UNIVERSIDAD ANDINA

“NESTOR CACERES VELASQUEZ”

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

MONOGRAFÍA
PRUEBA ILICITA, PRUEBA LICITA Y
PRUEBA IRREGULAR

CURSO: TEORIA DE LA PRUEBA PARTE II

INTEGRANTES:
 LIMA FLOREZ, Dannya Shanina

DOCENTE:
 VELIZ CHAMBI MARCO ANTONIO

SEMESTRE: V “C”
JULIACA-PERU
2018
DEDICATORIA

Este trabajo lo dedicamos a dios,

por no abandonarnos en ningún
momento de nuestra vida, a
nuestros padres por su
dedicación, amor, paciencia y
apoyo, por ser la base nuestra
vida por ser nuestro ejemplo de
perseverancia y amor.
A nuestros hermanos quienes nos
brindaron su cariño

ii
ÍNDICE
DEDICATORIA......................................................................................................................................ii

ÍNDICE...............................................................................................................................................iii

INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................5

CAPÍTULO I.........................................................................................................................................8

1 LA PRUEBA ILICITA...........................................................................................................................8

1.1 CONCEPTO DE LA PRUEBA..................................................................................................8

1.2 LA PRUEBA ILÍCITA EN EL DERECHO COMPARADO..............................................................9

1.3 EL CONCEPTO DE LA PRUEBA ILÍCITA................................................................................15

1.3.1 Concepción amplia. Conforme lo destaca él jurista Fernando..................................15

1.3.2 Concepción restrictiva..............................................................................................18

1.4 CLASES DE PUEBA ILÍCITA..................................................................................................19

1.4.1 Prohibiciones relativas a la práctica de la prueba , que se sub divide en:.................19

1.4.2 Prohibiciones de aprovechamiento de resultados probatorios................................20

1.5 TEORÍAS SOBRE DE LA PRUEBA ILÍCITA.............................................................................21

1.5.1 TEORÍA DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN (EXCLUSIONARY RULE)....................................21

1.5.2 NATURALEZA DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN...............................................................22

1.5.3 EL PROCESO PENAL COMO MARCO HABITUAL DE REGLA DE EXCLUSIÓN................25

1.5.4 LIMITACIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN................................................................26

1.6 TEORÍA DEL FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO (FRUIT OF POISONOUS TRI DOCTRINA)...28

1.7 VALORACIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA. (Teorías que justifican o conceden validez)............31

1.7.1 Teoría de la supresión de la ilicitud (Supressión Doctrine).......................................31

1.7.2 Teoría de la ponderación de intereses (Balancing approach)....................................32

1.7.3 TEORÍA DEL ÁMBITO DE DERECHOS.........................................................................33

1.7.4 TEORÍA DEL ENTORNO JURÍDICO..............................................................................34

iii
 1.7.5 TEORÍA DE LA POSICIÓN PREFERENTE......................................................................34

1.8 LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PERÚ.........................................................................................35

1.8.1 LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL............................................36

1.8.2 LAS CONCEPCIONES SOBRE LA PRUEBA ILÍCITA........................................................37

1.8.3 PRUEBA ILÍCITA Y DOCUMENTOS INTERNACIONALES RATIFICADOS.........................38

1.8.4 PRUEBA ILÍCITA Y LA CONSTITUCIÓN........................................................................41

CAPÍTULO II......................................................................................................................................44

2 prueba licita y prueba irregular.....................................................................................................45

2.1 LA PRUEBA LICITA.............................................................................................................45

2.1.1 LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL............................46

2.1.2 VALORACIÓN Y EFECTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILEGITIMA....49

2.1.3 EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN................................................................50

2.1.4 TRATAMIENTO NACIONAL DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN Y SUS EXCEPCIONES...........52

2.2 PRUEBAS IRREGULARES O DEFECTUOSAS.........................................................................55

2.2.1 DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA ILÍCITA Y LA PRUEBA IRREGULAR............................55

2.2.2 PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA IRREGULAR..............................................................57

CONCLUSIONES................................................................................................................................61

BIBLIOGRAFÍA...................................................................................................................................62

iv
v
 INTRODUCCIÓN
El Estado desarrolla sus funciones a través de ciertas entidades u operadores

estatales, en la actividad persecutoria del delito, lo realiza mediante la Policía

Nacional y del Ministerio Público, dentro de un marco fijado por el orden

normativo, cumpliendo el principio de “legalidad" y, por tanto, observando el

respeto irrestricto de la persona humana y de todos los derechos de ésta, que

significa el fin supremo y razón de ser de la sociedad y del Estado.

En la persecución penal y en el desarrollo de la actividad jurisdiccional, los

operadores de justicia están obligados a ejercer sus actividades funcionales sin

transgredir las normas que tutelan los principios y garantías de protección de la

persona humana, previstas en las normas sustantivas y procesales, en la

Constricción Política y en los Tratados de carácter internacional, desarrollando las

pautas procedimentales que engloba el "debido proceso o proceso justo". Estos

principios y garantías constituyen el conjunto de prevenciones o cautelas

institucionalizadas en los modernos ordenamientos bajo la forma de "limites al

ejercicio del poder estatal" que se traslucen en el ciudadano, en el derecho a no

ser interferido en el ejercicio de su libertad, a realizar acciones indagatorias y de

investigación del delito, dentro de un marco prudente y de respeto a la persona

humana; salvo que se produzcan algunas circunstancias predeterminadas y

fijadas en la propia Ley.

Conforme lo anota San Martín Castro, la Constitución nacional en el art. 193. 3

consagra el "derecho a un debido proceso", este derecho traduce una exigencia

6
ética y jurídica propia de un Estado de Derecho (art. 43 Const.), uno de cuyos

deberes primordiales consiste en garantizar plenamente los derechos humanos,

sin perjuicio de la defensa de la seguridad ciudadana y la promoción de la justicia.

Adicionalmente, la Constitución nacional reconoce el derecho fundamental a "la

presunción de inocencia " (art. 2. 24 "e"), el cual exige una mínima o suficiente

actividad probatoria con las garantías procesales o que la certeza de culpabilidad

ha de ser obtenida valorando de la prueba que ha llegado al proceso con las

debidas garantías.

El destacado procesalísta nacional, agrega: "lo expuesto significa, desde el punto

de vista de la persecución, que los encargados de la labor de investigación: la

Policía y el Ministerio Público" (art. 166 y 158. 4 Const), no pueden cometer actos

ilícitos al cumplir la misión encomendada, no pueden violar lo establecido en las

normas que constituyen las garantías propias de un debido proceso. Está

absolutamente prohibida la vulneración de tales normas.

Si bien es cierto que en nuestro país sobre el tema de la prueba prohibida se ha

legislado inicialmente a través del reconocimiento de nuestro Estado de los

Tratados y, posteriormente, por la incorporación de las Constituciones nacionales,

primero por la de 1979, que preveía "la invalidez de las pruebas obtenidas por

coacción ilícita, amenaza o violencia en cualquiera de sus formas" (art. 233. 12), y

luego en la vigente Carta Política que establece como principios y derechos de la

función jurisdiccional la observancia del debido proceso que contiene la licitud de

las pruebas (art. 139. 3); sin embargo a pesar de que se ha producido un

desarrollo y anhelo de que dichas disposiciones jurídicas se plasmen, aún los

7
operadores de justicia no han desarrollado y entendido cabalmente éstas reglas

de oro.

Entre la no concreción de lo que ordena la legislación constitucional y

supranacional sobre la ilicitud de las pruebas, mencionamos algunos fenómenos

causantes de la mencionada situación:

8
CAPÍTULO I

1 LA PRUEBA ILICITA

1.1 CONCEPTO DE LA PRUEBA

La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que

puede servir de medio para formar convicción con relación a los hechos ilícitos

que se investigan y juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de

los mismos, con su personalidad y con los daños y perjuicios ocasionados. Es

decir, la prueba viene a constituir todo medio que permita descubrir la verdad

acerca de los hechos que son investigados y que se pretenden tipificar.

Para el recientemente desaparecido maestro de derecho penal y procesal penal

Florencio Mixán Máss, la prueba debe ser conceptuada integralmente, es decir,

como una actividad finalista, con resultado y consecuencia jurídica, que le son

inherentes; y que procesalmente, “la prueba consiste en una actividad

cognoscitiva metódica, selectiva, jurídicamente regulada, legítima y conducida por

el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputación

9
o, en su caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio

correcto y legítimo de la potestad jurisdiccional penal” .

Esta relevancia de incorporación de la prueba al momento que el juzgador realice

el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene

que incorporarse y valorarse lícitamente, sin contravenir disposición normativa

alguna.

Siguiendo los postulados esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos

esenciales para delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la

obtención y la incorporación, en otros términos, la diferenciación entre fuente y

medio de prueba que hace CARNELUTTI.

La obtención o fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma de

orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del procesado.

La incorporación o medio de prueba, se presenta cuando se viola una norma de

carácter procesal. En razón de lo argumentado, existe la diferencia entre la

ilegalidad en la obtención de la prueba (con quebrantamiento constitucional) de la

ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal).

1.2 LA PRUEBA ILÍCITA EN EL DERECHO COMPARADO

Siguiendo la concepción del jurista español López Baraja de Quiroga, la

terminología utilizada para calificar al tipo de pruebas (prohibidas) no es uniforme,

pues algunos autores se refieren a ellas como ''Pruebas prohibidas", otros las

denominan "pruebas ilegalmente obtenidas", "pruebas ilegítimamente admitidas" y

también "prohibiciones probatorias", las razones y fundamentos que pueden

10
inspirar las diferentes denominaciones de este tipo de pruebas pueden deberse a

que existen ciertas pruebas que son lícitas, pero que su obtención u origen se

deben a mecanismos ilícitos, y en otros casos "existen pruebas que serán siempre

ilícitas por haberlo declarado así la ley", independientemente de su origen u

obtención o de la forma en que han sido introducidos en el proceso penal,

consecuentemente su realización será siempre prohibida ( ).

Algunos tratadistas como Pico I Junoy, clasifica a las pruebas como: "´prueba

ilegal o irregular", que son obtenidas sin observar una norma de carácter material,

pero que no viola un derecho fundamental. "Prueba ilegítima", la que transgrede

una norma procesal o adjetiva y puede ser subsanada declarándose la nulidad de

la prueba o de lo probado, respecto al tema en controversia. "Prueba viciada",

aquélla que contiene concurrencia de circunstancias que afectan a la veracidad de

su contenido, sin que se considere o importe la forma de su obtención. "Prueba

clandestina", aquélla que es obtenida mediante procedimiento oculto u opuesto a

lo realizado públicamente.

