FRANCISCO MORENO

De los dos sistemas jurídicos principales que se aplican hoy en las modernas
sociedades, a saber, el sistema continental (o eminentemente legislativo y codificador)
y el sistema inglés (o del Common Law), éste último es el que mejor protege la libertad
y los derechos fundamentales del individuo frente a interferencias de terceros y, muy
especialmente, de los poderes públicos.

Orígenes históricos (siglos XI-XIII)

En sus orígenes, la cristianizada pero poco romanizada tierra de Inglaterra contaba con
unas leyes que, al igual que las bárbaras normas del continente, siguieron el principio
de la personalidad del derecho (de aplicación según la pertenencia a una u otra
comunidad étnica de los sujetos: sajones, anglos, jutos o daneses). Este hecho, junto al
precario desarrollo jurisprudencial de un derecho eminentemente consuetudinario,
dificultaba la creación de un derecho más evolucionado.

Con la llegada victoriosa a la isla del normando Guillermo el Conquistador en 1066 se

empezaron a unificar los diferentes reinos anglosajones, comenzó a aplicarse en
Inglaterra el principio de territorialidad del derecho, al tiempo que se intentaba
centralizar la administración de justicia mediante la labor de los tribunales reales (royal
courts o curia regis) que, en un principio, eran itinerantes.

La llegada al trono inglés del primer Plantagenet, Enrique II, en 1154, fue importante
para el Common Law. Fue entonces cuando se produjo la primera unificación
verdaderamente eficaz del sistema legal inglés. Se implantó la práctica de enviar jueces
de los tribunales reales a oír y resolver las diversas disputas que se producían a lo largo
y ancho del reino. Previamente, estos jueces reales se empapaban bien de las
costumbres locales con el fin de que, analizadas las evidencias presentadas en juicio,
sus veredictos fuesen lo más acordes posible al sentido común y a los usos de las
poblaciones en donde las sentencias iban a ser aplicadas. Eso sí, los jueces podían
rechazar las costumbres locales por considerarlas poco razonables al sentido común o
bien cuando no constataban que estuviese suficientemente probada su existencia
ininterrumpida.

Sucedió luego un hecho interesante: estos mismos jueces regresaban a Londres donde
generalmente comentaban y discutían con sus otros colegas itinerantes las decisiones
que habían tomado. Se descartaban los usos o costumbres más arbitrarios o ineficaces
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pero, a cambio, acabaron por recopilarse aquellas sentencias que reflejaban las más
idóneas decisiones de sentido común y las mejores reglas halladas en las costumbres
locales mientras desempeñaban su paciente y continua labor judicial (itinerante) y que
bien podían servir de guía para futuros casos similares que se presentasen en otros
lugares del reino. Con ello tomaba forma la regla del precedente o stare decisis del
Common Law.

Podría decirse que, sin un diseño previo y de manera casi imperceptible, surgió un
proceso de incorporación progresiva de las mejores costumbres locales descubiertas
por generaciones de jueces a lo largo de los años al acervo jurídico nacional de
Inglaterra.

De esta forma, un derecho común comenzaba gradualmente a establecerse y

evolucionar entre los anglosajones (el Common Law o commune ley, según
denominación normanda).

No obstante esto, los tribunales reales que aplicaban el Common Law tuvieron
inicialmente que competir duramente con otro tipo de tribunales locales (county
courts, hundred courts), tribunales de derecho feudal (manorial o seignorial courts) o
de derecho canónico(ecclesiastical courts) que no fueron privados de sus
competencias para conocer los casos. Los litigantes eran libres, por tanto, de llevar sus
casos ante el tribunal que mejor considerase que iba a defender o entender sus
intereses. Esto hizo surgir una saludable rivalidad entre ellos y agudizó el sentido
pragmático de la justicia entre los ingleses.

Así, durante doscientos años (siglos XII y XIII) los tribunales reales del Common Law
fueron estableciéndose en los condados (ya no de forma itinerante), fijando los
procedimientos de enjuiciamiento como el jurado (jury), y logrando la erradicación de
los juicios inhumanos conocidos como ordeals o las injustas pruebas de guerra o de
azar (wager).

También se agilizaron sus procedimientos frente a los de los antiguos tribunales en

competencia, más bien precarios. La evolución del Common Law fijó sus competencias
fundamentalmente en los casos criminales, los relacionados con la propiedad y con las
responsabilidades contractuales. Asimismo contaron, como hemos visto, desde bien
pronto con jurados populares (trial by jury ) que hacía implicarse a la población en la
fijación de los hechos sometidos a juicio. Claramente el Common Law acabó
resultando ser a lo largo de la baja Edad Media la mejor opción jurisdiccional para
dirimir las disputas. Los tribunales medievales locales acabaron por perder jurisdicción
y, a la postre, su fuente de ingresos, por lo que fueron desplazados progresivamente
por los tribunales del Common Law.

