INDICE

GENERALIDADES……………………………………………………………………………………………… 1

RESEÑA HISTORICA………………………………………………………………………………………….. 2

LEGISLACIÓN COMPARADA……………………………………………………………………………… 3

CONCEPTO DE ARRAS………………………………………………………………………………………. 4

TIPOS DE ARRAS………………………………………………………………………………………………. 5

CONCLUSIONES……………………………………………………………………………………………….. 6
1.- GENERALIDADES.

El Código civil de 1936 trató en tres artículos (1348,1349 y 1350) de un solo Título
(Título III de la Sección Cuarta del Libro Quinto) el tema de las arras, en general,
sin precisar si se trataba de una sola clase de arras o de varias. Fue la doctrina1 la
que precisó que el artículo 1348 que disponía que las arras se reputarán en señal
de conclusión del contrato- se refería a las arras confirmatorias; que el artículo
1349 -que establecía que las partes pueden estipular el derecho de retractarse
versaba sobre las arras que se llamó penitenciales; y que el artículo 1350 -que
señalaba que las arras se considerarán como parte de pago de la obligación- era
aplicable a las arras en general.

Por las razones que se expondrán más adelante, el codificador de 1984 decidió
desarrollar en Títulos separados la regulación de las arras confirmatorias y de las
arras de retractación, considerándolas como instituciones diferentes.

2.- RESEÑA HISTÓRICA.

Las arras han sido siempre el fruto de las necesidades del tráfico de bienes. Por
ello, a medida que en el curso de la historia las circunstancias y modalidades de
este tráfico variaban, las arras se acomodaban al cambio.

Auxiliado por los textos de HERNÁNDEZ GIL1, RODRÍGUEZ FONNEGRA2,

QUINTANO RIPOLLÉS3, FERREYRA4 y SALVAT5 voy a relatar las vicisitudes de las
arras en el correr de la historia.

Se supone que, a través de los comerciantes fenicios, cartagineses y hebreos, la

institución de las arras ingresó al Derecho griego, donde se le conoció con el
nombre de arrhabo, como un negocio preparatorio de compraventa real futura,
con la facultad de desistir de la promesa, conjugándose así su carácter penitencial y
confirmatorio.

En el Derecho romano primitivo se aplicó como medio de asegurar la efectividad

de los negocios de compraventa, habiéndose extendido en el Derecho romano
clásico a muchos otros negocios. Las arras eran, pues, puramente confirmatorias y
1
HERNÁNDEZ GIL, Félix, Las arras en el Derecho de la contratación, Universidad de Salamanca,
Salamanca, 1958, p. 13.
2
RODRÍGUEZ FONNEGRA, Jaime, Del contrato de compraventa y materias aledañas, Ediciones Lerner,
Bogotá, 1960, p. 1052.
3
4QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio, “Las arras y el novísimo Derecho contractual”, Revista General de
Legislación y jurisprudencia, Año XCVIII, T. XIX, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1950, p. 753.
4
FERREYRA, Edgard A., Principales efectos de la contratación civil, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma,
Buenos Aires, 1978, p. 245.
5
SALVAT, Raymundo, Fuentes de las obligaciones, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1954, T.
I, p. 218. Cours de Droit Civil Francais, EditionsTechniquesS.A.,Paris, 1935, T. V, p. 19.
consistían, normalmente, en objetos de poca entidad, como anillos, pequeñas
monedas, que se devolvían cuando el contrato era cumplido. Más tarde, se
empezaron a entregar cantidades significativas de dinero que se entregaban como
adelanto del cumplimiento de la obligación.

Sin embargo, como en ambos casos, las arras constituían la simple entrega del bien,
fue necesario darles significado jurídico mediante un pacto agregado al contrato
respectivo, cuyo contenido llegó a ser la transferencia de la propiedad del bien. En
caso de incumplimiento de la obligación, si era imputable a quien entregó las arras,
las perdía, y si era imputable a quien las recibió, las debía devolver dobladas,
convirtiéndose en un medio de garantía de cumplimiento de la obligación.
En el Derecho romano postclásico se desenvolvió la figura de las arras entendidas
como pena del desistimiento unilateral de un contrato futuro, regresándose así a la
concepción griega de las arras penitenciales.

Llega entonces el momento de la codificación justinianea, cuyos re-vesados textos

son difíciles de entender y, sobre todo, de coordinar dadas las diferencias entre el
Código y las Instituías, que permitían colegir que el primero se refería a la promesa
de venta y la segunda a los contratos perfectos. La mejor doctrina llega a la
conclusión que era permitido el desistimiento unilateral en la promesa de venta
futura cum scriptura y en los contratos perfectos sine scriptura, con la pérdida de
las arras y la restitución del doble (arrha poenitentialis).

