorio”, y no principal como la Constitución Nacional.
La reforma Constitucional de 1994 y los derechos: Los nuevos derechos y garantias. El derecho
de resistencia y la defensa del orden constitucional: Esta norma (art. 36) forma parte de los
“Nuevos derechos y garantías”.
Fue la primera norma debatida en el recinto de la Convención, y fue votada por unanimidad por
todos los bloques políticos. La vigencia del orden constitucional, aún en los supuestos de facto,
está consolidada a partir de dos ejes: la nulidad insanable de los actos ejercidos por los
usurpadores y la extensión de la sanción prevista para los “infames traidores de la patria” a los
autores de esos actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático.
Cabe destacar que esas sanciones son imprescriptibles y expresamente han sido excluidas de los
beneficios del indulto y la conmutación de penas, pero pueden, sin embargo, ser objeto de
amnistías generales.
Por último, la llamada “cláusula ética” equipara en el mismo nivel que la ruptura del sistema
institucional a quienes incurrieren en grave delito doloso contra el Estado que conlleve
enriquecimiento, derivando al Congreso la sanción de una norma general sobre este punto para el
ejercicio de la función pública. Esta ley deberá contemplar razonablemente la sanción de
inhabilitación para ocupar cargos o empleos públicos.
El derecho de resistencia del art. 36 reside en “todos los ciudadanos”, por lo que el texto estaría
permitiendo un ejercicio individual, a más del colectivo, contra los regímenes de facto.
Los derechos políticos: Los derechos políticos son una categoría que abarcan los derechos de
asociación y reunión, de peticionar a las autoridades, de participación y control, así como el
derecho de elegir y ser elegido conforme a las leyes. No hay una línea nítida que los diferencie de
los derechos civiles e integran con éstos la denominada “primera generación” de derechos
fundamentales.
La consagración de la garantía del pleno ejercicio de los derechos políticos en el nuevo art. 37
introducido por la reforma constitucional de 1.994 viene a completar a la primera generación de
derechos humanos ya reconocidos en los arts. 14 y 20 para los habitantes de la Nación y para los
extranjeros.
El art. 37, en su segundo párrafo señala que el sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio,
recogiendo así la tradición en materia electoral que arranca desde la Ley Sáenz Peña. La última
parte del mismo artículo favorece la adopción de acciones que tiendan progresivamente a la
igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los cargos electivos y
partidarios.
Los partidos políticos: El constitucionalismo de postguerra ha consagrado con jerarquía
constitucional a los partidos políticos, del mismo modo en que lo hace el nuevo art. 38
incorporado a la Constitución Nacional por la reforma de 1.994, que los considera en su primer
párrafo “instituciones fundamentales del sistema democrático”.
El nuevo artículo incorpora también varios postulados del derecho político: la necesaria forma de
organización y funcionamiento interno con contenidos democráticos; la representación de las
minorías en el gobierno de los mismos; la “competencia” para proponer candidaturas para las
ofertas electorales a cargos públicos electivos; y el derecho a la difusión de sus ideas a través de
los medios junto con el acceso a la información pública.
Entonces los partidos políticos son organizaciones permanentes de individuos unidos por una
misma concepción política cuya finalidad es la conquista del poder a través del voto del
electorado. De aquí nace que todo conjunto de personas que levanten una misma bandera tienen
necesidad de una organización interna.
La iniciativa popular: Antes de la reforma de 1994, la doctrina consideraba inviable las llamadas
“formas de democracia semidirecta” por entender que las mismas se contraponían con el art. 22
cuando afirma que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes o
autoridades creadas por la CN. Esta limitación cedió con la sanción constitucional de los arts. 39 y
40 que, sin embargo, deben armonizarse con el art. 22 por el principio de unidad interpretativa.
Si bien la iniciativa popular es un importante avance, no limita el monopolio legislativo del
Congreso porque será solamente ese órgano el que sancione o no la ley que un número
determinado de ciudadanos someta a su consideración, cumpliendo con las condiciones del art.
39. La fuerza del nuevo instituto está en la fuerza popular y el consenso que significa la iniciativa
en sí misma.
La iniciativa popular contemplada en el art. 39 no es el derecho individual de proponer un texto de
ley, sino un derecho grupal que pertenece a los miembros del cuerpo electoral, y que obliga al
Congreso a darle tratamiento dentro del plazo de doce meses de presentada la iniciativa de ley.
La ley 24.747 ha reglamentado el art. 39 de la Constitución Nacional y dispone que la iniciativa
popular de una ley requerirá la firma de un número de ciudadanos no inferior al 1,5 % del último
padrón electoral utilizado para la elección de diputados nacionales, y deberá representar por lo
menos a seis distritos electorales.
La Cámara de Diputados puede rechazar la propuesta, sin recurso alguno (art. 9º). Se supone que
este rechazo liminar únicamente podrá fundarse en no cumplir la presentación con los preceptos
constitucionales, con el número de firmas pertinentes o con otros recaudos que exige el art. 5º de
la ley. Admitida formalmente, sigue con el trámite común de una ley.
El referéndum y el plebiscito: En igual sentido que la iniciativa, la figura de la consulta popular
amplía los márgenes de la participación ciudadana en la toma de decisiones del gobierno.
Los dos institutos de democracia semidirecta incorporados en el art. 40, son los que se denominan
respectivamente referéndum y plebiscito.
El referéndum es un proceso de consulta a los ciudadanos, a los efectos de que éstos se expresen
sobre actos de gobierno de carácter legislativo. Puede ser facultativo u obligatorio, según que la
Constitución deje librado al criterio del Poder Legislativo convocar a un referéndum o, al contrario,
lo exija como condición sine qua non para la sanción de determinadas normas. El referéndum
consultivo es el que se realiza para conocer la opinión del pueblo sobre un proyecto de ley que
aún no ha sido sancionado o se halla a estudio. Sus efectos pueden ser vinculantes o no
vinculantes para el Poder Legislativo. En el segundo caso se trata de un verdadero referéndum y es
el caso del primer párrafo de nuestro art. 40.
El plebiscito se diferencia del referéndum en que el primero es esencialmente consultivo y el
objeto de la consulta no consiste en la aprobación o desaprobación de una norma jurídica, sino
que ella versa sobre un acto o una decisión de carácter político.
Es importante recordar el antecedente del plebiscito convocado en 1984, para aprobar o rechazar
el proyecto de tratado con Chile resolviendo la cuestión fronteriza del Canal de Beagle, que casi
nos lleva a la guerra con Chile.