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Esta temprana centralización del derecho (de origen consuetudinario) llevada a cabo
por los jueces ingleses alejó la poderosa necesidad de incorporar un derecho externo y
más desarrollado al producirse el declive del feudalismo como sistema de organización
social, tal y como sucedió en la Europa continental con respecto al derecho romano.
Esto no quiere decir que el derecho inglés fuera inmune a la influencia del derecho
romano (de hecho mucha de la casuística de los jurisconsultos romanos fue
inspiradora de las decisiones de los jueces ingleses) pero al contar el suelo británico
con un cuerpo legal ya evolucionado y coherente no hubo ocasión de importar en
bloque ajenas compilaciones jurídicas (i. e. código justiniano) que sí fueron necesarias,
por el contrario, en el resto de Europa en donde el derecho no había sido uniformado
aún convenientemente y reinaba una vasta multiplicidad de derechos dispersos de
origen medieval muy difícil de integrar coherentemente.

Nacimiento de una segunda jurisdicción: la Equity (siglo XV)

A pesar del carácter pragmático y consuetudinario del Common Law, para poder poner
en marcha las courts of Law era necesario que el demandante pagase un "peaje" o
autorización real para que la Oficina del Canciller (Chancellor’s Office) extendiera un
mandamiento (writ) de apertura de juicio que, con el tiempo, se estandarizó y se
convirtió en un procedimiento rígido que impedía la aceptación a trámite de nuevos
casos de agravios (por ejemplo las courts of Law entendían básicamente de
indemnizaciones o compensaciones pecuniarias o de recuperación de la propiedad o
de su valor, pero no entraban a conocer los casos en que el demandante solicitaba la
obligación de cumplimientos contractuales no monetarios o la prohibición de hacer o
paralizar ciertas acciones), llegándose a establecer el principio de "no writ, no remedy"
(es decir, sin mandamiento no hay veredicto). Incluso si se obtenía el mandamiento de
apertura de juicio por parte del funcionario real, los jueces posteriormente invertían
más tiempo en la validez (formal) de dicho mandamiento que en la fundamentación de
la reclamación solicitada. Se hizo patente, pues, la insuficiencia del Common Law
original.

La complejidad de las relaciones de la vida en las grandes urbes y el creciente aumento

del comercio interior e internacional, además, presentaban situaciones y conflictos
que eran del todo desconocidas por el originario Common Law (nuevos contratos
mercantiles, trusts, sociedades mercantiles, redenciones hipotecarias, situaciones de
bancarrota, defensa de marcas o distintivos comerciales, etc).

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Esto, unido a que los escritos de alegaciones (pleadings) y las sentencias (judgements)
del Common Law se redactaban aún en el idioma anglo-normando, hizo que llegaran
numerosas quejas y peticiones (bills) ante el Rey por estas deficiencias del sistema
judicial del antiguo Common Law. Por un tiempo, el monarca las atendía
personalmente en Consejo real pero, con el tiempo, decidió derivarlas a su Canciller
(Chancellor) que actuaría como el "mantenedor de la conciencia real" en estos
asuntos. La primera actuación jurisdiccional del tribunal de Cancillería independiente
del Common Law se estableció en 1474.

Se dio, así, una solución satisfactoria a este impasse. Se creó una nueva jurisdicción
paralela al Common Law procedente de la propia Cancillería real que atendería estas
nuevas situaciones y esos nuevos litigios: era la jurisdicción de la Equity que se
dirimiría ante los tribunales de Equidad (courts of Equity o, a veces conocidas también,
por la denominación antigua de courts of Chancery). Las courts of Equity además de su
competencia básicamente en materia comercial y societaria no tuvieron jurado
(conocían también de cuestiones de hechos), a diferencia de las courts of Law.
También se diferenciaron por emplear en la mayor parte de las ocasiones el idioma
inglés y por utilizar un procedimiento eminentemente escrito e inquisitivo (menos
formalista y con muchas menos vistas orales que las courts of Law). No se iniciaban
mediante los writs asociados a las courts of Law sino por requerimientos judiciales
(injunctions o subpoenas). Las sentencias de la Equity (decrees) pueden contener tanto
derechos como obligaciones para ambas partes del litigio, a diferencia de las
sentencias del courts of Law (judgements) que son siempre e incondicionalmente a
favor de una de las partes litigantes.

