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Universidad de Concepción.

Curso de Derecho Romano 2018

CAPÍTULO II

PERSONAS

La palabra persona se usa en muchos ámbitos de la vida social y humana con


significados que difieren un tanto entre sí. Así, por ejemplo, este término se emplea en
la vida cotidiana, en el ámbito económico, en el campo moral, en el religioso y otros. A
nosotros, obviamente, el significado que ahora nos interesa es el que se le atribuye en el
ámbito jurídico, es decir, en el derecho.
Etimológicamente, la expresión “persona” viene de la denominación que se
daba a la máscara de la cual se servían los actores para hacer más vibrante y sonora su
voz en escena, es decir, para amplificarla, de allí que se la empleara para designar el
papel que un individuo podía representar en la sociedad (per-sonare: sonar fuerte,
resonar). Algunos juristas, como Paulo, utilizaron el término caput (cabeza), en el
sentido genérico de individuo humano.
Desde el punto de vista del derecho moderno y también para el derecho romano,
ser persona o sujeto de derecho equivale a tener capacidad jurídica de goce, la cual
consiste en la aptitud legal para ser titular de derechos.
Por otro lado, existe también el concepto de capacidad de ejercicio, esto es la
aptitud legal de la cual puede disponer un sujeto de derecho para poder ejercer
por sí mismo los derechos de los cuales es titular, sin el ministerio o
autorización de otro. Todo sujeto de derecho (persona) tiene capacidad de goce, pero
no necesariamente capacidad de ejercicio. Por ejemplo, un niño de dos años de edad
puede ser dueño de una casa que heredó de su padre, pero por sí mismo no la puede
vender. Para ello deberá actuar su representante legal cumpliendo con los requisitos que
la ley exige al respecto.
Es importante destacar que los romanos no desarrollaron una teoría de la
personalidad, lo cual permite explicar, entre otras cosas, que para ellos la palabra
persona no tenía un significado técnico preciso. Asimismo, para los efectos de la
personalidad y de la correspondiente capacidad, era fundamental tener en cuenta los tres
estados (o status) desde los que eran considerados todos los individuos. Estos eran: el
estado de libertad, el de ciudadanía y el de familia. Así, por ejemplo, de acuerdo al status
de libertad, los seres humanos se dividían en libres y esclavos, estimándose que los
esclavos jurídicamente no eran personas, sino más bien cosas u objetos de derecho. En el
derecho actual no se presenta la misma situación, dado que, a todos los individuos de la
especie humana, por el solo hecho de ser tales, se les reconoce la condición de
personas, es decir, la de sujetos de derechos o dicho de otra forma, se les considera
entes con capacidad de goce.

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PRECISIONES EN TORNO AL CONCEPTO DE PERSONA EN SENTIDO


JURÍDICO

De acuerdo a lo anteriormente expuesto diremos que persona es todo ente que,


conforme al ordenamiento jurídico romano, se encuentra dotado de capacidad
de goce, esto es, tiene aptitud para ser titular de derechos.
Cabe destacar que, en Roma, no todos los seres humanos contaban con capacidad
de goce, por cuanto la esclavitud los privaba de ella, asimilándolos a la categoría de
cosas. Por otra parte, también se reconoció la calidad de personas a entes distintos del
ser humano, específicamente a entidades que no fueron agrupadas bajo una
denominación común y sobre las cuales tampoco se elaboró un concepto preciso. Se
trata de las que hoy en día llamamos personas jurídicas, a las que nos referiremos
posteriormente. De este modo, para abordar su estudio, distinguiremos entre personas
naturales y personas jurídicas.

I.- LAS PERSONAS FÍSICAS O NATURALES

La existencia de la persona natural comienza con el nacimiento. A su vez, para


considerar nacido a un ser humano debían cumplirse los denominados requisitos de
existencia o requisitos físicos. Sin perjuicio de lo anterior, debemos destacar que el
derecho romano exigía, además, la concurrencia de ciertos requisitos civiles o
jurídicos, que se refieren a los status de libertad, ciudadanía y familia. En definitiva,
como puede observarse, el derecho romano era más exigente que el actual. Hoy en día,
son personas (físicas o naturales) todos los individuos de la especie humana cualquiera
que sea su condición.

REQUISITOS FÍSICOS PARA LA EXISTENCIA JURÍDICA DE LA


PERSONA

1. HABER NACIDO
2. HABER NACIDO VIVO
3. TENER FORMA HUMANA

1. HABER NACIDO: en este caso lo que se exige es que el nuevo ser se


encuentre separado totalmente de su madre. De esta manera, Ulpiano nos dice
que el hijo, antes del parto, es una porción de la mujer o de sus vísceras, vale
decir, forma parte del cuerpo materno (mulieburus portio). No importa si el
nacimiento fue natural, inducido o artificial. Algunos sostienen para cumplir con

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este requisito es necesario el corte del cordón umbilical, lo que no es aceptado por
la mayor parte de la doctrina.

2. HABER NACIDO VIVO (tesis de la vitalidad): Para los proculeyanos era


necesaria la concurrencia de evidencias vitales tales como el llanto o el gemido.
En cambio, para los sabinianos bastaba con que la criatura hubiera respirado o
bien bastaba con acreditar cualquier signo vital, ya sea la respiración o el
movimiento. Justiniano optó por la tesis sabiniana. El determinar si la criatura
nació viva o no, tiene importancia para efectos sucesorios. Cabe destacar, que
nuestro Código Civil exige que la criatura sobreviva a la separación un momento
siquiera. Minoritariamente, algunos siguieron la tesis de la viabilidad, según la
cual la criatura, además de nacer viva, debe ser capaz de seguir vivindiendo
después de la separación, con ello quiere decir, que sea viable.

3. QUE EL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN TENGA FORMA


HUMANA: los monstruos, prodigios o portentos no eran considerados
personas. El nacimiento de un monstruo, aunque nazca vivo, no tiene los efectos
jurídicos de un nacimiento humano. Al respecto no hay unidad de criterio. Así,
para Paulo, lo principal del cuerpo era la cabeza y era allí donde debía presentarse
la monstruosidad.

Situación jurídica del que está por nacer (nasciturus)

Aunque el nacimiento determina el momento en que una persona comienza su


existencia legal, ello no significa que no se considere la situación de la criatura que se
encuentra dentro del vientre de una mujer (nasciturus-no nacido). En efecto, el
concebido mientras esté dentro del vientre materno es protegido tanto en su integridad
física como en relación con los derechos que le corresponderían en el evento de nacer.
Por decirlo de una forma, por lo menos en el ámbito patrimonial, el nasciturus tiene
ciertos derechos eventuales que se le reservan y tutelan hasta su nacimiento:
1.- Puede ser instituido heredero o legatario, permaneciendo los derechos en
suspenso hasta el nacimiento.
2.- Puede designársele un curador de sus derechos eventuales. Antes del
nacimiento, la administración de los derechos deferidos al que está por nacer se confía a
un curator ventris.
3.- Está prohibido y sancionado el aborto.
4.- No se puede aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada ni someterla a
tormento.
5.- No puede ser enterrada la mujer embarazada sin antes extraerle el hijo.

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Presunción de la época de la concepción

En relación a la posibilidad de encontrarnos ante un nasciturus, habría que destacar


que, de acuerdo con Hipócrates, la gestación dura no menos de seis meses completos, y
según una disposición de la ley de las XII Tablas, no más de 10 meses completos. Por
este motivo, a partir desde el día del nacimiento se puede determinar la época dentro de
la cual se pudo producir la concepción, formulándose al respecto una presunción de
derecho, vale decir, no admite prueba en contrario. Conforme a ella, de la época del
nacimiento se colige la de la concepción, presumiéndose de derecho que la
concepción ha precedido al nacimiento en no menos de 180 días cabales, y no
más de 300, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día
del nacimiento.

REQUISITOS CIVILES DE LA EXISTENCIA JURÍDICA DE LAS


PERSONAS

En el derecho romano, para que a un individuo de la especie humana se le


reconociera plena capacidad jurídica, no bastaba con reunir los requisitos físicos antes
señalados, además se exigían otra clase de requisitos, a los que llamaremos "civiles".
Poseían plena capacidad de goce, aquellos individuos que, siendo libres, cumplían
además con los status de ciudadanía (lo que significa ser ciudadano romano) y de
familia (es decir, ser sui iuris).
En este contexto, se entiende por status a la situación o posición jurídica que
un individuo ocupa en la sociedad romana. Los status a que estamos haciendo
referencia son los tres ya mencionados: status libertatis, status civitatis y status familiae.
Según el status libertatis, o estado de libertad, los hombres se dividen en libres y
esclavos y dentro de los primeros es posible distinguir entre ingenuos y libertos. Por su
parte, el status civitatis o estado de ciudadanía, distingue entre ciudadanos y no
ciudadanos. Finalmente, el status familiae o estado de familia, distingue entre sui iuris y
alieni iuris. Cabe destacar que los dos primeros status son presupuestos de plena
capacidad en el derecho público, mientras que el tercero sólo tiene importancia en el
ámbito del derecho privado.

A) STATUS LIBERTATIS O ESTADO DE LIBERTAD

Considerando el estado o status de libertad, encontramos la máxima división de


los seres humanos en el derecho romano. Según Gayo, conforme a ella, los hombres
son libres o son esclavos. A su vez, los libres pueden ser ingenuos o libertos. Los
ingenuos son aquellos que siempre han sido libres, mientras que los libertos, son
hombres libres, pero que anteriormente estuvieron sometidos a esclavitud.

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LOS ESCLAVOS (SERVI)

La esclavitud (servitus) es una institución por la cual se despoja a un ser humano de


toda personalidad, siendo asimilado a una cosa, de tal forma que, en Roma, los esclavos
eran un objeto de derecho, una cosa, específicamente una cosa mancipi (res mancipi). En
suma, los esclavos no eran considerados jurídicamente personas (sujetos de derecho)
sino cosas.

Condición social y situación jurídica del esclavo

La esclavitud es una institución que ocupa un lugar importante en la historia de


los pueblos de la antigüedad, tanto política, como económica y socialmente. Roma no
fue la excepción, existiendo en ella también esta institución. Al comienzo fueron poco
numerosos, pero con el tiempo, y especialmente debido a la gran expansión territorial
de Roma, aumentaron considerablemente. Las guerras de conquista implicaban la
captura de muchos esclavos, los cuales eran destinados a la explotación de nuevos
territorios y al tráfico mercantil. En todo caso, la condición social de los esclavos
experimentó cambios a través de los tiempos.
Un esclavo reúne la doble condición de ser humano y de cosa. Si bien
jurídicamente es una cosa (res mancipi), no es menos cierto que es un ser humano, al
cual el derecho ha despojado de capacidad jurídica, conservando sólo su personalidad
natural. Esto le permitía comportarse en la vida como los hombres libres, disponiendo
de una capacidad de hecho. De esta manera, al no desconocerse su naturaleza humana,
los esclavos pudieron desarrollar ciertas actividades en distintos ámbitos que pasamos a
ver sucintamente.
a) En el ámbito patrimonial si bien no podían celebrar actos jurídicos,
podían actuar por su amo o dominus en aquellos actos cuyo objeto era hacerle adquirir
bienes (todo lo que adquiere el esclavo lo adquiere para su dueño) o convertirlo en
acreedor, pero no en aquellos que significaran hacerle perder bienes o endeudarse. No
obstante, esto último cambió cuando el pretor permitió a los terceros que habían
contratado con el esclavo, obrar contra el amo cuando éste había autorizado al esclavo
a contratar. De este modo los esclavos eran verdaderos instrumentos de utilidad del
amo. Por otra parte, los esclavos podían tener un peculio, esto es, una cierta cantidad de
bienes que el amo le entregaba para que los trabajara y administrara, sin transferirle el
dominio de los mismos.
b) Penalmente era responsable, o mejor dicho imputable, por lo cual en
caso de cometer un delito podía ser condenado a una pena, que normalmente quedaba
a discrecionalidad del juez y cuyo rigor era mayor que respecto de los hombres libres.
c) En el ámbito familiar, no puede contraer iusta nuptia, pero sí puede
unirse con una mujer en contubernio, con el consentimiento de su amo. Además, se les
reconoce un parentesco de sangre, llamado cognatio servilis.
d) En el ámbito judicial, no podía obrar ni para sí ni para ninguno otro,
debía necesariamente ser representado por un adsertor libertatis.