García Valencia, sobre la prohibición probatoria, precisa que "de muy diversas

formas clasifican los autores la materia relativa a las prohibiciones probatorias".

Ernest Belling, entiende que las prohibiciones probatorias pueden ser examinadas

desde dos puntos de vista. Por una parte se dividen en absolutas (prohibiciones

referentes al tema probatorio) y relativas (referentes a los medios probatorios). Las

primeras establecen un tema determinado y prohíben al Juez toda prueba sobre

él. Las últimas excluyen solo ciertos medios de prueba, sin impedir al Juez

esclarecer el hecho por otros medios.

11
Desde otro punto de vista, se clasifican en condicionales (por ejemplo la

prohibición de interrogar al testigo, si este se niega a declarar) e incondicionales

(la prohibición de interrogar a un funcionario público por el simple hecho de serlo).

García Valencia, cita al jurista Nuvolone, quien distingue entre prueba prohibida en

“sentido absoluto" y "sentido relativo", según se prohíba un tema concreto o bien

se condicione la legitimidad de un cierto medio de prueba a la observancia de

determinadas formas.

Continúa citando al tratadista Alemán Dencker, quien sostiene que existen al

respecto dos caminos diferentes. Por un lado atender a la función procesal de la

prueba prohibida especialmente a las consecuencias cuando se vulnera la

prohibición, y las posibilidades del derecho de revisión. Por otro lado cabe

investigar la prueba prohibida, atendiendo a la "naturaleza de la cosa" (Natur der

sache) con independencia de las consecuencias procesales y, por tanto, con

abstracción del derecho de revisión.

Igualmente que "es habitual distinguir entre la prohibición de practicar la prueba y

la prohibición de utilizar la misma".

En cuanto a la terminología o variada denominación que los estudiosos del tema le

han asignado, debe seguirse lo que afirma Pérez Arroyo, en cuanto a que "No

obedece a un concepto unívoco, en tanto que viene a indicar una multiplicidad de

variables en función a los datos que la legislación de cada país regule y hace

referencia a lo dispuesto por el art. 215 del novísimo Código Procesal Penal, que

dispone: Que todo medio de prueba, para ser valorado debe haber sido obtenido
12
por un procedimiento legítimo e incorporado al proceso conforme a ley." Agrega

que si asumimos el genérico nombre de “pruebas prohibidas", entonces es

necesario establecer el concepto de dichas "pruebas prohibidas" y averiguar su

contenido, toda vez que las mismas agrupan dentro de sí una serie de

restricciones respecto de la prueba y de cómo incorporarlas al proceso penal.

Una primera aproximación al concepto de pruebas prohibidas, a partir de algunas

consideraciones sintético jurídicas, tanto de orden constitucional como procesal

penal, lo aporta el profesor de Alicante Ascencio Mellado al establecer que las

pruebas prohibidas en si mismas implican una limitación tanto de los datos que

pueden ser susceptibles de investigación, como los medios que pueden ser

utilizados para obtener la convicción judicial requerida para la formación de la

sentencia. No se trata de restricción al principio de libre valoración de la prueba,

porque en un Estado de derecho una resolución condenatoria ha de surgir de una

apreciación libre del Juzgador, de los medios de prueba incorporados al proceso

penal, mas no de determinaciones legales tendientes a atar su convicción. Dichas

pruebas, entonces, deben tener la consideración de tales y deben ser practicadas

de conformidad con las garantías sancionadas por el ordenamiento jurídico. En

este sentido, si consideramos que para que exista una motivación efectiva de las

resoluciones judiciales y dar cumplimiento a lo dispuesto por la Constitución (art.

139. 5), se debe haber incorporado de manera suficiente las pruebas pertinentes;

es decir, debe haber existido una "actividad probatoria suficiente", a efectos de

destruir la presunción de inocencia, y no una "mínima actividad probatoria", por lo

que es factible afirmar que una prueba obtenida ilícitamente e incorporada al

13
proceso en tales términos no estaría respetando dicha condición de la actividad

probatoria, a la vez que estaría vulnerando el derecho fundamental al debido

proceso y a la presunción de inocencia.

Manuel Miranda Estrampes afirma que tanto la doctrina como la jurisprudencia

respecto a la terminología sobre "prueba ilícita" no es uniforme, se emplean

indistintamente los términos de prueba prohibida o prohibición probatoria como

prueba ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, como prueba

ilegítimamente obtenida, prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada,

prueba irregular o incluso de prueba clandestina.

Jimenos Sendra distingue los conceptos de prueba ilícita y prueba prohibida; la

primera es la que infringe cualquier ley y no solo la fundamental sino también la

legislación ordinaria, la segunda surge con violación de la normas constitucionales

tuteladoras de las normas constitucionales. Distinta es la opinión Pico I Junoy para

quien los términos prueba ilícita y prueba prohibida no son excluyentes, siendo

este último un concepto gráfico y expresivo que resulta correcto para denominar

las consecuencias o efectos prohibitivos que la prueba ilícita comporta, esto es la

prohibición de admisión y la prohibición de valoración

En 1903, el jurista Alemán Emest Beling utilizaba el término en plural

"Beweisverbote", que significa "pruebas prohibidas"; en su famoso libro De

Beweisverbote las Grenzen der Wahrheitsforschung Imstrafprozess formula la

existencia de ciertos límites en la averiguación de la verdad, mediante el concepto

"prohibiciones probatorias", afirmando que el medio de prueba prohibido no puede

14
ser en ninguna forma utilizado, ni puede ser tomado en cuenta por el Juzgador al

emitir sentencia.

Según el Tratadista Ascencio Mellado, el término de "prueba prohibida" no es

plenamente aceptado por la doctrina, pues constituye solamente un nombre

gráfico y que sirve para designar un conjunto genérico de pruebas, las cuales son

inadmisibles dentro del proceso penal o que no deben ser apreciadas por el

Juzgador, a efectos de crear en el la necesaria convicción que lo determine a

expedir una resolución en sentido condenatorio, opinión que es compartida por

Gómez Colomer al calificar el nombre de "prohibiciones de prueba" como

incorrecto.

Las "pruebas ilícitas", se encuadran en la encrucijada de enfrentar a los intereses

del Estado en un efectivo procedimiento penal, en cuanto comunidad jurídica y a

los intereses del individuo en la protección de sus derechos personales. El

conflicto se polariza al punto que el Estado no sólo pretende hacer efectiva la

consecuencia jurídica señalada para el delito, sino que tal interés se hace

extremo, convirtiendo al Estado en violador de derechos fundamentales,

reconocidos y protegidos por la Constitución a través de una serie de reglas

jurídicas y demás garantías procesales que hacen inviable una convivencia

pacífica en un Estado de Derecho.

Conforme menciona la tratadista Ada Pellegrini Grinover: " la investigación y la

lucha contra la criminalidad deben ser conducidas de cierta manera, de acuerdo

con un rito determinado y con la observación de reglas preestablecidas. Si la

15
finalidad del proceso no es la de aplicar la pena al reo de cualquier modo, la

verdad debe ser obtenida de acuerdo con una forma moral intachable. El método a

través del cual se indaga debe construir, por si sólo un valor, restringiendo el

campo en que se ejerce la actuación del Juez y de las partes; por lo demás, los

Estados modernos no pueden argumentar que el fin de la "defensa social" justifica

la búsqueda de la verdad a cualquier precio. Tal acción no puede ser una

aspiración que logre su satisfacción a costa de la libertad y de los derechos de la

persona. No hay nada más precioso que la libertad, y es menester recordar lo que

escribía Beccaría: ¿No hay libertad donde las leyes consientan alguna vez, que en

determinados casos el hombre deje de ser persona y se convierta en cosa?.

1.3 EL CONCEPTO DE LA PRUEBA ILÍCITA

Respecto al concepto de prueba ilícita. En la doctrina hay dos concepciones de

prueba ilícita una amplia y otra restringida.

1.3.1 CONCEPCIÓN AMPLIA. CONFORME LO DESTACA ÉL JURISTA

FERNANDO

Guariglia, el tema de la prueba ilícita es uno de lo más complejo y polémico de la

dogmática procesal panal. El primer problema se nos presenta al abordar el

estudio y análisis de su concepto. Es de resaltar que no existe unanimidad en la

doctrina acerca de lo que debe entenderse por prueba ilícita.

Para un primer sector doctrinal la prueba ilícita es aquélla que atenta contra la

dignidad de las personas, es decir contra la dignidad humana. La importancia y

trascendencia de esta última no se discute. Para tal efecto debemos recordar el

artículo 10.1 de la Constitución Española que proclama la dignidad de las

16
personas y los derechos individuales que le sean inherentes como fundamentos

del orden público y de la paz social. Este precepto constitucional concuerda con el

artículo de nuestra Constitución nacional la cual contempla que la persona

humana es el fin supremo de la sociedad.

En materia civil también rige el principio de no admisión de medios de prueba que

se hayan obtenido empleando procedimientos contrarios a la moral o que sean

violatorios de la dignidad de la persona humana, precisándose que todo medio de

prueba que atenta contra el ser humano deviene en ilícito, por tanto es

inadmisible.

Desde otra perspectiva, el tratadista Montón Redondo considera que la prueba

ilícita es aquélla que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a

la forma de obtención, es decir aquélla que ha sido obtenida de forma fraudulenta

a través de una conducta ilícita, en forma dolosa respecto de la obtención de la

fuente de prueba lo que determina su ilicitud y, consecuentemente, su ineficacia

en virtud del principio "el dolo no aprovecha a la persona que lo comete".

Otros tratadistas partiendo de un concepto de ilicitud único para el orden jurídico

en general, que se identifican con la idea de violación de la norma o contrario a

derecho, definen la prueba ilícita como aquélla contraria a una norma de derecho;

esto es obtenida o practicada con infracción de normas del ordenamiento jurídico.

El origen de la ilicitud de la prueba reside precisamente en que la misma a sido

obtenida con transgresión de normas jurídicas con independencia de la categoría

o naturaleza de estas ultimas: Constitucionales o legales (procesales o no) o

17
incluso de disposiciones o principios generales. Dentro de esta concepción amplia

el procesalísta colombiano Hernando Devis Echandía define a las pruebas ilícitas

como aquellas "que están expresas o tácitamente prohibidas por la ley o atentan

contra la moral y las buenas costumbres del respectivo medio social o contra la

dignidad y libertad de la persona humana o violan sus derechos fundamentales

que la Constitución y la ley lo ampara.

