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EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

EN LA VISIÓN DE ALEJANDRO NIETO GARCÍA,


JURISTA ESPAÑOL

En el mundo moderno la potestad sancionadora del Estado, en general,


se desdobla en dos vertientes: la vertiente penal, que es la más antigua
y la más conocida, y la vertiente administrativa.

Y da la casualidad de que el Derecho penal es una asignatura


universitaria muy solemne. Desde siempre se han escrito libros muy
profundos sobre el Derecho penal, y parece que la represión estatal se
va a concentrar en el Derecho penal, ¡y no es así!, porque, con un poco
de suerte, nos morimos sin haber sido víctimas del Derecho penal. Es
claro que la mayoría de los ciudadanos no son delincuentes, ¿y por qué
entonces este barullo universitario y forense?

En cambio, es prácticamente imposible andar por la vida sin cometer


infracciones administrativas. No creo que haya nadie que pueda decir:
“yo no he cometido una infracción administrativa”. Hay gente que
puede decir: “a mí no me han sancionado”, esto es cierto. Con un poco
de buenas amistades, pues efectivamente, no somos sancionados.
Pero infringir, como el pecador del evangelio, siete veces siete al día y
nos quedamos cortos ¿Quién puede presumir al irse a la cama, si es
que ha manejado un auto, de no haberse saltado algún semáforo, de
no haber hecho un adelantamiento temerario por la carretera? O, ¿qué
empresario puede presumir de haber cumplido la frondosísima
legislación administrativa de permisos, autorizaciones, prohibiciones,
¡ninguno! Verdaderamente, si hubiera un establecimiento industrial
que cumpliera con toda la legislación, ¡yo no me lo imagino! que pueda
existir, no pudiera abrir. Pero bueno, suponiendo que hubiera alguno
sería un caso verdaderamente asombroso y digno de salir en los
periódicos.

¡Y la legislación fiscal! Pero bueno, quién no cae en las trampas de la


legislación fiscal. Acercarse a la Hacienda pública es acercarse en un
campo de minas, y las minas están explotando constantemente a los
pies por mucho cuidado que lleve uno al caminar.

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Bueno, pues es el caso que éste Derecho administrativo sancionador
no ha llamado casi nunca la atención de los autores. Todos volcados
en el Derecho penal y muy pocos ocupados en el Derecho
administrativo sancionador, hasta tal punto que hoy en España casi se
puede decir que se publican más libros y más artículos de revistas
sobre Derecho administrativo sancionador que sobre Derecho penal. Y,
pues, en algunos países americanos no he dado una conferencia como
ésta que es una pastilla brevísima, si no cursos enteros de Derecho
administrativo sancionador, y he podido comprobar que este Derecho
sancionador está tremendamente popularizado.

Es muy probable que ustedes aquí estén inmersos en un Derecho


administrativo sancionador sin darse cuenta de ello. Y el mensaje que
traigo para Ustedes es la incongruencia que supone vivir en el Derecho
administrativo sancionador, vivir en una selva enmarañada de
infracciones administrativas de dedicarle la atención debida. Y es
importante dedicarles esta atención porque el ejercicio de la potestad
administrativa sancionadora precisamente, por falta de estudios y por
falta de atención, legalmente se encuentra casi desnuda, legalmente
se encuentra desorganizada. De tal manera que, uno comete un delito
o le imputan un delito y va al abogado y el abogado penalista le dice:
“no se preocupe Usted, su problema está perfectamente estudiado, y
vamos a caer en manos de jueces especializados que conocen
perfectamente el Código penal y, si es Usted es inocente y tiene suerte,
será absuelto. En cambio, en Derecho administrativo sancionador, se
dice, ha aparecido aquí un inspector de las aves carnívoras de esta isla,
que alguna Dirección General habrá de protección de aves. Y el otro
día mi hijo con una escopeta de aire comprimido pues ha matado un
pajarraco que había y me armado un expediente tremendo, ¿qué hago?
Pues dirá el abogado, espere que me lo estudio un poco.