Las courts of Equity ganaron pronto el favor del público por su flexibilidad, por el
reconocimiento de nuevos derechos o figuras jurídicas (como los fideicomisos (trust) o
las redenciones hipotecarias) y porque ofrecía nuevos remedios frente a nuevas
necesidades (rectificaciones o rescisiones de contrato, requerimientos de hacer o de
no hacer, medidas cautelares (injunctions) o mandamientos de cumplimientos de
acuerdos).

Ambas jurisdicciones coexistieron y se complementaron desde sus orígenes.

Por parte de los defensores del prístino Common Law no faltaron las críticas
recurrentes a las courts of Equity ya que sus resoluciones estaban sustentadas por la
mera opinión del Chancellor (alto funcionario real a fin de cuentas) que hubiera en
cada momento. Además, sus resoluciones no estaban vinculadas al precedente como
ocurría en las tradicionales courts of Law. En ciertas ocasiones, surgieron conflictos
entre ambas jurisdicciones cuando por materias comunes se dieron sentencias
contradictorias para una misma situación. La Equity acabó siempre prevaleciendo por

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decisión real, siempre y cuando su jurisdicción fuese claramente reconocida. No
obstante, las materias bajo litigio fueron repartiéndose entre ambas jurisdicciones sin
demasiados conflictos a lo largo de los siglos siguientes en función del tipo de
reparación que fuera buscando el reclamante.

No obstante dicha dependencia excesiva de la Equity con respecto al poder real (el
Chancellor era percibido como "la conciencia del rey"), su existencia supuso una nueva
y saludable rivalidad entre ambas jurisdicciones. Con el correr de los años, la Equity fue
introduciendo criterios más uniformes y sistemáticos para la resolución de los casos,
lamentablemente volviéndose en el siglo XIX tanto o más rígida que el Common Law.

De hecho, el respeto reverencial del Common Law inglés por el precedente

jurisprudencial (stare decisis) en el que las decisiones previas de un tribunal superior
eran vinculantes para los inferiores tomó verdadero impulso en el contexto de esta
rivalidad entre el Common Law y la Equity. La ley casuística (case law) de los jueces,
estudiada y tenida por vinculante fue, a partir de entonces, la marca distintiva del
Common Law frente a otras jurisdicciones. Fue tal su aceptación general, que incluso
los tribunales de Equity acabaron reconociendo también sus propios precedentes
como vinculantes.

Las costumbres (locales o no) seguían jugando su papel y podían, incluso, derogar o
modificar las reglas comunes del Common Law. Pero esto sucedía si eran tenidas por
inmemoriales, habían sido utilizadas de forma ininterrumpida y eran razonables. Así,
por ejemplo, las costumbres particulares de los mercaderes (lex mercatoria) pudieron
también ir incorporándose en el acervo del Common Law. En juicios sobre temas
internacionales o mercantiles, si surgía alguna duda de cuál era la costumbre a aplicar,
la evidencia de los usos de los mercaderes guiaba las decisiones de los tribunales –de
Common Law o de Equity– que descubrían qué reglas debían aplicarse para resolver
las disputas que se les planteaban.

Traspaso del Common Law a las colonias americanas

Los primeros colonos ingleses que se establecieron en tierras americanas, llevaban

consigo sólo elementales conocimientos de las leyes de su país de origen. Hubo pocos
jueces en los inicios de la colonización y las decisiones de los tribunales ingleses
llegaban muy lentamente. Cada colonia aprobaba sus propias leyes y los gobernadores
hacían las más de las veces de jueces de su circunscripción.

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No hubo inicialmente separación clara de las dos jurisdicciones tradicionales inglesas
(Common Law y Equity). Los casos civiles y criminales eran tratados por los mismos
jueces y los sentencias de los jueces ingleses no eran allá, en un principio, precedentes
vinculantes.

Sólo gradualmente se fue aplicando el Common Law y el principio del stare decisis de
las colonias inglesas con las variaciones locales correspondientes. A finales del siglo
XVII, existía ya un derecho americano desarrollado suficientemente como para que los
profesionales del derecho usasen ya los libros de sentencias inglesas y siguiesen los
mismos procedimientos judiciales.

Con la Declaración de Independencia, pese a que algunos americanos padecían un

sentimiento anti-británico, el Common Law logró afianzarse con éxito en el continente
americano. Fue un hito importante la edición en América, en 1771, de las
Commentaries de Blackstone; a partir de entonces esta compilación del Common Law
fue ampliamente utilizada. Por el contrario, la nueva legislación inglesa fue olímpica y
oficialmente ignorada.

