CATEDRATICO: LIC. JONATHAN NEFTALI FUNES ALVARADO.

-
UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DEPARTAMENTO DE DERECHO PENAL

CURSO DE DERECHO PROCESAL PENAL III

CATEDRATICO:

LIC. JONATHAN FUNES

CONTENIDO:

PROCEDIMIENTO POR DELITO DE ACCIÓN PRIVADA.-

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 CATEDRATICO: LIC. JONATHAN NEFTALI FUNES ALVARADO.-
Contenido
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.- ............................................................................................... 3
Art. 417 - 451 Sig. C.P.P. .................................................................................................................... 3
PROCEDIMIENTO POR DELITO DE ACCIÓN PRIVADA.- ......................................................... 3
ASPECTOS JURÍDICOS Y DOCTRINARIOS SOBRE EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL 3
RESPECTO DEL DELITO CALIFICADO DEFINITIVAMENTE..................................................... 3
FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA NO ES COMPETENTE PARA EJERCER LA
ACCIÓN PENAL PRIVADA QUE PROCEDE ÚNICAMENTE POR ACUSACIÓN DE LA
VÍCTIMA ................................................................................................................................................. 4
INCLUSIÓN COMO DELITO DE ACUSACIÓN PARTICULAR Y ANTE TRIBUNAL DE
SENTENCIA ES POR DISPOSICIÓN EXPRESA DEL LEGISLADOR ........................................... 7
IMPOSIBLE PROCESAR JUNTOS UN DELITO DE ACCIÓN PÚBLICA CON UNO DE
ACCIÓN PRIVADA ................................................................................................................................ 8
NULIDAD DEL PROCESO POR PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN POR QUIEN NO TIENE
DERECHO A HACERLO Y EL CONOCIMIENTO DEL PROCESO POR UN TRIBUNAL QUE
NO TIENE COMPETENCIA MATERIAL-FUNCIONAL PARA ELLO ........................................... 9
IMPOSIBLE REPONER EL PROCESO POR VÍA ORDINARIA AL HABERSE INICIADO POR
UN DELITO QUE REQUERIA INSTANCIA PÚBLICA Y HABER CAMBIO DE
CALIFICACIÓN JURÍDICA A UNO DE INSTANCIA PARTICULAR .......................................... 11
OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA .................................................................... 12
ACCIONES PÚBLICAS PREVIA INSTANCIA PARTICULAR ....................................................... 13
ACCIÓN PRIVADA .............................................................................................................................. 14
CONVERSIÓN ...................................................................................................................................... 14
LA ACUSACIÓN PRIVADA Y SU ABANDONO.- ........................................................................... 15
REGLAS DEL PROCEDIMIENTO. ............................................................................................... 16
ACUSACIÓN Y AUXILIO JUDICIAL ................................................................................................ 16
INTIMACIÓN ....................................................................................................................................... 16
CONCILIACIÓN .................................................................................................................................. 17
AUDIENCIA DE JUICIO.- .................................................................................................................. 17
PROCEDIMIENTO POSTERIOR ..................................................................................................... 18
ABANDONO DE LA ACUSACIÓN .................................................................................................... 18
PERDÓN Y RETRACTACIÓN ........................................................................................................... 19

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PROCEDIMIENTOS ESPECIALES.-
Art. 417 - 451 Sig. C.P.P.

PROCEDIMIENTO POR DELITO DE ACCIÓN PRIVADA.-

ASPECTOS JURÍDICOS Y DOCTRINARIOS SOBRE EL EJERCICIO

DE LA ACCIÓN PENAL
“El tribunal advierte un potencial vicio insubsanable en el trámite del proceso penal de
mérito, el cual es de carácter procesal y atañe a la legitimación activa para ejercer la acción
penal, al tipo de acción ejercida y el tipo de proceso penal seguido a efecto de la determinación
de responsabilidad por una de las dos figuras típicas en que se ha subsumido la conducta
atribuida a la imputada, por lo que se atenderá primero a esa potencial infracción y luego se
resolverán los puntos apelados, según sea necesario.

RESPECTO DEL DELITO CALIFICADO DEFINITIVAMENTE.

1.1.- La acción, como tal, es el derecho de presentar una pretensión ante el ente
jurisdiccional para que éste le dé alguna respuesta dentro del rango legislado – no
necesariamente la respuesta esperada por el pretensor e, incluso, no necesariamente una de
fondo, en tanto se han regulado salidas alternativas en el proceso penal que permiten la
finalización del proceso antes de la etapa en que se dicta la sentencia definitiva (verbigracia la
conciliación o el sobreseimiento, por cualquiera de las causas regladas).
Por cuestión de preferencia procesal se suele hacer una distinción en el ejercicio de la
acción, según sea la materia de la pretensión para cuya resolución se utiliza– acción penal,
acción civil, acción laboral, acción administrativa, etc.- y, en el caso específico del proceso
penal, se ha hecho una división artificiosa entre “acción penal pública”, “acción penal pública
previa instancia particular” y “acción penal privada” cuya base no está asentada sobre la
materia, el bien jurídico protegido por los delitos que se promueven por una o por otra, sino
por razones de interés del Estado en la persecución de las figuras penales.
A éstas se les reconoce la capacidad de causar un perjuicio que amerita una posible
intervención del Estado mediante el derecho penal, pero no constituyen prioridades en la lista
de delitos que el Estado desea prevenir/reprimir y respecto de los cuales despliega toda la
potencialidad de sus facultades. El legislador ha hecho una distinción respecto de la
legitimación activa, esto es la vinculación específica entre el proceso y el actor, la cual está
regulada claramente en la ley.

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En el orden advertido, conviene determinar, mediante el estudio de las potestades
otorgadas a la institución fiscal y a los particulares, a fin de determinar cómo funciona esta
figura en el ámbito procesal penal salvadoreño.”

FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA NO ES COMPETENTE

PARA EJERCER LA ACCIÓN PENAL PRIVADA QUE PROCEDE
ÚNICAMENTE POR ACUSACIÓN DE LA VÍCTIMA
“1.2.- Las facultades y atribuciones de la Fiscalía General de la República se encuentran
regladas por disposiciones constitucionales, por su Ley Orgánica y, en el proceso penal, por el
Código Procesal Penal.
En el art. 193 de la Cn., se desarrollan las obligaciones, atribuciones y deberes que el
constituyente encomendó a esta institución; para lo que interesa al proceso penal, resaltan las
reguladas en las facultades 3ª y 4ª de esa disposición constitucional así:
“Corresponde al Fiscal General de la República: […]
3º Dirigir la investigación del delito con la colaboración de la Policía Nacional Civil en
la forma que determine la ley;
4º Promover la acción penal de oficio o a petición de parte;”
Al no hacerse distinción alguna en la facultad 4ª, podría pensarse que la facultad de
promoción de la acción cuando se trate de la tutela jurisdiccional penal, corresponde en
exclusiva y en su totalidad a esta entidad estatal, sin que se haga distinciones entre acción
privada y acción pública, vedando así la posibilidad no solamente de que haya figuras penales
cuya acción no pueda ser ejercida por la fiscalía sino, además, impidiendo que lo sean por
particulares, incluyendo la víctima.
Lo anterior constituye una interpretación insuficiente e inadecuada del precepto
constitucional que limitaría en exceso al legislador e impondría una carga enorme a la Fiscalía,
amén de minimizar a la víctima impidiendo su activa participación en el proceso y, en especial,
la tutela de intereses que, en muchas ocasiones, le interesan más que al Estado.
La interpretación sistemática del precepto no presenta mayor dificultad y ha generado
la regulación de una distinción procesal en la legitimación activa para ejercer el derecho de
acción – es decir, el derecho que se tiene de presentar una pretensión ante el órgano
jurisdiccional y hacerle funcionar, a efecto de arribar a un pronunciamiento, que no
necesariamente será favorable a los intereses del pretensor – que culminó en la distinción entre
la acción pública – entendida por aquella cuya legitimidad activa detenta la fiscalía general de la
república, ya sea sin requisito previo alguno o previa instancia del particular – y la acción
privada – reservada con exclusividad al particular.
Sobre estas dos potestades, hay en la jurisprudencia constitucional una acotación que
permite considerar la necesidad de sujeción de su desarrollo a la ley:
El rol penal que nuestra Constitución prescribe al Fiscal General de la República
implica ejercer –entre otras– las atribuciones de promover la acción de la justicia en defensa de

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la legalidad y la acción penal, así como dirigir la investigación del delito (ords.3° y 4° del art. 193
Cn.). Estas atribuciones, que son complementarias entre sí, se encuentran supeditadas al
cumplimiento de los principios de legalidad –la sujeción a la Constitución y a las leyes– y de
imparcialidad –la actuación con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses
que le están encomendados–.” [Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
sentencia de inconstitucionalidad referencia 5-2001 Ac. dictada a las 9:50 horas del 23 de
diciembre de 2010.]
Esta interpretación claramente señala que el desarrollo de las facultades consignadas en
esos dos ordinales se encuentra en la ley, por ende es un error considerar como premisa que la
acción penal será siempre ejercitada por la representación fiscal; antes bien, debe determinarse
si en la regulación secundaria se hacen distinciones que permitan aclarar el punto.
Efectivamente en el art. 2 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República que
actualmente se encuentra vigente en nuestro país, se determinan las competencias del ente
fiscal así:
“Son competencias de la Fiscalía General de la República: defender los intereses del
Estado y de la sociedad; dirigir la investigación de los hechos punibles y los que determinen la
participación punible; promover y ejercer en forma exclusiva la acción penal pública, de
conformidad con la ley; y desempeñar todas las demás atribuciones que el ordenamiento
jurídico les asigne a ella y/o a su titular.”
El precepto citado mantiene la idea de la exclusividad del ejercicio de la acción para la
institución fiscal, pero únicamente respecto de la denominada “acción penal pública”, porque el
legislador realiza la distinción con la acción penal privada, misma que, partiendo de la
redacción de la disposición orgánica, no es competencia de la Fiscalía General de la República.
1.3.- En concordancia con la Ley Orgánica antes citada, el art. 17 Pr. Pn. contiene
regulación específica respecto de los tipos de acción reconocidos en el proceso penal vigente;
para efectos de la presente resolución se citan los incisos primero, segundo y final, así:
La acción penal se ejercitará de los siguientes modos:
1) Acción pública.
2) Acción pública, previa instancia particular.
3) Acción privada.
La Fiscalía General de la República está obligada a ejercer la acción penal pública, para
la persecución de oficio de los delitos en los casos determinados por este Código, salvo las
excepciones legales previstas; asimismo, cuando la persecución deba hacerse a instancia previa
de los particulares. […]
En todo caso, si transcurrido cualquiera de los plazos indicados el funcionario
competente de la Fiscalía General de la República no se pronuncia sobre los requerimientos de
la víctima respecto al ejercicio de la acción penal, se producirá de pleno derecho la conversión
de ésta.”