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CAUSALES DE CAÍDA EN ESCLAVITUD

Para su estudio, las causales pueden ser clasificadas "en razón del nacimiento"
y en causales "posteriores al nacimiento" las que, a su vez, se dividen en causales de
ius gentium y causales del ius civile.

1. CAUSAL EN RAZON DEL NACIMIENTO

Por nacimiento, eran esclavos los hijos cuya madre fuese esclava en el momento
del parto, sin atender a que el padre sea o no un hombre libre. Luego, a partir del siglo
II, bastó que la madre hubiese sido libre en cualquier momento del embarazo para que
el hijo fuese libre (favor libertatis).

2. CAUSALES POSTERIORES AL NACIMIENTO

a) Causal del ius gentium

La única causal del ius gentium era la prisión o cautiverio de guerra. Pero se trataba
de una guerra conforme a derecho (iustum bellum), es decir, formalmente declarada entre
comunidades políticas o Estados. Por lo tanto, los prisioneros capturados en guerra
civil o por piratas no caían en esclavitud.
Los enemigos prisioneros y las cosas tomadas al adversario formaban parte del
botín de guerra. Los prisioneros eran vendidos en pública subasta tras la orden del
comandante militar y asignados en propiedad a los compradores, entregándose la
ganancia al erario público.
Por tratarse de una causal del ius gentium, un ciudadano romano también podía
ser capturado por el enemigo y quedar en condición de esclavo, lo cual era reconocido
por el derecho romano. Para atenuar los efectos de esta condición y para ayudar a sus
ciudadanos, el derecho romano creó dos instituciones que favorecían al ciudadano
romano caído en esclavitud por prisión de guerra:

1. El ius postliminii. En virtud del cual el ciudadano romano prisionero de


guerra que se liberaba de su cautiverio y traspasara los límites del territorio
romano, se entendía que recobraba tanto su libertad como su ingenuidad,
esto es, se le reintegraba a la situación jurídica que gozaba antes de caer
prisionero. Esta liberación del cautiverio podía deberse a diferentes
causales, por ejemplo, porque el prisionero escapaba, porque se pagaba un
rescate por él, porque se intercambiaba por otros prisioneros, etc. Sin
embargo, el ciudadano romano sólo recuperaba su situación de derecho y
no producía consecuencias respecto a los hechos, así por ejemplo no
restablecía su matrimonio que se había disuelto por el hecho de caer en
cautividad, ni le permitía recuperar la posesión de los bienes que
anteriormente poseía. Sobre el particular cabe tener presente que en Roma

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tanto el matrimonio como la posesión eran consideradas situaciones de


hecho, no de derecho.

2. La fictio legis corneliae: (Lucio Cornelio Sila, año 81 a.C.) la lex corneliae,
estableció la ficción de que el ciudadano romano que moría en cautividad
se consideraba muerto en el momento inmediatamente anterior de caer
prisionero. Es decir, se entendía que había muerto como hombre libre.

b) Causales del ius civile

Distinguiremos entre distintas épocas:

1. Causales del derecho antiguo

1.1. La venta trans Tiberim (venta más allá del río Tiber) de una persona por
parte de otra que legalmente pueda hacerlo (ej: los hijos de familia por sus
padres; deudores insolventes por su acreedor, los ladrones, los desertores, etc).
1.2. El soldado desertor, esto es, aquel que se ha sustraído voluntariamente al
reclutamiento militar. Se procedía a la venta trans Tiberim.
1.3. El ladrón encontrado en flagrante delito (fur manifestus), el sorprendido
in fraganti pasaba a ser addictus al robado.

2. Causales del derecho clásico y postclásico

2.1 La condena a pena capital como la muerte, cadena perpetua, servir en


las galeras, a las bestias, a trabajar en las minas o internación en una
escuela de gladiadores; tales eran los esclavos sin dueño, siervos de su
pena (servi poenae), esto es, no tienen más dueño que su castigo.
2.2 El hombre libre que se hacía vender como esclavo por un cómplice
para compartir el precio con su vendedor y reclamar después su
libertad.
2.3 Senado consulto claudiano (52 d.C.): castigaba con esclavitud a la
mujer libre, romana o latina, que, tuviese trato carnal con un esclavo, no
obstante, la prohibición notificada tres veces, del dueño de éste.
Justiniano la suprimió.
2.4 El abandono que el Estado romano hacía a una civitas extranjera de los
culpables de ofensas graves contra los representantes o embajadores de la
misma.
2.5 La ingratitud del antiguo esclavo con su antiguo dueño que le
había concedido la libertad. Conocida como revocatio in servitutem.

3. Causales en el derecho justinianeo: las únicas vigentes eran la del hombre libre
que se hacía vender por un cómplice para repartirse el precio reclamando después su
libertad, y la última, esto es, la ingratitud del antiguo esclavo o liberto.

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TÉRMINO O FIN DE LA ESCLAVITUD

Había dos formas fundamentales por las cuales la esclavitud concluía en vida del
esclavo, esto es, por disposición de la ley (en un sentido amplio) o por un acto
voluntario del dueño al que se denominaba manumisión.

1. ADQUISICIÓN O CONCESIÓN DE LA LIBERTAD POR LEY

Son muchos los casos, por lo tanto, es difícil mencionar todas las leyes mediante
las cuales se les otorgó libertad. No obstante, puede decirse que existieron algunas de
carácter general. Así, por ejemplo, se reconocía la libertad jurídica a aquel que, siendo
jurídicamente esclavo, había vivido de buena fe como hombre libre durante 20 años o
más. Otro ejemplo, es un senadoconsulto de 10 d.C. que ordenaba al pretor conceder la
libertad a aquel esclavo que denunciara una conspiración de homicidio en contra de su
amo o que revelera el nombre del asesino.

2. TÉRMINO DE LA ESCLAVITUD POR MANUMISIÓN

Podemos conceptualizar a la manumisión como un acto jurídico mediante el cual


el dueño confería la libertad a su esclavo. Es un acto jurídico unilateral, dado que
consiste en una declaración de voluntad realizada por una sola parte o autor. Por regla
general es voluntario, pero en algunos casos, el pretor podía obligar a un amo a
conceder la libertad. Es un acto propio del derecho civil, sin perjuicio de que existen
unas formas de manumisión reconocidas por el derecho honorario. Pueden clasificarse
en dos categorías: manumisiones solemnes y manumisiones no solemnes, las que se
diferencian principalmente por sus efectos.

a) MANUMISIONES SOLEMNES

1. Manumisión per censu: consistía en que el dueño inscribía al esclavo,


en el censo, como hombre libre y ciudadano romano.
2. Manumisión per vindicta: es quizás la primera forma de manumitir
esclavos y consistía en un juicio ficticio de libertad; en que una tercera persona
(adsertor libertatis), previo acuerdo con el amo, concurría ante la autoridad
judicial (pretor, cónsul, gobernador), reclamando la libertad del esclavo a su
dueño, y ante el magistrado tocaba al esclavo con una varilla llamada vindicta,
declarando que el esclavo era libre según el derecho de los quirites. El amo se
allanaba a la demanda, por lo cual el esclavo quedaba libre. (vindicatio in
libertatem). En la época clásica se simplifica, bastando la comparecencia del
amo y del esclavo ante el magistrado y una declaración informal del primero.

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3. Manumisión por testamento: el dueño en su testamento otorgaba la


libertad al esclavo. este modo de manumitir podía revestir dos formas:
3.1 Manumisión testamentaria directa: el amo en una cláusula de su
testamento otorga la libertad al esclavo, quien queda libre al morir el
testador.
3.2 Manumisión testamentaria indirecta o fideicomisaria: el testador
encarga a un tercero para que después de su muerte libere al esclavo.

4. Manumisión in eclessia o solemne tardia (manumissio in sacrosanctis


eclesiis): fue introducida por constantino, pero se consolidó con Justiniano en el
siglo VI d.C. Consiste en una declaración del dueño ante la autoridad
eclesiástica o ante los fieles reunidos en la iglesia, en orden a liberar a un
determinado esclavo.

b) MANUMISIONES NO SOLEMNES O MENOS SOLEMNES

También llamadas formas privadas de manumisión. Además de las formas rituales


solemnes, podía suceder que el dominus decidiera otorgar la libertad a su esclavo de un
modo informal. Así, mediante una simple declaración en presencia de amigos (inter
amicos) o invitándolo a compartir la mesa (per mensam), o haciéndoselo saber por
una carta (per epistolam).

Restricciones o limitaciones legales a la libertad de manumitir

Estas restricciones fueron introducidas a comienzos del imperio, pues, en


concepto de algunos y en especial de Augusto, se estaba manumitiendo a una cantidad
importante de esclavos, por vanidad y ostentación de los manumitentes, de allí que para
restringirlas se dictaron dos leyes.

a) La ley fufia caninia (2 d.C.) restringía la libertad de manumitir por testamento,


estableciéndose que el dueño de esclavos no podía manumitir por testamento
más allá de un determinado porcentaje de los esclavos que tuviere y en ningún
caso podía manumitir más de 100 esclavos.

b) La ley Aelia Sentia (4 d.C.) introdujo restricciones a la libertad de manumitir


por acto entre vivos. De acuerdo con esta ley para poder manumitir por acto
entre vivos debían concurrir los siguientes requisitos:
1. El dueño del esclavo debía tener más de 20 años.
2. El esclavo manumitido debía tener más de 30 años.

Cabe destacar, que no es claro cuáles eran los efectos que se producían en
caso de transgresión de esta ley, pero aparentemente en caso de ser el amo menor de 20

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años, la sanción era la nulidad del acto y en el evento de ser el esclavo menor de 30
años, éste no adquiría la ciudadanía romana, quedando como latino (latinus aelianus).
Además, esta ley declaraba nula la manumisión hecha en fraude de los
acreedores, vale decir, aquella que hiciera insolvente al dueño o que aumentara su
insolvencia.
Por otra parte, esta ley establecía que los esclavos manumitidos que
hubieran cometido delitos graves durante su esclavitud, eran declarados dediticios,
dejándolos en una situación jurídica y social muy desfavorable, pues no se les reconocía
la ciudadanía de ningún pueblo. Además, no podían acercarse a una distancia inferior a
100 millas de Roma.
Justiniano derogó la ley Fufia Caninia y mantuvo la ley Aelia Sentia en lo
referente a la edad del amo y la prohibición de manumitir en fraude de los acreedores.

EFECTO DE LAS MANUMISIONES

El efecto más importante es el de otorgar la libertad al esclavo manumitido. Pero


para estudiar específicamente las consecuencias de las manumisiones debemos
distinguir entre las solemnes y las no solemnes.

a) Efecto de las manumisiones solemnes

Los esclavos manumitidos en forma solemne además de adquirir la libertad de


pleno derecho, adquirían la ciudadanía romana, pero no por ello su situación era igual a
la de un ingenuo, esto es, de una persona que siempre ha sido libre. En efecto, el liberto
se encontraba en una condición inferior. Así, el liberto dentro del ámbito del Derecho
Público tenía el ius sufragium, pero el ius honorum lo tenía muy limitado, pudiendo aspirar
únicamente a magistraturas inferiores. Tampoco tenía acceso al Senado. En el ámbito
del Derecho Privado, si bien gozaba de derechos, tenía restringido el ius connubii, por
cuanto no podía contraer iustas nuptias con una ingenua, ni con una persona de rango
senatorial. Además, tenía que cumplir una serie de obligaciones para con su ex amo,
llamado ahora patrono, y que se conocían bajo el nombre de Deberes de Patronato (iura
patronatus), a los cuales nos referiremos más adelante.
En todo caso, conviene recordar que el ciudadano romano que se hizo esclavo
por prisión de guerra y que retornó a Roma, sigue siendo ingenuo en virtud del ius
postliminium, pues se considera como si nunca hubiese sido esclavo. Los hijos de
libertos, en todo caso, son ingenuos.

b) Efectos de las manumisiones no solemnes

Las declaraciones no solemnes del dueño de liberar al esclavo en principio


jurídicamente no tenían efectos, el esclavo sólo adquiría una libertad de hecho, no de
derecho. Pero posteriormente el Pretor les concedió una protección al negar a los
dueños la acción para reconducirlos a la esclavitud, aunque jurídicamente no eran

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hombres libres y no podía reconocérseles un status civitatis, es decir, tampoco se hacían


ciudadanos romanos.
Cabe destacar que, para mejorar su situación, por ley se estableció que podían
llegar a adquirir la libertad jurídica, o de derecho, si vivían a lo menos 20 años como
hombres libres, pero debían solicitarla judicialmente (juicios de libertad).
Posteriormente, se les otorgó la libertad jurídica mediante la Ley Junia Norbana de los
tiempos del Emperador Tiberio (19 d.C). Esta ley se dictó para regular la situación de
los manumitidos en forma no solemne concediéndoles la libertad jurídica o de derecho,
pero en todo caso, no quedaron en una situación idéntica a los manumitidos por
medios solemnes, sino que en una condición inferior, pues no se les otorgó la
ciudadanía romana. En efecto, se les reconoció la condición de latinos y
específicamente se les llamó latinos junianos, los que no gozaban de derechos en el
ámbito del Derecho Público.