Con la Constitución federal y las leyes de los Estados la evolución del derecho
americano siguió su propio curso unido al establecimiento de los propios precedentes
sentenciados desde la Independencia. Hubo un rechazo de ciertas instituciones
demasiado medievales para el gusto americano y una criba de las normas del Common
Law inglés cuando éstas entrasen en contradicción con (repugnant to) las normas de su
propio ordenamiento. También hubo enseguida el reconocimiento de sus propios
jueces brillantes patrios. No obstante, el Common Law y la Equity impregnaron toda su
filosofía y lenguaje jurídicos.

Una peculiaridad de la tradición jurídica americana con respecto a la inglesa era que la
legislación política era vista por los americanos con cierto optimismo. Mostraron una
disposición mucho más abierta por cambiar las leyes antiguas, a diferencia de los
recelos casi congénitos que suscitaban las novedades legislativas en las mentes
inglesas, más apegados a la tradición. Esto supuso una espada de Damocles en el
derecho americano que pudo equilibrarse razonablemente bien a lo largo de su
historia hasta que a finales del siglo XIX y, muy espacialmente, con la aparición de leyes
federales de public-welfare (F.D. Roosevelt a la cabeza) hicieron inclinarse la balanza
definitivamente a favor de la legislación política (statutory laws) en detrimento del
Common Law americano.

Movimiento reformista y "fusión" del Common Law con la Equity (siglo XIX)

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Tras la Revolución francesa de 1789, surgió en el Reino Unido una corriente que
propugnaba la reforma o modernización del derecho inglés. La figura más relevante de
este movimiento reformista fue Jeremy Bentham. Este filósofo utilitarista inglés se vio
capaz de reformar él solo la totalidad del derecho inglés de manera muy racional con
el fin de extender lotes iguales de felicidad al mayor número de ciudadanos. A este
filósofo y jurista (que no ejerció nunca como barrister) le disgustaba profundamente la
casuística inabarcable del Common Law. Se lamentaba este Jeremías del tecnicismo
del Common Law que creía era reflejo de épocas oscuras de la historia jurídica inglesa.
Era menester, pues, traer las luces de la razón planificadora al sistema jurídico de su
país. A este fin dedicó todo su esfuerzo intelectual y ofreció al mundo jurídico su obra
An introduction to the Principles of Morals and Legislation.

La legislación, según Bentham, traería la dicha al mayor número de súbditos y no la

producción normativa de jueces o tribunales patrios. La legislación (y su subsiguiente
codificación) podía y debía cambiar para, más que adecuarse, adelantarse a los
cambios o diseños sociales. La divulgación de su obra fue perfectamente ignorada en
su país, pero tuvo una amplia repercusión en Europa continental (nadie es profeta en
su tierra). Obtuvo la ciudadanía francesa en 1792 (en vísperas de la época del Terror
revolucionario) y fue recibido con alfombra roja en todos los países a donde acudió a
difundir sus ideas. Tuvo un alumno aventajado que despuntó en el pensamiento
económico, John Stuart Mill, al cual se tiene por liberal.

El Common Law y la Equity ingleses siguieron evolucionando sin que le afectase poco o
mucho este nuevo Solón de códigos iluministas. En el siglo XIX la Common Law y la
Equity se hicieron en muchos casos extremadamente rígidas y, a consecuencia de ello,
sus procedimientos se hicieron lentos. Tras varias reformas para agilizar la justicia, a
finales del siglo se fusionaron en Gran Bretaña las dos jurisdicciones tradicionales en
una sola mediante las Judicature Acts de 1873 y 75. Por tanto, un mismo tribunal podía
conocer desde entonces ambas materias (legalo equitable) y se pudieron recurrir ante
un mismo Tribunal Supremo (Supreme Court of Judicature), dividido, a su vez, en
varias cortes o salas. La estructura judicial actual del Reino Unido es básicamente la
misma desde entonces.

La propia Judicature Acts de 1873 establecía de nuevo la superioridad de la jurisdicción

de la Equity frente al Common Law en caso de conflicto. No obstante esto, no hubo
fusión propiamente dicha en ningún momento de los principios de ambas
jurisdicciones, que mantuvieron siempre sus respectivos cuerpos de reglas
independientes uno de otro.

Esta fusión de ambas jurisdicciones del Common Law y de la Equity (es decir, la
supresión de dos tipos de tribunales y el establecimiento de un mismo tipo de tribunal

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que podía conocer de ambas materias) se dio finalmente también tanto en las colonias
inglesas como en los Estados Unidos (en este último país el Common Law fue siempre
más flexible que el inglés, por lo que hubo menos necesidad de remedios provenientes
de la Equity, siempre observada con cierta sospecha por su vinculación directa a los
poderes reales. No obstante, fue desde siempre ejercida la Equity en los tribunales
americanos para ciertas materias como el derecho laboral, societario, protección de
marcaso patentes).