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Este precepto legal claramente nos indica que existen en el proceso penal tres tipos de
acción:
(i) la acción penal pública “a secas”;
(ii) la acción penal pública que requiere de previa instancia por el
interesado – víctima u ofendido – y (iii) la acción penal privada.
Además, se regula la obligación de promoción de la acción por parte de la Fiscalía
General de la República, pero exclusivamente para los delitos de acción pública, ya sea sin otro
matiz o aquella que requiere previa instancia particular. De nuevo se deja por fuera la acción
privada, no acordando a la institución fiscal la facultad de ejercerla.
Incluso, se dispone la conversión de delitos que, en principio son de acción pública, a
privada, para legitimar a la víctima a su persecución cuando el ente fiscal infrinja los plazos que
se le establecen para responder a los requerimientos que le haga el interesado en la persecución
de estos delitos.
La acción penal privada se regula en el art. 28 Pr. Pn., disposición que determina la
exclusiva persecución de una lista taxativa de delitos únicamente mediante acción privada, cuyo
tenor es el siguiente:
Serán perseguibles sólo por acción privada los delitos siguientes:
1) Los relativos al honor y a la intimidad, excepto los delitos de
allanamiento de morada y de lugar de trabajo o establecimiento abierto al
público.
2) Hurto impropio.
3) Competencia desleal y desviación fraudulenta de clientela.
4) Los relativos a las insolvencias punibles.
5) Los delitos de acción pública que hayan sido convertidos a tenor de los
Arts. 17, 19 y 29 de este Código.
En estos casos se procederá únicamente por acusación de la víctima, conforme al
procedimiento especial regulado en este Código.
El último inciso de la norma citada claramente establece una exclusiva legitimación
procesal activa para la promoción de la acción pública pues solamente procede por “acusación
de la víctima” es decir, que el proceso penal en este caso no puede ser promovido por la
representación fiscal, sino, únicamente mediante la participación de la víctima; cosa distinta es
la capacidad de postulación, el código procesal penal impone a la víctima la necesidad de actuar
por medio de un apoderado especial que sirve de acusador particular, de conformidad con el
art. 118 Pr. Pn., que obliga a la aplicación de los arts. 107 a 117 Pr. Pn., atinentes a la participación
de la víctima en el proceso penal de acción pública por medio de un apoderado especial –
querellante – lo que se corrobora en el art. 439 inciso uno Pr. Pn., que se lee:
“Quien pretenda acusar por un delito de acción privada, debe presentar la acusación,
por sí o mediante apoderado especial, directamente ante el tribunal de sentencia, cumpliendo
con los requisitos previstos en este Código para la acusación.”

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La legislación, entendida armónicamente, permite la apreciación de una clara
distinción entre la legitimación procesal activa para promover los delitos de acción pública de
aquellos que se consideran de acción privada, pues ha otorgado primacía a la Fiscalía General
de la República para que ejerza los primeros pero le ha negado totalmente el ejercicio respecto
de los segundos, a diferencia del código procesal penal de 1998, de reciente derogatoria que
contenía supuestos específicos y extraordinarios en los cuales el ente fiscal participaba en la
promoción de la acción privada cuando los delitos que solamente pueden perseguirse por esta
vía tenían por víctima a un funcionario de aquellos determinados en la legislación; sin embargo
en el actual código procesal penal, se eliminó tal disposición y se ha negado totalmente el
ejercicio de la acción privada por parte de la fiscalía general de la república.”

INCLUSIÓN COMO DELITO DE ACUSACIÓN PARTICULAR Y

ANTE TRIBUNAL DE SENTENCIA ES POR DISPOSICIÓN EXPRESA
DEL LEGISLADOR
“1.4.- En cuanto al proceso penal bajo estudio, se advierte que una de las figuras de
subsunción penal atribuidas a la procesada es el delito que se ha calificado definitivamente
como ALZAMIENTO DE BIENES, el cual se ha regulado en el art. 241 Pn., que se encuentra
inserto en el CAPÍTULO III “INSOLVENCIAS PUNIBLES”, del TÍTULO XIII del LIBRO
SEGUNDO, parte especial del Código Penal.
Ya se ha indicado que el art. 28 del actual código procesal penal, que ha sido citado en
su totalidad en la presente resolución, lista los delitos de acción privada, pero, para los efectos
del presente proceso interesa clarificar el tipo de acción necesaria para iniciar un proceso penal.
En razón de ello citamos la parte de la disposición aplicable específicamente:
“Serán perseguibles sólo por acción privada los delitos siguientes: […]
4) Los relativos a las insolvencias punibles.”
En un ejemplo el art. 28 del código procesal penal de reciente derogación se encontraba
un catálogo parecido de delitos reservados exclusivamente a la persecución por acción privada,
con la salvedad que en el número 4 solamente se regulaba el delito de CHEQUE SIN
PROVISIÓN DE FONDOS, mientras que el legislador decidió ampliar el catálogo para incluir a
los otros dos delitos del capítulo; por consiguiente, son de acción privada los delitos de
ALZAMIENTO DE BIENES, QUIEBRA DOLOSA y CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS.
Tal inclusión nada tiene que ver con el bien jurídico protegido, tampoco tiene nada que
ver el origen de la obligación, sino por disposición expresa del legislador.
Lo anterior significa que el delito de ALZAMIENTO DE BIENES sigue una vía procesal
especial determinada por el legislador promovido por exclusiva actividad de las víctimas
mediante acusación particular y directamente ante un tribunal de sentencia, sin intervención
de la representación fiscal.”

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IMPOSIBLE PROCESAR JUNTOS UN DELITO DE ACCIÓN

PÚBLICA CON UNO DE ACCIÓN PRIVADA
“No es posible utilizar como justificación de la participación de esta entidad estatal la
concurrencia de una potencial figura penal de acción pública pues ya en el art. 60 Pr. Pn., inciso
final se dispuso una regla de excepción a la conexidad de delitos, por lo que se cita el tenor de la
disposición:
“No se acumularán procedimientos por delitos de acción pública con procedimientos
por delitos de acción privada.”

El legislador, atendiendo a la distinta naturaleza del proceso de acción privada,

diferente finalidad, distinto modo de promoción, diferente legitimación activa para promover el
proceso y diferencia en las disposiciones aplicables así como el interés diverso del Estado para
la protección de los intereses en juego, advierte que no se deben procesar juntos un delito de
acción pública con uno de acción privada.
1.5.- (Contexto practico) Debe advertirse que, inicialmente, la representación fiscal
promovió la acción penal por un delito de acción pública, que era el de ESTAFA AGRAVADA y
que fue en la audiencia preliminar, que se modificó la calificación del delito a ALZAMIENTO
DE BIENES, misma que se declaró definitiva en la sentencia.
Si bien en aquél momento se manifestó oposición por parte de la querella y la
representación fiscal durante el planteamiento de incidentes, a modo de revocatoria por
estimar que era más adecuada la calificación de ESTAFA que la de ALZAMIENTO DE BIENES,
recurso que fue resuelto en sentido negativo, no hubo posterior oposición ni consideraciones
adicionales, especialmente respecto de la vía procesal elegida para la continuación de esa acción
y, posteriormente, durante el transcurso de la vista pública, la defensa solicitó la subsunción del
delito de DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES en el de ALZAMIENTO DE BIENES, a lo que
se opusieron tanto la querella como la parte fiscal motivando ambos la concurrencia de cada
figura típica en momentos distintos, primero la DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES y, en
una oportunidad posterior, el de ALZAMIENTO DE BIENES.
Con ello se corrobora el abandono de la postura que defendía la subsunción en el delito
de ESTAFA AGRAVADA y la adopción de la persecución penal por los dos delitos antes
indicados.
Ante esto debe señalarse que la representación fiscal no tenía facultades legales para
promover ni proseguir un delito específicamente regulado como de acción privada, por la vía
ordinaria del proceso penal diseñado para el juzgamiento de delitos de acción pública.”