La consulta popular vinculante (referéndum) se exige que la convocatoria del Congreso, a
iniciativa de la Cámara de Diputados, sea en sesión especial y aprobada por mayoría absoluta de
los miembros presentes de cada Cámara.
Respecto de la consulta no vinculante (plebiscito), la convocatoria del Poder Ejecutivo debe serlo
mediante decreto firmado por todos los ministros, o el Congreso por mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada Cámara.

UNIDAD VIII; Las garantías constitucionales: Las garantías constitucionales son el soporte de la
seguridad jurídica, son el conjunto de seguridades jurídico-institucionales deparadas al hombre.
Las garantías existen frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la
vigencia de los derechos.
En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurídico garantiza las
libertades y los derechos; en un sentido más preciso hay garantía cuando el individuo tiene a su
disposición la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el ataque, sea
restableciendo la situación anterior al ataque, sea procurando compensarle el daño sufrido, sea
castigando al transgresor, etc.
Las garantías constitucionales se definen también como los medios o instrumentos que la
Constitución Nacional pone a disposición de los habitantes para sostener y defender sus derechos
frente a las autoridades, individuos o grupos sociales.
Antecedentes: El Art. 18 fue calificado como un “escudo protector” de la libertad individual; fue
sancionado por la Convención Nacional Constituyente de 1853 en la sesión del 25 de abril, pero su
contenido recoge una evolución sucesiva de antecedentes, entre los que se encuentra el
Reglamento Orgánico de 1811, así como el Decreto de Seguridad Individual de 1811 emitido por el
Triunvirato, cuyos artículos 1, 2, 3, 6 y 9 son fuente del art. 18. El estatuto de 1815 dedicaba todo
un capitulo a expresar los derechos y garantías de la seguridad individual, cuyo texto reprodujo el
reglamento provisorio de 1817, el mismo criterio siguió tanto la constitución de 1819 como la de
1826.
Ferrajoli señala que “…los principios sobre los que se funda el modelo garantista clásico, la estricta
legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y
presunción de inocencia, son el fruto de la tradición jurídica ilustrada liberal. Esta tradición
madurada en el S.XVIII tiene como fuente: las doctrinas de los derechos naturales, las teorías
contractualistas, la filosofía racionalista y empirista, las doctrinas políticas de la separación de
poderes y de supremacía de la ley, el positivismo jurídico y las concepciones utilitaristas del
derecho y de la pena. Sin embargo, más allá de la ambivalencia de los preceptos históricos y
filosóficos, es cierto que los principios mencionados, tal y como se han consolidado en las
constituciones y codificaciones modernas, forman en su conjunto un sistema coherente y
unitario…”.
Teorías Contractualitas: El contractualismo es una corriente de filosofía política y del derecho, que
piensa el origen de la sociedad y del Estado como un contrato original entre humanos, por el cual
se acepta una limitación de las libertades a cambio de leyes que garanticen la paz y prosperidad a
la sociedad. No es una doctrina política única o uniforme, sino un conjunto de ideas con un nexo
común, la paz y prosperidad.
Las dos corrientes más importantes fueron “El Contrato Social” de Rousseau y “Leviatán” de
Hobbes.
El Contrato Social de Rousseau: Los principios del derecho político, más conocido como El
contrato social, es un libro escrito por Jean-Jacques Rousseau y publicado en 1762.
Rousseau afirma que el estado de naturaleza se caracteriza por la libertad, la igualdad y la bondad.
Sostenía que la sociedad tenía un carácter dañino, por su corrupción intrínseca, al estar basada en
la negación de la naturaleza, fundándose en la desigualdad.
Rousseau plantea que es posible construir una sociedad justa, porque el mal no está en el hombre,
sino en su relación con la sociedad. La perversión se produjo por el mal gobierno, que alejó al
hombre del estado de naturaleza, y es el “corazón del hombre” quien puede cambiar la situación.
En El contrato social, Rousseau establece la posibilidad de una reconciliación entre la naturaleza y
la cultura, donde el hombre puede vivir en libertad en una sociedad verdaderamente igualitaria.
La solución reside, según Rousseau, en un contrato social basado en la enajenación de todas las
voluntades, de forma que cada uno recupere finalmente todo lo que ha cedido a la comunidad. De
este modo, dándose cada individuo a todos, no se da a nadie, y no hay ningún miembro de la
sociedad sobre el que no se adquiera el mismo derecho que se cede. Se gana en equivalencia lo
mismo que se pierde, adquiriendo mayor fuerza para conservar aquello que cada cual posee.
El contrato será, pues, expresión de la voluntad general y no individual. A diferencia de toda
monarquía absoluta, o de toda forma de poder autocrático, con el ejercicio de la voluntad general
la soberanía residirá en el pueblo.
El pueblo, partícipe de la soberanía, es también al mismo tiempo súbdito, y debe someterse a las
leyes del Estado que el mismo pueblo, en el ejercicio de su libertad, se ha dado. Se concilian así
libertad y obediencia mediante la ley, que no es sino concreción de la voluntad general y alma del
cuerpo político del Estado.
Las ideas del contrato social ejercieron una acción decisiva en la evolución del pensamiento
político y moral del mundo moderno; influyeron en la misma Revolución francesa de 1789, que
adoptó un lema de inspiración rousseauniana (“Igualdad, Libertad, Fraternidad”) y que intentó,
especialmente en la constitución de 1793, seguir las líneas esenciales de la doctrina jurídica del
contrato social. La Declaración de los Derechos del Hombre tomó también como una de sus
fuentes al Contrato Social.
El Pacto social de Hobbes: Thomas Hobbes escribió en 1651 “Leviatán”, donde sostenía la tesis
individualista de la asociedad humana, que debía derivar necesariamente en la firma de un Pacto
social.
Hobbes establece que el estado de naturaleza se caracteriza por la precariedad y la violencia, ya
que al no existir ley ni autoridad nada es justo ni injusto, y todos tienen derecho a todo, por la ley
del más fuerte. Es por esto que Hobbes dice que el hombre es el lobo del hombre.
Antes del pacto social, las personas vivían en un estado de naturaleza, que a diferencia del de
Rousseau caracterizado por la bondad y la igualdad, tenían la libertad de hacer lo que quisieran,
dependiendo del poder que ostente cada uno, por la ley del más fuerte, donde las personas
procuraban salvaguardar sus vidas. Para salir de esta situación Hobbes creó un pacto o contrato
social entre ciudadanos y autoridades, que estableció reglas de juego mínimas para instituir la paz
y el orden.