Fuentes del derecho inglés

A diferencia del derecho continental que mantiene la escala de fuentes del derecho en
la legislación, la costumbre y la doctrina, el sistema jurídico inglés reconoce esta otra
escala de fuentes del derecho:

• La Jurisprudencia (la llamada case law ): ha sido la fuente del derecho inglés más
importante históricamente desde sus inicios de prioridad casi absoluta (por contraste,
el derecho continental europeo no la considera, en términos generales, como fuente
del Derecho). Las sentencias de los jueces han sido objeto de recopilación sistemática
desde el siglo XIII. Una de las recopilaciones enciclopédicas más importantes es la de
Halsbury (en Inglaterra) o el Corpus iuris Secundum (C.J.S. en USA) anualmente
actualizadas. La acusación de que el Common Law es poco sistemático es
sencillamente falsa.

• Statute /Acts of Parliament: la producción política del derecho fue escasa durante la
época clásica del Common Law y sólo recientemente ha tomado un protagonismo
completamente inusual. En el conflicto de los Estuardo con el Parlamento, los jueces
del Common Law tomaron posición de forma abrumadora a favor del Parlamento en
detrimento del Rey (no así los Cancilleres del Equity). Por cierto, la Constitución inglesa
es singular. Se puede decir que en el hipotético caso de que un poder tiránico se
apoderase del Reino Unido le sería muy difícil derogar su constitución en su conjunto
pues no está contenida en un único documento, o en un cuerpo legal específico,
promulgado por el poder legislativo (como única ley suprema del país). Es, por el
contrario, tanto un conjunto de reglas escritas (Carta Magna, Petition of Rights, Bill of
Rights...) como de convenciones no escritas (unwritten conventions) a modo de
costumbres políticas, así como una miríada de precedentes jurisprudenciales que
garantizan todos ellos los derechos fundamentales de los ciudadanos y limitan el poder
de las autoridades. Están presentes en las conciencias de los ingleses pero no se ven

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(no se me ocurre un sistema constitucional mejor blindado ante el pillaje o golpismo
constitucional de aventureros políticos).

• La costumbre: Es la fuente original y prístina del Common Law como hemos visto; se
va incorporando gradualmente a la Jurisprudencia en su labor callada y constante por
descubrir el derecho. Prácticamente toda ella ha sido recogida en las sentencias
judiciales. La costumbre que no lo haya sido aún tiene que cumplir con ciertos
requisitos para incorporarse al derecho expresado o explícito de las sentencias de los
jueces, a saber, ha de haberse usado ininterrumpidamente desde tiempo inmemorial,
debe ser local y ser coherente con todo el cuerpo jurídico ya existente; es decir no
debe contradecir principios o reglas del Common Law ya establecidos.

• Libros de autoridad: correspondería a lo que viene a llamarse en el sistema jurídico

continental "doctrina". En el Common Law, estos libros de autoridad han debido pasar
la criba de la tradición, es por ello que se consideran como tales unos poquísimos
libros cuyos autores, en su mayoría jueces, hicieron comentarios certeros y hoy
tenidos por memorables. Son de destacar los libros de Glanvill (1189) Bracton (1250),
Littleton (1480), Coke (1628), Hale (1736) y Blackstone (1765-69). Los libros escritos
con posterioridad a Blackstone son tenidos por libros de autores recientes y no tienen
el peso de los anteriores. Por supuesto que jueces y abogados pueden citarlos o
apoyares en ellos, pero se considera de mal gusto referirse a un autor vivo.

• Derecho europeo (comunitario): es una fuente recientemente reconocida y cuenta

con muchos detractores (y no es para menos, pues es como un injerto artificial y
extemporáneo en dicho sistema legal). Los jueces ingleses interpretan la legislación
europea tomando como referencia principios conocidos del Common Law inglés. No
obstante, el Tribunal Europeo de Justicia establece las directrices últimas de
interpretación que han de tomar las cortes inglesas y galesas en relación con el
derecho de la Unión europea.

Características del Common Law en contraste al Statutory Law

De lo visto hasta ahora, podemos resaltar una serie de características que hacen del
Common Law un derecho que respeta mejor los principios liberales frente a la
legislación centralizada (statutes, acts and regulations como se denomina en los países
anglosajones) y que son parte de su grandeza:

• El Common Law es un derecho que respeta la tradición mediante la doctrina del

precedente jurisprudencial (stare decisis). El Common Law es, por tanto, un derecho

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impregnado de costumbre inmemorial y de sentido común. La legislación, en general,
desprecia la tradición y las costumbres del territorio donde se va a aplicar debido a su
espíritu progresista o innovador. Menger calificaba de inmaduro e impaciente el
derecho excesivamente racionalista que todo lo quiere innovar desatendiendo el
entorno donde ha de aplicarse. Burke sencillamente lo tildaba de injusto.

