Historia del Derecho II – Clase 1º – 05/07/08

Características del derecho germánico primitivo (Antes de iniciarse las migraciones)

Se trata de un derecho consuetudinario, son normas consuetudinarias, no escritas, es decir, estos pueblos se
rigen por un derecho basado en las costumbres jurídicas comunes. Veremos como el derecho consuetudinario
comienza a escriturarse pero sólo a partir del siglo V d.C., o sea, estos pueblos se rigen por cientos o miles de
años por un derecho no escrito, basado en la costumbre. Cuándo comienza el proceso de escrituración de la
costumbre germánica: recién cuando estos pueblos se establecen dentro del imperio y más exactamente a
mediados del siglo V d.C.

Las primeras leyes escritas de los pueblos germánicos se dictan cuando ya están dentro del imperio romano y en
realidad son leyes visigodas, es decir, son los visigodos los primeros germanos que escrituraron su derecho (A
mediados del siglo V d.C.), más o menos hacia el año 450 d.C. y las leyes más antiguas que se conocen, son las
denominadas Leyes Teodoricianas de mediados del siglo V d.C., las más antiguas leyes germánicas conocidas.

¿Por qué los germanos comienzan a escriturar su derecho?;

¿Por qué pasan de un derecho consuetudinario a un derecho escrito?

Evidentemente aquí vamos que es la influencia romana la que hace que estos pueblos den este paso. La verdad
es que los germanos reciben una fuerte influencia romana:

En materia lingüística, el idioma: el latín, adoptaron el latín, ya veremos que el latín da origen a idiomas
nuevos, entre ellos el castellano que nace de la unión del latín y del idioma visigodo germánico en España, una
lengua romance que tiene raíz latina. Entonces ahí vemos una fuerte influencia romana en el idioma.

En materia de religión, aquí los romanos influyen de manera determinante y principal, ya que estos pueblos eran
politeístas y adoptaron el cristianismo. Vamos a ver como estos pueblos dejan su religión politeísta primitiva
para adoptar el cristianismo y esto ocurre, por cierto, desde que están dentro del imperio.

Y también vamos a observar alguna influencia romana en materia política, las instituciones políticas romanas
los pueblos germánicos las utilizan, para organizar el estado

Y también, por cierto, se observa una influencia romana en el derecho, y en el derecho la influencia se nota en el
proceso de escrituración de la costumbre, o sea, la transformación de la costumbre en leyes.

Ahora, siguiendo con las características del derecho germánico primitivo en general, podríamos decir que la
costumbre germánica regulaba todas las áreas del derecho germánico, tanto el derecho público como el derecho
privado. Cuando hablamos de Derecho público estamos pensando en las normas que regulan las relaciones entre
el estado y los particulares, entonces en el ámbito del Derecho público, existen numerosas instituciones de
Derecho público basadas en normas no escritas, por ejemplo, qué instituciones de Derecho público estaban
reguladas desde muy antiguo por la costumbre: la asamblea de guerreros, el consejo de los príncipes: es un
órgano ejecutivo que administra, que gobierna cada estado germánico, es elegido por la asamblea y son los
príncipes los que gobiernan, administran, o sea eran gobernados por un órgano colegiado (en la época
primitiva). Y posteriormente surge la Monarquía, van a elegir un rey (Todas las autoridades germánicas se
eligen), antiguamente elegían a los príncipes, posteriormente a un monarca que va a reemplazar a los príncipes,
o sea, se reemplaza un órgano colegiado por un órgano unipersonal y todo eso estaba regulado por la costumbre,
no había leyes, las costumbres determinaban quienes eran miembros de la asamblea, quienes podían ser
elegidos príncipes, quienes podían ser elegidos monarcas, qué obligaciones tiene el rey, qué obligaciones tienen

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los súbditos frente al estado, todas normas consuetudinarias.

Hay que destacar que la asamblea de guerreros, es un órgano político muy importante, es el principal órgano
político germánico, es una asamblea electoral que está integrada por todos los varones mayores de edad,
capaces de combatir y portar armas. Todos los varones mayores de edad, capaces de combatir y portar armas,
tienen derechos políticos, o sea, pueden elegir y ser elegidos, por eso es que algunos autores dicen que el Estado
germánico era una corporación para la guerra, organizada para la guerra, donde está unido lo político y lo
militar, y ¿Por qué es así?: Porque la sociedad germánica se organiza para la guerra, para enfrentar el
conflicto. Es el principal órgano político y lo forman los guerreros, los que pueden combatir, ellos son los
que gobiernan, los que eligen y los que pueden ser elegidos, por eso en la vida de los germanos quizás el acto
más solemne, más importante, era la incorporación del varón a la asamblea cuando el varón cumplía los 17
años, decía Tácito, entonces en esa ceremonia se le reconoce como miembro de la asamblea y se le entregan sus
armas, en presencia de todos los guerreros y de los miembros de su clan, Sippe o familia, en ese momento es
ciudadano activo, por decirlo así, entonces esa era una ceremonia muy solemne, muy importante, un paso
trascendental en la vida de un sujeto en el mundo germánico, la incorporación a la asamblea de guerreros.

Entonces en el derecho político germánico, en el derecho público tenemos la asamblea de guerreros, el consejo
de los príncipes, la monarquía. Sin embargo, también la costumbre regula el Dº privado germánico, o sea, las
relaciones jurídicas entre particulares, por ejemplo, regulaba lo que los germanos llamaban la Sippe o clan
familiar, que era una familia extensa o extendida, eso quiere decir que era una familia más grande que la que
tenemos hoy, no sólo la formaban Padres e Hijos sino que en general todos los descendientes de un antepasado
común, dice Tácito que en estos clanes o sippes perfectamente podían estar integrados 300 o 400 individuos de
acuerdo con la costumbre y cada clan, cada sippe está regulada por el derecho, la costumbre determinaba quien
era el jefe de la Sippe quien normalmente era el varón mayor de la Sippe en edad activa (capaz de portar armas
y de combatir), su equivalencia en el Dº Romano es el pater familias, tiene un poder parecido al pater familia
sobre los miembros de la sippe. Eso, lo regula la costumbre, quién es el jefe del clan, qué atribuciones tiene,
para tener cierta disciplina dentro del grupo familiar o clan. La costumbre regula también el matrimonio, la
situación jurídica de los hijos.
Un área del derecho germánico que estaba muy bien regulada hasta los mínimos detalles era el derecho penal.
El derecho penal germánico, es un área del derecho que es muy importante en occidente y tenemos que ver un
ejemplo de la influencia del derecho germánico hasta hoy.

El derecho penal de occidente está muy germanizado. Los germanos, por ejemplo, aportan el concepto del
delito, lo que se entiende por delito. El delito para los germanos es toda conducta humana que la sociedad
pueda castigar o reprochar porque se entiende que es una conducta que rompe la paz social, entonces delito es
toda conducta humana que merece una pena, un castigo que la comunidad o sociedad pueda castigar porque se
entiende que esa conducta rompe la paz de la sociedad o paz social, que para los germanos es el primer bien
jurídico.

Ahora, no todos los delitos son iguales, básicamente distinguían dos tipos de delitos: El delito ordinario y el
delito especial.

Los delitos especiales son conductas que merecen castigo y que el sujeto que comete este delito entra en
conflicto con la sociedad entera, es especial el delito cuando el sujeto que incurre en él entra en conflicto con
toda la comunidad a la que pertenece y por lo tanto, como toda la sociedad está afectada o alcanzada por el
delito, cualquier miembro de la comunidad puede ejercer la acción penal, o sea, la acción penal, este derecho a
exigir que los tribunales actúen, investiguen y eventualmente castiguen, este derecho para exigir la actuación
del juez que se llama acción penal, lo tiene cualquier miembro de esta comunidad, es decir, hay acción penal
pública. Esto no ha cambiado nada, todavía se distingue (en el último código procesal penal nuestro) entre

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delitos de acción penal pública y delitos de acción penal privada. En el derecho germánico existían estos delitos
de acción penal pública, ahora, cuáles son: en el derecho germánico antiguo se estimaba como delitos
especiales, de acción penal pública, a los delitos políticos, básicamente la traición al rey, los delitos militares
como la deserción del ejército, incumplimiento de deberes militares y también ciertos delitos religiosos, como
la ofensa a los dioses por ejemplo. En esos ilícitos existe acción penal en la comunidad.

También existían:

Los delitos ordinarios que son todos los demás, todos los que no son delitos especiales son ordinarios, o sea,
delitos contra la vida, la propiedad, el honor (injurias, calumnias) en estos ilícitos la acción penal la tiene, la
ejerce, el jefe de la sippe de la víctima del delito, no hay acción penal pública, hay acción penal privada, o sea,
la familia de la víctima tiene la acción penal, porque aquí se produce un conflicto entre el que comete el delito y
la sippe de la víctima, hay un rompimiento de la paz social que se da entre el que comete el delito y la sippe de
la víctima. Ahora, qué papel juega en el delito ordinario la familia del que comete el delito, la sippe del que ha
cometido el delito, el sujeto activo del delito (como dicen los penalistas), evidentemente la responsabilidad
penal es personal, en consecuencia, no se podrá castigar sino al que ha cometido el delito, pero existe una cierta
responsabilidad de la sippe del que comete el delito en cuanto a indemnizar los daños, los perjuicios que ha
causado el delito (esto está regulado por la costumbre desde muy antiguo), la sippe del que cometió el delito
puede indemnizar, pagar una indemnización a la víctima o a la sippe de la víctima. El sentido de la
indemnización o pago por un lado es recomponer las relaciones entre sippes, ayudar a recomponer la paz social
por una parte, al hacerse este pago se recompone las relaciones entre las sippes y eso ayuda a mantener la paz
social de la sociedad entera digamos, pero además puede operar como una atenuante de responsabilidad penal,
no eximente sino atenuante, o sea, esto no quiere decir que al sujeto no lo van a castigar, al sujeto sí lo van a
castigar pero el juez podrá aplicar una pena rebajada en un determinado grado según el caso, entonces la
indemnización actúa como atenuante de responsabilidad penal que está vigente hasta hoy en nuestro código
penal que tiene una fuerte influencia germánica. En el código penal nuestro y en todos los códigos penales
occidentales se llama a esta atenuante: reparar con celo el mal causado (El juez puede considerar para bajar la
pena, la reparación con celo del mal causado, celo significa preocupación). Se utilizaba en los delitos ordinarios.

Otro tema que podríamos analizar para caracterizar el Dº germánico antiguo es la pena, qué se entiende por ésta
y qué tipos de pena utilizaban los germanos para castigar los delitos. Las penas son variadas y dependen del tipo
de delito, desde la pena de muerte, pasando por la prisión, el exilio, dependerá de la gravedad del delito.
Ahora, Tácito describe algunas penas que los germanos utilizaban, se refiere, por ejemplo, al adulterio (sólo de
la mujer), dice Tácito que en ese tipo de delito la costumbre era que la mujer, cuando era encontrada culpable,
una vez que el tribunal dictaba un fallo, la costumbre era que el marido la desnudaba en público y la arrastraba
del pelo, en presencia de la comunidad y la llevaba a la cárcel para que comenzara a cumplir la pena, una
especie de escarnio público. Una vez que la mujer cumplía la pena, dice Tácito, la mujer quedaba al margen de
la sociedad (por ejemplo: no se podía volver a casar), tenía muy limitados sus derechos, la pena depende del
tipo de delito. Así como los germanos penaban el adulterio, había costumbres que premiaban la virginidad de la
mujer, había una antigua costumbre (que después, en la edad media quedó vigente) de mostrar las sábanas,
después de la primera noche de matrimonio, el marido mostraba a la comunidad una sábana que era prueba de
que era virgen y luego de esto se le entregaba a la mujer una serie de regalos, una especie de premio, (joyas,
vestidos, etc.) lo que llamaban los germanos morgen gabe o regalo de la mañana, es el premio que se da a la
mujer por su virginidad en el matrimonio.

Ahora, un comentario aparte merece la aplicación de la pena de muerte que está rodeada de una serie de
costumbres y ritos muy particulares. Lo más importante es que cuando un tribunal ha decretado la pena de
muerte, ha dictado un fallo, según la costumbre germánica antes de aplicarse la pena de muerte se debía
consultar a los dioses y se usaban unas costumbres, unas prácticas conocidas como ordalías o juicios de Dios.

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La pena de muerte se aplica después de practicarse estas ordalías o juicios de Dios, en el fondo, es la forma que
tienen los germanos de consultar los dioses para saber si mantienen la pena de muerte o la cambian por otra
pena (no es que al sujeto no se le vaya a castigar) pero se le perdona la vida, se le cambia por la prisión o el
exilio, etc. Ahora en qué consisten estas ordalías o juicios de Dios, donde se consulta a los Dioses la pena que el
sujeto debe recibir, (pero cuando se ha dictado la pena de muerte): Estas ordalías están asociadas a una creencia
ancestral, los germanos creían que los Dioses se comunican con el hombre a través de elementos de la
naturaleza (el viento, el trueno, el agua, el fuego), son elementos, a través de los cuales los Dioses se comunican
con el hombre, las ordalías están asociadas a esta idea de que los Dioses pueden hablar con el hombre, a través
de estos elementos, por ejemplo, qué ordalías eran las más utilizadas: Existía la ordalía del agua hirviente y
del hierro candente.

En el caso de la ordalía del agua hirviente, la costumbre era que (cuando el tribunal había decretado la pena de
muerte) se hacía comparecer al sujeto condenado a una audiencia pública, o sea, en presencia del tribunal,
testigos. Asiste al tribunal una especie de protomédico (un médico de la época) y un notario (un ministro de fe).
La costumbre consistía en que: se calentaba un tiesto con agua hirviendo, a la temperatura más alta posible, era
una especie de caldero, y se echaba una piedra al fondo y el sujeto debía sacar la piedra con su brazo
descubierto, una vez hecho esto (haberse provocado una quemadura y consecuentemente una herida grave) se
colocaba un vendaje, dice Tácito, por tres días, este vendaje lo ponía este médico. Se dejan pasar tres días y
transcurridos los tres días el sujeto vuelve a ser llevado a presencia del tribunal y en audiencia pública se retira
el vendaje, entonces se observa en qué condiciones está la herida. Si la herida está sanando (se está formando
una costra, hay cicatrización) es señal de que los dioses le han perdonado la vida y los dioses han hablado a
través del fuego y del agua, pero si la herida está infectada, en malas condiciones (no hay costra, no hay
cicatrización) es señal de que los dioses han confirmado la pena de muerte, o sea, los dioses han hablado a
través del agua y del fuego.

La otra ordalía era la del hierro candente (aquí solo cambia el elemento), dice Tácito, que calentaban un hierro
al rojo vivo y lo obligaban al sujeto a tomarlo con las dos manos y luego se seguía el mismo procedimiento
(vendar, esperar tres días y revisar la herida como establecía la costumbre)
Ordalías o juicios de Dios son reguladas por la costumbre.

Había justicia real, justicia pública, o sea, era un tribunal que dependía del rey y de la asamblea.

Historia del Derecho II – 2º clase – 06/08/08

Instituciones Políticas Hispano-visigodas

Las Instituciones políticas hispano-visigodas, que tenemos que ver, comenzando por el rey, el monarca jefe de
gobierno y jefe del estado. Pero también los órganos que lo asesoran que lo apoyan en la tarea política; el oficio
palatino, el aula real o aula regia, el senatus o senado y los concilios. Esta es la estructura básica del estado
Hispano-visigodo, las mismas instituciones que sirven de base a todos los estados romano germánicos. Si
revisamos la estructura que tenía el estado lombardo, el reino franco, nos vamos a encontrar con instituciones
similares en esta época. Y el monarca apoyado por esta otras instituciones de gobierno, que corresponden a la
temprana edad media, la época que se sigue a la caída de roma (occidental), y en la que se forman los actuales
estados europeos.
El Rey y su estatuto jurídico

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Monarca jefe de estado y de gobierno. Su estatuto jurídico, las normas jurídicas que regulan su actuación que
establecen sus deberes, sus facultades, esas normas jurídicas que constituyen el marco legal en el que actúa el
rey, inicialmente estaba determinado por la costumbre: fue la costumbre la fuente del Derecho que reguló estas
materias y también veremos que hubo un aporte extensivo de la doctrina. Los juristas visigodos e hispano-
visigodos escriben sobre el rey, sobre el poder en general, pero también sobre el monarca, explicando en sus
obras y doctrinas, cuales son las obras que regulan la institución del monarca. Por ejemplo entre los juristas
visigodos que se destacan, como autores de derecho político, debemos mencionar al gran autor hispano-
visigodo, San Isidoro de Sevilla. San Isidoro de Sevilla escribió una obra muy importante de derecho público,
donde trata estas materias, titulado “El tratado de las sentencias”. “El tratado de las sentencias” desarrolla
materias como el origen del poder, sus limitaciones, el ejercicio del poder por el monarca, los deberes que el rey
debe cumplir.
Y posteriormente, podríamos decir, a mediados del siglo VII se comienza a legislar, a mediados del siglo VII
DC. Se dictan las primeras leyes sobre estas materias, que tiene su antecedente, dijimos en la costumbre y en la
doctrina. Ahí vemos un ejemplo de cómo el marco jurídico del monarca primero está regulado por la costumbre,
posteriormente o simultáneamente por la doctrina y posteriormente esas dos fuentes sirven de base a la
legislación positiva.
Y vamos a estudiar estas normas jurídicas que regulan al monarca, lo que algunos llaman su estatuto jurídico,
teniendo en cuenta que son normas que por mucho tiempo no estuvieron escritas, pero que pronto se van a
escriturar. Por ejemplo estas leyes sobre el monarca, sus deberes, sus atribuciones, los derechos y obligaciones
de los súbditos también frente al estado, y estas normas van a quedar fijadas, se van a recoger en una obra
jurídica visigoda que también vamos a estudiar, “El libro de los jueces” o “Liber iudiciorum”. Entonces, en el
liber iudiciorum el marco jurídico del monarca ya toma cuerpo, adquiere una permanencia. El liber iudiciorum
es el principal texto legal que recoge las normas aplicables al rey.
Se puede estudiar esta materia refiriendo nos casi exclusivamente a esta obra de San Isidoro de Sevilla, “El
tratado de las sentencias”, el estatuto del rey puede estudiarse de manera completa en este texto de San Isidoro
de Sevilla en donde el autor desarrolla lo que otros autores llaman la “doctrina Isidoriana sobre el origen del
poder” o también conocida como doctrina pactista. Entonces en el tratado de sentencias se contienen, la doctrina
Isidoriana sobre el origen del poder o doctrina pactista, donde vamos a encontrar las normas relativas al rey.
Entonces vamos a desarrollar la clase, la primera parte, en base a lo que dice este texto de san Isidoro de Sevilla,
respecto del origen del poder, de sus limitaciones, de cómo el rey debe ejercer sus atribuciones y como se
relaciona con sus súbditos.
San Isidoro era un escolástico -los escolásticos se caracterizan porque ellos conocen muy bien la cultura
grecorromana y el cristianismo, sus dos pilares de conocimiento son la cultura de Grecia y Roma, y lo que
escribieron los primeros autores cristianos, entonces cuando un escolástico escribe sobre filosofía, sobre
política, sobre derecho, demuestra conocer lo que escribieron los griegos, los romanos, y los primeros autores
cristianos, y por eso los escolásticos manejaban perfectamente dos idiomas, el griego y el latín, los escolásticos
conocían estos dos idiomas para poder estudiar las obras clásicas y también las primeras obras cristianas. San
Isidoro pertenece a este movimento cultural, la escolástica y podríamos decir que está en sus inicios. La
escolástica empieza más o menos en el siglo IIIº - IVº d.C., ahí comienzan las primeras manifestaciones del
movimiento, por ejemplo uno de los primeros escolásticos es San Agustín de Hipona, San Isidoro es del siglo
VI y VII, también es del comienzo.
En el tratado de las sentencias se nota el manejo que tenía san Isidoro de Sevilla de la cultura grecorromana y
del cristianismo, para explicar el origen del poder, las limitaciones al poder político, pero no hay que olvidar
que san Isidoro pertenece a esta corriente intelectual tan importante en occidente que es la escolástica. Y que
terminaría más o menos en el siglo XIII con santo Tomás de Aquino. Santo Tomas de Aquino es uno de los

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últimos autores escolásticos, probablemente el más importante, es el autor de “La suma teológica”, que se dice
es la máxima obra de la filosofía cristiana, pero es de mediados del siglo XIII. O sea la escolástica va del siglo
cuatro a mediados del siglo XIII, casi mil años de la historia de occidente, el preámbulo de lo que luego será el
renacimiento y el humanismo, entonces la escolástica está entre la época clásica y el humanismo y el
renacimiento, ese es el periodo, si quisiéramos fijar puntos de referencia en el inicio podrían estar san Agustín y
san Isidoro de Sevilla y en el final, pero que es una época de gran esplendor de la escolástica, santo Tomas de
Aquino.
El poder según San Isidoro
Ahora, que nos dice san Isidoro de Sevilla sobre el rey, sobre su poder, como se ejerce el poder político, que
limitaciones tiene. San Isidoro comienza esta doctrina explicando que todo poder viene de Dios, tiene origen
divino, pero el poder cuando recae en el mundo, se divide en dos áreas o ámbitos distintos, se habla de un
poder temporal y de un poder espiritual. El poder es uno solo y tiene un solo origen, pero al recaer en el mundo
se divide en dos ámbitos distintos el poder identificado con temporal, que en la época romana era identificado
con el emperador de roma y es el poder que le permite gobernar el imperio. Y por otro lado el poder e entonces
del espiritual que es el poder que tiene el papa para gobernar la iglesia. Poder temporal es el del emperador y
poder espiritual el del Papa.
Ahora como ustedes saben el imperio se desintegró en occidente en el siglo IV siglo V, al caer el imperio
romano en occidente, el poder temporal se atomiza, se divide, entonces ya en la época de san Isidoro no existe
el emperador sino que ha sido reemplazado por una serie de reyes o príncipes romano germánicos, pero
siempre va a haber un poder temporal.
Ahora por qué esta distinción o en qué se basan los escolásticos para hacer esta distinción entre un poder
temporal y un poder espiritual. El origen de la distinción está en la Biblia, en el nuevo testamento, en una frase
de Cristo en una frase en que se le pregunta a Cristo si se deben pagar los impuestos que cobra el César, a lo que
Cristo el responde “dad al César lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”. Esta respuesta que da Cristo
fue estudiada, fue interpretada por los teólogos cristianos, en el sentido de que dios decía que para gobernar el
mundo basta con dos poderes o que el mundo se gobierna por dos poderes, ambos de origen divino, esa es la
interpretación de la que nace esta distinción “dad al cesar lo que es del césar y a dios lo que es de dios”., hasta
Doctrina que fue desarrollada por los escolásticos profundamente hasta sus últimas consecuencias, en cuanto a
que lo que es el poder temporal que lo que es el poder espiritual, hay un capítulo de la suma teológica referido a
eso también, pero ya en san Isidoro vemos una referencia precisa al origen de esta distinción.
El pactus como explicación al poder temporal
Ahora san Isidoro se refiere con detalle en el tratado de sentencias al poder temporal en esta explicación, el
entra de lleno a analizar el poder del emperador o del rey, y lo que el explica en definitiva es, como se ejerce el
poder, que limitaciones tiene el que lo ejerce, que derechos que deberes tienen los gobernados frente al monarca
San Isidoro cuando habla del poder temporal, señala que viene de Dios directamente al pueblo, no directamente
al rey, entonces san Isidoro sostiene que primero el poder viene a la comunidad y que el pueblo lo delega en el
rey a través de la elección. Entonces es el pueblo el que entrega el poder al monarca, mediante un acto jurídico
de derecho público, que es la elección. Esta elección que hace el pueblo, del rey da origen a un pacto, san
Isidoro usa la expresión pactus, entre el pueblo y el rey. Cada elección crea un pacto entre el monarca el pueblo.
Por qué usa la expresión pactus san Isidoro… porque lo que él quiere recalcar es que cada elección crea
derechos y obligaciones recíprocos entre el pueblo y el rey. Cada elección crea, da origen a derechos y
obligaciones reciprocas entre el que gobierna y los gobernados. Entonces lo que tenemos que estudiar es, cuales
son estos derechos y obligaciones reciprocas desde el punto de vista de los gobernados y del que gobierna, y
cuáles son las diferencias cuando esos deberes no se cumplen, pero partimos siempre del concepto de pacto, por
eso algunos hablan de la doctrina pactista o isidoriana, o también la llaman española, porque tiene su origen en

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autores de la península ibérica. Cuando san Isidoro revisa el pacto, revisa no solo los deberes o más bien dicho
facultades que tiene el monarca sino también los derechos y obligaciones que tiene los súbditos y esta materia
se puede estudiar de esta manera y podríamos explicarla señalando que el rey tiene facultades o atribuciones
solo para cumplir deberes políticos, o sea el rey tiene atribuciones pero solo para cumplir deberes con los
súbditos, las facultades se le han dado para cumplir obligaciones, no para hacer con el poder lo que se le antoje.
Tenemos que explicar la facultad y el poder correlativo tal como lo explica san Isidoro y luego las
consecuencias que se producen cuando esos deberes no se cumplen. Queda muy claro leyendo el tratado de
sentencias, esta lógica de que facultad tiene un deber correlativo y que cada deber en caso de que no se cumpla
esa obligación trae consecuencias políticas, y también espirituales. Entonces vamos a ir revisando cada facultad
y el deber correlativo, para que nos demos cuenta que no se tiene facultad sino para cumplir obligaciones, o sea
que el poder está limitado, ese es un aporte grande del cristianismo y de la escolástica, porque en el derecho
romano estas no eran claras. Con el cristianismo surge una forma de ver el poder, en donde el poder está
limitado y donde esas limitaciones son precisas y es fácil entenderlas.

Facultades y deberes correlativos:

Podemos comenzar diciendo que el monarca, el rey tiene la facultad de legislar y tiene el deber de dictar leyes
justas, debe dictar leyes que estén de acuerdo con el derecho natural. Y sobre eso se escribió mucho, corrió
mucha tinta sobre lo que es una ley justa, sobre cuando una ley del monarca está de acuerdo con el derecho
natural y cuando no lo está. Se crea toda una doctrina sobre la ley justa, quien desarrolla mas esto es santo
Tomás de Aquino, quien dedica todo un capítulo de la suma teológica a la ley, especialmente a la ley justa, dice
Santo Tomás que las leyes injustas no son leyes, no obligan en consecuencia no deben cumplirse, porque el
deber del gobernante es dictar leyes justas.
Existían mecanismos de impugnación de leyes injustas, para exigir que esas leyes se derogaran o
inmediatamente se suspendieran mientras se resolvía esa solicitud de anulación o delegación de la ley.
El rey tiene la facultad de dictar justicia, de administrar justicia, el rey es un tribunal, el rey nombra a los jueces,
tiene facultades en materia judicial o de administrar justicia, tiene la facultad de indultar, para hacer justicia y
amparar a los súbditos. Es importante la palabra amparo, que tiene un significado jurídico muy preciso, es muy
antiguo y está en la doctrina cristiana, y se usa en el sentido de que el gobernante a través de los tribunales, debe
proteger a sus súbditos cuando una garantía o derecho individual ha sido vulnerado, el rey debe proteger, debe
amparar a sus súbditos cuando se ha violado un derecho, cuando se ha vulnerado una garantía individual, la
libertad por ejemplo, ¿el rey como ampara, como protege a un súbdito, cuando un derecho individual a sido
vulnerado?, sea que la violación la haya realizado una autoridad o un particular, ¿Cómo lo hace?, lo hace a
través de los tribunales, entonces el rey ampara a través de los tribunales de justicia, protege a los suyos de una
violación de un derecho individual, eso significa el amparo. Por eso hasta hoy se usa la palabra amparo para
referirse aquellas acciones judiciales que protegen las libertades individuales, especialmente la libertad
personal, pero es un término muy antiguo y que está entre los deberes del gobernante. Recuerdo que san Agustín
en una de sus obras dice, explicando por qué un gobernante cristiano debe hacer justicia, debe ser justo, dice
todo gobernante debe ser justo porque Dios es justísimo, o sea porque Dios es lo más justo, entonces es evidente
que Dios le entrega el poder a un hombre para que con el haga justicia, es impensable que le entregue el poder
para que con el haga todo lo contrario, porque Dios es la justicia en sí misma, y si el poder viene de Dios,
obviamente quien lo ejerza tiene que hacer justicia. El rey tiene facultades judiciales, pero debe hacer justicia,
debe amparar.
El rey tiene la facultad de gobernar, eso quiere decir: nombrar autoridades, en el caso de los visigodos nombra
gobernadores, nombra funcionarios, porque tiene la obligación de hacer un buen gobierno y el escoge a quienes

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lo van a ayudar a hacer un buen gobierno. Debe gobernar privilegiando el bien de la comunidad por sobre el
bien personal, privilegiando no excluyendo, cuando hay conflicto entre el bien personal y el bien común o el
bien de la comunidad debe siempre preferir el bien de la comunidad, en eso consiste hacer un buen gobierno.
El rey también tiene ciertas facultades de carácter militar, es el jefe del ejército, porque el rey debe mantener la
integridad del territorio del reino, proteger sus fronteras.
También veremos que el rey tiene ciertas atribuciones sobre la Iglesia, vamos a estudiar cómo se conformo un
sistema de unión iglesia-estado, pero digamos que el rey en el estado godo tiene facultades sobre la iglesia
visigoda, porque el rey debe dar protección a la iglesia, y para eso tiene facultades o atribuciones sobre ella.

Obligaciones de los súbditos para con el monarca:

San Isidoro señala tres obligaciones, que son las tradicionales de la edad media: en primer lugar está el deber
de fidelidad y obediencia al rey, su incumplimiento da origen a un delito que es la traición, y que está
castigado por el derecho. Había varias formas de cometer traición ya sea que se atente directamente contra el
rey o contra alguno de sus delegados o representantes.
Otro deber del súbdito es el deber de consejo, todo súbdito debe ayudar al rey a hacer un buen gobierno,
ayudarlo, aconsejarlo, ayudarlo a tomar buenas decisiones, ahora ¿Cómo se aconseja al rey?, San Isidoro señala
que en primer lugar el súbdito cumple este deber a través de la correspondencia, debe mantener informado al
rey de lo que ocurre, de los problemas que existen, para que les dé solución. Pero además el deber de consejo
se cumple ocupando cargos públicos, o sea casa subidito debe ocupar cargos públicos cuando el rey así lo
solicita o lo exige. Es importante comentar que en la época la gran mayoría de los cargos no eran pagados, el
ocupar un cargo público era exactamente eso, una carga, es un deber, una carga, un cargo público, entonces todo
súbdito cuando es requerido debe ocupar estos oficios públicos para ayudar a hacer un buen gobierno.
Finalmente todo súbdito tiene la obligación de auxilio, el auxilium se divide en dos partes, el auxilio militar o
servicio militar, y por otro lado el auxilium económico o sea el pago de los tributos.

Consecuencias del incumplimiento de los deberes reales:

San Isidoro es muy claro al señalar que se producen dos consecuencias, existe una consecuencia de carácter
espiritual, un monarca que no cumple sus obligaciones no hace un buen gobierno, es decir comete un pecado
grave, por lo que pone en peligro la salvación de su alma, porque Dios le va a pedir cuentas a este gobernante de
cómo ejerció el poder. Los autores medievales dicen que todo gobernante rinde cuenta a Dios, lo que quieren
decir es que Dios le va a pedir cuentas de cómo ejerció el poder, si lo ejerció bien, si lo ha ejercido mal no podrá
salvarse.
Hay una consecuencia de carácter político, o sea las leyes políticas señalan una consecuencia para el rey que no
cumple sus obligaciones, sin perjuicio de la consecuencia religiosa o espiritual, hay una consecuencia temporal
o política, establecida en las leyes, en este caso en las leyes visigodas. San Isidoro señala que cuando el rey no
cumple sus deberes y hace un mal gobierno pierde el poder, ya no es rey, el poder vuelve al pueblo, que tiene
derecho a elegir otro gobernante. Esto se vincula con el derecho de rebelión, también esta enunciado por san
Isidoro y desarrollado por otros autores después. El poder vuelve a quien se lo ha dado, el pueblo puede elegir
otro rey y surgirá otro pacto. Es decir, el rey ha roto el pacto y por eso ha perdido el poder. Hay una frase de san
Isidoro en este “tratado de sentencias” que señala mucho con pocas palabras “Rex eris si recte facias si non
facias non eris” que quiere decir “rey serás si obras rectamente, sino no lo serás”, la palabra rectamente tiene

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un significado político muy preciso, rectamente significa rectitud en el actuar, ¿Cuándo un rey actúa rectamente,
cuando es recto en el actuar?, cuando cumple sus deberes, se actúa con rectitud cuando se cumplen las
obligaciones. Desde que no se cumplen esas obligaciones ya no es rey y no es rey porque ha perdido el poder, el
poder vuelve a la comunidad.
Esta doctrina pactista esta en el “liber iudiciorum”, “libro de los jueces” de donde paso a otra obra jurídica
castellana, muy importante en América, “el código de las siete partidas”. Del liber en su título preliminar paso a
la segunda partida.

Historia del Derecho II – 3º clase – 07/08/08

Doctrina pactista en el código de las siete partidas

La doctrina pactista o Isidoriana sobre el origen del poder y sus limitaciones que surge en el siglo VII d.C. en el
reino visigodo y que está desarrollada en una obra de San Isidoro el Tratado de las sentencias. Esa doctrina
pactista sirvió de base al libro de los jueces visigodo, se proyecta en el tiempo al incorporarse en una obra
jurídica castellana muy importante en América: el Código de las siete partidas que constituye la obra del
derecho común más importante de todas, es un texto del siglo XIII, está basado en el derecho romano canónico,
se aplicó muchísimo en Hispanoamérica. En este texto, que se redacta entre 1256 – 1265, se va a recoger la
doctrina Isidoriana en la segunda partida, corresponde al rey Alfonso X “el sabio”.

Esta segunda partida contiene normas de Dº público, de Dº político, por ejemplo, nos vamos a encontrar con el
concepto de lo que es el rey (qué papel cumple el rey dentro del esquema político, qué deberes tiene, qué
facultades o atribuciones). Cuando se habla del rey o monarca, la partida segunda contiene una ley (título XV,
ley tercera) que señala qué ocurre cuando el rey no puede ejercer el poder, ya sea por enfermedad, por ausencia
u otra causa. La ley señala que en este caso los súbditos o gobernados deben elegir una junta de gobierno no
pudiendo el rey legítimo ejercer el poder por las causas que ahí se dicen, sin embargo, las nombran bastante
amplia no es taxativa, puesto que dice “u otra causa”. Se señala que los súbditos deben elegir una junta de
gobierno. Ese es el mecanismo, se elige una junta de gobierno por los vecinos en asamblea, en cabildo abierto,
en la ciudad principal. Y esa junta, elegida de esa forma, en cabildo abierto, va a actuar como gobierno
provisorio, entonces el gobierno queda en manos de esta junta elegida por el pueblo, pero es un gobierno
provisorio porque la junta estará en funciones hasta que el rey vuelva al trono. Esa ley está basada en la doctrina
pactista, es una ley que recoge en toda su esencia la doctrina isidoriana porque le da al pueblo la facultad de
gobernar mientras el rey no puede hacerlo. Entonces del Liber iudiciorum se pasó a las 7 partidas y en éstas se
denomina junta a ese órgano provisorio y colegiado de gobierno (la partida es, incluso, más precisa y dice
que la junta debe tener un número impar de miembros) Obviamente eso se debe a que, de esa manera se toman
decisiones de tal manera que no se produzcan empates en caso de decisiones difíciles. Entonces, es una ley muy
precisa que establece la facultad del pueblo de gobernar en forma provisoria y establece la manera concreta de
hacerlo. Esa ley fue la que invocaron en Hispanoamérica los súbditos cuando el rey de España cayó preso de los
franceses, cuando Napoleón invade España y toma preso a Carlos IV y a su hijo Fernando VII. En los reinos
indianos (reyno de Chile, virreinato del Perú, virreinato Mexicano, etc.) invocaron, los súbditos, esta ley como
fundamento jurídico de la junta. Ahí está el fundamento jurídico del juntismo o movimiento juntista que fue la
primera etapa en un proceso bastante complejo que llevó a la Independencia, o sea, el primer paso fue la
elección de una junta (no se puede hacer sinónimo la junta de independencia o separatismo) que culminó
después con el separatismo. Es bien importante conectar la doctrina pactista con las partidas porque fue esa
doctrina la que permitió la elección de juntas en Hispanoamérica y, por cierto, en Chile. (Es cosa de leer los
documentos que elaboraron los partidarios de la junta en esa época, una especie de panfletos doctrinarios donde
explicaban sus argumentos y el argumento central es la ley de la partida segunda). Así que esta doctrina del
siglo VII, sirve de base al movimiento juntista del siglo XIX, una doctrina política de la temprana edad media

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sirve de base a un movimiento político ya de la época moderna, del siglo XIX. (Destacar conexión entre la
doctrina Isidoriana y el movimiento juntista a través de las partidas).