Ese Pacto consiste en la cesión de todo el poder del individuo a un soberano, que habrá de
mantener el orden y la paz. Es importante señalar que el pacto firmado es irrevocable, es decir, no
puede romperse, pues al haberse entregado todo el poder, se entrega también la capacidad de
romperlo. Y puesto que tal pacto en nada cambia la naturaleza de los firmantes, que siguen siendo
egoístas, el soberano elegido habrá de gobernar, si fuera necesario, mediante el terror y la
violencia para mantener el inseguro orden social.
Una vez firmado el pacto, se instaura la sociedad, que para Hobbes era equivalente al Estado. Se
sustituye así el derecho por la ley, y se instituye un régimen de terror que, en realidad, se
corresponde con el modelo de monarquía absoluta
El art. 18 de la Constitución Nacional: Esta norma incluye principios y garantías de derecho
constitucional procesal y de derecho constitucional penal que describiremos a continuación. El
proceso penal no debe ser entendido como instrumento para penar, sino “para conocer si se debe
penar o no”.
La ley y el juicio previo en materia penal: El art. 18 CN establece que: “Ningún habitante de la
nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”. Se trata
de una garantía reservada al proceso penal exclusivamente. Configura también una prohibición
acerca de la retroactividad de la ley penal, “nullum crimen, nulla poena sine lege”: ningún delito,
ninguna pena sin ley previa
La afirmación de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser condenado sin
ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente; si hay
descripción del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede haber condena; los delitos
que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible sanción penal.
En esto se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de llevarse a cabo una
conducta humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo penal con el que esa conducta
coincida, y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni puede haber condena.
Ahora bien, existiendo la ley previa, es menester el juicio previo a la condena. Nadie puede ser
penado o condenado sin la tramitación de un juicio durante el cual se cumplan las etapas
fundamentales requeridas por el “debido proceso” legal. Esas etapas en el juicio penal son:
acusación, defensa, prueba y sentencia. La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley.
Hasta tanto no haya sentencia firme de condena, toda persona tiene derecho a la presunción de
inocencia. Esto basado en la Convención de San José de Costa Rica, por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y por la Convención sobre Derechos del Niño.
Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal previa y de la ley penal más benigna
cuando se trata de un delito permanente. Hay enfoques que consideran que si durante el tiempo
de consumación del delito permanente sobreviene una nueva ley más severa que la existente
cuando se comenzó a delinquir, hay que aplicar la ley más severa que está en vigor cuando
concluye la consumación de la conducta delictuosa.
Esto es rotundamente imposible. La ley más gravosa que es ulterior al momento en que se inició la
conducta delictuosa aparece mientras se está delinquiendo, pero no es anterior al momento en
que se empezó a delinquir, ni estaba vigente desde antes de ese momento; por eso no es ley
previa. La ley que estaba en vigor cuando se comenzó a delinquir es, además de la ley anterior al
delito, la ley penal más benigna.
El Pacto de San José de Costa Rica añade que "nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito" (art. 9°).
Para la Corte Suprema, el derecho a no ser penado sin juicio previo comprende que nadie sea
penado sin que sea culpable de un hecho delictuoso, culpabilidad que debe ser establecida con
pruebas producidas y apreciadas en la forma que las leyes prescriban.
Sobre la base de estas premisas es inconstitucional exigir al acusado que pruebe no ser autor o no
ser culpable del delito que se le atribuye. Dado que la culpabilidad es presupuesto de la
responsabilidad penal, no hay responsabilidad penal sin culpa.
Jueces naturales: Se considera juez natural al tribunal creado y dotado de jurisdicción y
competencia por una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el que ese tribunal
va a conocer y decidir.
El art. 18 dice que ningún habitante puede ser “juzgado” por comisiones especiales, o “sacado” de
los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Sienta así el derecho de toda persona
a ser juzgada por su juez natural.
La palabra “juez” no alude a la persona física del juez, sino al “tribunal” u “órgano” judicial.
La garantía de los jueces naturales no es únicamente para la materia penal, sino que es extensiva a
todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc.
El propósito de esta norma, según la Corte Suprema, es “asegurar a los habitantes de la Nación
una justicia imparcial, cuyas decisiones no pudieran presumirse teñidas de partidismo contra el
justiciable, completando así el pensamiento de implantar una justicia igual para todos”.
También tuvo por meta impedir la intromisión del Poder Ejecutivo en la administración de justicia,
por si o mediante la designación de comisiones especiales.
Estos recaudos cuentan con dos excepciones razonables:
a) Excepciones subjetivas: Son las producidas por muerte, renuncia, jubilación, etc., de un juez,
circunstancias que provocan su apartamiento de la causa. Si, en tal supuesto, un nuevo juez asume
la función que le correspondía al anterior, “no hay sustracción al juez natural”. Esto según lo
expresado por la Corte Suprema en el caso “Sueldo de Posleman”, Fallo 310:804.
b) Excepciones objetivas: Éstas se presentan cuando la ley modifica la competencia o jurisdicción
de un tribunal, en términos generales. Por ejemplo, un juzgado es suprimido y sus causas
remitidas a otro; o un juzgado con dos secretarias se desdobla, y con una de esas secretarias se
forma un juzgado más.
Sin embargo, en “Sueldo de Posleman”, la Corte advierte que puede haber violación al principio
del juez natural, si una ley, dolosamente, programa una jurisdicción destinada a sustraer causas al
juez preexistente. Dicho de otro modo, puede haber una sustracción ilegitima de expedientes a un
magistrado, aunque eso esté preparado por una ley general.
Derecho a la jurisdicción: En la base de la seguridad jurídica, de las garantías constitucionales,
hallamos un derecho que, aun cuando nuestra constitución formal no lo declara expresamente, ha
sido reconocido por la doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdicción.
La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de concurrir ante un
órgano judicial en busca de justicia.
Este esquema del derecho a la jurisdicción no debe hacernos creer que tal derecho es ejercido
solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El demandado, que es
llevado al proceso por el actor, también titulariza el derecho a la jurisdicción, porque él también
lleva al juez y al proceso “su” pretensión jurídica para que se le resuelva; él también pide la
administración de justicia. Es decir, todo aquél que voluntariamente, o sin su libre iniciativa,
interviene en un proceso, tiene derecho a la jurisdicción.
El derecho a la jurisdicción no consiste solamente ni se agota con el acceso al órgano judicial. Al
acudir a él sólo se cumple una primera etapa. El desarrollo subsiguiente importa un despliegue del
derecho a la jurisdicción que, fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garantía del
debido proceso, cuyo base radica en el derecho de defensa; b) que la pretensión se resuelva
mediante la sentencia, que debe ser oportuna en el tiempo, debidamente fundada y justa.
