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Franicevich
INTRODUCCION AL DERECHO:
Lectura tetradimensional del derecho (Esteban E. Franicevich):
Esta idea de derecho, hace una modesta propuesta, una lectura
diferente del concepto que se le da al poder dentro del derecho,
que si bien es un valor jurídico, interesa acá como fenómeno social
(económico, político, religioso) encarnado en los protagonistas del
mismo (los operadores del poder) como productor de normas
jurídicas, hacedor de valores jurídicos, productor de autoridad
ideológica y constructor de proyectos de la vida que debe ser
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vivida.
La lectura tetradimensional del derecho avanza sobre este “estado”
latente impulsa/propone tratar con el poder, considerar el
conocimiento de poder como parte integral del derecho y
estudiarlo.
Este concepto pone en escena jurídica el poder y liquida el prejuicio
de que poder debe estudiarse en “otro lado”. Para estudiar el
derecho hay que estudiar que es el poder, que “hace” el poder, las
estrategias del poder y el trato del mismo con aquel.
En contraposición con la idea de Kelsen, quien enseña el derecho
despojado de cualquier adiamiento que no sea deóntico.
La concepción tetradimensional del derecho busca un cambio
“copernicano”, en donde la idea es integrar el poder al estudio del
derecho, que se enseñe que constituye al derecho y que lo articula.
En fin, con esta ponencia si bien no se descubre nada nuevo, se
quiere proponer una lectura del derecho que también lo presenta
como productor del poder y la dimensión que tiene en la
confirmación de un status quo e ideología presentes y en los
cambios paradigmáticos del momento de vida
El derecho instala (a su manera) la vida que debe ser vivida y es el
poder que lo significa y define.
Mariana Di Giura
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Introducción al derecho. E. Franicevich
ESCUELAS JURIDICAS:
IUSNATURALISMO:
Las teorías iusnaturalistas coinciden en considerar que existe un
derecho natural superior (es decir leyes o principios inmutables y a-
históricos), del que deben derivar las normas creadas por los
hombres, que serán jurídicas en tanto y en cuanto no contradigan
aquel derecho natural, no humano, inmutable y a-histórico.
En definitiva, todas las teorías iusnaturalistas entienden que: existe
dni
un derecho natural superior, inmutable y a-histórico no creado por
el hombre, que proviene de una instancia superior y los hombres
no pueden modificarlo.
Se han adoptado distintas posturas sobre la procedencia de ese
derecho natural y sobre sus características:
IUSNATURALISMO CATOLICO:
Santo Tomás advierte la existencia de tres jerarquías de leyes:
1) ley eterna o divina: razón que gobierna el mundo, a la cual nadie
puede conocer acabadamente ya que esta en la inteligencia de
Dios.
2) ley natural: versión imperfecta de la ley divina inscripta en la
naturaleza y que puede ser descubierta por la razón humana,
participando el hombre indirectamente.
3) ley positiva: es la que hace el hombre y que debe estar en
concordancia con la ley (derecho) natural.
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IUSNATURALISMO RACIONALISTA:
No abandona –en una primera instancia- la búsqueda de un
pretendido derecho natural, simplemente entiende que la
naturaleza humana –en donde se debe buscarlo- es la “razón”,
cualidad universal e inmutable de todos los seres humanos
Esta actitud, si se quiere ingenua, dio como resultado que por más
que se sostuviera que las leyes y normas del código civil eran la
expresión de un pretendido derecho natural, los juristas terminaran
estudiando el hecho social en concreto, dando paso así al
iuspositivismo.
La actitud Iuspositivista nace ingenuamente, creyendo sus
precursores no tanto estar creando el derecho positivo, sino
escribiendo el supuesto derecho natural.
Cosa muy distinta sucedió con el historicismo o escuela histórica,
cuya formulación teórica iuspositivista nacerá como expresión de
rebeldía contra el derecho natural al que considera una falacia.
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IUSPOSITIVISMO:
El iuspositivismo solo fue posible dese que dicha especulación se
enfoco en hechos concretos, positivos y creados por el hombre,
sobre los cuales es posible aplicar el método propio de las ciencias
empíricas y sociales.
La confianza en la razón humana y la creencia en que dicha
capacidad permitiría al hombre crear normas jurídicas perfectas,
validas para todo tiempo y lugar, llevaron a la creación del código
civil napoleónico en Francia.
La ciencia del derecho tomo entonces por objeto de estudio un
dni
hecho social concreto credo por la ciencia del derecho creado por
hombres: las leyes
Nacen dos escuelas iuspositivistas: la exégesis y la dogmatica.