Según esta corriente doctrinal, la ilicitud de la prueba no tiene su origen

únicamente en la violación de la norma procesal sino en la violación de cualquier

tipo o categoría de normas jurídicas e incluso de principios generales; de otro lado,

el concepto de ilicitud en el ámbito probatorio no siempre se identifica con el hecho

punible. Para que una prueba sea calificada de ilícita no es necesario que la

conducta encaminada en su obtención sea constitutiva de infracción penal. Se

opta por una concepción amplia de prueba ilícita.

Frente a la generalidad del término de infracción del ordenamiento jurídico,

algunos autores tratan de introducir una serie de precisiones que sirvan para

concretar el concepto genérico de prueba ilícita. Desde esta orientación se

consideran como pruebas ilícitas aquéllas que violan normas de rango legal,

especialmente de rango constitucional.

Desde una visión amplia otros autores partiendo la tesis mantenida por la doctrina

de Cónso según la cual todas las pruebas obtenidas debe considerar todas sus

disciplinas como un instrumento de defensa para el imputado y que toda infracción

de las normas procesales sobre obtención y práctica de la prueba debe estimarse

18
como prueba ilícita, por cuanto implica una vulneración del derecho a un proceso

con todas las garantías.

Estos planteamientos han sido defendidos doctrinariamente por López Vorja de

Quiroga, Jorge Barreiro y otros, aunque también ha sido contradicha por

procesalitas como Mauro Capelleti en su libro "La naturaleza de las normas sobre

la prueba" en el cual se afirma que las normas persiguen otras finalidades como

por ejemplo hallar la verdad o salvaguardar el desarrollo eficaz del proceso, por lo

que califica el planteamiento erróneo por exceso, puesto que no todas las normas

sobre las pruebas penales deben considerarse como normas de garantías del

imputado.

1.3.2 CONCEPCIÓN RESTRICTIVA.

Una última postura que tiene el carácter restrictivo en oposición a las anteriores es

aquélla que circunscribe exclusivamente el concepto de prueba ilícita a la obtenida

o practicada con violación de los derechos fundamentales. Destacándose que en

España un importante sector de estudiosos se inclina por esta concepción,

precisándose que los límites del derecho a la prueba consagrado

constitucionalmente tienen que suponer una infracción del mismo nivel, por lo que

en su opinión solo pueden ser tachados de ilícitos y no admisibles en el proceso

aquellos medios de prueba en cuya obtención se hubiere violado un derecho

fundamental del mismo rango, igual o superior que el derecho a la prueba. Desde

esta orientación, se parte de la distinción conceptual entre prueba ilícita y prueba

irregular.

19
Los partidarios de esta concepción en España se apoyan en el lineamiento

posicional fijado por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo,

especialmente en la sentencia del Tribunal Constitucional en el expediente 114-84,

emitida el 29 de noviembre de 1984.

1.4 CLASES DE PUEBA ILÍCITA

Las clasificaciones de la prueba ilícita que la doctrina ha elaborado son

innumerables, respecto a las prohibiciones de prueba, Gomes Colomer en su libro

" El proceso penal" alemán reproduce la clasificación elaborada con anterioridad

por Claus Roxin, distinguiendo.

1.4.1 PROHIBICIONES RELATIVAS A LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA , QUE

SE SUB DIVIDE EN:

a) Prohibiciones de temas de prueba,

b) prohibiciones de medios de prueba,

c) prohibiciones de métodos de pruebas y

d) prohibiciones probatorias referidas a que determinadas personas

pueden ordenar o practicar la prueba.

1.4.2 PROHIBICIONES DE APROVECHAMIENTO DE RESULTADOS

PROBATORIOS.

El jurista español Ascencio Mellado, en su libro "prueba prohibida y prueba

preconstituida", recoge la clasificación que el tratadista alemán Karl Peters, en su

oportunidad distinguió las siguientes prohibiciones.

1) Prohibiciones de temas de prueba.

20
 2) Prohibiciones de métodos de pruebas.

3) Prohibiciones de medios de prueba.

Estas clasificaciones se sub dividen en:

 Prohibición de persecución de prueba que limita la investigación.

 Prohibiciones de procedimientos de pruebas que limita una

investigación permitida pero sometida a determinados

presupuestos.

Frente a las diversas, clasificaciones de la prueba ilícita siguiendo al jurista

Miranda Estrampes existen dos criterios distintos para referirse a las diferentes

clases de pruebas ilícitas; el primero es el momento en que se produce la ilicitud

(criterio temporal o cronológico) y el segundo es la causa o fuente que origina

dicha ilicitud (criterio causal o material).

1.5 TEORÍAS SOBRE DE LA PRUEBA ILÍCITA

En el sistema penal norteamericano es en donde los estudiosos han desarrollado

ciertas teorías sobre la obtención y valoración de la prueba prohibida, y estas son

dos:

1.5.1 TEORÍA DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN (EXCLUSIONARY RULE)

Esta teoría ha sido elaborada teniendo como sustento la Enmienda IV de la

Constitución de los Estados Unidos, de 1791, la que se consigna en su traducción

integra.

21
"Enmienda IV de la Constitución de Estados Unidos de 1791.

"El derecho de los ciudadanos a la seguridad de las personas, domicilio, papeles y

efectos contra pesquisas y embargos arbitrarios, es inviolable; no se desertará

entrada y registro alguno sin motivo fundado y corroborado por palabras de honor

o juramentos o sin que se determine el lugar que debe ser objeto de

reconocimiento y las personas o cosas de las que haya de apoderarse".

Según los preceptos de esta regla, "el Juez no puede fundar su decisión sobre

elementos de prueba obtenidos con inobservancia o violación de las garantías

fundamentales del ciudadano; de tal modo que cualquier prueba que tenga su

origen o provenga de un acto viciado o de la precitada violación de las garantías

fundamentales, debe ser excluida por su naturaleza de nulidad". La regla de

exclusión tiene un sustento preventivo, que su objetivo es prevenir las actuaciones

ilegales y arbitrarias de la autoridad policial. La regla de exclusión tiene, sin duda,

un fuerte acento político, pues se focaliza en los límites del poder de investigación

del Estado, y la necesidad de respetar los derechos fundamentales. El jurista

argentino Julio Maier señala, al respecto, que la decisión judicial contraria al

interés del portador de la garantía, no puede ser fundada en elementos de prueba

obtenidos mediante su inobservancia o con violación de las formas previstas en

resguardo de la garantía.

La regla de exclusión está basada totalmente en consideraciones de política

pública, sin que pueda invocarse a su favor algún fundamento intrínseco desde el

punto de vista del fin del derecho probatorio: "La búsqueda de la verdad", de ahí el

22
debate en torno a la necesidad o deseabilidad de la regla de exclusión como

mecanismo o remedio para hacer valer la enmienda cuarta. Los fundamentos de la

regla son, en escénica, tres:

 Disuadir o desalentar a los funcionarios del orden público para que no

violen la protección constitucional; esto es, lo que se conoce como

"deterrence".

 Integridad judicial, las Cortes no deben ser cómplices de la

desobediencia a la Constitución, al recibir la evidencia ilegalmente

obtenida.

 Impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilegales; de

otra manera el pueblo pierde confianza en el gobierno.

1.5.2 NATURALEZA DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN

La regla de exclusión tiene un origen y un alcance constitucional por cuanto la

prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de los derechos

fundamentales si bien no se encuentra proclamada explícitamente en un precepto

constitucional lo que ocurre es que mayoritariamente en la doctrina se ha

considerado que dicha regla constituye una garantía objetiva e implícita en el

sistema de los derechos fundamentales, es decir un garantía que se deduce del

conjunto de la regulación constitucional de los derechos fundamentales, esta

interpretación lo ha fijado el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 081-

1988.

23
Si bien es cierto que dicha naturaleza de la regla de exclusión no ha suido una

constante en nuestro ordenamiento ni en el derecho comparado; sin embargo, se

ha producido una evolución y ahora se considera que dicha regla tiene un rango

constitucional, lo que tiene es una reelevancia extraordinaria.

El estudio del tema de la regla de exclusión conviene entender que nos

encontramos ante una singular y compleja lucha jurídica, aunque con indudable

carga ideológica en la que se enfrenta de forma primaria dos intereses

constitucionalmente protegidos, aunque plantean exigencias procesales

absolutamente contrapuestas, que son los siguientes:

1. En primer lugar está tenemos el interés publico por "descubrir la verdad en

el proceso que en cada ocasión se este instruyendo", es decir en lograr la

reconstrucción fiel del caso planteado ante los tribunales de justicia, y ello con el

fin de estos puedan aplicar correctamente el derecho y acercarse así al ideal de la

justicia material y a la realización de otros valores relevantes como la protección

de las sociedad frente a los delincuentes, la desincentivación de la autoría privada

o la confianza de los ciudadanos en la administración de justicia.

Este interés en que los hechos que el Juez declare como probados se aproximen

en lo máximo posible a los hechos efectivamente ocurridos, se manifiesta

lógicamente a favor de admitir en el proceso cualquier medio de prueba que sea

relevante para resolución del caso en cuestión con independencia de cual sea su

origen, esto es del modo lícito o ilícito en que haya sido obtenido. Todo aquello

que pueda cooperar en el descubrimiento de la verdad debe ser considerado por

24
el Juez para formar su convicción, sin importar su procedencia. La máxima latina

lo resume perfectamente: "male captum, Bene Retenfum".

La finalidad de prueba es lograr el convencimiento del Juez en torno a la veracidad

o no de la afirmaciones realizadas por la partes, y mal se puede coadyuvar a ello

si se rechazan por su origen ilícito determinada fuentes de pruebas hechos que en

ocasiones puedan resultar determinantes para la resolución en uno u otro sentido,

del caso que se trate. Sin perjuicio de imponer la sanción que corresponda a quien

obtuvo la prueba con vulneración de derechos fundamentales, la necesidad del

esclarecimiento de los hechos de actos de forma tan cercana que sea posible a la

realidad exige admitir la eficacia de dicho material probatorio, pues lo contrario

equivale a prescindir voluntariamente de elementos de condición relevantes para

el resultado justo del proceso.

2. En segundo termino, enfrentado al anterior, se encuentra el interés también

de carácter publico como tantos autores han sub rayado en ''tutelar de manera

efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos", es decir en otorgar la

máxima protección jurídica a los mismos, a fin de lograr su plena realización.

La solución que demanda la satisfacción de este interés es evidentemente de

signo contrario al que exigía el interés anterior: negar toda la eficacia en el

proceso a las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales no

puede ser valorada por el Juez, aunque sea relevante para resolución del caso.

También aquí un aforismo latino sintetiza muy bien el sentido de lo que se quiere

expresar: " Ex iniuria ius non oritur".