Deberes de patronato

Todos los libertos manumitidos en forma solemne, y también en su caso en


forma no solemne, tenían de por vida ciertos deberes, ciertas obligaciones para con su
ex amo que luego de la manumisión pasaba a denominarse patrono, vale decir, la
manumisión hace libre al esclavo, pero no lo desvincula de toda relación jurídica con el
amo que lo liberó, el que pasa a ser su patrono.
Se señala que el liberto tenía respecto de su ex amo un deber de reverencia
(obsequium) que se traducía en diversas obligaciones. Así, en el orden judicial no podía
demandar a su patrono ni a sus hijos sin permiso del magistrado; no podía interponer
en contra de estas mismas personas ningún recurso procesal de carácter infamante o
que presuponga el dolo o el fraude del demandado. Por otra parte, el liberto estaba
obligado a realizar una serie de prestaciones o servicios para su patrono (operae),
servicios de obras, como trabajar gratuitamente en la casa de su patrono en servicios
domésticos, etc. Además, el patrono puede pedir alimentos a su liberto, obligación que,
en todo caso, es recíproca. Asimismo, el patronato importaba una expectativa hereditaria
por parte del patrono, respecto de los bienes del liberto que moría intestado sin
descendencia legítima. Además, cuando el liberto moría, sin posteridad, sus bienes
volvían a su antiguo dueño, vale decir, el patrono era sucesor intestado del liberto que
murió sin herederos.
Por su parte el patrono tenía ciertos deberes, esto es socorro y ayuda,
alimentación y protección. Finalmente, es del caso destacar que las relaciones de
patronato no se transmitían a la descendencia del liberto, pero sí a los herederos del
patrono.

Formas en que un liberto puede llegar a ser ingenuo

De manera excepcional existían dos formas mediante las cuales el liberto podía
equipararse jurídicamente al ingenuo.

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a) Ius Aureorum Anulorum: consistía en el derecho que se le concedía para usar


el anillo de los caballeros.
b) La Natalium Restitutio: era un rescripto imperial que le otorgaba la condición
de ingenuo.

LOS JUICIOS DE LIBERTAD (causa liberalis)

En los juicios de libertad se discutía sobre el verdadero status de libertad que le


correspondía a un hombre, los que eran conocidos por un tribunal especial que actuaba
como jurado. Los juicios de libertad eran de dos clases:

a) Vindicatio in libertatem. En este caso, aquel que se decía jurídicamente libre


pero que de hecho vivía como esclavo, solicitaba al tribunal que reconociera su
libertad jurídica y que ordenara que se le pusiera en libertad. Al tratarse de una
persona que en los hechos vivía como esclavo, no podía actuar directamente
ante el tribunal, sino que debía hacerlo por intermedio de un hombre libre que
lo representaba en el pleito, denominado adsertor libertatis. El peso de la prueba
recaía en quien intentara demostrar la situación contraria a la condición que de
hecho tenía. O sea, que el que vivía de hecho como esclavo y que alegaba ser
jurídicamente libre, debía probar lo que alegaba.
b) Vindicatio in servitutem. En este caso se alegaba que un hombre que de
hecho vivía como libre, era jurídicamente esclavo. Lo normal era que la acción la
interpusiera el dueño del esclavo, quien jurídicamente tenía la propiedad del
mismo, para que el esclavo en los hechos volviera a estar bajo su dependencia.
En este supuesto el peso de la prueba recaía, como ya se dijo, en quien reclamara
una situación contraria a los hechos, por tanto, recaía en el dueño que pretendía
que el esclavo volviera a estar bajo su dependencia.

B) STATUS CIVITATIS (ESTADO DE CIUDADANIA)

El hombre libre, para tener reconocida una determinada posición y cierta


capacidad jurídica respecto del ordenamiento romano, debe ser miembro o de la
comunidad política de Roma o de otra comunidad jurídicamente reconocida por Roma.
Así, se distinguía entre ciudadanos romanos (cives, originariamente “quirites”) y no
ciudadanos (non cives). A su vez, los no ciudadanos se dividían en peregrinos, o
extranjeros propiamente tales, y, por otra parte, en latinos. En este contexto y al igual
que en los demás pueblos de la antigüedad, el derecho romano en principio no tiene un
carácter territorial, sino personal, esto es, se aplica sólo a los ciudadanos romanos y sólo
a ellos corresponde la plenitud de los derechos. Por este motivo, sólo el ciudadano
romano goza de plenitud de derechos. De ello se colige que la capacidad jurídica plena

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estaba condicionada, entre otros factores, a que el individuo fuese ciudadano romano.
En la época monárquica, la ciudadanía es de fundamental importancia y continúa
siéndolo para el derecho público en las épocas siguientes, sin perjuicio de la evolución
experimentada respecto al derecho de ciudadanía, que cada vez se le fue otorgando a
grupos más amplios, hasta concedérsela a todos los habitantes libres del Imperio el año
212 de nuestra era, por una Constitución del Emperador Antonino Caracalla.
De lo anterior se desprende que los no ciudadanos se encontraban en una
situación de inferioridad, pero el ordenamiento jurídico romano estableció distintas
atenuantes, partiendo de la base que se distinguen diversas categorías de extranjeros.
En efecto, durante la primera época de Roma la distinción entre ciudadanos y no
ciudadanos era tajante, o se estaba en una condición o en la otra, además la ciudadanía
estaba muy restringida. Pero posteriormente fue concediéndose la ciudadanía romana
con mayor facilidad, puesto que las condiciones políticas y económicas exigieron que
hubiera un mayor número de ciudadanos romanos. Por este motivo, muy pronto, los
romanos estimaron necesario otorgar derechos limitados, bajo el ius civile, a sus vecinos
inmediatos: los latinos. Asimismo, un status similar fue otorgado, más tarde, para el
creciente número de colonias que los romanos iban estableciendo a medida que su
dominio se expandía.
A este status intermedio entre la condición de ciudadano romano y el de
peregrino se le llamó latinidad, a pesar de que para el final de la República hacía tiempo
que había dejado de tener cualquier significación geográfica o étnica. En todo caso, la
latinidad no era lo máximo a que un no romano podía aspirar. En efecto, a pesar de que
las concesiones de ciudadanía eran escasas hasta los últimos años de la República, los
romanos cedieron después. Finalmente, en el siglo III de nuestra era, la distinción entre
ciudadanos y no ciudadanos pierde prácticamente su importancia, pues el emperador
Antonino Caracalla en una constitución (Constitución Antoniniana) del año 212 d. C.
concede la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio, aunque, en
opinión de varios romanistas, excluyó a los latinos junianos y a los dedictitios de esta
concesión.

ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANIA ROMANA

La ciudadanía romana podía adquirirse por nacimiento o por causales posteriores


al nacimiento.

1.- POR NACIMIENTO

Aquí se sigue el sistema del ius sanguinis y no el lugar de nacimiento (ius soli), es
decir, era la nacionalidad de los padres la que confería la ciudadanía romana, pero en
todo caso había que precisar, si existía o no iusta nupcia al momento de la concepción.

a) Si existía concepción dentro de iusta nuptia, eran ciudadanos romanos


los hijos de padre ciudadano romano al momento de la concepción. Es decir, los

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hijos concebidos en legítimo matrimonio romano siguen el status civitatis del


padre. En consecuencia, si éste es ciudadano, el hijo también.
b) Los hijos concebidos fuera de iusta nupcia seguían la condición jurídica
de la madre, en principio al momento del parto, no de la concepción. Por lo
tanto, si la madre es ciudadana romana, el hijo también.

2.-POR CAUSALES POSTERIORES AL NACIMIENTO

a) Por manumisión solemne. Si bien adquirían la ciudadanía romana no


gozaban de la plenitud de los derechos públicos y civiles, pues eran libertos.
b) Por ley (en un sentido amplio). Los casos en que se otorgó son innumerables,
pero hubo algunas leyes de carácter general que la concedieron a conjuntos
numerosos de personas.
c) Por concesión de la autoridad pública. En la República la autoridad
facultada para hacerlo eran los comicios, mediante una lex pública o un plebiscito,
la que podía facultar a un magistrado para conceder la ciudadanía directamente
(lex data). En la época del Imperio, el emperador podía otorgarla mediante una
constitución imperial. Normalmente esta ciudadanía lo era en forma restringida en
cuanto limitaba los derechos del ámbito público, de allí, que se le denomine por
algunos "ciudadanía sine sufragii", esto es, sin derecho a sufragio.

CONSTITUCIÓN DEL EMPERADOR ANTONINO CARACALLA

En el año 212 d.C., el emperador Antonino Caracalla, mediante un edicto, otorgó,


con algunas excepciones (como la de los dedictitios y la de los latinos junianos, según
algunos autores) la ciudadanía romana a todos los hombres libres del Imperio. Entre las
razones para su dictación se menciona la de aumentar el rendimiento de los impuestos
que afectaban sólo a los ciudadanos romanos.
En todo caso, esta medida no suprimió la existencia de los latinos y los
peregrinos, por cuanto se aplicó únicamente a los habitantes actuales del Imperio, por
lo tanto, aquellos que fueron sometidos con posterioridad serían peregrinos o
dedicticios. Finalmente, en la época de Justiniano se generalizó la concesión a todos los
habitantes libres del Imperio, entre ellos a los manumitidos, siendo extranjeros o
peregrinos aquellos que habían perdido el derecho de ciudadanía por sentencia judicial.

PÉRDIDA DE LA CIUDADANIA ROMANA

1.- Por todas las causales de caída en esclavitud (capitis deminutio máxima).
2.- En el antiguo derecho, perdían la ciudadanía romana quienes en virtud de un
plebiscito o lex eran enviados a habitar una colonia fundada fuera del Lacio,
adquiriendo el status de latini coloniarii (deductio in coloniam Latinam).

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3.- Por el efecto de ciertas condenas, como la interdicción o prohibición del agua y el
fuego (interdictio aquae et ignis). En la época imperial, las penas de deportatio in insulam y
de trabajos forzados y perpetuos en obras públicas, implican pérdida de la ciudadanía
romana, quedando el condenado en condición de dedictitio.
4.- Por Dicatio, esto es, cuando el civis abandonaba por su voluntad la patria para
hacerse ciudadano de una ciudad extranjera.

DERECHOS QUE CONLLEVA LA CIUDADANIA ROMANA

El derecho romano reconoce u otorga a los ciudadanos de Roma tanto de


derechos de carácter político o públicos (Ius Publicum) como derechos privados (Ius
Privatum).

A) DERECHOS DEL ÁMBITO DEL IUS PUBLICUM

Eran el ius sufragii, es decir, el derecho a votar, principalmente en los comicios;


el ius honorum o el derecho a ser elegido a diferentes cargos públicos; el derecho a
servir en las legiones, la provocatio ad populum, esto es, el derecho a recurrir al
pueblo reunido en los comicios cuando a un ciudadano se le aplica una sanción y el ius
sacrorum o derecho de acceder a los colegios sacerdotales.