Escuela de la exégesis: se relacionan con la revolución
francesa, las garantías del hombre y del ciudadano y la
separación de Poderes y Funciones.
Francia prestigio al legislador, estatuyéndolo como el único
creador de Derecho, con lo que logro identificar al derecho
positivo con la creación de aquel Poder Legislativo: la ley.
En definitiva para la exégesis el derecho es la ley positiva
creada por el legislador.
Escuela dogmatica: Iuspositivista (histórica alemana) código
Justiniano.
Se indagó sobre el significado de las normas jurídicas con total
independencia de la voluntad de su creador. En primer lugar
el normador no estaba presente, sino muerto hacía siglos.
Por otro lado, no menos importante resulta que era preferible
adecuar el significado de las normas, a las necesidades
modernas.
Es decir para la escuela dogmatica el derecho son las normas
jurídicas positivas y vigentes.
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ESCUELA ANALITICA:
JOHN AUSTIN: la escuela analítica de jurisprudencia tiene al
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análisis conceptual de la ley como su principal preocupación.
¿Por qué las leyes constituyen normas jurídicas mientras que
las normas sociales no? Austin define la ley positiva como una
orden o un mandato emanado del soberano, que manda a
comportarse de cierta manera utilizando como medio la
sanción jurídica, es decir la amenaza de un mal en caso de
desobediencia.
La escuela analítica constituye un importante avance en la
realización plena del principio Iuspositivista y un paso decisivo
hacia la teoría pura del derecho de Kelsen.
HERBERT HART: la escuela analítica del lenguaje común
concibe al lenguaje como instrumental que utilizamos para los
más variados fines.
Uno de los aspectos que parecen criticables desde la postura
kelseniana es la reducción del derecho a la norma proviste de
sanción. Hart reconoce que en cualquier ordenamiento hay
bastantes normas que responden a esa estructura, las penales
por ejemplo.
Pero también hay otras que no. Muchas de ellas confieren
potestades para actuar, es decir establecen la forma de
constituir una situación jurídica (una donación, un
matrimonio, etc)
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REALISMO:
ALF ROSS: Realismo escandinavo: La ley solo existe en la
medida en que un juez la sienta como vinculante y los
ciudadanos acepten de hecho comportarse de esa forma. El
derecho es el derecho eficaz el efectivamente cumplido por
los ciudadanos, no el que esta escrito en las normas
consideradas validas.
HOLMES: Realismo norteamericano: opinaba que el derecho
no es más que lo que los jueces dicen que es. Para los realistas
el derecho es vida cotidiana, hecho social. Su visión del
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derecho es sociologista, no normativista, porque el derecho
no está en la norma sino en la vida social.
El realismo focaliza el derecho en una cuestión social, es una
escuela sociológica, en donde las normas son menos
importantes que las conductas de los normados. Es de mayor
importancia la sanción del juez y posterior conducta que la
norma en si mismo.
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sociología. Entiende que el derecho necesita una estructura común
a la cual se establezca un orden, un equilibrio de todas las partes
del sistema (derecho, educación, etc.) buscando su funcionalidad
correcta. Esta teoría es criticada por considerarla a favor del
sistema. De carácter claramente opositor al marxismo.
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limitarla. Aclara que la norma es la representación intelectual de las
conductas y estas a su vez están determinadas por los valores
(positivos o negativos)
TRIDIMENSIONALISMO VALORES
NORMA
HECHOS SOCIALES (costumbres)
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TRIALISMO: 1960
Para el año 1960, el profesor de derecho “Goldschmidt” postula su
teoría de derecho. Esta se basa de tres claros componentes pero
todos tienen que ser uno solo. Goldshmidt entendía que de la
unión de:
Valores axiológicos
Adjudicaciones sociales componen el: TRIALISMO
NormologÍa
dni
TETRADIMENSIONALISMO: 2007
Para el año 2007 el abogado, fiscal y profesor de derecho “Esteban
Franicevich” postula su teoría. Influenciado por la egología de
Cossio y el trialismo que estudio en la UNR (Goldschmidt) forma su
ponencia: “el derecho son “conductas cruzadas”, pero también
normas jurídicas, valores sociales y poder”
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para el incumplidor.
Las normas no necesitan estar escritas, basta con ser una oración.