• El Common Law es, al mismo tiempo, un derecho evolutivo y gradual. Por el hecho
de que los jueces se vean vinculados a las decisiones precedentes de los tribunales
jerárquicamente superiores no significa que jamás pueda cambiarse una precedente
judicial: cuando las condiciones sociales hayan cambiado, el sentido común del juez
puede dejar de aplicar el precedente que haya quedado obsoleto por la realidad
cambiante. La legislación es lo menos parecido a una evolución gradual.

• El Common Law es un derecho que históricamente ha ido matizando, incluso

corrigiendo la legislación emanada del Parlamento británico. Consecuentemente, los
statutes o Acts del Parlamento pueden, por lo general, consistir en normas abstractas y
generales (dando cumplida cuenta de los principios conformadores de la rule of law),
sin regular hasta el más mínimo detalle (como sucede con la legislación continental) la
materia regulada, incluso no se ve como imperfecto un Act que contenga lagunas; ya
que la casuística paciente y pragmática del Common Law se encargará de rellenar o
adaptar dichas normas a la realidad del entorno. Es más, una característica muy
destacable de los tribunales y jueces americanos federales y estatales es que todos
ellos poseen la competencia de revisión judicial (judicial review), es decir, cualquier de
ellos es competente para suspender la aplicación de toda ley del Congreso o acto
Administrativo si los considera inconstitucionales.

• El Common Law es un derecho certero al ser estable históricamente y no sufrir los

bandazos e inflación legislativos a los que nos tiene acostumbrado el derecho
continental. Pueden preverse con suficientes garantías de estabilidad las
consecuencias tanto de las acciones futuras planificadas como de las inversiones a
largo plazo. Además las sentencias, a diferencia de lo que se cree, llevan recopilándose
sistemáticamente desde hace siglos, por lo que se puede saber perfectamente qué
precedente existe para casi cualquier caso que se plantee.

• El Common Law es un derecho respetuoso con los derechos individuales. La

legislación los avasalla con la excusa de perseguir fines colectivos como la justicia
social, igualdad de oportunidades, garantía de salario mínimo, educación para todos,
derecho a una vivienda digna y demás espejismos (como diría Hayek).

• El Common Law es un derecho eminentemente privado pues regula y ofrece

soluciones a conflictos entre personas (man to man). Apenas afecta a los asuntos
públicos. La legislación, además de su vertiente de organización de los poderes

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públicos o administrativos, se inmiscuye descaradamente en todos los asuntos
privados que considere oportuno cada ministerio correspondiente en cada legislatura.

• El Common Law es un derecho que pone límites al poder. La legislación favorece la

expansión del poder ejecutivo e hipertrofia la administración pública. Como
consecuencia de la labor interpretativa del Common Law sobre todo tipo de
legislación, ésta ha venido siendo históricamente vaga e imprecisa y no ha dado
muestras de invadir en exceso la esfera privada de las personas, de lo contrario podría
convertirse en papel mojado por su inaplicación debida a los severos filtros de los
jueces del Common Law.

• El Common Law es un derecho con limitados efectos sobre las personas cada vez que
se aplica. Los jueces, como seres humanos, están sujetos a error y son falibles. No
obstante sus decisiones se activan necesariamente a instancia de parte (no así la
legislación que es invasiva y que no la requiere las más de las veces). Las decisiones de
los jueces que crean pautas o antecedentes se toman observando la realidad y
después de haber escuchado a ambas partes del litigio. Se hacen efectivas
esencialmente entre esas mismas partes afectando, sólo excepcionalmente, a terceros
ajenos al juicio. Además las decisiones de los jueces muy raramente se toman sin
referirse a las decisiones de otros jueces para casos similares. Esto significa que tales
decisiones no tienen verdadero poder sobre otros ciudadanos, aparte del que quieran
otorgarle estos mismos ciudadanos cuando acuden a los tribunales. Compárese esto
con los efectos de una legislación que persiga fines concretos: es invasiva, con efectos
masivos y muchas veces irrespetuosos con las peculiaridades o diversidad de la
realidad. Richard Epstein ha dejado claro que las críticas contra el Common Law como
favorecedor de un cierto orden distribuidor de recursos son totalmente infundadas;
por el contrario, son mucho más dramáticos los efectos de una legislación sobre un
sector entero de la economía o sobre los ciudadanos en general (no es casualidad que
los grupos de presión o lobbies se dirijan indefectiblemente a la arena legislativa o
administrativa para influir en sus decisiones, no así a la arena judicial del Common
Law).