B) DERECHOS DENTRO DEL AMBITO DEL IUS PRIVATUM

Los principales derechos dentro del ámbito del Derecho privado son los
siguientes:

1. Ius Connubii: es el derecho que tenían los ciudadanos romanos para contraer
justa nupcia, esto es, legítimo matrimonio romano, único aceptado por el ius
civile capaz de crear entre padre e hijos el poder paternal o patria potestad y el
vínculo o parentesco agnaticio.
2. Ius Commercium: es la facultad de adquirir y transferir la propiedad quiritaria de
las cosas y de realizar actos y contratos de orden patrimonial dentro del ius civile
romano y así obligarse y obligar civilmente, además de poder otorgar testamento
y ser instituido como heredero o legatario (testamenti factio activa y pasiva).
3. Ius Actionem: es el derecho de poder recurrir al procedimiento judicial romano
mediante acciones y de defenderse en caso de ser demandado (excepciones).
Vale decir, derecho de actuar en un proceso como demandante o demandado.
En todo caso, es necesario destacar que, por lo general, atendidas las
características del procedimiento civil romano, los ciudadanos romanos optaban
por utilizar el procedimiento previsto para los juicios entre extranjeros.

Fuera de estos derechos, algunos autores destacan el ius nominen, esto es, el
derecho al nombre. Sin perjuicio de que muchos consideran que más que un derecho es

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uno de los caracteres distintivos del ciudadano romano, esto es, ser designado por los
tria nomina.

CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS NO CIUDADANOS: PEREGRINOS Y


LATINOS.

Lo primero que habría que destacar es que al menos hasta la fundación de la Liga
Latina (493 a.C.), quien no era ciudadano romano era extranjero (peregrinus), pero en
virtud de este acuerdo surgió una categoría intermedia, la de los latinos. De allí, que de
acuerdo al status de ciudadanía los hombres libres se dividen en ciudadanos y no
ciudadanos, y estos últimos en latinos y peregrinos.

a) LOS LATINOS

Según algunos autores la latinidad era una especie de ciudadanía limitada, pero, en
todo caso para estudiar su situación es necesario distinguir tres clases o categorías de
latinos:

1. Latinos Veteres (o prisci): Traducida literalmente esta expresión “latini veteres”,


significa latinos “viejos”. Con ella se hacía referencia a los habitantes del antiguo
Lacio (territorio contiguo a la ciudad de Roma), con los cuales Roma en el año
493 a.C. concretó la Liga Latina, que establecía una alianza eterna entre Roma y
el Lacio, pero luego se extendió a todos los habitantes de Italia, a los que Roma
reconoció como latinos en el año 267 a.C. En cuanto a su condición jurídica,
gozaban de una situación muy semejante a la de los ciudadanos romanos y así,
en el ámbito del derecho privado, tenían el ius commercii, el ius connubium y el
derecho a comparecer en juicio. Dentro del ámbito del Derecho Público,
cuando estaban en Roma tenían derecho a sufragio, pero no podían optar a las
magistraturas ni tenían derecho a servir en las legiones. En virtud de las leyes
Iulia y Olautia Papiria (90 y 89 a.C.) se concedió la ciudadanía romana a todos
los habitantes de Italia, beneficiándose con ellos a los latinos veteres.

2.Latinos Coloniarii, o latinos de las colonias. Eran los ciudadanos romanos y los
latinos veteres, que Roma enviaba a algún lugar del Imperio a formar colonias
con la finalidad de afianzar sus territorios. Estos latinos no tenían derechos en el
ámbito del derecho público, salvo en sus ciudades o bien, en el caso de los que
habían sido ciudadanos romanos o latinos veteres, cuando se encontraban en
Roma. Por su parte dentro del ámbito del derecho privado tenían sólo el ius
commercium, aunque algunos autores señalan que también tenían el ius connubium.
Los latinos coloniarii desaparecen como consecuencia de la constitución de
Antonino Caracalla.

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3.Los Latinos Junianos. Como sabemos son los manumitidos por medios no
solemnes y a los cuales la ley Junia Norbana les otorgó la libertad jurídica.
Además, tienen esta condición aquellos manumitidos por quien no es su
propietario quiritario, y los manumitidos menores de 30 años en contravención a
la ley Aelia Sentia. En cuanto a su situación jurídica, los latinos junianos, dentro
de la órbita del Derecho Público, no gozaban de ningún derecho. Por su parte,
en el ámbito del Derecho Privado gozaban únicamente del ius commercium, pero
sólo en forma limitada pues únicamente podían adquirir y transferir la propiedad
por acto entre vivos, pero no podían disponer de ella por acto por causa de
muerte. Vale decir, carecen de testamenti factio activa, por lo cual a su muerte, los
bienes que les pertenecieron en vida pasan al que los manumitió o a sus
herederos. Por este motivo, respecto de ellos se dice que viven como hombres
libres, pero mueren como esclavos. Tampoco podían adquirir por acto por causa
de muerte, vale decir, no pueden recibir herencias ni legados.

b) LOS PEREGRINOS O EXTRANJEROS

Son los hombres libres que viven dentro del mundo romano, sin ser ciudadanos
ni latinos. Se trataba de los habitantes de ciudades que han celebrado tratados de alianza
con Roma o que habiendo sido sometidas por ella se convirtieron posteriormente en
provincias romanas.
En principio, los peregrinos no gozaban en el ámbito del Derecho Romano de
ninguno de los derechos que se otorgaban a los ciudadanos, tanto en el ámbito del
derecho público como en el ámbito del derecho privado. Con el tiempo su condición
jurídica fue mejorando gracias a concesiones especiales de distintos emperadores,
reconociéndoles de forma particular, en ciertos casos, el ius connubii y el ius commercium.
Por otra parte, dentro de los peregrinos existían los llamados peregrinos
dediticios, esto es, los que no pertenecían a ciudad alguna, dado que ellas
desaparecieron al ser vencidas por Roma, no reconociéndoles su derecho propio. Su
condición jurídica era notoriamente inferior a la de los peregrinos alicuius civitatis, pues
participaban únicamente del ius Gentium y no podían acercarse a menos de 100 millas de
Roma. Recordemos que, según algunos autores, fueron excluídos de la Constitución de
Caracalla, no adquiriendo la ciudadanía.

Controversia sobre el Status Civitatis

En caso de discusión sobre el status de ciudadanía que correspondía a un


determinado hombre libre, ello no daba lugar a un pleito judicial. Era un asunto que se
resolvía mediante un trámite administrativo.

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C) STATUS FAMILIAE O ESTADO DE FAMILIA.

Recordemos brevemente que para determinar la condición en que podían


encontrarse las personas en Roma, había que considerar los tres estados, de acuerdo a
los cuales se los clasificaba. Como se señaló, estos eran el status de libertad, de
ciudadanía y de familia. Ya hemos tratado los dos primeros, nos corresponde ahora
pasar a analizar el último. El status familiae determina la situación jurídica en que se
encuentra un individuo libre y ciudadano en relación a una determinada familia. De
acuerdo a este status las personas se dividen en sui iuris (“de su propio derecho”) y alieni
iuris (“de derecho ajeno”), sobre la base del hecho de estar o no sujetas a la potestad de
un pater familias.
En relación a este status lo primero a destacar es que, durante gran parte de la
historia de Roma, la familia fue la unidad jurídica básica de la civitas. Su cabeza, el pater
familias, es la única persona a la cual el Derecho le reconoce plena capacidad jurídica,
siendo necesariamente un varón, libre, ciudadano romano que no está sometido a la
potestad de otro, vale decir, es sui iuris (independiente). Los demás miembros de la
familia están sometidos a su potestad, es decir, son alieni iuris (dependientes), viviendo
en cierta forma bajo el derecho de éste.
Respecto a lo que ha de entenderse por familia, Ulpiano distingue una familia propio
iure, de una familia communi iure. La familia propio iure es el conjunto de personas
libres que, por legítimo nacimiento o en virtud de un acto jurídico, se
encuentran actualmente sometidas a la potestad de un pater familias. Dicho de
otra forma, es el conjunto de personas libres que se encuentran bajo la potestad de un
mismo pater familias, que es el jefe o cabeza de familia y titular exclusivo de los
derechos patrimoniales en la misma. Los integrantes de esta familia están unidos por el
parentesco agnaticio. La familia communi iure es el conjunto de personas libres
que descendiendo de un pater familias, que es su antepasado común, estarían
sometidos a su potestad si todavía viviera. La familia communi iure carece de unidad
jurídica y no tiene un jefe actual del que dependan sus integrantes. El vínculo que uniría
a sus integrantes sería el parentesco agnaticio.
La familia propio iure es la que nos interesa para determinar el status familiae,
en ella la relación familiar se fundamenta en un vínculo de autoridad y subordinación: la
potestas. Esto es, el poder del pater familias (jefe de familia) sobre el resto de los
integrantes.
La potestad que detenta el pater familias recibe distintas denominaciones
según el individuo sobre el cual se ejerce. Así, el poder que ejerce sobre la mujer casada
cum manus, se designa bajo la expresión manus. El poder que ejerce sobre los hijos e hijas
y demás descendientes legítimos por vía de varón y los adoptados y arrogados, se llama
patria potestad. A su vez, se utiliza la expresión mancipium para hacer referencia a un
poder especial que se detentaba por un pater familias sobre otro hombre libre. A estos
tres poderes (manus, patria potestad y mancipium) que ejercía el pater familias, algunos
autores añaden otro, la dominica potestad, o sea el poder del pater sobre los esclavos.
A estas personas que se encuentran sometidas a la potestad de un pater
familias, excluyendo los esclavos, se les denomina alieni iuris y al pater sui iuris. A la

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muerte del pater, las personas sometidas a su potestad, que dependían directamente de
él, esto es, sin la intermediación de otro (por ejemplo: un nieto cuyo padre murió antes
que el pater), se hacen sui iuris. Pero cada varón, además, se hace pater e inicia una nueva
familia propio iure autónoma.

CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS SUI IURIS Y DE LOS ALIENI IURIS

En lo referente al Ius Publicum no existe diferencia entre un alieni iuris y un sui iuris.
En cambio, en relación el Ius Privatum, en principio y especialmente respecto del ius
comercium, sólo los sui iuris tienen plena capacidad jurídica. En cambio, los alieni iuris
tienen su capacidad restringida como consecuencia del sometimiento en que se
encontraban respecto al pater familias, pero para mayor precisión distinguiremos según
los distintos derechos comprendidos dentro de este ámbito.
En lo que respecta al ius connubii, como sabemos derecho privativo del
ciudadano romano y de aquellos a quienes expresamente se haya conferido, en
principio lo posee el varón mayor de catorce y la mujer mayor de doce, pero en caso de
pretender contraer matrimonio, los alieni iuris requieren además la autorización del pater
familias.
En lo referente al ius actionem, en principio los alieni iuris carecen de capacidad
para intervenir en juicios como demandantes o demandados, pero con el tiempo,
tratándose de los alieni iuris varones, se fueron estableciendo una serie de excepciones
como consecuencia del reconocimiento de la capacidad obligacional y el
establecimiento de los peculios.
Respecto al ius commercium, podemos decir, en suma, que el pater obtenía las
ganancias o beneficios de los actos celebrados por los alieni iuris, pero no se hacía
responsable de las deudas que éste pudiera contraer. Como ello era claramente injusto, se
introdujeron los cambios que más adelante explicaremos en orden a subsanar tales
injusticias.
En lo que respecta a la facultad de testar, los alieni iuris no pueden otorgar
testamento por carecer de patrimonio, pero pueden adquirir herencias y legados con la
autorización de su padre, pero lo adquirido pasa a manos del pater, sin perjuicio de las
excepciones que surgen como consecuencia del reconocimiento de los peculios,
especialmente del peculio adventicio.
En todo caso la situación de los alieni iuris, en especial de los varones que se
encontraban en la condición de hijos de familia, sufrió con el tiempo cambios
relevantes. A estos cambios contribuyeron la introducción tanto de los peculios como
de las actiones adjetitia qualitatis. En todo este proceso la jurisprudencia romana y los
pretores, a través del derecho honorario, jugaron un rol destacado.