Otras instituciones políticas visigodas que apoyan al rey en su trabajo político:

Oficio palatino

También llamado oficio de palacio, está presente en todos los reinos romano – germánicos, equivale a lo que
llamamos hoy en día administración pública, o sea, equivale a los ministerios, subsecretarías y servicios
públicos, por tanto, es un órgano burocrático que apoya la labor del rey o monarca en diferentes áreas (justicia,
defensa, hacienda). Se dividía este órgano en varias secciones o departamentos cada una a cargo de un conde
(ese título tiene el jefe de sección o departamento) que es el equivalente a un ministro de estado, el cual es
nombrado por el rey y su permanencia en el cargo depende de si cuenta con la confianza de él o no. Eran varios
estos condes, por ejemplo:

Existía una especie de ministro de hacienda con el título de conde del tesoro que se encarga de todos del
manejo de la hacienda real, ingresos y gastos.

Existía otro conde equivalente a un ministro de justicia con el título de Juez mayor de Toledo y es quien
coordina el trabajo del rey en los tribunales, es el nexo que una al rey con los tribunales de justicia, que permite
trabajar coordinadamente al rey y los tribunales, por ejemplo, el rey visigodo es un tribunal en sí mismo, pero
además él nombra a los jueces, entonces tenía que haber una coordinación para efecto de los nombramientos y
de todo el trabajo judicial y esa función la cumple el juez mayor de Toledo que es miembro del oficio palatino.

Existía una especie de ministro de defensa que tenía el título de conde jefe de la guardia real, quien se
encarga de todos los asuntos de defensa, el manejo de las tropas.

También existía una especie de canciller, encargado de asuntos exteriores como relaciones del estado visigodo
con otros estados, quien tiene el título de conde de los notarios y es una especia de ministro de relaciones
exteriores.

El oficio palatino también está integrado por un eclesiástico, un obispo con rango de ministro, especialmente
desde la conversión al catolicismo de Recaredo, quien es el coordina el trabajo del rey y la iglesia, por ejemplo,
los obispos eran asesores del rey en materia legislativa, entonces, toda esa asesoría, ese trabajo de apoyo se
coordina a través de este obispo y al parecer era un cargo rotativo, o sea, duraba 1 año. Una vez al año se
nombraba un nuevo obispo.

Existían también otros condes de asuntos menores pero que también son servicios de relevancia para el rey, por
ejemplo;

Existía una especie de ministro de transporte que tenía el título de conde jefe de las caballerizas y establos
reales, que se encargaba de todo lo que era el transporte en el reino.

Y otro se titulaba conde jefe de los servicios de mesa real, o sea, encargado de la alimentación de funcionarios
del mismo reino, del servicio de mesa del rey, tema que era bastante delicado porque ahí estaba involucrada una
cuestión de seguridad, ya que, él debía preocuparse de la seguridad de los alimentos que ingería el rey y los
demás funcionarios (por los venenos, etc.)

Ese es el oficio palatino, un organismo burocrático que apoya al rey en la tarea política.

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Otro órgano político que cabe destacar es el:

Aula regia o Aula real

Es una asamblea legislativa que, en consecuencia, tiene como principal función legislar junto al rey o monarca,
dicta las leyes y también lo asesora en decisiones políticas, cuando el rey lo solicita, pero su tarea esencial es la
legislación. Está compuesta por un gran número de personas: todos los miembros del oficio palatino, los más
destacados miembros de la nobleza visigoda, los altos dignatarios o representantes del gobierno en provincia
(por ejemplo: los gobernadores), los próceres quienes eran los miembros del consejo privado del rey y del
tribunal real, los jefes superiores del ejército, los gardingos (se llamaba gardingos a los miembros de la guardia
real). O sea, en general, son laicos, no hay eclesiásticos en el aula regia. Se integra un obispo posteriormente en
la época de Recaredo. Podríamos decir que es un órgano básicamente laico.

Senado o Senatus

Es otro órgano político cuya principal función o tarea es elegir al rey o monarca y en esa función el senado
reemplazó a la antigua asamblea de guerreros que antiguamente elegía al monarca. Lo integran: la nobleza, el
alto clero (los obispos, que constituyen una especie de nobleza eclesiástica. Dentro del clero también existían
varias categorías desde los clérigos nobles hasta los clérigos que no tenían nobleza. En este órgano sólo está el
clero de alto rango, esencialmente obispos) [Aquí tenemos un órgano donde la iglesia sí participa]

Otro órgano muy importante en el reino visigodo que son:

Los Concilios

Son asambleas de eclesiásticos, exactamente obispos, podríamos decir asamblea de altos dignatarios de la
iglesia que se reúnen principalmente para legislar, dictar leyes para la iglesia. Éstas leyes eclesiásticas dictadas
en los concilios, se denominan cánones conciliares. En el reino visigodo desde que Recaredo se convirtió al
catolicismo en el año 589 d.C. los concilios además de cumplir con esta función eclesiástica que siempre la
tuvieron asumen otra tarea: pasan a ser órganos asesores del rey, o sea, tienen una tarea política además de su
rol eclesiástico. Asesoran al rey en la elaboración de leyes civiles. Los reyes visigodos comienzan a apoyarse en
los obispos para legislar no sólo porque éstos son católicos (naturalmente que eso también influye, si el rey es
católico también lo son sus súbditos. Existía en la edad media este principio de que la religión del rey será la del
pueblo, desde ese punto de vista la iglesia adquiere mucha importancia, pero no es esa la razón principal.) sino
que en esa época, por lo menos hasta el siglo XIII, en Europa las personas más cultas, con más educación, los
que más habían leído eran los clérigos (no había universidades todavía), y eso se debía a un proceso natural que
penetra con la crisis romana, desde que cae Roma, prácticamente, fue la iglesia la que conservó la cultura, los
libros, las bibliotecas europeas estaban, esencialmente, en los conventos, monasterios y obispados, entonces el
que quería leer y estudiar iba a estos y tenían más acceso a estos libros que eran bastante escasos los clérigos,
por eso no es casualidad que las primeras universidades de Europa que tienen 900 años (Siglo XII al XXI) ,
surgen en estos lugares al amparo de la iglesia, de los obispados, monasterios y conventos, entonces, en esa
época en una sociedad que era esencialmente analfabeta el rey se apoya en los que más saben de filosofía,
teología, política, derecho, para elaborar mejores leyes, ese es el sentido, cuestión que fue mucho más fácil
desde que Recaredo se convirtió al catolicismo porque había una sintonía entre los obispos y el rey, entonces
con Recaredo comienza una etapa de unión entre Iglesia y Estado donde los obispos además de este rol
eclesiástico tienen una tarea política: asesoran al rey en la elaboración de los proyectos de ley. En la Hispania
visigoda estableció un procedimiento para que los obispos pudieren asesorar al rey en materia legislativa,
procedimiento que está en las leyes, y que consistía esencialmente en que el rey era quien inauguraba los

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concilios, se hizo costumbre, luego se transformó en ley esta práctica de que es el rey quien inaugura el concilio
y la costumbre fue que el rey asistiera personalmente e inaugurara las sesiones de trabajo en los obispos pero
junto con inaugurar el concilio el rey procedía a dar lectura a un documento oficial llamado en esa época el
Tomo regio o Tomo real que equivale a lo que hoy llamamos mensaje, o sea, son iniciativas de ley pero que
emana de la autoridad legislativa o administrativa, no del órgano legislativo. El tomo regio es un conjunto de
proyectos de ley que el monarca entrega al pontífice, proyectos que no están bien terminados ni pulidos todavía,
manifiestan la voluntad del rey de legislar, entonces lo que el rey hace en el fono es solicitar a los obispos que
estudien cada uno de los proyectos que aparecen en el tomo regio, que lo analicen para agregar aquello que
pueda faltar, hacer precisiones de carácter lingüístico, o sea, mejorar los proyectos. Así comienza el concilio,
desde Recaredo se hizo por costumbre que fuese el rey quien asistía normalmente acompañado de un miembro
del Aula real y hace entrega de este documento a los obispos, entonces el concilio comienza a trabajar en sus
cuestiones canónicas pero también en las cuestiones temporales a estudiar estos proyectos que ha entregado el
rey, ahora el trabajo conciliar lo conocemos bastante bien porque se conservan las actas de buena parte de los
concilios hechos en España, que señala quienes participaron, qué materias trataron, entonces sabemos como el
concilio trabajaba, qué aportes hicieron los clérigos.

Como eran concilios nacionales no había un plazo fijo para juntarse, pero en la España Visigoda se realizaron
unos 37 concilios (por lo menos están documentados), no hay una regla fija, sí había reglas fijas sobre aquellos
concilios llamados plenarios y los concilios ecuménicos, pero para los nacionales no había norma.

El trabajo legislativo de los obispos consiste en estudiar los proyectos y mejorarlos, el valor que tiene este
proyecto que ha sido aprobado, después de un acuerdo, por los obispos y clérigos, es que finalmente aprueban al
rey. Ese acuerdo episcopal o eclesiástico, por llamarlo así, sólo tiene valor de ley canónica, o sea, cada proyecto,
una vez que es estudiado por los obispos y los obispos están de acuerdo en el texto final tiene valor de ley para
la iglesia solamente, es un canon, y lo que se necesita para que ese canon tenga valor de ley real o temporal es
que el rey lo confirme, entonces el rey le puede dar valor de ley real a un acuerdo conciliar y el rey valida
sencillamente por una ley suya, una ley del monarca que confirma el acuerdo conciliar, en esa época se llamaba
a esas leyes confirmatorias: lex in confirmatione concilii o ley confirmatoria del concilio la que es aquella ley
que dicta el monarca para validar o darle valor de ley real a un acuerdo conciliar puesto que el sólo acuerdo
conciliar no tiene efecto temporal. Desde Recaredo, en la legislación colabora la iglesia con el estado, en la
legislación civil los proyectos son estudiados en el concilio y el rey es libre para confirmar esos acuerdos y
transformarlos en ley civil, ahora se puede señalar que desde Recaredo mejoró mucho la calidad de las leyes
visigodas, es muy notorio este mejoramiento de la calidad de las leyes, son leyes más completas, regulan
materias de manera más global. El mejor ejemplo de esta legislación real con apoyo de la iglesia es el Libro de
los jueces o Liber Iudiciorum que a la larga fue la obra jurídica visigoda que tuvo más importancia y que fue
preparada por los obispos y el rey sencillamente le dio vigencia, pero el trabajo lo hacen los obispos, este libro
corresponde a la etapa posterior a Recaredo a la etapa católica y es un texto del siglo VII.

Historia del Dº II - 4º clase - fecha: 12-08-08

Los Concilios, que son asambleas de eclesiásticos, que colaboran con el Rey en la labor política. Desde la
conversión de Recadero, los Obispos ayudaran a redactar los proyectos de Ley civil. En Conclusión, la Iglesia
comienza a colaborar con el Monarca desde que Recadero se convierte al catolicismo.
Importante tema antes de la unión Iglesia-Estado, es el papel de la Iglesia en la España visigoda, de como la
iglesia; colabora con el gobierno y ayuda a construir una cultura nueva, luego de la caída de Roma la iglesia
cumple un rol fundamental en la construcción de una cultura occidental nueva, de raíz católica y cristiana

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Los Concilios, son un ejemplo, se estudiará el aporte de algunos concilios que son importantes para el Derecho.
- III Concilio de Toledo, año 589 d.C.
En este tercer Concilio de Toledo, Recaredo, asiste al concilio y se presenta ante el Concilio y se declara
católico, declara en creer en los dogmas de la iglesia y pide ser bautizado, a los obispo de ese concilio. Es aquí
donde recibe el bautismo se incorpora a la Iglesia y comienza esta etapa de colaboración: Iglesia – Estado.

-IV Concilio de Toledo, año 633 d.C.

Este concilio, está marcado por la presencia de, entre otros Obispos, el Obispo de Sevilla, San Isidoro de
Sevilla. Asiste San Isidoro, entonces Obispo de esta ciudad española, y el aporte de San Isidoro de Sevilla, se
produce especialmente en el terreno de un Derecho político. Es un autor muy importante no solo en Derecho
político, sino que también escribe sobre el ejercicio del poder, limitaciones del poder y origen del poder; escribe
una obra muy conocida y estudiada por especialistas: “El tratado de las Sentencias”.
Él participó en este concilio y se nota su huella, porque en este concilio se aprobaron importantes Leyes
políticas, se refieren por ejemplo a: la elección del Rey, los requisitos para ser elegido Rey, las facultades que el
Rey tiene y también sus obligaciones.

Entonces en este concilio se legisla sobre el Monarca, su elección, facultades, atribuciones, deberes y Leyes que
señalan, las consecuencias del incumplimiento por el Rey de su deber.
Si el Rey llega a incumplir con su deber, el Rey pierde el poder y este vuelve a la comunidad, en este Concilio
se legisla sobre eso y también sobre delitos que tratan temas como, la traición al Rey, castigo con la pena
capital; confiscación de bienes (sanción penal) y vía eclesiástica, como la excomunión. (Sanción espiritual).

A la iglesia se ingresa por el bautismo y se sale por la excomunión.

El aporte de San Isidoro es muy importante, como jurista de Derecho político.
-VIII Concilio de Toledo, año 653 d.C.
En este concilio, se redacta la primera Edición del “Libro de los jueces” (Liber Iudiciorum), que será la más
importante recopilación de leyes civiles visigodas.
Sabemos que el Obispo, que más trabajó en esta obra, y se destaca por su aporte, es el Obispo de Zaragoza; San
Braulio de Zaragoza: principal redactor del Libro de los jueces:
Ejemplo de texto jurídico visigodo de carácter civil y elaborado por los Obispos, especialmente san Braulio de
Zaragoza.

-XIII Concilio de Toledo, año 683 d.C.

Se aprobaron una serie de leyes, que protegen los Derechos individuales de los súbditos, sus garantías frente al
Estado, por ejemplo se protege: la libertad personal y seguridad individual; son leyes que protegen al súbdito de
eventuales violaciones a sus Derechos individuales comp.: detenciones ilegales, violación del domicilio, se
protegen las Garantías,
Al parecer estas leyes, sobre garantías individuales que se aprobaron en el concilio, fueron leyes que se dictaron
en un principio para la nobleza visigoda, o sea, nacen como leyes de privilegios y no como leyes territoriales, si
no como personales, pero con el tiempo se transforman en leyes con aplicación general territorial aplicados a
todos.

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Este conjunto de leyes reciben el nombre de “Habeas Corpus Visigodo”, recibieron el nombre de esta garantía,
por ejemplo aquí se dice que un sujeto, que es detenido, inmediatamente debe ser puesto a disposición del
tribunal competente y hay un plazo breve para realizar la acción y se debe indicar el motivo de la detención, que
sería el antecedente más remoto de lo que hoy llamamos, recurso de amparo.
Por lo menos en el mundo Hispano, es el antecedente más antiguo que se conoce del recurso de amparo, que se
menciona en la constitución política, el cual protege la libertad.
El aporte de los obispos al Derecho es valioso. De manera que con Recaredo, la Iglesia comienza a ser un aporte
decisivo al Estado Godo. Mejora muchísimo la calidad de las Leyes en su contenido y la calidad de legislación,
siendo el Libro de los jueces, el mejor ejemplo.

Las Fuentes del Derecho Hispano-Visigodo

En el derecho Hispano-Visigodo, la primera fuente es la Ley, que se divide en: Ley Civil o Ley Eclesiástica.
La segunda fuente es: la costumbre jurídica y en tercer lugar la literatura jurídica, también llamada doctrina.
-Ley (tanto civil como canónica):
Se llama Ley civil o real, a aquellas normas legales emanadas del monarca, del poder temporal y sabemos que
el Rey legislaba en sus comienzos a través del Aula Regia y que desde Recaredo, los reyes son asesorados por
los concilios.
Son Leyes reales que se elaboraron desde Recaredo, con la coloración de la Iglesia. Se llaman reales o civiles
porque el Rey les da vigencias, las promulga.
Muchas leyes canónicas tuvieron efecto civil.
Se llama leyes canónicas o leyes eclesiásticas, a aquellas leyes promulgadas por la Iglesia católica y que en esa
época, que corresponde a la edad media, época visigoda, podían revestir la forma de cánones conciliares que
son: Leyes de los Concilios realizados por los Obispos, pero también estas leyes podían revestir otra forma,
como epístolas decrétales, que son leyes papales, emanadas del pontífice.

Vamos a comenzar estudiando las leyes civiles visigodas, que son las que promulga el monarca, el rey, estas
leyes civiles visigodas las vamos a estudiar distinguiendo entre aquellas leyes civiles que son promulgadas en la
época Tolosana o francesa y aquellas que son promulgadas en época Toledana o española, ocuparemos esta
clasificación, para ubicar los textos legales, unos en época Tolosana o francés, cuando los visigodos todavía
están en Galia y otra Toledana o española, cuando los visigodos ya están en la península ibérica con capital en
Toledo.
Estas leyes civiles fueron recopiladas, esta legislación fue recopilada en textos donde aparecen ordenadas por
materia y fechas, en consecuencias se estudiará, las recopilaciones de leyes civiles, del periodo Tolosano y
Toledano.

Textos jurídicos Tolosanos

Recordemos que el periodo Tolosano, va desde 418 al 507 d.C.

En el periodo Tolosano se estudiara:

- Leyes Teodoricianas (419-451 d.C.)

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 - El Código de Eurico. (468-475), mal llamado código porque desde el punto de vista técnico, es una
recopilación de leyes, no un código.
- Breviario de Alarico. (02 de febrero del 506), Obra del Rey Visigodo Alarico II.

Textos jurídicos Toledanos

Textos del periodo Toledano, va desde el 507 al 711 d.C.

- Código de Leo Vigildo (585 d.C.)
- Libro de los jueces, que corresponde al periodo católico posterior a Recaredo, del que conocemos 3
ediciones:
+ 1 edición del Rey Recesvinto (654 d.C.),
elaborado en el tercer concilio, pero promulgado al año siguiente.
+ 2 Edición del Rey Ervigio. (681 d.C.)
+ 3 Edición Vulgata. (702-703 d.C.)

1.- Leyes Teodoricianas (419- 451 d.C.)

Se conocen con este nombre, porque son promulgadas durante el gobierno de Teodorico I y Teodorico II, y se
referían fundamentalmente al reparto o distribución de tierras, en la Galia entre visigodos y galos romanos. Con
respecto a la distribución de las tierras en la Galia, es la materia que abordan estas primeras leyes, no hay que
olvidar que los visigodos se establecerán en Galia, territorio romano, y en esa zona, en la Galia, existía una
numerosa población Galo–Romana. Se calcula que vivía gran cantidad de Galorromanos cuando llegan los
visigodos, por un acuerdo con Roma.

El compromiso que tomaron los romanos con los galos, era respetar la propiedad de los que ahí vivían, entonces
se estableció una regla básica: los visigodos podían ocupar hasta 2/3 las tierras del sur de Galia, y 1 /3 debían
reservarla a los galos romanos que ahí vivían, que era población de origen celta, que ya eran ciudadanos
romanos y para eso se reservaba un 1/3 a lo menos de la tierra, y esto había se debía cumplir. Las tierras se
dividían en: distritos y comunas y esto se hace por leyes que dictan los monarcas siempre respetando esa
proporción, para cumplir el acuerdo con Roma.

Más allá de ese detalle de las Leyes, aquí lo fundamental es destacar el por qué estas leyes, tienen relevancia
para la historia del Derecho, sobre todo para el mundo occidental, estas Leyes Teodoricianas, son las primeras
leyes escritas de todos los pueblos germánicos.

Recordemos que los pueblos germánicos, se regían por un derecho no escrito, del tipo consuetudinario, antes de
entrar al imperio ese era su derecho. Cuando entraron al imperio, escrituraron el Derecho y los primeros que las
escriben son los visigodos.

Ahora estas leyes son las primeras leyes escritas de todo el mundo germánico, y lo importante es que son
visigodas. Por lo tanto la escrituración comienza a mediados del siglo V, con las leyes Teodoricianas, poco a
poco los pueblos germánicos van a ir escriturando su derecho y representan un ejemplo de cómo la cultura
romana va influyendo en el mundo germánico, aprenden de Roma: el idioma (el latín), adoptan el cristianismo
pero también adoptan de los el Derecho escrito, aprenden a escriturar la costumbre. Por lo tanto, se puede decir
que los visigodos son los pueblos germánicos más romanizados y esto ocurre porque seguramente entraron
primeros al imperio, esto explicaría por qué las primeras leyes escritas son visigodas.

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Historia del Dº II - 5º clase – 13/08/08

2.- Código de Eurico (468-475)

El Código de Eurico es un texto tolosano de la segunda mitad del siglo V DC. El mal llamado código de Eurico
es una recopilación de leyes reales visigodas, técnicamente es eso; las diferencias entre una recopilación y un
código: en las recopilaciones no hay derecho nuevo, todo el material legislativo que aparece en ese texto, todas
las leyes que allí aparecen ya estaban vigentes antes de que redactara el texto, son leyes que ya se habían
promulgado antes, lo que se hace nada más es ordenarla por materia, por fecha. En consecuencia el objetivo de
la recopilación no es crear derecho nuevo, sino sistematizar el derecho ya vigente o el derecho antiguo. Por lo
tanto el Código de Eurico, únicamente recoge legislación que ya había sido promulgada y que ahora es
ordenada y sistematizada, para facilitar su conocimiento y su aplicación, para hacer más fácil conocer las leyes
y aplicarlas por los tribunales, pero no es el objeto de la recopilación crear derecho nuevo, sino ordenar el
derecho ya vigente. En cambio en el código, lo que lo identifica, es que con el código se crea derecho nuevo,
porque las normas entran en vigencia con el código. Se le llama código, porque la palabra Codex era utilizada
por los visigodos, quienes la aprendieron de los romanos. (Los romanos llamaban codex a los libros de hoja
plana, “en oposición” a los rollos).
Importancia del código de Eurico

Podríamos señalar en primer lugar, que el código de Eurico tiene importancia porque con este texto el rey
Eurico pone término a la vigencia de las leyes romanas en territorio visigodo; no olvidemos que los visigodos
en época de Eurico vivían en una provincia romana, la Galia, ellos habitan un territorio de la zona occidental del
imperio, el sur de la Galia, en donde ellos se establecen a través de un pacto con el emperador. Lo que estamos
diciendo es que con este cuerpo legal se pone fin a la vigencia de las leyes del emperador de Roma. ¿Por qué
Eurico toma esta decisión de derogar las leyes romanas reemplazando las por esta recopilación de leyes
visigodas? Para entender esto fijémonos en la fecha, 468- 475, o sea este texto se promulga poco antes de la
caída de roma, es un texto promulgado un año antes de la caída del Imperio Romano de Occidente, o sea el
imperio se está desmoronando, está debilitado, Roma había sido atacada dos veces por los germanos, pasaron
por ahí los visigodos por el año 410, una época en que el emperador está muy debilitado como autoridad, de
emperador tenía el puro nombre, gobernaba con muchas dificultades, entonces el territorio era gobernado por
los reyes germánicos, lombardos, Francos, ostrogodos, ellos eran quienes tenían el poder político y militar.
Entonces el emperador gobernaba en la ciudad apoyado por algunos grupos de patricios, pero no tenia poder en
la Galia, por lo tanto resulta entendible que Eurico haya decidido que en su territorio van a regir las leyes que el
dicte y que hayan dictado los reyes visigodos y no las leyes del emperador de roma, cuyo poder ya no existía
prácticamente en la Galia, entonces hay una razón política detrás de la promulgación del código de Eurico.
Reemplazar las leyes romanas por leyes de los reyes visigodos, quienes son los que verdaderamente gobernaban
la Galia. Así que por eso pone fin a la vigencia de las leyes romanas en territorio visigodo.
Por otro lado el código de Eurico también es importante, porque es la más antigua recopilación de leyes
germánicas conocidas, en la clase de ayer vimos que las leyes germánicas más antiguas (conocidas) son las
teodoricianas. Pero esas son leyes sueltas, no constituyen recopilación, y este texto es la recopilación de leyes
germánicas más antigua que se conoce. Eso quiere decir que los visigodos no sólo fueron los primeros
germanos que dictaron leyes escritas, sino que son los primeros germanos que recopilan sus leyes, que las
ordena al estilo romano. Tal como los romanos habían recopilado sus leyes, Uds. deben recordar recopilaciones
romanas como el código gregoriano, el hermogeniano, teodosiano, recopilaciones de jurisprudencia como el
Digesto (el digesto es parte del corpus iuris civilis, por lo tanto es posterior a la recopilación de Eurico).

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Esta es una prueba más de que los visigodos son uno de los pueblos germánicos más romanizados, se romanizan
antes, hablan el latín, adoptan el cristianismo, dictan leyes escritas y además las recopilan, o sea son un pueblo
germánico, muy romanizado ya en el siglo V.
Cómo conocemos el código de Eurico

El Código de Eurico no ha llegado hasta nuestros días integro, sin embargo a pesar de eso, se le conoce bastante
bien y se le ha estudiado a fondo. Y vamos a estudiar cómo es que ha sido posible conocer su contenido a pesar
de que el texto no ha llegado completo hasta nuestros días. Para conocer el Código de Eurico se han utilizado
dos vías, en primer lugar existe un manuscrito encontrado en Francia, cerca de París en una localidad llamada
Saint-Germain-des-Près (san germana de los prados), a mediados del siglo XVIII, en un monasterio, y que
contiene 54 leyes del código de Eurico, un documento que ha sido estudiado por los especialistas, es una fuente
importante. De manera que a través de este manuscrito, que pertenece hoy al estado francés ha sido posible
estudiar en parte el código de Eurico, aparece más o menos un 20% del texto, no más que eso.
El otro camino que ha permitido a los especialistas estudiar el código de Eurico, es el liber iudiciorum o libro
de los jueces, se puede decir que a través del liber iudiciorum se puede conocer indirectamente el código de
Eurico, ¿por que razón se puede estudiar a el código de Eurico a través del liber? Porque el liber es un texto
posterior, del siglo VII, su primera edición es de 654, y está basado en el liber, siendo más precisos podemos
señalar que más de la mitad de las leyes del liber fueron tomadas del código de Eurico, en realidad sabemos
exactamente cuáles provienen de código de Eurico porque en el liber restan marcadas, y se les denomina lex
antiquae. En total en el liber existen 319 leyes antiguas, como el liber en su primera edición tiene 526 leyes,
más de la mitad son del código de Eurico, por lo tanto el liber es una buena fuente para conocer el código de
Eurico. Si se suman las del liber más las del manuscrito francés, se llega a cerca de 400 leyes, que se supone
que es el numero de leyes que debió tener el código de Eurico, que se han podido estudiar casi todas.
Uno de los grandes estudiosos del Código de Eurico, es un contemporáneo nuestro, un profesor español
contemporáneo nuestro, un profesor (español) de derecho romano e historia del derecho en Madrid, Álvaro
D’Ors. Publicó hace unos 40 años, un gran estudio sobre el código, que resume sus trabajos de investigación y
en ese libro, D’Ors nos informa sobre sus fuentes y su contenido, es un trabajo muy completo en donde se
señalan sus fuentes y su contenido. Con respecto a las fuentes, D’Ors señala que tuvo fuentes muy variadas, y
que serian fuentes del código, el derecho romano, el derecho romano vulgar, a lo que tenemos que agregar la
utilización del derecho canónico, algunas leyes provienen del derecho germánico antiguo (ahora transformado
en ley), y además es posible advertir la utilización del derecho griego de Tracia, norte de gracia, lo quien no es
extraño, ya que los visigodos vivieron un siglo y medio en Tracia, por eso los visigodos conocían ese derecho y
lo aplicaron cuando legislaron. En cuanto a las materias del código D’Ors afirma que sus leyes regulaban
especialmente los contratos, por ejemplo, la compraventa, permuta, arrendamiento. También se incluyeron en el
código, derecho de familia, y también una buena parte de sus leyes regulan el derecho sucesorio, podemos decir
entonces que es un código de derecho privado.
3.- El Breviario de Alarico o Lex Romana Visigothorum (02 de febrero del 506)
Es el último texto tolosano del 2 de febrero del 506. Este texto, promulgado un año antes de que los visigodos
sean expulsados de Galia hacia España, contiene casi exclusivamente normas del derecho romano vulgar que
seguramente los visigodos ya habían conocido y utilizado, por eso este texto se conoce también como lex
romana visigothorum (ley romana de los visigodos), eso quiere decir que es derecho romano adoptado por los
visigodos, y este texto demuestra que los pueblos germanos no solo conocieron el derecho vulgar sino que
también lo utilizaron. Se llama breviario, que viene de brevi, que significa resumen que es el nombre que se les
da a los textos de derecho romano vulgar (resumen de derecho romano).
Estructura del breviario

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La estructura permite dividirlo en tres partes:
 Las Leyes

 Las Iuras

 La interpretatio

Las Leyes

Las leyes son leyes romanas que los visigodos adoptaron, especialmente del bajo imperio (constituciones
imperiales) y que en su mayoría fueron tomadas del código teodosiano y de las novelas.

Las Iuras

Son textos de jurisprudentes romanos; aquí encontramos doctrina y jurisprudencia, pero en una versión
vulgarizada, no encontramos textos íntegros, sino resumidos y simplificados. Encontraremos un resumen de las
institutas de gayo, conocido como liber gaio. También aparecen otros textos romanos abreviados, unos
fragmentos de Paulo, las sentencias, y también una obra de Papiniano, las respuestas. Así que si en las leyes
encontramos como fuentes las leyes romanas, en los iuras encontramos la doctrina y jurisprudencia romana
pero abreviada en un estilo propio del derecho romano vulgar.

La Interpretatio

Consiste en una serie de notas aclaratorias o explicativas que lleva todo el breviario, para hacer más fácil la
lectura; tanto leyes como iura llevan interpretatio, algo típico del derecho romano vulgar, sólo el liber gaio no
lleva interpretatio, según algunos autores porque era tan simple que no valía la pena.
El Breviario deroga al Código de Eurico, cuando llegan a España los visigodos este era el derecho vigente.
Historia del Derecho II – Clase 6º – 14/08/08

Textos toledanos o españoles

Promulgados cuando los visigodos, ya están en España, y su capital es Toledo.

1.- Código de Leo Vigildo

El primero de estos textos, es el código de Leo Vigildo, texto jurídico promulgado hacia el año 585 d.C.
Este código tal como ocurre con el código de Eurico, no ha llegado hasta nuestros días integro, no conocemos
su texto originario, sin embargo ha sido estudiado con bastante detalle a través del “Libro de los jueces” o Liber
Iudiciorum, gracias al liber se ha podido estudiar el código de Leo Vigildo, las leyes que lo formaban, porque
este código sirve de base al liber, ya que sus leyes, están incorporadas al liber, en este texto en el liber
recordemos, estas leyes que provienen de leyes anteriores como el código de Leo viligo, están individualizadas,
llevan un epígrafe, una marca anotación especial, de las leyes antiguas.
Más de la mitad de las leyes del Liber Iudiciorum, son leyes antiguas, estas leyes antiguas provienen del código
de Eurico y del código de Leo vigildo.

89
El código de Leo vigildo, a su vez estaba basado en una revisión, una actualización del código de Eurico.
Lo que hizo Leovigildo es revisar, poner al día, el antiguo código de Eurico y volverlo a promulgar, derogando
el breviario de Alarico, que esta al medio del de Eurico y Leovigildo, y las leyes de ambos se incorporaron al
Liber Iudiciorum ,donde se le llamaban leyes antiguas, (lex anticua) por lo anterior, esque al código de Leo
vigildo se le conoce también como codex revisus, codigo revisado, porque es una revisión del antiguo código de
Eurico, cuyas leyes van a parar al Liber Iudiciorum.
El principal estudioso del código de Leo vigildo, el profesor, que se ha destacado por haber publicado trabajos
sobre este texto, se llama Rafael Gibert, es un especialista de estos textos, sus trabajos son conocidos en toda
Europa y América.
Este profesor, señala que el código de Leo Vigildo presenta 3 característica que lo distinguen, que lo marcan
de otros textos jurídicos.
Características:
1. Rafael señala como distintiva, que en el código de Leo Vigildo, se observa un fortalecimiento del poder real,
que se expresa por ejemplo en circunstancia en que en el código de Leo Vigildo, el Rey, pasa a ser la primera
autoridad judicial del reino visigodo.
Por ejemplo el Rey, según el Liber Iudiciorum, aparece ya como el tribunal de más alto rango, el tribunal de
mayor jerarquía en el reino visigodo y por otro lado en este texto, al Rey se le reconoce la atribución de
nombrar a los demás magistrados y demás tribunales, lo que lo coloca en una primera posición en materia
judicial, esto es ejemplo de cómo se fortaleces su autoridad.
2. En el código de Leo Vigildo, se incorporan principios jurídicos romanistas, del derecho romano, principios
jurídicos romanos ahora transformados en leyes visigodas.
Se observa la romanización del derecho de herencia visigodo, en el código de Leovigildo, se incorporó este
principio de igualdad de derecho de herencia entre hombres y mujeres, principio que rige hoy en occidente.
Es un principio jurídico romano, que no existía antes, el cristianismo impulso una igualdad al derecho de
herencia.