25
Esta exigencia tiene un claro efecto disuasorio en relación a la utilización de

métodos de investigación incompatibles con los derechos fundamentales. Se lanza

un claro mensaje de carácter profiláctico a la colectividad: quien transgreda los

derechos fundamentales en la búsqueda de pruebas, verá sus esfuerzos

investigadores condenados al fracaso, sin perjuicio: de ser castigados además en

su caso, con la correspondiente sanción jurídica (penal, civil o disciplinario).

Lógicamente habrá menos posibilidades de que se caiga en la tentación de

obtener pruebas transgredientes derechos fundamentales si se sabe de antemano

que tales pruebas obtenidas de tal modo carecen de todo valor 39.

1.5.3 EL PROCESO PENAL COMO MARCO HABITUAL DE REGLA DE

EXCLUSIÓN.

El ámbito natural de la regla de exclusión es el proceso penal. En él se pone de

relieve, como en ningún otro lugar, la necesidad de tutelar los derechos

fundamentales de los ciudadanos por encima de la obtención de la verdad

procesal. La superioridad del Estado en el ejercicio del "Ius puniendi" frente al

ciudadano individual, la gravedad de las penas a imponer, las penas privativas de

libertad y la trascendencia que en ese terreno tiene la fase probatoria ante el rigor

de la presunción de inocencia, le da a la defensa de los derechos fundamentales

un especial dramatismo.

1.5.4 LIMITACIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN.

Como se ha indicado, el fundamento principal de la regla de exclusión es disuadir

a los funcionarios del orden público u operadores de justicia respecto a realizar

violaciones a la protección Constitucional contra detenciones, registros e

26
incautaciones que deben realizarse en diligencias que corresponden a la

obtención de pruebas desde la investigación preliminar o pre procesal, según el

jurista Chieza la regla de exclusión ata las manos a la policía y también al orden

normativo, lo cierto es que la aplicación a esta regla menoscaba a la mas efectiva

investigación del crimen y favorece al criminal en cuanto se beneficia con dicha

exclusión en la valoración probatoria para demostrar su culpabilidad; en tanto, no

podrá utilizarse la evidencia ilegalmente obtenida como prueba contra un acusado.

Sin embargo, surge una especie de balance de intereses sociales favorables a la

exclusión como fundamento para la aplicación de la regla, estableciéndose

excepciones de rigor en el empleo de tal regla que son tres:

1.5.4.1 IMPUGNACIÓN DE CREDIBILIDAD DEL ACUSADO.

Según la cual la regla de exclusión no impide que el órgano persecutor del delito

(Ministerio Público) utilice una prueba ilícita para impugnar las declaraciones del

imputado, es decir una prueba ilícita puede ser contrapuesta a la negativa o a la

versión falsa del incriminado. Según Chiesa, la regla de exclusión si bien impide

que se utilice la evidencia ilegalmente obtenida como prueba de cargo, esto es

para probar los hechos imputados no es impedimento para que se la utilice para

impugnar la credibilidad del acusado; específicamente puede admitirse dicha

prueba para contrastar las declaraciones que hizo el acusado: durante su examen

directo, sobre los hechos imputados, sobre cualquier asunto pertinente, durante su

contra interrogatorio ante el Fiscal o en preguntas legitimas vinculadas a lo que

declaró el acusado en su examen directo.

27
1.5.4.2 EL REGISTRO DE BUENA FE.

Según este precepto la regla de exclusión no tendría aplicación para prohibir el

uso como prueba sustantiva o de relevancia aquella prueba ilícita obtenida por

funcionarios o policías que actúan confiando de buena fe en una orden de

registros expedida por un Magistrado, aunque luego se verificara que dicha orden

no se sustentaba en causa probable.

1.5.4.3 EL PROBLEMA DE STANDIN O INTERÉS LEGÍTIMO

Según esta excepción resultado útil la no aplicación de la regla de exclusión

cuando el resultado o consecuencia no recaen en el sujeto pasivo o víctima del

acto violatorio en la obtención de la prueba. Según este precepto, solo puede

impugnar una prueba ilícita y la aplicación de la prueba de exclusión quien ha sido

perjudicado con la obtención de una prueba ilícita.

Estos tres casos de la regla de exclusión ha tenido aplicación en la jurisprudencia

de los Estados Unidos en los casos Walder vs. United State N° 399-

70(impugnación de credibilidad del acusado), León vs. United State exp. N°

468U.S.897-1984 (registro de buena fé), Jonesr vs. United State, exp. N°

362U.S257-1960(eI problema de standing o interés directo).

1.6 TEORÍA DEL FRUTO DEL ÁRBOL ENVENENADO (FRUIT OF

POISONOUS TRI DOCTRINA)

Esta corriente doctrinaria ha sido desarrollada por los juristas de los Estados

Unidos de Norte América, según la cual la ineficacia de la prueba prohibida y de la

ilegalmente obtenida tiene sus efectos en aquellas otras pruebas, no importando si

28
éstas son en sí mismas lícitas sino que por sustentarse en datos o por su origen

de ilicitud tampoco deben ser admitidas.

Según esta teoría, si de un conjunto de hechos o acciones con una marcada

característica de ilicitud y que violan los derechos fundamentales de un ciudadano

tienen sus consecuencias en que los medios de prueba que han sido generados

en aquellos actos de ilicitud también se convierten en medios de prueba ilegales o

prohibidas, resultando de aplicación aquella regla de oro: "Si un árbol tiene una

raíz, el tronco o la rama envenenada es obvio e incuestionable que cualquier fruto

producido por aquél también va ha ser envenenado o viciado".

Concordando con la concepción mayoritaria de los seguidores o precursores de

esta teoría, una prueba originada con inobservancia o violación de las garantías

fundamentales y por tanto acciones viciadas, obligatoriamente deben ser

excluidas; este acto de exclusión debe comprender aquellas pruebas obtenidas

ilícitamente, así como las que se han originado o derivado de dicha ilicitud.

En opinión mayoritaria de los tratadistas del tema, se señala como comienzo de

esa doctrina el caso Silverthorne Lumber Co. vs. United states, en 1920, y que

también fue aplicado más tarde en el caso Nardone vs. United Satates en 1939,

cuando se trataba de unas pruebas conseguidas gracias a la grabación de unas

conversaciones del acusado, cuya interceptación había sido realizado sin

autorización judicial.

Esta teoría que en su traducción significa "frutos del árbol ponzoñoso", tiene su

origen en el caso Silverthorne Lumber Co. vs. United Estates, de 1920; en el que
29
la Suprema Corte precisó lo siguiente; "La escénica de la prohibición de adquirir

evidencia de determinada manera es no solo que la evidencia así obtenida no será

usada en el tribunal sino que tampoco será usada en modo alguno, lo cual no

quiere decir que los hechos así averiguados se tornan sagrados e inaccesibles; si

se quiere conocimiento de estos hechos mediante una fuente independiente,

podrán ser probados como cualesquiera otros hechos, pero el conocimiento

obtenido por el gobierno mediante sus propios actos ilícitos no podrán ser

utilizados; se resolvió que el gobierno no podía obligar a un testigo a declarar ante

un Jurado cuando obtuvo el conocimiento de ese testigo a través de una evidencia

(documentos ilegalmente obtenido).

En conclusión, según esta teoría se sostiene que rechazarse o quitarse mérito

probatorio a los medios o fuentes de prueba ilícitamente obtenidos deben

rechazarse también o quitarse eficacia probatoria a los medios o fuentes de

prueba, que si bien son lícitos en sí mismos, se sustentan o fueron obtenidos en

datos conseguidos por los primeros.

Por ejemplo: si una persona es torturada y dice dónde están las armas, no puede

utilizarse la confesión ni tampoco endilgarle que él tenía las armas porque a la

segunda prueba, la inspección judicial válida y legal, tiene como fuente un acto

ilegal. Claro que la existencia de las armas por ser objetiva no se pude negar,

pero para poder condenar, si es del caso, se requiere utilizar otras pruebas no

contaminadas.

30
Respecto a la aplicación de esta teoría resulta lógico sostener que si durante un

proceso el juzgador decide admitir y reconocer eficacia probatoria a los medios o

fuentes de prueba obtenidos ilícitamente, entonces con mayor razón deberá hacer

lo mismo con aquellos medios o fuentes de prueba en sí mismos lícitos que

provengan o de encuentren sustentados en los primeros. Sin embargo, si el

juzgador decide rechazar o restar eficacia probatoria a los medios o fuentes de

prueba obtenidos ilícitamente, entonces consideramos que deberá acudir a los

principios y técnicas de interpretación y de solución de conflictos, tener en cuenta

las particulares cuestiones de la causa, así como la justicia del caso concreto para

decidir motivadamente sobre la admisión o exclusión de los medios o fuentes de

prueba que, a pesar de ser lícitos en si mismos, se originaron o se sustentan en

medios y/o fuentes de prueba ilícitamente obtenidos.

1.7 VALORACIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA. (TEORÍAS QUE JUSTIFICAN O

CONCEDEN VALIDEZ).

En la etapa de investigación jurisdiccional, que se conoce en nuestro sistema

procedimental como "instrucción", se realizan los "actos de investigación" y que

luego pasan a la segunda etapa del proceso penal que es el juzgamiento o juicio

oral en el cual se desarrollan los "actos de prueba" que tienen como finalidad:

a) Buscar y obtener las evidencias necesarias para que el colegiado o

tribunal resuelva dictando sentencia que puede ser de condena o de

absolución,

b) Rige el principio de aportación en el que se produce la admisión y la

valoración de las pruebas,

31
 c) Están orientadas a formar certeza suficiente en el juzgador sobre las

afirmaciones expuestas por el Ministerio Público respecto de su

incriminación o acusación;

d) Constituyen el fundamento básico de la sentencia y están dirigidos por

el juzgador o juzgadores.

Respecto a la valoración de la prueba prohibida se han desarrollado dos teorías

que se citan a continuación.

1.7.1 TEORÍA DE LA SUPRESIÓN DE LA ILICITUD (SUPRESSIÓN

DOCTRINE)

Esta doctrina contiene un conjunto de enunciados los cuales propugnan que el

juzgador en el momento de valorar la prueba ilícita debe introducir en su

pensamiento, y dentro de su acto volitivo o mental, todo los actos viciados, en

tanto vulneraron ciertas normas jurídicas prohibidas y lesionaron derechos

constitucionales de la persona intervenida e incriminada; en dicho examen mental

debe realizar una comparación y verificación imaginaria e hipotética para

establecer si la adquisición de dicha prueba y el conocimiento implícito que

conlleva hubiese sido obtenido o producido en forma racional y legitima,

prescindiendo de aquellos actos vulneratorios y lesivos tanto al orden normativo

como a los derechos personales del inculpado; consecuentemente, y del resultado

del examen y análisis lógico racional, concluir que si el descubrimiento era

inevitable de cualquier modo, aun prescindiendo de los actos prohibitivos, es

posible admitir y valorar el acto viciado.

