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EL PROCESO PENAL

1. El Proceso Penal.
Es el conjunto de actividades y formas mediante las cuales
los órganos competentes, pre-establecidos en la ley observando
ciertos requisitos, proveen, juzgando, a la aplicación de la ley penal
en cada caso concreto.

1/1. Objeto y fines.

El objeto principal del proceso penal consiste en la
investigación por parte del Estado del delito cometido e imputado a
una persona, es decir, la relación jurídica que nace del delito en su
integridad. El objeto accesorio está conformado por la reparación
civil y sus medidas cautelares y finalmente la ejecución de la
sentencia.

En cuanto a los fines del proceso penal, se tiene:

a) Fines Generales;
* Mediato: la realización del Derecho Penal.
* Inmediato: la aplicación de la ley penal al caso concreto.

b) Fines específicos:
* Declaración de certeza; a través de la investigación de la
verdad efectiva, concreta y real, que la verdad resplandezca en su
totalidad sin limitaciones. Se produce al confrontar el hecho real con
la norma penal para determinar la existencia o no del delito.

* La individualización de la persona del justiciable; para

juzgar el delito, su responsable, determinar la sanción y tomar las
medidas para la ejecución de la pena.

1/2. Etapas.
i) período investigatorio; entregada a los FISCALES
a quienes se encomienda su organización y dirección; esta etapa
se caracteriza por la búsqueda del material probatorio;
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ii) El juzgamiento; en el cual se valoran las pruebas

acumuladas en la etapa previa y que llevaran a la convicción sobre
la inocencia o culpabilidad del imputado concluyendo con la
sentencia. Corresponde al juez UNIPERSONAL O COLEGIADO
SEGÚN LA GRAVEDAD DE LA PENA

1/3. Casos de extinción.

A. Extinción del proceso.
La extinción del proceso penal, está vinculada a la extinción
de la acción penal. Se extingue en forma normal por sentencia
definitiva; también mediante auto de sobreseimiento

Para el Código Penal vigente( Título V, art.78 al 91) , la

acción penal se extingue:

I. En general:
a) Por muerte del imputado; debido a que se produce el
fin de la personalidad del imputado. La muerte significa la cesación
de las funciones vitales (muerte biológica). En aplicación de la ley
24312,con la finalidad de facilitar los trasplantes de órganos, la
muerte clínica se produce cuando cesan las funciones cerebrales
del ser humano, lo cual se demuestra a través del encefalograma.
b) Por prescripción; es una forma de extinción de la acción
penal significa la imposibilidad de instaurar la acción penal o de dar
una sentencia condenatoria. La prescripción opera por el transcurso
de un período de tiempo fijado en la ley y dentro del cual no se ha
investigado el delito imputado.
De acuerdo con el art. 91 del C.P., el imputado tiene derecho
a renunciar a la prescripción de la acción penal, a diferencia de lo
que ocurría en el art 129 del C.P. derogado en el cual era
irrenunciable

* Plazo de prescripción.

- Cuando el delito merece pena privativa de libertad. El

C.P.vigente art. 80, la acción penal prescribe en un tiempo igual al
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máximo de la pena fijada por la ley para el delito imputado.

Cuando se produce concurso real de delitos las acciones
prescriben separadamente en el plazo señalado para cada
uno.
En el concurso ideal de delitos las acciones prescriben cuando trans
curre el plazo igual al máximo correspondiente al delito más
grave.
En ningún caso el plazo de prescripción será mayor a veinte años.

- Cuando el delito merece pena diferente a la privativa de

libertad. La acción prescribe a los tres años.

Por el art. 81 del C.P. vigente los plazos de prescripción se reducen

a la mitad si el agente tuviese menos de veintiún años o más
de sesenta y cinco al momento de cometer el delito.

* Cómputo del plazo. El art. 82 del C.P. vigente establece que los
plazos de prescripción comienzan:
- En la tentativa, desde el día que cesó la actividad delictuosa.
- En el delito instantáneo, a partir del día que se consumó.
- En el delito continuado, desde el día que termino la actividad
delictuosa.
- En el delito permanente, a partir del día en que cesó la
permanencia.

* Interrupción del plazo. El plazo prescriptorio se interrumpe de

acuerdo con el art. 83 C.P. vigente por las actuaciones del
Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando
sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción
comienza a correr un nuevo plazo de prescripción a partir del
día siguiente al de la última diligencia. Igualmente se
interrumpe el plazo, por la comisión de un nuevo delito
doloso.
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Por el art. 84 del C.P. vigente, si el comienzo o la continuación del

proceso penal depende de cualquier cuestión que deba
resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso
la prescripción hasta que aquel quede concluido (igual
establecía el art. 122 del derogado).