Y, bueno, una vez que me han impuesto la sanción, ¿qué hago? Pues,
vamos a verlo, porque tuve, dice el abogado, un caso de uno que había
cometido una infracción fiscal, pero con la infracción fiscal pues, en fin,
me lo estudié y me lo aprendí, pero, esto de la protección de la
naturaleza, ¿cómo se come? Y la consecuencia es que, ni el abogado
ni del funcionario que no sabe a qué atenerse mucho, ni nadie sabe a
qué atenerse.

Sea como sea, volvemos al principio. Tenemos el ius puniendi, la


potestas puniendi del Estado. La potestad que tiene para castigar a los

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ciudadanos, la tenemos aquí como una matriz. Y tenemos dos
posibilidades: sanciono por lo penal, o sanciono por lo administrativo.

¿Es esto algo natural? Pues no, puede sorprender ¿por qué tenemos
dos formas de castigar? Una que me castiga un funcionario y otra que
me castiga un Juez. Pónganse Ustedes de acuerdo, y que me castigue
sólo uno. De esta manera, teniendo las dos vertientes de la potestad
sancionadora, nos encontramos con contradicciones, nos encontramos
con la posibilidad de que haya una superposición de sanciones y, sobre
todo, nos encontramos con dos ramas represivas del Estado que, como
en España, son dos potestades subordinadas, ¡no están en pie de
igualdad! O sea, el Derecho administrativo sancionador, el ejercicio de
la potestad administrativa sancionadora, como no tiene donde
agarrarse, no tiene dónde mirar, no tiene doctrinas, tiene una
legislación absolutamente dispersa, ¿qué hacen?, pues cogen el
Derecho penal y lo trasladan al Derecho administrativo sancionador.

Los principios fundamentales del Derecho penal: la culpabilidad, la


autoría, se les aplican al Derecho administrativo sancionador, y así
sucedía en España con una consecuencia nefasta ¿Por qué? Porque si
los funcionarios, a la hora de sancionar, se colocan en el papel de los
jueces, no lo pueden hacer, ¡eso es absolutamente ineficaz! O sea, que
si cada vez que nos saltamos un semáforo, tiene que venir un juez, y
seguir el proceso penal, con lo complicado que es, pues no habría modo
de sancionar administrativamente. Entonces, hay que inventarse algo
nuevo, pero, ¿cómo podemos inventarnos algo nuevo si no sabemos lo
que es exactamente esto?

¿Qué sucedía en España? Pues en España sucedía que cogían, por las
razones que fueran, a un infractor administrativo. No se llamaba al
juez, sino que venía el inspector, venía el funcionario que resuelve, y
si el infractor era un pobrecillo, le ponía una multa pues, por haber
tirado basura a la calle, por haberse saltado un semáforo, le ponía una
pequeña o mediana multa y lo dejaban ir. Y, ¡a falta de una legislación
adecuada!, pues si no pagaba le embargan, y luego venía la
desesperación y decía, ¿cómo es posible que me hayan multado a mí
por tirar basura a la calle si todos los ciudadanos o casi todos están
tirando basuras a juzgar por el aspecto que tiene la calle?, ¿cómo me
sancionan Ustedes a mí? Y el policía dirá: “pues mire, Usted hoy ha
tenido mala suerte, yo sanciono a quien ha tirado basura, y hoy le ha
tocado a Usted” ¿A cuántos se hace un expediente o se le pone muy

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sencillamente una multa?, ¿al uno por mil? Pues bastante menos, ¿al
uno por diez mil? Y nos encontramos con una lotería. Y al que le sale
la bola negra en la lotería, está indefenso.

En cambio, aparece un gran empresario, nacional, extranjero o


multinacional, y monta una industria contaminante. Se coge la
legislación de esa industria, y en Latinoamérica como en España
industria está regulado por 20 leyes y es un una selva de obligaciones
y de prohibiciones, y los empresarios pues, unos las cumplen y otros
no.