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LOS PECULIOS Y LAS ACTIONES ADJETITIA QUALITATES

La introducción de los peculios dio lugar a una cierta autonomía de los


hijos de familia (alieni iuris varones). En efecto, tal como ocurría con los esclavos, el
pater podía entregar a un hijo una cierta cantidad de bienes, esto es, un peculio, al cual
se denominaba peculio profecticio, por provenir del pater (quasi a patre profectum), siendo
el pater el dueño de los bienes y el hijo quien los administraba. Posteriormente, se van
reconociendo, en favor del hijo otras clases de peculios, que son el peculio castrense, el
peculio cuasi castrense y el peculio adventicio.
El reconocimiento de los distintos tipos de peculio implicaba el
reconocimiento de una cierta capacidad patrimonial del hijo de familia sobre ciertos
bienes. En especial, tratándose de los peculios castrense y cuasi castrense, cuyo dueño
era el hijo. En concreto, el peculio profectitio abre la vía para llegar a terminar,
finalmente, con la fuerte limitación de la capacidad de los alieni iuris. Es el que nos
interesa, pues si bien jurídicamente los bienes que lo integran pertenecen al pater, en la
práctica, el peculio es estimado como un bien propio del hijo, lo que le proporciona una
clara independencia económica.
Paralelamente, de acuerdo a un principio reconocido por del ius civile, el
pater familias se aprovechaba de las utilidades de un negocio celebrado por el hijo,
haciéndose dueño de los bienes por éste adquiridos, pero no respondía por las deudas o
pérdidas del hijo en los mismos negocios. Vale decir, sólo podían hacer al pater
acreedor, pero no deudor. Ello conducía a situaciones de injusticia, especialmente para
aquellos casos en que el hijo de familia o el esclavo actuaban con expresa o tácita
autorización del pater o amo, o cuando éste sacaba provecho del negocio, como ocurre
con el peculio profecticio, cuyo aumento siempre beneficiaba al pater. La posibilidad de
estas situaciones injustas motivó la intervención del pretor, quien creó una serie de
acciones procesales destinadas a hacer, en determinados supuestos, responsable al pater
por las obligaciones adquiridas por un alienni iuris. Estas acciones procesales creadas al
efecto por los pretores son llamadas Actiones Adjectitia Qualitatis, su finalidad es hacer
responsable al pater por las obligaciones adquiridas por el hijo. Igual solución se dio
para los actos celebrados o ejecutados por un esclavo.
En concreto, el pretor concedió diversas acciones por las cuales los
acreedores de los hijos, o esclavos, podían reclamar de sus padres, o dueños, el monto de
sus créditos. Se trata de acciones pretorias con transposición de personas, pues mientras
en la intentio se mencionaba al hijo o esclavo, la condemnatio se refería al pater o dominus.

Principales actiones adjectitia qualitatis:

1) Actio de peculio vel (o) in rem verso


2) Actio quod iussu
3) Actio excercitoria
4) Actio institoria
5) Actio quasi institoria o ad exemplum institoriae

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1) Actio de peculio vel (o) in rem verso

Opera en el evento en que el pater entregara al hijo o esclavo la libre


administración de una cierta cantidad de bienes (peculio profecticio). En este caso, el
pretor le hacía responsable de las deudas que el hijo o eslavo hubiere contraido en la
realización de un negocio hasta el importe del peculio (aunque las mismas no guardaran
relación alguna con éste), o bien, hasta el monto del incremento que su patrimonio haya
experimentado por efecto de tal negocio.
Se señala que se trata de una sola acción con dos condenas alternativas: una
de peculio y, la otra, de in rem verso. Al juez (iudex) se le indica condenar por la
segunda y, si no hay enriquecimiento o es menor que la deuda, condenar en los límites
del peculio. Mediante la primera, se hace responsable al pater o amo en los límites del
peculio, deducido lo que le debe a él el hijo o esclavo.
Por su parte, por la segunda, se determinaba una responsabilidad en la
medida del enriquecimiento patrimonial que experimentaba como consecuencia de los
negocios realizados por el hijo o esclavo.

2) Actio quod iussu

Esta acción tenía por finalidad hacer responsable al pater familias de la


totalidad de las deudas contraídas por el hijo de familia o esclavo cuando el pater había
dado su autorización (iussum) al negocio que generaba la deuda.

3) Actio excercitoria

Tenía por finalidad hacer responsable al pater de las deudas contraídas por
un hijo o esclavo a quien el pater o amo había colocado al frente de un negocio
marítimo como armador (exercitor navis) o al frente de una nave como capitán (magister
navis).

4) Actio institoria

Se aplicaba para el evento de que el pater o el amo hubiese encomendado a


su hijo o esclavo un negocio terrestre, comercio o industria (institor). En este caso, el
pater o amo es responsable por las deudas que genere dicho negocio.

5) Actio quasi institoria o ad exemplum institoriae

Estas actiones adjetitia qualitatis con el correr del tiempo se extendieron a


actos realizados por personas que no estando sometidos a potestad actuaban a nombre
de otro. Así, sólo a modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de actio quasi institoria
o ad exemplum institoriae, para el caso de negocios cuya gestión se encomienda a un
administrador.

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CAUSALES QUE DISMINUYEN LA CAPACIDAD JURÍDICA DE LOS SUI


IURIS

Atendido lo expuesto al analizar los requisitos civiles de la personalidad,


tenemos que en principio son plenamente capaces en Roma aquellos que reúnan las
siguientes condiciones: ser libre, ciudadano y sui iuris. No obstante, para determinar si
el sujeto puede ejercer por sí mismo los derechos de los cuales es titular, sin el
ministerio o autorización de otra persona, o realizar toda clase de actos jurídicos, o bien
ejercer toda clase de derechos, tanto del ámbito público como privado, es necesario
determinar si a su respecto concurre alguna causal que disminuya su capacidad jurídica,
es decir, que afecte su capacidad de ejercicio. Las principales causales que en Roma
disminuían la capacidad jurídica de los sui juris, eran las siguientes: la edad, la
enfermedad mental, la prodigalidad, la enfermedad física, la falta de honorabilidad, el
sexo, la religión, la cuasi esclavitud y otras causales diversas.

1. LA EDAD

Es, sin duda, la más importante. En virtud de ella el ordenamiento jurídico


romano distingue fundamentalmente entre "impúberes" y "púberes", limitando, en
principio, la capacidad a todos aquellos ciudadanos sui iuris impúberes.
Son impúberes aquellos que no han alcanzado la edad necesaria para engendrar, la
que según los proculeyanos se alcanzaba, en el caso de los varones a los 14 años, y
según los sabinianos era necesario un examen físico de los signos corporales, para cada
caso (inspectio habitus corporis). Finalmente, Justiniano se inclinó por el criterio
proculeyano. En el caso de las mujeres, desde antiguo se entendió que alcanzaban la
pubertad a los 12 años.
Los impúberes, a su vez, se clasifican en "infantes" e "impúberes infantiae
maiores" y estos últimos en infantiae proximi y pubertii proximi.

Precisiones sobre los impúberes

Los infantes propiamente tales son aquellos que no han cumplido siete años, en
un primer momento se utilizaba esta expresión para referirse aquellos que aún no
sabían hablar (qui fari non potest), pero que debe entenderse como los incapaces de tener
conciencia de sus actos.
El infante es absolutamente incapaz de realizar por sí mismos actos jurídicos, sus
declaraciones carecen de eficacia dado que no comprenden y no tienen conciencia de
sus actos. Ello no significa que no tengan capacidad de goce. En efecto, puede haber
adquirido el dominio de un bien (si es sui iuris) pero no pueden disponer de ese
derecho, pues carecen de capacidad de ejercicio, debiendo nombrárseles un tutor que
será quien suplirá su incapacidad en cuanto al ejercicio de sus derechos. Por otra parte,
no responden por actos delictivos.

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Por su parte, los impúberes infantiae maiores (entre los siete años y los catorce o
doce) podían realizar actos patrimoniales con la autorización o aprobación (auctoritas
interpositio) del tutor y, aún sin tal consentimiento, cuando eran para ellos ventajosos.

Precisiones sobre los púberes

Con anterioridad al siglo II a.C., el ciudadano romano varón sui iuris y púber tenía
capacidad plena de obrar, pero muy pronto se percibió que el fijar la plenitud de la
capacidad a tan temprana edad, es decir a los catorce años, resultaba perjudicial, pues
normalmente era víctima de engaños producto de su propia inexperiencia.
En el año 191 a.C., la Lex Laetoria (o Plaetoria) de Circunscriptionem adolescencium
introduce un juicio público en contra de aquellos que, en relaciones patrimoniales con
púberes menores de 25, fraudulentamente hubiesen obtenido ventajas de su
inexperiencia. De esta forma, surge un nuevo límite de edad. Por ello se pasó a
denominar menores adultos a los púberes menores de veinticinco años. Así, esta ley les
confiere a estos menores una actio privada para dejar sin efecto el acto llevado a cabo
con mayores de edad, si éste les acarreaba alguna desventaja patrimonial (circunscriptio).
Sobre esta base, el pretor completó la protección de los menores, en primer lugar,
concediendo al menor demandado en juicio una excepción o defensa, que algunos
autores denominan exceptio legis Laetoria (o Plaetoria) con la cual obtenía el rechazo de la
acción intentada en su contra.
Luego, a finales de la República, el menor adulto, dentro del año siguiente a la
conclusión del negocio jurídico (tres años en el derecho justinianeo) podía, alegando
haber sido perjudicado a causa de su inexperiencia, exigir al pretor la restitutio in integrum,
vale decir, ser puesto en la misma situación jurídica en que se encontraba antes de la
celebración del negocio jurídico, lo que equivale prácticamente a la rescisión o nulidad
del negocio mismo.

2. ENFERMEDAD MENTAL

Los casos de enfermedades mentales reconocidos por los romanos fueron los dos
siguientes:
a) El furioso, que es quien tiene alteradas las facultades mentales.
b) El mente captus, que es el deficiente mental.
La diferencia entre ambos casos se refiere a los llamados intervalos lúcidos, los
que se admitían que pudieran existir respecto al furioso, pero no respecto al mentecato.
Se consideraba que el acto jurídico realizado por el furioso en un intervalo lúcido, era
válido.

3. PRODIGALIDAD

Una situación parecida a la del enfermo mental es la del pródigo, que era aquella
persona que dilapida sus bienes sin motivo justificado, sin tasa ni medida. De forma se
arriesgaba de caer en la pobreza, lo que determinaba que se le pudiera declarar

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interdicto, prohibiéndosele el ius commercium, otorgándosele un curador para que


ejerciera la administración de su patrimonio.

4. ENFERMEDAD FÍSICA

En Roma, se considera que no eran personas, sujetos de derecho, y que no tenían


capacidad los monstruos, esto es, los individuos que tenían graves alteraciones físicas.
Además, también por sus problemas físicos, se encontraban en una situación especial
los sordomudos y los ciegos, los impotentes y los castrados quienes tenían limitada su
capacidad de obrar, especialmente respecto de actos que no pudieren ser satisfechos en
razón del defecto físico de que padecían.

5. FALTA DE HONORABILIDAD

La buena estima pública o buena reputación del ciudadano se denomina en Roma


existimatio. Constituía un requisito para poder participar plenamente de la vida social,
política y jurídica. La degradación del honor civil se denomina infamia, o también
ignominia. Consiste en la pérdida de la reputación social del individuo. De esta forma,
infamia es sinónimo de mala reputación. La honorabilidad era timbre de honor y
orgullo del ciudadano en su vida. Estrictamente hablando la honorabilidad no es una
noción jurídica. El juicio que asigna a un individuo buena o mala fama considera
matices o aspectos de conducta que escapan al campo estrictamente jurídico.
La tacha o nota de infamia era la forma de hacer perder a un ciudadano romano
su honor civil, de tal modo que modificaba gravemente su capacidad, impidiéndole
acceder a las magistraturas, votar en los comicios, poder actuar en juicio en lugar de
otro y desempeñar ciertas funciones en el Derecho privado. La declaración de infamia
se mantiene durante toda la vida, a menos que el Príncipe o el Senado restituyeran el
honor civil al infame.

6. EL SEXO

En el antiguo derecho, la mujer era incapaz, no sólo en el caso de estar sometida a


patria potestad de su pater o manus de su marido, sino también lo es aún siendo sui iuris y
mayor de 25 años. En efecto, en un principio el papel de la mujer quedaba reducido al
ámbito de la casa, de lo cual resulta que en el ámbito del Derecho Público no tuvo
capacidad de ninguna especie.
En lo relativo al Derecho Privado, la mujer sui iuris, por ser persona, esto es,
sujeto de derecho, tenía capacidad de goce, pero no tenía capacidad de ejercicio. La
mujer siempre estaba sometida bien a la potestad de su pater o bien a la manus de su
marido. Para el caso de ser sui iuris, se encontraba sometida a una tutela perpetua; vale
decir, era incapaz de ejercicio siempre.