Finalmente, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el

tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo
ordinario de prescripción (art. 83 C.P. vigente última parte).

c) Por amnistía; es una atribución del Congreso de la

República, el cual mediante una ley expresa elimina el hecho
punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto al
delito. La amnistía procede en el caso de delitos político sociales,
no de delitos comunes. Se caracteriza porque:

i) Se establece por ley.

ii) Sólo procede en los delitos político sociales o en agravio
del Estado.
iii) Extingue la acción y la pena, pero mantiene vigente la
reparación civil.
iv) Es general, favorece a todos cuantos participaron en el
delito materia de amnistía.
v) Es retroactiva y ultractiva, es decir funciona antes de
iniciarse el proceso, durante el proceso e inclusive después de
cumplida la sentencia. Opera también sobre la persona fallecida.
vi) Borra los antecedentes penales.
vii) Es irrenunciable.

d) Por autoridad de cosa juzgada; la cosa juzgada es una

garantía de la administración de justicia contenida en la
Constitución, que prohíbe revivir procesos fenecidos; Nadie puede
ser juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido
absuelto o condenado por sentencia firme; igualmente según el art.
90 del C.P. vigente que reproduce el 127 del derogado establece
que nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un
hecho punible sobre el cual se falló definitivamente.
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La cosa juzgada requiere:

i) Identidad de sujetos; en el proceso fenecido como en el

que se está iniciando deben intervenir el mismo imputado y
agraviado.
ii) Identidad de objeto; se refiere al efecto que se tiende con
el ejercicio de la acción debe ser el mismo en ambos procesos: la
determinación de la culpabilidad o no del imputado respecto del
delito, su correspondiente sanción y la reparación civil.
iii) Identidad de causa; es decir, que los hechos constitutivos
de conducta delictiva deben ser los mismos en ambos procesos.

El art. 79 del C.P. vigente establece que cuando en un

proceso civil se dicta sentencia ejecutoriada dando como lícito el
hecho imputado como delito, se extingue la acción. Significa que
la cosa juzgada civil cobra vigencia en el campo penal.

II) En los casos en que sólo procede el ejercicio privado

de la acción:
a) El desistimiento; por el cual la persona agraviada solicita
en forma expresa al juez el apartamiento del proceso. procede en
los delitos contra el honor (título II Libro segundo C.P. vigente)
b) La transacción; procede en los delitos mencionados
anteriormente, consiste en el acuerdo que realizan las partes para
poner fin al proceso haciéndose mutuas concesiones . Se hace por
escrito y ante el juez, compareciendo las partes y levantándose el
respectivo acta. Por el art. 101 del C.P. vigente que establece que
la reparación civil se rige además por las disposiciones pertinentes
del Código Civil, es posible la transacción en cuanto a la reparación
civil.

B. Extinción de la pena.
El art. 85 del código Penal determina en que casos se
extingue la ejecución de la pena, los cuales son:

a) Por muerte del condenado.

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b) Por amnistía.
c) Por indulto; el indulto es una atribución del Presidente de
la República , contenida en la Constitución; por medio de ella se
perdona la ejecución de la pena a un sentenciado en todo o en parte
y en los casos permitidos por la ley. Se caracteriza porque:

i) Es una atribución presidencial.

ii) Extingue sólo la ejecución de la pena (suprime la pena impuesta),
no la acción penal y deja subsistente el pago de la reparación
civil (no elimina los antecedentes penales).
iii) Es personal.
iv) Requiere la existencia de una sentencia condenatoria.

d) Por prescripción de la pena; el plazo de prescripción

conforme a lo dispuesto por el art. 86 del C.P. vigente es el mismo
que alude o fija la ley penal para la prescripción de la acción penal.
Se contará a partir del día en que la sentencia condenatoria quedó
firme.
El decurso del plazo se interrumpe según el art. 87 C.P. vigente por
el comienzo de la ejecución de la pena o por haber sido aprehendido
el condenado a causa de la comisión de un nuevo delito doloso,
quedando sin efecto el tiempo transcurrido , En los casos de
condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, la
prescripción comienza a correr desde el día de la revocación .
Finalmente, la pena prescribe en todo caso en los mismos plazos
de la acción penal (expresa lo mismo que el C.P. derogado).
Asimismo, por el art. 88 del C.P. vigente, la prescripción corre, se
suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los
partícipes del hecho punible, esto es aplicable también a la
prescripción de la acción penal.

e) Por cumplimiento de la pena.

f) Por exención de la pena; art. 68 del C.P. vigente, el juez

podra eximir de sanción en los casos en que el delito esté previsto
en la ley con pena privativa de libertad no mayor de 2 años o con
pena podrá de derechos o con multa, si la responsabilidad del
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agente fuera mínima.

g) Por perdón del ofendido en los delitos en que el ejercicio

de la acción es privado.

1/4. Clases de proceso.

a) Ordinario; tiene una duración de 120 días prorrogables
por 60 días,
b) Querella; se sustancian por éste trámite los procesos
por los delitos contra el honor art. 130, 131, 132 del C.P. vigente;
2. La acción penal.
Es el poder jurídico de excitar y promover la decisión del
órgano jurisdiccional sobre una determinada relación de derecho
penal. Su naturaleza jurídica es la de un derecho público autónomo
distinto al derecho de castigar del Estado; es decir a la función
punitiva del Estado.

2/1. Caracteres.
a) Publicidad; dirigida a hacer valer un derecho público del
Estado (aplicación de la ley penal frente a aquel que ha cometido
un delito).
b) Indivisibilidad; alcanza a todos los que participaron en la
comisión del delito (art. 23 al 27 del C.P. vigente), no se debe
confundir con la unicidad del proceso.
c) Irrevocabilidad; iniciado el ejercicio de la acción penal, el
órgano actor (Ministerio Público) no tiene facultad para desistir de
ella, debe concluir con una sentencia. No obstante, el Código
Procesal Penal a través del art. 2 que se encuentra vigente,
establece una forma de revocar la acción penal en su último párrafo,
cuando la acción penal ha sido ya ejercida, el Juez podrá a petición
del Representante del Ministerio Público dictar auto de
sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, mediando
consentimiento expreso del imputado.
d) Oficialidad; su ejercicio corresponde al Ministerio Público,
salvo en los casos exceptuados por ley.
e) Es unitaria; no puede fraccionarse y esta dirigida a lograr
la actuación del órgano jurisdiccional.
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f) Intransferible; no puede ser objeto de cesión bajo ningún

título.