Entonces, pues va un funcionario y le pone una multa pero de veras,


una multa fuerte, e incluso le cierra la fábrica, porque está fabricando
papel y vertiendo en un río de agua potable ¿Qué posibilidades tiene el
Estado de hacer efectiva esa sanción? En realidad pocas o ninguna,
¿por qué? Pues porque ese gran empresario se irá a un gran abogado,
y le dirá: Mire Usted, que me han puesto una multa de muchos millones
y me cerrarán la empresa. Y el abogado dirá: no se preocupe Usted,
vamos a ver, vamos a ver dónde está esa legislación. Y lo primero que
se preguntará es ¿esas leyes están dictadas por la autoridad
competente o no habrá otras?, y la culpabilidad. Y con el Código penal
en la mano y un buen abogado a cargo no hay modo de sancionar a
nadie.

De tal manera que aquí está el contraste. Al pobrecillo que salta el


semáforo, que tira basura y que tiene la mala suerte de que le
sorprendan con las manos en la masa, castigado está, castigado se
queda, y él verá cómo se las arregla. Y en cambio, el poderoso no hay
modo de sancionarle.

Bueno pues, esta es una situación que para un jurista, para alguien
preocupado por el Estado, por el Gobierno, dirá: esto no puede
continuar así. Porque, vamos a ver, ¿es posible que el Estado se cruce
de brazos y permita que se instalen fábricas que contaminen?, No, no
es posible. Pero, una vez que ha dado estas prohibiciones, eso, ¿cómo
se pone en marcha?, ¿qué gente, qué funcionarios, qué inspectores
tiene el Estado? El Estado no tiene inspectores suficientes, y no tiene
funcionarios capaces de hacer frente a los leones del foro puestos a
defender a sus grandes clientes, y el que pierde siempre es el
funcionario.

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Esto es una injusticia, como injusticia es que las sanciones
administrativas sean un azahar. La lotería que se comentaba antes.
Pues vaya mala suerte que he tenido, que por la carretera por la que
estuve ayer, esté la Policía o el funcionario correspondiente con ganas
de poner multas a los que van diez kilómetros más deprisa de lo
permitido, pues si en realidad ¡todos vamos más deprisa!

¡Pero no!, ¿qué es eso que le ha tocado a Usted? No hemos dicho, no


enseñan los profesores en la Universidad, y no hemos aprendido que
el Derecho está precisamente para expulsar el azahar, que el Derecho
es previsibilidad, que la Justicia es previsibilidad e igualdad, y entonces
consentimos estar en manos del azar, en manos de: pues ese día la
Policía sanciona a los que van más deprisa o a los que tiran basuras, o
a los que ponen música nocturna unos decibelios más altos de lo
permitido. O sea, convertir el Derecho en un azar que es peor todavía
que la injusticia, o una burla.

Y se explica: aquí están las infracciones, y aquí están las sanciones.


Todos queremos escapar de las sanciones, ¿y cómo nos escapamos?
Pues, acudiendo a un buen abogado. Y así, ¿será necesario acudir al
Dr. Justo Enelclavo para hallar una solución a la multa que me han
puesto por adelantarme un semáforo de mala manera? Bueno, para
tanto no. Con un poco de broma y sacando la cartera, me libraré de la
multa con el pago.
Pero, ¡esto es una burla, una burla! Entonces, ¿qué hacemos los
juristas?, ¿qué hacemos los profesores?, ¿qué hacen los Jueces?, ¿qué
hacen los abogados? La injusticia, la desigualdad, la lotería y la burla
del Derecho. Y aquí estamos tan tranquilos. Por eso decía NIETO que
esto tiene importancia, porque estamos engañando a los ciudadanos y
nos estamos engañando a nosotros mismos y estamos engañando a
los alumnos en la Universidad, contándoles cosas que nada tienen que
ver con la realidad. Y el único modo de salir de este atolladero es decir:
“no tenemos un Derecho administrativo sancionador tan igual
de desarrollado como el Derecho penal” Entonces, la idea es hacer
un Derecho administrativo sancionador. No es, naturalmente, que el
Derecho penal se la justicia pura y divina, ¡por supuesto que no!, pero
ésta mucho más cerca de la justicia que el Derecho administrativo
sancionador en la que el ciudadano o está indefenso, o el que está
indefenso es el funcionario.