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Se muestran entonces
a. Derecho a comprar un inmueble INSTACIA
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b. Deber de pagar el impuesto inmobiliario LÍCITA
c. La transgresión de no pagarlo
d. La sanción de ir preso INSTANCIA ILÍCITA
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auspicio o respaldo de la fuerza pública para asegurar, en
última instancia, su cumplimiento por imposición forzosa.
No jurídicas: puede que repercutan tanto en conductas
individuales como cruzadas, pero su cumplimento no es
pasible de ser compelido con actos coactivo destinados a
sancionar la conducta contraria. Ellas pueden ser éticas,
religiosa, técnicas etc.
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arma y lo amenaza.
Así es como se conciben dos formas de de conducta por
autoridad:
Por proceso: se escucha a la otra parte y se decide en
base a ello
Por imposición: no se escucha a nadie.
Adhesión: conducta que en el principio hay una imposición,
pero que posteriormente la otra persona adhiere por propia
voluntad.
Parece que es un acuerdo, pero en realidad no. Es una
imposición.
Azarosa o Episódica: son conductas que devienen de otras
conductas que indirectamente o no somos participes. Es
crecimiento oferta y demanda.
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en rigor de verdad para Kelsen exceden la temática netamente
jurídica. Pues el elemento juridicidad se encuentra dado
únicamente por el “back” de fuerza.
2) la segunda depuración devino de la comparación metódica de
las demás ciencias técnicas. En la disciplina jurídica, las formulas o
máximas no están constituidas en su enunciado por un nexo de
causalidad, sino por un nexo de imputabilidad.
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estructura Derecho -debito (secundaria) Eudonorma
Transgresión-sanción (primaria) Perinorma
LA PUREZA METODICA:
Kelsen observo que la teoría jurídica se hallaba envuelta en
múltiples errores que partían del hecho de confundir lo
propiamente jurídico con cuestiones que tienen que ver con la
moral, la política, la religión y las ideologías en general.
Sostuvo que era necesario depurar a la ciencia jurídica de todo
material que no le sea propio, que le sea ajeno. Propone sobre esa
crítica inicial una teorización pura del derecho.
a) depurar a la ciencia del derecho de: la religión, la política, la moral, la
justicia y en general de toda ideología: la teoría pura del derecho debe
ser una teoría de derecho positivo, es decir del derecho “puesto” por los
hombres en la sociedad. El derecho establece como “debe ser” en razón
de que la norma jurídica así lo dispone.
b) depurar a la ciencia del derecho de la c. natural y de las demás
ciencias sociales: el derecho debe encargarse de estudiar las normas
jurídicas, que son las que en definitiva establecen como deben ser las
conductas.
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ocurra o no.
LA NORMA JURIDICA:
Kelsen ve a las normas jurídicas como una proposición, un juicio
hipotético, es decir, una oración cuya consecuencia es debida, si y
solo si, tuvo lugar primero el hecho antecedente o condición
Si ocurre A debe ser que ocurra C
Es decir, si ocurrió la condición, debe ser que ocurra la
consecuencia. La condición es entonces siempre una transgresión y
la consecuencia una sanción.
Si robo (condición=transgresión) debe ser que vaya preso
(consecuencia=sanción)
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DIFERENCIA ENTRE NORMA JURIDICA Y REGLA DE DERECHO:
La oración “si matas, debe ser que vayas preso” es solo regla de
derecho, es decir, una proposición que la ciencia del derecho
fórmula para explicar a la Norma, la que existe mas allá de que sea
invocada, pensada, comunicada en palabras. Existe desde el
momento en que una autoridad, en virtud de su poder ordena y
determina así el comportamiento del sometido.
La norma, en realidad es una orden del estado a sus ciudadanos.
Un imperativo, una directriz.
Con este razonamiento, distingue el jurista comentado entre Regla
de derecho (oración que se refiere a la norma) y norma jurídica
(orden, el imperativo, la directriz, mandato)
Kelsen no acepta que las conductas sean el Derecho. Al dejar las
normas de ser oraciones, no refieren ni a la conducta ni a nada.
¿a qué refiere la regla del derecho?: la regla del derecho (aquel
intento de describir formalmente en palabras a la orden) se refiere
a la conducta.
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Relación de causalidad
dividir
Teoría Relación de
Pura imputabilidad (derecho)
dni
Del Norma jurídica. Proposición
Derecho Juicio hipotético
Norma primaria
Norma secundaria
Aval de la fuerza publica
Regla del derecho: explica que son
expresiones operativas mediante la cual la
ciencia jurídica formula normas. Se
refieren a la conducta
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PRINCIPIOS JURIDICOS:
Son criterios o paradigmas que muestran un sentido, una
orientación, una idea acerca de derecho.