• Por último es un derecho apegado a la realidad, vive de los casos concretos y reales
que se le presentan continuamente. Todo su desarrollo, desde la formación de
abogados y jueces, la creación del precedente jurisprudencial, su desarrollo y
evolución está íntimamente ligado a los hechos. La legislación ¿cuántas veces no ha
sido la plasmación de un ideal abstracto cocinado en la mente de un imaginativo
diseñador?

Valoración del Common Law

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El derecho es una institución social necesaria que favorece la libertad de sus miembros
porque asegura que los frutos del trabajo, las acciones y previsiones humanas sean
predecibles y estables. Lo deseable es que el derecho evolucione naturalmente tal y
como nos lo muestra la trayectoria del Common Law sin excesivas interferencias de un
poder centralizado o de una legislación impuesta.

La doctrina del positivismo jurídico (filoestatista) nos ha hecho aceptar como dogma
que todas las leyes del derecho son fruto de una voluntad humana deliberada. Nada
más lejos de la realidad: el derecho (lo que los antiguos denominaban la Ley) es
anterior a la legislación (tal y como lo expresa Hayek en su impagable Derecho,
Legislación y Libertad). Las normas que gobiernan la acción humana existen con
independencia de la voluntad política.

Los juristas romanos se dedicaron a descubrir dichas normas en su labor práctica y de

paciente observación de la realidad; lo mismo sucedía tanto con la actividad legislativa
como con las labores compiladoras medievales antes de la llegada de las monarquías
absolutistas (centralizadoras) y de sus teóricos. Hasta este hecho histórico, nadie podía
concebir que la ley (al igual que la moral) fuera algo que el hombre pudiera establecer
a su antojo. Con esta perspectiva toma pleno significado la máxima del jurisconsulto
Julius Paulus: "Lo justo no deriva de la norma, sino que es la norma la que procede de
lo que se considera justo".

Sólo la convicción de la necesaria observancia de normas de recta conducta (de

derecho privado y de derecho penal; generalmente mandatos de no hacer) hace
posible la convivencia pacífica de los individuos de una sociedad. Carl Menger, en su
Untersuchungen, dejó escrito que "El derecho de un pueblo, en su forma más
originaria, no es fruto de un acuerdo o de una reflexión dirigida a propiciar el bien
común. Tampoco es, como afirma la escuela histórica [de economía], algo
consustancial al pueblo, es anterior a éste, o, mejor, es uno de los más fuertes
dispositivos integradores con los que una población que vive en un territorio se
transforma en pueblo o alcanza una organización estatal."

Menger reconoció su deuda con Edmund Burke al poner éste de relieve la importancia
de las formaciones orgánicas de la vida social, en concreto del derecho inglés, en
contraste con la inmadura manía innovadora del racionalismo unilateral y acrítico de la
Ilustración anglo-francesa (simbolizado, según el pensador inglés, en la Revolución
francesa).

Aceptar la idea de que no es esencial establecer límites al poder legislativo es origen

de muchos de los males que padecen las sociedades modernas, especialmente las que

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más sufren el intervencionismo de los poderes públicos. Es un craso error pensar que
la actividad legislativa sólo puede traer perjuicios si la ejercen sujetos perversos o con
aviesas intenciones. Por el contrario, incluso una legislación impuesta con la mejor de
las intenciones imaginables puede acarrear consecuencias muy negativas, no previstas
inicialmente, para el conjunto de la sociedad.

Lord Acton detectó perfectamente este problema en la época de decadencia de la

democracia ateniense, cuando se rechazó por monstruosa la idea de que la asamblea
pudiera tener alguna limitación en su esfera de intervención en los asuntos humanos
de la polis. Las democracias no sólo pretenden ser supremas (sin autoridad por encima
de ellas) sino absolutas (nada debe serles ajeno). Como consecuencia de este
planteamiento, ya no será el absolutismo del poder tirano al que hay que vencer sino
la libertad de los súbditos que se interpone a sus "legítimos" fines buscados
democráticamente. Es entonces cuando un pueblo absolutamente libre puede
convertirse en un tirano para sí mismo o para sus minorías. Sólo por esta atinada
reflexión, Lord Acton debiera situarse en el panteón de los más grandes pensadores
liberales de todos los tiempos.

Pues bien, fue en Inglaterra, y debido a la existencia previa del Common Law, donde
precisamente se edificó por vez primera el moderno concepto de la rule of law
(gobierno de la ley, no de los hombres e igualdad de todos frente a la ley) sobre las
antiguas libertades medievales y sin necesidad de contar con un cuerpo legislativo
extenso y omnicomprensivo.