Actualmente se habla de un derecho de acceso a la justicia, que involucra, además de la real
posibilidad de ser recibido por un tribunal, contar con los medios para así hacerlo, incluyendo
asesoramiento adecuado.
Si no existe dicha posibilidad, el habitante se halla en un supuesto, inconstitucional, de privación
de justicia, que puede dar lugar a la intervención de la Corte Suprema.
El tribunal de justicia al cual se puede presentar el interesado debe ser imparcial e igual para
todos. Esta directriz deriva del art. 18 CN, autoriza a que el justiciable (es decir, quien se presenta
o es convocado por un tribunal) pueda pedir la separación de los magistrados no imparciales
(procedimiento de recusación).
El ejercicio del derecho a la jurisdicción se combina con el principio de la tutela judicial efectiva, el
que no se cumple (en particular en el fuero penal, aunque no es el único), si por indigencia no hay
posibilidad real de acudir a los tribunales, por ejemplo, no contar con los medios económicos para
afrontar el proceso judicial.
Es inconstitucional toda norma, sistema o medida que reprime la libertad de ejercer el “derecho”
de accionar judicialmente; o que niega o desconoce la legitimación procesal para ejercerlo; o que
paraliza o posterga la decisión judicial oportuna; o que no contempla la desigualdad económica de
las partes. De no existir normas procesales para un determinado proceso que, en un caso
concreto, necesite tramitarse, el tribunal debe asumir la carencia nomológica para dar marcha a
dicho proceso. Así lo hizo la Corte, a falta de ley, con el amparo en 1957 y 1958.
En estricto concepto y en buen lenguaje jurídico, no se debe decir que el justiciable acude al
tribunal en defensa de un “derecho” suyo (si hay o no un derecho, si tiene o no un derecho, se
sabrá recién con la sentencia). Ha de decirse en cambio que el justiciable acude al tribunal para
que éste resuelva la “pretensión jurídica” que le lleva aquél, en ejercicio del “derecho” a la tutela
judicial.
El arresto: Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de juez competente: el principio general
garantiza que la detención sea efectuada por orden judicial. Hay supuestos excepcionales tal como
la declaración de estado de sitio que habilita al presidente de la Nació a detener y trasladar. En la
práctica la fuerza policial es la que detiene y a partir de tal acto da la intervención al Juez. En
principio, el incumplimiento en dar la intervención al juez debería traducirse en la inmediata
libertad del demorado. La acción de Habeas Corpus es el instrumento procesal constitucional para
remediar la amenaza, peligro o concreción de una detención arbitraria, sin causa y sin las
formalidades legales.
Inviolabilidad de los papeles y el domicilio: El art. 18 CN consagra la inviolabilidad del domicilio,
de la correspondencia y de los papeles privados.
La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte de funcionarios
estatales sin orden judicial y esta solo debe ser ordenada por un juez, con fundamento suficiente y
por razones de necesidad pública.
Frente a los particulares, implica el derecho a impedir el acceso y la permanencia contra la
voluntad del titular.
Resulta de suma importancia destacar que las pruebas que se obtienen mediante allanamiento
ilegal del domicilio no pueden hacerse valer en juicio, ni siquiera si de ese modo se descubre un
delito.
La correspondencia epistolar y los papeles privados también han recibido expresamente la
garantía de inviolabilidad en el mismo art. 18. Idéntica cobertura deben tener, por extensión, las
comunicaciones telefónicas, discos y registros de computadoras, casetes, etc.
La captación indebida de estos tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio.
La garantía del debido proceso, que nuestra constitución contiene y asegura, da pie para avalar
dicho criterio de inconstitucionalidad, en correlación con el derecho a la intimidad.
En concreto, el Estado no puede otorgar valor procesal a una prueba obtenida mediante un delito,
y apoyar en él una sentencia judicial constituyendo a la justicia en beneficiaria del hecho ilícito. De
esta interpretación se desprenden dos reglas:
1- Doctrina de la exclusión: Sostiene que los medios probatorios obtenidos mediante
procedimientos condenados por la ley son inadmisibles para fundar una condena, por más que
hayan sido logrados con el propósito de descubrir y perseguir un delito.
2- Doctrina del “fruto del árbol venenoso”: Según ella, son inválidas las pruebas obtenidas,
derivadas o que sean consecuencia de otra obtenida ilegítimamente, en particular en violación de
garantías constitucionales.
En el caso “Montenegro”, la Corte revoco una condena fundada en hechos probados mediante
una investigación basada en la confesión extrajudicial del reo, lograda mediante apremios ilegales.
En el caso “Francomano”, la Corte entendió que si en el proceso penal hay un único camino de
investigación, “y éste estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las
pruebas que se hubieran originado a partir de aquel”. En este caso, se trataba de un allanamiento
practicado a raíz de una declaración viciada de nulidad.
A este último caso le cabe una excepción. En el caso “Daray”, la Corte dijo que los vicios
procesales previos que pudiesen invalidar una prueba, no afectarían a ésta si hay “un curso de
prueba independiente”, que de todos modos hubiese producido dicha prueba. Por ejemplo, si el
secuestro policial de un vehículo se deriva de una confesión obtenida bajo apremios ilegales, tal
incautación resultaría inválida; pero si por dichos de testigos también se ubica al automotor, el
secuestro estaría legitimado por este otro conducto.
Las comisiones especiales: Son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa. Están
prohibidos por el art. 18. La prohibición de someter al juzgamiento de comisiones especiales
significa, crear organismos ex post facto (después del hecho) para juzgar determinados hechos o a
determinadas personas, sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales.
La irretroactividad de la ley: La irretroactividad constitucional es un principio jurídico que rechaza
el efecto retroactivo de las leyes, salvo declaración expresa de estas o en lo penal.
Nuestra constitución formal no consigna norma alguna que resuelva expresamente el punto, salvo
en materia penal, donde al exigirse ley anterior al hecho para juzgar y condenar a alguien, se
descarta la aplicación retroactiva de leyes penales posteriores a aquel hecho.
Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el derecho judicial se ha
encargado de forjar un principio que rige en el derecho constitucional material por creación por
jurisprudencia de la Corte.
Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana solamente de la propia
ley y carece de nivel constitucional; pero cuando la aplicación retroactiva de una ley nueva priva a
alguien de algún derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de irretroactividad asciende
a nivel constitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad
consagrada en el art. 17. Quiere decir que si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender la
constitución, no puede serlo cuando con su retroactividad viene a privar de un derecho
incorporado al patrimonio y resguardado como propiedad en sentido constitucional.
De este modo la constitución formal prohíbe la retroactividad de la ley penal, sin perjuicio de la
retroactividad de la ley penal más benigna y el derecho judicial prohíbe dentro de la constitución
material la retroactividad de la ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e incorporados al
patrimonio, esto en aplicación del principio de inviolabilidad de la propiedad.