2/2. Formas de ejercicio de la acción penal.

El art. 11 del D.Leg 52 establece que el Ministerio Público
es el titular de la acción penal pública, la que ejerce de oficio, a
instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata de
delito de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley
la concede expresamente.
El ejercicio de la acción penal es:

A. Público.
Le corresponde al Ministerio Público a través de sus
Fiscales, y a la vez puede ser ejercida:

a) De oficio; El Fiscal decide de mutuo propio formular

denuncia ante el Juez Penal sin mediar instancia alguna; en virtud
de un caso concreto que según su convicción, constituye delito
perseguible de oficio, es decir se trata de un delito de comisión
inmediata; son delitos de comisión inmediata aquellos cuya
verificación es inmediatamente anterior a su constatación; en los
que existe inmediación entre el hecho y el conocimiento del mismo
por la autoridad.

Por el art. 2 del Código Procesal Penal (vigente), el

Ministerio Público con consentimiento expreso del imputado, podrá
abstenerse de ejercitar la acción penal en los siguientes casos:

i) Cuando el agente haya sido afectado directa y gravemente

por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada.
ii) Cuando se tratara de delitos que por su insignificancia o
poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo
cuando la pena mínima supere los dos años de pena privativa de
libertad o se hubiera cometido por un funcionario público en ejercicio
de su cargo.
iii) Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito
o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, Salvo
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que se tratara de un hecho delictuoso cometido por un funcionario

público en ejercicio de su cargo.

En los dos últimos casos el agente debe reparar el daño

ocasionado o existir un acuerdo en ese sentido con la víctima.

b) A instancia de la parte agraviada; cuando el agraviado

o su representante legal recurre en forma verbal o escrita ante el
miembro del Ministerio Público formulando una denuncia . El
Fiscal Provincial si no la estima procedente, hace saber al
denunciante por escrito, quien puede recurrir en queja ante el
superior inmediato y con su decisión termina el procedimiento, art.
12 D.Leg. 52.

c) Por acción popular; cualquier ciudadano puede

denunciar la comisión de un delito de comisión inmediata o en los
casos en los que la ley lo autoriza expresamente, ante el Fiscal
Provincial de turno, según el art. 92 inc 2 del D.Leg. 52 puede
hacerse por escrito o verbalmente, en el último caso se extenderá
acta que suscribirá el denunciante.

B. Privado.
Se refiere al procedimiento por Querella, que es el recurso
que pone en conocimiento del juez la comisión de un delito,
ofreciendo los datos necesarios para su comprobación y pidiendo la
apertura del proceso contra quien se sindica como responsable; lo
realiza directamente el agraviado ante el Juez penal, constituye el
requisito de procedibilidad, pues sin ella no puede iniciarse la acción
respectiva. Debe realizarse por escrito como elemento
justificatorio pues no hay querella verbal.

2/3. La denuncia.
Denunciar en sentido genérico es el acto de poner en
conocimiento de la autoridad competente la perpetración de un acto
u omisión que se considera contrario a la norma penal. En sentido
estricto, es el ejercicio de la" acción penal pública" que hace el
Ministerio Público ya sea de oficio o a instancia de parte agraviada
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o por acción popular o por denuncia policial, instando al órgano

jurisdiccional penal competente a que abra proceso penal

De lo expuesto, se tiene que la denuncia no procede en el

ejercicio privado de la acción penal.Para realizarla se requiere
capacidad de ejercicio y se puede hacer en forma verbal o escrita
(art. 94 inc 2 D.Leg. 52).
La denuncia puede ser:

a) Denuncia pública; su objeto es comunicar un hecho

delictuoso y cuyo esclarecimiento debe realizarse por medio de un
proceso penal. se subdivide en:
i) Oficial; la presentan las autoridades facultadas por la ley,
encargadas de la prevención y descubrimiento del delito, p.ej. la
realizada por la Policía Técnica.
ii) Particular; formulada por los particulares que
presenciaron la comisión del delito perseguible de oficio; o aquellos
que por su cargo, profesión u oficio tuvieran conocimiento del
mismo.

b) Denuncia privada; comunica al juez la realización de un

hecho que reviste caracteres delictuales, para el cual se requiere
necesariamente la presentación de la denuncia, p.ej. en los delitos
contra el honor sexual en mayores de edad.

* Contenido.
Desde el punto de vista sustancial consiste en dar cuenta del
delito cometido para su correspondiente investigación y sanción.
Desde el punto de vista formal, debe contener una relación
circunstanciada del hecho (lugar, tiempo, modo e instrumentos);
nombre del autor y cómplices, y las demás circunstancias que
determinen la naturaleza y gravedad del hecho que se denuncia.

* Formalización de la denuncia.
Es un acto jurídico procesal que corresponde al
representante del Ministerio Público (Fiscal Provincial), art. 94. inc.2
del D.Leg. 52, la formalización la realiza cuando considera
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procedente la denuncia, es decir, ha examinado previamente si

concurren las condiciones materiales y formales del delito que se
denuncia (los requisitos de procedibilidad). La formalización de la
denuncia debe comprender según el mismo artículo:

- La exposición de los hechos de los cuales tiene

conocimiento.
- La tipificación del delito y la pena con la cual se sanciona.
- La prueba con la que cuenta en el momento de formalizar
la denuncia.
- Ofrecer la prueba que hará actuar, o la que espera
conseguir y ofrecer oportunamente.