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NULIDAD DEL PROCESO POR PROMOCIÓN DE LA ACCIÓN POR

QUIEN NO TIENE DERECHO A HACERLO Y EL CONOCIMIENTO
DEL PROCESO POR UN TRIBUNAL QUE NO TIENE
COMPETENCIA MATERIAL-FUNCIONAL PARA ELLO
“1.6.- Lo anterior requiere del análisis del art. 346 inciso primero n° 1 y 3 e inciso
segundo Pr. Pn. cuyo tenor es el siguiente:
“El proceso es nulo absolutamente en todo o en parte, solamente en los siguientes
casos: […]
3) La falta de acusación o falta de capacidad para acusar en los delitos de acción
privada, y la falta de solicitud de instancia particular en los delitos que se exija la misma, salvo
los casos de excepción que se expresan en este Código.
Las nulidades absolutas comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4 de este artículo,
producirán la invalidez de todo el proceso, sin embargo en el caso de antejuicio la nulidad sólo
se decretará respecto de aquel que goza del mencionado privilegio constitucional si hubiesen
más imputados procesados que no gozaren de dicho privilegio; y en los casos previstos en los
numerales 5, 6, y 7 se invalidará el acto o diligencia en que se hubiere producido la infracción y
los que sean conexos con estos; en tales casos deberán reponerse en la forma establecida en el
artículo anterior.”
El legislador dispuso que, cuando en un proceso penal por un delito de acción privada
no haya acusación o quien la interponga (o la prosiga, por ello la excepción consignada en el
art. 312 n° 2 Pr. Pn.) no tenga legitimidad activa para hacerlo, el proceso será nulo y produce
como sanción la invalidez de todo el proceso.
1.7.- Las nulidades absolutas no solamente no pueden convalidarse sino que, por
disposición expresa contenida en el art. 347 Pr. Pn., deben ser declaradas, incluso de oficio, en
cualquier estado o grado del proceso. La particular redacción del artículo resalta la
obligatoriedad de esta declaratoria, pues se utilizó lenguaje taxativo en oposición a la
discrecionalidad o simple facultad para declararla según se observa en el primer inciso se la
disposición:
“Las nulidades absolutas señaladas en el artículo anterior no podrán cubrirse ni aún con
expreso consentimiento de las partes y deberán declararse a pedimento de éstas o de oficio, en
cualquier estado o grado del proceso.”
Para declararlas debe atenderse al contenido del art. 345 Pr. Pn. que se lee:
“Ningún trámite ni acto de procedimiento será declarado nulo, si la nulidad no está
expresamente determinada por la ley; y aún en este caso no se declarará la nulidad si apareciere
que el defecto que la motivó no ha producido ni puede producir perjuicio o agravio al derecho o
defensa de la parte que la alega o en cuyo favor se ha establecido.
La nulidad de un acto cuando sea declarada, invalidará sólo los actos posteriores que
dependan de él, siempre que la invalidez sea indispensable para reparar el agravio de la parte
que lo alega. Al declararla, el juez o el tribunal determinarán, además, a cuales actos anteriores

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o contemporáneos alcanzan la nulidad por conexión con el acto anulado. Bajo pretexto de
reponer los actos anulados, no podrá retrotraerse el proceso a fases precluidas, salvo cuando
ello resulte inevitable.
Declarada la nulidad deberá procederse a la reposición del acto siempre que sea
posible, renovándolo, rectificando el error o cumpliendo con el acto omitido.
La declaratoria de nulidad no afectará la detención provisional, salvo que la nulidad
afecte la fundamentación de la misma.”
Se imponen pues, unos parámetros mínimos para examinar la necesidad de anular un
acto o – si es imperativo – todo el procedimiento, en virtud del principio de conservación de los
actos procesales.
Debe distinguirse entre formalidades esenciales y meras formalidades de organización
para identificar cuáles son las infracciones insalvables en el proceso penal; en el presente caso,
se observan dos infracciones de carácter fundamental: la promoción de la acción por quien no
tiene derecho a hacerlo y el conocimiento del proceso por un tribunal que no tiene
competencia material-funcional para ello.
Ambas infracciones atañen primeramente a la seguridad jurídica, e incorporan una
infracción directa a los arts. 2 y 3 Cn.
El art. 2 reseña el derecho de las personas a la seguridad, una de cuyas manifestaciones
es, precisamente, la seguridad jurídica, el entendimiento de las reglas del juego sin repentinas
variaciones en el ordenamiento jurídico que no devengan de los canales apropiados para
modificarlo pero que se ve ciertamente infringida cuando se espera que un proceso se inicie o
prosiga por la vía regulada y sea promovido y continuado por aquél a quien la ley otorga la
legitimidad para ello, pero repentinamente una entidad estatal que carece de legitimidad
promueva o prosiga el proceso penal y lo haga en un proceso penal ajeno al diseñado para el
conocimiento de este tipo de delitos
El art. 3 Cn. reconoce la igualdad jurídica, en dos dimensiones, la igualdad en la
formulación de la ley – que impide discriminaciones injustificadas cuando se crea una ley – y la
igualdad ante los aplicadores de la ley – que es la que interesa en el presente caso – por cuanto
los ciudadanos esperan que la ley se aplique por igual en todos los casos similares, salvo las
excepciones dispuestas en la constitución, las leyes secundarias o requeridas por cuestiones de
equidad o necesidad; pero en el caso de mérito, mientras otros ciudadanos han sido
adecuadamente procesados por ALZAMIENTO DE BIENES solamente por ejercicio privado de
la acción y directamente ante un tribunal de sentencia, al imputado se le ha sometido a un
proceso sumamente irregular, habiéndose promovido la acción por quien no tiene derecho,
proseguido el proceso diseñado para delitos de acción pública, ante tribunales manifiestamente
incompetentes para conocerla acción privada (salvo el de sentencia, pero siguiendo las reglas
del proceso penal de acción pública y habiendo llegado hasta esa etapa por vía ilícita).
Finalmente esas dos infracciones confluyen en una violación al debido proceso o
proceso constitucionalmente configurado, específicamente en el art. 12 Cn., pues el imputado