Prohibición de torturas: La constitución, de modo explícito en su art. 18, impide “toda especie de
tormento y los azotes”, tanto como pena, como para exigir compulsivamente una confesión. Ya en
la Asamblea del año XIII se conceptuó a los tormentos como “invención horrorosa para descubrir
los delincuentes”. (“Montenegro”, Fallos 303:1938).
Se ha apuntado que la prohibición constitucional de los tormentos y azotes para obtener una
declaración, comprende igualmente la tortura psíquica, el uso de narcóticos, la hipnosis,
conductas omisivas como no suministrarle al acusado el calmante que precisa, o aplicar tortura
sobre un ser querido.
La abolición constitucional de los tormentos o torturas no sólo significa, según el derecho judicial
de la Corte, que es procedente disponer el procesamiento y castigo del responsable de los
apremios según la ley, sino que también y a la vez impide computar como prueba válida en un
juicio la que se ha obtenido mediante el uso o la aplicación de aquellos métodos.
El Pacto de San José de Costa Rica prohíbe las torturas y las penas o los tratos crueles, inhumanos
o degradantes. Toda persona privada de su libertad será tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano (art. 5.2).
El sistema penitenciario: El art. 18 de nuestra Constitución, en su última parte, establece: “Las
cárceles de la Nación serán y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en
ella, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que
aquella exija, hará responsable al juez que la autorice”.
La restricción de la libertad tiene un doble propósito, la seguridad del detenido y también de la
comunidad. Su finalidad no es la mortificación de los afectados, sino su reeducación. El sistema
carcelario de un país, en buena medida, es un reflejo elocuente del grado de su cultura y de su
desarrollo.
La primera directriz concibe a la pena sin fines de castigo. Excluye la concepción de la sanción
penal a título de venganza.
El fin constitucional de las penas apunta forzosamente a lograr la reforma y readaptación del
condenado, como lo dispone el art. 5 inc. 6 del Pacto de San José de Costa Rica “Las penas
privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los
condenados”.
En definitiva, la Corte Suprema dejo claro que:
a) El objetivo superior del sistema penitenciario es la readaptación social del detenido.
b) Es obligación del Estado la adecuada custodia del privado de su libertad, lo que implica el
respeto de su vida, salud e integridad física y moral.
c) La falta de cumplimiento de los fines constitucionales y las obligaciones que ellos generan, por
parte del Estado, imponen la obligación de reparar el daño que se cause a los internados.
Tales objetivos en torno de las penas, que parten de pririzar entre sus metas la reinserción social
del delincuente, tornan discutible el sentido de ciertas sanciones restrictivas de la libertad, como
la “cadena perpetua”, o prisiones prolongadas para sujetos de edad muy avanzada, o con
enfermedades terminales.
El debido proceso: El art. 18 CN reza “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los
derechos”.
Debido proceso o defensa en juicio significa que ningún justiciable puede ser privado de un
derecho sin que se cumpla un procedimiento regular fijado por la ley y de no haber ley razonable
que establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa. Ese procedimiento no puede
ser cualquiera, sino que tiene que ser el “debido” y para que sea el “debido”, tiene que dar
suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el proceso. Esa oportunidad
requiere tener noticia fehaciente, es decir, conocimiento del proceso y de cada uno de sus actos y
etapas, poder ofrecer y producir prueba y gozar de audiencia o ser oído. En otras palabras, se
inserta aquí la plenitud del derecho de defensa.
La esencia del debido proceso, consiste en la oportunidad o posibilidad suficientes de participar (o
tomar parte) con utilidad en el proceso. De ahí que el debido proceso nos deje la idea de un
proceso regular y razonable, y de una tutela judicial eficaz.
Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen pretensiones
opuestas, se habla de proceso contradictorio. En él rige el principio de bilateralidad o de
contradicción, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la pretensión de su
opuesta, debe gozar del derecho de defensa, y debe poder controlar los actos procesales propios y
ajenos. De nuevo recaemos en la “ocasión suficiente para cada parte de participación útil en el
proceso”.
En todo proceso rige también el principio de congruencia, en virtud del cual la sentencia no puede
apartarse, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes, que componen así la
materia o el objeto del proceso. “No apartarse” quiere decir no exceder ni omitir en la decisión
nada respecto de dicho arsenal de pretensiones.
En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebeldía del demandado,
siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificación de la demanda y que, en
los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso penal, la rebeldía
obstaculiza el trámite. En los procesos que pueden tramitarse en rebeldía del demandado, la
sentencia en contra del rebelde no puede fundarse solo y automáticamente en su silencio, tanto
como no se puede impedir que en cualquier etapa o instancia del proceso intervenga en el e
incluso que, sin atropello de la preclusión, ofrezca y produzca prueba.
La garantía del debido proceso incluye el recaudo de la duración razonable del proceso: todo
proceso ha de tener una duración que sea razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con
la naturaleza de la pretensión jurídica que se ventila en el proceso. Cuando la pretensión es
urgente, el proceso debe durar menos que cuando no reviste ese apremio (por ejemplo en el caso
del amparo y del hábeas corpus).
La Corte Suprema se ha expresado en el sentido de que es inconstitucional la dilatación en el
dictado de una sentencia. Esa dilación equivale a privación o denegación de justicia.
La garantía del debido proceso incluye la defensa en juicio que exige, por sobre todas las cosas,
que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que
pudieran asistirle.
El derecho a la jurisdicción y a la tutela judicial eficaz se satisface en último término con la
sentencia útil. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdicción. La sentencia debe ser
imparcial, justa, fundada y oportuna.
El debido proceso y la defensa en juicio se extienden también a la segunda instancia, cuando la
hay. Por segunda instancia entendemos la etapa procesal que, a continuación de la primera
instancia, se propone revisar lo decidido en ella; por eso, si ocasionalmente la ley abre una tercera
instancia, rige lo mismo que para la segunda.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia
única y en el proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso
extraordinario. Si en cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es
inconstitucional impedir el acceso a ella.
*Debido proceso adjetivo: Cuando el art. 18 CN menciona el juicio previo como exigencia para
imponer sanciones penales y a la inviolabilidad de “la defensa en juicio de la persona y de los
derechos”, está refiriéndose al principio del debido proceso adjetivo, o sea, al que exige
cumplimentar ciertos recaudos formales, de trámite y de procedimiento, para llegar a una
definición, mediante la sentencia, de una Litis.