2/4. El atestado policial.

Atestado significa el documento auténtico donde una
autoridad da fe de un hecho. En la legislación española es el
documento que resulta de las diligencias que practica un funcionario
policial en averiguación de un delito extendido en el mismo. Para
Cabanellas el atestado es un instrumento o documento oficial en
que la autoridad o sus agentes hacen constar la certeza de alguna
cosa; por lo general una infracción o un accidente.

Conforme a nuestra legislación el atestado policial es el

documento en el que constan las diligencias realizadas por la
Policía Nacional en la investigación de un delito; la investigación de
los delitos perseguibles de oficio de acuerdo a los Códigos Penal
y de Procedimientos Penales y Leyes especiales corresponde a la
Policía

El atestado policial, generalmente está constituido por:

i) Introducción; que contiene una información general

referida a los hechos considerados delito y las circunstancias en las
cuales se cometió.
ii) La denuncia; que da cuenta del delito.
iii) La investigación; contiene la relación detallada de las
diligencias efectuadas, como: poner en conocimiento del Ministerio
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Público la detención del imputado; la notificación al imputado sobre

su situación jurídica; la recepción de la manifestación del imputado
(debe realizarse en presencia del representante del Ministerio
Público); la recepción de la manifestación del agraviado y de los
testigos que pudiesen existir; enumerar las pericias efectuadas.
iv) El análisis de los hechos; contiene la fundamentación o
valoración de la investigación realizada en base a las pruebas,
pericias y manifestaciones obtenidas.
v) Las conclusiones; en las cuales se pronuncia por la
responsabilidad o no del imputado sobre el hecho considerado
delito en base al análisis de los hechos.
vi) El informe sobre la situación del imputado; es decir si se
encuentra en detención o no.
vii) Los anexos; adjunta al atestado policial las actas en las
cuales constan las diligencias efectuadas y las pruebas producidas.

3. Medios de defensa de la acción penal.

Los medios de defensa de la acción penal son:

- Cuestiones previas.
- Cuestiones prejudiciales.
- Excepciones.

3/1. Cuestiones previas.

En el art. 4 del C.P.P. se hace mención a la cuestión previa,
la cual procede cuando no concurre un requisito de procedibilidad;

Los requisitos de procedibilidad son:

a) Generales; los que deben existir necesariamente sea cual
fuere el delito materia de investigación, son:

i) Que el hecho denunciado constituye delito.

ii) Que se ha individualizado a su presunto autor.
iii) Que la acción penal no ha prescrito.
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b) Específicos; están previstos para determinados delitos

(en el Código Penal y leyes especiales), así tenemos:

i) El art. 149 del C.P. vigente, tipifica el delito de omisión de

asistencia familiar, , requiere para instaurar la acción penal de una
resolución judicial; por consiguiente, se debe adjuntar a la denuncia
la copia certificada de la resolución judicial que obligue al imputado
a cumplir con la prestación alimentaria y el requerimiento que se
hace al obligado a cumplir con el pago de los devengados bajo
apercibimiento expreso de ser encausado por dicho delito.
ii) En el delito de libramiento indebido, art. 215 del C.P.
vigente es requisito de procedibilidad, que el agente haya sido
informado de la falta de pago mediante protesto y otra forma
documentada de requerimiento, en los casos siguientes:
- Cuando no tenga provisión de fondos o autorización para
sobregirar.
- Cuando frustra maliciosamente el pago.
- Cuando gira a sabiendas que al tiempo de su presentación
no podrá ser pagado legalmente.
La acción penal no procederá igualmente, si el agente abonó
el importe dentro del tercer día hábil a la fecha de requerimiento.

De otro lado, según la Ley de Títulos Valores, el cheque

emitido debe ser presentado dentro de treinta días para hacerlo
efectivo, fuera de ese plazo, no constituye delito. El protesto
generalmente consiste en el sellado por dos veces del título valor
con la frase "no pagado por falta de fondos".
iv) En el delito de quiebra fraudulenta, tipificado en el art. 2O9
del C.P. vigente , de acuerdo a la Ley Procesal de Quiebras art.
175, el Juez inmediatamente declarada la quiebra, dará aviso de
ella por oficio al Ministerio Público
v) En el delito de Falso testimonio,art. 4O8 del C.P. vigente
(334 del C.P. derogado) en la sentencia recaída en el proceso civil
debe ordenarse la remisión de las copias pertinentes al
representante del Ministerio Público para que proceda a denunciar
por el delito; es un requisito de procedibilidad establecido por la
Jurisprudencia.
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vi) Tratándose de delitos cometidos por Representantes ante

el Congreso de la República y altos funcionarios, según la
Constitución Política del Estado, estos tienen derecho a un
antejuicio los representantes a Congreso, no pueden ser
procesados ni presos, sin previa autorización de la Cámara a la que
pertenecen o de la Comisión Permanente , desde que son elegidos
hasta un mes después de que cesan en sus funciones, excepto por
delito flagrante caso en el cual son puestos a disposición del
congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro
horas, a fin de que se autoricen o no la privación de la libertad y el
enjuiciamiento.

* Oportunidad para deducirla.