Paralelamente, en el Derecho germánico las arras tuvieron en su inicio carácter

confirmatorio y estaban constituidas por la entrega de pequeñas cantidades de
dinero y usualmente por una sola moneda, pasando luego a tener función
indemnizatoria a través de un contrato preparatorio de carácter real.

En el Derecho español tanto el Fuero Juzgo como el Fuero Real otorgan a las arras
el rol de asegurar el cumplimiento de aquello que se ofreció. Posteriormente, en las
Partidas se admitió la posibilidad del arrepentimiento, por lo cual el criterio
dominante en la doctrina española es que hay lugar al arrepentimiento cuando el
contrato no ha sido concluido, siendo la imperfección del contrato el factor que
determina la existencia de las arras penitenciales; empero, cuando el contrato ha
llegado a su perfección jurídica, la entrega de las arras sólo es un medio para
probar su conclusión.

3.- LEGISLACIÓN COMPARADA.

Como acaba de verse en la reseña que precede, el desenvolvimiento histórico de

las arras está plagado de marchas y retrocesos, oscilando entre el rol de ser señal
de conclusión del contrato y el de permitir el arrepentimiento, pasando por el de
constituir una penitencia por el incumplimiento de la obligación.
Al llegar la época de la Codificación, dicha desorientación persistió, de tal manera
que los textos legales plasmaron soluciones diferentes, algunas de ellas con
características muy propias. Para comprender mejor el sentido de cada uno de los
principales ordenamientos, o sea los que han tenido mayor trascendencia,
recurrimos a breves comentarios de las doctrinas respectivas.

A) FRANCIA:

El artículo 1.590 del Código Napoleón establece lo siguiente:

Artículo 1.590.- Si la promesa de venta se ha hecho con arras,

cada uno de los contratantes es dueño de apartarse de ella.

El que las haya dado, perdiéndolas.

Y el que las haya recibido, devolviéndolas dobladas.

Como según el artículo 1.589 del mismo Código, la promesa de venta equivale a la
compraventa cuando existe consentimiento recíproco de las partes sobre la cosa y
el precio, algunos juristas, como AUBRY y RAU6, opinan que el artículo 1590, pese a
hablar sólo de las promesas de venta, debe aplicarse, ex ratione legis, a las ventas,
lo mismo que a los demás contratos. De acuerdo con esta posición, las arras en el
Código civil francés permiten la retractación.

Otros autores, entre los que se encuentran PLANIOL y RIPERT7, consideran que la
entrega de una suma o de un objeto en el momento de la conclusión del contrato
puede interpretarse dándole tres diversas significaciones como un medio para
volverse atrás; como prueba del acuerdo irrevocable de los contratantes; como
cantidad entregada a cuenta del precio, debiendo apreciar los Tribunales, de
acuerdo a las circunstancias de hecho, cuál es la interpretación que ha de darse en
cada caso determinado, aunque admiten que, en principio, el artículo 1590 exige
que las arras sean consideradas como un medio para volverse atrás.

HERNÁNDEZ GIL invoca el parecer de otro sector de la doctrina francesa en el

sentido que el artículo 1590 es aplicable sólo a la promesa de venta, estimando que
en todos los demás casos las arras tienen carácter confirmatorio.

6
AUBRY, C. y RAU, CM Cours de Droit Civil Francais, EditionsTechniques S.A., París, 1935, T. V, p. 19.
7
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Tratado práctico de Derecho civil francés, Cultural S.A., Haba¬na, T.
X, p. 224.
 B) ESPAÑA

El artículo 1.454 del Código civil español dice así:

Artículo 1.454.- Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato

de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el
comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.

3.- CONCEPTO DE ARRAS

El pacto de arras es accesorio de una obligación principal (de dar, hacer o no

hacer), cuyo cumplimiento garantiza. En virtud de este pacto, una de las partes
(tradens) entrega a la otra (accipiens) una cantidad de dinero u otra cosa, que
sustituirá o se acumulará a la indemnización de daños y perjuicios debida en caso
de que el tradens incumpla la obligación garantizada. Éstas son las denominadas
arras penales, que por cumplir una función de garantía, similar a la de la cláusula
penal exigible en caso de incumplimiento del deudor, se estudian aquí.

4.- TIPOS DE ARRAS

- Arras penitenciales y arras confirmatorias

Existen otros tipos de arras, a los que también hay que aludir para una mejor
comprensión de las penales aunque cumplen una finalidad diversa a la de éstas.
Son las arras penitenciales y las arras confirmatorias, caracterizadas ambas, como
las penales, por consistir en la entrega de una suma de dinero (u otra cosa) por uno
de los contratantes al otro en el momento de perfeccionarse un contrato o una
promesa de contrato. Éste suele ser una compraventa (aunque nada impide que
sea cualquier otro), de ahí que la escasa regulación sobre las arras, referida sólo
precisamente a las penitenciales y a las confirmatorias, se localice como veremos
en las normas dedicadas al contrato de compraventa (tanto civil como mercantil).