El cristianismo hablaba de la igualdad cívica con relación a la mujer, este principio que ya en el derecho
romano, se había consolidado, donde el varón tiene los mismos derecho que la mujer, lo incorporan los
visigodos en el código de Leo Vigildo, y representa un cambio para los visigodos.
En el derecho visigodo primitivo, tenía más derecho a la herencia el varón, incluso existía el mayorazgo, que
era una institución de origen germano, donde el hijo varón mayor, era quien administraba los bienes de mayor
valor en la herencia. Había ciertos bienes que no se dividían y los administraba el hijo varón mayor, el
mayorazgo era una antigua institución que paso a España y se establecía por escritura pública; que la propiedad
de mayor valor, no se iba a dividir y tenía el hijo mayor, obligaciones con los otros hermanos.
Leo Vigildo incorpora algunos principios romanista, donde la tendencia es otra, igualdad de derecho a hombres
y mujeres, hay romanización del derecho visigodo.
3. También en el código de Leo Vigildo se ven incorporaciones de costumbres jurídicas germanas, que ahora se
transforman en ley, por ejemplo se observa una germanización del derecho visigodo, en materia de derecho
penal, en cuanto a delitos, penas; este tipo de materia están reguladas de acuerdo a las antiguas costumbres
germánicas, se recogen estas instituciones de las ordalías, se distingue entre delito ordinario y delito especial,

89
también entre acción penal pública y acción penal privada, ósea en el derecho penal hay una germanización, las
costumbre se transforman en ley.
Estas serían las características distintivas del código de Leo vigildo según el profesor Rafael.
2.- Libro de los Jueces o Liber Iudiciorum

Sin duda es el texto jurídico visigodo, más importante de todos, su importancia se debe a su proyección en el
tiempo, no solo está vigente en época visigoda sino que también seguirá vigente después de la época visigoda,
después de la destrucción del reino visigodo.
En época alta- baja edad media y época moderna, es un texto que se sigue utilizando en estas épocas.
El Liber Iudiciorum después de la destrucción del reino visigodo (711 dc), se mantiene vigente en la alta edad
media, en la España cristiana, entre los siglos VIII al XIII, veremos que el Liber Iudiciorum en esta época, (alta
edad media), se utiliza como ley territorial, en los reinos cristianos del norte de España, desde que existe un
derecho territorial en los reinos cristiano de alta edad media, como el de Asturias, el Liber Iudiciorum se
aplicaba como ley territorial en todo el reino y a todos sus habitantes.
Este texto visigodo del siglo VII, va a seguir vigente hasta el siglo XIII, especialmente en Asturias como ley
territorial; pero su vigencia no se limita a la alta edad media.
En la baja edad media, siglo XIII al XV, el Liber Iudiciorum, va a ser traducido al castellano, (estaba en latín
que era el idioma que los visigodos aprendieron de roma), se traduce del latín al castellano romano, castellano
medieval.
La traducción se realizo en el 1240 d.C., y este texto uso el nombre de Fuero Juzgo, traducción, que realiza el
Rey de Castilla, Fernando III, se le da el nombre de Fuero Juzgo.
Este monarca es conocido como Fernando III, “El Santo”, porque fue canonizado en el siglo XVII, o también se
le conoce como San Fernando, su canonización que fue en el siglo XVII se fundamentó en su lucha a favor de la
fe católica en defensa contra el Islam, defensor del catolicismo.
Una vez traducido el Liber Iudiciorum al castellano y se le conoce como Fuero Juzgo, este texto será utilizado
como derecho local, o municipal, desde la baja edad media, en importantes ciudades de Castilla, es la ley local
vigente.
El Fuero Juzgo se aplicó en América, y en Chile, porque era parte del derecho castellano y el derecho castellano
se aplicó en América; entonces el fuero juzgo es uno de los textos castellanos que se aplicará en América desde
el siglo XV en adelante, especialmente en materia penal, hasta la modificación, que ocurre cuando se promulgan
los códigos chilenos.
Se han hechos investigaciones para saber hasta qué punto fue importante el fuero juzgo en Chile, y se ha
comprobado que se aplicaba en materia penal.
El fallo que más se conoce es uno de la corte de Valparaíso del año 1856. La corte de Valparaíso ese año dictó
una sentencia basada en el Fuero juzgo, lo que es explicable porque nuestro código penal es de 1874, o sea,
todavía no había código penal y se aplicaba la ley castellana, entre ellas el fuero juzgo.
La pena capital estaba en las Partidas, era un texto muy duro, estaba la idea de que la pena debe tener un efecto
ejemplificador ante la comunidad.

89
El juez quedaba autorizado según las Partidas para establecer que la pena de muerte sea aplicada, lo hacían de la
siguiente manera: desnudando al sujeto y untaban su cuerpo con miel y lo dejaban durante un par de días
dispuesto a los elementos para que lo picaran insectos etc., y lo metían en un saco con algún animal, y luego lo
tiraban por un precipicio. Esto estaba estipulado en las partidas, y por mucho tiempo a los nobles, la pena de
muerte se les aplicaba en privado en la cárcel, no en público, en una plaza.

Distintas ediciones del Liber Iudiciorum:

2.1.- Edición de Recesvinto:
Del 654 d.C., esta primera edición del Liber Iudiciorum, corresponde ya al periodo católico, por lo tanto es
elaborado en los concilios, es un texto elaborado por obispos , especialmente en el VIII concilio de Toledo, se
sabe que en este concilio, el obispo que más se destaco, fue el obispo de Zaragoza, San Braulio de Zaragoza,
principal redactor del Liber Iudiciorum, el año 653, es elaborado, el texto por los obispos y al año siguiente
Recesvinto, este monarca, lo promulga por una ley suya y lo denomina Liber Iudiciorum o liber iuris,(libro de
los tribunales).
Se le denomina así porque estaba destinado principalmente para ser usado especialmente por los jueces
visigodos, el primer objetivo es que fuera utilizado en los tribunales de la época, de ahí su nombre.
El liber en esta primera edición, estaba estructurado en base a 12 libros, cada libro se dividía en títulos, que
suman en total 53 títulos, sumando todos los libros, y cada título a su vez se dividía en leyes, que en esa primera
edición son 526, de las cuales 319 son leyes antiguas.
Materias tratadas en los libros, derivados del Liber Iudiciorum:
Libro 1:
Trata sobre las fuentes del derecho, especialmente de la ley, o sea, quién dicta las leyes, como se aprueban,
cómo se promulgan, se podría hablar de formación de la ley, la autoridad legislativa, y se destaca que no se
reconoce a la costumbre como fuente del derecho. Vemos la intención de los reyes visigodos, de imponer la
ley sobre la costumbre, es decir, que los tribunales apliquen con preferencia la ley antes que la costumbre.
Libro 2:
Se refería al derecho procesal, o sea a la organización de tribunales, procedimientos judiciales, organización de
los tribunales, procedimientos judiciales.
Libros 3 – 4 – 5:
Tratan de derecho civil, o sea de derecho privado completamente, aquí encontramos derecho de familia,
contrato y herencia.
Libros 6 – 7 – 8 – 9:
Tratan de derecho penal, delitos y penas, es esta parte del Liber Iudiciorum, que más se aplicó en América,
donde se definen los delitos y se señalan sus penas.
Libro 10:
Se refería a la propiedad de raíz, o sea al bien inmueble, como se adquieren, como se enajenan, también habla,
del arrendamiento de bienes raíces, adquisición y enajenación.

89
Libro 11:
Se caracteriza, por ser un libro misceláneo, esto quiere decir que es un libro que habla de varias cosas distintas,
y no hay un solo tema, sino varias materias como por ejemplo: en el libro 11 nos vamos a encontrar con el
estatuto jurídico de los médicos, requisitos para ejercer la medicina, responsabilidad médica, obligaciones de
los médicos entre otras cosas.

Libro 12:
Encontramos normas del derecho comercial, del mercantil, finalmente en el libro 12 , la mayoría de sus leyes
se refieren a los empleados públicos, y las prohibiciones que les afecta, lo que no deben hacer , especialmente
normas prohibitivas, y también aparecen en el libro 12 algunas leyes relativas a los herejes y a la población
judía en España.
Historia del Derecho II – Clase 7º – 19/08/08

2.2.- Segunda Edición: Conocida como la Edición Ervigio, porque es este rey quien la promulga, en el concilio
de Toledo Nº12 en el año 681 d.C., el trabajo de este concilio consistió en actualizar la obra, es decir, agregar
nuevas leyes posteriores a Ervigio, además se corrigen algunas normas y se eliminan otras que estaban en
desuso. Producto de este trabajo se edita esta nueva edición, con un total de 559 leyes, entre ellas 28 leyes
nuevas, relativas a la población judía de España en el último libro, el libro 12 de la obra.
2.3.- Tercera Edición: Elaborada a principios del s.VIII alrededor de los años 702-709 d.C. Conocida como
Edición Vulgata porque fue la más difundida de las tres a pesar de que no es una edición oficial, es decir, no
alcanzó a promulgarse, es por esto que no tiene el nombre de ningún rey; es una obra de juristas privados.
Probablemente –no fue promulgada- por la invasión islámica, que no dio tiempo a los trabajos de promulgación.
Sin embargo con el tiempo será la más importante, siendo traducida al castellano donde pasa a llamarse Fuero
Juzgo, y la que se aplica en América.
Diferencias:

 La edición Vulgata no es una edición oficial a diferencia de las dos anteriores que sí son
publicadas y oficializadas de este modo.
 Se refiere el contenido del texto. La edición Vulgata contiene un título preeliminar sobre
derecho público –o derecho político-, el cual no aparece en las ediciones anteriores. Titulo
preeliminar formado por 19 leyes que se refieren al monarca, su elección, facultades,
obligaciones que debe cumplir. Además se legisla sobre los derechos y deberes de los súbditos
frente al rey y la corona. Este título se basa en la doctrina Isidoriana, la cual se desarrollaba en
un texto de San Isidoro llamado “El tratado de las Sentencias”, constituyéndose el aporte de san
Isidoro al Liber Iudiciorum – libro de los jueces-, en el titulo preeliminar. Es aquí entonces donde
se recoge la doctrina Isidoriana., que luego paso a las Siete Partidas y que se aplico en América.

Título Preliminar: Lleva este nombre porque aparece al comienzo de la obra, anteponiéndose al libro primero,
no es parte de ninguno de los otros libros, está antes del libro I, probablemente para destacar si importancia. De
este modo es muy fácil distinguir la edición Vulgata de las otras dos.

Ley Canónica o Eclesiástica como Fuentes de Derecho Hispano Visigodo

89
Cuando hablamos de ley canónica nos referimos a las leyes de la iglesia católica, las que esta dicta, mediante las
cuales esta se rige y organiza.
En la época Goda –temprana edad media- las leyes de la Iglesia estaban constituidas por dos clases de leyes:
Epístolas Decretales: Son leyes del papa, decretadas por el pontífice
Cánones Conciliares: Son leyes dictadas por los concilios, o sea por los obispos
En la temprana edad media existía una abundante legislación canónica, mas no estaba sistematizada, por lo
menos hasta principios del siglo VI, y por lo tanto era difícil conocer esas leyes y aplicarlas en casos concretos,
porque no era fácil saber que leyes estaban vigentes y cuales derogadas. Por tanto a principios del siglo VI el
sumo pontífice –Gelasio I- hizo un llamado a los obispos de la iglesia para que cada uno ordenara, sistematizara
las leyes de su territorio correspondiente, de modo cronológico o temático, de este modo se da inicio a la
sistematización del Derecho canónico. Los obispos Visigodos acogen este llamado del papa y van a elaborar
algunas recopilaciones de leyes canónicas, todas posteriores al año 500 d.C.
Capitula Martín: o Capitulo de Martín, redactada entre 563-589 d.C, debido al nombre de de su redactor
Martín de Braga. Arzobispo de esta ciudad. Braga en esta época es una zona dominada por los Suevos, por tanto
este será un texto español, pero no hecho por los visigodos, sino que por los suevos.
Colección de Novara: texto canónico Visigodo, conocida solo por referencias, aprox. 550 d.C.
Epitome Hispánico: texto canónico Visigodo, conocido solo por referencias, aprox. 600 d.C
Colección Hispana: Sin duda es la colección canónica más importante española. De la que se conocen tres
ediciones:

o Hispana Cronológica: fecha referencial 633 d.C.

o Hispana Sistemática: año 694 d.C.
o Hispana Vulgar: Principios del Siglo VIII d.C.

Primera Edición: Hispana Cronológica (633 d.C.): trabajo que se atribuye a San Isidoro de Sevilla, se supone
que el la redactó. Es llamada cronológica porque toma las leyes canónicas y las ordena por fecha, desde la más
antigua a la más nueva. Fue denominado en su época por San Isidoro como Colección de Cánones, pero por
haber sido redactada en la península Ibérica se le conoce como Hispánica.
Su contenido se puede dividir en dos partes:
- Cánones Conciliares: Son muy numerosos, dándole valor a la obra –abundancia de fuentes-. Aquí se
encuentran cañones españoles, además de otros realizados fuera de España, reuniendo cánones de 14 concilios
españoles. Se incluyen además cánones de 10 Concilios Franceses, también aparecen cánones de concilios
realizados en Grecia y en la Costa de África1. Los cánones griegos y los africanos estaban escritos en griego,
porque este era el idioma que se utilizaba en la zona oriental. Para facilitar su lectura, san Isidoro2 traduce todos
los cánones del Griego al Latín, para que pudiesen ser leídos en occidente.

1
Recordemos que el cristianismo se había expandido por toda la costa del mediterráneo.
2
Isidoro: Es un escolástico.

89
- Epístolas Decretales: Son recopiladas, al igual que las anteriores por San Isidoro, y ordenadas por fechas.
Logró reunir y ordenar prácticamente la legislación papal desde mediados del siglo IV hasta principios del siglo
VII, exactamente en esta obra aparecen leyes papales, las más antiguas son del año 366 d.C. y las mas nuevas
del año 604 d.C., ordenadas en estricto orden cronológico, es decir casi dos siglos y medio de legislación papal.
Además esta obra tiene un prefacio, introducción y un índice que detalla el contenido de la obra.
Todo este material se encuentra ordenado por fechas, es decir de modo cronológico. Se dice que la colección
hispana fue la mejor colección de derecho canónico, por lo menos hasta el siglo XII, debido a la abundancia de
material que posee.
Segunda Edición: Hispana Sistemática (694 d.C.): Su autor es San Julián de Toledo –jurista visigodo-. Es
muy importante debido a que san Julián actualiza la obra, agrega nuevas leyes canónicas posteriores al 633 d.C.
Aunque lo más importante es que reorganiza los textos ordenándolos por materia, y dentro de tal ordenamiento
ordena las leyes por fecha. Realiza este trabajo con una finalidad jurídica, para saber que leyes deben aplicarse y
cuales están derogadas, ya que en materia canónica prima el mismo principio que en materia civil, a saber, si
hay dos leyes sobre el mismo tema, prima la última ley, por tanto al estar ordenadas de este modo el juez sabe
que leyes son las que están vigentes. La obra de san Julián se divide en 10 libros de modo temático, y dentro de
cada uno de estos libros rige el criterio cronológico.
Este trabajo habría sido imposible de hacer sin el aporte previo de San Isidoro.

Tercera Edición: Hispana Vulgar (Inicios S.VIII): trabajo que mantiene la estructura dada por San Julián en
la edición anterior, y tiene como fin actualizar el trabajo de San Julián. Agregando leyes posteriores al 694 d.C.

Historia del Derecho II – Clase 8º – 21/08/08

Importancia de la Hispana para la Historia del derecho, en especial para el Derecho Canónico, es decir su
proyección en el tiempo

La Colección Hispana: Es un texto jurídico canónico de la mayor relevancia para el derecho de la Iglesia,
porque indirectamente está vigente hacia el siglo XX. Esta colección fue el texto canónico más importante hasta
mediados del siglo XII.
Decreto de Graciano: redactado en el año 1140 d.C., en Bolonia, siendo más completo que la Hispana, pero
basado en ésta. Más de la mitad de las leyes del texto de Graciano son tomadas de la hispana.
Este texto de graciano, es parte de una obra jurídica mayor, el Corpus Iuris Canonici –cuerpo del derecho
canónico3- este cuerpo tiene como primera parte al Decreto de Graciano. Esta obra –el corpus iuris canonici-
fue el ordenamiento jurídico de la iglesia vigente hasta el año 1918 d.C.
En el año 1918 d.C., la iglesia decide codificar su derecho, reemplazando el corpus iuris canonici, por un
código, siendo este el primer código de derecho canónico, para luego ser reemplazado por un “Nuevo código de
derecho canónico”, en el año 1983 d.C. dictado por el papa Juan Pablo II4. Por tanto, un texto del s. VII se
proyecta hasta el siglo XX, siendo esto lo que le da importancia y proyección a través del tiempo.
3
El corpus era una recopilación de leyes.
4
Es el papa más importante dentro de los últimos 200 años, además de esto impulsa el nuevo catecismo de la iglesia que recoge la parte dogmática de
la Iglesia. De este modo aporta notoriamente a los aspectos Jurídicos y dogmáticos de la iglesia actualizándolo

89
Costumbre Jurídica, como fuente del derecho Hispano Visigodo
Cuando hablamos de costumbre como fuente del derecho hispano visigodo, nos estamos refiriendo a la
costumbre5 germánica primitiva. Comienzan a escriturar su derecho alrededor del siglo V, con las leyes
Teodoricianas.

¿Qué ocurre con la antigua costumbre germánica desde que los Visigodos se establecieron del imperio
Romano?

- Las costumbres germánicas primitivas sufren algunas restricciones, básicamente por dos causas:
Influencia del Cristianismo sobre los pueblos Germánicos: estos pueblos inicialmente eran politeístas, luego
cristianos arrianos, mas desde Recaredo adoptan el catolicismo. Este cambio religioso tiene consecuencias
políticas, puesto que la Iglesia rechaza algunas costumbres jurídicas germánicas, por ejemplo las Ordalías.

Actitud de los Monarcas frente a la Costumbre: Los reyes visigodos limitan la costumbre mediante sus leyes,
en el Liber6, la costumbre no se reconoce como fuente del derecho, catalogándola como un antecedente que el
legislador puede usar para elaborar un proyecto de ley, mas no es fuente del derecho. Esto ocurre porque la ley
es una expresión de la ley del monarca, por tanto es natural que los reyes hayan hecho todo lo posible por
imponer la ley sobre la costumbre. En la vida jurídica práctica la costumbre tuvo mucha más importancia que lo
que decía el Liber, siendo utilizada y vigente, a pesar de lo que decía el Liber, y siendo a su vez mucho más
importante que el texto monárquico. Incluso al caer el reino visigodo alrededor del 311 d.C., la costumbre
renace con más fuerza puesto que no existe una autoridad capaz de aplacarla. De este modo nunca desapareció
de la vida jurídica.
San Isidoro de Sevilla: s.VI-VII podemos citarlo para corroborar que la costumbre se siguió ocupando. En Las
Etimologías, nos dice que:

La costumbre es cierto derecho establecido por la práctica, y que se toma por ley cuando ésta falta y no
importa que esté escrita o no, siempre que este de acuerdo con la razón7
La costumbre es un derecho que todos conocen, que se conoce sin saber leer ni escribir, que las personas
conocen desde que nacen, siendo el más cercano a las personas, y por lo tanto es evidente la imposibilidad de
eliminarla con una ley, los monarcas trataron de limitarla, mas era imposible eliminarla. La historia muestra que
la costumbre es la fuente del derecho con más arraigo y más cercana a la comunidad. Por tanto la costumbre
jurídica es fuente del derecho y se mantiene vigente por toda la edad media.
La literatura Jurídica o Doctrina, como fuente del derecho Hispano Visigodo
Es el derecho que crean los juristas. Los juristas son personas que conocen el derecho y que tienen la capacidad
de explicarlo, en su alcance, disposiciones jurídicas, significados, siendo conocidos por sus escritos sobre
derecho.
En roma existieron grandes juristas –Ulpiano, Gayo, Papiniano, etc.-, podemos decir incluso que el derecho
romano es un derecho de juristas, donde sus opiniones tenían valor como norma. Estos fueron la base del
derecho Romano Clásico.
5
Los visigodos tienen un derecho no escrito.
6
Texto legalista que privilegia la ley como fuente del derecho, la presunción del conocimiento de la ley, la obligatoriedad de observancia de la ley.
7
Los escolásticos llamaban razón al derecho natural, siendo sinónimo de derecho natural. Por tanto lo que dice San Isidoro, es que la costumbre para
que sea derecho, debe no ser contraria al derecho natural.

89
En la España Visigoda también existieron juristas -mas no se les puede comparar con los Romanos puesto que
estos llegaron a un nivel de desarrollo muy importante-, siendo quizás uno de los más importantes San Isidoro
de Sevilla.

Características de los juristas Visigodos:

 Son Clérigos: este grupo construía toda la intelectualidad, conservaron los libros, y eran las
personas con mayor educación.
 Sus opiniones tenían mucho valor.
 Son asesores de los monarcas en la elaboración de las leyes, y les aconsejan, siendo a su vez
personas influyentes.

Juristas Visigodos
San Isidoro de Sevilla: (560 – 633 d.C.) Gran conocedor de la cultura grecorromana y del cristianismo,
escribía y leía latín y griego, lo cual le permitió estudiar a autores de ambas lenguas. Es un escolástico, y lo
podremos ubicar dentro de los inicios de esta –termina este movimiento, la escolástica alrededor del siglo XIII,
y podemos usar a Santo Thomas de Aquino como límite final con la “Suma Teológica”-. Es importante San
Isidoro, ya que toda esta época –La España Visigoda- se conoce como Época Isidoriana, debido a la importancia
de éste jurista.
El aporte de San Isidoro de Sevilla:

 Aporte al Derecho: Escribe una obra sobre derecho político “El tratado de las Sentencias”,
donde expone el origen del poder, y sus limitaciones. Siendo su obra más importante del derecho
político. En derecho canónico escribe la Hispana Cronológica.
 Materias No Jurídicas: Por ejemplo sobre historia de la Iglesia, una obra llamada: “Vida y
muerte de los Santos” escribiendo también un texto de historia política visigoda, titulada
“Historia de los Reyes Visigodos” que cubre prácticamente la historia de todos los reyes
visigodos desde el primer rey, Alarico I, hasta los primeros monarcas del siglo VII. También
escribió una obra de carácter enciclopédico llamada “Las Etimologías”, donde por orden
alfabético, y dividido en 23 o 24 libros, donde aborda una serie de temas tanto científicos como
de un carácter más humanista.

Historia del Derecho II – Clase 9º – 26/08/08

San Braulio de Zaragoza: Obispo de Zaragoza. Conocido como redactor de la primera edición del Liber
Iudiciorum.
San Julián de Toledo: Redacta la segunda edición de la colección Hispana, conocida como Hispana
Sistemática.
San Fructuoso de León: Escribe una obra sobre Derecho Monástico o Derecho monacal, la cual es un área del
derecho canónico, que se refiere a la regulación jurídico-canónica de los conventos y monasterios. Aquí se
explican las normas de disciplina, jerarquía, y funcionamiento de estos lugares, relacionados con las normas

89
dictadas por San Benito alrededor del siglo V, donde todas las normas estaban orientadas a la máxima. Ora et
labora, es decir orientadas a la oración y al trabajo.
Tascón de Zaragoza: Escribe una obra sobre derecho político, que es considerado el complemento del “tratado
de las sentencias” de San Isidoro de Sevilla. Es titulada esta obra como Sentenciarum –sentencia-.

Capitulo IV:

El Derecho de la España Medieval

Este periodo comienza con la invasión musulmana a España 711 d.C., que provoca la destrucción política del
reino Visigodo, hasta 1492.
Esta última fecha -1492 d.C.- tiene varios significados. Termina la guerra entre cristianos y musulmanes con la
caída de Granada, la última ciudad bajo el poder del Islam. 2 enero –fin de la Reconquista- . De este modo se da
inicio a la España Moderna o Época Moderna –con el descubrimiento de América-.
Época de la España Dividida
La invasión Musulmana deja dividida la península en dos zonas de influencia, completamente distintas, tanto en
lo religioso, como en lo político y en lo jurídico.

1. España Islámica: Conocida por los musulmanes como al-andaluz

2. España Cristiana:
 Alta Edad Media Cristiana (711-1212 d.C.): El año 1212, corresponde a la fecha de una
batalla conocida como “Batalla de las Navas de Tolosa”, es una batalla que se libró en el centro
de España cuando gobernaba Alfonso VIII –rey de Castilla y León-, y representa la primera gran
victoria de los cristianos sobre el Islam durante la guerra de la reconquista. Luego de esta batalla,
comienza a declinar paulatinamente el poder Musulmán en España, donde se invierten los roles
en esta guerra. Ahora la iniciativa la tienen los Cristianos mediante una Guerra Ofensiva,
arrinconando a los musulmanes hacia el sur de la península, hasta lograr su expulsión,
comenzando a su vez los Musulmanes una Guerra Defensiva8
 Baja Edad Media Cristiana (1212-1492 d.C.):

El derecho de la España Islámica en la Edad Media

Mahoma9 y su Influencia en el mundo Árabe: Mahoma nace en lo que hoy es Arabia Saudita, en la ciudad de
la Meca en el año 570 d.C., y muere el año 632 d.C., en otra ciudad Árabe, Medina.
Nace en una época en que los árabes eran politeístas, siendo el principal centro politeísta el “Templo de la
Kaaba“, ubicado en la Meca. Perteneciendo además a una tribu llamada “los korichitas”, tribu que

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Guerra que tiene como objetivo mantener los territorios que aun se dominan, y no perderlos, mas no se aspira a nuevas conquistas. Efectúan esta
política militar puesto que están concientes de que no poseen el poder militar suficiente para mayores conquistas. Pretenden entonces mantener las
fronteras.
9
Su nombre completo en árabe es Abu l-Qasim Muhammad ibn ‘Abd Allāh al-Hashimi al-Qurashi, lo que se puede traducir al español como,
Muhamad hijo de Abdala de la tribu de los Korishitas.

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administraba el templo y dirigían el culto, lo que a su vez le daba gran influencia social, porque eran muy
respetados por su papel de guardianes.
La vida de Mahoma es un modelo de conducta, en consecuencia de la vida de este se pueden crear normas de
derecho, por tanto existen relatos de su vida, de lo que dijo, o hizo, más allá de lo que encontramos en el Corán.
Sabemos por ejemplo, que Mahoma fue educado por un tío, que era un Juez de la Meca, llamado Abu Taleb.
Sabemos también que contrajo matrimonio por primera vez a los 25 años, con una mujer viuda, bastante mayor
que él y con significativos recursos económicos. Este matrimonio llevará a Mahoma a viajar -acompañar a su
mujer en viajes comerciales- por territorios cristianos y judíos fuera de Arabia, conociendo de cerca el
cristianismo y el judaísmo. Visitó por ejemplo, Palestina, Israel, Líbano; todas estas provincias Bizantinas,
donde gobernaba el emperador romano, y el cristianismo era religión oficial del imperio desde el año 390 d.C.
Por tanto pudo conocer de cerca el cristianismo, y las principales religiones monoteístas, aunque más de cerca el
cristianismo.
En el año 610 d.C., influenciado por las religiones monoteístas, comienza a enseñar en la Meca una nueva
religión monoteísta conocida como el Islam. La cual señala que hay un solo dios que es Alá, y que Mahoma es
su profeta. Según esto él es un hombre escogido por Alá, para que enseñe a los árabes nuevas verdades, un
nuevo camino hacia la salvación, señalando desde un comienzo, que todas estas revelaciones se las ha
presentado el Arcángel Gabriel –elemento cristiano de la concepción de María- quien le entrega verdades que
quiere Alá que conozca, para que a su vez las transmita a los árabes.
El mensaje de Mahoma se va radicalizando, señalando que deben abandonarse los ídolos, ésta parte le va a traer
oposición de parte de los Korishitas quienes lo llegan a amenazar de muerte si es que continúa predicando. Esta
amenaza empuja a Mahoma hacia la Hégira –la huida- el 16 de Julio del 622 d.C. donde se traslada de la Meca a
Medina. Esta fecha es de crucial importancia en la historia del Islam, puesto que significa para ellos el inicio de
une nueva era. Lo que equivale para los cristianos el nacimiento de Jesús.

Historia del Derecho II – Clase 10º – 28/08/08

La figura de Mahoma a partir de la Hégira

El 16 de Julio del 622 d.C., comienza la era para los musulmanes. A partir de la Hégira, en Medina, Mahoma
asume otros roles, además de su rol espiritual, asume un rol político y un rol militar, además del religioso,
siendo jefe de un gobierno, y de un ejército que lo apoyará en esta guerra. Actuando desde este momento en
estos tres ámbitos. Mahoma une lo político y lo militar
Tal situación tiene consecuencias hasta el día de hoy, porque en el mundo islámico, existen grupos políticos que
dicen ser fieles al mensaje original de mahoma donde lo político y lo religioso están unidos. Estos partidos
políticos tienen como bandera de lucha cuando llegan al gobierno empapar el derecho y la política de dogmas
religiosos, donde no tienen los mismos derechos políticos quienes no son musulmanes, por ejemplo, no pueden
votar, ni acceder a cargos públicos. Esta es una visión minoritaria en el mundo islámico. Mas existen grupos del
Islam que son importantes en algunos países, que buscan continuar con el mensaje original, esta característica se
presenta sólo en Irán, donde cada vez que hay elecciones se producen conflictos entre estos grupos
fundamentalistas, y quienes creen que en un Estado musulmán, puede darse cabida a quienes no profesan tal
religión.
Hoy en día, los grupos fundamentalistas han tenido un resurgimiento entre estudiantes universitarios entre los
18 y 25 años de edad.

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Mahoma libra una guerra de ocho años en contra de los enemigos que tenía en la Meca, aquellos que profesaban
la antigua religión politeísta, derrotándolos militarmente en el año 630 d.C. Entra en la Meca triunfante y va a
destruir los símbolos, imponiendo a su vez una nueva religión monoteísta. Mahoma muere el año 632 d.C. en
Medina.
Dejando a su muerte, una nación árabe transformada, una nación cohesionada, unida por una misma fe
monoteísta, dejándolos preparados para la expansión territorial. Este es un mensaje de la religión de Mahoma,
que señala que la fe Islámica debe ser difundida, y para difundirla era necesario conquistar territorios. Por tanto
los seguidores de Mahoma comienzan su expansión con el afán de cumplir lo enseñado por el profeta.
La expansión, se produce con más fuerza dentro de los cien años posteriores a la muerte de Mahoma, es decir
desde el 632 al 732 d.C., en tres continentes, África, Asia y Europa. Los musulmanes conquistaran territorios en
esos continentes, afectando principalmente a la formación política del Imperio Romano de Occidente, con
capital en Bizancio, Grecia; y cayendo en el año 1453 d.C. con Constantinopla.
Al comenzar la expansión Islámica, el imperio Bizantino que se encontraba en una etapa de esplendor,
comienza a perder territorios importantes, como por ejemplo Egipto, Túnez, Argelia, Libia, Marruecos; es decir
prácticamente toda la Costa de África, cayendo bajo la posesión del Islam el medio oriente, lo que hoy es
Palestina.
En esta época los árabes-musulmanes, conquistan lo que era el Antiguo Imperio Persa, compuesto por los países
de lo que hoy es Jordania, Siria, Irán e Irak. Extendiéndose a su vez hacia el norte de la India, Afganistán,
Pakistán. Por esto es que hoy en día 1/3 de la población de la india es musulmana.
En esta misma época los musulmanes llegarán a España, en el 711 d.C., los musulmanes, aprovechando una
guerra interna entre visigodos, conquistaron 2/3 de la Península Ibérica inicialmente. Mas siguen estando como
aliados de un bando de los visigodos que apoyaban una monarquía hereditaria, quienes combatían frente a un
segundo bando, que apoyaba una monarquía electiva, saliendo victorioso el bando apoyado por los
musulmanes, logran estos –los musulmanes- apoderarse de 2/3 de la península.
El 718 d.C. cae Toledo –capital política visigoda- en manos del Islam. Y desde España los musulmanes
intentaron varias veces entrar en Francia y probablemente entrar desde esa posición a Italia. El momento que
estuvieron más cerca de conquistar parte de la galia fue en el año 732 d.C. Este año un ejército musulmán cruzó
los pirineos desde España, y llego hasta el norte de Francia, hasta un lugar llamado Poitiérs, donde se libró una
batalla. Más son derrotados por un oficial llamado Carlos Martel –abuelo de Carlo Magno-.
En esta época gobernaba en Francia el linaje de los Merovingios, donde los últimos reyes de este linaje tuvieron
malos gobiernos, por tanto se les culpo a ellos de no haber frenado a tiempo el avance musulmán. Por tanto
después de la batalla de Poitiers, donde Carlos Martel se transforma en héroe, el linaje que gobernará será el de
los Carolingios, y al cual pertenecía tal oficial. Al parecer este desplazamiento de linaje se lleva a cabo con la
bendición de papal de Roma. Este linaje gobernará en Francia por unos 300 a 400 años.
Bases del Islam
Esta religión islámica es la base del derecho islámico, el derecho islámico es revelado por Alá a Mahoma, esto
quiere decir que el derecho islámico está basado en la religión. Esta palabra Islam, –que es una palabra árabe- se
puede traducir como “aceptar la voluntad de dios”, algunos la traducen como “sumisión”, a los seguidores de
esta relogion se les llamará Mahometanos o musulmanes. La palabra Musulman –es de origen turco-, deriba de
“musleem” y significa “el que cree en el islam” “el que profesa el islam”.
Esta construcción islámica Mahoma la construye utilizando una gran variedad de elementos:

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  Elementos judíos y cristianos: En el Corán encontramos una serie de elementos cristianos,
aquí repite que existe un solo Dios, Todo Poderoso, Clemente y Misericordioso, estas palabras
nos dejan entrever el concepto de Dios existente en la Biblia, cuando se refiere al primer término
–todo poderoso- se refiere el Dios del antiguo testamento, un Dios más duro, y que castiga
cuando es necesario; además agrega dos características –clemente y misericordioso- donde
aparece un Dios capaz de perdonar, un Dios más cercano al hombre. Por tanto Mahoma se da
cuenta de que Dios aparece en la Biblia en dos roles. Todo poderoso, Clemente y misericordioso,
capaz de perdonar y permitir la salvación. Por otro lado afirma que producida la muerte física, el
alma se separa del cuerpo iniciándose una vida eterna, donde los justos irán al paraíso, estarán
con Alá, los que cumplen la ley de Alá, y los pecadores padecerán terribles tormentos. Menciona
también la existencia de un espíritu maligno que inclina al hombre al mal, el lo llama Satán o
Ibris. En el Corán hay referencias explicitas a Jesús y a la virgen Maria. A Cristo se le considera
un profeta importante en le historia de la humanidad, pero no es el hijo de Dios, porque Dios no
tiene hijos. Pero no es el más importante, porque el más importante es Mahoma, que tiene la
última verdad. Se relatan también algunos milagros de Cristo y Mahoma dice que estos milagros
que Cristo obro, no fueron milagros obrados por Cristo, sino que fueron obrados por Alá usando
a Cristo como instrumento para que los hombres escuchen su mensaje, lo que tiene que decir
como profeta. Respecto del papel de le virgen Maria, se admite su virginidad. Antes y después
del nacimiento.

 Incorporación de elementos de la tradición árabe, de la antigua cultura

 Creaciones originales del Profeta Mahoma.

Historia del Derecho II – Clase 11º – 02/09/08

El Corán: conjunción de elementos cristianos e islámicos

En el Corán se hace referencia a la virginidad de María, se la reconoce como un personaje fundamental en la

historia de la revelación. En el Corán aparece un relato, que no aparece en la Biblia. En donde según Mahoma,
Cristo sólo siendo un niño de meses defiende a su madre de una acusación de adulterio, en el escrito coránico se
lee “el Cristianismo y el Islam son las dos únicas religiones en donde las personas de Jesús y María son amadas,
con respecto a María el Islam sostiene que es la mejor mujer de la creación, la elegida para llevar en sus
entrañas al Hijo de Dios por su pureza y devoción, conservando su virginidad antes y después de dar a luz a
Jesucristo…” Se encuentran en el sagrado Corán las palabras de Jesús siendo un bebé, cuando María fue
acusada de adulterio e indicó que le preguntaran al niño sobre la naturaleza de su origen, y entre burlas le
dijeron: “¿cómo le hablaremos a un niño que aun esta en la cuna?” y Jesús respondió “Por cierto que soy el
siervo de Dios y él me concederá el libro y me designará profeta, me hará benefactor donde quiera que esté y
me encomendará la oración mientras viva, y me hará piadoso con mi madre, y jamás permitirá que yo sea
soberbio ni rebelde, la paz fue conmigo en el día en que nacía, será conmigo en el día que muera, y en el día en
que sea resucitado”. Eso habría dicho Cristo defendiendo a su madre frente a una acusación de adulterio,
teniendo meses nada más de vida, un relato que esta en el Corán pero que no aparece en la Biblia. Así que los
elementos cristianos en el Corán son numerosos, son importantes, y demuestran que Mahoma conoció la Biblia
tanto el Antiguo como el Nuevo Testamento.
El Corán y la moral

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Reglas de conducta

Ahora señalemos también que el Islam tiene un fuerte contenido moral: Mahoma enseña normas de conducta a
los musulmanes, impone ciertas reglas morales que deben cumplir en su vida diaria, por ejemplo Mahoma
elogia o destaca elementos como la caridad y el desinterés, prohíbe los juegos de azar, las bebidas alcohólicas, y
proclama como un principio fundamental el respeto a la dignidad de la mujer, claro que dicha norma da origen a
una serie de prácticas que hasta el día de hoy mantienen los musulmanes, muy cuestionadas sobre todo por los
que no son musulmanes, que de alguna forma limitan la libertad de la mujer: la mujer musulmana no puede salir
de la casa si no es con su padre o con su marido, debe andar siempre un par de pasos detrás del varón, cuando
salen en auto, el marido conduce y la mujer debe ir en el asiento trasero y los hijos adelante; una serie de cosas
que chocan un poco y que se basan en este principio del respeto a la dignidad de la mujer, eso de que la mujer
debe andar cubierta, prácticamente desde el rostro hacia abajo (velo). Prácticas que rayan en el absurdo desde el
punto de vista occidental.
El Corán y las prácticas ancestrales

Mahoma prohibió ciertas prácticas ancestrales de los pueblos nómades del desierto, por ejemplo la costumbre
muy antigua de dar muerte a las niñas recién nacidas en épocas de hambrunas o escasez, una práctica corriente
en los pueblos nómadas que Mahoma rechaza. Sin embargo, Mahoma mantiene algunas prácticas antiguas
como la poligamia: es por eso que según el derecho islámico el varón musulmán puede tener hasta cuatro
mujeres por matrimonio; además el matrimonio es compatible con el concubinato. El concubinato es otra
institución distinta al matrimonio, pero que también obliga al hombre, especialmente en temas económicos, es
decir, debe mantener a la concubina y puede tener todas las concubinas que su situación económica le permita
mantener. Es una convivencia regulada por el derecho, compatible con el matrimonio, y donde el varón tiene
deberes, especialmente de tipo económico y de convivencia. Ahora, la mujer musulmana sólo se puede casar
con un varón y debe ser musulmán; el varón se puede casar con musulmanas, judías y cristianas. Esta práctica
de la poligamia parece tener su origen en una antigua práctica de los pueblos árabes, que en épocas de guerras,
cuando las mujeres quedaban viudas, la costumbre era que la mujer se casara con el hermano de su marido
muerto, quien la protege y la ampara.
Estudio del Derecho islámico

Para comenzar podríamos decir que el derecho islámico tiene dos características, el revelado y convencional.