32
1.7.2 TEORÍA DE LA PONDERACIÓN DE INTERESES (BALANCING
APPROACH)

Esta doctrina se sustenta en que la actividad persecutoria del delito y la aplicación

de la función punitiva que el Estado ejerce a través del órgano jurisdiccional debe

considerar que si bien existe la obligatoriedad de reconocer los principios de:

"supremacía constitucional", "de razonabilidad" y "proporcionalidad", también de

tener en cuenta que la propia Constitución reconoce la prerrogativa del Estado

para aplicar una violencia legitimada en el ejercicio de su función antes citada.

Según esta teoría se establece que en determinados casos no tiene sentido

excluir la prueba ilícitamente obtenida y lo fundamental no es que se vulnere un

derecho humano fundamental del incriminado o acusado para obtener la fuente de

prueba, sino lo trascendental es que se quebranten las reglas de juego y las

pautas procesales hasta el punto de violar un derecho fundamental de cualquier

persona que esté incriminada, acusada o no.

Según esta teoría no es posible que se pueda negar radicalmente eficacia

probatoria a este tipo de actos, puesto que el Estado tiene imperiosa necesidad en

ejercer su autoridad y razón de ser para ordenar y prevenir la continuación del

orden público, por lo que sería absolutamente lesivo y absurdo que por causa de

una irregularidad en el proceso un peligroso criminal quedase libre y excepto de

sanción penal.

La teoría de la ponderación de intereses también es conocida como la teoría del

equilibrio o la doctrina de la proporcionalidad, por la cual para admitir en ciertos

casos los medios o fuentes de prueba obtenidos ilícitamente debe de realizar una
33
valoración conjunta de todas las pruebas ofrecidas, admitidas y obtenidas durante

el proceso y en esta valoración confrontar los derechos en conflicto con la finalidad

de encontrar un equilibrio entre ellos.

1.7.3 TEORÍA DEL ÁMBITO DE DERECHOS

Esta teoría tiene su fundamento en la posibilidad de revisión por la instancia

suprema, mediante el recurso de casación, que va ha revisar las resoluciones

judiciales y la valoración de la prueba prohibida. Esta teoría surgió

progresivamente como producto de una elaboración de un conjunto de fallos

judiciales por parte de la Corte Suprema Federal en Alemania.

Para esta teoría la lesión o trasgresión de reglas de prueba y de normas

procedimentales, solo debe tener en cuenta la "única prohibición de valoración",

cuando dicha trasgresión afecta en forma esencial el ámbito de derechos del

acusado. Para considerar si este es el caso o no lo es debe de tenerse en cuenta

"el fundamento de la disposición", la "cuestión de en qué interés ha sido creada”; y

cuál es en sí el fin de la protección de la norma que prohíbe la prueba.

1.7.4 TEORÍA DEL ENTORNO JURÍDICO

Esta teoría ha sido desarrollada por la jurisprudencia alemana, en especial por el

Tribunal Supremo Federal para asuntos Civiles y Penales, según la cual la

posibilidad de utilizar medios o fuentes de prueba obtenidos ilícitamente o en

general revisar las violaciones de las leyes que contienen ciertos supuestos de

prohibiciones de pruebas esta relacionada y si el acto de la violación afecta

34
esencialmente el entorno jurídico del recurrente o si esa violación solo ha sido

para él algo secundario o sin mayor importancia.

1.7.5 TEORÍA DE LA POSICIÓN PREFERENTE

(Preferet Position o Teoría de la Preferet Fredon) según la cual se permite realizar

una jerarquía de los derechos fundamentales y de los bienes jurídicos protegidos

legalmente, ubicando a algunos de ellos en una posición preferente en relación a

los demás, considerando que existen ciertos derechos o bienes jurídicos que

tienen una mayor importancia respecto de otros y que constituyen el fundamento

básico para el mantenimiento de determinados valores o para el ejercicio o

protección de otros derechos fundamentales o bienes jurídicos

constitucionalmente protegidos. Tal jerarquización permite resolver las situaciones

de conflictos que eventualmente se presenten entre estos bienes o derechos que

gozan de una posición preferente, y aquéllos que no ostentan tal preferencia, aún

cuando todos concurren en un determinado caso, existiendo un predominio de los

primeros sobre los últimos.

1.8 LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PERÚ

La figura jurídica de la "prueba ilícita" ha sido introducida en nuestro ordenamiento

normativo en forma indirecta a través de los tratados carácter internacional que el

Perú a suscrito y los ha reconocido formalmente; esta introducción indirecta se

sustenta en que las normas internacionales tampoco lo han previsto

expresamente, sino que su regulación jurídica se ha dispuesto vía interpretación.

35
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, vigente desde el 28 de

julio 1978, en su artículo 10 inc. 3.G, se precisa que: "durante el proceso toda

persona acusada de un delito tendrá derecho... a no ser obligada a declaro contra

sí misma ni a declararse culpable"; de igual forma la Convención Americana de

Derechos Humanos, vigente también desde el 28 de julio de 1978, en su artículo

8.3 prevé que la confesión con coacción no es válida.

Estos preceptos jurídicos de carácter internacional si bien no tuvieron una

aplicación inmediata crearon un antecedente de la vigencia de la prohibiciones

probatorias en el proceso penal peruano y recién en 1978 la Asamblea

Constituyente, durante la aprobación de la Constitución del Estado, legislo, en el

sentido de que el derecho a la licitud de la prueba constituía un derecho

fundamental, así en el artículo segundo, inc. 20 numeral J. preveía: "Las

declaraciones obtenidas por la violencia carecen de valor. Quien la emplea incurre

en responsabilidad penal".

En el citado precepto constitucional nace la categoría jurídica hoy conocida como

"prueba ilícita" que se ha originado en el Derecho Constitucional y si bien su

aplicación en el proceso penal peruano se ha encontrado mediatizada, Maximes

considera que en nuestra sociedad se produce el fenómeno de violencia

estructural que se manifiesta con ciertas características agravadas como el

surgimiento de la subversión y el terrorismo al que tuvo que enfrentarse tanto el

Estado como la propia sociedad civil y que motivó la entrada en vigencia en 1993

de la actual Constitución Política, la cual no contempla dicho precepto normativo,

sin embargo sí lo ha previsto a la garantía en el "debido proceso", de tal suerte

36
que por la doctrina debe considerarse que si se contempla el tema de la prueba

ilícita y que los operadores de justicia deben tener en cuenta la prostitución de la

obtención de dicho medio de prueba y asimismo el órgano jurisdiccional aplicara la

"regla de exclusión".

1.8.1 LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

Las resoluciones judiciales respecto a los medios o fuentes de pruebas que se han

obtenido con una notada transgresión de derechos fundamentales, no han tenido

un pronunciamiento de manera expresa, precisando la existencia de tal categoría

jurídica para excluirla, si no que en la mayoría de casos se ha admitido en forma

tácita, validando en su gran mayoría de casos dichas actuaciones de la autoridad

policial.

Es menester recordar que desde 1981 aparece el fenómeno del terrorismo por lo

que el Estado empezó a promulgar un conjunto de leyes para afrontar tal

fenómeno, que contenía un quebrantamiento del orden socio político, de tal suerte

que durante las dos décadas aproximadamente el país vivió en emergencia y en la

investigación de tales delitos sucedieron un gran sin número de casos en los que

se utilizó como medios de prueba la denominada "prueba ilícita", sin embargo

como incluso los órganos que juzgaban tales delitos estaban constituidos por

Tribunales con identidad secreta por lo que nunca siempre se admitió y se validó

en forma tácita dichas pruebas y por lo general se emitió sentencias condenatorias

teniendo como sustento dichas pruebas.

37
1.8.2 LAS CONCEPCIONES SOBRE LA PRUEBA ILÍCITA.

En las ultimas dos décadas se ha producido un interés por el estudio y la

aplicación de la prueba ilícita. Atendiendo a que el proceso penal dentro de un

sistema garantista debe tener plena vigencia de los principios de legalidad y del

debido proceso en el que la licitud de la prueba tiene que predominar e efecto de

compatibilizar la justicia penal con el estado democrático, sin embargo, a nivel del

foro y especialmente en la magistratura hay dos corrientes respecto al tema: una

concepción amplia y otra restringida.

En la concepción amplia se considera que si en la obtención de una prueba se ha

incurrido en irregularidad procesal o en la vulneración de un derecho fundamental

se produce un grave vicio que trastoca una prohibición normativa y, por tanto, ya

existiría una ilicitud probatoria o prueba ilícita. La concepción restringida es la que

considera que prueba ilícita es la prueba obtenida con violación de un derecho

fundamental del imputado, y que esta transgresión atenta en si contra la persona

física del incriminado.

1.8.3 PRUEBA ILÍCITA Y DOCUMENTOS INTERNACIONALES RATIFICADOS

La “prueba ilícita” tiene una vinculación con la obligación jurídica y moral del ente

estatal, respecto a la protección irrestricta de los “derechos fundamentales” de

todos y cada uno de los ciudadanos, es decir que el desarrollo de las funciones de

los órganos estatales en la administración de justicia penal, tiene como figura

esencial la protección de los derechos humanos que posee cada inculpado y

procesado.

38
Los derechos humanos son entendidos como condiciones, facultades, valores,

garantías y todo aquello que, siendo inherente a la persona en razón de su

condición humana, se encuentran reconocidos por las legislaciones nacionales e

internacionales. Hoy es una concepción generalizada que todo hombre por la sola

razón de su condición humana posee derechos inalienables que deben ser

reconocidos y amparadas por las leyes.

A través de la historia, la forma de entender a los derechos de la persona humana,

ha ido evolucionando, desde que el filósofo Aristóteles daba al hombre una

definición como: "zoo politiquee", (animal político), habiendo sido influenciado por

ciertos movimientos como el Renacimiento, la Ilustración, en que tuvo un

desarrollo notorio, siendo que en el siglo XVIII, filósofos y juristas influidos por la

teoría del naturalismo racionalista defendieron la idea de que el hombre con

independencia de su vinculación, a cualquier organización política, religiosa posee

unos derechos naturales que corresponden al Estado proteger, porque son

anteriores y superiores a él.

Si bien los estudiosos no se han puesto de acuerdo con precisión sobre la

clasificación de los derechos de la persona humana, con un criterio pragmático y

metodológico, se ha llegado a un consenso mayoritario consenso, para clasificar

los derechos humanos por generaciones u orden de aparición histórica.