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Entonces, ¿cuál es el camino? El camino es crearse un Derecho
administrativo sancionador propio. Es decir, no hacer como hasta
ahora un Derecho administrativo sancionador que sea reflejo del
Derecho penal, que no sea una hijuela del Derecho penal (porque ya
ha dicho que eso no funciona. Estas infracciones puestas en manos de
los jueces, los jueces abren una sumaria y eso no se termina nunca. Y
cuando hay un delito, pues vale la pena y para eso están las leyes,
pero en las infracciones administrativas no). Hay que inventarse un
nuevo Derecho administrativo sancionador y para eso hay que
separarse del Derecho penal. Y esto es algo que ya se está haciendo
en parte del mundo. En parte, porque en otros sitios siguen atados al
Derecho penal. En España, el Derecho administrativo sancionador ya
está prácticamente separado del Derecho penal: funciona de otra
manera. Esto es lo que hay que hacer para que el Derecho
administrativo sancionador sea el eficaz. Es decir, no ponerle en un
canal rígido con unos procesos que no haya modo de superar. Y, sobre
todo, no exigirle algo que no se puede cumplir.

En España y en el resto del mundo se decía: “las infracciones


administrativas, exactamente igual que las contravenciones penales,
deben estar legalmente tipificadas. Es decir, para que haya un delito
tiene que haber una descripción de ese delito en el Código penal que
diga que esa conducta constituye tal delito y será sancionado de esta
manera o de la otra; y eso sólo lo puede hacer el legislador. Entonces,
en España se decía: eso es exactamente igual. Pero, ¿cómo que
exactamente igual? Los delitos, no son muchos, pero ¡vamos! En un
Código de 1000 artículos cabe todo. Y el legislador puede entretenerse
elaborando ese Código penal, que ya está hecho desde el siglo pasado,
y puede irle retocando más o menos.

Pero, ¿puede el legislador regular las obligaciones y las


prohibiciones de la vida administrativa? ¡Imposible! Ni aquí, ni en
España, ni en ninguna parte ¿Cuántas obligaciones y deberes hay en
la construcción?, ¿en los establecimientos industriales?, ¿en la
protección del medio ambiente?, ¿cuántas disposiciones puede haber?
No están contadas, y no están contadas porque no se pueden contar.
Son innumerables como la arena de la playa y las estrellas del
firmamento. No se pueden contar. Y si se contaran, al día siguiente ya
no valdría la cuenta, porque en el intervalo de una noche ya habrían
salido más reglamentos.

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Y esto viene a cuento de lo que recordaba antes. En España, en cuanto
había una sanción fuerte aparecía el abogado y le decía al funcionario:
¿por qué sanciona Usted esto? Hombre, que el artículo 42 del artículo
de tal fecha. Y le respondía: Pero es que el Decreto de tal fecha no
vale. Y, entonces, había que quitarles la multa porque no había modo
de imponerla, porque no había posibilidad de decirle al legislador: Oiga,
ponga Usted en una Ley esto, ¿pero cómo? Sobre este tema los más
listos fueron los franceses, ¿por qué? Los franceses sólo tienen una
infracción, ¡sólo una en una Ley! Y allí está despachado todo: “comete
una infracción administrativa el que infringe una disposición
administrativa” Y allá la Administración que legisle lo que quiera. Es
decir, en Francia existe una separación del Derecho penal.