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En esta materia, es conveniente destacar que la naturaleza de esta tutela perpetua


fue variando con el transcurso del tiempo. En un comienzo era muy estricta, se
entendía que era, más bien, una institución en beneficio del tutor y en especial de los
parientes agnados de la mujer y no algo en interés de ella. Más adelante, se transformó
en una institución en favor de la mujer. Así, se le dieron facultades para remover al
tutor si no estaba conforme con él y también para proponer a la persona que iba a ser
designada en el cargo. En ciertos casos especiales, se habría exceptuado a algunas
mujeres de esta tutela (a las que tuviese el ius liberorum, o sea, la ingenua que tuviese tres
hijos o más y a la liberta que tuviese cuatro o más). Con todo, cabe destacar que la
función del tutor consiste únicamente en dar su auctoritas interpositio (autorización) pero
no en la gestión de los negocios de la mujer. Finalmente, habría desaparecido en el año
410 d.C. cuando una Constitución de Honorio y Teodosio concedió el ius liberorum a
todas las mujeres.

7. LA RELIGIÓN

En el Derecho Romano pagano, vale decir aquel que llega hasta el siglo IV d.C.
(Constantino) no se establecieron diferencias de capacidad entre las personas por
razones de religión. El Estado Romano pagano en general fue tolerante y sólo entró en
grave conflicto con el cristianismo, particularmente por el carácter de religión universal
y única, especialmente a medida que aumentaban sus adeptos. Pero nunca se
establecieron normas que disminuyeran la capacidad jurídica de los cristianos, a pesar
de las persecuciones. En este sentido Bonfante señala que la lucha contra el
cristianismo era a intervalos y estaba inspirada más bien por preocupaciones sociales y
políticas.
La situación cambió cuando se impuso el cristianismo como religión oficial, pues
se dictaron normas que disminuían en ciertos casos la capacidad de los judíos, los
herejes, los paganos, los que no podían ejercer cargos públicos, ni ser testigos en actos
jurídicos, ni poseer esclavos cristianos, imponiéndose en ciertos casos la incapacidad de
adquirir por sucesión por causa de muerte. Además, los judíos no podían unirse en
matrimonio con mujeres cristianas.

8. CUASI ESCLAVITUD

Se trata de ciertas categorías de personas que ocupaban una posición que semeja a
la de los esclavos. Así, algunos la estudian como situaciones afines a la esclavitud. Los
casos eran múltiples y de efectos diversos, podemos señalar en otros a los siguientes:

a) El del deudor insolvente, desde el momento que era entregado por el


magistrado al acreedor hasta el momento que saldase su deuda, o, hasta que
fuese vendido trans tiberim.

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b) El de las personas libres vendidas por su paterfamilias dentro de


Roma (in causa mancipii), o bien cuando las entrega en reparación de un
delito que aquel cometió. En este caso, la persona afectada es libre y
ciudadana romana, pero en lo referente a las relaciones patrimoniales se le
considera como esclavo. Cabe destacar, que el poder del pater no cesa, sino
que queda en suspenso hasta que el cuasi dueño lo hace salir de su potestad.
c) El esclavo manumitido bajo condición o término, mientras estos no se
cumplan.
d) Los colonos en el Derecho del Bajo Imperio, que no pueden separarse de
la tierra en que trabajan. Están permanentemente adscritos a la tierra, son
conocidos como los siervos de la Gleba, de tal modo que si el fundo se vendía
pasaban al nuevo propietario.
e) El hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un
empresario, obligándose por juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con
el hierro.
f) El ciudadano romano rescatado por un tercero de la cautividad,
mediante una cantidad de dinero. En este caso, sólo recuperará su antiguo
status pagando al libertador lo que éste dio por su rescate.

LAS GUARDAS: TUTELAS Y CURATELAS

De lo expuesto al tratar los requisitos civiles de la personalidad y las causales que


disminuyen la capacidad, resulta que la plena capacidad jurídica sólo es reconocida a
aquellos individuos que siendo libres y ciudadanos romanos no se encuentran
sometidos a la potestad de un pater, vale decir, son sujetos de derecho con plenitud.
Plena en cuanto a la adquisición de derechos y obligaciones, pero ello no determina que
puedan ejercer sus derechos. En efecto, podía darse el caso de una persona con plena
capacidad de goce -un sui iuris- pero cuya capacidad de ejercicio se viera afectada por
razones de edad, sexo, enfermedad, u otras, encontrándose imposibilitada para ejercer
por sí misma la administración de su patrimonio o para celebrar actos jurídicos.
Con el fin de brindar protección jurídica a estos incapaces, que no pueden dirigirse a
sí mismos y no tienen un pater familias que cumpla esta finalidad, desde una época muy
antigua existían en el Derecho Romano las tutelas y ya desde principios del derecho
clásico, las curatelas. Vale decir, la incapacidad de ejercicio de estas personas se suple
mediante una persona que se llama tutor o curador. A éstas instituciones genéricamente
se las denomina guardas.
Había una tutela para los impúberes y otra para las mujeres. De las variadas clases de
curatelas que hubo, veremos las más importantes: la de los menores de 25 años, la de
los pródigos y la de los enfermos mentales.
Detrás de estas instituciones hay un interés práctico. Así, en un principio, el interés
que predominaba era el de la familia agnaticia y tenía en vista el mantenimiento de su

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patrimonio. En este sentido, Kaser nos enseña que la antigua tutela romana tenía un
carácter al mismo tiempo altruista y egoísta, el tutor conserva y cuida el patrimonio
pupilar, primeramente, para el pupilo, pero eventualmente también, para sí mismo. En
épocas posteriores, la atención pasó a centrarse en la protección del incapaz, a través de
la defensa de sus bienes.

a) LAS TUTELAS

Consideradas y ejercitadas al principio en interés primordialmente de la familia,


vinieron poco a poco, con el progresivo aumento de la importancia del Estado, a caer
bajo la vigilancia y las disposiciones de las autoridades públicas y de la ley,
convirtiéndiose en cargos de interés público, criterio que las acompaña hasta el día de
hoy. Veamos a continuación cada uno de los dos casos, respecto de las personas que
podían encontrarse sometidas a tutela en Roma. Estos eran el caso de los impúberes y
el caso de las mujeres.

1. TUTELA DE LOS IMPÚBERES (tutela impuberis)

La tutela romana era un poder, como la patria potestas, pero destaca que las facultades
del tutor fueron, desde un principio, más limitadas que las del pater. A modo de
ejemplo, carecía del ius vitate necisque (derecho de vida y muerte) y el pupilo era un sui
iuris, siendo su patrimonio distinto que el del tutor.
Esta orientación llevó, por lo demás, a que pudieran ser tutores no sólo, como al
principio, los paterfamilias, sino también los filiusfamilias (hermanos del impúber) y
posteriormente, aun las madres y abuelas, respecto de sus descendientes, siempre que
renunciaran a volver a casarse. En todo caso, en los primeros tiempos no podía ser
tutor una mujer.

Clases de tutelas según la delación

Según la forma de ser designado el tutor, esto es, según el llamamiento o delación, la
tutela puede ser:

a) Tutela testamentaria. El tutor era designado por el paterfamilias en su


testamento. Surge por obra de la jurisprudencia arcaica, sobre la base de la
interpretación de la ley de las XII Tablas.

b) Tutela legítima. En el supuesto de que no existiera tutor testamentario, o que


el así nombrado rehusara o hubiese fallecido antes de abrirse la sucesión, o el
testamento fuese inválido, la ley de las XII Tablas ya contemplaba, expresamente,
la figura que llenaba este vacío. En este caso, el tutor es designado por imperio de
la ley. El cargo recaía en el agnado más próximo del incapaz: el hermano, el tío

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paterno, los hijos del hermano; en su defecto, uno de los gentiles. En el derecho
justinianeo se incluyó a los cognados.

c) Tutela dativa o magistratual. Se establece para aquellos casos en que no


exista tutor testamentario, ni legítimo. Es la que históricamente surge última. Fue
establecida alrededor del 210 a.C. por la lex Atilia, en que se establecía que el
pretor urbano, en cooperación con la mayoría de los tribunos de la plebe, era el
encargado de dar un tutor a un impúber que careciera de él. En este caso, la idea
de la tutela como carga se acentúa, así como también el control de los magistrados
sobre la gestión del tutor, consagrándose de esta forma en el derecho de tutela la
idea de protección de los intereses del pupilo, que estaba ausente en la tutela
legítima y que podía estarlo en la testamentaria, por lo cual la tutela dativa terminó
por ser considerada una suerte de carga privada (munus civile).

Capacidad y excusas

Entendida la tutela como una carga o deber y no como un derecho, podemos decir
que, por regla general, no estaba permitido ceder ni rechazar la tutela, pudiendo su
ejercicio ser forzado por el magistrado. Sin perjuicio de lo anterior y precisamente para
proteger adecuadamente a los impúberes es que se establecen exigencias en cuanto a la
capacidad de quienes debían ser llamados a desempeñar la tutela.
En efecto, no todos eran aptos para desempeñar este cargo. Sólo los jurídicamente
capaces se entendía que lo eran y además estaban obligados a desempeñarla, salvo en
casos determinados o por motivos de excusa. En este sentido, son incapaces: los
esclavos, los latinos junianos, los impúberes, los furiosos, los pródigos, los infames, los
mudos, los sordos y, finalmente, las mujeres. Esto último sin perjuicio de que hubo
algunas constituciones imperiales que autorizaron el desempeño de la tutela por parte
de ciertas mujeres (madre y abuela) particularmente cuando quedaban viudas.
Ahora, tratándose de personas capaces, existían, empero, ciertas causales de excusa,
tales como el desempeño de otras tutelas, tener muchos hijos, residencia alejada,
enfermedad, edad avanzada, servicio militar, cargos públicos, etcétera, de forma tal que,
si el magistrado las hallaba fundadas, debía eximir de ser tutor a quien las alegaba.

Actuación del tutor o contenido de la tutela

Las funciones del tutor son esencialmente patrimoniales, le corresponde la


administración del patrimonio del impúber. Al tutor no le corresponde el cuidado
personal del pupilo ni su educación, pues éstos son confiados a su madre o a otros
parientes cercanos, bajo la vigilancia superior del magistrado; pero el tutor debe
proporcionar los recursos necesarios para ello, atendiendo a la posición social del
impúber y las fuerzas de su patrimonio, todo ello, bajo supervigilancia de los
magistrados.

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En pocas palabras, la función del tutor consiste en asistir con honestidad y


diligencia al pupilo hasta que este llegue a la pubertad, obrando de tal manera que no
sufra perjuicios personales o patrimoniales por causa de su incapacidad. El tutor, en el
desempeño de su cargo, tenía divesas obligaciones. Para estudiarlas nosotros
distinguiremos entre aquellas obligaciones que tenía antes de entrar en el ejercicio de la
tutela y aquellas otras que tenía durante su desempeño. Asimismo, consideraremos las
responsabilidades mutuas que pueden surgir entre tutor y pupilo luego del término del
desempeño de la tutela.

a) Obligaciones antes de entrar en el ejercicio de la tutela

Probablemente desde Claudio, el tutor debió:


1) Prestar una garantía (cautio), por stipulatio, al pupilo de no consumir o
disminuir el patrimonio pupilar.
2) Establecer ante escribano (tabularius, que era un ministro de fe) cuál era el
patrimonio del pupilo. Se dispuso que, si el tutor no había inventariado los bienes,
valdría en su lugar el inventario hecho por el pupilo bajo juramento.

b) Actuación durante la tutela

Las funciones del tutor son esencialmente patrimoniales. El poder sobre los bienes
pupilares es muy amplio y en la administración de ellos radica la principal función
patrimonial del tutor. Ahora, para precisar como obraba el tutor, se debía distinguir
según la edad del pupilo.