A fines del siglo XVIII, como producto de las transformaciones ideológicas que

transformaron el pensamiento humano en el mundo, se logró un proceso de

constitucionalización, y legislación de los denominados derechos civiles y políticos,

39
que encarnan el valor de la libertad, a estos derechos conocidos como: "de

primera generación", y en ellos surgió doctrinaria y conceptualmente la

denominada "prueba prohibida", por cuanto se legisló y reconoció los siguientes

derechos: "a la vida", "abolición de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes", "abolición de mediadas arbitrarias de arresto, detención y exilio",

"garantía en materia penal", "igualdad de independencia en la administración de

justicia", "irretroactividad de la ley y principios de legalidad en materia penal",

"prohibición de injerencias arbitrarias en la vida de las personas, en su domicilio,

comunicaciones, honra y reputación", "libertad de pensamiento conciencia y

religión".

Actualmente habla de que los derechos humanos o los conocidos como derechos

fundamentales constituyen un complejo integral, interdependiente e indivisible que

comprende todos los derechos civiles y políticos, así como los derechos

económicos, sociales, culturales y los de solidaridad, subyaciendo la idea que el

pleno reconocimiento global de todos ellos puede asegurar el respeto verdadero

de casa uno de ellos.

En la Carta de la Naciones Unidas y en la Declaración Universal de los Derechos

Humanos, se reconoce la idea de la necesaria integridad, interdependencia e

indivisibilidad de los derechos de la persona humana. En idéntica forma se

expresa en los dos Pactos Universales de Derechos Humanos aprobados por

la Asamblea General de 1966.

40
Ha integridad de los derechos humanos se sustenta en los “principios de

universalidad", en cuanto se reconoce que los derechos humanos son inherentes

a todos los hombres y mujeres del mundo. En consecuencia, todo ser humano es

titular de derechos fundamentales que nadie puede desconocer, sin importar su

nacionalidad, cultura, ni que hayan sido reconocidos o no por el Estado. Asimismo,

esta integridad se sustenta en el principio de indivisibilidad e interdependencia.

Desde la perspectiva de la exigibilidad de los derechos humanos, significa que

habiendo un Estado suscrito y reconocidos tratados sobre el tema, tienen una

obligación vinculante de respetar y garantizar; obligaciones básicas que son tres.

a) respetar los derechos protegidos en el Tratado. b) garantizar el goce y pleno

ejercicio de escasos derechos protegidos a todas las personas que se encuentran

bajo su ámbito jurisdiccional y c) adoptar las medidas necesarias para ser

verdaderamente efectivos los derechos protegidos.

1.8.4 PRUEBA ILÍCITA Y LA CONSTITUCIÓN

1.8.4.1 CONSTITUCIÓN DEL ESTADO (1979)

 Art. 2; Inc. 20, Num J: Las declaraciones obtenidas por la violencia carecen

de valor, quien la emplea incurre en responsabilidad penal.

Num. k: Nadie puede ser obligado a prestar juramento ni compelido

A declarar o reconocer responsabilidad en causa penal contra sí mismo, ni contra

su cónyuge ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo

de afinidad.

41
1.8.4.2 CONSTITUCIÓN DEL ESTADO PERUANO (1993)

 Art. 2; Inc. 24, num h). “Nadie debe ser víctima de violencia moral o física ni

sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede

pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella

imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las

declaraciones obtenidas por la violencia”.

 Art. 139; Inc. 3: “Constituye un principio de la Administración de Justicia la

"observancia del debido proceso" y la "tutela jurisdiccional". Anteproyecto

de Reforma de la Constitución (Publicado el 05 de abril del 2002).

 Cap. I, art. 1; "Derecho de la Persona". Inc. 9 y 10. "Derecho a la

inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones.

 Inc. 20; "Derecho a la Reserva de Convicciones".

 Inc. 25, lit. a: "Libertad Personal". lit. í: "Prohibición de tortura y hatos

degradantes". "Nadie debe ser víctima de violencia moral,

 Psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos, humillantes o

degradantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la

persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por si misma a la

autoridad. Carece de valor la declaración y la prueba obtenidas por

violencia o con prescindencia de la forma prevista en la ley".

 Inc. 26; "Derecho al Debido Proceso", lit. I: “Derecho a no inculparse”.

42
 Art. 2; "Limites de la Potestad Punitiva del Estado, el Estado al ejercer su

potestad punitiva, debe respetar los principios de Constitucionalidad,

legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, resocialización y humanidad en el

ámbito penal, procesal y penitenciario, así como el Debido Proceso"

 Art. 4; "Deber de investigación de violación de Derechos Humanos, el

Estado está obligado a investigar las violaciones a los Derechos Humanos,

cometidas por cualquier funcionario público, persona natural, jurídica u

organización de personas".

1.8.4.3 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

 Art. 125; “Las preguntas formuladas al inculpado no serán oscuras,

ambiguas ni capciosas”.

1.8.4.4 CÓDIGO PROCESAL PENAL (1991)

 Art. 121; “En ningún momento se requerirá al imputado juramento o

promesa de honor de decir la verdad, tampoco se ejercerá contra su

persona medio coercitivo alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo ya

sea a declarar contra su voluntad, ya sea a que confiese su autoría o

participación en el hecho delictivo”.

 Art. 90; “La actividad probatoria en el procedimiento penal esta regulado por

la Constitución, los tratados aprobados y ratificados por el Perú y la ley

expedida conforme a ella”.

 Art. 129; La confesión tendrá valor probatorio cuando:

43
a) Esté debidamente corroborada por otros medios probatorios.

b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades

psíquicas.

c) Sea recibida por la autoridad competente y con las formalidades legales

pertinentes.

 Art. 195; “Todo medio de prueba para ser valorado debe haber sido

obtenido por u procedimiento legítimo e incorporado al proceso conforme a

ley”.

 Art. 155 del Código Procesal Penal, Inc. 2.- Excluir Pruebas Prohibidas por

ley. La Prueba.

1.8.4.5 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

 Art. 5; “Nadie será sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes”.

 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos

 Art. 5; “Nadie será sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles,

inhumanos o degradantes”.

44
CAPÍTULO II

2 PRUEBA LICITA Y PRUEBA IRREGULAR

2.1 LA PRUEBA LICITA

La doctrina no ha concluido en una delimitación precisa o uniforme respecto a la

definición de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas

de diferente jerarquía, o las que son obtenidas como resultado de acciones de

ésta naturaleza.

Es así que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la

contravención a los derechos fundamentales contenidos en la Constitución

Política, y a la prueba ilícita como aquella que es obtenida vulnerando

disposiciones normativas de menor jerarquía a la Constitución.

45
Otra clasificación que ha establecido la doctrina, es la concerniente a prueba

irregular, defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de

formalidades (violación de regla procesal), que puede ser valorada en la medida

que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba prohibida,

pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto

reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta,

siempre que se obtengan o se incorporen lícitamente.

Siguiendo la clasificación entre fuente y medios de prueba, el Pleno Jurisdiccional

Penal del año 2004, en el Tema Tres ha definido, establecer que existen

diferencias entre prueba ilícita y prueba irregular. Para comprender a plenitud las

diferentes teorías sobre la ilicitud de la prueba, es necesario distinguir entre

obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba (medio de prueba).

La primera se da cuando en la obtención de la fuente de prueba se transgrede un

derecho fundamental del imputado. La segunda, se produce cuando se viola una

norma del carácter procesal al momento de la incorporación de una prueba al

proceso. Para el caso de la obtención de pruebas con violación de derechos

fundamentales la doctrina y la jurisprudencial a han denominado indistintamente

como prueba ilícita, prueba prohibida, prueba ilegítimamente obtenida, ilegalmente

obtenida. Y para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, también se

le ha llamado ilícita, incompleta o defectuosa, pero entendida como prueba

ineficaz, si no es subsanada.

46
2.1.1 LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL.

El Artículo VIII° de Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, NCPP,

establece que “Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e

incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”,

“Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”; y,

“La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor

del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilícita o

prueba prohibida, son sinónimos, si se les entiende como la prueba que ha sido

originalmente obtenida mediante la violación de derechos constitucionales, así

como también a la prueba que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el

Nuevo Código Procesal Penal nos referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la

prueba legítima o ilegítima.

Frente a lo que se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba o la

prueba ilegítima, tendremos siempre latente el conflicto entre la averiguación de la

verdad en el proceso penal y la defensa de los derechos fundamentales de la

persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artículo VIII° del título preliminar

introduce una regla de exclusión o una prohibición de valoración probatoria.

La Regla de exclusión de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del

Tribunal Supremo Federal Norteamericano en un caso conocido como Weeks v.

US, asunto en el que el Tribunal declaró la inadmisibilidad como prueba de la

47
correspondencia epistolar confiscada al acusado sin autorización judicial, sobre la

base de que su incorporación y valoración implicaría una vulneración a las

garantías contenidas en la IV Emnienda Constitucional.

El NCPP presenta una novedad con relación a la regulación procesal del sistema

anterior, en el que no se hacía ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la

prueba; éste significativo aporte no solo es estipulado en el título preliminar, sino

que es confirmado de modo exacto en el artículo 159° del citado cuerpo normativo,

en lo sumillado bajo el título de utilización de prueba, cuyo texto dispone que, el

juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, la fuentes o medio de prueba

obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales

de la persona; significando ambos articulados, VIII° del Título Preliminar y 159°,

normas de carácter prohibitivo, que incorporan consecuencias derivadas de

incumplimiento.

Con la aparición del modelo de Estado Constitucional de Derecho en el siglo XIX,

la argumentación jurídica estuvo siempre encaminada a la defensa de los

derechos fundamentales de la persona, o la argumentación PRO HOMINE, es

decir en la argumentación pro hombre, o pro derechos del hombre; es así que la

introducción de reglas de exclusión o la prohibición probatoria es propia de

modelos de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales

frente al poder penal estatal .

Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la práctica a

que una prueba obtenida con violación de derechos fundamentales debe ser

48
excluida del proceso como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el

NCPP ha avanzado en reconocer reiteradamente ésta regla, resaltándolo también

en el caso de las pruebas atípicas; es así, que en el art. 157.1° se precisas que los

hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio de prueba permitido

por ley, añadiendo que “Excepcionalmente pueden acreditarse otros distintos,

siempre que no vulneren los derechos y garantías de la persona”.

La regla de exclusión de la prueba ilegítima contenida en nuestro novísimo

ordenamiento procesal penal impone dos momentos de prohibición, una

prohibición de admisión y otra prohibición de valoración de las pruebas que se

obtengan vulnerando derechos fundamentales.