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por un delito tiene derecho a un proceso apegado a las disposiciones legales vigentes y en el que
tendrá todas las garantías para su defensa, lo que no ocurre si se le procesa por vía ordinaria y
por acción promovida o continuada por el ente fiscal cuando debió serlo en un tribunal de
sentencia por exclusiva vía privada, en tanto son procesos distintos, con finalidad y
funcionalidad diferentes y responden a filosofías diametralmente opuestas, pues el proceso por
acción privada, amén de sencillo y corto, busca, en principio, un modelo de justicia restitutiva,
en el que primero se intenta siempre la conciliación y no se utilizan todos los recursos del
Estado, sino aquellos de los que dispone el acusador, salvo alguna colaboración jurisdiccional,
sin contar con que su función primordial es lograr el resarcimiento directo del daño causado a
la víctima, pero esta función es ajena al proceso penal de acción pública, cuya principal función
es heterocompositiva y en el prima el ejercicio de autoridad y los fines de prevención de la pena
(general positiva en la conminación de la pena, la combinación de prevención general y especial
durante el proceso y, en caso de condena, prevención puramente especial en la ejecución).
Este tipo de yerro no puede subsanarse, por cuanto cada paso subsiguiente en el
proceso constituye una infracción adicional.
Ya que se ha advertido la existencia de un perjuicio grave, real y efectivo causado por la
infracción o error de procedimiento detectado, que se ha comprobado que el legislador
expresamente ha determinado como sanción la nulidad absoluta y la invalidez de todo el
proceso, por cuanto el mismo legislador considera insubsanable el vicio, no se observa un modo
distinto para reparar el daño causado por lo que se procederá a ANULAR EN SU TOTALIDAD
EL PROCESO PENAL en lo que atañe al delito de ALZAMIENTO DE BIENES.”

IMPOSIBLE REPONER EL PROCESO POR VÍA ORDINARIA AL

HABERSE INICIADO POR UN DELITO QUE REQUERIA
INSTANCIA PÚBLICA Y HABER CAMBIO DE CALIFICACIÓN
JURÍDICA A UNO DE INSTANCIA PARTICULAR
“1.7.- EFECTOS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD
Calificado definitivamente el delito como ALZAMIENTO DE BIENES, su promoción y
procesamiento requieren del ejercicio exclusivo de acción privada directamente ante tribunal
de sentencia, por ende NO PUEDE REPONERSE EN VÍA ORDINARIA ni con participación del
ente fiscal, lo anterior afecta a la sentencia definitiva en lo que atañe al delito de ALZAMIENTO
DE BIENES, por cuanto obviamente desaparece de la existencia jurídica tanto la
responsabilidad penal como la civil declaradas en el juicio así como la sanción en forma de pena
de prisión o su sustitución por trabajo de utilidad pública.
No solamente ello, sino que la penalidad impuesta al procesado por este delito fue
luego considerada por el juzgador como en concurso real con el delito de DESOBEDIENCIA DE
PARTICULARES lo que afectó la pena impuesta ya que, aunque se impusieron penas de prisión
individualizadas por cada delito, el juez a quo realizó una sustitución de la totalidad de la pena

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impuesta por trabajos de utilidad pública como condena única que abarcaba tanto el delito de
ALZAMIENTO DE BIENES como el de DESOBEDIENCIA DE PARTICULARES, lo cual es un
yerro insubsanable en la imposición de la pena que obliga a anularla al haberse tomado en
cuenta el delito de acción privada con el de acción pública, siendo necesario que se reponga sin
considerar el delito calificado definitivamente como ALZAMIENTO DE BIENES, pero se difiere
resolver respecto de la reposición pues está pendiente de pronunciamiento el motivo de
apelación atinente al delito de acción pública y no cabría la reposición en caso de que el
apelante tenga razón.
También como consecuencia de la declaratoria de nulidad del proceso penal por el
delito de ALZAMIENTO DE BIENES, considera el tribunal de alzada innecesario resolver el
motivo de apelación relacionado con la errónea aplicación del precepto legal del art. 241 Pn. en
lo que atañe a la ausencia o no de obligación de hacer y en lo que se refiere al cumplimiento del
requisito previo de procesabilidad pues, quedando a salvo el derecho de las víctimas para
promover la acción penal privada en caso que lo estimen necesario, será en ese caso que el
tribunal de sentencia a quien corresponda el examen de los requisitos para la promoción de la
acción por tal delito, por cuanto debe recordarse que, en caso de que concurriese el defecto en
el presente proceso penal, no lo sería por responsabilidad de la representación fiscal ni de la
querella por cuanto en un principio habían requerido la persecución penal por un delito de
acción pública bajo la figura de la ESTAFA AGRAVADA, que carece de requisito previo de
procesabilidad.”
CÁMARA SEGUNDA DE LO PENAL DE LA PRIMERA SECCIÓN DEL CENTRO, SAN
SALVADOR. 113-14-2

OPORTUNIDAD DE LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA

Art. 18 C.P.P.- El fiscal podrá, de acuerdo a los elementos recabados en la investigación,
prescindir total o parcialmente de la persecución penal, de uno o varios de los hechos
imputados como delito, respecto de uno o alguno de los partícipes o que ésta se limite a
una o algunas de las calificaciones jurídicas posibles en los casos siguientes:
1) Cuando el imputado haya realizado cuanto estaba a su alcance para impedir la
ejecución del hecho o brinde información esencial para evitar que continúe el
delito o se perpetren otros o haya contribuido decisivamente al esclarecimiento
de la participación de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave. En
los casos de colaboración con la investigación la conducta del colaborador deberá
ser menos reprochable que la de los autores o partícipes cuya persecución facilita.
En el caso de crimen organizado no podrá concederse criterio de oportunidad a
quienes dirijan las organizaciones, salvo que ello sea imprescindible para probar la
intervención de los demás miembros de la cúpula de la organización delictiva sin
perjuicio de que en este último caso se incrimine además a otros participantes de
los hechos delictivos.