Según el art. 4 del C.P.P. pueden plantearse en cualquier
estado de la causa; hasta antes de la acusación fiscal se entiend

* Personas que pueden deducirla.

i) El inculpado, porque es un medio de defensa en su favor.
ii) El mandatario, a través de la representación del mandante
mediante el contrato de mandato (en este caso el mandante sólo
puede ser el inculpado).
iii) El representante del Ministerio Público; invocando el
requisito de procedibilidad omitido como causal que vicia de nulidad
el auto apertorio de instrucción.
iv) el Defensor de oficio

* Tramite.
Se tramita en cuaderno aparte ante el Poder Judicial, la
determinación de la verdad o falsedad de ,la inobservancia del
requisito de procedibilidad es una cuestión de puro derecho;

* Efectos.
El efecto primordial cuando es declarada fundada una
cuestión previa es anular todo lo actuado, dándose por no
presentada la denuncia, art. 4 C.P.P. Subsanado el requisito, puede
reinicirse al investigación preparatoria siempre que no haya
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prescrito la acción penal.

3/2. Cuestiones Prejudiciales.

Es un medio de defensa que hace valer el procesado con la
finalidad de suspender la tramitación del proceso penal mientras se
dilucida en otra vía la naturaleza del hecho imputado. El art. 5 del
C.P.P. establece que las Cuestiones Prejudiciales proceden cuando
deba establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho
imputado.

* Requisitos.
i) Preexistencia de un hecho o acto jurídico de naturaleza
extra-penal anterior a la conducta delictiva investigada.
ii) Que exista conexión entre ambos hechos, es decir,
identidad entre sus elementos (pueden ser entre sujetos, objeto o
causa).
iii) Que el hecho extra-penal genere una duda sobre el
carácter delictuoso del hecho investigado.
iv) La calificación previa del hecho en la vía extra penal (no
se califica el carácter delictuoso del hecho, sino si el asunto es de
naturaleza extra-penal o no).

* Oportunidad para deducirla.

Sólo puede deducirse antes de la acusación fiscal
* Personas que pueden deducirla.
i) Sólo puede deducirla el procesado.
ii) También puede hacerlo el defensor del procesado,
siempre que éste último haya prestado su declaraciono.

No puede hacerlo el representante del Ministerio Público

porque no está expresamente facultado para ello.

* Procedencia.
Conforme al art 5 del C.P.P. proceden cuando deba
establecerse en otra vía el carácter delictuoso del hecho imputado.
Puede deducirse en los siguientes casos:
i) En el delito de matrimonio ilegal en su modalidad de
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bigamia tipificado en el art. 139 del C.P. vigente, se deduce cuestión

prejudicial alegando la existencia de un proceso de nulidad del
primer matrimonio del agente.
ii) En el delito de substracción de menor tipificado en el art.
147 del C.P. vigente, por el cual, el que mediando relación parental
sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la
patria potestad será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años. El sujeto activo del delito sólo puede ser un
pariente del menor, es decir la relación debe estar si se trata de
parentesco consanguíneo dentro del cuarto grado en la línea
colateral (art. 236 del C.C.), no se aplica el de afinidad. De otro lado,
la patria potestad , se ejerce conjuntamente por el padre y la madre
durante el matrimonio, (art. 419 C.C.) en caso de separación de
cuerpos , de divorcio o de invalidación del matrimonio, se ejerce por
el cónyuge a quien se confían los hijos (art. 42O); se ejerce en caso
de los hijos extramatrimoniales por el padre o la madre que los ha
reconocido; si ambos han reconocido, la determinación corre a
cargo del juez de menores (art. 421 C.C.). Según Villagaray
cualquiera de los padres puede ser sujeto activo de éste delito. de
declararse fundado el planteamiento de este medio defensivo, se
tendría que discutir en la vía civil todo lo concerniente al ejercicio de
la patria potestad, y de determinarse en esta vía, que antes de la
perpetración del ilícito penal el sujeto activo estaba privado
legalmente de la tenencia del menor , se proseguirá con la acción
penal.
iii) En el delito de hurto, tipificado en el art. 185 del C.P.
vigente, puede ser factible el planteamiento de una cuestión
prejudicial cuando el derecho de propiedad sobre el bien mueble
objeto de la infracción deba esclarecerse en la vía civil o
administrativa , reiteradamente se ha deducido en procesos por
delito de hurto de minerales.
iv) En el delito de apropiación ilícita, art. 19O del C.P.
vigente, se deduce la cuestión prejudicial sosteniendo la
inexistencia del delito afirmando que el bien materia de apropiación
no fue entregado por título que produzca obligación de devolver,
sino en propiedad.
v) En el delito de usurpación modalidad despojo, art. 2O2,
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inc.2. del C.P. vigente, se deduce cuando la víctima del despojo

recurrió a la vía civil interponiendo la acción real correspondiente
(reivindicación, interdicto de recobrar o retener) y luego recurre a la
vía penal formulando denuncia por delito de usurpación.
vi) En el delito de peculado, art. 387 del C.P. vigente,
necesariamente debe haberse confiado la custodia de los caudales
o efectos, y el funcionario debe estar reconocido como tal por la
autoridad competente, previamente debe realizarse en la vía
administrativa un proceso de rendición de cuentas.
vii) En los delitos contra la fe pública, art. 427 C.P. vigente
(falsedad documental) y 428 (falsedad ideológica), si
simultáneamente prexiste un proceso civil en el cual se ha
presentado el documento, y se ha recurrido a la vía penal
denunciando la falsificación de este documento sin que haya
terminado el proceso civil, se deducirá la cuestión prejudicial porque
la nulidad o falsedad del documento debe dilucidarse en la vía civil.
viii) La prejudicialidad penal en el proceso civil; se
produce cuando en la sustanciación de un proceso civil aparecen
indicios razonables de la comisión de un delito perseguible de oficio,
el juez comunica al representante del Ministerio Público para que
entable la acción penal correspondiente. Se suspende la tramitación
del proceso civil siempre que se juzgue que la decisión del proceso
penal influirá en la sentencia que se dicte en el civil; se produce
generalmente en los delitos contra la fe pública (falsificación de
documentos).