1) Situación del pupilo menor de siete años: en este caso el tutor debía actuar
por sí solo, mediante la negotiorum gestio (la gestión de los negocios). En el ámbito
patrimonial, el impúber menor de siete años adolece de una absoluta incapacidad
de ejercicio y no puede celebrar ningún acto jurídico, es el tutor quien debe
actuar en sustitución, vale decir, el acto lo concluye el tutor, pero en interés del
pupilo. El tutor podía actuar en nombre del pupilo, esto es, manifestando que
actúa por él, o bien en nombre propio, silenciando el hecho de tratarse de un
acto que interesa al pupilo. En este último caso, el tutor actuaba a nombre
propio, pero por cuenta del pupilo. Es este un caso especial de representación
indirecta. Es decir, el tutor se convertía en sujeto activo o pasivo de las
obligaciones y titular de los derechos reales, pero con el cargo de posteriormente
traspasar el crédito o la deuda y esos derechos reales al patrimonio del pupilo.
Vale decir, los efectos de negocio celebrados por el tutor se radican en su
patrimonio, pero luego debe traspasarlos al patrimonio del pupilo, lo cual
requiere de un nuevo acto.

2) Si el pupilo era mayor de siete años tutor y pupilo podían actuar


conjuntamente. En este caso se entendía que el acto lo celebraba el pupilo, pero
el tutor lo completaba otorgando su auctoritas interpositio. Esta servía de

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complemento a la deficiente capacidad del pupilo, quien empero debía ser lo


suficientemente evolucionado mentalmente para proferir las expresiones
requeridas para el negocio jurídico. En definitiva, al ser puberis proximus (cercano
a la pubertad) vale decir, impúber mayor de siete años, se le reconoce una
relativa capacidad de ejercicio, de modo de poder celebrar actos jurídicos por sí
mismo, sólo que asistido por el tutor. La auctoritas interpositio debe ser coetánea al
acto, lo que supone la presencia del tutor en el momento de otorgar su
consentimiento el pupilo. Tampoco admite plazo ni condición.

Facultades del tutor

El número de actos jurídicos que el tutor podía primitivamente realizar eran


muchos. Ello se explicaba como resabio de una vieja concepción, según la cual se
entendía que actuaba como si fuera el dueño del patrimonio (“Tutor…domina loco haberi
debet"."El tutor ... debe ser considerado en la condición de dueño"). Podía, por tanto,
gravar los bienes del pupilo con pignus, enajenarlos, hacer y recibir pagos, colocar el
capital en lo que le pareciera conveniente, etcétera. Sin embargo, con el tiempo se
fueron estableciendo ciertas limitaciones.

c) Relaciones entre tutor y pupilo. Responsabidades surgidas de la tutela.

Responsabilidad del tutor

En relación con el ejercicio de las facultades del tutor, se destaca que la


responsabilidad de éste en la administración de los bienes del pupilo se fue
acrecentando con el correr del tiempo. En efecto, si bien en sus inicios se trataba de
una institución que velaba por el interés de la familia agnaticia, ya en la Ley de Las XII
Tablas encontramos las dos primeras acciones dirigidas contra los tutores que faltaban a
su deber. Posteriormente, se extenderá la protección al pupilo mediante otras
herramientas:

1) La accusatio suspecti tutoris, que era una acción penal pública por medio de la
cual se lograba la destitución del tutor y se designaba otro. Se iniciaba por la
denuncia de cualquiera ante la sospecha de la comisión del delito de malversación
dolosa o gravemente culposo contra el patrimonio del pupilo. La condena del tutor
lleva consigo su infamia y acarrea la remoción en el cargo. Esta acción podía ser
ejercida por cualquiera.
2) La actio de rationibus distrahendis, acción de carácter privado penal por
medio de la cual se multaba al tutor con el doble del valor de los bienes defraudados
al pupilo.
3) La actio tutelae. Surge a fine de la República. Esta acción, con un ámbito de
aplicación muy elástico, permitía obtener del tutor o de sus herederos una
indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por su mala gestión.

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Asimismo, permitía la devolución de los bienes administrados, pudiendo, de esta


forma, reclamar todo lo que al pupilo debiera corresponder según la buena fe y la
equidad. Vale decir, no necesariamente fundados en una actuación dolosa por parte
del tutor sino también en el evento de negligencia o culpa.
4) Una acción subsidiaria contra el magistrado que, cuando le correspondía el
deber de investigar al tutor que debía nombrar o confirmar, hubiese actuado con
evidente imprudencia o negligencia: se lo responsabilizó de los daños sufridos.
5) Un privilegium exigendi. En caso de quiebra del tutor, el pupilo tenía del
derecho de ser pagado antes que los demás acreedores del tutor.

Responsabilidad del pupilo

Naturalmente, el tutor tenía, a su vez, una actio tutelae contraria para reclamar al
pupilo los créditos que resultaron a su favor en la gestión de la tutela. Esto es, exigir el
desembolso de los gastos que hubiera realizado con ocasión de la tutela.

2. TUTELA DE LAS MUJERES (tutela mulieris)

Esta institución, proveniente del antiguo Derecho Romano, en el cual la mujer sui
iuris carecía de una plena capacidad jurídica, fue decayendo como consecuencia de la
progresiva liberalización de ella en la vida social, hasta desaparecer entre los siglos IV y
V de nuestra era. Al respecto, el profesor Joan Miquel señala que la historia de la tutela
de las mujeres se presenta en un progresivo debilitamiento, hasta llegar a su
desaparición. Así, en una primera época la función del tutor consiste básicamente en
prestar su auctoritas a los negocios que la mujer quiera celebrar, ya en la época clásica se
circunscribe a negocios del ius civile, ampliándose la facultad de la mujer de elegir su
propio tutor y liberando, la legislación matrimonial de Augusto, de la tutela a la ingenua
que tenga tres o más hijos y a la liberta con cuatro o más hijo. De esta forma, la tutela
mulierum se convierte en el derecho clásico en una mera formalidad y, finalmente, ya en
el período postclásico desaparece sin dejar huella.

Delación de la tutela de las mujeres

En términos generales, la tutela mulieris podía ser de cualquiera de los tres tipos ya
estudiados para los impúberes (testamentaria, legítima, dativa). Para la tutela legítima se
llamaba al agnado más próximo, pero una lex Claudia (44-49 d.C), abolió la tutela de los
agnados, dejando vigente, sin embargo, la del patrono y del manumisor.
Cuando el magistrado designaba al tutor (tutela dativa) lo hacía guiado por las leyes
Atilia y Iulia et Titia, como en el caso de los impúberes.

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En el supuesto de la tutela testamentaria era común que el testador concediera a la


pupila la optio tutoris, por medio de la cual ésta podía elegir la persona de su tutor. La
optio tutoris fue el primer paso hacia la extinción de la tutela mulieris.

Actuacion del tutor de la mujer

Dado que la mujer era púber, pues, en caso contrario estaríamos ante la tutela del
impúber, las funciones del tutor se limitaban a la auctoritas, al contar la pupila con
facultades para poder llevar a cabo el acto jurídico. Por lo tanto, era innecesaria la
negotiorum gestio. La auctoritas era requerida únicamente para negocios ius civilis, tales como
la enajenación de res mancipi, la aceptación de herencias, la acceptilatio, la manumisión,
la celebración de una in iure cessio, etc. En realidad, ya en la época clásica, la auctoritas
interpositio terminó por convertirse en una mera formalidad, llegando incluso a
permitirse a la mujer la facultad de pedir al magistrado compeler al tutor a prestar su
autorización. Ello explica que no procedieran la actio tutelae ni las demás acciones
tutelares entre mujer y tutor.

b) LAS CURATELAS O CURADURÍAS

En palabras de Ulpiano la curatela es una institución semejante a la tutela, que se


ejerce sobre personas libres. En este sentido, Kunkel señala que la curatela presenta una
evolución histórica semejante a la tutela de los impúberes. En sus formas más antiguas
(furiosi y prodigi) aparece como una potestad, que corresponde al curador en interés de la
familia del sujeto a curatela, así como en el propio de éste. Posteriormente, y antes que
la tutela, tomará el carácter de una institución que constituye un deber para el curador,
se convierte en una carga pública sometida al control de la autoridad.
Esta institución aparece ya en la ley de las XII tablas a propósito del furioso y del
pródigo. Posteriormente, alrededor del año 200 a.C., como consecuencia de la lex
Plaetoria se dará origen a la curatela para los menores de 25 años (cura minoris),
institución que con el tiempo se irá asimilando a la tutela del impúber.
Debemos destacar que la curatela no es una institución única; se trata, más bien, de
un conjunto de instituciones que tienen en común la gestión de un patrimonio
perteneciente a un sujeto, al cual no se le permite administrarlo por sí mismo. En todo
caso, la ley de las XII Tablas contenía disposiciones para la curatela de los dementes y
los pródigos, siendo el derecho pretorio él que creó la tutela de los menores de
veinticinco años y otras.

1. CURATELA DEL LOCO (cura furiosi)

La ley de las XII Tablas determinaba que la administración del patrimonio era,
tratándose de furiosos, confiada a los agnados y, a falta de éstos, a los gentiles. Sólo
posteriormente el nombramiento de los curadores fue permitido al Pretor, al praefectus

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urbis en Roma y a los gobernadores en provincias. La actuación del curador era siempre
una gestio negotiorum. Sus facultades sobre los bienes eran muy amplias. Por otra parte, el
derecho clásico consideraba suspendida la curatela durante los intervalos lúcidos del
demente. La jurisprudencia asimiló el mentecato o idiota al furioso. En todo caso, sólo
el furioso, o propiamente loco, podía tener intervalos lúcidos.
La función del curator furiosi es esencialmente patrimonial, aunque también tiene
el deber de velar por la persona del demente, sin perjuicio que normalmente ello es
encargado a los parientes más próximos.

2. CURATELA DE LOS PRÓDIGOS (cura prodigi)

Condición previa para dar lugar a esta curatela es una interdicción decretada por el
magistrado. Como la prodigalidad no se manifiesta por una causa natural, como la
locura, el estado de prodigalidad empezaba por un decreto del magistrado, y cesaba en
virtud de otro decreto del mismo. De manera algo imprecisa, la idea sobre el pródigo es
la de una persona que gasta injustificadamente, sin tasa ni medida y más allá de sus
posibilidades económicas.
La ley de las XII tablas, definía al pródigo como la persona con descendencia que
malgasta los bienes heredados ab intestato de sus ascendientes agnaticios. Similarmente a
lo que acontecía con el furioso, la curatela se daba a los agnados y gentiles.
La primitiva figura se fue ensanchando, abarcando a los que dilapidaban cualquier
tipo de fortuna, tuvieran o no hijos. Se admitió también la confirmación del curador
testamentario y en su ausencia el magistrado designaba un curador dativo.
La incapacidad del pródigo se fue atenuando, permitiéndole celebrar actos y
contratos que mejoraran su situación, pero no empeorarla. El curador no tiene derecho
alguno sobre la persona del sometido a curatela, su poder de protección se reduce a la
administración del patrimonio, obrando por medio de la negotiorum gestium.

3. CURATELA DE LOS MENORES DE 25 AÑOS (cura minoris)

En una primera época, alcanzada la pubertad, el sui iuris era plenamente capaz para
realizar cualquier tipo de negocios, vale decir, tenía plena capacidad de ejercicio. Pero, a
fines del siglo II a.C., en una sociedad de más frecuentes intercambios comerciales,
surgió la idea de que los sui iuris jóvenes debían ser protegidos de quienes pudieran
aprovecharse de su inexperiencia.
En efecto, como ya vimos, la lex Plaetoria introdujo una acción pública,
denominada actio legis plaetoria, contra los que hubieran usado de artimañas para
beneficiarse, sin llegar necesariamente a constituir dolo, en los tratos patrimoniales con
menores de 25 años. Por su parte, el pretor concedió más tarde al menor una exceptio
legis Plaetoriae para oponerse a la acción que intentara el acreedor por incumplimiento de
una obligación. Luego, el pretor comenzó a otorgar la in integrum restitutio a los menores
que hubieran celebrado un negocio desventajoso.

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A consecuencia de esto, se vio afectada la actividad comercial de los menores, dado


que nadie quería contratar con ellos. Se hizo necesario, entonces, proporcionarles un
curador que otorgara su consensus, a la manera de una auctoritas, al negocio jurídico. El
menor podía pedir un curador para cada negocio en particular, y, a partir de la época de
Marco Aurelio pudo pedir un curador con carácter permanente.
Como el contar siempre con un curador podía resultar engorroso, hacia fines del
siglo III, algunos menores adultos llegaron a conseguir una venia aetatis de parte del
emperador, que eliminaba la necesidad del curador, reconociéndoles una capacidad de
obrar semejante a la de un mayor adulto. En este caso se les impedía solicitar la in
integrum restitutio del acto.