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2) Cuando se trate de un hecho que produzca una mínima afectación del bien
jurídico protegido, por lo exiguo de la contribución del partícipe o por su mínima
culpabilidad; esta regla no se aplicará a los delitos cometidos por funcionarios o
empleados públicos o municipales, autoridad pública o agentes de autoridad, en
el ejercicio de sus funciones.
3) Cuando el imputado haya sufrido como consecuencia directa del hecho un
daño físico o psíquico, grave o irreparable, que le incapacite para el ejercicio de
sus actividades o cuando tratándose de un delito culposo haya sufrido un daño
moral de difícil superación.
4) Cuando la pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de cuya
persecución se prescinde carece de importancia en consideración a la pena ya
impuesta, a la que corresponde por los restantes hechos o calificaciones, o a la que
se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.
5) Cuando el imputado se encuentre afectado por una enfermedad mortal e
incurable en fase terminal.

ACCIONES PÚBLICAS PREVIA INSTANCIA PARTICULAR

Art. 27 C.P.P.- Para su persecución dependerán de instancia particular los delitos
siguientes:
1) Lesiones reguladas en el artículo 142 del Código Penal y lesiones
culposas;
2) Amenazas incluidos los casos de agravación especial;
3) Inseminación artificial y experimentación;
4) Apropiación o retención indebida y administración fraudulenta;
5) FRAUDE DE SERVICIOS DE ENERGÍA O FLUIDOS A QUE SE
REFIERE EL INCISO PRIMERO DEL ART. 211 DEL CÓDIGO PENAL;
y,
6) Usurpaciones, remoción o alteración de linderos, usurpación de
aguas, perturbación violenta de la posesión.
En estos casos no se perseguirá penalmente sino por petición de la víctima
o en caso de incapacidad, por quien ejerce su representación legal o su guardador.
Sin embargo, la fiscalía general de la república procederá de oficio a la
investigación cuando el delito haya sido atribuido a miembros de pandillas o
maras, agrupaciones ilícitas, asociaciones u organizaciones terroristas o en
nombre de éstas; lo mismo que una persona menor de edad que no tenga padres
ni tutor, contra un incapaz que no tenga tutor o cuando el delito haya sido
atribuido a uno de sus ascendientes o tutor, cuando se hayan perjudicado bienes
del estado o cuando la víctima este imposibilitada física o mentalmente para

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 CATEDRATICO: LIC. JONATHAN NEFTALI FUNES ALVARADO.-
solicitar el inicio de la investigación a la fiscalía, dicha circunstancia será
acreditada por un peritaje forense.
La instancia particular permitirá la persecución de todos los autores o
partícipes, sin limitación alguna.

ACCIÓN PRIVADA
Art. 28 C.P.P.- Serán perseguibles sólo por acción privada los delitos siguientes:
1) Los relativos al honor y a la intimidad, excepto los delitos de
allanamiento de morada y de lugar de trabajo o establecimiento abierto al
público.
2) Hurto impropio.
3) Competencia desleal y desviación fraudulenta de clientela.
4) Los relativos a las insolvencias punibles.
5) LOS DELITOS DE ACCIÓN PÚBLICA QUE HAYAN SIDO
CONVERTIDOS A TENOR DE LOS ARTS. 17, 19 Y 29 DE ESTE CÓDIGO.
En estos casos se procederá únicamente por acusación de la víctima,
conforme al procedimiento especial regulado en este Código.

CONVERSIÓN
Art. 29 C.P.P.- Las acciones públicas serán transformadas en acciones privadas a
petición de la víctima en los casos siguientes:
1) cuando el fiscal decida archivar la investigación, en el supuesto en que
estando individualizado el presunto responsable no existan suficientes
elementos de prueba para incriminarlo.
2) cuando se trate de un delito que requiera instancia particular.
3) en cualquier delito relativo al patrimonio, salvo que el delito se ejecute
bajo la modalidad de crimen organizado o exista un interés público
gravemente comprometido, en atención a situaciones tales como la
vulnerabilidad de la víctima o la existencia de violencia en contra de ésta.
En este caso, si en un mismo hecho hay pluralidad de víctimas ser
necesario el consentimiento de todas ellas, aunque sólo una asuma la
persecución penal.
El fiscal resolverá sobre la petición de la víctima en un plazo de cinco días
Hábiles, de no resolverse en tiempo podrá acudir ante el fiscal superior para que
declare la procedencia de la conversión sino se hubiere presentado el
requerimiento.
El fiscal o el fiscal superior, en su caso, entregará copia certificada de la
resolución que autorice la conversión de la acción pública a privada, junto con

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 CATEDRATICO: LIC. JONATHAN NEFTALI FUNES ALVARADO.-
certificación de las diligencias de investigación realizadas a la fecha. Para la
presentación de la acusación privada deberá adjuntarse la copia certificada de la
resolución fiscal.
Transcurridos cinco días sin que el fiscal superior se pronuncie sobre la
procedencia de la conversión se entenderá autorizada tácitamente la misma, salvo
que se haya presentado requerimiento; y la certificación de las diligencias de
investigación deberá requerirse directamente al fiscal general de la república,
quien hará constar el hecho de la autorización por falta de pronunciamiento
oportuno.
Resuelta la conversión, la acción penal caducará si dentro del plazo de tres
meses de notificada la víctima o de verificada la autorización tácita no se presenta
la acusación. La regla anterior es aplicable a los casos de conversión como efecto
de la aplicación de un criterio de oportunidad.