- Diferencia entre arras penales y cláusula penal

La diferencia entre las arras penales y la cláusula penal radica en que, en las arras,
lo que va a servir de indemnización o pena se entrega antes del incumplimiento del
deudor (no existen arras sin la entrega de una cosa o datio rei), mientras que de la
cláusula penal nace la obligación de exigir esa indemnización o pena después del
incumplimiento del deudor. Es obvio, por ello, que las arras aseguran de forma más
eficaz que la cláusula penal el interés del acreedor, pues mientras que la obligación
en que consiste la pena convencional puede que no se cumpla por el deudor que
antes incumplió la obligación principal, las arras se encuentran ya en poder del
acreedor dispuestas a imputarse a la indemnización de daños y perjuicios, tanto si
opta por exigir el cumplimiento como si prefiere resolver el contrato.

El criterio de distinción utilizado permite conceptuar como arras, y no como

cláusula penal, los pagos parciales que va haciendo el comprador de un bien y que,
en caso de incumplimiento de plazos posteriores, pueden ser retenidos por el
vendedor que resuelve el contrato como indemnización de daños y perjuicios.
Estas estipulaciones, que se podrían considerar (y de hecho se consideran por
numerosos autores) como cláusulas penales si se entiende que para que existan
arras la datio rei ha de ser previa al inicio de la ejecución del contrato, son
frecuentes, por ejemplo, en los contratos de compraventa que celebran las
inmobiliarias y en las compraventas a plazos de bienes muebles (también en los
contratos de arrendamiento financiero).

Las arras penales no se regulan en el Código, aunque son perfectamente admisibles

como emanación de la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código Civil).
Su similitud con las cláusulas penales permite, no obstante, aplicar por analogía los
artículos 1152 a 1155 del Código Civil. Al igual que las cláusulas penales con
función de garantía, las arras penales pueden ser o bien liquidatorias del daño o
bien punitivas del incumplimiento; las primeras sometidas al artículo 1152.I, y las
segundas al artículo 1153, inciso 2º. Las arras penales entregadas serán exigibles
además de la indemnización correspondiente al incumplimiento de la obligación
tomado en consideración por las partes (recordemos que éste puede ser un
cumplimiento irregular o un incumplimiento total) sólo cuando expresamente así
se haya pactado; en otro caso, las arras sustituirán a la indemnización de daños y
perjuicios, de modo que no será necesario probar ni cuantificar éstos. La aplicación
del artículo 1152.II lleva a entender que el incumplimiento del deudor, para que el
acreedor se quede con las arras, ha de ser culpable, salvo que se haya pactado
también esa facultad cuando el incumplimiento fuera debido a un caso fortuito o
fuerza mayor. Se podrán moderar por los tribunales si el incumplimiento no ha
sido total (artículo 1154).
Las arras seguirán la suerte de la obligación principal garantizada (artículo 1155).

- Las arras penales recíprocas o bilaterales

Es posible pactar, si la relación obligatoria es sinalagmática, lo que cabe llamar

arras penales recíprocas o bilaterales, esto es, que si incumple su obligación
el tradens se deriven los efectos ya vistos (supuesto normal de arras penales), y
que si incumple su obligación el accipiens tenga que devolver duplicadas las arras
recibidas (es decir, la cantidad entregada más otro tanto). La mayoría de los
autores explican las arras derivando de ellas en todo caso este doble efecto,
probablemente por mimetismo con las arras penitenciales (reguladas en el artículo
1454 del Código Civil). Pero realmente no se ve la necesidad de que siempre vayan
de la mano ambas consecuencias cuando se pactan unas arras penales, por más
que la obligación sea sinalagmática, pues la obligación del accipiens de devolver
duplicada la cantidad entregada es más bien una cláusula penal que debería
establecerse por las partes (como en el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo
25.10.2006 -RJA 6704).

Hasta aquí hemos visto el supuesto de que incumpla el deudor su obligación

garantizada con arras. ¿Qué ocurre con ellas si el deudor cumple su obligación y no
resultan, pues, exigibles? Como las arras están ya en poder del acreedor, el importe
de las mismas se imputará normalmente al precio debido, aunque se ha podido
pactar la devolución de las mismas al tradens.