El que sea un derecho revelado significa que el derecho islámico está basado en buena parte en la religión, en la
revelación de Alá a Mahoma; por eso nos hemos referido previamente a lo que es la religión islámica: al ser un
derecho revelado tiene la característica de ser convencional, es decir, en principio sólo se aplica el derecho
islámico a los musulmanes; frente a eso surge una pregunta: si el derecho islámico es convencional, ¿Qué
normas se aplican a los cristianos que viven en territorio musulmán? ¿Cuál es la condición jurídica de los
cristianos en la península ibérica? Los cristianos en territorio musulmán eran conocidos como los mozárabes y
a los musulmanes en tierras de la España cristiana se les llama “mudéjares”.
Mozárabes y el amán

Para conocer el estatuto jurídico de los mozárabes, debemos partir diciendo que desde el punto de vista islámico
a las personas se las puede clasificar en dos grandes categorías: fieles e infieles. Los fieles son los que creen en
el Islam y profesan esa religión, y los infieles son los que no creen o no profesan la religión; los cristianos y los
judíos no caen en ninguna de estas dos categorías, no son fieles, pero tampoco son infieles: los musulmanes
denominan a los cristianos y judíos alalharita, es decir las gentes del libro, están en una especie de condición
intermedia, los identifican con la biblia, conocen una parte de la revelación que dio dios al hombre, pero según

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Mahoma les falta conocer la parte más importante de la revelación, la que está en el Corán, la que él enseñó.
Entonces el derecho deriva de su situación frente a la religión. ¿Cuál es la condición jurídica de los mozárabes?
¿Cuáles son sus derechos, según la autoridad musulmana? Estos mozárabes en España eran muy numerosos, se
supone que la mayoría de la población del Al-Andalús son mozárabes, se calcula que entre un 70 y un 80 % de
la población. Los árabes tienen el poder militar, el uso de la fuerza y por eso gobiernan pero la gran mayoría de
la población son mozárabes. Los mozárabes estaban organizados en comunidades en cada ciudad española, en
donde elegían un representante: un conde cristiano que es su vocero y su representante ante la autoridad
musulmana. Así, en Cádiz, Valencia, Castilla, etc. hubo un conde. Estos condes establecieron un acuerdo de
convivencia pacifica con la autoridad musulmana, este acuerdo se denominaba “amán”, en donde se establece
la condición jurídica de los mozárabes. En el amán las cláusulas son muy similares en todos ellas; la primera
cláusula establecía la obligación de los mozárabes de respetar a la autoridad islámica, cumplir sus disposiciones,
sus leyes y pagar sus impuestos. Pero por otro lado en una segunda parte del amán, se van estableciendo los
derechos, las garantías que los mozárabes tenían, y una de las garantías es que los mozárabes tenían la facultad
de seguir utilizando su derecho, el derecho de los cristianos, en sus contratos y en sus juicios. Siguen usando sus
normas jurídicas en un contrato y en un juicio cuando ambas partes son mozárabes, pueden aplicar su derecho,
el derecho del liber iudiciorum. Basta que una parte en un contrato o en un juicio, sea musulmán, para que el
muzárabe sea arrastrado al derecho islámico. Si un mozárabe contrata con un musulmán, le compra una
propiedad, ese contrato se rige por el derecho islámico, cuestión que los mozárabes sabían de antemano. Otra de
las garantías que ellos conservan es la posibilidad de tener propiedad privada.
Mudéjares

Los mudéjares son musulmanes en tierra cristiana. Tienen el mismo estatuto que los mozárabes pero al revés.
Esto permitió una convivencia pacifica entre cristianos y musulmanes, a pesar de que hubo una guerra de
reconquista, con esta guerra lo que cambian son las autoridades, pero las población civil no se ve afectada; el
estatuto de los particulares no se altera por el cambio de autoridad. Es por esto que la España medieval siempre
ha sido un ejemplo de convivencia pacifica entre cristianos y musulmanes. Muchas veces ocurrió en la práctica
que los reyes cristianos por ejemplo, cuando sitiaron Toledo, cuando sitiaron Valencia, intentaron siempre no
atacar la ciudad sino sitiarla, le cortan el agua, los alimentos, para que la misma población civil, sea la que
obligue a la autoridad política a entregar la cuidad, muchas veces ocurrió así, se evitaba el derramamiento de
sangre y la misma población de la cuidad dándose cuenta de que no habían formas de mantenerse así, los
obligaban a entregar la cuidad, porque sus garantías no iban a ser afectadas, incluso señalan los autores de la
época, en los sitios sucedían situaciones curiosas, ya que cuando la ciudad llevaba sitiada bastante tiempo, los
sitiadores en vez de tirar piedras por las catapultas, tiraban alimentos para los pobladores, incitando a la
población civil a obligar a la autoridad a entregar la ciudad. Este es el caso de lo que ocurrió en Valencia y en
Granada, que estuvo sitiada doce meses hasta que finalmente la población obligo al rey musulmán a entregar la
ciudad a los reyes católicos, incluso esa vez la reina Isabel de Castilla dio orden expresa de que la cuidad no
fuese atacada sino sitiada. Sin embargo obviamente existían hechos de violencia, por ejemplo en un comienzo
los musulmanes arrasaron ciudades cristianas, el periodo de paz se da más bien en la baja edad media. Se
producían conflictos, cuando la autoridad intentaba conversiones forzosas de carácter religioso, hubo reyes que
lo intentaron, algunas veces con éxito y otras sin éxito, también se hacia respecto de los judíos, era una política
permanente de los reyes cristianos, intentar que los judíos se convirtieran al cristianismo.

Fuentes del Derecho Islámico

En el derecho islámico existe una fuente principal, que es el Corán, se dice que todo el derecho islámico esta
basado en la religión, en la revelación. Esta revelación puede ser explícita o implícita. La revelación explícita
está en el Corán como fuente directa, pero también existen fuentes secundarias o supletorias de revelación

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implícita, esas son la son la Zuna o Torah, el Ichmá y el Rai o razonamiento jurídico. El Corán es el texto
fundamental, pero como es un texto de carácter religioso y moral sólo tiene un 10% de normas de derecho, el
resto son normas religiosas o morales. Los vacíos que tiene el Corán se suplen con la Zuna, el Ichmá y el Rai.
El Corán es el texto sagrado del Islam, contiene la revelación de Alá a Mahoma, que según éste la recibe a
través del arcángel Gabriel (otro elemento cristiano). Mahoma enseña que él es el elegido de Dios, quien quiere
salvar a los árabes que no conocen la verdad completa, y en consecuencia no podrán salvarse si es que no
siguen lo que él enseña. Mahoma señala que el arcángel se le ha aparecido pero también le ha hecho
revelaciones en sus sueños. Mahoma enseña oralmente, él predica la revelación y esa enseñanza de Mahoma se
mantuvo mucho tiempo sin escriturarse (casi un siglo), se trasmitió de padres a hijos en forma oral; se dice que
enseñaba en un estilo poético, en versos de no mas de cuatro o cinco líneas. Y esta revelación se transmitió de
unos a otros. Llegó el momento en que fue necesario escriturarla para que no se modificara. Estos textos
escritos comienzan a aparecer a fines del siglo VIII y eran miles. Los juristas musulmanes los recopilaron
ordenándolos por temas, materias. Se conocen cinco recopilaciones de juristas privados sobre la enseñanza de
Mahoma; a principios del siglo IX en época del califa Omar estos cinco textos privados se refunden en uno solo
por orden del califa. Ese texto es lo que hoy se conoce como el Corán.
El Corán tiene gran significancia política ya que Mahoma no sólo es un líder religioso sino también político, es
por ello que Mahoma da cierto ejemplo respecto de la unión de religión y política, dando pié a los actuales
fundamentalismos.
Historia del Derecho II – Clase 12º – 04/09/08

Estructura del Corán

El Corán se divide en 114 azoras o capítulos y a su vez cada azora se divide en aleya, que equivale a los
versículos de la Biblia.

Esta palabra, “aleya” se puede traducir del árabe al castellano como “signo sobrenatural, milagro”, mientras
que azora es sinónimo de capitulo o división de un texto.
En el contenido del Corán, encontramos azoras sobre temas orales, temas de carácter moral, religiosos.
Existen de hecho algunas azoras sobre consejos que el profeta da a los fieles, consejos que Mahoma da a los
fieles, y también encontramos en el Corán unas especies de diálogos que terminan siempre con una advertencia,
enseñanzas en forma de conversación, que terminan con una advertencia contra los enemigos del Islam.
Esta parte del Corán, las que terminan con advertencias, han sido parte de estudios tanto por musulmanes, como
por gente en general, y en esta parte del Corán han surgido autores que han planteado unas tesis bien radicales
como la de Salman Rustidiz, el cual escribió un libro sobre esta parte del Corán donde están estas
advertencias, y él sostiene que esta parte del Corán le fue revelada a Mahoma; no por Allah si no por Satanás, y
tituló a su libro “Los versos satánicos”, este libro fue objeto de un análisis por las autoridades musulmanes y se
empezó un juicio contra este autor, y el juicio terminó con una sentencia, donde se le condenó a muerte, así que
el Corán tiene unos objetos polémicos que han sido estudiados por gente que no es islámica.
Fuentes supletorias:
1. Sunna:
Es la vida de Mahoma o también llamada tradición.

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La vida de Mahoma según el Corán, es un modelo de conducta para los musulmanes, es un ejemplo de vida; por
lo tanto como es un modelo de conducta, de la vida de Mahoma, se han creado normas de derecho, se han
construido normas jurídicas.
Constitución del Sunna:
La vida de Mahoma está constituida por 3 elementos:
A. Lo que Mahoma dijo y no está dicho en el Corán.
B. Lo que Mahoma consintió, lo que dejó hacer, su aprobación, lo que permitió hacer.
Dicen los juristas musulmanes, que Mahoma en su vida, tuvo conocimiento de una serie de cosas que ocurrían
en su entorno, de vidas y hechos y que el no rechazaba, por ejemplo se dice que la poligamia, fue un hecho
conocido por Mahoma que no rechazó, y si no se rechaza se permite. El silencio de Mahoma crearía norma de
derecho.
C. Lo que Mahoma hizo, su conducta positiva, todo lo que Mahoma hizo produce normas jurídicas, salvo
aquellas conductas de Mahoma que los juristas excluyen de la Sunna, porque se dice que como Mahoma fue
profeta, hay cosas que Mahoma hizo y que solo Allah autorizó a Mahoma a realizarlas, como que Mahoma tuvo
11 mujeres y los demás musulmanes pueden tener solo 4, privilegio exclusivo de Allah a Mahoma.
Hubo ciertas cosas que Mahoma hizo que serian privilegios exclusivos y excluyentes.
¿Cómo se conoce la Sunna?
Acá ocurre algo parecido con lo que ocurrió con el Corán, inicialmente la vida de Mahoma se transmitía por
forma oral, pero llegó un momento donde fue necesario escriturarla, para que no se deformara esta tradición, y
perdurara en el tiempo.
Estos textos, son denominados en el derecho islámico como Hadiz, esto es un legado de la vida de Mahoma,
puesto por escrito.
Surgieron miles de Hadiz sobre la vida del profeta y estos Hadiz, que son narraciones pero escritas; para ser
validos, para tener valor jurídico deben tener dos elementos:
1. Cada Hadiz, debe tener dos partes (doble estructura), cada Hadiz comienza con lo que se llama La
cadena de transmisores, con una lista de nombres de personas que supieron de este relato antes que se
escriturara.
2. Luego viene la escrituración de la narración.

Los Hadiz fueron recopilados por materias, y estas recopilaciones de Hadiz son denominadas como Mosanafas,
nombre de los textos donde se ordenan los Hadiz, así que los Hadiz estaban recopilados en escritos.

2. Ichmá:
Consentimiento universal de la comunidad islámica, la idea es la siguiente:
Según los juristas musulmanes, el consentimiento unánime de los musulmanes crea normas jurídicas.
En el Corán, (base del Ichma) se lee una parte, una enseñanza de Mahoma “Lo que a los musulmanes parece
bueno, le parece tambien a Allah” esta frase que esta en el Corán ha sido interpretada por los alfaquíes, donde

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hay un mensaje de Mahoma muy clave, en cuanto que Allah no permitiría, que todos los musulmanes se
equivoquen, Allah no va a permitir que todos los musulmanes caigan en el error, dicho de otra manera, el
consentimiento de los musulmanes, de todos , sería infalible, no estaría dispuesto a error, por esta creencia, de
que Allah asiste a la comunidad, que Allah protege a la comunidad musulmana , se dice que:
“Lo que la comunidad acuerda tiene valor de derecho”.
Pero esta fuente, el Ichma, presenta un problema, y es:
¿Qué se entiende por comunidad musulmana?

¿Quiénes deben dar su consentimiento para que surja una norma jurídica? ¿Son todos los musulmanes?

¿Todos los varones?

Esta pregunta tiene dos posturas:
1. Para algunos juristas musulmanes, basta con el consentimiento de los habitantes de las ciudades santas: La
Meca y Medina
2. Otros juristas musulmanes, dicen que el consentimiento, lo deben dar todas las escuelas jurídicas del Islam.
Actualmente en el mundo musulmán, existen 5 escuelas juristas que tienen mas de 1000 año, entre ellas la
escuela Chiíta.
Una escuela jurídica islámica es: Una agrupación de juristas, que tienen un mismo concepto sobre el valor de
las fuentes del derecho, hay una cosa en la que todos están de acuerdos, y es en donde el Corán es la fuente
principal y existe conflicto entre las fuentes supletorias y su valor, y aquí hay escuelas que valoran mas la
Sunnas y otras que valoran mas el razonamiento jurídico.
La escuela Chiíta, es una escuela jurídica musulmana muy particular hasta el día de hoy.
Es una escuela jurídica que tiene una visión, muy radical de las leyes islámicas, están aferrados a principios del
siglo VIII- IX, lo fundó un sujeto que estaba casado con una de las tantas hija de Mahoma llamado Alí.
Alí fue un líder espiritual y político, tuvo una carrera política bien destacada ocupo muchos cargos públicos, sin
embargo Alí según lo que se cuenta en la tradición, no pudo llegar al califato, entonces la carrera pública de Alí
se ve truncada y se dice que desde ese momento se dedica exclusivamente a la predicación religiosa, se sale de
la vida pública y empiezan a forman una especie de secta con una visión particular del Corán.
Según los Chiíta, el Corán y en parte la Sunna habrían sido manipulados, alterados, por los enemigos de Alí,
que no le permitieron llegar al califato, para sacar toda referencia de Alí en los respectivos textos, para ellos Alí
era más importante que Mahoma, porque según ellos el Corán había sido modificado, restándole importancia a
Alí, pero esta visión no la comparten el resto de los musulmanes, es considerada como una postura radical.
3. Ray (Razonamiento Jurídico)
Los tribunales musulmanes, pueden suplir los vacíos normativos, razonando jurídicamente. Los jueces pueden
suplir vacíos legales a través del razonamiento jurídico.
¿Cómo razona un juez musulmán cuando no hay norma?
Aplicando principios generales del derecho islámico.

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Así como en el derecho occidental en materia civil esta el principio de la buena fe, de la libertad contractual,
son principios que están detrás de la norma en el derecho islámico también están ejemplos como: El principio a
la dignidad a la mujer, y se usan cuando hay vacíos normativos.
Aplicación de principios generales del derecho: Los musulmanes llaman a ese ordenamiento: Ichtihad, o glosa.
Y la otra forma de razonar jurídicamente es, a través de la analogía, del razonamiento analógico que es un
procedimiento muy usado en occidente.
La analogía tiene que ver con una norma dictada para un caso concreto puede ser aplicada para un caso similar,
análogo a futuro.
El trabajo del juez consiste en conectar el caso previsto a la norma con el caso de la realidad, no se trata de que
sean idénticos, se trata de que existan entre ambos casos elementos que los conecten.
Historia del Derecho II – Clase 13º – 09/09/08

Reino de Asturias León

Primer reino cristiano que se organiza en España, después de la invasión Islámica. Es el primero que surgió en
la península ibérica.
Fue fundado el año 718 d.C. mismo año en que Toledo capital visigoda cayó en manos del Islam.
La primera capital fue Cangas de Onis, ahí se establece la corte, la sede de gobierno. Esta se encuentra ubicada
en el norte de España y pasa a ser el principal centro político.
Este primer núcleo de resistencia cristiana fue fundado y dirigido en un comienzo por nobles hispanos visigodos
que llegaron del centro sur de España. Los primeros reyes de Asturias y León fueron nobles hispano-visigodos.
Esto también explica que Asturias y León se construyan sobre instituciones políticas como el rey el aula regia.
Es importante tener en cuenta que el Liber Iudiciorum se aplica como ley territorial.
Episodios importantes a destacar:
Año 722, musulmanes intentaron destruir este reino, produciéndose la primera batalla entre cristianos y
musulmanes, la Batalla de Covadonga, ya que una expedición musulmana llega al corazón cristiano.
En esta batalla los cristianos obtienen una primera victoria sobre el Islam, logrando subsistir. Lo que les da
fuerza para comenzar una guerra por recuperar los territorios que les habían sido quitados. La importancia de la
Batalla de Covadonga radica en que según la tradición en esta batalla se aparece a los cristianos el Apóstol
Santiago10,

10
según las crónicas de la época, cuando la batalla estaba indecisa, se apareció un combatiente montando un caballo blanco y se mezclo en el
combate ayudando a los cristianos, cuando la batalla se inclino a favor de ellos, el jinete se alejo y se elevó por los cielos, ayudando a los cristianos a
triunfar, desde ese momento la guerra pasa a ser una verdadera cruzada, dándole un sentido espiritual a la guerra. Lo que explica que lo cristianos
llevaran a adelante una guerra prácticamente perdida, así ellos sientes que el apóstol los acompaña y los guía al triunfo haciéndolos constantes.

-(el buque Covandoga lleva este nombre en honor a esa batalla)

89
Reyes de Asturias - León según su importancia por la labor en la reconquista
1) Alfonso III, el Magno: Gobernó entre los años 866 a 910, su importancia radica en que logra firmar un
primer tratado de paz con el Islam, donde los musulmanes reconocen la existencia del reino de Asturias y León,
reconocen un limite y por tanto se comprometen a no sobrepasarlo. Ese límite es el río Duero que cruza la
península en el norte de castilla o castilla la vieja. Desembocando en el atlántico. Este río se mantiene como
limite por 70 u 80 años.
Del río al norte, territorios cristianos. Hacia el sur, musulmanes.
Este rey construyó una serie de fortificaciones a orillas del Duero, plazas fuertes con el objetivo de proteger
posibles invasiones, estas con el tiempo se transforman en ciudades cristianas como Zamora – Toro - Dimanca.
Este monarca es recordado porque le da nueva fuerza a la tradición hispana visigoda, revitalizándola, reorganiza
el gobierno de acuerdo a las antiguas normas visigodas, existía la curia regia o real, como el aula real visigoda,
la monarquía y una especie de organismo burocrático parecido al oficio palatino… la iglesia colabora con el
Estado. O sea el estatus visigodo se usa para reconstruir el reino cristiano.
2) Alfonso III: Ratifica la vigencia del Liber Iudiciorum como ley territorial, la cual al parecer en esta época se
utilizaba como ley de segunda instancia o apelación.
Posteriormente su hijo y sucesor
3) García I: Su importancia radica en el traslado de la capital del reino de Cangas de Onis (cerca de la costa)
hasta la ciudad de León (interior), seguramente para estar mas cerca del limite musulmán.
Desde que García I traslado la capital este reino es conocido como de Asturias – León o Asturleonés, centro
político en la zona Leonesa.
Entre los reyes de Asturias y león importantes en la reconquista:
Ordoño II: Gobierna en la segunda mitad del siglo X (950d.C.) Es importante porque logra incorporar
al reino Cristiano todo el sur de Galicia y norte de Portugal, costa atlántica. Cuyas zona los musulmanes
habían utilizado de puerta de entrada a España por mar, llegando hasta León. Para evitar nuevas
invasiones este rey fortifica.

Ramiro II: Gobierna la segunda mitad del siglo X. Es importante porque logra avanzar la frontera hasta
la zona de lo que hoy día es Madrid, centro de España, o sea hacia la zona Castellana. Esto significa que
el territorio cristiano se ha ensanchado bastante, no en forma pareja pero se observa un avance.

Reino de Castilla y su Historia

Segundo reino cristiano en España. Muy unido a Asturias y León puesto que era un condado de este reino, el
condado de Castilla, y como tal era dependiente del reino de Asturias y León.
El rey de Asturias y León asignaba un conde a castilla quien debía administrarla y gobernarla.
Castilla nace hacia el año 800 d.C. y su historia se divide en dos etapas:
Primera etapa dependiente de castilla (800-950dc):
Es importante el estudio de castilla porque es el derecho que luego se va a aplicar en America, el derecho
castellano leonés, pero también es importante porque del punto de vista político, Castillas hacia el siglo XIII se

89
transforma en el primer y más poderoso reino de España y a fines del siglo XV es la primera potencia de Europa
y la primera potencia mundial con el descubrimiento de America.
Episodios importantes de la alta edad media:
La ciudad más importante en castilla era Burgos, como en el reino de Asturias fue León; la cual era conocida
desde la época romana como Bardulia o tierra de los várdulos.
En la alta edad media va a ser conocida como Castilla o tierra de castillos11, ya que por la reconquista fue
necesario fortificar y crear ciudades amuralladas para evitar los ataques musulmanes.
Castilla se v a ir diferenciando de Asturias y León desde el punto de vista social, político:
En lo social castilla va a tener su propia identidad cultural porque va a ser poblada por hombres libres no
nobles, repobladores, es decir, personas que son atraídas a Castilla voluntariamente y proveniente de Galicia,
Asturias, Cantabia, etc. en el proceso de repoblación y de reconquista. Estos hombres se trasladan atraídos por
ciertos beneficios que ofrecen el conde y el rey de Asturias y León, beneficios como la propiedad, ya que el
castellano se hace sueño de la tierra que ocupa, pasa a ser un pequeño propietario, además eran mitad
campesinos - debían trabajar la tierra y animales para comer- y mitad soldados - debían tener el arma alerta por
si los musulmanes intentaban atacar-.
Así el castellano desarrolla un tipo de vida distinta.
Características del hombre de Castilla:
Persona bastante esforzada, dispuesta a mucho sacrificio, pero es muy celosa de sus derechos y garantías por el
mismo esfuerzo que realizan, ellos se habituaron a regirse por un derecho no escrito basado en la costumbre,
por lo que exigen respeto a la costumbre del lugar donde se vive, no había nada más injusto para un castellano
que ser juzgado por un derecho foráneo.
Esto va a ir marcando cierta distancia con los reyes de Asturias y León, donde se le atribuye mucha importancia
a las leyes, a diferencia de Castilla, donde la importancia radica en la costumbre -derecho no escrito, el cual es
defendido por los castellanos, que no permiten que sus conductas sean limitadas por normas legales leonesas-.
Va a llegar un momento que la población y territorio de castilla es equivalente o mayor al territorio de Asturias y
León, lo que lleva a que surjan sentimientos de independencia. Esta independencia política de Castilla se
produce hacia el año 950 d.c .
Luego de que los municipios de castilla (ciudades) tomaran una decisión que consistía en elegir ellos al conde,
no aceptando que el rey de Asturias y León impusiera un conde, así el conde sería el protector de castilla
elegido por los municipios; el conde de Castilla radicaría en Burgos.
El primer conde elegido que da inicio a esta etapa independiente es Fernán González, así el inicia la segunda
etapa, la del condado independiente, además castilla logra su independencia jurídica creando su propio sistema
territorial de normas donde la costumbre es la principal fuente.
Este condado de castilla en el año 1035 se transforma en un Reino, estado de forma, con su propio monarca. El
primer rey de castilla fue Fernando I quien gobernó poco mas de 30 años, o sea hacia el año 1065.
Historia del Derecho II – Clase 14º – 09/09/08

11
Hasta el día de Hoy Castilla se caracteriza por los Castillos

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Castilla inicialmente fue una provincia dependiente de Asturias León –más antiguo reino cristiano de la España
medieval- , gobernada por un conde designado por Asturias León, hasta que castilla se independiza con Fernán
González, dando inicio a la siguiente etapa.
Etapa del condado independiente de Castilla
Este condado se transforma en reino en el año 1035, siendo coronado como rey de Castilla Fernando I –quien
era del mismo linaje que Fernán González-. Este rey gobernó poco más de 30 años, y en su gobierno se nota ya
la hegemonía castellana en España, haciéndose preeminente la supremacía castellana en la España cristiana.
Esto quiere decir que Castilla, por su población, por territorio, por su proyección hacia el sur de península; es un
reino que se proyecta hacia el territorio Musulmán, reconquistando los territorios que el Islam ocupaba, pasando
a ser el primer reino de la península.
Esta supremacía de castilla por sobre los demás reinos españoles cristianos ya se nota con el reinado de
Fernando I, quien alcanzó a gobernar poco más de 15 años como rey de Castilla y León, una vez muerto el rey
de Asturias León –año 1050-. De este modo los municipios del norte decidieron proclamar como su rey, al rey
de castilla, buscando la protección de Castilla. De este modo fue el primero en gobernar con el titulo de Rey de
Castilla y León.
De este modo Fernando I, gobernó los primeros 15 años como rey de Castilla, y los últimos 15 años lo hizo
como rey de Castilla y León. Titulo que mantendrán todos los reyes de Castilla, hasta que comencemos a hablar
de España. Pudiendo hablar de España desde el momento en que se unen Castilla Aragón Cataluña.
Demostrándose la absorción por parte de castilla de los demás reinos.
A la muerte de Fernando I, año 1065, Castilla y León por algún tiempo se vuelven a separar, teniendo cada una
su propio reino, siendo los reyes, los dos hijos mayores de Fernando I, de este modo Sancho II, gobernará como
rey de Castilla, y Alfonso VI, gobernará como rey de Asturias León.
Esta es una época bien importante en España pues recuerda el periodo del Cid Campeador –Rodrigo Díaz-,
quien era un caudillo castellano que se encargo de la reconquista, en esa época los reyes autorizaban a
particulares para que aceleraran la revolución. Era además un hombre muy respetado entre Cristianos y
Musulmanes –considerado un hombre muy justo, calificándolo los musulmanes como Cid, lo que equivale a
decir que era un hombre muy justo-, pues respetaba los derechos de la población civil al conquistar algunos
lugares con su hueste. Se hizo muy famoso cuando reconquistó Valencia.
Tanto Sancho como Alfonso, tenían la aspiración de llegar a ser reyes de toda la España Cristiana, reyes de
Castilla y León. Esto le correspondía a Sancho II, logró controlar a su hermano menor, y que lo reconocieran
rey de Asturias León, con el argumento de que su hermano no tenía experiencia para gobernar. De este modo lo
destrona y lo relega a un cargo secundario. Mas al poco tiempo muere Sancho II, se dice que fue apuñalado por
la espalda a manos de un espía Musulmán. Por lo sucedido, queda entonces Alfonso VI como rey de Castilla,
quedando presente en las páginas de la historia porque estuvo más tiempo en el cargo, y porque fue un buen rey.
Alfonso VI es recordado porque reconquisto Toledo el año 1085, esta ciudad es todo un símbolo, pues había
sido la capital del reino hispano-godo, la cual estuvo alrededor de unos 360 años bajo el dominio del Islam.
Hasta que Alfonso VI la recupera. Desde este momento, en que Toledo es recuperada, pasa a ser la capital de
Castilla, y como consecuencia, la capital de la España cristiana.
Toledo fue la capital de castilla por casi 500 años, hasta la época del rey Felipe II s. XVI, -siglo de oro de
España- quien fuera hijo de Carlos V de Alemania, llamado también Carlos I de España. Felipe II decide
trasladar la capital de Castilla desde Toledo a Madrid en el año 1563, la cual es una ciudad más nueva, pero que

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tiene como ventaja su ubicación céntrica dentro del reino. Donde se construye el Palacio del Escorial, en el cual
se va a establecer la Casa de Austria en el año 1563.
Esa ley que declara a Madrid capital de España está vigente hasta el día de hoy, existiendo desde esta fecha la
rivalidad entre Madrid y Barcelona puesto esta última es la capital de Aragón, mas no de España. Una típica
rivalidad entre Castilla y Aragón.
Esta histórica rivalidad, es unida políticamente desde el matrimonio de Isabel de Castilla con Fernando de
Aragón. Este matrimonio tuvo como efecto que sus hijos, serian reyes de Castilla y Aragón, es decir de toda
España. Quien primero obtuvo este título fue Carlos V, quien era hijo de Doña Juana la Loca, la que estuvo
recluida, mientras Felipe el Hermoso estaba muerto.

El Derecho en la España Cristiana de la Alta Edad Media.

Esta etapa va desde el siglo VIII a principio del siglo XIII. Desde la invasión islámica a la batalla de Navas de
Tolosa. En esta época el derecho de la España cristiana presenta dos características:

 Importancia del Alto valor que tiene la costumbre como fuente del Derecho: es decir se trata de una
época en que el derecho es de carácter consuetudinario. El derecho alto medieval comienza a ponerse
por escrito alrededor del siglo IX, donde la costumbre tiene una gran fuerza.
 Época de Variedad Jurídica: lo que quieren subrayar es que en cada reino cristiano existen varios
derechos vigentes en forma simultánea o paralela, siendo todo lo contrario de la unidad del derecho.
Algunos autores utilizan, para referirse a este periodo el término de “dispersión normativa”. Estos varios
tipos de derecho son:
1. Derecho Territorial: es decir normas jurídicas de amplio alcance, que se aplican
a todos los habitantes de un estado, y se aplican sobre todo el territorio.
2. Derecho Local o Municipal: este derecho estaba constituido por normas jurídicas
que regían en una ciudad, por tanto, en un reino existía un solo derecho pero
compuesto de muchos derechos locales.
3. Derecho Personal o de los Grupos sociales: son normas jurídicas que se aplican
no a todos los súbditos de un reino, sino a ciertos grupos de súbditos. Por ej. Los
estamentos, la nobleza, tiene su propio derecho, el cual se aplica para resolver un
conflicto o celebrar un contrato. Derecho Nobiliario.

Historia del Derecho II – Clase 15º – 16/09/08

Derecho Territorial de Asturias León o Astur Leonés
Es un derecho territorial basado principalmente en la ley, emanada del rey. El primer texto territorial que se
utilizó fue el “Liber Iudiciorum”, o libro de los jueces. Este texto visigodo en Asturias León tiene carácter
territorial en la alta edad media, y se aplicaba como ley de segunda instancia, o ley de apelación. Este es un
ejemplo más de cómo el reino hispano visigodo sirvió de base al reino Asturleonés. Además de Liber, en
Asturias - León los reyes dictan algunas leyes territoriales. A saber:
Decreto o Fuero de León (1017): Del Rey Alfonso V
Constitución (1055): Rey Fernando I

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Decretos de la Reina Doña Urraca (1169):
Ordenamiento de León o Carta Magna Leonesa (1188): Rey Alfonso IX, esta carta magna es importante
porque. Por un lado tiene una gran importancia jurídica, puesto que en este documento encontramos un catálogo
muy completo de derechos individuales, garantías que tenían los súbditos frente a la corona, que el rey se
compromete a respetar y a hacer respetar. Estos derechos individuales son:

 La libertad personal o seguridad individual, por ejemplo. Todo súbdito, cuando es objeto de una
detención o arresto tiene derecho a que se le informe el motivo de la detención, debiendo ser colocado
en manos del juez competente en un plazo no mayor de tres días. Tiene por objeto la defensa del sujeto
 Inviolabilidad del Domicilio, este no puede ser registrado ni allanado sin orden de autoridad
competente.
 Se garantiza el derecho de propiedad, donde se ordena que nadie se atreva a apoderarse por fuerza de
bienes muebles o inmuebles poseídos por otros, quien se apoderare de ellos restituya los doblados al que
padeció la violencia, siendo un derecho muy casuístico, muy al detalle.
 Garantía del debido proceso, o del juicio justo, que se concreta en algunas normas que dicen que toda
persona que es enjuiciada tiene derecho a la defensa en juicio, o sea a ser defendido por un letrado, tiene
derecho a ser oído, a rendir prueba, obviamente antes del fallo.
 Derecho a la honra o al honor, por lo que se castigan severamente los delitos de injuria y de calumnia,
tratándose de los condenados por injuria o calumnia, no sólo se les aplicara la sanción penal, sino que
además deberán indemnizar, habiendo aquí un antecedente de la indemnización por daño moral.

Este texto es anterior a la Carta Magna Británica (1215), la cual siempre se menciona como un ejemplo de
reconocimiento de garantías, y se olvida que en el mundo hispánico que las garantías estaban ya protegidas y
reconocidas. Este documento tiene además importancia política.
Se dice que tiene importancia en el plano político, puesto que este documento constituye el origen del
fundamento jurídico de una institución importante que limita el poder real, Las Cortes.
Las Cortes

Constituyen una asamblea estamental –porque se compone por los estamentos de la época, nobleza, alto clero y
los hombres libres no nobles - ; que por un lado asesora al monarca en las tareas de gobierno, pero además
limita los poderes del Rey, puesto que debe consultar los estamentos en materias importantes, y obtener su voto
favorable, por ejemplo para establecer nueves impuestos, para firmar tratados de paz, para declarar la guerra.
Un estamento es un grupo social distinto de hecho y distinto de derecho, es decir que cada grupo social tiene su
propio estatuto jurídico. De este modo no confundir, La Corte, que es el grupo de personas más cercanas al rey;
mientras Las Cortes, son una asamblea política que limita el poder real.
Se dice que en la carta magna de 1188 esta el origen de las cortes, puesto que hasta antes de esa fecha el
gobierno central, estaba en manos del Rey y de dos estamentos –la nobleza y el alto clero- tomando las
decisiones el rey asistido por estos estamentos. En la época alto medieval existía una institución llamada “Curia
Real”, donde el rey gobierna asistido por la Curia Real, donde participan el alto claro y la nobleza. Mientras
tanto el hombre libre participaba sólo en los municipios. Alfonso IX en esta Carta Magna, reconoce a los
hombres libres no nobles, el derecho de enviar delegados a la Curia Real, los cuales reciben el nombre de
Procuradores, los cuales son representantes de los municipios en la Curia Real, con derecho a voz y voto siendo
llamados posteriormente Burgueses, puesto que viven en el burgo. Cuando los procuradores se integran a la

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Curia Real, esta institución pasa a llamarse Cortes, es decir, cuando se han integrado los hombres libres no
nobles.
Alfonso IX otorga estos derechos a los hombres libres no nobles puesto a la importancia que han tenido las
ciudades debido al comercio, la cantidad de población, y por supuesto sus impuestos, por tanto no puede estar
este sector excluido. En esta época en la ciudad vivían las personas que aportaban más a la economía, como por
ejemplo artesanos, comerciantes, profesionales, gremios, corporaciones.
El primer reino español que tuvo cortes fue Asturias León, en el año 1188, en Castilla las cortes funcionan desde
1250, por lo menos la primera reunión que se conoce, mas las cortes surgen en toda Europa en la misma época.
Por ejemplo en Francia a las cortes se les llama Estados Generales, en Inglaterra se les llama Parlamentos, en el
centro de Europa –Suiza, Austria, Alemania, Polonia- se les llama Dieta.
De este modo aquí se encuentra el origen de las Cortes.
Características en Común de las leyes dictadas por los Reyes:
1. Estos cuatro textos territoriales leoneses confirman la vigencia del Liber Iudiciorum en
Asturias León como ley territorial.
2. Regulan materias de derecho político, materias de derecho público. Es decir se referían al
gobierno, al monarca, sus atribuciones sus deberes; también se refieren a los derechos y deberes
de los súbditos y también se refiere a los tributos y la administración de la justicia.