*Debido proceso sustantivo: Este se refiere a la necesidad de que las sentencias, y también las
normas, sean valiosas en sí mismas, esto es, razonables. Esto alude a un aspecto de fondo o de
contenido de la decisión. El principio del debido proceso sustantivo es también una garantía
constitucional innominada, ubicable en el grupo de los derechos no enumerados (art. 33),
detectada por la jurisprudencia estadounidense y aceptada por la nuestra.
La seguridad jurídica: El constitucionalismo moderno o clásico ha procurado organizar al estado
en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a asegurar al hombre
frente al estado. Este constitucionalismo se dirige a proporcionar garantías y seguridad; la propia
constitución formal se ha definido como una ley de garantías, cuyas dos partes fundamentales se
caracterizan en ese sentido: a) La dogmática, por contener una declaración de derechos; b) La
orgánica, por establecer la llamada división de poderes.
La seguridad jurídica implica una libertad sin riesgo, de modo que el hombre pueda organizar su
vida sobre la fe en el orden jurídico existente. Las garantías constitucionales son el soporte de la
seguridad jurídica.
Se puede entender también el concepto de seguridad jurídica en un modo personal, con respecto
a lo predecible de las conductas de las autoridades estatales, en cuanto aquella seguridad
demanda que los actos de esos órganos se conformen, en procedimiento y contenido, a la
Constitución.
En este caso habría seguridad jurídica si se cumplen estas dos premisas:
a) Cuando el habitante sabe que las decisiones de los poderes públicos se adoptarán según el
esquema constitucional de asignación de competencias, es decir, un órgano no asumirá funciones
de otro; y
b) El derecho a la seguridad jurídica exige igualmente que se respete el contenido de la
Constitución y, en particular, los derechos personales que ella reconoce: libertad, igualdad,
propiedad, etcétera.
Es visible entonces, un derecho personal a la seguridad jurídica, como aplicación del valor
constitucional de seguridad, demandable ante los poderes públicos.
Hábeas Corpus: Esta acción, que literalmente quiere decir “tráigase el cuerpo”, se funda en el art.
18 CN cuando dispone que “nadie puede ser… arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente”. Después de la reforma constitucional de 1994, el art. 43 in fine dice
“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso
de agravamiento ilegitimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada
de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en
su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”. Hasta 1984
el hábeas corpus sólo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48 y en el código procesal penal “de la
nación”. La ley 23.098 de 1984, llamada “De la Rúa” por haber presentado el proyecto este
legislador, vino a derogar aquellas disposiciones, y a reemplazarlas íntegramente con un sistema
independiente, que no quedó incorporado al código procesal penal. Sino que es una ley de
contenido constitucional.
El hábeas corpus es la garantía tradicional, que como acción, tutela la libertad física o corporal, a
través de un procedimiento judicial sumario, que se tramita en forma de juicio.
Las palabras latinas “habeas” y “corpus” significan “tráigase el cuerpo”, y denotan el objeto de
esta garantía: traer el cuerpo de una persona, es decir, la persona misma ante el juez.
Al decir que el hábeas corpus protege la libertad física, queremos significar que es la garantía que
se concede contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o sin formas legales, o
con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos
que, arbitrariamente, pueden lesionar la libertad física cuando carecen de fundamento y de forma.
Por ej. Si emanan de autoridad incompetente, o de autoridad competente pero sin forma debida,
o de autoridad competente o incompetente sin causa justa, etc.
El núcleo del habeas corpus también abarca a quien está legalmente privado de su libertad (por
arresto, prisión preventiva, condena penal, etc.), ya que tiene derecho a que las condiciones
razonables en que cumple su privación de libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario; si
esto ocurre, el habeas corpus también procede, no para recuperar una libertad de la que no se
gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han agravado la privación de libertad.
El hábeas corpus, comúnmente llamado “recurso”, no es un recurso sino una acción, con la que se
promueve un juicio o proceso de índole sumaria. El habeas corpus es un proceso constitucional.
Dentro de las variadas categorías de hábeas corpus, cabe mencionar:
a) Hábeas corpus clásico o reparador: Éste tiene por objeto terminar los arrestos dispuestos
inconstitucionalmente, es decir, sin orden escrita de autoridad competente.
El arresto a los fines del hábeas corpus se da cuando alguien está preso o detenido. Puede
entenderse en un sentido amplio estas privaciones de la libertad, por ej. La incorporación de un
ciudadano al servicio militar o la internación obligada en un hospital.
La reforma de 1994 ha incluido también el hábeas corpus en favor de personas desaparecidas.
En cuanto a la orden escrita, esta debe ser firmada, ya que la firma es condición para que exista el
instrumento.
Y por último la autoridad competente, que desde luego son los magistrados judiciales, como
también el Poder Ejecutivo, durante el estado de sitio.
b) Hábeas corpus preventivo: Éste sirve para frenar amenazas de arrestos, de restricciones
menores a la libertad o de trato indebido en las cárceles, y está previsto por el inc. 1 del art. 3 de la
ley 23.098, como por el art. 43 CN.
La amenaza debe ser cierta, no conjetural ni presuntiva y debe probarse la intención o la decisión,
no consumada, de detener a la persona.
c) Hábeas corpus correctivo: Ésta esta instrumentado por el art. 3 inc. 2 de la ley 23.098, y tiene
por objeto finalizar con la “agravación ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de la libertad…”. La ley fue fuente del art. 43 CN.
El sustento de este habeas corpus está en la última parte del art. 18 CN cuando indica: “Las
cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos y toda
medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija,
hará responsable al juez que la autorice”. Es el derecho al debido trato en las prisiones.
d) Hábeas corpus restringido: Éste tiene por finalidad terminar con perturbaciones menores a la
libertad corporal, en las cuales el agraviado no es privado totalmente de su derecho a circular,
pero si molestado en su ejercicio, mediante seguimientos infundados, vigilancia del domicilio sin
su pedido, privación de acceso a determinados sitios (por ej. Lugar de trabajo, universidades, etc.).
El art. 3 inc. 1 de la ley 23.098 contempla este tipo de hábeas corpus. También lo habilita el art. 43
CN.
e) Hábeas corpus durante el estado de sitio: En estos casos excepcionales, le toca al Juez hacer un
doble análisis de razonabilidad de la detención, en donde tiene que tener en cuenta:
1- La relación de causalidad entre el arresto producido y los motivos que provocaron la
declaración del estado de sitio. Es decir si tiene relación la declaración del estado de sitio y el
sujeto arrestado y;
2- La proporcionalidad entre la privación de la libertad, ya sea total o parcial y los motivos que la
provocaron. Es decir si en una circunstancia normal, los hechos producidos hubieran acarreado el
acto restrictivo o si es excesivo.