FIN O EXTINCIÓN DE LAS PERSONAS NATURALES

Jurídicamente la personalidad, esto es, la calidad de sujeto de derecho, puede, en


Roma, extinguirse por dos vías: por muerte natural y por caída en esclavitud (capitis
deminutio máxima).

1. LA MUERTE NATURAL

El concepto jurídico de muerte natural o física corresponde al médico-biológico,


que identifica el momento de la muerte con el cese definitivo de las funciones vitales.

Distinción entre muerte real y presunta

Hasta ahora nos hemos referido a la llamada muerte real, esto es, a aquélla muerte
natural que efectivamente consta. Pero, además, hoy en día, se acepta la existencia de la
llamada muerte presunta, que consiste en la declaración judicial de que una persona
presuntamente ha muerto, pero cuya muerte física no se ha acreditado efectivamente,
invocándose principalmente el hecho de que ha estado largamente ausente y que no se
ha tenido noticias de ella, ignorándose si vive o no.
En los textos jurídicos romanos no existen mayores disposiciones relativas a
presunciones de muerte en caso de ausencia prolongada, por lo cual algunos entienden
que no habrían conocido esta institución.

2. LA CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA

Gayo entiende la capitis deminutio como un cambio del estado anterior. En un


intento por sistematizar las distintas posibilidades de cambio, distingue tres formas de
capitis deminutio, según el status comprometido. Para efectos de la extinción de la

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personalidad únicamente nos interesa la primera, no obstante, nos referiremos


brevemente a cada una de ellas.

a) La capitis deminutio máxima tenía lugar cuando se perdía el status de


libertad, lo que conllevaba además una capitis deminutio media, que consistía en la
perdida de la ciudadanía y una capitis deminutio mínima, esto es la variación del
status de familia, que era propio de los ciudadanos romanos. Al hacer perder la
libertad, importaba la extinción de la personalidad, pues el afectado quedaba
reducido a la condición de esclavo, sometido a la potestas de su amo.

b) La capitis deminutio media consistía en la pérdida de la ciudadanía


romana. Se producía en caso de imposición de ciertas penas, como cuando se
castigaba al ciudadano al destierro voluntario, deportación a alguna isla o se le
condenaba a trabajos forzados, o bien cuando voluntariamente abandonaba la
ciudadanía romana al ingresar a otra civitas o a una colonia no romana.

c) La capitis deminutio mínima dice relación con el estado de familia, existe


diversidad de opiniones. Para algunos, sólo tendría lugar en el caso de que se
tratara de una variación que perjudicara a quien la sufría, vale decir sólo en caso
de que un sui juris pasara a ser alieni juris, para lo cual se fundan en la idea de
“disminución de cabeza”. Otros autores, consideran que se está ante una capitis
deminutio mínima cuando cambia la situación de una persona en lo referente al
orden de la familia, sin que ello necesariamente tuviera que conllevar la
reducción de la capacidad jurídica, sea al pasar de sui iuris a alieni iuris, como el
caso inverso.

LAS PERSONAS JURÍDICAS

En la vida económica, social y jurídica actúan también entes distintos de las


personas físicas individuales. Para el logro de determinados fines tanto individuales,
comunes, de utilidad pública o beneficencia es necesaria la actividad asociada de
muchos hombres y que esa actividad se desarrolle por un tiempo más o menos largo, o
bien, se requiere contar con un cierto conjunto de bienes que se destinen para la
obtención de un determinado fin.
El ordenamiento jurídico soluciona este tipo de situaciones recurriendo a la
personificación de colectividades de personas y bienes. Así, reconoce a algunas
entidades la capacidad de ser titulares de derechos y de crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas con otros seres, vale decir, les reconoce la condición de sujetos de
derecho.
Las personas jurídicas pueden ser definidas como entidades ideales, a las que la
ley les reconoce capacidad jurídica. En otras palabras, se trata de colectividades de

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hombres, o de bienes, jurídicamente organizadas y elevadas por el


ordenamiento jurídico a la categoría de sujetos de derecho. Vale decir, personas, y
como tales, capaces de tener un patrimonio, de ser acreedoras, deudoras, concurrir a
juicio, etcétera.
Sin perjuicio de las precisiones anteriormente expuestas, no podemos
desconocer que los juristas romanos reconocieron en la práctica la condición de sujetos
de derecho a entidades diversas que el hombre. En Roma, en forma lenta y gradual van
adquiriendo fisonomía, ya como agrupaciones de individuos o asociaciones, ya como
conjuntos de bienes o fundaciones. Los juristas romanos, dedicados fundamentalmente
al estudio del derecho privado, se ocupan muy poco de las personas jurídicas, la mayor
parte de las cuales están y más bien en el ámbito del derecho público.

Terminología

Las expresiones personas jurídicas o morales, son términos modernos


desconocidos por la jurisprudencia romana, que no utilizó para ellas una voz técnica ni
general. Los vocablos que usan los juristas romanos para referirse a los sujetos de
derecho que no son personas físicas carecen de exactitud, pues no permiten abarcar los
distintos tipos que existieron. Así, se refieren a las societas aludiendo a las asociaciones,
las que, salvo las sociedades de recaudadores de impuestos y los encargados de servicios
públicos, no son personas jurídicas. En todo caso, los juristas postclásicos justinianeos
emplean la expresión universitas para referirse a la persona jurídica.
Ahora bien, en lo referente a la expresión “persona jurídica”, se considera
que fue Arnold Heise, jurista alemán de principios del siglo XIX, quien la acuñó para
designar a aquellos entes que el ordenamiento jurídico reconoce como sujetos de
derecho, junto al ser humano.

Categorías.

Los romanistas, principalmente los pandectistas, aplicaron la teoría de las


personas jurídicas y sus clasificaciones al Derecho Romano, intentando reconstruir el
pensamiento de los juristas romanos, sirviéndose de una terminología propia de
concepciones más modernas. Es así como, en la mayor parte de los tratados, se señala
que los romanos básicamente distinguieron dos clases o categorías de personas
jurídicas:
a) Universitates Personarum: corresponde a una asociación de personas, o de
individuos, con vistas a la obtención de un determinado objetivo o fin, vale
decir, están formadas por un conjunto de personas físicas.
b) Universitates Rerum: tenían como fundamento un conjunto de bienes
aportados por alguien para ser dedicados a algún fin. Vale decir, estamos frente a
entes constituidos por una masa de bienes para la obtención de fines
determinados.

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A) UNIVERSITATES PERSONARUM

Dentro de las asociaciones de personas o individuos, que se unían con la


finalidad de formar una persona jurídica, había que distinguir entre unas que
pertenecían al ámbito del Derecho Público o ámbito estatal y aquellas otras que no
pertenecían a ese campo, sino que eran del ámbito del derecho privado.

1) Dentro del ámbito del Derecho público:

a) El Populus Romanus que organizado tenía el carácter de una persona


jurídica. Es del caso destacar que los romanos no tienen una denominación
técnica para lo que hoy denominamos “Estado”. En la concepción romana se
identifica al Estado, como sujeto de derecho, con el Populus Romanus, esto es,
con la totalidad de los ciudadanos. Contaba con múltiples manifestaciones de su
personalidad jurídica. Así, el populus romanus tenía un tesoro propio (el aerarium
publicum), magistrados que lo gestionaban y servi publici o esclavos públicos que se
consideraban de su propiedad.

b) Los Municipios: siguiendo el ejemplo del populus Romanus, fue


prontamente reconocida también a las ciudades, a los municipia y a las colonias,
la capacidad de ser titulares de derechos patrimoniales. Es decir, de sujetos de
derecho.

2) Dentro del ámbito del Derecho privado:

Dentro de las asociaciones de derecho privado, era posible distinguir la


existencia de algunas que perseguían fines de lucro y otras que no lo perseguían. Para
referirse a las personas jurídicas que perseguían fines de lucro empleaban la palabra
societas y para las que no perseguían tales fines usaban el término corporación. Esta
terminología ha sido recepcionada por muchos ordenamientos jurídicos
contemporáneos, entre ellos el nuestro.

a) Las Societas: son colectividades de personas unidas entre sí para la


consecución de un fin lucrativo y a las que la ley reconoce como sujetos de
derecho. Se señala que se exigía un número mínimo de tres integrantes. Esto
para los efectos de poder decidir por mayoría, la adopción de un estatuto que
rija la organización y el funcionamiento de la entidad, determinando los
derechos y obligaciones de sus miembros. Debía tener un fin lícito, una caja
común para solventar los gastos de la sociedad y un representante para que en
nombre de la asociación actuara en la gestión de los negocios comunes.
Ejemplos de ellas son las sociedades de transporte marítimo, las comerciales, las
de publicanos, etc.

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b) Las Corporaciones: son asociaciones voluntarias de personas con vistas a


un objetivo común colectivo, a las que el ordenamiento jurídico concede una
individualidad jurídica propia y una personalidad jurídica diferente de las
personas físicas individuales que las componen. A diferencia de las societas, no
perseguían fines de lucro. En todo caso, conviene destacar que hubo diversas
categorías o clases de ellas. Así por ejemplo algunas se dedicaban a la educación,
otras a ciertos fines religiosos, benéficos y había también asocaciones de carácter
profesional o gremial. Por ejemplo, los colegios sacerdotales.

B) UNIVERSITATES RERUM

Dentro de ellas, se pueden señalar, entre otras:

1) El Fisco. A comienzos del Imperio apareció el fiscus caesaris, que no debe ser
confundido con el aerarium o tesoro del populus Romanus. El fiscus (cesto o
canasta) es un patrimonio especial del Príncipe, que en una primera época se
identifica con el patrimonio personal del emperador, pero con el paso del
tiempo, después de la división de las provincias en senatoriales e imperiales y de
la concesión al emperador de otros ingresos económicos, toma la condición de
un patrimonio siempre público. Se forma por lo aportado con carácter de
tributo por los habitantes de las provincias asignadas a su cargo. El emperador
disponía de este patrimonio con total independencia del populus y del Senado.
Conviene destacar que poco a poco, entran a formar parte del fiscus todas las
rentas estatales, transformándose en la única caja del Estado y destinado a
proveer objetivos públicos. Así, se dice que el fiscus llegó a absorver al aerarium.

2) LAS FUNDACIONES. Se dice que para los juristas romanos fue siempre
desconocida la idea de fundación, esto es, la personificación de un patrimonio
destinado a un fin. Consideraban que el patrimonio era concedido a una entidad
jurídica (persona física o jurídica) con la obligación de destinarlo y gestionarlo
para realizar un fin determinado. Su aparición se relaciona a las “piae causae”, esto
es, instituciones de beneficencia y de culto, como, por ejemplo, las fundaciones
de caridad establecidas por los emperadores Nerva y Trajano. Hoy en día, las
fundaciones son personas jurídicas de Derecho Privado que se constituyen
sobre la base de un aporte de bienes, que deja un fundador, con fines de
beneficencia pública.

3) La Herencia Yacente: Con este nombre se designa el patrimonio dejado por


un difunto desde su fallecimiento hasta que es aceptada la herencia por el
heredero voluntario. Los aumentos y pérdidas que el patrimonio experimenta
son atribuidos a la herencia yacente. En otras palabras, es el estado en que se
encuentran los bienes hereditarios antes de ser aceptados por el heredero. Esta
herencia constituye una universalidad jurídica carente de titular, a la que el

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derecho romano consideró como una persona jurídica. Cabe destacar, que a
veces podía transcurrir un tiempo muy largo entre el fallecimiento del causante y
la aceptación por parte del heredero. Para solucionar los problemas que podían
presentarse, valiéndose de una ficción, el derecho romano reconoció la categoría
de persona a los bienes que la integran. Representaba a la persona del causante,
pudiendo adquirir derechos y contraer obligaciones. Se entrega su
administración a un curador. No debe confundirse la herencia yacente con la
herencia vacante, que es aquella en que no hay herederos. En el caso de ser
declarada vacante la herencia, los bienes eran de propiedad del erario en una
primera época y luego del Fisco.

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