El Derecho Territorial en el Reino de Castilla

En la alta edad media en castilla tenemos que distinguir dos etapas:
Condado Dependiente: Mientras Castilla fue una provincia de Asturias León, gobernada por el Rey de Asturias
León, a través de un Conde. Obviamente en castilla regían las mismas leyes territoriales Leonesas, y entre esos
textos jurídicos territoriales, por ejemplo el Liber, fue aplicado en este periodo.
Reino Independiente: Castilla se independizó con Fernán Gonzáles, primer conde independiente de castilla,
elegido por los municipios de Castilla a mediados del siglo X. Desde este momento castilla va a crear un
derecho territorial propio, distinto al de Asturias León, señalando incluso algunos autores, que poco después de
la elección de Gonzáles, en varios municipios castellanos el Liber fue quemado públicamente, por ejemplo en
Burgos –capital de Castilla-, se produce lo que llamamos la Quema del Liber.
Esta quema se produce por dos razones básicas, primero porque es visto como un texto foráneo impuesto por la
fuerza por el Rey de Asturias. Por otra parte, el Liber no permite utilizar la costumbre como norma jurídica.
Siendo en castilla la costumbre la fuente principal para las normas jurídicas. De este modo los castellanos
consideran al Liber como un texto que no se ajusta a su realidad.
En castilla se va a formar un derecho Territorial Propio, llamado por los autores “Fuero de Albedrío”
Fuero de Albedrío
Es un tema jurídico territorial, donde los tribunales dictan sentencia utilizando tres fuentes del derecho:

 Costumbre: “los usos de la tierra”

 La equidad: los principios de equidad o de justicia, muy vinculados con el derecho natural

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  La Jurisprudencia: es decir sentencias anteriores

Entonces en castilla los jueces resolveran los conflictos en torno a estos elementos. Estas sentencias judiciales
reciben el nombre de “Fazañas”. Estas adquieren gran importancia puesto que pueden ser utilizadas como
precedente. Por tanto era conveniente conservarlas, recopilarlas, ordenarlas por materia. En castilla se
redactaron en la alta y baja edad media recopilaciones de fazañas, y en consecuencia pudieron ser utilizadas
como códigos.

A saber:

 Libro de los Fueros de Castilla – s.XIII

 Fuero Viejo de Castilla - s.XIV

De este modo Castilla era conocida en la alta edad media como el país sin ley, lo que no significa sin derecho,
puesto que existía un derecho territorial, esencialmente consuetudinario y jurisprudencial, no es un derecho
territorial legal, siendo una gran diferencia con el derecho de Asturias.

Derecho Local Municipal en la Alta edad Media

Su principal característica es que se trata de un derecho donde tiene gran importancia la costumbre, durante un
buen tiempo es un derecho no escrito, basado en normas consuetudinarias, pero que poco a poco se van a ir
escriturando, mas o menos a mediados del siglo IX. Poniéndose por escrito la normativa local.

Este derecho se pone por escrito en base a dos documentos:

 Cartas Puebla o Cartas de Población

 Fueros Municipales o Fueros Locales

Historia del Derecho II – Clase 16º – 23/09/08

Las Cartas Puebla o Cartas de Población

Documentos que aparecen a principios del siglo IX, y tienen como objetivo incentivar la repoblación de lugares
reconquistados por los reyes cristianos. En la alta edad media se lleva a cabo la repoblación de las tierras que se
les arrebatan a los musulmanes, especialmente el reino de Castilla va ampliando su territorio. A la reconquista
militar debía seguir la repoblación, única forma de asegurar la soberanía. De poco servia reconquistar un
territorio si no se le ocupaba con población cristiana. Por tanto el desafío que tienen los monarcas es repoblar
estos terrenos, mas había que buscar la manera de incentivar a los particulares a repoblar esos territorios, puesto
que no era fácil que una persona y su familia tomara la decisión de salir de su territorio y establecerse en zonas
más peligrosas, más cercanas a las fronteras con el Islam. Siendo de este modo el objetivo de las Cartas Pueblas,
ofrecer beneficios, extensiones a los repobladores de las tierras reconquistadas, como única forma de atraerlos
para que se establezcan en los lugares reconquistados. Normalmente estas cartas son redactadas por el Conde o
el Rey.

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Estudiaremos de este modo una carta puebla, que es la más antigua que se conoce, redactada por el Conde
Nuño Nuñez, en el año 824, para repoblar un lugar de la zona de Castilla llamada Brañosera.

Las cláusulas esenciales de esta carta son: (se repiten en otras cláusulas)

 Ámbito de aplicación de este documento, a quienes va a regular o regir:

Se dice que la carta puebla ha sido redactada por el conde de castilla para cinco campesinos y sus
familias, que se han comprometido con el conde a vivir en este lugar –Brañosera-, como repobladores.
Se dice a su vez que el documento queda abierto, es decir, que los beneficios que aquí aparecen también
los podrán exigir otras personas distintas de estas familias que vienen a Brañosera autorizados por el
conde mientras se esté llevando a cabo la repoblación, proceso que llevaba de tres a cuatro años.

Beneficios que se otorgan a los Pobladores:

 Un primer beneficio es la propiedad, porque la carta dice que los repobladores tienen beneficio a
ocupar las tierras del lugar, es decir que los repobladores se hacen dueños de la tierra por ocupación, es
decir del lugar en donde esta su casa, y del lugar que puedan trabajar con su familia. Esto se traduce en
alrededor de media hectárea, una hectárea, no más allá de dos hectáreas. Este beneficio atrae a mucha
gente, pasando a ser pequeños propietarios por ocupación de la tierra.
 Los repobladores tienen derecho a criar su ganado en las tierras de la comarca sin pagar talaje, es decir
sin pagar por el uso del suelo y del pasto. Es decir uso gratuito de las tierras del lugar para criar su
ganado. Beneficio importante en Castilla, puesto que los castellanos vivían básicamente de la crianza de
ovejas y el comercio de la lana y los tejidos, además de la pesca. También se dice que los pobladores
tienen derecho a cobrar talaje a personas foráneas que lleven su ganado a alimentarse en Brañosera,
siendo la mitad de lo recaudado para ellos y la otra mitad de esta renta que cobran debe ser entregada al
conde.
 Extinción general e indefinida de impuestos. Es general porque se refiere a todos los impuestos y sin
excepción, y dice indefinida, porque no existe plazo para la extinción. Ahora bien la extinción duraba
por el tiempo que se extendía la repoblación. Una vez terminado el proceso de repoblación comenzarán
a pagar impuestos.

La carta puebla es un documento de derecho local al igual que los fueros municipales, mas no son la misma
cosa. Siendo la diferencia más importante es que la carta puebla por su naturaleza es siempre anterior que la
llegada de las personas al lugar –alrededor de seis meses antes- que se repoblará. Mientras tanto el fuero
municipal es siempre posterior a la llegada de las personas al lugar, y normalmente el fuero se redacta y se
aprueba cuando existe en el lugar un municipio, es decir, una comunidad organizada de personas.
Los Fueros Municipales o Fueros Locales
Es difícil dar una definición de fueros, puesto que son muy distintos unos de otros. Pero buscando elementos
que tienen en común se podría decir que el fuero es:

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  Estatuto jurídico permanente de una ciudad, villa o municipio y que regula o reglamenta los derechos y
obligaciones de los vecinos del lugar, la administración de la justicia y podríamos decir, la vida en
general en ese sitio.

Son un tanto posteriores a las cartas puebla (alrededor del siglo X) siendo normalmente redactado por el Rey o
el Conde quien lo otorga a un lugar, sin embargo hubo casos en que el municipio redactó el fuero, pero para su
vigencia plena se requirió de la confirmación real que debió hacer el Rey o el Conde.
En cuanto al idioma en que están redactados los fueros, algunos de ellos aparecen redactados en latín, pero la
gran mayoría están en el castellano romance, de la alta edad media, y algunos están escritos en catalán. El
número de fueros promulgados en la España cristiana es de alrededor de mil fueros distintos, solo en los
territorios castellano leoneses, esta cifra aparece en un catálogo de fueros castellano leonés, publicado por la
real academia española de la historia a fines del s.XIX, indicando el lugar donde rigieron, la fecha, y la
autoridad que les dio vigencia oficial.
Elementos que le sirven de base a un Fuero:

Carta puebla de la zona (en primer lugar). En este caso el efecto jurídico es que una norma de la carta puebla
que pasa al fuero adquiere carácter permanente, puesto que el fuero tiene carácter permanente.

Costumbre jurídica local.

Las Fazañas, dictadas por los tribunales locales.

Privilegios Reales, Condales o Señoriales otorgados al lugar, como la idea era no perder estos privilegios, se
incorporan al fuero, decidiendo luego el rey si los conserva o no, por ejemplo, en algunos casos los monarcas
otorgaban a algunas ciudades o municipios el derecho de uso del agua o aprovechamiento de un río o vertiente
y en otros casos otorgaban a un lugar el privilegio del comercio, también derecho a tener tasurerias (casinos).
Estos derechos que son valiosos, se incorporan al fuero debido a su importancia.

Normas tomadas de fueros de lugares próximos, normas que prácticamente se transcribían. Lo que ocurre es
que existían fueros más completos que otros, siendo frecuente la trascripción de normas.

Los fueros más tardíos (siglos XII o XIII aproximadamente) incorporan elementos y normas del derecho
romano, puesto que en Europa vuelve a ser estudiado y aplicado por los tribunales, dando origen de este modo
al Ius comunne, propio de la baja edad media.
Clasificación de los fueros:

 Fueros Breves: son los más antiguos (alrededor del s. X, XI;) y se caracterizan por ser un documento
con no más de 50 normas, regulando sólo materias de derecho público, o de derecho penal. Uno de los
más conocidos fueros breves es el de un lugar llamado Castrogeriz (974).
 Fueros Extensos: son documentos con mucho más de 50 normas, de hecho algunos llegan a tener 400
disposiciones, son verdaderos códigos y corresponden a los s. XII y XIII (inicios de la baja edad
media). Es en estos fueros extensos donde se incorporan normas del Derecho Romano, por lo tanto, en
estos fueros extensos no sólo se regula el derecho público y el derecho penal sino que también nos
vamos a encontrar con normas sobre derecho privado (en materia de contratos, propiedad, derecho de
familia, derecho de herencia, obligaciones, etc.) En Castilla hubo numerosos fueros extensos, sin
embargo es importante destacar el Fuero de Cuenca (1190).

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Derecho Personal o de los Grupos Sociales.
Está constituido por normas jurídicas que se aplican a ciertos grupos sociales, por ejemplo, el estatuto especial
entre los nobles, siendo normas que se aplican cuando celebran un contrato dos nobles o cuando, en un juicio,
demandante y demandado son nobles. En Castilla hubo muchas normas nobiliarias personales, pero un típico
nobiliario castellano es el llamado Fuero Viejo de Castilla. También tenían normas personales, el hombre libre
no noble, que en castilla eran conocidos como “pecheros”, siendo el Fuero de Burgos, un importante texto
jurídico para éstos.
Los clérigos, los militares, los mudéjares, los judíos y los gitanos, también tenían normas personales. En
general, las normas sobre gitanos son normas restrictivas o prohibitivas, es decir, que los limitan, ya que se
percibe un dejo de desconfianza en relación con este grupo, por ejemplo, tenían prohibido el ingreso a ferias de
comercio, casinos o lugares donde circulara mucho dinero o cuando tenía que entrar en una ciudad cristiana
debía siempre hacerlo a pie o en burro, seguramente para que le costara más escapar.

Historia del Derecho II – Clase 17º – 25/09/08

El Derecho de la España Bajo Medieval (1212-1492)

Límites cronológicos:
Entre la batalla de Navas de Tolosa de 1212 y el Descubrimiento de América en 1492, año en que también se
produce el fin de la Reconquista (es decir, termina esta guerra de casi 8 siglos entre cristianos y musulmanes en
España), el cierre de la baja edad media y la apertura de la edad moderna.

Es una época muy importante para el Derecho Occidental y el de Castilla, es una época donde toman forma
instituciones jurídicas de gran trascendencia en América y luego en Chile, veremos, por ejemplo, que en ésta
época resurge el Derecho Romano clásico y post - clásico, lo que quiere decir que éste se vuelve a estudiar y a
aplicar por los tribunales, en Europa y en Castilla dando origen al ius commune o Derecho común.
Esta época la vamos a enfocar desde 3 puntos de vista
1.- Histórico: desde un punto de vista histórico se estudia el avance o progreso que obtienen los reinos
cristianos (especialmente Castilla) al término de la guerra de Reconquista contra los musulmanes y el Islam, que
transformarán a Castilla en una potencia, poderosa nación o poderoso estado europeo luego del término de la
esta guerra.
2.- Político- Institucional: en esta época se consolidan las Cortes que representan, entre otras cosas, un límite o
freno al poder del monarca, es decir, limitan el poder del rey. Las cortes se consolidaron y pasaron a ser un
organismo de gran importancia en lo institucional.
3.- Jurídico: nos tenemos que referir a la formación del ius commune o derecho común, es decir, cómo se
forma a través del trabajo de los juristas en las universidades. Veremos que el derecho común es un derecho
académico, o sea, nacido en la universidad producto del trabajo de juristas de fines del siglo XII al siglo XV que
fueron glosadores y comentaristas, por lo demás. En este aspecto también se estudiará la recepción del derecho
común, es decir, el proceso por el cual este derecho se incorpora al derecho vigente de la época, es decir, cómo
se incorporan las leyes y cómo comienza a ser aplicado por los tribunales en la práctica. Se estudiará también

89
dentro de éste aspecto la pugna o conflicto entre derecho real de Castilla (que es creado por el monarca) y
derecho común.
Aspecto Histórico
La característica general es el avance decisivo de los reinos cristianos en la guerra contra del Islam, los van
arrinconando hacia el sur de España, hasta lograr su expulsión. Comienza ésta época con una gran victoria de
los cristianos sobre el Islam, en 1212 el Rey Alfonso VIII de Castilla derrota a los musulmanes en la batalla
de Navas de Tolosa en el centro de España. Esta victoria, entre otras consecuencias, produce que se abra para
los cristianos el territorio de Andalucía (que era un reducto musulmán), para que éstos últimos sigan avanzando
en esa zona. Se rompe, por decirlo así, una especie de barrera que habían logrado mantener los musulmanes por
unos 2 siglos, o sea, desde la caída de Toledo (1085) y hasta Navas de Tolosa por unos 220 o 230 años el avance
cristiano se había frenado en esta región (en el límite entre Castilla y Andalucía). Además se observa como
consecuencia el debilitamiento del poder musulmán. Ahora su estrategia es defensiva, tratando de mantener las
fronteras, renuncian a la posibilidad de seguir avanzando hacia el norte. Los papeles se han intercambiado con
los cristianos. Siguen cayendo una a una las ciudades del sur de España (Sevilla, Córdoba, Cádiz y otras más)
Actuación relevante de algunos monarcas
Fernando III (1217-1252), el Santo o San Fernando, canonizado en el siglo XVII, nombrada ciudad de Chile
en siglo XVIII en su honor. Su importancia: sobrepasa la barrera y adopta medidas en el ámbito político y
administrativo para lograr unidad de los cristianos. Declara el castellano el idioma oficial de todos sus
territorios (ya que por la existencia de varias naciones en el territorio, existían una variedad de idiomas;
castellano, valenciano, catalán, gallego, vasco). No prohíbe los otros, entrega más importancia al idioma más
comúnmente hablado, el castellano. Todas las escrituras públicas, sentencias, leyes debían redactarse en
castellano (idioma surgido en los siglos IX o X con raíces latinas, germánicas y árabes en menor importancia).
Así que hay varios factores que unen a los cristianos de España: por un lado, la monarquía: un mismo rey para
todos los súbditos o buena parte de ellos; el idioma; la religión.
Alfonso X (1252- 1282), el Sabio, hijo de San Fernando reconquistó el importante puerto de Cádiz. Después de
esto la única ciudad importante controlada por los musulmanes es Granada.
Sancho IV (1284-1295), hijo de Alfonso X, reconquistó la localidad costera de Tarifa.
Alfonso XI (1312-1350), el Justiciero, bisnieto de Alfonso X, reconquista Algeciras (costa del Mediterráneo)
La Guerra culmina oficialmente el 2 de Enero de 1492, el último rey musulmán Boabdil entrega llaves de
Granada a Isabel de Castilla, después del sitió a la ciudad por un año (bloqueo marítimo principalmente para
evitar envío de refuerzos).
Aspecto Político - Institucional
Se consolidan las Cortes, institución jurídica surgida en Asturias-León. Estamental (estamentos representados:
nobleza-alto clero-hombres libres no nobles). Aparecen en Castilla con gran fuerza de forma permanente a partir
de 1250, y constituyen límite al poder del rey. Lo hacen porque según el derecho de la época, en materias
importantes aprueban decisiones que toma el rey.
Económicas: imponer nuevos impuestos, nuevas monedas o modificar el valor de la moneda.
Políticas: derogar o modificar fueros, porque en otras materias regulaban derechos individuales. Declaración de
guerra. Firmar y aprobar tratados de paz.

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Junto con las Cortes nacen en la baja edad media dos formas de ley real, emanadas del monarca pero que tienen
relación con las Cortes:

1.- Ordenamientos
2.- Leyes Pragmáticas.

Historia del Derecho II – Clase 18º – 02/10/08

Los Ordenamientos
También llamados ordenamientos de leyes, son normas reales que el rey dicta junto con las Cortes -se dictan
producto de la aprobación que dan las Cortes a las propuestas del rey en materia política, tributaria, etc. Son
leyes de mayor rango o jerarquía normativa en la época, porque es producto de un acuerdo entre el monarca y
los estamentos o grupos sociales. Equivalen a lo que llamamos hoy día Constitución o norma constitucional, la
norma de mayor rango. Existía un principio básico en la época que tenía por objeto que se respetara esta
jerarquía de norma: un ordenamiento puede ser derogado o modificado pero sólo por otro ordenamiento, lo que
el rey acuerda con las Cortes, sólo puede ser derogado o modificado con las Cortes – esto representa una
garantía de los súbditos de que los compromisos asumidos por el rey con los estamentos se van a cumplir y no
puede desconocerlos. Normalmente los ordenamientos son conjuntos de leyes.
Las Pragmáticas
Las leyes pragmáticas, son leyes reales dictadas por el monarca sin las Cortes pero sólo en aquellas materias
donde le estaba permitido legislar sin los grupos sociales. Equivalen a lo que hoy llamamos potestad
reglamentaria. En general las pragmáticas se dictaban únicamente para ejecutar para hacer cumplir o poner en
ejecución leyes de mayor jerarquía, pero nunca se puede usar una pragmática para modificar o derogar una ley
de mayor rango.
Los ordenamientos y las pragmáticas siempre se individualizan por el lugar y la fecha en que se ha dictado la
ley pues la numeración de las leyes es algo muy reciente. Así por ejemplo, un ordenamiento muy importante en
el derecho castellano es el ordenamiento de Alcalá de Henares, que fue dictado en esa localidad en 1348 o la
pragmática de Madrid de 1499.
Aspecto jurídico de la Baja Edad Media
Esta es una época muy importante para el Derecho toda vez que dentro de ella 1) se forma el ius commune,
Derecho Común o derecho romano canónico. Además de este, se estudia la 2) recepción del ius commune – la
incorporación del derecho común al derecho vigente de la época- y 3) la pugna entre el derecho común y el
derecho real de Castilla.
Formación del Ius Commune
Significa en buena medida el resurgimiento en Europa del derecho romano occidental a partir de fines del siglo
XI y principios del XII. El derecho romano clásico y posclásico se vuelve a estudiar y aplicar después de unos 5
o 6 siglos en donde el derecho romano de Justiniano, del Corpus Iuris Civilis estaba bastante olvidado, porque
después de la caída de Roma se aplicaba en Europa el derecho romano vulgar. El Corpus al ser un texto oriental
–fue escrito en Bizancio- fue conocido sólo por unos pocos y existían escasas copias de él en las bibliotecas.
Para comprender la temprana edad media es menester entender qué ocurría con los estudios de Derecho de la
época. Se puede afirmar que entre los siglos V al XI no existen universidades en Europa y por lo tanto lo que

89
hoy llamamos enseñanza superior se impartía en unos centros de estudio llamados Escuela de Artes Liberales
que a la larga serán el antecedente de las universidades.
Las Escuelas de Artes Liberales son centros de estudios que nacen espontáneamente sin planificación previa ni
de la autoridad eclesiástica ni temporal, si no por el sólo interés de los que quieren estudiar y leer, y surgen en
los lugares en que estaban los libros: conventos, monasterios, obispados, porque fue la Iglesia la que se
preocupó de mantener y reproducir los textos en un trabajo artesanal a mano (scriptorium), en una época donde
los que sabían leer y escribir eran privilegiados; Occidente les debe mucho a los monjes copistas que
pacientemente repararon y reprodujeron textos que estaban en mal estado y, sobre todo, permitieron conservar la
cultura clásica grecorromana, de lo contrario se habrían perdido luego de la caída de Roma.
En estas escuelas se reunían los que querían leer sobre historia, filosofía, política, teología o derecho. Con el
tiempo fueron apareciendo sujetos que habían leído más que otros, que tenían más conocimiento, y que
ayudaban a los que recién comenzaban a estudiar. A estos sujetos se les llamó maestros de artes liberales. En
torno a estos maestros van surgiendo estas escuelas, algunas se especializaron en filosofía, otras en teología, en
derecho, en historia; van apareciendo por toda Europa y las primeras que surgieron son las italianas y las
francesas.
Los conocimientos que se entregaban se agrupaban en dos grandes grupos: el Quadrivium y el Trivium.
El Quadrivium son los ramos matemáticos o científicos:

1.- Aritmética 3.- Astronomía

2.- Geometría 4.- Música

El Trivium son los ramos humanistas:

1.-Gramática, el arte de expresarse correctamente.

2.- Dialéctica, el arte de exponer ideas de forma coherente y ordenada.
3.- Retórica, el arte de convencer a través de la palabra, el persuadir.

Estas siete disciplinas eran instrumentos esenciales para poder comenzar a estudiar, eran la preparación previa
para que el estudiante tuviera cierta autonomía y pudiera estudiar por su cuenta las obras clásicas.

Cuando se habla de gramática, se refiere a la gramática latina porque el idioma que se enseñaba era el latín ya
que todos los textos estaban en esa lengua. Cuando nacen las universidades, pasa a ser el idioma académico. El
latín permitía así el intercambio universitario de alumnos y profesores de distintos países.
No se estudiaba el Derecho como disciplina autónoma sino que se estudiaba dentro de la retórica, donde se le
enseñaban al alumno algunos conocimientos del derecho romano vulgar. Esta situación comienza a cambiar en
Italia, a fines del siglo XI. En la escuela de artes liberales de Bolonia un maestro llamado Irnerio (1055-1125,
también llamado Guarnerio) va a producir un cambio profundo al enseñar el derecho romano utilizando
distintas partes del Corpus Iuris Civilis y el Digesto, es decir, utilizando fuentes genuinas, auténticas. Irnerio se
localiza en los inicios de la formación del ius commune.

Historia del Derecho II – Clase 19º – 07/10/08

El método de estudio de Irnerio. Su importancia, sus virtudes como iniciador del ius commune

89
Es el primero que va a enseñar derecho romano, utilizando fuentes autenticas, las distintas partes del corpus
iuris civilis.
Virtudes

 Irnerio separa la retórica del derecho, para tratarlas como disciplinas distintas dentro de la enseñanza
superior. Es decir enseñará derecho como disciplina autónoma.
 En su trabajo utilizará fuentes genuinas, auténticas del derecho romano, el recurre a las fuentes
auténticas, abandonando los resúmenes del derecho romano Vulgar, por tanto preparará sus clases
utilizando como base el Digesto.

Método de la Glosa: Irnerio es el fundador de un método de estudio del derecho romano conocido como la
Glosa. Formando una escuela de juristas conocida como la escuela de los glosadores. Escuela que forma la
primera etapa en la formación del Derecho Común, método que se va a utilizar en Europa alrededor de fines
siglo XI hasta fines del siglo XIII.

 ¿En qué consiste la Glosa?: El método de la Glosa consiste en hacer anotaciones a los costados en el
Digesto o entre líneas. Irnerio va a glosar el digesto para poder enseñar lo que ahí se dice. En esta
anotación, se pueden percibir tres elementos.

1. Concepto o idea fundamental, que ha encontrado en el texto, por ejemplo el concepto de

precio dentro del contrato. Una vez reconocido Irnerio lo aísla y construye la primera parte de
la Glosa.
2. Concordancia, es decir hace una relación de textos diferentes o de otras partes del digesto en
que se hable sobre el mismo concepto.
3. Nombre, lugar y fecha, del lugar en que se hizo la Glosa.

Esencialmente la glosa tiene tres partes. Todo el Corpus se fue estudiando de este modo, página por página, en
un proceso que dura alrededor de dos siglos.
Utilidad práctica de la Glosa:

Gracias a este método el derecho romano se puede sistematizar. De un derecho casuístico –el romano-, pasamos
a un derecho sistemático. El derecho romano era un derecho casuístico, donde se dictaban o creaban normas
para el caso especifico, la opinión del jurista se utilizaba como norma donde era difícil encontrar muchos
conceptos o clasificaciones. Los romanos no escribieron textos sistematizados de derecho, quizás el único texto
de este tipo es las instituciones de Gayo, donde este entrega ciertos conceptos básicos de derecho para poder
comenzar a estudiar derecho romano, mas no hay allí un trabajo de sistematización. Explicándolo, era bastante
complejo para los romanos realizar clasificaciones, o conceptos, dejando de lado el trabajo de sistematización,
puesto que ellos sabían que era cada cosa, por tanto no iban a perder el tiempo explicando un derecho que ellos
ya conocían y aplicaban. Pero que sucede cuando los autores del siglo XI o XII trataban de enseñar este
derecho. Era bastante difícil poder explicarlo sin saber que significaba cada cosa, por tanto era necesario
sistematizarlo, ordenarlo para poder enseñarlo en las universidades. Este derecho Romano ya sistematizado, es
el que sirve de base después a los códigos. Disponiendo así los codificadores de los siglos posteriores de un
derecho romano sistematizado; es por esto, que Andrés Bello redacta un código muy ordenado, por ejemplo, los
distintos libros, definiciones y clasificaciones presentes en el C.C. Por tanto el trabajo de la Glosa es muy
valioso porque conecta el derecho romano de la época clásica, post clásica con el s. XVIII – XIX, se sistematizo

89
este derecho romano entonces en la baja edad media. Sin el trabajo de los glosadores habría sido muy difícil
poder codificar, o se habría demorado demasiado la codificación.

Los más destacados Glosadores y su obra

Irnerio: Sin duda alguna por todo lo anteriormente dicho.

Don Rojelio y Placentino (s. XII): Franceses, Placentino fallece en el año 1192. el cual es contemporáneo a
Rogelio. Ambos son fundadores de la más antigua escuela de derecho en Francia. La Escuela de Derecho de la
Universidad de Montpellier. Además Placentino redacta una recopilación de Glosa que se habían escrito al
codex, o código teodosiano, esa recopilación de Glosa de placentino fue denominada por su autor como Summa
Codici. Este codex es una extracción exclusivamente de glosas escritas en el código teodosiano, y ordenadas por
materia

s.XII: Destacados glosadores italianos, última etapa de la Glosa.

Azo de Bolonia: este autor redacta otra recopilación de glosa al código Teodosiano, conocida como Summa
Codicis

Francisco Accursio: fallece el año 1259, redacta una obra fundamental, quizás la más importante de toda
conocida como la Magna Glosa o Glosa Ordinaria. Es una recopilación de todas las glosas que pudo
encontrar, escritas a las distintas partes del Corpus Iuris Civilis, ordenando un poco más de noventa y seis mil
glosas. Siendo un trabajo tan complejo, que a partir de que se redacta este texto, ya no es necesario para conocer
el derecho de Justiniano ir a la fuente original, bastaba con ir a la Glosa Ordinaria, puesto que explica el Corpus
completo, adquiere autonomía puesto que es independiente de la fuente que le dio origen. Por esto se dice que
con esta compilación la glosa llega a su máximo desarrollo, agotando este método, y convirtiéndose en el último
de los glosadores.

Esta escuela de los glosadores representa la primera etapa en la formación del derecho común, la segunda parte
corresponde a la llamada escuela de los comentaristas o también llamados Post- Glosadores. De fines del s.XII a
fines del s.XV, acercándonos al periodo del descubrimiento de América.
Historia del Derecho II – Clase 20º – 08/10/08
Segunda etapa en la Formación del derecho Común: Escuela de los comentaristas, bartolistas, post –
glosadores o del mos itallicus (Siglos XIII – XV)

¿Por qué se le llama escuela de los comentaristas?

Esta expresión “comentarista” tiene que ver con el estilo literario que ellos usan para escribir sobre derecho que
es llamado comentaria o comentario. En este estilo literario lo que se busca o persigue es relacionar el derecho
romano con la práctica jurídica de esa época, es decir, aplicar el derecho romano a casos concretos de esa época.
Se habla también de la escuela de los post – glosadores sencillamente porque esta escuela desde el punto de
vista cronológico se ubica después de la glosa, es decir, cuando la glosa se cierra como método aparece otro
distinto para estudiar el derecho romano que es esta escuela de los comentaristas o post – glosadores. También
se conoce esta escuela como la del mos itallicus (lo que quiere decir modo o estilo italiano) porque, si bien esta

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escuela nace en la Universidad de Orleáns (francesa), la verdad es que los comentaristas más destacados e
importantes son italianos, es decir, esta escuela llega a su madurez en Italia. Ahí aparecen los comentaristas más
famosos y que tienen más importancia desde el punto de vista de su obra.

Relación entre la glosa y el comentario o relación entre la escuela de la glosa y de los comentaristas.

Entre estas dos escuelas no existe contradicción. Lo que podemos decir es que el estudio del derecho romano
evoluciona en cuanto al método y los objetivos, es decir, hay un cambio o transición en el método de estudio del
derecho romano. Usamos la palabra transición o cambio porque la escuela de la glosa es una escuela de
juristas donde se hace un estudio del derecho romano (o de Justiniano) más bien teórico o dogmático, es decir,
los glosadores estudian el derecho romano para poder entenderlo palabra por palabra, por eso es teórico porque
se busca conocer y comprender el derecho romano, es decir, no hay una preocupación por llevarlo a la práctica
o por aplicarlo. Después de 6 o 7 siglos era necesario comprender lo que se decía en los textos de Justiniano y
ese fue el trabajo de los glosadores, explicar frase por frase el contenido del Corpus Iuris Civilis de la forma
más precisa y exacta posible, en cambio, los comentaristas estudian el derecho romano, el digesto (por
ejemplo), buscando en él normas o soluciones para casos prácticos, o sea, al derecho romano lo miran como un
derecho vigente o que se puede aplicar por los tribunales, es decir, es una mirada práctica. Al digesto lo ven
como una cantera o fuente de normas concretas que un juez pueda aplicar. Entonces, el esfuerzo de los
comentaristas es relacionar ese derecho del digesto con la realidad del siglo XIII, XIV y XV, adoptan una
actitud más pragmática. Ahora, es evidente que los comentaristas no podrían haber dado ese paso de aplicar el
derecho romano si los glosadores no lo hubieren estudiado antes. Ese trabajo de explicación ya estaba hecho, ya
que los glosadores explicaron el derecho romano por completo. Este trabajo los comentaristas lo aprovechan, o
sea, como ya el derecho romano se conoce y se entiende, ahora se puede aplicar.
Estas son dos escuelas que se complementan y no son contrarias.

Los más importantes comentaristas

Como dijimos esta escuela nace en Francia en la Universidad de Orleáns en donde, al parecer, los iniciadores
del método del comentarios son dos autores de fines del siglo XIII y principios del siglo XIV. Uno se llama
Jacques de Ravigny (fallece en 1296) o Jacobo de Ravigny y el otro es un jurista de origen italiano pero
radicado en Francia llamado Pietro de Bellapértica (fallece en 1308). Un discípulo italiano de Ravigny y
Bellapértica llamado Cino de Pistoia (fallece en 1336) que estudió en Orleáns va a llevar y difundir el método
en Italia donde alcanza su máximo esplendor o desarrollo.
En Italia aparecen una serie de comentaristas del siglo XIV y XV, pero sin duda el comentarista italiano más
importante de toda la escuela es Bartolo de Sassoferrato (fallece en 1357) quien fuera profesor en varias
universidades italianas y alumno de Pistoia. Fue tal la fama de este jurista que a esta escuela de comentaristas
también se le llamó y se le conoce como la escuela de los bartolistas. En esa época, en Europa circulaban, en el
ambiente jurídico, algunos aforismos o frases típicas donde Bartolo está presente, por ejemplo, se decía en las
universidades italianas y francesas, principalmente, quien no ha estudiado o no conoce a Bartolo que mejor no
vaya a los tribunales.

Características de la escuela de los comentaristas

1.- Los comentaristas se caracterizan por una mayor preocupación por la aplicación práctica del derecho
romano o de Justiniano. Los comentaristas estudian el derecho romano buscando en él normas para resolver
pleitos o juicios, o, por ejemplo, para poder elaborar contratos, es decir, normas para poder trabajar con el
derecho. Al derecho romano lo ven como una herramienta práctica. Bartolo decía, refiriéndose a este punto, o
sea, a cómo ellos veían el derecho romano, que los textos romanos (digesto, por ejemplo) no son ídolos ni
dioses a los que se deba adorar sino instrumentos de los que el jurista se debe servir para usar en la práctica.

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Esta alusión a los ídolos o dioses es una referencia directa a los glosadores, es decir, Bartolo se está refiriendo a
la forma como, quienes lo antecedieron, miraban el derecho romano. Al derecho romano lo veneraban como a
un verdadero Dios, sin embargo, la actitud del comentarista es diferente ya que se atreve a manipular el derecho
romano, interpretar sus normas y adaptarlas a casos prácticos.

2.- Los comentaristas lograron compatibilizar dos derechos: el derecho romano (o común) con el derecho
vigente en la Italia bajo medieval de los siglos XIV y XV o derecho estatutario italiano creando así un sistema
jurídico nuevo y armónico donde el derecho común no se enfrenta con el derecho vigente en Italia sino que se
complementa. Se llamaba el derecho de la Italia de la baja edad media, derecho estatutario italiano que viene de
statuti, o sea, es el derecho de cada ciudad italiana. Armonizan, entonces, el derecho común con el derecho de
los estatutos o statuti.