- Las arras penitenciales

Las arras penitenciales son aquellas que se entregan por una de las partes de un
contrato a la otra con la finalidad de que pueda desligarse del mismo cualquiera de
ellas si así lo desea, la primera perdiéndolas y la segunda devolviéndolas
duplicadas (es decir, entregando otro tanto además de devolver lo recibido).
También estas arras son similares a otro tipo de cláusula penal, la que tiene una
función penitencial (artículo 1153, inciso 1.º del Código Civil), aunque obviamente
no constituyen una obligación facultativa (pues ya se han entregado). Como la
multa penitencial, no se prevén para el caso de que se produzca un incumplimiento
(esas serían unas arras penales) sino para que pueda producirse precisamente ese
incumplimiento, lícito porque dejaría de existir un vínculo entre las partes.

Estas arras penitenciales se admiten en el artículo 1454 del Código Civil ("Si
hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse
el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas
duplicadas"), pero no se dispone su plazo de ejercicio ni su destino cuando ninguna
de las partes ejerce la facultad permitida de desistimiento (o de arrepentimiento,
no de rescisión a pesar de la literalidad del precepto). En cuanto al plazo de
ejercicio, habrá que estar a lo pactado, sin que en ningún caso pueda superar el
inicio de la ejecución del contrato. En cuanto al destino de las arras si no se desiste
del contrato, hay que distinguir que el contrato se cumpla o que, por el contrario,
se incumpla. Si se cumple, salvo que se haya convenido otra cosa, las arras deberán
imputarse al precio a pagar por el deudor que las entregó. Si se produce un
incumplimiento, la duda está en decidir si las arras funcionarán como
indemnización pactada (considerándolas entonces, además de penitenciales,
penales) o como simple parte del precio (considerándolas meramente
confirmatorias), pareciendo más razonable esta segunda alternativa salvo que se
haya pactado la primera.
- Las arras confirmatorias

Una tercera modalidad de arras son las llamadas confirmatorias, que funcionan
como pago parcial del precio de una compraventa necesariamente perfecta. En
este caso la entrega de una suma de dinero por el comprador al vendedor es una
señal de la celebración del contrato, una prueba de su existencia. Si las arras
entregadas son confirmatorias (ni penitenciales ni penales) ninguna de las partes
puede, por su sola voluntad, liberarse de cumplir, ni valen como indemnización
prefijada de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del comprador,
que se calculará de acuerdo con las reglas generales ya se opte por exigir el
cumplimiento o la resolución del contrato (pues insistimos en que estas arras son
sencillamente parte del precio pagado). Ahora bien, unas arras penales o
penitenciales pueden ser, a su vez, confirmatorias. Este tipo de arras se regulan en
el artículo 343 del Código de comercio: "Las cantidades que, por vía de señal se
entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio
y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario".

Si una de las partes entrega a la otra una cantidad de dinero en concepto de arras o
señal, sin especificar para qué lo hace (algo muy frecuente en la práctica, donde
proliferan entregas de dinero en calidad de señal y parte del precio o sencillamente
de señal), no está clara la función que cumplirán estas arras. Este es uno de los
problemas que con más frecuencia se plantea ante los tribunales, pues mientras
que a uno de los contratantes le puede interesar dejar sin efecto el contrato
(calificando las arras de penitenciales), al otro, lo contrario (calificándolas de
confirmatorias o penales). Aunque hay opiniones para todos los gustos, podría
resumirse la cuestión del siguiente modo, tal y como la resuelve el Tribunal
Supremo: si no está claro que se le haya querido asignar por las partes un valor
añadido a la entrega de una cantidad de dinero en concepto de señal, se
considerará como parte del precio (arras confirmatorias); sólo se estimarán
penitenciales las arras entregadas cuando explícitamente así lo hayan acordado las
partes, de forma clara e indubitada (Sentencia del Tribunal Supremo 22.9.1999 -
RJA 7265); se juzgarán penales las que por pacto tengan este carácter (Sentencia
del Tribunal Supremo 9.10.1989 -RJA 6897).

5.- CONCLUSIONES.

En conclusión podemos decir que solo las arras penitenciales autorizan para
desistir del contrato. Tanto las arras confirmatorias como las penales obligan a las
partes a cumplir lo estipulado. La única diferencia entre las dos últimas es que en
caso de incumplimiento, la indemnización de daños y perjuicios tendrá que
establecerla el juez en caso de las confirmatorias, mientras que en las penales se
concretará en principio en el importe de las arras.
Lo recomendable es leer detenidamente estos contratos asegurándose de que
están bien redactados y comprendiendo el alcance de las obligaciones asumidas. Si
se establece un pacto de arras, para evitar problemas de interpretación, es esencial
que de su redacción resulte claramente de que modalidad de arras se trata y cuáles
son sus consecuencias. En todo caso, si tiene dudas le recomendamos que acuda a
una notaría o a otro profesional especializado. Sin compromiso puede acudir a
nuestras oficinas para informarse debidamente antes de firmar el contrato.