En el siglo XVI la estructura política de Inglaterra en poco se diferenciaba de la del

resto de los países del continente; y pudo haberse replicado perfectamente el mismo
patrón de monarquía absoluta jurídicamente centralizada, tal y como ocurrió en
Europa. La existencia de una tradición fuertemente arraigada del Common Law lo
impidió, pese a que, como hemos visto, en sus orígenes fuera un mecanismo jurídico
promovido por la propia monarquía.

Este derecho común (Common Law) fue concebido no como fruto de mente
diseñadora alguna, sino precisamente como barrera a todo poder, incluido el del
propio rey. Esta tradición del Common Law fue la que defendió Edward Coke frente a
las pretensiones de Jacobo I y su teórico Francis Bacon y la que, a finales del siglo XVII,
Matthew Hale apoyó a capa y espada en célebre polémica contra Thomas Hobbes, uno
de los teóricos más importante del Estado centralizador. Más adelante su grandeza fue
profusamente enseñada por W. Blackstone, así como generaciones enteras de juristas
ingleses (ante la exasperación del racionalista Jeremy Bentham).

Es más, en los siglos XVII y XVIII la libertad de los ingleses, que tanto admiraron en la
Europa continental, no fue fruto de la separación de poderes entre el poder ejecutivo y

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legislativo como erróneamente se creyó (i. e. Montesquieu) sino más bien de un
derecho que se expresaba por boca de los jueces y tribunales (de las courts of Law y las
courts of Equity) sin venir dictado por un legislador. La separación de poderes, por
tanto, era resultado no de que el Legislativo hiciera la ley, sino precisamente de que no
la hacía.

El derecho común lo determinaban los jueces ingleses descubriendo las costumbres

del reino y este proceso era independiente de cualquier voluntad política (o de
cualquier razón de estado) y sobre el cual incluso el poderoso parlamento británico
apenas interfería. Desgraciadamente hoy no es así, el Common Law está sometido
completamente a la actividad político-legislativa (británica y europea) y ha dejado de
ser, por tanto, un baluarte seguro para la sociedad civil frente a las intervenciones del
Estado. Asimismo, su ámbito de influencia viene recortándose progresivamente (hay,
no obstante, esferas todavía, como el derecho penal, en la que sigue siendo el
Common Law el que impera). Esta subordinación y recorte de atribuciones del
Common Law por la actuación parlamentaria y ejecutiva se da también hoy en día en
todos los países donde imperael sistema jurídico inglés.

Hasta la segunda mitad del siglo XX, el Common Law inglés ha sido, no obstante, un
ejemplo perfecto de cómo el derecho puede evolucionar desde un punto de vista
liberal. Representa una valiosísima demostración histórica (no teórica) de que el
derecho no es producto de una voluntad concreta dirigida a crearlo intencionalmente.
En aquellos lugares donde ha germinado el Common Law, ha favorecido el respeto de
los principios de la rule of law y ha hecho posible la existencia de un régimen político
que ha venido a llamarse nomocrático. En consecuencia, ha fructificado un vivo
aprecio por la libertad junto a un acusado derecho de resistencia frente a innecesarias
interferencias del poder.

Dicho esto, no podemos caer en la exageración: el Common Law no es un derecho

perfecto, está sujeto a las múltiples imperfecciones de toda obra humana. Es en
ocasiones rígido, costoso e ineficiente. También en otras ocasiones ha defendido
posiciones poco liberales. Tal es el caso del tratamiento que los jueces ingleses del
Common Law han dispensado a los contratos de depósito bancario como muestra el
caso de Carr vs. Carr (1811) y de Foley vs. Hill (1848): el contrato de depósito bancario
se consideró reiterada e impropiamente en el Common Law como un contrato de
mero préstamo y no de depósito irregular. Por tanto, el uso posterior del dinero
confiado que hace el banquero como si fuera propio (favoreciendo la expansión
crediticia) no fue juzgado como un incumplimiento contractual.

En apelación no se consideró, además, que dicho contrato bancario fuera un trust y,

por tanto, sujeto a la jurisdicción de la Court of Equity (como un caso de

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incumplimiento –breach– del trust) sino como un mero contrato de préstamo y, por
tanto, sujeto a la jurisdicción del Court of law, por lo que se mantuvo su interpretación
jurídica inicial.

No obstante, en la mayor parte de las ocasiones, sigue haciendo lo que le es propio:

proteger los derechos de cada individuo frente a interferencias de terceros (que es, en
el fondo la preocupación fundamental del liberalismo). En conjunto, pues, podemos
decir que su balance es positivo desde un punto de vista liberal. El sistema jurídico
inglés es el más respetuoso con la libertad de las personas y brinda una eficaz
protección frente a injerencias de terceros.

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