Historia del Derecho II – Clase 21º – 09/10/08

¿Por qué decimos que los comentaristas logran compatibilizar dos derechos?
La Italia de la baja edad media era muy distinta a la Italia actual (que es unitaria). En esa época eran distintos
estados. Cada uno tenía su propio derecho, que llamaban “Estatuto”. Éstos regulaban el gobierno en la ciudad,
derechos y obligaciones de habitantes, impuestos, la administración de justicia, eran más bien normas de
derecho público o administrativo.
Los comentaristas lograron hacer compatibles esos estatutos con el Derecho Romano.
Cuando quisieron aplicar los comentaristas el Derecho Romano en la práctica, sin darse cuenta crearon un
problema: Hacen competir el Derecho Romano con los estatutos. Así, el juez de Venecia por ejemplo, tenía dos
derechos para aplicar al caso concreto: Ius Commune (Romano) y Estatutos.
Así como crearon un problema, también lo resuelven. ¿Cómo logran que en lugar de enfrentarse, se
complementaran? La solución es simple pero importante, Bártolo de Sassoferrato, en cada ciudad Italiana o
estado Italiano, el tribunal debe aplicar con preferencia primero el estatuto y cuando el estatuto tenga un vacío
deberá aplicar el derecho romano como supletorio, comienza a ser aplicado como derecho subsidiario
Este principio sería aceptado en toda Europa, siendo un principio jurídico importante en la historia del Derecho.
Los estatutos eran muy breves, regulaban solo materia de derecho procesal y público, gobierno, por lo tanto
aunque fuese subsidiario, el Derecho Romano se aplicaba con muchísima frecuencia. Esto ocurría
especialmente en el ámbito del derecho privado. No se referían a contratos, derecho de familia, la herencia,
propiedad, etc.
Como esas materias eran las de más frecuente solución por un juez, es allí donde el Derecho Romano tiene
mayor aplicación, termina siendo el que tenía más aplicación, aún cuando fuese como supletorio, en la práctica
se usaba más.
En toda Europa el problema fue el mismo: inicialmente el derecho romano topará con el derecho del reino, a los
que se les llamará “derecho propio” (derecho del Estado) En castilla se llama Derecho Propio al Derecho Real
Castellano. Se llama real porque lo crea el monarca.
¿Qué normas representan al derecho real de castilla? Ordenamientos y Pragmáticas.
Así este principio creado por Bártolo de Sassoferrato, donde prima el derecho real y supletoriamente el Ius
Commune, fue aplicado también e Castilla.

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¿Cómo se incorpora este principio al Derecho Castellano? Fue incorporado en un ordenamiento, en una ley
castellana: Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348.
Una de las leyes de este ordenamiento establece como norma de Castilla el principio Bartolista.

Recapitulando:
Dentro de la formación del Ius Commune hemos revisado su primer elemento: El Derecho Romano.
En la formación del Derecho común existe otro elemento importante en su formación: Derecho Canónico,
segundo elemento, derecho de la Iglesia.
El Ius Commune se aplicaba subsidariamente al Derecho Propio

En las universidades se estudia el Derecho Romano y de la Iglesia, para formar el derecho universitario
Importancia de derecho canónico en la formación del Ius Commune: Derecho Canónico, segundo
elemento en la formación del Derecho Común.
El Derecho Canónico es el conjunto de normas jurídicas divinas y humanas por las cuales se rige la Iglesia
Católica para alcanzar su fin propio, su objetivo, que es la salvación de los hombres.
Este derecho canónico o derecho de la iglesia en la baja edad media está formado por dos tipos de leyes:

a) Cánones Conciliares (leyes emanadas de los obispos)

b) Epístolas Decretales (leyes emanadas del papa)
En la baja edad media, estas leyes fueron recopiladas y ordenadas en varias recopilaciones
donde aparecen ordenadas por fecha y por materia, las cuales van a ser estudiadas en las universidades de
Francia, España e Italia, a través del método de la glosa. Hubo glosadores de derecho romano y de derecho
canónico.

Textos recopilatorios de derecho canónico

Todos estos textos forman una obra canónica mayor llamada Corpus Iuris Canonici o Cuerpo del Derecho
Canónico, es una recopilación de leyes y no un código. Se enseñaron en la Universidad hasta el siglo XIX. Estas
son las partes del cuerpo:
1) Decreto de Graciano: redactado en el año 1140 d.C., en Bolonia, siendo más completo que la Hispana, pero
basado en ésta. Más de la mitad de las leyes del texto de Graciano son tomadas de la hispana.
Este texto de graciano, es parte de una obra jurídica mayor, el Corpus Iuris Canonici –cuerpo del derecho
canónico- este cuerpo tiene como primera parte al Decreto de Graciano. Esta obra –el corpus iuris canonici- fue
el ordenamiento jurídico de la iglesia vigente hasta el año 1918 d.C.

2) Decretales de Gregorio IX: esta obra de Gregorio IX se divide en 5 libros que contienen, esencialmente,

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leyes del papa ordenadas por materia. Cabe destacar que esta recopilación la redactó por orden de Gregorio IX
un catalán llamado San Raimundo de Peñafort
3) Liber Sextus: esta colección de Bonifacio VIII es también conocida como Libro Sexto o Liber Sextus por
venir inmediata y cronológicamente después de los 5 libros que componen las decretales de Gregorio IX

4) Liber Septimus: a esta colección de Clemente V se le llama Libro Séptimo o Liber Septimus.

5) Extravagantes: se le conoce como colección de Juan XXII o Extravagantes. Se les llama extravagantes
porque contiene leyes de la iglesia que regulan materias que salen del ámbito canónico, por ejemplo, hay
muchas leyes relativas al matrimonio, la tuición, los alimentos, etc. Son materias más bien civiles pero que
están conectadas con lo canónico, pero que no son estrictamente canónicas.

Historia del Derecho II – Clase 22º – 14/10/08

Glosadores de derecho canónico.
Decretistas (Decreto de Graciano).
Usan la glosa para estudiar el Decreto de Graciano.
En primer lugar se destaca Rolando, que se destaca porque luego llega a ser papa con el nombre de Alejandro
III, son varios los casos de canonistas que llegan a ser elegidos pontífices, parece que era un buena antecedente
dentro del currículum de una persona conocer el derecho de la iglesia.
Otro decretista que vale la pena destacar era Juan el teutón, es importante porque el redacta una glosa ordinaria
al decreto de graciano, es decir recopila todas las glosas que pudo encontrar del decreto de graciano, un trabajo
parecido al de Accursio con las glosas de derecho romano.
Decretalistas (Decretales).
Corresponden a autores del siglo XIII y XIV.
Se destaca un gran jurista del siglo XIII llamado Enrique de Susa, más conocido como el hostiense ya que fue
cardenal de Hostia. Enrique escribe sobre el poder del papa, tema que va a tener importancia luego del
descubrimiento de América, ya que enrique luego de estudiar las Decretales, llega a la convicción de que el
papa no solo tiene un poder espiritual para gobernar la iglesia, sino que tendría también poder temporal, es decir
seria dueño y tendría poder sobre tierras de infieles. Por lo tanto, el papa podría donar la soberanía a príncipes
cristianos para que ellos se encarguen de la evangelización de esos territorios. El fundamento de esto está en el
evangelio, en el pasaje en que cristo es reconocido rey de reyes. Esto fue compartido por la mayoría de los
juristas de la época hasta el siglo XVI. El papa hizo muchas donaciones de tierras de infieles incluso antes del
descubrimiento de America. Como es el caso de Irlanda que fue donada a los reyes de Inglaterra. Otro caso es
Guinea que fue donada a Portugal. Es por eso que cuando Colon les dice a los reyes Católicos que ha
descubierto nuevos territorios, estos se apresuran a enviara diplomáticos donde el papa.
Si el monarca no cumple la evangelización, el papa puede quitarles la soberanía sobre dichos territorios, ya que
la evangelización es el motivo principal de la donación.

89
Otro decretalista italiano de apellido Simbal de Frieschi, se destaca porque este jurista lego va a ser papa, con el
nombre de Inocencio IV, esta familia De Genti, son de Milán, y tuvo cuatro o cinco papas, de los cuales el más
antiguo es Inocencio IV.
Otro decretalista, Bernardo de Parma hizo una glosa ordinaria a las Decretales, es decir recompila todas las
glosas que pudo encontrar a las Decretales.
Recapitulando
Hemos visto que el ius comune se forma estudiando el derecho romano justinianeo, y el derecho canónico,
por eso se llama derecho romano canónico. Sin embargo, existen otros dos elementos secundarios en la
formación y que estuvieron presentes en el estudio universitario. Nos referimos al derecho estatutario italiano,
estudiado por comentaristas, ya que era el derecho con el que competía el derecho romano en un comienzo, y el
otro elemento secundario es el derecho feudal lombardo, o sea, el derecho feudal del norte de Italia, el que era
consuetudinario, y por ahí por el siglo XII se redactaron textos de derecho feudal conocidos con el nombre de
Libris Feodorum, estos textos van a ser presentados en las universidades italianas, para buscarles la vinculación
o relación con el derecho romano, buscando el origen. Un elemento es el beneficio (lo que recibía el vasallo),
que puede consistir en diversos bienes, pero normalmente consistía en el uso y goce de gratuito de tierras, en la
universidad mostraban el beneficio en base o como ejemplo del usufructo del derecho romano justinianeo.
Así que en la formación del derecho común vamos a distinguir cuatro elementos dos principales derecho
romano de Justiniano y el derecho canónico y dos secundarios, derecho estatutario italiano y derecho feudal
lombardo, Estamos ya en condiciones de dar una definición de derecho común.
Concepto de derecho común.
El derecho común se puede definir como una doctrina jurídica formada en la universidades europeas de la baja
edad media, sobre la base del estudio, glosa y comentarios del derecho romano de Justiniano, del derecho
canónico, y en menor medida formada del estudio de los estatutos italianos y del derecho feudal lombardo. De
este concepto vamos a analizar dos elementos, en primer lugar vamos a analizar por qué se dice que fue doctrina
jurídica y en segundo lugar porque se le llamamos ius comune.

Doctrina jurídica
Podemos decir que efectivamente fue una doctrina jurídica porque quienes lo crearon fueron juristas, quienes lo
crean en la universidad, se forma por el interés de estudiar y enseñas. No es un derecho de creación oficial, no
es formado por la autoridad política, nace de la doctrina, otra cosa es que después se produzca la recepción por
parte de la autoridad política.

Ius Comune
Se denominó así por un lado para confrontarlo con el derecho vigente en cada reino (derechos propios), el ius
comune es el derecho formado en la universidad y el derecho propio es el vigente en cada reino. Se llama
común, porque detrás de esta denominación existe un proyecto político que los glosadores recogen y que
consistía en la unidad de la cristiandad en base a un poder temporal y un poder espiritual, parece que los
glosadores pensaban en volver al esquema del bajo imperio romano. Piensan en reconstruir el imperio, ya que
en el poder espiritual había unidad pero no en el poder temporal, entonces querían volver a un emperador y un
derecho. Los glosadores ven al Islam como una amenaza, que puede destruir la cristiandad y la única salida para
enfrentarlo es la unidad. Esta era una idea muy antigua, el primer ejemplo es Carlo magno, nieto de Carlos
Martel. Carlo Magno intento formar el Sacro imperio Romano Germánico. El otro gran ejemplo esta en Castilla

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con Alfonso X el sabio, quien gobernó la mitad de Europa. Luego Carlos V y su hijo Felipe II gobernaron dos
terceras partes de Europa. Como vemos esta idea imperial siempre esta rondando.
Para los glosadores debe haber un derecho aplicable a todo el futuro imperio cristiano. Entonces es un Derecho
Común a la cristiandad y aplicable en lo temporal. Parece que es Accursio que deja más clara la idea a través de
la frase “que uno sea el derecho, como uno es el imperio”.

El Islam deja de ser una amenaza con la batalla de Lepanto, 1571 en la costa mediterránea a de Italia se libro
una batalla naval entre la flota cristiana y la flota musulmana. Felipe II había formado la flota, que luego derroto
a los musulmanes en Lepanto, en dicha batalla participó Miguel de Cervantes quien cayó preso de los
musulmanes y perdió un brazo. Su presidio en Nigeria fue interrumpido por su fuga, se dice que parte del
quijote lo escribió en cautiverio.
Derecho común, es un derecho para toda la cristiandad.
Recepción del derecho común en Castilla
Consiste en cómo se incorpora el derecho común al derecho vigente, proceso que se da en toda Europa, pero
nos interesa el caso de castilla por la influencia que pudo tener el derecho común en el derecho castellano
aplicado en América.
Existen dos tipos de recepción, orgánica e inorgánica.
Es inorgánica, cuando el camino de recepción es a través de doctrina y jurisprudencia, en cambio, se llama
orgánica, cuando la recepción se produce a través de textos jurídicos con valor legal.

Historia del Derecho II – Clase 23º – 16/10/08

Recepción inorgánica del Derecho Común en Castilla.
Proceso de incorporación de este derecho académico (común), surgido en la universidad al derecho vigente, en
este caso a través de la jurisprudencia y la doctrina. Como sus principios se van incorporando en la baja edad
media a través de estas dos fuentes, a esto se va a llamar recepción inorgánica.
Siempre mirando a castilla con más detalle porque nos interesa saber cuánto influyo el derecho común en el
derecho que con posterioridad al descubrimiento de América se va a aplicar en nuestro continente.
Recepción a través de la Jurisprudencia.
El derecho romano canónico, se va incorporando al trabajo practico de los jueces abogados y notarios en
castilla, los jueces comienzan a emplear el derecho romano canónico en sus fallos, es decir sus argumentos en la
sentencia están basados en el derecho común, así mismo los abogados de la época comienzan a utilizar el
derecho común en los juicios, argumentando con derecho común para defender a su parte, en los contratos, en
donde se nota la influencia romanista. Lo mismo ocurre con los notarios que son ministros de fe. Entonces el
derecho común comienza a entre, esto ocurre porque estos juristas, antes fueron estudiantes de derecho y por
ende habían estudiado el derecho canónico y romano, por lo que lo conocían, además de ser muy ordenado y
sistemático haciéndolo muy útil. El proceso de recepción del ius comune, comienza inorgánicamente.
Recepción a través de la Doctrina.

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También se produce la recepción a través de la doctrina, es decir a través del derecho que crean los juristas. Los
juristas son personas que tienen la capacidad de explicar el derecho, ya que lo ha estudiado. Los juristas son
conocidos por lo que escriben, en esta época lo hacen sobre ius comune, lo que demuestra que el derecho
común a entrado también en los juristas.
Algunos juristas castellanos de Derecho Común, entre los siglo XIII al XV. Lo que demuestra que el derecho
común ha llegado a castilla. Encontramos entre otros se destacan en el siglo XIII Jácome Ruiz, más conocido
como el maestro Jacobo de las leyes, fue un gran procesalista, siendo juez real en castilla y además preceptor
(profesor) de don Alfonso X. Es el autor de “Las flores del Derecho”, también escribe “El doctrinal de las
leyes” y además de una obra que sirve de base a la codificación chilena y que lleva por nombre “Suma de los
nueve tiempos de los pleitos”, en dicha obra se van señalando los tramites esenciales en un proceso,
comenzando con la demanda, contestación, prueba, sentencia y apelaciones. Existe un artículo que señala que
esta obra habría sido usada en la creación de nuestro código de procedimiento civil.
Otro gran procesalista del siglo XIII es Fernando Martínez, que escribió “La margarita de los pleitos”. Otro
juristas castellano del siglo XIII, canonista, San Raimundo de Peñafort, que redacta las Decretales.

Juristas castellanos

1.- Siglo XIV

Gonzalo González de Bustamante, escribió en 1380, un diccionario o repertorio jurídico titulado La
peregrina, se suponía que sería un texto canónico que iría peregrinando de mano en mano, de jurista en jurista.
En un diccionario jurídico o repertorio, se explican conceptos jurídicos en orden alfabético, por ejemplo
dominio, encontraremos el concepto y luego jurisprudencia y leyes al respecto. En estos textos encontramos
todo lo necesario para hacer una buena demanda ya que son como bases de datos de derecho. Después se
crearon muchos más, pero el más completo de castilla es del siglo XIX de Joaquín Escriche, siendo una obra
básica para los memoristas en historia del derecho.
Don Vicente Arias de Balboa, fue otro importante jurista de la época, que utilizo la glosa para explicar el
derecho real de Castilla. Entre las obrar glosadas por el encontramos, el fuero real, y también el ordenamiento
de Alcalá de Henares de 1348.

2.- Siglo XV

Pero también hubo juristas castellanos de derecho común en el siglo XV, época cercana al descubrimiento de
América, en donde destaca Alfonso Díaz de Montalvo, quien publicó en 1491, una edición de las partidas
glosada completamente. Esta edición tuvo mucha difusión tanto en América como en Europa, ya que fue uno
de los primeros textos copiados con la técnica de la imprenta.

Recepción orgánica del Derecho Común en Castilla.

Es decir la incorporación del Derecho Común en textos jurídicos con valor legal, porque en esta existen textos
con valor de ley, además de leyes propiamente tales. Entre estos textos encontramos los Fueros, son textos
jurídicos con valor legal pero no son leyes formalmente. Tendremos que distinguir entre textos jurídicos
territoriales (de amplia vigencia) y textos jurídicos locales (vigencia menor/ciudad).

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Recepción en textos locales, los Fueros.
Podemos comenzar diciendo que el derecho común se incorpora especialmente en los fueron extensos, que tiene
más de cincuenta normas, algunos llegan a tener cuatrocientas, y que son más completos, regulando mas
materias desde derecho público hasta derecho privado en donde el derecho común es muy utilizado en estos
Fueros (contratos, familia, herencia, etc.). Un ejemplo es el Fuero de Cuenca, además se puede mencionar el
fuero de Salamanca, el fuero de Cáceres, el fuero de Soria, son algunos fueros extensos que recepcionan ius
commune.

Recepción en Fueros unificadores

Desde el siglo XIII los reyes de Castilla redactan fueron unificadores, que eran redactados para unificar el
derecho, es decir para regir en varias ciudades (lo normal es que rija en una ciudad), al mismo tiempo, los
cuales incorporaban derecho común. Como ejemplo encontramos el Fuero Juzgo, de 1240, del rey Fernando
III, y otro ejemplo es el Fuero Real de 1255 del rey Alfonso X el sabio, en ambos casos son Fueros que rigen
en varias ciudades y en donde el derecho común ha sido recepcionado.
Historia del Derecho II – Clase 24º – 21/10/08
Unificación jurídica de Castilla o recepción del Derecho Común en Castilla de Carácter Local
Fuero Juzgo (1240)
Este fuero es en esencia la traducción del Liber Iodiciorum traducción del latín al castellano romance, el Fuero
Juzgo nace al traducirse el Liber Iodiciorum visigodo del idioma latín en que estaba escrito al castellano antiguo
cuestión que ocurre en 1240 por orden del rey Fernando III conocido como “Fernando el Santo” porque este
monarca fue canonizado por el siglo XVII por el Papa. Esta traducción la ordena hacer San Fernando a
mediados del siglo XIII va a tomar entonces el nombre de fuero juzgo, ahora es más que una simple traducción
evidentemente la base de este era el Liber pero además de traducirse el Liber San Fernando ordena que se le
incorporen normas de derecho común, normas de derecho romano canónico, esta incorporación de normas del
Ius Común se hace para completarlo, entonces es más que una simple traducción al decepcionarse ahí el Ius
Comune y en este sentido que lo usamos como ejemplo de recepción orgánica vía local.

¿Para que ordena San Fernando traducir el Liber?

Una vez que lo traducido San Fernando lo concede como ley municipal o local de importantes ciudades del sur
de España exactamente de Andalucía ciudades que se habían incorporado a Castilla por la Reconquista, o sea
eran ciudades que castellanas, pero que hasta hace poco tiempo habían sido ciudades musulmanas
reconquistadas en la época de San Fernando y en épocas anteriores les da la misma ley local a todas ellas el
fuero juzgo, por ejemplo ¿qué ciudades andaluzas van a recibir como ley local el fuero juzgo? La ciudad de
Córdoba que había sido la capital de la España islámica, una ciudad importantísima en esa época los
musulmanes la hicieron prosperar notablemente se calcula que la población de Córdoba cuando los cristianos se
apoderaron de ella superaba los 200 mil habitantes lo que para esa época era una ciudad muy grande,
comparando con otras en esa época Londres tenía 70 mil habitantes, siendo de las ciudades más grandes de
Europa, Córdoba tenía más de 200 mil o sea una ciudad importante en esta funcionaban dos escuelas de
medicina 20 bibliotecas públicas una ciudad cultural muy importante ¿Qué le local tiene Córdoba? El fuero
juzgo desde que los cristianos se apoderan de ella. Otra ciudad que recibe como ley local el fuero juzgo, Sevilla,

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Cartagena y también Jerez de la Frontera una ciudad famosa por sus caballos se dice que ahí se crían los
mejores caballos andaluces que son la mezcla del caballo europeo con el caballo árabe, aquel caballo que
conquistó América el caballo árabe andaluz que es el origen del caballo corralero chileno, es una caballo
andaluz árabe pero adecuado a la realidad americana, en América no había caballos cuando llegaron los
europeos es unos de los animales que trajeron los europeos a América se dice que ahí están los criaderos más
importantes de caballos árabes andaluz, en Jerez de la Frontera cerca de Sevilla. En todos estos lugares la ley
local municipal es el fuero juzgo. El otro fuero unificador que contiene derecho común es el Fuero Real
Fuero Real (1255)
Obra de Alfonso X el sabio, rey de Castilla sucesor de Fernando III. Este Fuero Real se redacta tomando como
base el Liber Iudiciorum también otras de las fuentes que se toman en cuenta para redactar el Fuero Real es el
Fuero de Soria un importante fuero extenso castellano, y otro elemento que se usa es el Ius Comune, se
incorporan normas romano-canónicas. Una vez redactado el Fuero Real va a ser recepcionado como ley local o
municipal a importantes ciudades del norte de Castilla, se unifica con esta obra otra zona geográfica
nuevamente una amplía zona regida por un solo fuero, la idea de unificar el Derecho. Si tomamos la zona que se
regía por el Fuero Juzgo en el sur y por el Fuero Real en el norte podríamos decir que la mitad de la población
de Castilla se rige por dos fueros, unificando el Derecho.

¿Qué ciudades reciben el Fuero Real como ley local? Madrid, tiene como texto local el Fuero Local, que con el
tiempo va a ser la capital de Castilla que en ese tiempo era Toledo, Castilla a tenido tres capitales: Burgos,
Toledo y Madrid. La otra ciudad es Burgos, también la ciudad de Valladolid y también otras localidades
menores como Soria, Becar, y Aguilar de Campo, son algunas de las localidades que se rige por la ley local.
Vale la pena destacar que el Fuero Real es un texto muy completo se divide en cuatro libros que regulan tanto el
derecho público como el derecho privado que es característico de los fueros extensos, la división era la
siguiente:
1. Libro I: Se refiere al derecho de herencia, las obligaciones y el derecho de familia (derecho privado)
2. Libro II: Contiene normas relativas a la Iglesia, al monarca (su atribución y relación con las ciudades),
y a la ley como fuente del Derecho
3. Libro III: Se refería a derecho procesal, los tribunales de justicia, los tipos de jueces que había sus
competencias y jurisdicción. En esa época existían dos tipos de jueces esencialmente: (a) Los jueces
reales o territoriales; jueces nombrados por el rey que aplicaban leyes territoriales y los (b) jueces
locales que eran parte del municipio llamados “alcaldes” o “alcaldes foreros” y que aplicaban los fueros
del lugar, la palabra de estos es de origen árabe alcalde viene de la palabra “alcadí” que significa en
árabe “el juez” o sea en España se llama alcaldes a los jueces municipales, término que se ha mantenido
y hoy se llama alcalde al jefe del municipio, pero antiguamente era el juez del municipio. Un 10 % de
nuestras palabras son de origen árabe derivaciones de palabras árabes.
4. Libro IV: Trata de derecho penal, o sea delitos y penas.
Un buen ejemplo de fuero extenso y unificador es el Fuero Real.

Unificación jurídica de Castilla o recepción del Derecho Común en Castilla de Carácter Territorial
Textos jurídicos que rigen en todo el reino de Castilla y que se aplican a todos sus súbditos, distinto de los
fueros que son normas que se aplican en los municipios, ahora se verá como el Derecho Común comienza a

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incorporarse en textos jurídicos de amplia aplicación, de amplia vigencia se aplican en todo el territorio
castellano y a todos sus habitantes.
Si revisamos la historia de Castilla en la Baja Edad Media la historia legislativa, nos vamos a encontrar con
varios reyes que promulgan textos territoriales que contiene Derecho Común, pero se seleccionará a dos
monarcas de Castilla de la Baja Edad Media que son más importantes en este aspecto que promulgan textos con
marcadas tendencias y que contienen Ius Comune, en primer lugar Fernando III o San Fernando que gobernó
entre 1217- 1252 y en segundo lugar a su hijo Alfonso X el sabio que gobernó entre 1252 y 1284.
Fernando III
Se conocen dos textos jurídicos promulgados en época de Fernando III que contienen Ius Comunes y que son de
carácter territoriales:

1. El Septenario: Es una obra filosófica jurídica no sólo se refiere a derecho sino que a otras disciplinas. El
septenario es una obra donde se desarrollan los conceptos fundamentales donde enseñaban las escuelas
de artes liberales entonces aquí están los siete ramos o disciplinas que se impartían en las llamadas
escuelas de artes liberales.
2. El libro sobre la nobleza y la lealtad: Este libro es un texto que podríamos ubicar dentro del derecho
político porque aquí lo que vamos a encontrar son las obligaciones que debe cumplir el gobernante
cristiano para hacer un buen gobierno, pero además de estos deberes u obligaciones aquí se señalan
precisamente las virtudes que una persona debería tener para cumplir esas misiones o tarea pública por
ejemplo está la virtud como la caridad, la templanza y otras virtudes de la moral cristiana que están aquí
asociadas a deberes políticos una obra que mantiene vigencia que se cita como obra de derecho público.
Se ordena en síntesis deberes, obligaciones y luego virtudes

Alfonso X
Ahora, sin duda el monarca más importante en esta materia de la recepción orgánica en textos territoriales es
Alfonso X más conocido como “el sabio” rey de Castilla y León. Este rey que tuvo una personalidad múltiple
fue geógrafo, historiador (escribe una historia de España y otra del mundo antiguo), astrónomo escribe sobre
distintas cosas. Este rey ordenó volver a traducir al castellano el Corán, el Talmud que es un texto judío, y una
serie de obras árabes el aprovechó bien la biblioteca pública de Córdoba quedó en manos cristianas se calcula
que en esa biblioteca había unos 300 mil volúmenes cuando llegaron los cristianos, la biblioteca más grande de
Europa Occidental en ese momento y eso le permite a Alfonso X desarrollar esas inquietudes culturales se dice
que en esa biblioteca de Córdoba había una escuela de traductores financiada por el estado de personas que
conocían bien el árabe que pasan obras árabes al latín y al griego y al castellano. Ahora remitiéndose a lo
estrictamente jurídico la obra de Alfonso X además de redactar el fuero real este rey en lo territorial ordena la
redacción del:

1. Espejo del Derecho: Texto redactado hacia el 1260 ¿qué es el Espejo del Derecho? Este texto es de
derecho procesal, trata de derecho procesal civil y penal y es importante porque habría servido de base a
la redacción del Código de las Siete Partidas sería un texto preparatorio de las partidas.
2. Opúsculos Legales u Opúsculos Jurídicos: Ordena redactar estas cuatro obras jurídicas territoriales
monográficas o sea que refieren a un solo tema o materia. Obras menores que contienen también Ius
Comune.

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 (a) El primero opúsculo legal son las llamadas “leyes sobre adelantados mayores” los adelantados
eran particulares que ayudaban al rey en la reconquista o sea que adelantan la reconquista, al que inicia
antes la reconquista de un lugar, pero con una autorización del rey entonces ¿qué es lo que se hace en
estas leyes de adelantados mayores? Se señala cuáles son sus atribuciones y sus deberes según estas
leyes tienen atribuciones militares, judiciales, legislativas, administrativas del territorio que ellos
recuperan aquí se establece el marco jurídico de los adelantados. Es importante destacar que estas leyes
se aplicaron en América estas leyes y luego otras que se añaden a los adelantados se aplicaron en
América porque el rey le dio a algunos conquistadores el título de adelantados o sea se regían por este
estatuto personajes como: Diego de Almagro

(b) El segundo opúsculo eran las “leyes de las mesas”, la mesa era un gremio, una corporación de
ganaderos se agrupaban ahí todos los ganaderos de Castilla los cuales eran muy poderosos en Castilla
en esa época porque la segunda actividad comercial o económica en Castilla después de la navegación
comercial, era la crianza de ovejas, la lana , etc. entonces como era tan poderosa se crea este gremio de
hombres muy influyentes en Castilla se dictó una ley especial para regular al consejo de la mesa, y aquí
se establecen entonce que facultades tiene este consejo de la mesa se llamaba “honrado consejo de la
mesa” por ejemplo se le reconocen facultades gremiales pero también judiciales, es un tribunal que
resuelve conflicto entre ganaderos.

(c) El tercero opúsculo legal “el ordenamiento de la tafurerías” Las tafurerías eran los casinos, sitios
de juego lícito. Según estas leyes de tafurerías, en ésta época, los casinos sólo podían estar en manos del
Estado, la Corona o los municipios. No podían estar en manos de particulares. La Corona podía dar una
especie de concesión y dar la administración a un particular. Finalmente Alfonso X promulga

(d) un cuarto opúsculo legal conocido como las “Leyes nuevas” Que son normas suplementarias del
fuero real, aclaran su contenido.

Sin duda la obra más importante de Alfonso X son las siete partidas, su máxima obra territorial. Alfonso X
redacta este código entre los años 1256 y 1265. Es la mayor obra orgánica de recepción de Derecho Común, es
el texto más importante de la recepción del Derecho Común (recepción orgánica) en toda Europa. Es un texto
con casi 2800 leyes que equivalen a los actuales artículos, basadas principalmente en el Ius Comune, Derecho
Romano-Canónico.
Se analizará de las partidas:
-Sus más importantes ediciones
-Su relación con las fuentes utilizadas
-Contenido y estructura de las partidas
-Su entrada en vigencia
¿Qué ediciones importantes de las partidas deben destacarse?
Hagamos presente primero que el código de las siete partidas fue el texto jurídico castellano más utilizado en
América, especialmente en derecho privado, puesto que en América casi no se dictan leyes de derecho privado,
usándose las de castilla, las partidas.

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Otro punto que vale la pena destacar, es que este texto va a servir de base para la codificación. Así por ejemplo,
el Código Civil actual está basado en buena parte en las siete partidas, no siéndole difícil a Bello utilizar este
texto, pues era un gran Romanista, profesor de derecho romano. Bello hizo varias operaciones, trabajos de
redacción, a veces simplifica la norma, la mantiene intacta y solo traduce, o las une, etc.
La primera edición de las partidas conocida e importante es una edición de 1491, se edita en España una versión
de las partidas que lleva la glosa de Alfonso Días de Montalvo, gran jurista de la época de los reyes católicos.
Esta edición fue objeto de reediciones numerosas.
Otra edición que “marca época” es de 1555. Lleva una glosa hecha por el gran jurista don Gregorio López, gran
jurista castellano del siglo 16. Este trabajo de Gregorio López fue la edición más usada en América (la que
usaban abogados y jueces en América). Reeditada muchas veces también.
Hubo otra edición menos conocida en América de 1818, edición preparada por la Real Academia de la Historia.
Historia del Derecho II – Clase 25º – 22/10/08
Redacción y fuentes del código de las 7 partidas
Resulta imposible que Alfonso X las haya redactado él solo y por lo tanto los investigadores han ido
estableciendo el nombre de los más probables colaboradores redactores del texto, juristas castellanos del siglo
XIII que con seguridad participaron en este proyecto. Se menciona entre los probables redactores de las partidas
a dos procesalistas Jacobo Ruiz (Jacobo de las leyes) y Fernando Martinez. También se menciona entre los
probables redactores a un canonista catalán, san Raimundo de Peñafort (redactor de las decretales de Gregorio
IX)
También hubo romanistas que participaron en este proyecto, entre ellos Gaspar Ibáñez de Segovia y el maestro
Roldán.
En cuanto a las fuentes que se usan para redactar las partidas:

Si consideramos las partidas como una construcción, hablaremos de los materiales que se usaron para
construirlo, cuales son las fuentes que usa el redactor para elaborar el texto. Éstas fuentes o materiales que se
usan para elaborar las partidas se dividen en 3 tipos de fuentes:
a) Fuentes de derecho común bajo medieval: Nos referimos al corpus iuris civilis de Justiniano, las
recopilaciones de leyes canónicas como el decreto de graciano, decretales de Gregorio IX, etc. Y las obras de
los glosadores, decretistas, decretalistas, o sea textos de derecho común, ya sea Romano o Canónico. Éstas
fueron las fuentes más importantes.
b) Fuentes de derecho tradicional castellano: Fueros de Castilla, los más importantes fueros o textos locales
castellanos, por ejemplo el Fuero Juzgo, el Fuero Real, y algunos fueros extensos como el fuero de Cuenca, o
sea los más importantes fueros de Castilla se usan para elaborar las partidas.
c) Fuentes no jurídicas: Fuentes religiosas, teológicas, filosóficas.
Es importante señalar que en las partidas se usan fuentes no jurídicas porque cada ley de partida tiene una doble
estructura. (2800 leyes aproximadamente). Cada ley tiene un fundamento y un mandato. No tiene solo el hacer o
no hacer, sino el fundamento de la norma, y porque se ordena. En esa base que tiene cada mandato es donde se
usan fuentes no jurídicas.