El hábeas corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda haber
cometido el autor de la privación ilegítima de la libertad, pero ello no exime al juez del habeas
corpus de realizar las diligencias necesarias para conocer el hecho de la restricción a la libertad y
obtener la reparación si resulta procedente.
En cuanto a la presencia Constitucional del habeas corpus, la Convención Nacional Constituyente
de 1949, luego derogada, incorporó por primera vez en nuestro texto constitucional, en forma
explícita, la mención del hábeas corpus. La cláusula constitucional lo definía como un recurso y no
se tutelaba solamente la libertad física o corporal, sino la libertad en general.
En la Convención Nacional Constituyente de 1957 fueron presentadas varias iniciativas tendientes
a incluir el hábeas corpus en forma explícita en la Constitución, pero la rápida e imprevista
conclusión que tuvo dicha Convención hizo que esos proyectos no fueran finalmente tratados.
Finalmente la incorporación del hábeas corpus la concretó la Convención Nacional Constituyente,
reunida en Santa Fe y Paraná en 1994 mediante el art. 43.
El proceso de Hábeas corpus: El hábeas corpus está regulado principalmente por la ley 23.098 y
por el art. 43 CN. Digo principalmente, porque hay artículos de la CN que lo complementan
directamente, como el art. 18, al hablar de las cárceles y sus atribuciones.
El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o una omisión de
autoridad pública que implica: a) Limitación o amenaza actual de la libertad ambulatoria sin orden
escrita de autoridad competente, b) Agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se
cumple la privación de la libertad.
En cuanto a la legitimación para interponer la acción, lo puede hacer el afectado en su libertad
física como cualquier otra persona a su nombre, siendo entonces una acción popular.
El art. 43 concluye afirmando nuevamente que el habeas corpus es deducible también durante la
vigencia del estado de sitio, el derecho judicial de la Corte acompaño a esta norma, superando
interpretaciones anteriores que negaban su admisibilidad o procedencia en épocas de estado de
sitio.
En cuanto a la competencia del tribunal, le corresponde tanto a la justicia nacional como a la
provincial, según quien sea el sujeto que causo el acto lesivo. De no saberse quien lo causo,
actuara cualquiera de estas, hasta que se descubra quien lo causo, esto según el art. 2 de la ley
23.098.
Aun cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es contradictorio, lo
cual significa que asegura en la audiencia la bilateralidad consistente en dar participación al autor
del acto lesivo, y al amparado.
Terminada la audiencia, el juez debe dictar la sentencia, donde podrá declarar incluso de oficio la
inconstitucionalidad de la ley en la que se fundó un arresto, esto según el art. 6 de la ley 23.098. El
art. 43 guarda silencio acerca de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, pero la omisión
no alcanza para negar la subsistencia de su viabilidad.
En materia de recursos, cuando se apela una sentencia que hace lugar al habeas corpus, el recurso
no produce efectos “suspensivos” en cuanto a la libertad dispuesta, lo que significa que el
beneficiario recobra su libertad mientras se sustancia el recurso, sin perjuicio de lo que resulte en
la instancia superior.
Acción de Amparo: Se ha definido al amparo como una acción judicial breve y sumaria, destinada
a garantizar los derechos y libertades constitucionales distintos de la libertad física, que está
protegida por el hábeas corpus.
El amparo argentino encuentra su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el caso “Siri” de 1957, contra actos de autoridad pública, donde se expuso que bastaba
la comprobación de lesión a un derecho constitucional para que los jueces debieran restablecer el
mismo en su integridad. El caso “Kot” de 1958 lo amplio contra actos de particulares, entendiendo
que estaba tácitamente incluido entre los derechos constitucionales no enumerados según el art.
33 CN.
Mientras que el amparo recién fue legislado en 1966, por la ley 16.986. Esta ley se apartó del
criterio jurisprudencial, ya que en su art. 2 inc. a), dispuso que la sola existencia de vías judiciales o
administrativas que permitieran la protección del derecho lesionado hacían improcedente al
amparo, excepto que aquellas fueran ineficaces para el caso.
La Corte en el caso “Sindicato de Conductores Navales de la República Argentina” señaló que la
actividad judicial que lleve el exceso de rigor en las formas, corre el riesgo de desnaturalizar tan
potente garantía, tornándola casi imposible su actuación.
La reforma de 1994, transformó al amparo en una garantía explicita, ampliando muchísimo su
ámbito de aplicación.
El art. 43 CN expresa que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades
públicas o particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitucion, un
tratado o una ley”. (1° parte).
La nueva norma constitucional permite el ejercicio de esta acción no solo para garantizar el
ejercicio de derechos de jerarquía constitucional, sino también de aquellos contemplados en
tratados internacionales o en leyes comunes.
El constituyente de 1994 avanza en materia de control de constitucionalidad ya que le concede al
juez, que entienda en la acción, la potestad de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que
se funda el acto y omisión lesiva, solución que ya había enunciado la Corte en el caso “Peralta”.
El alcance o sentido de las palabras “medio judicial más idóneo” dividió a la doctrina, que tomo
dos posiciones fundamentales.
Un sector considera que solo se puede recurrir al amparo cuando los procedimientos ordinarios
son ineficaces o inoperantes para restablecer el derecho lesionado.
En este sentido Sagues considera que el amparo tiene un carácter supletorio, donde el promotor
del amparo debe cubrir un presupuesto de admisibilidad, demostrando que no tiene otros
procedimientos útiles para proteger su derecho. Parte del sentido que, como principio, los
procedimientos ordinarios son generalmente más idóneos que el amparo para proteger los
derechos vulnerados.
El otro sector, al que pertenecen Morello y Bidart Campos, considera que el amparo, a partir de la
reforma constitucional se ha convertido para el litigante en una alternativa principal y directa a la
que se puede recurrir en tanto se den sus presupuestos, sin necesidad de acreditar que las vías
ordinarias son ineficaces.
La norma constitucional del art. 43 es directamente operativa, lo que significa que aun en ausencia
de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada por los jueces. No impide que la
ley le confiera desarrollo razonable, pero no lo torna imprescindible.
La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en
forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución
Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus. La acción de
amparo podrá deducirse por toda persona individual o jurídica, por sí o por apoderados, que se
considere afectada.
El art. 43, párr. 2, incorpora el denominado amparo colectivo, se trata de una ampliación del
amparo individual o clásico.
La nueva norma amplia el ámbito de esta garantía para que sea utilizada en la defensa de los
derechos del medio ambiente, del consumidor, casos de discriminación, protección de la libre
competencia y todo derecho de incidencia colectiva. Sin desconocer la posibilidad de que existan
afectados particulares como resultado de haber sufrido un daño directo en sus personas o en sus
patrimonios.