Son una construcción histórica, lenta, continua y permanente,
llevada a cabo por toda la sociedad, razones por la cual sostenemos
que esta construcción es biográfica antropológica y cultural
Categorización:
hay principios jurídicos generales:
dni
-nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.
-lo que no está expresamente prohibido, esta permitido.
Otros principios son de ramas particulares del derecho
-propios del d. civil: el que ocasiona un daño, debe repararlo
-propios del d. laboral: in dubio pro operario
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-juspositivista
-culturalista
interpretación Se interpretan No. (sirve para interpretar nj.)
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través de las escuelas de la Exégesis y la E. Dogmatica.
ESCUELAS FRANCESAS:
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ESCUELAS ALEMANAS:
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Escuela alemana del derecho (escuela histórica):
El derecho no eran las normas. Ellos pensaban que el derecho era
un constructo social en constante formación y en constante
cambio, el resultado de la creación de los pueblos. Es por ellos que
cada pueblo tiene su derecho que dependerá de sus costumbres,
de sus modos de entender y pensar.
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Requisito procedimental: la norma superior establece como
será el procedimiento para la sanción de normas inferiores y
este será válido cuando sea conforme a este.
Requisito de autor: dependen de que hayan sido construidas
por quien la norma jurídica superior indica como facultando
para construir a la inferior.
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momento normativo partículas, sea el derecho, el deber, la
transgresión o la sanción)
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En primer lugar podemos observar la calidad ficcional, en
ciertas palabras empleadas por las normas jurídicas. Ej.:
cuando las normas jurídicas hablan de “daño, responsabilidad,
culpa, dolo, persona jurídica, etc.”
Resalta aquí la calidad ficcional dado que hablar de ello solo
tiene sentido si con: “daño, culpa responsabilidad etc.” nos
referimos a una realidad que se construye a través de esas
palabras y del lenguaje.
Por otro lado, otra manifestación del carácter ficcional de las
Normas jurídicas es la que instala escenas de la vida diaria
como si fuesen ciertas. Se trata de las llamadas presunciones.
Así por ejemplo si varias personas fallecen en un accidente de
tránsito (no se sabe quien falleció primero y quien ultimo) la
norma jurídica presume que todos murieron al mismo tiempo
(conmorencia)
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CONFLICTOS DEÓNTICOS:
Se trata del fenómeno jurídico consistente en que dos normas
jurídicas se contradigan entre si y cual debe prevalecer.
Esta contradicción o conflicto normativo, puede ocurrir entre dos
normas de igual jerarquía o entre una superior y otra inferior
También puede darse la hipótesis de una contradicción entre una
norma jurídica de ordenamiento normativo nacional con otra del
ordenamiento normativo internacional
dni
ORDENAMIENTOS NORMATIVOS
La norma jurídica superior (sea la nacional o la internacional)
deberá prevalecer sobre la norma jurídica inferior. (sea nacional o
internacional)
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que diga lo mismo que la norma jurídica internacional. Ej:
constitución argentina art 75 inciso 11
CONSTITUCIONALISMO:
Para el constitucionalismo existe un único ordenamiento normativo
pero esta corriente soluciona desde el inicio el conflicto deóntico,
estableciendo una jerarquía normativa novedosa:
El constitucionalismo sostiene que las normas jurídicas nacionales
documentadas en la constitución de la nacnion y las normas
jurídicas internacionales sobre derechos humanos comparten la
misma jerarquía normativa.
Luego todas las normas jurídicas internacionales que no sean de
derechos humanos y luego las demás normas jurídicas nacionales:
a) normas constitucionales/ N.J. internacionales de DDHH
b) demás normas jurídicas internacionales
c) normas jurídicas nacionales
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Una norma general prevalece y deroga a la anterior.
Norma posterior general deroga a norma anterior general. Y norma
posterior específica deroga a norma anterior específica.
Por ESPECIFICIDAD:
Una norma jurídica específica debe prevalecer sobre la norma
jurídica general.
Pero, que ocurre si una norma jurídica es posterior y general,
mientras que otra norma jurídica es anterior y especifica?
En este caso no hay una solución concreta y será resuelto y
decidido oportunamente por el poder que tiene por función
interpretar el alcance de las normas jurídicas en una situación dada,
el juez.