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¿Cuáles son estas fuentes no jurídicas para fundamentar cada mandato o ley de las siete partidas?
Fuentes religiosas: esencialmente, en cuanto a religión lo que se usó como base para las partidas es la Biblia,
tanto antiguo como nuevo testamento. Pero también se usan fuentes teológicas, es decir los más importantes
autores de la teología Cristiana, por ejemplo: San Agustín, de San Isidoro de Sevilla y también está citada la
Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino, San Pablo, entre otros.
Pero además se usan además
Fuentes filosóficas: Los más importantes autores de la filosofía Grecorromana, por ejemplo: Las obras de
Platón, Aristóteles, Séneca, Cicerón.
Las fuentes no jurídicas se utilizan para fundamentar los mandatos. Cada ley de la partida tiene un fundamento
y un mandato. Es en el fundamento donde se usan fuentes no jurídicas.
Ejemplo:
En la partida primera, se ordena sepultar a los difuntos cristianos en sagrado. Una antigua costumbre cristiana.
Así el mandato dice “Se debe sepultar a los difuntos cristianos en sagrado”. El fundamento es básicamente
religioso, así en el fundamento que da la ley es: Al estar encerrados en el templo donde hay recogimiento
espiritual, los deudos prestarán atención al difunto y rezarán por él, también dice el fundamento que el templo
es un buen lugar pues no entran allí los espíritus del mal, y que tal lugar es el más cercano al cielo y a Dios en la
tierra.
En los templos hay una frase en latín que se tomó de las partidas, que es: Aquí está la casa de Dios y la puerta
del Cielo (En latín claro). Por ello, fue tomado por las Partidas y utilizado como argumento de ser aquel el lugar
más cercano al Cielo.
Este uso de fundamentación de la norma previo al mandato es único, y no existe otro texto occidental con este
formato. Es un texto que no solo se regula conducta sino que educar y enseñar a los súbditos, mientras que los
otros textos solo contienen mandatos.
Historia del Derecho II – Clase 26º – 28/10/08
Estructura y Contenido del Código Alfonsino o Código de las Siete Partidas
Se divide en un prologo y siete partes o partidas, a su vez cada una de estas siete partes o partidas se divide en
títulos, y cada título a su vez se divide en leyes, las que en total suman casi 2800 leyes, y que equivalen a los
actuales artículos de los códigos vigentes.
Las materias más importantes tratadas en cada una de estas partes son:
 Prólogo: Se establecen los objetivos de la obra. Se señala que por un lado lo que se busca es ilustrar al
Rey, acerca del derecho para que gobierne a su pueblo en justicia y en paz. Además se busca con este
texto, educar a los súbditos, mostrándoles la verdad religiosa y la verdad jurídica.
 1ª Partida: Se regula el derecho público eclesiástico, es decir aquí nos encontramos con normas sobre la
organización de la iglesia, dogmas, sacramentos, y podríamos decir el estatuto jurídico de los clérigos.
Es aquí donde aparece el derecho sobre Asilo Eclesiástico, la cual es una institución procesal, que tiene
su origen en la primera tradición cristiana. Consiste en que una persona que es citada por un juez del
crimen, ya sea como testigo, inculpado o en calidad de interviniente en un juicio penal, si esa persona
que está citada por el juez, tiene temor de que al presentarse al tribunal o en el trayecto hacia éste, pueda
sufrir algún atentado que ponga en peligro su integridad física o su vida, puede solicitar asilo en una

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 parroquia o institución eclesiástica, para que el Párroco o el Obispo, es decir la autoridad eclesiástica, lo
lleve al tribunal o lo recoja, con el fin de encontrarse resguardado, y de este modo evitar cualquier
problema en el trayecto. En las partidas el Asilo está regulado de modo restrictivo, es decir que no
procede en cualquier caso, no cualquier persona puede pedir Asilo, en general no procede tratándose de
delitos comunes, más bien procede tratándose de delitos políticos. En las partidas se señala el
“fundamento” de tal restricción, el cual se sostiene en un pasaje bíblico. “El templo es lugar para orar, y
no debe ser cueva de ladrones”, para de este modo establecer un Asilo más restringido. En esta partida
también se regulan las Fuentes del Derecho, en especial la ley, señalándose que es la ley: “la ley debe
estar conforme con el derecho natural y la moral cristiana”.
 2ª Partida: Trata de dos grandes Temas:
a. Derecho Público o Derecho Político: Encontramos en las partidas el estatuto jurídico del Rey,
sus facultades, obligaciones. Donde se dice que el Rey es Vicario de Dios –es decir
representantes de Dios- para el ámbito temporal. El vicario de Dios para lo Espiritual es el Papa.
En el fondo se recoge la doctrina de San Isidoro de Sevilla. Aquí encontramos el fundamento
jurídico del movimiento juntista en el periodo de independencia latinoamericano. Cuando el rey
no puede gobernar, lo hace una junta elegida en cabildo abierto.
b. Estatuto de las Universidades: Son reconocidas como corporaciones autónomas, integradas por
estudiantes y profesores, estos últimos eligen a su jefe o rector de la corporación. Esta regulación
es la misma que se da en toda Europa, existiendo por ejemplo el Tribunal Universitario, el cual
se encargara de todo lo referido a faltas o infracciones, incluso delitos serán resueltos por este
tribunal, que puede ser el rector o el obispo, donde se prohibía llevar estos asuntos a la justicia
ordinaria, se resolvían en la universidad y habían sanciones universitarias, por ejemplo, la
perdida de una cátedra, o de todos los ramos aprobados, pudiendo llegarse incluso a la expulsión
de la universidad. Esto es lo que se llama el Fuero Universitario. Entre las normas existentes se
exigía que se hablara mediante el idioma académico, el latín, el cual tenía como ventaja el
intercambio cultural. Mas a su vez se creaba un problema, el elitismo universitario, puesto que
no todos sabían hablar latín. Creándose aquí una especia de “pre-universitarios” donde se les
enseñaba a hablar Latín.
 3ª Partida: Se refiere a Derecho Procesal Civil, como se tramitan los juicios civiles y a Derecho de
Propiedad, modos de adquirir, enajenación de la propiedad.
 4ª Partida: Trata de Derecho de Familia, Matrimonio, patria potestad, potestad marital. También
encontraremos en esta partida Normas sobre Vínculos de Dependencia entre Personas, por ejemplo el
Feudo, servidumbre y esclavitud. Con respecto a la esclavitud se reconoce que está vigente, pero se la
considera injusta, contraria a derecho natural, puesto que los hombres son libres, se dice incluso que la
esclavitud después de el pecado es lo más grave de este mundo, costó mucho abolirla puesto que habían
muchos intereses económicos de por medio. En definitiva la sociedad medieval y la anterior era una
sociedad esclavista, donde buena parte de la mano de obra era esclava, lo cual dificulta la abolición de la
esclavitud, la que costo por ejemplo en EE.UU una guerra civil. La Guerra de Secesión (1861), donde la
causa fue que algunos estados americanos no quisieron acatar la ley que ponía término a la esclavitud,
siendo de este modo un tema que se prolonga hasta el siglo XIX
 5ª Partida: Regula los Contratos y el Derecho Comercial o Mercantil.
 6ª Partida: Regula el Derecho de Herencia o Derecho Sucesorio
 7ª Partida: Se refiere al Derecho Procesal Penal y al Derecho Penal

Promulgación y Entrada en Vigencia del Código de Las Siete Partidas

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Sobre este tema existe un debate en la doctrina, donde lo que se discute es si las partidas fueron promulgadas o
no durante el gobierno de Alfonso X, lo que se debate es si éste las redactó y además las promulgo, o que sólo
las redacta sin promulgarlas. Vemos que no hay duda de que las Partidas son promulgadas desde 1348, lo que se
discute es que si se promulgaron antes de esta fecha y especialmente en el gobierno de Alfonso X.
Recordemos que Alfonso X gobernó entre 1252-1284. Algunos autores sostienen que redacto las partidas y
también las promulgo. El problema de esta tesis es que no existe ninguna prueba de que Alfonso X las haya
promulgado antes de 1284. Estos autores explican que no existe prueba de tal suceso, puesto que hay una
justificación de carácter político. Afirman que Alfonso X promulgo las partidas en su gobierno, pero que su hijo
y sucesor Sancho IV, más conocido como “el Bravo”, habría ocultado o destruido toda prueba de la
promulgación, porque según una ley de las partidas debió haber sido Rey de Castilla un sobrino de Sancho IV.
Alfonso X tenía dos hijos, uno mayor llamado Fernando, el cual había muerto (1275 d.C.) antes que Alfonso,
pero que a su vez tenía un hijo, al cual le correspondía el trono de Castilla. Se dice entonces que Sancho, hijo
menor de Alfonso X, escondió toda evidencia de la promulgación de las partidas para así hacerse con la corona
de Castilla. De este modo Sancho IV accede al trono como rey de Castilla gobernando entre 1284 – 1295.

Una segunda tesis postula es que Alfonso X redacta las partidas, pero nunca las promulgo y por eso no existe
ningún documento de la promulgación. Ante esto surge otra pregunta ¿Por qué Alfonso X redacta tales
partidas si nunca las promulga? Señalan que no las promulga pensando en tener un texto jurídico que él
pudiera aplicar en amplios territorios, en lo que iba a ser su imperio, es decir pensando que iba a ser coronado
Emperador de Alemania además de Castilla, de ahí que fuera un texto tan completo, basado en Ius Commune.
Mas este no fue coronado aunque fue emperador de hecho, mas no de derecho porque el Papa nunca lo Corono.
Y al no ser coronado no fueron promulgadas.
De lo que no hay duda es que son promulgadas en forma oficial y expresa en 1348 en el ordenamiento de Alcalá
De Henares, por el rey Alfonso XI el Justiciero, bisnieto de Alfonso X, además era hijo de Fernando, el que
había sido desplazado por su tío Sancho.
Pugna o Conflicto entre el Derecho Común y el Derecho Real de Castilla y el Ordenamiento de Alcalá de
Henares de 1348

Durante el s.XII y XIV, los jueces y los abogados en la práctica dan preferencia al derecho común, por sobre el
derecho real de castilla, no utilizándolo, siendo desplazado especialmente por la doctrina de derecho común,
opiniones de glosadores y comentaristas se usan como norma.
Frente a esta situación, el primer rey que reacciona es don Alfonso el Justiciero, con el fin de que se imponga el
derecho real por sobre el derecho común. Esta reacción está contenida en el ordenamiento de Alcalá de Henares.
Este ordenamiento está formado por 125 leyes, más o menos la mitad corresponde a derecho procesal. Una de
estas leyes se refiere a este tema. Esta ley es la Ley 1ª del Titulo 28. Donde se establece un orden de prelación
para aplicar el derecho en castilla, es decir una jerarquía que obliga a los jueces al momento de aplicar el
derecho en castilla, de dictar un fallo, de resolver un pleito. Se coloca por tanto en primer lugar el Derecho Real
de Castilla.

89
Historia del Derecho II – Clase 27º – 28/10/08
1ª Ley del Titulo 28 del Ordenamiento de Alcalá de Henares
En esta ley se establece un orden de prelación para aplicar el derecho en Castilla, es decir, un orden obligatorio
para los jueces, una jerarquía de normas que tendrán que respetar al resolver un conflicto.
El orden de prelación es el siguiente, Los jueces deben aplicar por preferencia el Derecho Real de Castilla en un
pleito, contenido en ordenamientos, pragmáticas y demáses. Es decir buscar la norma para el caso, primero en el
derecho real. Si no existe norma en el derecho del rey, el juez queda autorizado para pasar al Segundo orden,
en el cual se encuentra el derecho local, es otros términos, el juez debe aplicar las normas del fuero que esté
vigente en el lugar que se aplica el juicio, puesto que cada ciudad tenía su propio fuero. En su defecto, al no
encontrar norma para el caso en el fuero local, el juez queda capacitado para aplicar normas del Tercer orden,
en este nos encontramos con las leyes del Código de las Siete partidas, es aquí donde nos encontramos con el
Derecho común. Es decir el derecho común recepcionado orgánicamente en el código de las siete partidas. Por
lo tanto podemos concluir que como el derecho común es supletorio, aquí se está recogiendo un principio
jurídico conocido, principio de Bartolo, Sazo, Ferrato. De este modo las Partidas están aplicadas como derecho
supletorio.
Cuando en las partidas, no se encuentra normas para el caso el juez debe pasar al cuarto y último orden, donde
el juez debe entregar el expediente al monarca, para que este dicte una norma para el caso, seguramente cuando
se habla de norma, se refiere a que dictará una decisión al respecto. Queda de este modo prohibido aplicar la
costumbre o las opiniones de juristas de derecho común. Es importante este orden de prelación puesto que es
confirmado varias veces y se mantendrá vigente hasta la época de la codificación en el s.XIX.
Podríamos agregar que este orden fue muy importante, puesto que en América se aplico el derecho castellano, el
cual se aplicará bajo el mismo orden que se hacía en castilla.
Si observamos esta ley podemos pensar que aquí ha triunfado el derecho real de modo muy claro. Mas este
triunfo del derecho real es un triunfo aparente, puesto que lo que ocurrirá en la práctica de los juicios en castilla,
los jueces y abogados siguen utilizando el derecho común, incluso la doctrina, como normas jurídicas. Por tanto
la punga va a continuar. Podremos decir por tanto que esta ley de Alcalá da inicio a un proceso, donde lo que se
busca es imponer el derecho real sobre el común, el cual durará alrededor de un siglo a un siglo y medio. Lo
que aquí sucede es que los monarcas comienzan a luchar contra una forma de aplicar, de entender el derecho
que tenía ya varios siglos.
Después de 1348, es decir después de la dictación de esta ley. Lo que observamos es que los reyes en los siglos
posteriores, dictan varias leyes en las que se insiste en este orden de aplicación, imponiendo incluso sanciones
ante la no observancia de tales leyes. Estas leyes que se dictan para hacer cumplir este orden de prelación se les
conoce como Leyes de Cita.
Leyes de Cita del Derecho Castellano:
Se les llama así porque en estas se señala que autores se pueden utilizar en el caso de un pleito.
 1ª Ley de Juan Primero de Castilla (1386): Esta ley señala que no se van a poder citar en juicio
opiniones de autores de derecho común, con la sola excepción de un civilista y un canonista. El civilista
autorizado es Bartolo de Sasso Ferrato, y el canonista es Juan de Andrés.
 2ª Ley. Pragmática de Juan II (1427): En esta pragmática se dice que no se podrán citar en juicio
opiniones de autores de derecho común posteriores a Bartolo en lo civil, o bien posteriores a Juan André
en derecho canónico. Mas ahora se establece una sanción. Dice la ley que el que no cumple con tal

89
 disposición, en el caso de un Juez, este perderá su cargo, mientras que el abogado que realice lo
contrario se le dará por perdedor en el caso.
 3ª Ley. Pragmática de Madrid, de los Reyes Católicos (1499): Autoriza citar en juicio opiniones de
dos canonistas y dos romanistas o civilistas. Entro los civilistas están permitidas las opiniones de Bartolo
de Sassoferrato y de Baldo Dubatti. Mientras que los autores canonistas permitidos son Juan André y
Nicolás Tedeschi o también conocido como el Abad Panormitano, puesto que fue obispo en la ciudad de
Palermo en Italia.
 4ª Leyes de Toro u Ordenamiento de Toro (1505): Fueron aprobadas en ocasión de las Cortes de Toro,
por la Reina Juana I de Castilla. Son 83 leyes, de las cuales nos interesa referirnos a dos de ellas. La
primera y segunda ley de Toro
a) Primera ley de Toro: Deroga la pragmática de Madrid
b) Segunda ley de Toro: Establece que se confirma y ratifica el orden de prelación establecido por
Alfonso XI, quedando el primer lugar las leyes de Toro, porque son Derecho Real, pero además,
establece que desde ese momento, para recibir el título de abogado se hace obligatorio estudiar el
Derecho Real. Mas las universidades se negaron a enseñar el derecho Real, por tanto ante la
negativa se crean las Academias de Leyes Reales, las cuales eran obligación para recibir el título
de abogado. La universidad otorgaba grados académicos, pero el título de abogado lo otorgaba la
corona a través del tribunal de más alto rango, pero sólo una vez cursada tal academia. Estas dos
instituciones se unen en América cuando se establecen las universidades republicanas,
absorbiendo las universidades a estas academias. Siendo esta una tradición monárquica que se ha
mantenido. Esta norma se ordenó con efecto retroactivo, es decir aplicable a los que eran ya
abogados, a los jueces para que siguieran ejerciendo su cargo y por supuesto para quienes eran
estudiantes. Sólo desde este momento se considera que el derecho real tiene supremacía por
sobre el derecho común. Por esto algunos autores llaman a esta época “Época del Derecho
Común Supletorio o Subsidiario”
De este modo hemos terminado el Estudio de la Baja edad Media, para estudiar a continuación: “El Derecho
Castellano en la España Moderna (1492-1812)”

Historia del Derecho II – Clase 28º – 04/11/08

El derecho Castellano en la España Moderna (149212 - 181213)

Características:
1) Supremacía o afirmación del derecho real de castilla sobre el derecho común

12
Descubrimiento de América y fin de la Guerra entre españoles y musulmanes, marcado por la caída de Granada, la última de las ciudades en manos
del Islam.
1474: Isabel la Católica llega a ser Reina de Castilla, por lo que esa fecha también puede ser usada como inicio de la época. Pero la que más se acepta
es la anterior. Por eso las ordenanzas reales de castilla pertenecen a los reyes católicos, ya que doña Isabel ya era reina de Castilla. En 1469 se casa en
Fernando de Aragón, porque eso quiere decir que los hijos gobernaran ambos reinos. Por eso Carlos V es rey de España, ya que es nieto de los reyes
católicos.
13
Creación de la primera Constitución española (Constitución española liberal de Cádiz), con lo que España pasa a ser una monarquía constitucional.
Sistema político que mantiene hasta el día de hoy.
1808: Durante la ocupación francesa Napoleón impuso la constitución de Bayona que los españoles no reconocen como suya, ya que fue impuesta a
la fuerza.

89
En esta época se da cumplimiento en forma efectiva al ordenamiento del Alcalá de Henares, donde el derecho
real se aplica con preferencia al ius commune, que es supletorio. Esta supremacía se consigue especialmente a
partir de las Leyes de Toro de 1505 (las que corresponden a los reyes católicos). Por esto es que algunos
autores, al referirse a esta época, señalan que es la época del derecho común subsidiario o supletorio, porque en
esta época efectivamente lo es, y se hace realidad el principio bartolista en el que primero se aplican los
derechos reales.

2) La expansión del derecho castellano

El derecho castellano no sólo se aplica en Europa, sino que comienza a ser aplicado en la América española y en
otros dominios españoles de ultramar, como Filipinas y otros territorios en Asia.
¿Por qué se aplica fuera de Europa? (específicamente en América) La Base de su aplicación es un principio de
los autores de derecho común, los glosadores, que refiriéndose a cómo y dónde se aplica el derecho, hablaban
acerca de lo que llamaríamos hoy el principio de extraterritorialidad, en el que el derecho del descubridor ha de
aplicarse en el territorio descubierto.
Hay que tener en cuenta que América fue descubierta por un representante o delegado de los reyes de la corona
española, no por un particular. Cristóbal Colón viene a América luego de firmar un contrato con la corona
Castellana, donde lo autorizan a realizar esta empresa bajo el nombre de los reyes de Castilla, conocido este
contrato como las Capitulaciones de Santa Fe, por lo tanto la potencia descubridora fue la corona Castellana, y
ese era el derecho que debía aplicarse14.
Comienza a aplicarse del Derecho Castellano en América, y por lo tanto comienza a formarse un sistema
jurídico nuevo al que llamaremos Derecho Indiano, que es el derecho creado especialmente para América, y
veremos que el Derecho de Castilla es un elemento que ayuda a la formación del derecho indiano.
Obra legislativa de los monarcas de castilla en la época moderna:
Tarea, del libro de Historia del derecho de Jaime Eyzaguirre, hay que completar lo que se dijo en clases, y
entra en la prueba.

 Ordenanzas reales de Castilla u Ordenanzas de Montalvo (1484)15

Este texto es la primera recopilación de leyes reales de Castilla de la España moderna.

Estas ordenanzas constituyen la primera recopilación de leyes reales de la España moderna. Fue redactada por
don Alfonso Díaz de Montalvo, quien recopiló, ordenando por fecha y por materias, leyes reales de Castilla
dictadas entre 1348 y 1484, o sea, desde el ordenamiento de Alcalá de Henares hasta la fecha de esta
recopilación.

Este texto fue promulgado en 1484 y tuvo gran difusión porque fue editado por imprenta. El trabajo se divide en
8 libros, donde las leyes son ordenadas por fecha y por materias.

1.- LIBRO I: se refiere a la religión o Derecho Eclesiástico.

14
Cuando fue descubierta América, España estaba en un periodo de unificación, pero aun existían varios reinos en la península, como Castilla,
Aragón, Portugal. Castilla ya había absorbido a Navarra, lo que había sido asociación, pero aún estaba pendiente el Reino de Cataluña, que se unirá
un poco después con Carlos V, nieto de los reyes católicos.

15
Tomado de “los apuntes subidos a internet”.

89
2.- LIBRO II: trata del derecho público o Derecho Político (oficios reales y de la Corte)
3.- LIBRO III: se refiere al Derecho procesal.
4.- LIBRO IV: encontramos normas relativas a los distintos estamentos o grupos sociales de la época o Derecho
Político (clases sociales)
5.- LIBRO V: contiene normas sobre derecho civil (matrimonios, sucesiones, ventas, etc.)
6.- LIBRO VI: trata de la real hacienda, o sea, todo el sistema de ingresos y gastos de la corona.
7.- LIBRO VII: contiene normas sobre derecho municipal.
8.- LIBRO VIII: trata de derecho penal, o sea, delitos y penas.

Es importante destacar que esta es una recopilación de leyes, la primera de la España moderna.

Una recopilación, sea de cualquier época, es una forma de fijar el derecho, es decir, para ordenar o sistematizar
el derecho, facilitando su conocimiento y su aplicación práctica.

Un punto importante como característica de las recopilaciones es que estas son una forma de fijar el derecho
hasta el s. XIX. La última recopilación de leyes españolas es de 1805. Es una forma de fijar el derecho que
antecede a la codificación.

En una recopilación encontramos derecho antiguo, esto es, en una recopilación solo se incorporan leyes que ya
estaban vigentes antes de promulgarse una recopilación. Se incluyen leyes de distintas épocas, pero todas
anteriores a la recopilación.

La recopilación presenta un problema como técnica: entre las normas de una recopilación es posible que se
produzcan contradicciones, ya que son leyes de distintas épocas, de fechas diferentes, muchas veces muy
distantes. No es un sistema jurídico armónico donde las reglas cuadran perfectamente.

En cambio en el código, que es otra forma de fijar el derecho derivada del derecho natural racionalista, sólo se
incluye derecho nuevo. Son normas que entran en vigencia con el código, se redactan simultáneamente, regulan
una determinada área del derecho en forma armónica, o sea, sin contradicciones. Esta es la ventaja más
importante del código ante la recopilación.

 Pragmática de Madrid (1499)

Ya estudiada, sólo nombrada ya que pertenece a los reyes católicos.

 Colección de bula y pragmática o Bulario de Ramírez (1503)

Conocida también como “Bulario de Ramírez”, se trata de una recopilación de leyes realizada por don Juan
Ramírez, secretario del consejo real de Castilla, en la que se incluyeron leyes pragmáticas sobre derecho
político, y también algunas leyes papales que se referían a los tribunales reales, concretamente, a la competencia
de los tribunales.

Leyes de toro u ordenamiento (1505)16

Se trata de 83 leyes aprobadas en 1505 por las cortes de Castilla que se reunieron junto al rey Fernando el
católico en la ciudad de Toro.
16
Esto había que buscarlo en el libro “Historia del Derecho” de Jaime Eyzaguirre, sin embargo el profesor sugirió usar también “el apunte subido a
internet con mis clases”.

89
Las dos primeras se refieren al conflicto entre derecho común y derecho real. Pero además regulan otras
materias, como por ejemplo, materias de derecho privado relativas a las personas y a los bienes. Por ejemplo,
algunas de estas leyes regulan el matrimonio y la forma para probar el estado civil. También se refieren a la
filiación (situación jurídica de los hijos frente al derecho). en este sentido se clasifica a los hijos en legítimos e
ilegítimos. Clasificación tomada del derecho romano, que fue la base para regular la filiación en América y en
Chile.

Clasificación de los hijos17:

LEGITIMOS: aquellos concebidos o nacidos dentro del matrimonio. Se les reconocen a estos hijos plenos
derechos hereditarios.

ILEGITIMOS: aquellos concebidos o nacido fuera del matrimonio. Se subdividen en:

(a) naturales: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio pero cuyos padres podían casarse, no tenían
impedimento legal. Estos hijos tienen derechos hereditarios reducidos.
(b) Hijos de dañado ayuntamiento: aquellos concebidos o nacidos fuera del matrimonio pero cuyos padres no
podían casarse. Se encuentran dentro de esta clasificación los llamados hijos adulterinos, o sea, aquellos
producto de adulterio; los incestuosos; y los llamados hijos sacrílegos, es decir, los hijos de religiosos. Estos
hijos no tenían derechos hereditarios.

En las leyes de Toro también encontramos normas sobre derecho testamentario, que establecen las formalidades
que deben tener los testamentos.
También se regula el orden de sucesión, en la sucesión por causa de muerte.
También encontramos normas referidas a los mayorazgos, esto es, institución de origen germánico donde ciertos
bienes se podían excluir de la herencia, los que se mantienen indivisos, con el objeto que la familia conservase
su prestigio social. Así por ejemplo, ciertos bienes de importancia, como algunos inmuebles, no se pueden
dividir y los administra uno solo de los herederos, designado por el testador. Esta persona tiene algunas
obligaciones con los otros herederos que no los administran.

En estas leyes se establece un requisito adicional para poder fundar un mayorazgo: la autorización del rey.

Las leyes de Toro ratifican el orden de prelación establecido en el ordenamiento de Alcalá de Henares para
aplicar las leyes en Castilla. El único cambio es que ahora en el primer lugar se aplican las leyes de Toro, y en
los niveles inferiores se remite el orden anterior.

Obra legislativa de los reyes de la casa de Austria (151618-170019):

 Nueva Recopilación de las leyes de España (1565)

Corresponde a Felipe II, hijo de Carlos I. Es importante porque es la segunda recopilación de la España
moderna. Además, con esta nueva recopilación, se ratifica el orden de prelación del Ordenamiento de Alcalá. La
única novedad es que siempre van quedando en primer lugar de prelación los textos que lo confirman. Entonces
17
Luego usado en el código civil chileno.
18
Llega al trono Carlos V (Carlos I de España y V de Alemania) siendo el primero en reinar que lleva la sangre de los Habsburgos o Austros
19
Dinastía de los Borbones reemplaza a la dinastía de los Habsburgos, al terminar el reino de Carlos II. Dinastía emparentada con los reyes de
Francia.

89
entra en primer lugar la nueva recopilación, y luego las Leyes de Toro. También hay que revisar el libro de
Jaime Eyzaguirre acerca del contenido de esto.
Obra legislativa de la etapa de Borbón (1700-1811):

 Ordenanzas de Bilbao (1737)

Corresponden al primer rey Borbón, Felipe V. Son leyes comerciales que se aplicaron en América, como normas
de derecho de comercio y que luego va a servir de base a los códigos de comercio, como por ejemplo el chileno.

Texto jurídico de derecho comercial promulgado por Felipe V. Se trata de un conjunto de normas de derecho de
comercio destinadas al consulado de Bilbao (tribunal de comercio del norte de España). Los consulados eran
por un lado un gremio, y por otro lado un tribunal de comercio que resuelve esencialmente pleitos entre
comerciantes o juicio relacionados con el comercio. Cada consulado tenía sus ordenanzas, las que tuvieron
mucha importancia porque terminaron aplicándose en toda Europa y en América como leyes supletorias. Por
ejemplo, en Chile estas ordenanzas se aplicaron hasta la promulgación del Código de Comercio de 1865. Este
código mantuvo muchas normas tomadas de la ordenanza de Bilbao.

Fuentes de las ordenanzas:

Se usaron fuentes de distinto origen:

 Las antiguas ordenanzas del consulado de Bilbao de 1560.
 Ordenanzas de otros consulados españoles, por ejemplo el de Burgos, San Sebastian y Sevilla.
 El derecho de comercio francés, especialmente fueron consideradas las ordenanzas de comercio francesas de
1673 y 1681.

Contenido de las ordenanzas:

El contenido de estas leyes está dividido en 29 capítulos.

 Del 1 al 8 se refieren a la organización y jurisdicción del consulado.
 El 9 se refiere a los comerciantes y a los libros que éstos deben llevar.
 El 10 trata sobre las sociedades mercantiles o comerciales.
 El 11 y 12 se refiere a los contratos de comercio.
 El 13 y 14 se refieren a diversos documentos y títulos de crédito que se utilizan en el comercio,
especialmente la letra de cambio.
 El 15 y 16 trata de los corredores de mercaderías y de navíos, o sea, de los agentes en materia comercial.
 El 17 se refiere a la quiebra, importante institución del derecho de comercio según la cual los acreedores del
deudor pueden pedir a los tribunales un tercero llamado síndico que tiene como tares continuar con el
negocio para así pagar las deudas, y si es posible continuar con el giro.
 Del 18 al 29 se regula el derecho de comercio marítimo.

 Novísima recopilación de las leyes de España (1805)

Decretadas por el rey Carlos IV. Se llama novísima para no confundirla con la nueva recopilación. A la larga, es
la tercera recopilación de reyes reales, Su importancia es que vuelve a confirmar el orden de prelación del
Ordenamiento de Alcalá. Hay que revisar en el libro de Eyzaguirre el contenido, su estructura, y las críticas al
texto. Se le criticó porque fue hecha en la época de la codificación, y ya no de seguir promulgando
recopilaciones, entonces se dijo que era un texto anacrónico o fuera de época.

89
Este texto corresponde al rey Carlos IV. Es una recopilación de leyes reales dividida en 12 libros que tratan de
las siguientes materias:

1.- Libro I: La iglesia, sus derechos, bienes y rentas. Y también se refiere al patronato real, esto es, las
facultades que tenía el rey sobre la iglesia.
2.- Libro II: tribunales eclesiásticos.
3.-Libro III: atribuciones del monarca.
4.-Libro IV: se refiere al Consejo de Castilla, a sus facultades judiciales y a otros atributos.
5.- Libro V: Reales Audiencias, esto es, tribunales de apelación.
6.- Libro VI: normas sobre los derechos y obligaciones de los súbditos, dependiendo del estamento al que
pertenecían.
7.- Libro VII: gobierno civil, económico y político.
8.- Libro VIII: normas sobre las ciencias, artes y oficios.
9.- Libro IX: normas sobre derecho comercial, derecho de minería, y también algunas normas sobre el valor de
la moneda.
10.- Libro X: contiene materias de derecho civil, como por ejemplo, obligaciones, contratos, testamentos y
herencias.
11.- Libro XI: normas sobre derecho procesal civil, o sea, los procedimientos civiles tanto ordinarios como
ejecutivos.
12.- Libro XII: normas sobre derecho procesal penal y sobre derecho penal.

Este texto vuelve a confirmar el orden de prelación establecido en el ordenamiento de Alcalá de

Henares. La única novedad es que ahora en primer lugar se ubica la novísima recopilación de las leyes de
España.

En 1805 el orden que obliga al juez para aplicar las leyes en Castilla es:

1ºOrden: la Novísima recopilación de las leyes de España de 1805.

2ºOrden: la Nueva recopilación de las leyes de Castilla de 1567-
3ºOrden: las Leyes de Toro de 1505.
4ºOrden: leyes del Ordenamiento de Alcalá de Henares.
5ºOrden: derecho local (fueros).
6ºOrden: Código de las siete partidas.
7ºOrden: el rey, el que debe suplir el vacío dictando una ley, o interpretando una que ya existe.

La novísima recopilación fue objeto de algunas críticas en su época, la principal de las cuales se refería a
que se le consideraba un texto anacrónico. Se dijo que ya no era época para recopilaciones, España debía ya
codificar sus leyes. Incluso, un jurista de esta época llamado Francisco Martínez Marina escribe un libro donde
expone estas críticas, denominado “Juicio crítico sobre la novísima recopilación”.
Derecho indiano
Concepto de Derecho Indiano

Conjunto de normas jurídicas vigentes en América y en los demás dominios españoles de ultramar (Filipinas)
desde fines del siglo XV y hasta la época de la codificación, siendo sus elementos formativos el derecho
indígena o prehispánico, el derecho especial para las indias, y el derecho castellano, que en América se le da un
carácter supletorio.

89
Historia del Derecho II – Clase 29º – 05/11/08

Los elementos que forman el derecho indiano

Son los elementos que dan forma a este nuevo sistema jurídico especial para América o Indias. El derecho
indígena y el derecho castellano. Este último se ha formado prácticamente desde la era romana hasta la época
moderna hasta el siglo XIX.
Es importante señalar que este derecho que se creó para América, se llama Indiano o de las Indias,
precisamente como consecuencia de un error en que incurre Colón cuando descubre estas tierras.
Colón le propone esta empresa de navegación a los reyes de Castilla con el objeto de buscar una vía marítima
para llegara a oriente, India, Japón, China, etc.; sin pasar por territorio musulmán que el Islam ya controlaba,
puesto que ellos ya habían conquistado Constantinopla en el siglo XV, y prácticamente todos los territorios que
se utilizaban como camino comercial hacia oriente. En consecuencia los impuestos que cobraban por pasar eran
altísimos. Los precios perjudicaban al rey de Inglaterra, posteriormente las autoridades de Génova y a su
ciudad, luego al Rey de Portugal; y finalmente a los Reyes Católicos. Por consiguiente el objetivo era buscar
una nueva ruta hacia oriente para evitar los impuestos que encarecían y perjudicaban a la población.
Portugal estaba concentrado en otro proyecto, explorar la costa de África; Vasco de Gama luego de unos cien
años de exploración logra llegar a Oriente por la costa de África hasta las Indias.
Colón, por tanto, se enfoca en buscar una nueva ruta marítima hacia Oriente con el presupuesto de que la tierra
era redonda. Llega a una zona de América, Las Bahamas y cree que ha llegado a un lugar muy cercano a Japón,
incluso cuando llegó a Cuba pensó que era Japón. No tenía conciencia de haber descubierto un continente
nuevo. Muere pensando esto.
Gracias a un geógrafo italiano Américo Vespucio que demuestra con un mapa y una serie de elementos técnicos
que se ha llegado a otra tierra desconocida.
Con todo esto, se siguió utilizando la expresión “Indias” y se le llamó a América en los mapas, cartas de
navegación, etc. Las Indias occidentales
Distintos tipos de elementos:
1.- Derecho indígena o Prehispánico:
Se trata del Derecho indígena antes de que llegaran los europeos, el Derecho de los pueblos aborígenes.
Derecho no escrito basado en costumbre; tiene mucha importancia en la formación del derecho Indiano,
principalmente en muchas normas jurídicas que se aplicaron en América. La Corona lo va a mantener
especialmente para aplicarla entre indígenas; se utiliza en los contratos y en los juicios entre indígenas.
Los requisitos que propone la Corona para que la costumbre indígena se pudiera seguir aplicando como norma
eran tres:

 Las costumbres indígenas no fueran contrarias al Derecho Natural

 Las costumbres indígenas no fueran contrarias al Derecho Real
 Las costumbres indígenas no fueran contrarias a la Religión Católica

Estos requisitos que se han mencionado fueron producto del estudio de los juristas de la época. Interesante es
rescatar que en América se forman destacados juristas. Este es un estudio que se ha hecho recientemente más o

89
menos durante estos últimos sesenta años, principalmente a juristas mexicanos, peruanos y chilenos; de la zona
en que había universidades en América. Porque una importante parte de la obra que hicieron los españoles en
América, fue la obra cultural. España establece en América en menos de quince años de la llegada a Colón, la
imprenta, y además funcionaban tres universidades. Las más antiguas fueron la Universidad de Santo Domingo
en República Dominicana, México y Lima; en éstas se estudiaba Derecho romano canónico.
En el siglo XVIII se va a crear la Universidad Real de San Felipe en Santiago. En estas Universidades se van a
crear juristas que van a estudiar el derecho indígena y proponen mantenerlo. Si estudiamos a los más
importantes juristas del siglo XVI encontraremos que la mayoría escribe sobre la costumbre indiana de su
territorio. Era importante que mantuvieran el derecho indígena, ya que la mayoría asesoraba a los reyes, algunos
eran jueces de la Real audiencia, otros fueron académicos, eran personas que su opinión se respetaba; y gracias
a ellos muchas costumbres indígenas se mantienen.
Por ejemplo el mayor jurista indiano es Peruano, pero nació en Castilla; se formó en la Universidad de San
Marco de Lima ; se llamaba Juan de Solórzano y Pereira.
Este jurista escribe una la obra más completa del derecho indiano, un tratado donde habla de sus elementos,
fuentes, características, todo lo que es importante.
Este libro se titula Política Indiana de 1639.
Costumbres indígenas que se mantienen:
1.- Se mantienen costumbres indígenas del Perú relativas al Derecho de Aguas, el uso y aprovechamiento
del agua estaban reguladas por normas de origen Inca.
Ellos hacían descender el agua por regadíos y cosechas; tenían regulación sobre la limpieza de los canales y las
acequias; y se le aplicaban sanciones a los que no cumplían con las normas.
2.- Institución del Cacique: Se llamaba Cacique al jefe de la comunidad y resolvían disputas, es una palabra
centroamericana. Los españoles llaman cacique a todos los jefes de comunidad. La corona reconoce a esta
institución como los jueces de 1era estancia. También lo reconocen como un testigo de fe, algunas veces hace
de notario indígena.
Si alguien quería vender algo, lo podía hacer en frente del cacique y era válido; o algún testamento, etc.
Por ejemplo al cacique y a sus hijos se le considera iguales a los hidalgos, tienen el mismo privilegio que los
nobles, las costumbres indígenas consideraban al cacique como una eminencia. Tenía derecho a más tierra que a
los comunes, había ciertas penas que no se le podían aplicar. Esta condición de privilegio se manifiesta; hubo
muchos matrimonios entre españoles hidalgos e hijas de cacique porque eran del mismo nivel social. La corona
y la Iglesia se dedicaron a educar a los caciques y a sus hijos; el más antiguo se llamaba “Escuela de Naturales
de Chillán”
3.- Se mantuvo la Mita, es el sistema de trabajo por turnos de origen Inca, se utilizaba principalmente en el
trabajo minero. Los españoles mantienen el trabajo por turno para aliviarles un poco el trabajo a los mineros.
Generalmente el minero trabajaba una tercera parte o cuarta parte del año, y el tiempo restante lo tenía para
trabajar sus tierras.
El cacique dividía a su gente, a los trabajadores en grupos, y cada grupo trabajaba por turnos. Cuando lo
terminaban podían volver para trabajar su tierra. Más o menos la Mita duraba entre 2 o 3 meses en el año.
4.- Caja de comunidad de origen Inca:
Era una institución de seguridad social, consistía en que los Incas tenían la costumbre de que; una parte de la

89
producción la guardaban para los que no podían trabajar. Ancianos, enfermos, viudas recibían ayuda de la caja
de comunidad relativa a la producción. La corona las mantuvo y las perfeccionó, creo una especie de comisión
administradora de estos fondos, administrada por el cacique, cura doctrinero, por un delegado real para que se
hiciera buen uso de estos fondos. Dispuso que estos bienes pasados un mes o más para que no se deterioraran,
se tuvieran que vender. Por lo tanto la caja de comunidad ya no utilizaba productos sino dinero.
Ese dinero que llegó a ser muy cuantioso en algunos lugares de América, la caja lo podía prestar a terceros,
españoles o indígenas siempre que le garantizaran una hipoteca, se transformó en una especie de banco, por esto
los fondos de estas cajas aumentaron considerablemente. La corona con estos dineros pudo construir casa para
indios, huérfanos. En general instituciones para los indígenas
Costumbres que se rechazan por ser contrarios al Dº Natural, a la religión Católica y a las leyes reales.
1.- Se rechazan sacrificios humanos. Por ejemplo: las Guerras Floridas de los Aztecas, sacrificar prisioneros
de guerra a los Dioses.