* Trámite.
Están sujetas al trámite incidental así:
i) Se substanciará por cuerda separada sin interrumpir el
curso del proceso.
ii) El cuaderno se forma en base al escrito en que se deduce
la cuestión prejudicial, y se adjuntan copias certificadas de las
piezas pertinentes.
iii) Formado el cuaderno, el juez comunica a la parte civil
para que haga valer sus derechos y ejerza los medios
impugnatorios que crea convenientes; igualmente al Ministerio
Público.
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iv) Contra la resolución que resuelve procede el recurso de

apelación.

* Efectos.
i) Declarada fundada se suspende el trámite del proceso
(también la competencia del juez penal), mientras se resuelva en la
vía extra-penal el carácter del hecho imputado.
ii) Resuelto el incidente, no se admiten otros sobre los
mismos hechos o que tuvieran idéntica finalidad.
iii) La cuestión prejudicial en favor de uno de los procesados
beneficia a los demás siempre que se encuentren en igual situación
jurídica.
iv) La resolución dictada en la vía extra-penal condiciona la
prosecución o extinción de la acción penal.
v) Si el procesado se encuentra detenido, recobra su libertad
en forma incondicional.

3/3. Diferencias entre cuestiones previas y prejudiciales.

a) La cuestión previa no suspende el trámite del proceso; la
prejudicial suspende el trámite del proceso mientras se dilucida en
la vía extra-penal el carácter del hecho imputado.
b) La cuestión previa declarada fundada, rechaza el
ejercicio de la acción penal; la prejudicial fundada suspende el
trámite del proceso.
c) La cuestión previa debe ser pronunciada por el juez penal;
en la prejudicial el pronunciamiento está a cargo del juez extra-
penal.
d) La cuestión previa no tiene vida propia, va conexa con un
tipo legal sin ser parte constitutiva del mismo; la prejudicial es una
verdadera acción con vida propia e independiente.
e) La cuestión previa afecta al cumplimiento de un requisito,
la prejudicial al hecho denunciado.

3/4. Las Excepciones.

La excepción en el proceso penal es un medio de defensa
que hace valer el procesado, y tiene por objeto, la extinción de la
relación procesal o su regularización de acuerdo al procedimiento
 19

establecido por ley.

* Caracteres
i) No están vinculadas al objeto fundamental del proceso.
ii) Se dirigen exclusivamente a la relación procesal para
retrasar o impedir definitivamente su desenvolvimiento.
iii) Dan lugar a la anulación de la instrucción en caso de ser
admitidas.
iv) Constituyen derechos subjetivos procesales de las partes.

3/4/1. Clasificación.
Articullo 6 del Codigo Procesal Penal:

- Naturaleza de juicio (impeditiva o dilatoria)

- Improcedencia de acción (extintiva o perentoria)
- Cosa juzgada (extintiva o perentoria)
- Amnistía (extintiva o perentoria)
- Prescripción (extintiva o perentoria)

a) Excepción de naturaleza de juicio.

Es un medio de defensa deducible por el procesado cuando
se ha dado a la denuncia una sustanciación distinta a la que
corresponde en el proceso penal. La sustanciación se refiere al
trámite que se debe dar a la denuncia, el cual, para que sea
procedente la excepción, debe ser diferente al establecido por la ley
para el hecho delictivo y dentro de la esfera procesal penal, no debe
confundirse con una tramitación extra-penal.

* Procedencia.
i) Cuando la denuncia se tramita por una vía distinta a la que
le corresponde, p.ej. le corresponde la vía sumaria y se tramita por
la ordinaria.
ii) Cuando el ejercicio de la acción penal es privado y se
tramita como si fuese público, p.ej. a los delitos contra el honor
(injuria, calumnia, difamación) les corresponde el ejercicio privado
de la acción penal,
* Efectos.
20

Declarada fundada, se regularizará el procedimiento de

acuerdo al trámite que le corresponda.

b) Excepción de improcedencia de acción.

Es el medio de defensa que hace valer el procesado
cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable
penalmente.
* Procedencia.
i) Cuando el hecho denunciado no constituye delito; el art. II
del Título Preliminar del C.P. vigente establece que, nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida
de seguridad que no se encuentren establecidas en ella. . Es
concordante con el art. 2 inc. 2O "d" de la Constitución Política del
Estado el cual establece que nadie será procesado ni condenado
por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible. Significa que el hecho materia de investigación
debe con anterioridad estar descrito como delito en la ley penal.
Asimismo, el art. III del Título Preliminar del C.P. vigente prohíbe el
uso de la analogía para calificar el hecho como delito o falta.
ii) Cuando el hecho no es justiciable penalmente; reviste dos
situaciones:
- Se trata de un caso tipificado como delito, al cual la ley
expresamente le quita la punibilidad; se refiere a la excusa
absolutoria contenida en el art. 2O8 del C.P. vigente, por la
cual no son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los
delitos contra el patrimonio (hurtos, apropiaciones,
defraudaciones y daños) que se causen:
* Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines
en línea recta.
* El consorte viudo respecto a los bienes de su difunto cónyuge,
mientras no hayan pasado a poder de tercero.
* Los hermanos y cuñados si viviesen juntos.