La prohibición de admisión está referida, a que la regla de exclusión debe

invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtención de

las fuentes de prueba; ello a su vez significa el análisis de tres escenarios, durante

la labor de búsqueda, la identificación y el recojo de las fuentes de prueba; es

decir tanto en la búsqueda, como en la identificación y en el recojo de pruebas, las

actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar ningún derecho fundamental de la

persona. En este momento de la obtención de pruebas también se debe tener

presente el actuar regular durante las diligencias de investigación penal y en el

momento de la incorporación al proceso mismo.

2.1.2 VALORACIÓN Y EFECTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA

PRUEBA ILEGITIMA.

En lo referente a la valoración de la prueba, sin duda la doctrina más difundida es

la denominada como la Teoría de los Frutos del Árbol Envenenado, en razón de la

49
cual, toda prueba que ha sido obtenida con violación de derechos constitucionales

es inválida, así como toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se

extiende a toda prueba derivada. Si la raíz del árbol está envenenada; entonces

los frutos que produce también. El fundamento de la invalidez de la prueba

derivada se encuentra en el nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y

ahí también radica, la fuente de sus excepciones.

En cuanto a la invocación de la regla de exclusión para la valoración, significa que

las pruebas ilegitimas, aunque hayan pasado el filtro de la admisión al hacerse

visibles conteniendo una vulneración de derechos no deben ser consideradas bajo

ninguna circunstancia.

De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de exclusión en comentario, se

presenta en tres escenarios, en la prohibición de su admisión, pues el juzgador

deberá controlar la calidad constitucional de la prueba propuesta y declarar

inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales; la prohibición de

valoración, concerniente a que en el caso de que la prueba ilícitamente obtenida

hubiera pasado el filtro de admisibilidad ésta no deberá ser tomada en cuenta por

el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibición de la

eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan

(prueba derivada) como consecuencia de una obtenida con vulneración de

derechos (prueba originaria) también deben ser considerados como pruebas

ilegítimas.

50
2.1.3 EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN.

Las excepciones a la regla de exclusión se han desarrollado a partir de dos

campos o escenarios, el primero referido a excepciones a la prohibición de

valoración de la prueba ilegítima; y el segundo escenario, concerniente a la

excepción a la eficacia refleja (o prueba derivada).

En el primer segmento de clasificación de las excepciones, encontramos la

excepción de buena fe, cuando la vulneración de derechos se realiza con creencia

de que se actúa en el marco de la ley ; la prueba ilícita en favor del imputado, pues

la descripción hecha en el código procesal penal se limita a las pruebas de

contenido incriminatorio, por lo tanto no excluye su actuación y valoración si va a

coadyuvar para reconocer la inocencia del imputado; y lo que la doctrina a

denominado los cursos de investigación hipotéticos, referidos a pruebas que su

descubrimiento es inevitable , basada en un juicio hipotético que permite continuar

la investigación hasta la fuente independiente por hallarse una investigación en

curso (flagrancia) y, siempre que se actúe de buena fe.

En el segundo escenario de la clasificación propuesta, encontramos las

excepciones a la eficacia refleja, y dentro de ellas a la excepción de fuente

independiente, concerniente a la prueba derivada obtenida sin ningún tipo de

conexión con la prueba ilícita inicial, es decir, es procedente valorar la prueba

derivada de una directa obtenida con violación constitucional, siempre que dicha

evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente; la excepción de

descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigación hipotéticos cuando

no cabe la exclusión de la prueba si la misma hubiera sido descubierta

51
inevitablemente por una conducta respetuosa de los derechos fundamentales e

independientes de la actuación inicial; la Excepción del nexo causal atenuado,

excepción variante de la fuente independiente; y, la excepción de la conexión de

antijuricidad, doctrina que establece que para el reconocimiento de la eficacia

refleja no es suficiente con la existencia de la relación causal – natural entre la

prueba ilícita y la prueba lícita derivada, sino que es necesario además la

existencia de una conexión de antijuricidad.

Adicionalmente a lo desarrollado, la doctrina europea a partir de lo desplegado en

el seno de la jurisprudencia alemana, ha planteado la Teoría de la

Proporcionalidad, el Test de Ponderación o balancing test, como una regla de

exclusión a la teoría de la prueba prohibida. Esta posición teórica sostiene que la

aplicación de la exclusión de la prueba prohibida está subordinada a la relación de

importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (infracción constitucional) y las

secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusión).

Ciertamente, esta teoría consiste en “hacer valer una prueba ilícita en base a

criterios de proporcionalidad, dados en la relación existente entre la gravedad de

la infracción a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el

daño que derivaría de su eliminación del proceso. Es importante resaltar que ésta

doctrina no postula hacer lícita la prueba prohibida, sino que más allá de su ilicitud,

se le valora por que otros intereses de jerarquía constitucional más importantes

así lo exigen.

52
2.1.4 TRATAMIENTO NACIONAL DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN Y SUS
EXCEPCIONES.

Es importante resaltar que la Constitución Política del Perú en el artículo 2°,

numerales 10 y 24.h); aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel

medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del

anterior sistema procesal penal, y conociendo casos públicos como los

concernientes a los hechos de corrupción de Vladimiro Montesinos, Rómulo León

y Alberto Quimper, entre otros, será la casuística la nota dominante para la

aplicación de la reglas de exclusión y sus excepciones.

Por otro lado, en la actualidad la Teoría del Test de Ponderación o balancing test

ha cobrado significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin

embargo, los tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan únicamente

para aceptar las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego

de una ponderación de derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una

prueba prohibida. Nuestra judicatura nacional, en el citado Pleno Jurisdiccional

Penal 2004, ha concluido en, admitir la doctrina de la Ponderación de intereses,

entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien,

toda violación a derechos fundamentales, por si ya es grave y acarrea la ilicitud de

la prueba, el asunto cambia si lo entendemos a la ponderación de interés de

mayor intensidad como los que se valoran cuando de por medio están los bienes

jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura

compleja.

53
El doctor Pablo Sánchez Velarde refiere que “las reglas de exclusión constituyen

una opción política por parte de los Tribunales de Justicia – cuyo fundamento es la

eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad – las cuales se van adecuando y

desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser

tomadas como excepciones, sin olvidar que en la noción de prueba, se encuentra

íntimamente relacionado con el derecho fundamental de presunción de inocencia”

El NCPP, en el citado artículo VIII del Título Preliminar instituye las dos reglas

vinculadas a la obtención y a la incorporación de la prueba, consignando que

exclusivamente se podrá valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al

proceso mediante un procedimiento constitucionalmente lícito; adicionalmente,

sostiene que no poseen efecto legal las pruebas obtenidas, directa o

indirectamente, con violación de los derechos fundamentales.

Una interpretación literal del citado artículo, nos incitaría a afirmar una recepción

radical y absoluta de las reglas de exclusión y de la teoría del fruto del árbol

envenenado, situación que no es concurrente con los desarrollos doctrinales y

jurisprudenciales actuales.

El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000

ciudadanos (Exp. N.° 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha

establecido que: “Como todo derecho constitucional, el de la prueba se encuentra

sujeto a restricciones o limitaciones, derivados tanto de la necesidad de que sean

armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes constitucionales, como de la

propia naturaleza del derecho en cuestión (...)”. Posteriormente en el EXP. N.°

54
2333-2004- HC/TC, numeral 2.5 sostiene que, En términos generales, el derecho

a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio

se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y

licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo,

límites a su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se

apuesta por el test de ponderación en el tratamiento de la prueba prohibida.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. Nº 00655-2010-PCH/TC (caso

Alberto Quimper Herrera), numeral 2.2) ha establecido que, en nuestro

ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga

mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de

los derechos de rango legal o infra legal. Por lo que inferimos, se trata de aquella

modalidad de prueba prohibida que no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez

no alcanza a las que se pudieran deriva de ésta, siempre que se obtengan o se

incorporen lícitamente, modalidad desarrollada en el dogmática comparada como

prueba ilícita.

2.2 PRUEBAS IRREGULARES O DEFECTUOSAS

Según Miranda, podemos definir las pruebas irregulares o defectuosas como

aquellas cuya obtención se ha infringido la legalidad ordinaria y/o practicada sin

las formalidades legalmente establecidas para la obtención y práctica de la

prueba, esto es, aquellas cuyo desarrollo no se ajusta a la previsión o al

procedimiento previsto en la ley. Desde una concepción amplia de prueba ilícita, la

prueba irregular o defectuosa no es una categoría distinta de la prueba ilícita, sino

una modalidad de ésta última. En todos aquellos supuestos en que la ley procesal
55
disciplina la forma de practicar una determinada prueba, la infracción de dicha

normativa deberá producir, salvo los supuestos excepcionales, la inadmisibilidad e

ineficacia del medio de prueba defectuoso practicados. (Miranda, 1999, p.47).

2.2.1 DIFERENCIA ENTRE LA PRUEBA ILÍCITA Y LA PRUEBA IRREGULAR

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal

Supremo, que en sentencia de 5 de marzo de 2015, recuerda que estas

diferencias “no son apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra

carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la

naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades y sobre todo, de la

indefensión practicada (art. 238.1 LOPJ).”

Explica el alto Tribunal que “la diferencia entre la prueba ilícita y la prueba

irregular, por tanto, habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las

pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas

se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una fuente de

contaminación la llamada en el ámbito anglosajón doctrina del fruto podrido o

manchado (“the tainted fruti) o, genéricamente, doctrina de los “frutos del árbol

envenenado (The fruti o the poisonous tree doctrine), mientras que para las

derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical consecuencia,

por mor de lo dispuesto en el art. 242 LOPJ . y nada obsta a que la convicción se

obtenga por otros acreditamientos en la materia. Esta diferencia se resuelve en la

práctica, por tanto, en la posibilidad de recuperación del material probatorio

evidenciado por la prueba irregular, mediante su conversión en algún otro tipo de

56
prueba subsidiaria, generalmente la testifical o la confesión, a modo de

subsanación, posibilidad que es impensable en el caso de la prueba ilícita.”

Y recuerda la Sala la “STS. 999/2004 de 19 de septiembre que señala que por el

contrario, si las infracciones cometidas tuvieren un mero carácter procesal, la

consecuencia alcanzará tan sólo al valor probatorio de los productos de la

interceptación de las comunicaciones, pero manteniendo aún su valor como

instrumento de investigación y fuente de otras pruebas de ella derivadas. No

transcienden de la condición de meras infracciones procesales, con el alcance y

efectos ya señalados, otras irregularidades que no afecten al derecho

constitucional al secreto de las comunicaciones y que tan sólo privan de la

suficiente fiabilidad probatoria a la información obtenida, por no gozar de la

necesaria certeza y de las garantías propias del proceso o por sustraerse a las

posibilidades de un pleno ejercicio del derecho de defensa al no ser sometida a la

necesaria contradicción, más al ser tales irregularidades procesales posteriores a

la adquisición del conocimiento cuya prueba funda la condena, lo conocido, en

este caso gracias a la apertura del paquete, puede ser introducido en el juicio oral

como elemento de convicción a través de otros medios de prueba que acrediten

su contenido. Y desde luego lo conocido puede ser objeto de posterior

investigación y prueba por otros medios que legítimamente accedan al juicio oral.