Ahora, en Derecho penal no puede haber condena sin culpa. Y una


culpa individualizada. Es el autor el que tiene que haber obrado con
dolo, con culpa, negligencia o imprudencia. Pues, muy bien, se
cometen cosas terribles, pero el autor dice: Mire Usted, ni dolo, ni
culpa, ni negligencia ni imprudencia. Pues, en fin, había tomado
demasiado aquella tarde o estaba distraído mirando una anuncio, o lo
que sea, y cogí un machete y le abrí la cabeza mi mujer. Pues, como
vemos aquí hay una eximente. Y en el Derecho administrativo
sancionador en España era lo mismo: pues que me salté un semáforo,
pero yo iba conduciendo con cuidado, lo que pasa es que en ese
momento, mi mujer que estaba al lado me distrajo y me pasé
¿Absolución de la responsabilidad administrativa porque no había
culpa? Si es sí, absolución, entonces, mejor olvidémosnos de todas las
infracciones. Si exigimos culpa no hay modo de sancionar a nadie.

Vamos a los casos grave. La industria está contaminando. Se ha


producido daños terribles, han muerto millones de peces, o a lo peor
cientos de personas, y si no es delito, ¿contra quién voy? Tenemos
varias infracciones: esto y aquello lo hicieron mal, y entonces, ¿quién
lo hizo? Y el Gerente de la empresa sólo dirá que fue un vertido
contaminante. Y saldrá la duda ¿quién hizo el vertido contaminante?,
y la respuesta era otra pregunta, ¿quién será? Porque entre tantas
personas involucradas, ¿a quién sancionas? Y el resultado era que no
se podía sancionar. O se sanciona al Gerente o al Propietario. Y estos
dirán: Pero yo no estaba en el momento de los hechos, yo no pinto
nada aquí. Y no se podía sancionar a la Persona jurídica. Y si no se
podía sancionar a la Persona Jurídica, ¿a qué vamos?, ¿a sancionar al
triste motorista que se saltó un semáforo?

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Conclusión: vamos a olvidarnos de la culpabilidad del Derecho penal.
Y así hay que ir cogiendo todos estos adherentes que tiene el Derecho
administrativo sancionador, que no son del Derecho administrativo
sancionador, y vamos a limpiar. Y vamos a inventar nosotros otros
adecuados a la realidad. Por ejemplo, en Derecho civil y en Derecho
mercantil, y en Derecho administrativo sancionador ya en España
(después de producida la Independencia colonial), se separa entre
autoría y responsabilidad. Y cuando se comete una infracción
administrativa y se va buscando al autor y el autor no aparece (porque
el caso modelo se trataba de una gran empresa de almacenes donde
se despachaban los productos en condiciones anti-higiénicas), con el
Derecho penal, ¡cómo no he encontrado al autor! No se puede imponer
una pena. Pero con el Derecho administrativo sancionador, como no se
encontraba al autor, dirá: Yo no sanciono aquí a nadie, pero la empresa
paga. Es decir, el Derecho administrativo sancionador no le culpará de
ser autor, pero la empresa paga. Esta es la vieja distinción, y en
cualquier derecho, entre autoría y responsabilidad. Con ello, el
problema se aclara mucho.

Y el abogado dirá: qué me busquen al culpable. Esto en Derecho penal


vale, ¡qué le busquen al culpable! Pero en el Derecho administrativo
sancionador eso no vale, porque la Administración pública dice: Yo no
quiero culpables, yo quiero ver alguien que pague. Todo esto confirma
la tesis de que el Derecho administrativo sancionador tiene que
tener otras reglas. Y esto es tarea de mucha paciencia. Esto es algo
que se está haciendo en España y en Argentina con más fuerza, cada
uno con su aporte.