El derecho de la víctima de ser escuchado previo a la extinción o suspensión de la acción

penal, debe interpretarse de manera restrictiva, en el sentido que ha de aplicarse al concurrir
los casos contemplados, es decir, debe referirse de manera exclusiva a las causas de extinción ó
suspensión de la acción penal, dado que la interpretación extensiva y analógica están
prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus facultades.
SALA DE LO PENAL. 113-CAS-2007

LA ACUSACIÓN PRIVADA Y SU ABANDONO.-

La acusación privada deberá cumplir con los mismos requisitos previstos para la
acusación pública; deberá contener el ofrecimiento de prueba que se pretende incorporar en la
vista pública y cuando el acusador particular cuente en el momento con actuaciones o
evidencias que fundamentan la imputación, tendrá la obligación de presentarlas con su escrito.
SALA DE LO PENAL, 113-CAS-2007.

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 CATEDRATICO: LIC. JONATHAN NEFTALI FUNES ALVARADO.-

REGLAS DEL PROCEDIMIENTO.

La acusación privada deberá cumplir con los mismos requisitos previstos para la
acusación pública; deberá contener el ofrecimiento de prueba que se pretende incorporar en la
vista pública y cuando el acusador particular cuente en el momento con actuaciones o
evidencias que fundamentan la imputación, tendrá la obligación de presentarlas con su escrito.
SALA DE LO PENAL. 113-CAS-2007
El procedimiento por delito de acción privada está fundamentado en la menor
intervención estatal, dándole mayores oportunidades a la víctima del delito, por lo que a
diferencia del procedimiento común, desaparece la fase de instrucción. SALA DE LO PENAL.
149-2000

ACUSACIÓN Y AUXILIO JUDICIAL

Art. 439.- Quien pretenda acusar por un delito de acción privada, debe presentar
la acusación, por sí o mediante apoderado especial, directamente ante el tribunal de
sentencia, cumpliendo con los requisitos previstos en este Código para la acusación.
Cuando no se haya logrado identificar o individualizar al acusado; o determinar su
domicilio o residencia; o, cuando para describir clara, precisa y circunstanciadamente el
hecho, sea imprescindible llevar a cabo diligencias que el acusador no pueda realizar por
sí mismo, requerirá en la acusación el auxilio judicial, indicando las medidas pertinentes.
El tribunal prestará el auxilio, si corresponde. Luego, el acusador completará su
acusación en el término de tres días hábiles después de haber obtenido la información
requerida.

Para que el derecho de defensa pueda hacerse efectivo, es necesario e indispensable que
la persona a quien se le imputa la comisión de un delito conozca con antelación al juicio los
fundamentos probatorios que se tienen en su contra y de esta manera le sea factible preparar su
defensa de manera eficaz. SALA DE LO PENAL, 113-CAS-2007.

INTIMACIÓN
Art. 440 C.P.P.- Admitida la acusación por el tribunal, se citará al imputado, y se
le intimará, entregándole además copia de la acusación y de las pruebas ofrecidas
cuando éstas sean documentales. En ese acto, se procederá al nombramiento del
defensor si el imputado designa a uno de su confianza y estuviere presente en ese
momento.
Si el imputado citado, no comparece a la intimación se ordenará su detención
para comparecencia.

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 CATEDRATICO: LIC. JONATHAN NEFTALI FUNES ALVARADO.-
En los delitos de acción privada, la víctima tiene derecho a ser escuchada en el juicio,
pero para que su dicho sea valorado como prueba, su testimonio debe ser ofrecido
anticipadamente con el escrito de acusación; con el fin de garantizar una defensa eficaz. SALA
DE LO PENAL, 113-CAS-2007.

CONCILIACIÓN
Art. 441 C.P.P.- Verificada la intimación, el tribunal convocará a una audiencia de
conciliación en un plazo no mayor de diez días, la cual será llevada a cabo por uno de los
jueces del tribunal. A la conciliación le serán aplicadas las reglas del procedimiento
común.

La exigencia de que el ofrecimiento de prueba sea anticipadamente al juicio, toma mayor

relevancia en los procedimientos por delitos de acción privada, por cuanto en él no se ha
diseñado una etapa previa al juicio para que las partes puedan discutir sobre su admisión, así
como se previó la audiencia preliminar en el procedimiento común u ordinario. SALA DE LO
PENAL, 113-CAS-2007.

AUDIENCIA DE JUICIO.-
“Cuando se trata de delitos privados o los perseguibles previa instancia particular, la
persecución del ilícito se encuentra condicionada a la existencia de un acto de parte llamado
denuncia privada, la que no es sólo el medio de hacer llegar la notitia criminis, sino que
incorpora la manifestación de voluntad del ofendido para que se persiga la infracción; siendo en
estos casos, la denuncia previa del ofendido, una condición objetiva de procesabilidad.
La denuncia puede ser incorporada por su lectura al momento de la vista pública, pero
tal incorporación debe estar condicionada a determinados supuestos, por ejemplo, cuando se
ha dado alguna controversia dentro de la audiencia sobre el contenido del documento o cuando
la víctima no puede ser habida y el documento de la denuncia es concluyente para reflejar en
juicio la relación de hechos contenidos en ella; es decir, la denuncia está diseñada para poner en
conocimiento la perpetración de un hecho delictivo y no para probar hechos en juicio, pues ésta
carece por sí sola de eficacia probatoria.
Cuando la denuncia es ratificada por el denunciante durante el juicio oral, tal
revalidación se convierte en un elemento que habilita a las partes, no a limitarse a señalar la
existencia de contradicciones en sus alegatos o conclusiones, sino para que durante el
transcurso de la vista pública, puedan confrontar algún aspecto que fue manifestado por el
denunciante y que no sea consecuente con lo que fue expresado y plasmado al materializar la
denuncia.” SALA DE LO PENAL, 242-CAS-2008.
La Sala de lo Penal no encuentra obstáculo alguno para que las partes, en el
procedimiento por delito de acción privada, puedan oponer excepciones, siempre que

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 CATEDRATICO: LIC. JONATHAN NEFTALI FUNES ALVARADO.-
estas se refieran a hechos nuevos, es decir, a circunstancias que no han sido alegadas
con anterioridad. SALA DE LO PENAL, 113-CAS-2007.