Por ello la no constancia por escrito de la autorización del administrador de

aduanas, seria una mera irregularidad administrativa que no implica su

inexistencia.”

57
2.2.2 PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA IRREGULAR

Algunos autores precisan conceptos diferentes para prueba ilícita y prueba

prohibida. Sendra, por ejemplo, considera que prueba ilícita es aquella que infringe

cualquier ley, no necesariamente la Constitución, mientras que prueba prohibida

sería aquella que para su obtención se ha vulnerado norma constitucional referida

a derechos fundamentales .

Siendo que la prueba ilícita es aquella que ha sido obtenida con lesión de

derechos fundamentales; a este respecto se pregunta Chavarry Vallejo: ¿qué

sucede cuando lo que se ha vulnerado no son normas constitucionales sino tan

sólo normas ordinarias o infra constitucionales? Se trata de una cuestión que ha

sido examinada con cierta amplitud por la doctrina, existiendo varias posiciones al

respecto. En general, como bien puede deducirse de la interrogante del párrafo

precedente, prueba irregular es aquella que ha sido obtenida o incorporada con

vulneración de normas ordinarias o infra constitucionales. En estos casos

generalmente lo que se infracciona son normas de procedimiento o la forma

regular en la que se debe actuar determinada prueba .

La diferencia entre prueba ilícita y prueba irregular es importante desde el punto

de vista del resultado. En la práctica, una prueba que haya sido obtenida con

vulneración de derechos fundamentales carece por completo de efectos legales y

no puede ser valorada de ningún modo por los operadores, a tal punto que debe

ser expulsada del proceso o investigación. En cambio, una prueba que

únicamente haya lesionado una norma de procedimiento y, en general, normas

legales ordinarias, implicará la invalidez de la diligencia, sin perjuicio que, de

58
alguna manera, pueda servir para probar el hecho de otro modo y a través de

otros medios, utilizándola como punto de partida o referencia a tener en cuenta

Para estos efectos, el Tribunal Supremo español ha establecido que “cuando lo

violado es una norma constitucional, el acto es ilícito y esa ilicitud se transmite a

todo el proceso determinando la inexistencia jurídica de todos los demás actos

que de aquella original diligencia esencialmente viciada se deriven. Por el

contrario, si la infracción es sólo de las normas de legalidad ordinaria que regulan

la ejecución procesal del acto, éste deviene irregular o procesalmente inválido,

perdiendo la eficacia que pudiera haber tenido en el proceso, pero ello no afecta ni

a los restantes actos del mismo ni a la posibilidad de probar por otros medios los

extremos que, en principio, el acto inválido hubiera acreditado por sí mismo .

Resulta claro, sostiene el autor citado, que no se discute que la prueba irregular

acarrea la nulidad del acto. Es decir, es innegable que la existencia de una prueba

obtenida con vulneración del ordenamiento legal ordinario no puede resultar

indiferente para el sistema en términos de un resultado. Pero, no es menos

innegable que el resultado de vulnerar una norma que reconoce un derecho

fundamental no puede ser equiparado al resultado de vulnerar otra que

únicamente pertenece a la legalidad ordinaria. En el primer caso, el resultado es la

aplicación de la regla de exclusión de prueba ilícita y la expulsión del proceso de la

prueba así obtenida, sin posibilidad de ser aprovechada ni valorada de ningún

modo.

59
Nuestro Tribunal Constitucional al definir la prueba prohibida como aquella

obtenida mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental,

más no de uno de rango legal o infra legal, permite distinguir o diferenciar entre la

prueba obtenida con violación de un derecho fundamental de aquella que lo fue

mediante vulneración de una norma de rango legal o infra legal (generalmente

referida a la vulneración de la legislación ordinaria que regula la actividad

probatoria en el proceso). A ésta última se le denomina prueba irregular. La

diferencia entre la prueba prohibida y la prueba irregular no sólo es de orden

teórico, también, lo es de orden práctico. La importancia de la distinción radica en

que la prueba prohibida y la prueba derivada de ella (Teoría del Fruto del Árbol

Podrido) no deben ser admitidas al proceso por el Juez o, en todo caso si lo

fueron, deben ser excluidas y no valoradas por el Juez en la sentencia .

En cambio, la prueba irregular queda sometida el régimen jurídico de la nulidad de

los actos procesales que pueden ser susceptibles de integración, subsanación o

convalidación y, por ende, puede ser admitida, actuada y valorada con

prescindencia de la responsabilidad que se hubiera incurrido por vulnerar la ley o

norma infra legal.

60
CONCLUSIONES
PRIMERA: En el derecho procesal penal la actividad probatoria reside en un

conjunto de acciones cognoscitivas metódicas, selectivas,

jurídicamente reguladas, conducida por un funcionario con potestad

para descubrir la verdad concreta sobre la imputación o, en su caso,

descubrir la falsedad o el error al respecto.

SEGUNDA: En la doctrina y en la jurisprudencia internacional un significativo

sector, diferencia nominativamente en el caso de fuentes de prueba,

como prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegítimamente

obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas, las

denominan prueba ilícita, o prueba ineficaz. .

TERCERA: La ilicitud de la prueba comporta la vulneración de cualquier Derecho

fundamental en la obtención o práctica de la prueba, y la

consecuencia procesal de la misma es la imposibilidad de que «surta

efecto alguno», esto es, que pueda ser valorado por el Juez.

61
CUARTO: La ilegalidad de la prueba comporta la limitación del Derecho a la

prueba, pues no puede admitirse ningún tipo de actividad probatoria

prohibida por la ley. De esta manera se concreta en materia probatoria

el mandato constitucional de sumisión judicial a la ley, no pudiendo el

Juez admitir la proposición de pruebas que comporte vulnerar la

legalidad ordinaria.

BIBLIOGRAFÍA
ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto; "La función de las garantías en la actividad

probatoria"- (Valoración de la prueba). F& G Editores, Guatemala 1996.

ALMAGRO NOSETE, José; 'Teoría general de la prueba en el proceso penal." (La

prueba en el proceso penal) cuaderno de derecho judicial, Madrid 1994.

ANTÓN BARBERA I DE LUIS Y TUREGANO: "Policía científica" II tomos - Edit.

Inst. de Criminología y Dpto. de Derecho Penal de la Universidad de Valencia.

1996.

ASCENCIO MELLADO, José María "Introducción al derecho procesal", Edit. tiran

to Blanch. Valencia 1997.

ASENCIG MELLADO, José María; "Prueba prohibida y prueba pre- constituida"

Edic. Tribium, Madrid, 1995-2da. Edición.

BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: "El derecho a probar como elemento

esencial de un proceso justo", ARA Edit. Lima 2001.

62
BURGOS DE GUEVARA, Juan " El valor Probatorio de las diligencias sumariales

en el proceso penal español". Edit. Civitas, Madrid 1992.

CABALLERO, Ricardo J.'" Justicia Criminal " Edit. Universitates, Buenos Aires

1997.

CARRASQUILLA FERNÁNDEZ: " Concepto y Limite del derecho penal", Edit.

Temis, Santa Fe de Bogotá 1998.

CARRIO, Alejandro " Garantías constitucionales en el proceso penal"; Edit.

Ammurabi. Buenos Aires 1991.

CAFFERATA ÑORES, José Ignacio "La prueba obtenida por infracción

constitucionales" Edit. De palma, Buenos Aires, 1998.

CLARIÁ OLMEDO, Jorge. 1998. “Derecho Procesal Penal” T. I. Buenos Aires

Argentina: ED Rubinza Culzoni Editores.

CATACORA GONZÁLEZ, Manuel: "Lecciones de Derecho procesal penal."

Cultural Cuzco Editores. Lima, 1990.

CATACORA GONZÁLEZ, Manuel "Manual de derecho procesal penal". Edit.

Rodhas; Lima 1996

CUBAS VILLANUEVA, Víctor. 2006. “El Proceso Penal. Teoría y Jurisprudencia

Constitucional”. Lima. Perú: Palestra Editores.

63
DEVIS ECHEANDIA, Hernando " Teoría general de la prueba judicial", Edit. V.

Zavalía; Buenos aires 1987.

DIAZ CAVIALE, José Antonio "Admisión de la Prueba en el Proceso Penal", Edit.

Consejo Gral. Del Poder Judicial; Madrid 1996.

EDUARS, Carlos Enrique "El arrepentido, el agente encubierto y la entrega

vigilada" Edil. Ad hoc- Buenos Aires 1997.

GACETA PENAL Y PROCESAL PENAL. Tomo 19. Enero de 2011.

HAIRABEDIAN, Maximiliano: "Eficacia de la prueba ilícita y sus derivados en el

proceso penal", Edit. Vuela Editor, Buenos Aires 2002.

IGARJUA SALAVERRIA, Juan "Valoración de la prueba, motivación y control en

el proceso penal" Edit. Tirant lo Lanch, Valencia 1995.

ILLESCAS RUS, Ángel Vicente: "Las medidas cautelares personales en el

procedimiento penal. En revista de Derecho Procesal Penal N° I Madrid 1995.

JIMÉNEZ PERICAS, Antonio: "Sobre la prueba ilícitamente obtenida", La prueba

en el proceso penal- Consejo general del poder judicial. Madrid 1992.

LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel " jurisprudencia del proceso penal

sumario" Edit. Grijley. Lima 1999.

MIXAN MASS, Florencio, " La prueba indiciaría", Ediciones Jurídicas Lima 1992.

64
MIXAN MASS, Florencio, "Categoría y actividad probatoria en el procedimiento

penal. Edit. B. L. G Trujillo 1996

MONTERO AROCA, Juan "Introducción al derecho jurisdiccional peruano" Edit.

Enmarce E.I.R.L. - Lima 1999.

MORÍ PRINCIPE, Fredy " La investigación del delito" Edit. Marsol, Trujillo 1994.

PEÑA CABRERA FREIRE, Alonzo. 2010. “Manual de Derecho Proceso

Penal”.Lima. Perú: ED Rodhas.

QUIROGA LEÓN, Aníbal: "El Debido proceso legal en el perú y el sistema

interamericano de protección de los derechos humanos", Jurista Editores, Lima

2003.

65