2.- Se prohíbe la Antropofagia, comer carne humana. Por ejemplo entre los mapuche, se creía que cuando
algún combatiente valiente moría a manos de otro, el vencedor tenía derecho a comer su corazón para absorber
su valentía

3.- Se prohíbe la esclavitud indígena:

Los Incas tenían esclavos, los Yanaconas. La corona dicto algunas leyes en donde decía que los indígenas eran
libres, no se aceptaba la esclavitud, ni siquiera como pretexto como el que se había comprado a un indígena
esclavo a otro.
4.- Se prohibía la Poligamia y las relaciones incestuosas:
Los Incas tenían la costumbre de tener muchas mujeres, pero la principal era su hermana por cuestión de pureza
de sangre, se llamaba Coya.
5.- Se prohíbe la sodomía:
Porque se consideraba contraria al Derecho natural.

2.- Derecho especial para Indias:

Se llama Derecho especial para Indias a las nuevas normas dictadas por la Corona de Castilla, especial para las
Indias. Para enfrentar problemas que surgen en América , muchas veces problemas no vistos en la legislación
europeas, por ejemplo la evangelización, la regulación del trabajo indígena, la protección de la libertad del
indígena que presupone la creación de nueva legislación.
Se dictaba en Castilla por el Rey junto al Consejo de Indias o bien, desde América.
Esta legislación fue muy abundante y fueron recopiladas ordenadas por materia, por fecha.
La recopilación más importante es la “Recopilación de leyes de los reinos de Indias” de 1680, corresponde a
Don Carlos II, se divide en nueve libros temáticos que contienen poco más de siete mil leyes. El Libro VI está
dedicado a los Indígenas.

89
En general se trata aquí de materias de Derecho Público porque la Corona decidió que era mejor dejar el
Derecho de Castilla como derecho privado.
3.- Derecho Castellano:
Este Derecho se aplica en América como un derecho supletorio, a falta de costumbre o leyes especiales. Se
aplicó en América en base al principio del Derecho Común, de los glosadores. En los territorios descubiertos se
debe aplicar el derecho del descubridor.
Se aplicará derecho privado, familia, herencia, contrato, propiedad, etc.; y se aplica al igual que el orden de
prelación de Alcalá de Henares de 1348.

Historia del Derecho II – Clase 30º – 05/11/08

Características del derecho Indiano:

1.- Derecho evangelizador:

Cuando se produce el descubrimiento de América, los reyes solicitan al Pontífice Alejandro VI, la donación del
territorio descubierto.

Cabe recordar que el Papa tenía un poder temporal que le permitía donar las tierras de infieles a los príncipes
cristianos con el objetivo de que ellos evangelizaran.
En 1493 el Papa dona tierras a los reyes Católicos a través de 4 Bulas.
Aquí importan dos elementos: Donación de América con el compromiso de evangelizar. Según esto los reyes
están obligados a evangelizar por las Bulas.
Desde el punto de vista jurídico - canónico, evangelizar en esa época no era solo difundir el evangelio, también
las personas debían ser bautizadas, porque así se las incorporaba a la Iglesia y en ella ellos se podían salvar (que
el alma se encontrara con Dios).20
Si el rey no cumple con el deber de evangelizar (ya que la evangelización constituye la condición de soberanía)
pierden la soberanía que el Papa les da en el terreno.
La soberanía es la facultad para tener administración pública en un territorio.
El papa podía donar a otro para que la evangelización se llevara a cabo. Por eso veremos que el derecho indiano
estaba marcado por normas evangelizadoras. De hecho, los Estados que fundó la corona fueron llamados
Estados Misioneros (Primera labor: evangelizar).
El Papa otorga a los reyes de Castillas ciertas atribuciones sobre la Iglesia Católica en indias, facultades que en
su conjunto forman el real patronato indiano.

20
Era asunto de cuestión el luchar contra los indígenas ya que ellos no estaba bautizados y en guerra podían morir, lo que era un
severo cuestionamiento teológico en los soldados cristianos, porque no le daban las posibilidades de conocer a DIOS y SALVARSE,
lo condenaban de ante mano.

89
 Facultades en América para que puedan ir desarrollando la evangelización.
a.- Facultad de cobrar el diezmo en América (impuesto a la producción agrícola y ganadera). Se autorizó a que
lo cobrara la corona.
b.- Derecho de representación: Facultad de proponer candidatos para ocupar cargos eclesiásticos en América.
El rey propone obispos, entre los cuales el Papa debe nombrar.

El rey por estas facultades se convierte en protector (padre de la Iglesia católica de América). En Chile después
de la Independencia el patronato se sigue ejerciendo por el ejecutivo, pues no hay rey y hasta la Constitución
de 1925 (donde ocurre la separación Iglesia - estado)

¿Cumplió la corona de castilla con su labor evangelizadora?

Si, de hecho América es la población con más personas cristianas del mundo.
2.- Derecho protector de la persona indígena:
Con el descubrimiento de América se inicia un debate sobre la condición del indígena.
Sin embargo, la corona adopta la postura de que los indígenas son personas libres con alma y que pueden
salvarse, ya que pueden conocer a Cristo. Con esto se descartan las condiciones de siervos y esclavos. Así la
Corona paulatinamente va construyendo los derechos y obligaciones del indígena o estatuto del indígena.
El indígena en derecho público tendrá la condición de persona libre, súbdito de la corona de Castilla al igual que
cualquier persona, en cambio, la condición de derecho privado será de incapaz relativo, ya que los van a
proteger para evitar que sean objetos de engaños y abusos por otros particulares.
Este estatuto tiene como modelo las normas del rústico (campesino – hombre rural), es decir, se adaptan
estatutos del rústico al indígena, pero sólo en materia de derecho privado. La corona va a crear cargos para
proteger al indígena.
_________________________________________________________________________
Tarea del texto del profesor Antonio Dougñac (Para el examen).
1.- Explicar la incapacidad relativa del indígena en América

El sistema jurídico del antiguo régimen se fundamentaba en la desigualdad, cada grupo social tenía un rol que
desempeñar dentro de la comunidad.
Los aborígenes americanos constituían una enorme cantidad de pueblos de niveles culturales muy diferentes;
distintas lenguas, razas, cosmovisiones, religiones, estructuras sociales, etc. A través de la Bula Sublimis,
dictada por el Papa Paulo III en 1537, inspirada en una epístola del domínico de México Julián Garcés, se
declara a los indios como hombres plenamente capacitados para la fe cristiana y que, aunque se encuentren
fuera de ella, no quedan privados ni pueden ser desposeídos de su libertad ni del dominio de sus bienes.
La línea teológica de Santo Tomás establece que aunque los infieles no conozcan ni practiquen la fe y cometan
delitos incluso contra la naturaleza, de todos modos debían ser respetados en cuanto a su autonomía para
gobernarse y propiedad de sus bienes en que se incluía su libertad. La corona en un primer momento permitió
que se vendieran como esclavos los indios traídos por Colón, pero luego hizo retener su importe y su posición
se va a uniformar en cuanto a que el indígena es vasallo libre de la corona. Pero atenta a que frente al europeo
la mayor parte de ellos solía ser objeto de abusos por su desconocimiento del derecho castellano y del nuevo

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derecho que se había ido constituyendo, lo hizo para protegerlos, e irlos asimilando en cuanto a derechos a los
miserables y rústicos de Catilla.
Los miserables requerían de una especial protección. Al igual que los miserables de Catilla, los indios van a
estar liberados de la presunción del conocimiento de la ley, otorgándoseles diversos privilegios. Gozaban de la
misma protección que los europeos como la mujer casada que generalmente no podía actuar en el mundo del
derecho por sí misma o el menor que requería de un representante para los mismos efectos. El indio común
requería de un representante para su actuación jurídica (el protector de naturales).
La incapacidad afectó a los indios del común, en cambio las dignidades indias como descendientes de
emperadores, reyes o caciques gozaron de capacidad.

2.- Funcionarios públicos creados por la corona para proteger a los naturales: El protector de naturales y
el corregidor de indígenas.

Protector de naturales:
En un principio este cargo recayó en los obispos, pero por diversas razones, se decidió darlo a los seglares. El
protector general era el Fiscal del Consejo de Indias (a quien representaba en América los fiscales de las
Audiencias), oficio que más tarde aparecerá como cargo independiente de la fiscalía. Francisco Toledo crea un
protector general cercano a sí y protectores particulares en las ciudades y provincias. Recayó el cargo en legos,
de capa y espada, de modo que su titular necesitaba contar con un asesor letrado. El jurista Juan de la Rynaga
Salazar escribió un memorial en 1626 instando al establecimiento de un fiscal protector y en 1643, la corona
decide instituirlos en Lima y otras cedes de audiencias: serían protectores letrados cuya autoridad les dio el uso
de la túnica propia de los oidores y fiscales. Se les asimiló a estos últimos, pero tras un tiempo se dejó de
nombrarlos volviéndose al antiguo sistema de los protectores no letrados. La corriente fue que al fiscal de la
audiencia se le agregase como función la de fungir de protector.
El protector era designado por el virrey o el presidente entre “personas de edad competente y ejerzan su oficio
con la cristiandad, limpieza y puntualidad que son obligados, pues han de amparar y proteger a los indios”. No
podían ser removidos sin causa legítima examinada por la Real Audiencia.
En diversos lugares se constituyeron jueces especiales para los indios, que conocían de sus asuntos breve y
sumariamente. Mas para los que debieran acudir a las audiencias y otros tribunales, se les nombró un defensor
general de los naturales para que hiciera las solicitudes y defensas sin cargo para los indios. Por regla general en
todas las audiencias debía existir, además del protector, un abogado y procurador de indios costeados por la
corona.
Los protectores debían informar a los virreyes y presidentes y estos al Consejo de Indias sobre el estado de los
naturales, su aumento o disminución, tratamiento de que eran objeto, si se les daba doctrina, etc. En caso de que
hubiera pleito entre indios, ante las audiencias uno de ellos debía ser defendido por el fiscal y el otro por el
protector.
Aunque se ideó el cargo de protector vinculándolo a asuntos judiciales, también le correspondió intervenir
extrajudicialmente en asuntos en que requería el natural de un representante para la celebración de contratos
laborales, compraventas, etc., con españoles.
El corregidor de indios:
Aparecen primero en Nueva España, donde fue cargo destinado a los no encomenderos y luego en Perú. Debían
ser personas hábiles y de conciencia que “aun por el nombre conozcan los naturales que no son sus señores”; sin

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embargo, sus abusos fueron grandes. Eran jueces legos que administraban justicia a los indios y cuando se
producían conflictos entre indios y españoles. En materia civil conocían asuntos poco arduos. Para asuntos
criminales les correspondía practicar las primeras diligencias debiendo enviar los antecedentes al corregidor de
españoles más próximo. De la sentencia de éste podía apelarse al corregidor de españoles más próximo. , ante el
alcalde ordinario del cabildo más próximo o ante la real audiencia, a voluntad del apelante.
En las ordenanzas de 1580, el virrey Toledo, encargaba a los corregidores, la circunscripción de las tierras de los
indios a fin de evitar conflictos entre sí; los repartimientos de indios para diversos trabajos de guarda de ganado,
beneficio de chacras, trabajo en obrajes, minas, ingenios de moler metales, etc. Indios y españoles debían
construir una sola república, para lo que se dividen las ciudades en distritos debiendo existir en cada uno de
ellos un juez de naturales. Se expresa la preocupación por:
a) La aculturación de los indios
b) Evitar los abusos de los corregidores de indios: se les prohíbe tratos y contratos con los aborígenes.
c) Evitar abusos de los encomenderos: se establecen tasas de tributos y los corregidores deben procurar que
se cumplan.
d) Evitar abusos de los doctrineros: que no les quiten tierra
e) Evitar abusos de los caciques: que no les cobren más tributos que los que necesitan; que no se les pague
a ellos los salarios que a cada indio compete y que no coarten la libertad de matrimonio de sus súbditos
f) Que los indios efectivamente trabajen: han de hacerse repartimientos de modo que realicen tareas útiles.
Se encarga al corregidor que cuide de los huidos, a los que hay que castigar
g) Que las reducciones o agrupaciones de indios se mantengan adecuadamente: el corregidor debía asistir a
las reparticiones de tierra que anualmente hacían los indios y debía impedir que fueran de sus
“naturalezas”.
El virrey García Hurtado de Mendoza, en 1594, dicta las Ordenanzas de corregidores de indios, en las cuales se
establece una cantidad de prohibiciones que afectan a los corregidores. Se les prohíbe contratar con los indios;
hacerlos trabajar en tierras del corregidor; encargarles ropa o cualquier otro objeto; usarlos como sirvientes para
llevar productos del corregidor en comercio de un lado a otro; hacer compañías por sí o interpósitas personas
con los dueños de obrajes; hacer compañías con los caciques y vender en plazas, tambos o tiendas productos del
corregidor. Se dispuso visitadores para averiguar el comportamiento de estos corregidores. Una real cédula de
Felipe II, de 1595, mandaba a los virreyes y gobernadores que ejercieran mucha vigilancia respecto de los
corregidores de indios para que “no traten ni contraten” y cumpliesen cabalmente con las ordenanzas dadas.
3.- Leyes dictadas para proteger a los indígenas (libro VI).
Estas leyes protectoras se mantuvieron vigentes por el periodo monárquico, se derogan luego de la
independencia. Con la república pasa a ser un estado constitucional (principio de igualdad ante la ley).Se
derogan estas leyes por ser contrarias a este principio y por tanto inconstitucionales.
Bernardo O’Higgins las deroga en 1819 por ser contrarias a la constitución de 1818.

A partir de la disposición de Isabel la Católica que dejó en su testamento, derivan los privilegios que se fueron
reconociendo a los aborígenes en diversos momentos. Uno de los privilegios más importantes es el de
presunción de libertad que estableció la real cédula de 1553 dirigida a la Audiencia de México.
En América, los indios estaban muy expuestos por su falta de expedición en materia de tramitaciones, papeles,
hasta por no saber darse a entender en la lengua comúnmente empleada. Siendo, entonces, asimilados a los

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pobres, sus juicios pueden ser llevados en calidad de casos de Corte ante las Reales Audiencias. Debido a esto,
se fueron creando diversos tribunales que favorecían al aborigen. Los virreyes y presidentes recibieron el
encargo de tratar personalmente los juicios de los indios. A comienzos del siglo XVII funcionaba un tribunal
especial, el juzgado de indios, a cuyo frente se encontraba el virrey y su asesor. En consecuencia, estando tan
protegidos por otras vías, no siempre fue necesario que operara la Corte, quedando entregado al criterio del
protector y defensor del indio el recurrir o no a ella. No constituían casos de Corte los de cuantía demasiado
exigua ni aquellos en que se enfrentaban dos indios.
Otro privilegio procesal del aborigen es el de la in integrum restitutio. Significaba para los indios que podían
rendir prueba aun después de expirado el término probatorio.
También en lo procesal está privilegiado el indio en cuanto a la tramitación de sus juicios, que debían ser
juzgados breve y sumariamente, lo que se aplicaba a asuntos civiles, criminales y eclesiásticos.
En relación a las pruebas, podían presentar documentos o prestar declaración y luego retractarse, e incluso
prestar confesión y desdecirse de lo expresado. Por esto, se dispuso que, dentro de lo posible, no se les
sometiera a confesión en juicio, por temor al posible perjurio en que pudieran incurrir.
En cuanto a los privilegios relacionados con los juicios de residencia “cuando se pusieren edictos, publicaciones
y pregonaren las residencias, sea de forma que vengan a noticia de los indios para que puedan pedir justicia de
sus agravios con entera libertad”, además podían presentar cargos aunque estuviera agotado el periodo
respectivo. Los jueces repartidores de obraje y grana debían ser residenciados “por juez de toda confianza, que
proceda breve y sumariamente en desagravio de los indios, con la menos costa que sea posible”.
En materia penal los delitos cometidos por los indios eran castigados con mayor benignidad que los cometidos
por españoles y los cometidos contra los indios debían ser reprimidos con mayor dureza según lo dispuso Felipe
II.
En cuanto a procedimiento penal, los indios están exentos de la jurisdicción del Tribunal del Santo Oficio de la
Inquisición, ya que son considerados neófitos en la Fe por recién convertidos y por consiguiente no entran en la
competencia de ese tribunal. También se les libera del otorgamiento de fianza de calumnia al querellarse.
Un privilegio general que operaba a favor de los indios era el que “no se presume en ellos dolo ni engaño” por
lo que debía probarse fehacientemente a su respecto que habían actuado en forma maliciosa.
En el orden civil las ventas de bienes de indios están sometidas a diversas solemnidades. Cuando se trataba de
inmuebles, era necesario cumplir con treinta pregones, cuya finalidad era que asegurara la participación de un
mayor número de posibles compradores y, por ende, el precio obtenido fuera mejor. Para los bienes muebles y
semovientes también se daban pregones, siempre que su monto excediese de treinta pesos de oro común, pero
de nueve en nueve días. En el caso de los referidos bienes de escaso valor, bastaba la autorización del juez
ordinario.
En cuanto a testamentos tenían los naturales el privilegio de extenderlos en forma simple ante el cacique y se
permitía que sus testigos no cumplieran con los requisitos que exigía la ley castellana: podían serlo hasta las
mujeres indias.
Procedía también, la retractación de los indios después de haber vendido algún bien si ellos les hubieran
producido lesión enorme.
Otro privilegio era el de estar exento de tutelas y otras cargas públicas. Si no hacían inventarios debiendo
hacerlo, se les liberaba de pena.

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En materia minera, los indios podían registrar las que encontraran en un plazo de tres meses en circunstancia
que a los que no lo eran solo se les daba treinta días para hacerlo.
Gozaban del fuero de que se les aplicara su derecho ancestral.
En cuanto al derecho de reconocimiento de la nobleza indígena, se declaro la competencia exclusiva de las
Audiencias en asuntos de cacicazgos, en cuya sucesión se seguía la costumbre. Tenían privilegios de
tratamiento, vestimenta, usos de escudos de armas, estaban exentos de tributos y servicios personales, son
plenamente capaces y son asimilados a los hidalgos castellanos.
Los caciques conservaban sus antiguos derechos que debían serles reconocidos. En cuanto a la jurisdicción de
los caciques, quedó claro que siempre cabía el recurso al rey por corresponder a éste la “jurisdicción suprema”:
en lo criminal estaba limitada a los delitos que no fueran más graves, excepto los que mereciesen pena de
muerte, mutilación de miembro u otro castigo atroz.
En materia de hacienda, estaban exentos del tributo de la alcabala por la venta de sus productos.

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Historia del Derecho II – Clase 31º – 11/11/08

3.- Predominio del Derecho Público sobre el Derecho Privado
Esto quiere decir que la gran mayoría dictadas en América son de derecho público, se refieren al gobierno en
América, autoridades de gobierno, virreyes, gobernadores, y sus atribuciones. Se refieren también a las
facultades que tenía el monarca sobre la iglesia católica en América, esto es llamado Gobierno Espiritual,
facultades otorgadas por el Papa, para que este pueda cumplir con su tarea evangelizadora, llamada también
Real Patronato Indiano. Regulan también el estatuto jurídico de las personas en el derecho indiano en relación
con la corona. También se referían estas leyes especiales a la administración de justicia, a los tribunales de
justicia, su jurisdicción, su competencia. También regulan estas leyes todo el sistema de impuestos, los tributos
que se pagaban en América.
Lo anterior quiere decir que para América prácticamente no se dictaron leyes sobre el derecho privado, puesto
que la corona tomo la decisión de aplicar en América el derecho de castilla en materia privada, especialmente el
código de las siete partidas.

4.- El Derecho indiano es un derecho Casuístico

Esto quiere decir que la gran mayoría de las leyes dictadas para América, son normas dictadas para un territorio
particular, para un problema concreto en ese territorio, siendo normas que podríamos decir que se dictan casi
con nombre y apellido, tratando de dar la solución más justa para cada caso.
Sobre este tema podemos citar a un autor argentino llamado Víctor Tau Anzoátegui, profesor de la Universidad
de Buenos Aires. Este publico un libro llamado “Casuismo y Sistema”, en ese libro realiza una investigación de
muchos años, señalando que el derecho indiano fue casuístico, mas esto no implica que haya sido un derecho
desordenado, al contrario este tiene un orden, una estructura muy clara, que está dada por los principios
generales del derecho indiano, lo que llama el autor, sistema de normas.

 Principios Generales del Derecho Indiano o Sistema de Normas:

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 a) Evangelización de los habitantes de América:
Todas las normas del derecho indiano están dirigidas a este principio. El modo de evangelizar en
cada lugar puede variar, es decir hay casuismo, mas el principio evangelizador es el mismo.
b) Regulación Justa del Trabajo indígena:
Cuando los españoles llegan a América se encuentran con una cultura de trabajo distinta a la
europea, puesto que aquí trabajaba la mujer y no el varón, puesto que este se encargaba de cuidar
las tierras y de la protección de la sociedad, de estar preparados para las guerras; mientras que la
mujer se encargaba del trabajo de la tierra. Habían labores que el indígena realizaba por turnos,
por ejemplo la minería, tarea que llevaban a cabo un par de meses y luego se dedicaban a sus
propias tierras. Por tanto estos hábitos laborales de los naturales debían ser compatibilizados con
la idea europea en donde el trabajo era considerado como una obligación incluso de carácter
religioso, siendo considerado el que no trabajaba no sólo como ocioso, sino como pecador y por
eso en las leyes españolas los alcaldes tenían la facultad de obligar a trabajar a tales personas,
porque se entendía que este individuo era una carga no sólo para él, son para la sociedad entera.
Entonces comenzaron a regular el trabajo indiano mezclando elementos españoles con elementos
indígenas .Aquí hay dos elementos esenciales donde se manifiesta el casuismo, para que el
trabajo sea justo: jornada (entendida por los incas como Mita) y salario

Dentro de la justa regulación laboral se dictan una serie de leyes, por ejemplo se prohíbe el
trabajo infantil, mientras que la mujer puede trabajar sólo en labores domésticas y de modo
voluntario, no en trabajos pesados. El trabajo en cada lugar dependerá por tanto de la actitud que
tome el cacique y de las costumbres de cada pueblo.

c) Protección de la Libertad del Indígena:

Fue declarado como súbdito del rey, por ejemplo en el Perú hubo que derogar algunas tradiciones
indígenas, puesto que ellos tenían esclavos, los Yanaconas.

d) En materia minera:
Los yacimientos mineros son de propiedad de la corona, donde el particular a través de una
merced, llamada concesión o merced de mina sólo puede tener un derecho a explotar metal con
previa autorización de la corona. Vemos el casuismo en las obligaciones que tiene el
concesionario minero. Ejemplo, todo minero debía pagar ciertos impuestos, el quinto real,
teniendo la obligación de iniciar faenas en un plazo determinado, si no cumple con tales
disposiciones la corona puede entregar la concesión a otro particular. La concesión está presente
en los plazos para iniciar las faenas, en México el plazo de inicio de faenas era de cuatro meses,
mientras que en Perú y Chile, se tiene un año y un día de plazo para empezar las faenas. Esto
sucede porque en México había una mayor cantidad de recursos y población interesada en la
extracción, todo lo contrario al caso Peruano y Chileno.

La Ilustración y su influencia en el Derecho

La ilustración es un movimiento cultural surgido en Europa en la segunda mitad del s. XVII, en Inglaterra y
Francia, y que se proyecta con gran fuerza en el resto de Europa y luego en América, influyendo en materia
política, religiosa y en el derecho.
La ilustración en materia del derecho da origen a un nuevo sentido del Derecho Natural. Derecho Natural
Racionalista, el cual se manifiesta de manera concreta en el derecho público y en el derecho privado hasta hoy.

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Este Derecho Natural Racionalista se expresa en el Derecho Público, a través de lo que llamamos
Constitución, o estado Constitucional. Y en el Derecho Privado lo hace mediante la Codificación.
Podríamos decir que el Derecho Natural Racionalista, es un nuevo concepto del derecho natural, propuesto por
la ilustración, donde se entiende que el derecho natural tiene su origen en Dios , porque como este creó al
hombre con una determinada naturaleza y los principios del derecho natural nacen de la naturaleza humana,
finalmente el creador de la ley natural es Dios, como autor de todo lo creado es creador de la ley natural, no
habiendo diferencias con la doctrina natural tradicional, tomista, en cuanto al origen y existencia. Porque Dios
creó al hombre con una serie de derechos naturales, de los que nacen estos principios jurídicos, por ej., como
Dios crea al hombre libre, nace el derecho a la libertad, como Dios crea al hombre con una tendencia natural a
proteger la vida, a respetar la vida propia y ajena, nace el derecho a la vida. Acá hay una diferencia entre
ambas corrientes, ubicada en los criterios de validez, u obligatoriedad del derecho natural.
La pregunta para entender esto es:

¿Por qué el derecho natural obliga a todo ser humano?

Según los racionalistas la validez está dada por la razón, señalando que toda persona está obligado a cumplir
con tales leyes, porque toda persona tiene racionalidad. Es decir, la razón válida el derecho natural, puesto que a
través de su razón, se percata que existe una ley natural, reconoce principios jurídicos superiores, anterior a
cualquier derecho, pero a través de la razón puede transformar estos principios jurídicos superiores en leyes
positivas, con el fin de regular adecuadamente la convivencia en la sociedad, es decir, normas de derecho
público (constitución) y de derecho privado (códigos). Crearon de este modo un concepto de derecho natural
que es obligatorio tanto para quienes creen como para quienes no creen en Dios. La mayoría de los autores
fundadores de esta corriente provienen de mundos protestantes, por ejemplo, Thomas Hobbes, John Locke,
René Descartes, Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Baruch Spinoza.

Historia del Derecho II – Clase 32º – 13/11/08

El Estado Constitucional: Expresión de la Ilustración en el Derecho Público

Desde la revolución francesa, incluso antes los estados fueron tomando un forma distinta, y se les fue llamando
estados constitucionales. Podríamos decir que el estado constitucional consiste en un nuevo modelo político
para organizar el estado, propuesto por los ilustrados, para reemplazar al antiguo régimen. Los ilustrados
proponen este modelo de estado con un alcance de validez universal, es decir, para el mundo entero.
Antes de entrar en detalles, es importante destacar como idea general, el porqué se propone el reemplazo del
antiguo régimen. Los ilustrados sostienen que en el Estado Constitucional están mejor resguardados los
derechos individuales, como la libertad, el derecho a la vida, etc.

 Las diferencias entre un estado constitucional y estado del antiguo régimen en tanto a la
soberanía: En un estado del antiguo régimen la soberanía es de un origen divino, es decir se origina en
Dios. Mientras en el estado constitucional, la soberanía es nacional o popular, teniendo su origen en
estos. La soberanía es una facultad para administrar un territorio, tiene su origen en la nación o en el
pueblo.
 Diferencias en tanto al ejercicio del Poder: en el antiguo régimen existía lo que llamaban el principio
de acumulación de oficio, esto en términos prácticos significa que una misma autoridad ejerce al mismo
tiempo varias funciones públicas, se acumulan las funciones de gobierno, justicia y defensa, al hablar de
gobierno nos referimos a la administración –nombra autoridades- y a la legislación –crear leyes-. En el
estado constitucional no hay acumulación de oficio, siendo el principio básico la separación de

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 funciones, existiendo tres poderes públicos separadamente, traduciéndose en ejecutivo, legislativo, y
judicial, siendo esta característica divisora de funciones la que permite resguardar el estado
constitucional y por tanto la protección de los derechos individuales.
 Diferencias en cuanto al reconocimiento y protección de los derechos individuales: en este punto no
existe una novedad por parte del estado constitucional, puesto que en el antiguo régimen existían
instrumentos como el habeas corpus, la carta magna de león, que protegían la protección de tales
derechos. Lo que podemos decir es que el reconocimiento y protección de los derechos individuales en
el estado constitucional, es elevado a la categoría de primera, es decir como primer objetivo, dándosele
mayor valor, al punto que se justifica el estado constitucional puesto que en el si están resguardadas las
garantías individuales, creando incluso recursos constitucionales que se crearon para proteger tales
derechos, siendo estos los recursos de amparo, y recursos de protección, los cuales son conocidos solo
por tribunales superiores, es decir, corte de apelación y corte suprema.

 Principio de la supremacía Constitucional: en el estado constitucional se entiende que el nuevo

modelo de organización del estado, la constitución, equivale a la primera ley del estado, o ley
fundamental, esto quiere decir que todas las otras leyes o normas jurídicas del estado deben estar de
acuerdo con esta norma superior. Tiene a su vez una norma que protege tal constitución llamada,
Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, creado en la constitución de 1925, y que ha tenido
como única variación, la del año 2005, donde a partir de ese momento, corresponde conocerlo al tribunal
constitucional y ya no más la corte suprema, y tiene por objeto mantener la supremacía de la
Constitución.
Para que un estado sea constitucional es indispensable que estén presentes estos principios políticos, soberanía
popular o nacional, supremacía constitucional, separación de poderes, reconocimiento y protección de derechos
individuales. Llamados por los autores doctrinarios principios del constitucionalismo clásico. Mas no es
necesario que exista una constitución escrita para que exista un estado constitucional, de hecho el primer estado
constitucional que conocemos, Inglaterra, no tiene una constitución escrita, siendo los tribunales los encargados
de resguardar los principios constitucionales. También es cierto que la gran mayoría de los estados que atienden
a este modo de ordenamiento tienden a escriturar este modelo político, en un texto jurídico que conocemos
como Carta Fundamental o Constitución Política. El primer país que tomo este modelo fue Estados Unidos
iniciándose así el Constitucionalismo Escrito en 1787 con la constitución norteamericana, la cual se ha ido
complementando con enmiendas que refuerzan los principios del constitucionalismo. Luego viene una
avalancha de constituciones escritas, en el caso de Chile, se comienza con su primer reglamento constitucional
en 1811.
La razón principal de llevar estos principios a un texto fue la certeza jurídica, que el ciudadano tuviese claridad
con respecto de cuáles eran sus derechos en relación al estado, los que debían ser respetados, reconocidos y
protegidos, se considero como una buena medida de transparencia.

La Codificación: Manifestación del Derecho Natural Racionalista en el Derecho Privado

El derecho privado regula relaciones jurídicas entre particulares, y en este ámbito son los códigos la
manifestación del derecho natural racionalista.
Los códigos son una nueva forma de fijar el derecho privado, propuesta por la ilustración, para reemplazar a la
antigua forma de fijar el derecho privado en el antiguo régimen, que eran las recopilaciones. En el antiguo
régimen el derecho privado estaba fijado en recopilaciones, desde la época romana, por ejemplo, en los codex
teodosiano, gregoriano, hermogeniano, recopilaron las opiniones de juristas, por ejemplo en el digesto; luego

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los pueblos germánicos mediante el liber iudiciorum. Es decir la recopilación es la forma de ordenar el derecho
privado desde la época romana.

Comparación entre Recopilaciones y Códigos

Los ilustrados quieren reemplazar las recopilaciones por razones de carácter filosófico, político, etc.
Conceptos:

 Recopilación:
Es un conjunto de leyes ya vigentes que se ordenan por materia y fecha, para facilitar su conocimiento y
su aplicación práctica. Sólo posee leyes vigentes, no hay derecho nuevo, encontrándose leyes de
diferentes épocas. Por tanto su objeto no es promulgar leyes, si no que ordenar el derecho existente. En
las leyes de Indias de 1680, se dicta la recopilación, en donde podemos encontrar leyes que están
separadas por casi dos siglos. El inconveniente de este sistema es que no asegura la armonía entre las
normas, por tanto una norma podía contradecir a otra.
 Código:
Es una ley que regula una determinada área del derecho privado, compuesta por muchas normas
llamadas artículos, normas que se redactan todas al mismo tiempo y que se promulgan todas juntas. Es
decir, que el código contiene sólo derecho nuevo. La importancia de esto es la armonía entre las normas,
donde no hubiese conflicto de normas, y los ilustrados creían que esto era posible debido a la
racionalidad de los hombres.

Valor asignado a las Fuentes del Derecho:

 Recopilación:
Se privilegia a la Costumbre, la Jurisprudencia y la doctrina como las fuentes más importantes.
 Código:
La ley pasa a ser la primera fuente del derecho, quedando relegado al plano secundario la costumbre,
admitiéndola solamente cuando es autorizada por la ley. Esto sucede porque la ley es producto de la
razón del hombre, por tanto el hombre puede redactar buenas leyes que regulen la vida social, creen
incluso que la ley puede cambiar al hombre “buenas leyes hacen buenos ciudadanos”.

Existencia de diferentes proyectos políticos:

 En las Recopilaciones:
Se admiten los privilegios legales, de la nobleza, clero, de los indígenas, porque las recopilaciones se
enmarcan dentro del antiguo régimen puesto que no existe el concepto de igualdad de la ley, porque hay
un concepto distinto de sociedad, donde esta se forma por individuos distintos, teniendo un concepto de
sociedad corporativa, la sociedad no la forman individuos con los mismos derechos, y el origen de la

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 sociedad es Dios, no la voluntad del hombre y cada orden es distinto al otro, por tanto deben tener
tratamiento jurídico diferente
 El Código:
Se enmarca dentro del estado constitucional, y está supeditado a la constitución, debido a principio de
supremacía constitucional, estando imposibilitado de ir en contra de las disposiciones constitucionales,
por tanto no se pueden admitir normas de privilegio en el código. Es por esto que en un comienzo
existieron personas que apoyaron y otros que no apoyaron la codificación, siendo apoyada por los
estados llanos o el tercer estado en Francia, mientras que los grupos privilegiados (nobleza y alto clero)
la rechazan. La codificación nace en el centro de Europa, y nacen los códigos civiles, siendo el primero
el Código Civil Bávaro, sur de Alemania 1756, luego se promulga el Código Civil Prusiano, norte de
Alemania, posteriormente el Código Civil de Napoleón, 1804, más tarde el Código Civil de Austria
1810. Estos son los códigos más antiguos, en tanto a la codificación Chilena comienza con la
promulgación del Código Civil, que entro en vigencia el 1 de enero de 1857, cuyos principales
redactores son Manuel Egaña y Andrés Bello, el cual sirvió de base a la mitad de los códigos
americanos.

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