La reforma reconoce legitimación para presentar esta acción a favor de tres sujetos: -El afectado;
-Defensor del pueblo y; -Asociaciones registradas.
Habeas Data: El origen del habeas data es relativamente reciente y su desarrollo ha sido
consecuencia de la importancia que ha adquirido la protección del derecho a la intimidad. En
Portugal, la constitución de 1976, luego de consagrar la inviolabilidad del domicilio establece que
todos los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de las constancias de registros con
respecto a ellos así como su finalidad, y poder exigir la ratificación de datos y su actualización.
“Habeas data” quiere decir “téngase los registros, los datos”. El párr. 3 del art. 43 CN da las bases
del hábeas data, éste tiene por fin proteger determinados derechos constitucionales ante los
excesos del poder informático.
El art. 43 legitima el habeas data en favor “toda persona”, pero acto luego especifica que lo es
“para tomar conocimiento de los datos a ella referidos”, restringiendo entonces la legitimación al
afectado. No es, por ende, una acción popular, sino para el que se sienta perjudicado.
La ley 25.326 otorgo también legitimación activa a los sucesores de las personas físicas, hasta el
segundo grado. Esto en cuanto a la legitimación activa de ejercer el derecho de habeas data.
La legitimación pasiva la tienen los “registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados
a proveer informes”, según el art. 43 CN. Quedan fuera de este proceso los archivos de mero uso
personal.
En cuanto a los derechos tutelados, el art 43 CN programa al habeas data para casos de “falsedad
o discriminación”, mientras que el art. 1 de la ley 25.326 amplia esta cobertura del habeas data
para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas.
Respecto de los objetivos, según el art. 43, el habeas data tiene por meta tomar conocimiento de
cierta información y de su finalidad, y exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o
actuación de ella. Por ello es factible distinguir estas subespecies de habeas data:
1-Informativo: Tiene por fin averiguar información, y cuenta con tres variables: el habeas data
exhibitorio, que busca únicamente tomar conocimiento de los datos; el habeas data finalista,
cuya meta es saber para qué y para quien se registran los datos, y el habeas data autoral, que
inquiere acerca de quien obtuvo los datos.
2- Aditivo: Su propósito es agregar datos que faltan en un archivo. Por ejemplo, poner al día
información atrasada, como por ejemplo actualizar informes sobre deudas ya saldadas.
3- Rectificador: Apunta a corregir información errónea.
4- Reservador: Tiende a salvaguardar el principio de “confidencialidad”, esto es, que lo registrado
lícitamente en un banco de datos no sea divulgado a terceros. Por ej. Declaraciones impositivas.
5- Cancelatorio o exclutorio: Su objetivo es borrar la llamada “información sensible”, apta para
provocar discriminaciones ilegitimas o atentatorias la derecho a la privacidad. Ej. Datos en materia
de religión, ideas políticas, comportamiento sexual, salud, etc.
El art. 43 CN contiene una salvedad, en el sentido de que mediante el hábeas data no puede
vulnerarse el secreto de las fuentes de información periodística. En este sentido, el art. 1 de la ley
25.326 impide afectar por el habeas data “las bases de datos ni las fuentes de información
periodísticas”.
Previo a iniciar la acción del habeas data, la ley 25.326 contempla un requerimiento del futuro
actor al banco de datos para acceder a la información que quiere conocer; o para rectificar,
actualizar, suprimir o someter a confidencialidad sus datos. De no ser de utilidad, se abre la acción
de habeas data.
La misma ley declara la jurisdicción federal respecto de los registros de datos.
El art. 38 de la ley 25.326 regula la demanda de habeas data, presentándose por escrito
mencionando el responsable del archivo y del usurario, las razones por las que el actor entiende
que obran datos suyos y que la información resulta discriminatoria, falsa o inexacta, y justificar los
reclamos previos ya mencionados. Si la información es manifiestamente discriminatoria, falsa o
inexacta, el juez podrá disponer su bloqueo provisional.
Después de la demanda, el art. 39 de la ley contempla un requerimiento de informe al
demandado, quien deberá exponer las razones que expliquen su posición. Contestado aquel, el
actor puede ampliar su demanda.
Cumplidos estos requisitos o incontestado el informe, se dictara la sentencia y el juez fijara el
plazo para suprimir, actualizar, rectificar o disponer la confidencialidad de los datos.
Supletoriamente rigen la ley 16.986 (amparo) y el juicio sumarísimo.
Ha de quedar bien claro que la promoción del habeas data queda reservada, en forma
estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos archivados en el banco de que se
trate, siendo el único investido de legitimación procesal activa.
Con esta severa restricción, creemos que la legitimación pertenece no solo a las personas físicas,
sino también a las entidades colectivas, asociaciones, organizaciones, etc., en la medida en que,
por igualdad con aquellas, tengan datos registrados en los bancos públicos o privados.
Estado de Sitio. Normas constitucionales y Pacto de San José de Costa Rica: Nuestra Constitucion
trata en su art. 23 el Estado de sitio y puntualiza "En caso de conmoción interior o de ataque
exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de las autoridades creadas por
ella, se declarará en estado de sitio la provincia o territorio en donde exista la perturbación del
orden, quedando suspensas allí las garantías constitucionales. Pero durante esta suspensión no
podrá el presidente de la República condenar por sí ni aplicar penas. Su poder se limitará en tal
caso respecto de las personas, a arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas
no prefiriesen salir fuera del territorio argentino". En línea con este artículo están las
competencias del congreso en el art. 75 inc. 29 y las atribuciones del presidente en el art. 99 inc.
16.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), vigente en
nuestro país según la ley 23.054 y con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 CN), contempla en
su art. 27 la "suspensión de garantías" que importa para la Argentina una auténtica
reglamentación del art. 23 de la Constitución. En concreto, establece lo siguiente: "En caso de
guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del
Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones
que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social" (inc. 1).
"La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los
siguientes artículos: 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica); 4 (derecho a la
vida); 5 (derecho a la integridad personal); 6 (prohibición de la esclavitud y servidumbre); 9
(principio de legalidad y de retroactividad); 12 (libertad de conciencia y de religión); 17 (protección
a la familia); 18 (derecho al nombre); 19 (derechos del niño); 20 (derecho a la nacionalidad), y 23
(derechos políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales
derechos" (inc. 2).
"Todo Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a
los demás Estados partes en la presente Convención, por conducto del secretario general de la
Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de
los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensión" (inc. 3).