También el art. 4O6 del C.P. vigente, que establece la exención de

la pena para los que ejecutan los hechos previstos en los
 21

art. 4O4 (sustraer a una persona de la persecución penal)

y 4O5 (dificultar la acción de la justicia), si sus relaciones con
la persona favorecida son tan estrechas como para excusar
su conducta.

- Cuando los hechos constituyen una infracción de la ley no penal

(civil, administrativa, de comercio, laboral, etc), sin embargo
se denuncia como delito, es procedente la excepción de
naturaleza de acción.

c) Excepción de cosa juzgada.

Es el medio de defensa que hace valer el procesado cuando
el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución firme ,
nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma
persona. La cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una
Resolución judicial cuando no existe contra ella medios de
impugnación que permitan modificarla. Es una garantía de la
administración de justicia contenida en la Constitución, que
prohíbe revivir procesos fenecidos; Nadie puede ser juzgado
nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o
condenado por sentencia firme; igualmente según el art. 90 del C.P.
establece que nadie puede ser perseguido por segunda vez en
razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente.

La excepción de cosa juzgada requiere:

i) Identidad de sujetos; en el proceso fenecido como en el

que se está iniciando deben intervenir el mismo imputado y
agraviado.
ii) Identidad de objeto; se refiere al efecto que se tiende con
el ejercicio de la acción debe ser el mismo en ambos procesos: la
determinación de la culpabilidad o no del imputado respecto del
delito, su correspondiente sanción y la reparación civil.
iii) Identidad de causa; es decir, que los hechos constitutivos
de conducta delictiva deben ser los mismos en ambos procesos.
iv) Una resolución judicial final firme en el anterior proceso;
puede tratarse de una sentencia o auto de archivamiento o
22

sobreseimiento de la causa, auto de no ha lugar a juicio oral; el auto

de no haber lugar a instrucción (deniega la apertura de instrucción)
nunca se convierte en cosa juzgada, pues siempre existe la
posibilidad de que con nuevas pruebas se presente nueva
denuncia. La resolución queda firme cuando:

* Ha quedado consentida, es decir, que no obstante admitir

recursos impugnatorios, estos no se hicieron valer.
* Ha sido ejecutoriada; cuando se ha hecho valer los recursos
impugnatorios sobre la resolución y la instancia superior ha
resuelto definitivamente.
* La resolución no puede ser objeto de medio impugnatorio alguno
por mandato de la ley.

En estos tres casos la resolución deriva en inimpugnable,

inmutable ( nadie la puede modificar) y coercible (en el campo penal
la coerción opera de oficio).
No obstante , la santidad de la cosa juzgada en el campo
penal puede ser objeto de un medio extraordinario de impugnación:
el Recurso de revisión, que tiene el carácter de ser no devolutivo
(porque no se transfiere la competencia) ni suspensivo (porque la
resolución se encuentra ejecutoriada) y se dirige contra una
sentencia condenatoria firme (no procede contra autos), con la
finalidad de eliminar el error judicial producido cuando pesa
condena sobre un inocente porque el derecho a la inocencia es
inalienable e imprescriptible.

d) Excepción de amnistía.
La amnistía es una atribución del Congreso de la
República, el cual mediante una ley expresa elimina el hecho
punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto al
delito. La amnistía procede en el caso de delitos político sociales,
no de delitos comunes. Se caracteriza porque:

i) Se establece por ley.

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ii) Sólo procede en los delitos político sociales o en agravio

del Estado.
iii) Extingue la acción y la pena, pero mantiene vigente la
reparación civil.
iv) Es general, favorece a todos cuantos participaron en el
delito materia de amnistía.
v) Es retroactiva y ultractiva, es decir funciona antes de
iniciarse el proceso, durante el proceso e inclusive después de
cumplida la sentencia. Opera también sobre la persona fallecida.
vi) Borra los antecedentes penales.
vii) Es irrenunciable.

La Excepción de amnistía procede en razón de la ley que se

refiere al delito objeto del proceso. Puede deducirla el procesado, el
Juez Penal y el representante del Ministerio Público, se debe
adjuntar la copia de la ley que concede la amnistía respecto del
delito. Se deduce incluso después de la sentencia.

e) Excepción de prescripción.
Es un medio de defensa que hace valer el procesado cuando
por el transcurso del tiempo, conforme a los plazos señalados por
el Código Penal, se extingue la acción penal o la pena.

La prescripción, es una forma de extinción de la acción

penal significa la imposibilidad de instaurar la acción penal o de dar
una sentencia condenatoria. Opera por el transcurso de un período
de tiempo fijado en la ley y dentro del cual no se ha realizado la
investigación del delito imputado.

* Plazo de prescripción.
- Cuando el delito merece pena privativa de libertad. El Código
Penal vigente establece en el art. 80, que la acción penal
prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por
la ley para el delito imputado.
Cuando se produce concurso real de delitos las acciones
prescriben separadamente en el plazo señalado para cada
uno.
24

En el concurso ideal de delitos las acciones prescriben cuando

transcurre el plazo igual al máximo correspondiente al delito
más grave.
En ningún caso el plazo de prescripción será mayor a veinte años.