PROCEDIMIENTO POSTERIOR

Art. 442 C.P.P.- Si no se logra la conciliación, el tribunal convocará a una

audiencia de aportación y admisión de pruebas, en la cual la acusación podrá ratificar la
prueba ofrecida y adicionar otras; y la defensa podrá ofrecer la prueba que estime
conveniente. El juez luego de escuchar a las partes sobre la procedencia de la admisión
de las pruebas ofrecidas, admitirá y rechazará las mismas conforme a las reglas previstas
en este Código.
En esta misma audiencia deberán deducirse las excepciones o recusaciones si las
hubiere. El juez que presida señalará el día de la vista pública la que celebrará en un
plazo no menor de diez días ni mayor de un mes y aplicará las reglas del juicio común.
Dicho señalamiento podrá ser diferido, de acuerdo al tiempo que se tenga previsto
para que la prueba admitida esté disponible para el juicio; en tal caso, el señalamiento
del día y hora de la vista pública se notificará dentro de tercero día de recibida aquélla.

Una vez iniciado el juicio penal, en los delitos de acción privada, no es válido que el
acusador ofrezca prueba, menos testimonial, argumentando que el contenido del testimonio
que ofrece extemporáneamente se refiere a los mismos hechos que contiene la acusación;
también no es válido fundamentar la admisión de dicha prueba bajo el argumento de que se
trata de la propia víctima quien tiene derecho a ser escuchada en el juicio. SALA DE LO
PENAL, 113-CAS-2007.

ABANDONO DE LA ACUSACIÓN
Art. 443 C.P.P.- Además de los casos previstos, se considerará abandonada la
acusación y se debe sobreseer en el procedimiento a favor del acusado cuando:
1) La víctima o su mandatario no concurran a las audiencias señaladas por el
tribunal sin justa causa.
2) Si muerta o incapacitada la víctima, no concurren a proseguir el procedimiento
sus herederos o representantes legales, dentro de los sesenta días siguientes, a la muerte
o incapacidad, siempre que estos conozcan esas circunstancias y la existencia del juicio.
Caso contrario, el plazo comenzará a correr a partir de este conocimiento o de la
notificación que el tribunal les haga sobre estos extremos. En este caso, cuando no se
conozca quiénes son los herederos o se desconozca su residencia, el acusado puede pedir
al tribunal la notificación por edictos; publicado el último edicto comienza a correr el
plazo establecido. Transcurrido dicho plazo se tendrá por extinguida la acción penal.

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 CATEDRATICO: LIC. JONATHAN NEFTALI FUNES ALVARADO.-
3) Si el procedimiento se paraliza durante un mes por inactividad del acusador.
En los casos de incomparecencia de las partes, el juez señalará una audiencia de
justa causa, en la cual escuchará a quien no concurrió, éste deberá justificar su ausencia,
acreditando el motivo; a continuación se oirá a la contraparte; decidiendo el juez que
preside si se tiene o no por justificada. La incomparecencia a la audiencia de justa causa
de la contraparte del justificante, no suspenderá el desarrollo de la audiencia.
“La acción penal es una actividad que provoca el pronunciamiento de la jurisdicción
sobre una noticia de delito.
En caso que la víctima del delito de acción privada o que haya sido transformado en
delito de acción privada, acude sólo a la vía civil o mercantil para ejercer la acción civil, se
tendrá por renunciada la acción penal, y por ende extinguida.
Cuando se ha promovido la acción civil en sede mercantil, es preciso establecer si ésta
fue incoada antes o después de haberse ejercitado la acción penal privada, la cual, a su vez es
producto de la conversión de la acción pública, pues si lo fue con anterioridad al ejercicio de
ésta, no ha producido efectos y el ejercicio de la acción penal privada, sería legal y no se haría
ha lugar a casar la sentencia por este motivo.” SALA DE LO PENAL, 73-CAS-2005.

PERDÓN Y RETRACTACIÓN
Art. 444 C.P.P.- La víctima, sus herederos o representantes legales en su caso,
podrán perdonar expresamente al imputado, durante el procedimiento y hasta antes del
cierre de los debates, en cuyo caso se extinguirá la acción penal y el juez sobreseerá.
En los delitos contra el honor el acusado podrá retractarse de una manera pública
del delito que hubiere dado lugar a la acusación hasta antes del cierre de los debates, y si
la retractación fuere aceptada expresamente por la víctima, sus herederos o
representantes legales en su caso, se extinguirá la acción penal y el juez sobreseerá.
“La naturaleza de los bienes jurídicos tutelados por los delitos de acción privada se limita
a la iniciativa de la víctima que es la única legitimada para ejercer la acción penal; precisamente
por el bien protegido y la ausencia del interés del estado en la persecución de quien lo lesiona,
no existe en esta clase de proceso una investigación oficial y la presentación del escrito de
acusación es ante el tribunal de sentencia pudiendo ser realizado tal acto por el perjudicado o
por apoderado especial y debe reunir los requisitos establecidos en la ley.
En los delitos de acción privada, presentada la acusación, el acto para el que se encuentra
habilitado el juzgador es el examen de esta, que consiste en determinar si dicha acusación
cumple con lo estipulado en la ley, ya que en dicho momento se esta en la calificación jurídica
no definitiva del tipo, y no se ha llevado a cabo la fase de debate por parte de los sujetos
procesales pertinentes ya que procede en caso de admitirse la acusación una audiencia de
conciliación, pudiéndose emitirse solamente una resolución en la que se admita o no la
acusación presentada y en caso de admitirse debe darse seguimiento a lo estipulado en el
procedimiento de acción privada.” SALA DE LO PENAL, 556-CAS-2007.

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