Pero antes hay que despejar una incógnita, responder a una pregunta.
Tenemos unos principios de Derecho que hay que cumplir, y entonces,
¿cómo alguien puede decir que se olviden los principios del Derecho?
Sin embargo, si el Derecho ha progresado en la vida, fue porque a fines
del siglo XVII los Ilustrados (BECCARIA) dijeron: vamos a poner seriedad
en el Derecho penal. Vamos a decir a los jueces lo que tienen que
hacer. Esto es Derecho, y esto es Estado de Derecho. Y entonces
podemos reclamar a quienes vienen a decir que nos olvidemos de lo
que ha costado 200 años en hacer, ¿no es esto acaso querer escapar
del Derecho? Esto no es huir del Derecho. Esto es huir del Derecho
penal, y hacer otro Derecho, que puede y debe ser tan sólido como el
Derecho penal pero distinto. Distinto para que pueda funcionar.

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Consideraciones finales:

1. Coexisten dos regímenes jurídicos represivos, el penal y el


administrativo sancionador. Este último, que hasta hace poco ha
estado desatendido por los autores, es el que influye más intensa y
directamente en la vida de los ciudadanos, puesto que la mayoría de
ellos no cometen jamás un delito, mientras que es prácticamente
imposible no verse diariamente afectado por obligaciones y
prohibiciones administrativas, ni incumplir algunos de sus preceptos.
En la actualidad, en efecto, el ordenamiento jurídico administrativo
sancionador constituye una red normativa tan densa que nada escapa
a ella, de la misma manera que los individuos no pueden escapar a su
incumplimiento.

2. La paradoja es, que a pesar de la enormidad numérica de estas


inobservancias, las sanciones son desproporcionadamente reducidas,
lo cual se debe a distintas causas. En unos supuestos el Estado no tiene
un aparato burocrático inspector y represor suficiente para identificar
todas las infracciones y para sancionarlas de forma debida: la mitad de
la población tendría que ser inspectora. En su consecuencia el castigo
depende del azar. Segunda, en otras ocasiones el Gobierno, que está
en condiciones de sancionar porque tiene policías suficientes no quiere
hacerlo, para de este modo premiar a sus amigos y amenazar a los
demás con la posibilidad del castigo. Esto tiene mucha importancia: el
favor. De este modo, se convierte el Derecho administrativo
sancionador en un instrumento de corrupción política. Tercera. Pero
todavía hay otra vertiente de corrupción más cotidiana, la
Administración quiere reprimir las inobservancias, pero sus
funcionarios o subalternos y autoridades superiores aprovechan la
oportunidad para realizar cohechos en beneficio propio y perjuicio de
los intereses públicos. De este modo, se convierte al Derecho
administrativo sancionador en un instrumento de corrupción
administrativa. Es decir, que vaya con quien tenemos que tratar, con
posibles instrumentos de corrupción política y administrativa.

Las observaciones anteriores descubren un lado oscuro de índole


sociológica del Derecho administrativo sancionador que no es lícito
pasar por alto. Pero también existe otro lado oscuro no menos
importante, ahora de índole estrictamente jurídica y qué se refiere a
los sujetos y procedimientos sancionadores. Quiere decirse con esto

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que los procedimientos no están debidamente regulados. Basta
compararlos con los del Derecho penal. Ni los funcionarios que los
transmitan se mueven con soltura.

Suponiendo que esta hipótesis de trabajo valga para la realidad jurídica


de otro país, es intolerable seguir en estas condiciones. Ni los
ciudadanos, ni los juristas, ni los abogados, ni los jueces podemos
seguir admitiendo esto. Lo que se vive ahora es la comodidad. Es cómo
decir: esto es así, esto es lo que hay, por qué se quiere cambiar si ya
está dicho todo.

Pero no. Claro, esto es lo que hay, pero no es lo que debe haber.
Entonces, habrán quienes dicen: Esto es lo que hay, sigamos así. Y
otros dicen: esto es lo que hay, no debemos seguir así.

Para ello, hay que ponernos a trabajar, a estudiar, y arriesgarse a


equivocarse desde el principio hasta el final.

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