- Cuando el delito merece pena diferente a la privativa de

libertad. La acción prescribe a los tres años

Por el art. 81 del C.P. vigente los plazos de prescripción se reducen

a la mitad si el agente tuviese menos de veintiún años o más
de sesenticinco al momento de cometer el delito.

* Cómputo del plazo. El art. 82 del C.P. vigente establece que los
plazos de prescripción comienzan:

- En la tentativa, desde el día que cesó la actividad delictuosa.

- En el delito instantáneo, a partir del día que se consumó.
- En el delito continuado, desde el día que termino la actividad
delictuosa.
- En el delito permanente, a partir del día en que cesó la
permanencia.

* Interrupción del plazo. El plazo prescriptorio se interrumpe de

acuerdo con el art. 83 C.P. vigente por las actuaciones del
Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando
sin efecto el tiempo transcurrido. Después de la interrupción
comienza a correr un nuevo plazo de prescripción a partir del
día siguiente al de la última diligencia. Igualmente se
interrumpe el plazo, por la comisión de un nuevo delito
doloso.

Por el art. 84 del C.P. vigente, si el comienzo o la continuación del

proceso penal depende de cualquier cuestión que deba
resolverse en otro procedimiento, se considera en suspenso
la prescripción hasta que aquel quede concluido.

Finalmente, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el

 25

tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad el plazo

ordinario de prescripción (art. 83 C.P. vigente última parte).

* Prescripción de la pena.
Es un medio de defensa que hace valer el procesado y por
el cual se extingue el derecho de ejecución de la pena debido al
transcurso del tiempo establecido en el Código Penal. Requiere la
existencia de una sentencia consentida y ejecutoriada.
El plazo de prescripción conforme a lo dispuesto por el art.
86 del C.P. vigente es el mismo que alude o fija la ley penal para la
prescripción de la acción penal. se contará a partir del día en que
la sentencia condenatoria quedó firme.
El decurso del plazo se interrumpe según el art. 87 C.P.
vigente por el comienzo de la ejecución de la pena o por haber sido
aprehendido el condenado a causa de la comisión de un nuevo
delito doloso, quedando sin efecto el tiempo transcurrido,
interrumpida la prescripción comenzará a correr de nuevo, si hay
lugar a ello, como si antes no se hubiera iniciado. En los casos de
condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, la
prescripción comienza a correr desde el día de la revocación.
Finalmente, la pena prescribe en todo caso en los mismos plazos
de la acción penal. Asimismo, por el art. 88 del C.P. vigente, la
prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada uno de los partícipes del hecho punible, esto es aplicable
también a la prescripción de la acción penal.

3/4/2. Tramitación.
El titular del derecho de excepcionar el es procesado o su
apoderado, no pueden deducirla los magistrados porque no son
parte en el proceso sino sujetos principales de la relación procesal
por ejercer la función jurisdiccional desde una posición equidistante
de las partes, tampoco puede hacerlo el representante del Ministerio
Público. Al referirse a la declaración de oficio que establece el
C.P.P. se da a entender que las causales pueden ser detectadas,
identificadas y declaradas por el juez como impedimento para la
continuación del desarrollo de la relación procesal.
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a) Oportunidad.
Art. 7 del C.P.P. establece que pueden deducirse en cualquier
estado del proceso, hasta antes de culminar la etapa intermedia
(control de acusación) pueden ser declarados de oficio.

b) Procedimiento.

Artículo 8 Codigo Procesal Penal

1. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que

se deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán
planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el
Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la comunicación
señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el caso, los elementos
de convicción que correspondan.

2. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha

recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales
apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del
medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha
para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes
concurran a la misma. El Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá
el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese
acto.

3. Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación

Preparatoria escuchará por su orden, al abogado defensor que
propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y
al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo
90 y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los
participantes harán mención a los elementos de convicción que
consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste
el imputado tiene derecho a intervenir en último término.

4. El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá

inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de
celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro
 27

horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de

defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente
fundamentado.

5. Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa

Intermedia, en la oportunidad fijada en el artículo 350, se resolverán
conforme a lo dispuesto en el artículo 352.

6. La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones

deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los demás,
siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

Artículo 9 Recurso de Apelación.-

1. Contra el auto expedido por el Juez de la Investigación

Preparatoria procede recurso de apelación.

2. Concedido el recurso de apelación, el Juez de la

Investigación Preparatoria dispondrá, antes de la elevación del
recurso a la Sala Penal Superior, que dentro del quinto día se
agreguen a los actuados formados en sede judicial las copias
certificadas pertinentes del expediente fiscal. Si transcurre el plazo
sin que se haya agregado las copias correspondientes, el Juez
inmediatamente elevará los actuados a la Sala Penal Superior, la
que sin perjuicio de poner este hecho en conocimiento del Fiscal
Superior instará al Fiscal Provincial para que complete el cuaderno
de apelación.

3/4/3. Efectos.
Tratándose de la excepción de naturaleza de juicio, si es
declarada fundada, se regularizara el procedimiento de acuerdo al
trámite que le corresponda.
Si se declara fundada cualquiera de las otras excepciones,
se dará por fenecido el proceso y se mandará archivar
definitivamente la causa, es decir, procede la cosa juzgada.