*Autopocesis: sistema capaz de producirse y mantenerse por si
mismo. Cada ordenamiento normativo se auto produce sus mismas
normas.
distintos Monismo
ordenamientos dualismo
CONFLICTOS normativos constitucionalismo
NORMAS
JURIDICAS mismo Por jerarquía
ordenamiento Por tiempo
normativo Por especificidad (general o especifica)
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ORDENAMIENTO NORMATIVO:
El ordenamiento normativo es el conjunto (ordenado, coherente y
sistemático) de todas las normas jurídicas existentes y vigentes en
un estado y en un tiempo determinado.
Kelsen represento gráficamente al O.N. en forma piramidal.
CN
dni
tratados internacionales
LEY
decretos
sentencias
convenios
contratos
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RELACIONES DE PRODUCCION/DERIVACION:
En virtud de aquella norma que produce otra distinta y que por lo
tanto se configura como inferior a la primera u aquella norma
producida en un primer momento puede producir a su vez otra
inferior a su escala jerárquica se las denomina delaciones de
producción, si observamos “desde arriba” veremos como las
normas superiores producen las inferiores, en cambio si tomamos
en cuenta el análisis a partir de las normas inferiores veremos como
estas derivan de las superiores (relaciones de derivación)
Las relaciones de producción y derivación manifiestan
dni
esquemáticamente los vínculos entre distintas jerarquías
normativas: las normas superiores establecen como y quien deberá
construir las normas inferiores, para que el ordenamiento
normativo merezca ser considerado valido.
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grafico, por encima de este. Básicamente el contenido de esa
norma hipotética ordena obedecer al primer normado, esto es:
obedecer a aquel que hizo la primera norma.
En conclusión la teoría kelseniana necesita un elemento no jurídico
para sostenerse: la norma hipotética sin la cual la teoría cae.
Kelsen afirma que el ordenamiento o pirámide normativa se
sostiene, siempre que los normados hagan lo que las normas
muestran como debido.
La conducta de los normados si no hacen lo que las normas dicen
que deben hacer, terminan generando que la pirámide deje de
sostenerse, que deje de ser eficaz.
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DECRETOS:
Es una manifestación de voluntad escrita por órganos administrativos que
crea status general y objetivo mediante la documentación de normas.
Podemos decir que son espacios en donde se documentan las normas
jurídicas que emanan del poder ejecutivo, en donde el administrador es el
productor de normas.
TIPOS DE DECRETOS:
REGLAMENTARIOS: es un acto administrativo de carácter general y sublegal,
están reglamentados y subordinados a la ley, la contemplan regulando todos
los detalles para asegurar su cumplimiento, pero cuidando de no alterar el
dni
espíritu de la misma.
Estos decretos son obligatorios (por la corte suprema) y no pueden:
Modificar o derogar leyes
Incluir previsiones que la ley no requiere o la que la misma ley
determina con claridad
AUTONOMOS: son decretos sobre materias no reguladas por la ley y
reservadas a la administración, son cuestiones propias de cada
administración y por tal motivo de carácter autónomo, lo cual no afecta a
otros poderes. Ej: decreto sobre Delfina Rossi como directora del banco
nación sobre compra de elementos dentro de una administración.
DELEGADOS: es un decreto que dicta el P. Ejecutivo delegado por el
legislativo en carácter de excepcional. Esta excepción puede ser en materias
determinadas por la administración o de emergencia publica. (solo P.E)
DE NECESIDAD Y URGENCIA: son decretos que evaden todo tipo de legalidad
normativa efectuando una situación de necesidad y urgencia y la cual se
saltea la división de poderes y en donde el ejecutivo ejerce como autónomo.
En el año 1994 se modifico la constitución y se estableció un art. El art 99
inciso 3 que establece parámetros en torno a este tipó de decretos. “En
principio el ejecutivo no deben ningún caso emitir disposiciones de carácter
legislativo, si realiza una ley es invalida”. Pero hay excepciones: cuando sea
en carácter de necesidad y urgencia y no se trate de: materia penal,
tributaria, electoral o régimen de los partidos políticos.
Esto será decidido y el acuerdo de los ministros conjuntamente con el jefe de
gabinete, el cual lo enviara a una cámara bicameral permanente y esta lo
tratara en un plazo de 10 días.
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un caso o situación particular, esa norma superior debe ser considerada
como una suerte de marco de posibilidades dentro del cual el aplicado
puede moverse y elegir sin salirse de la legalidad.
Por más precisa que sea la norma siempre necesariamente la misma
tiene un margen de imprecisión
En muchas ocasiones la aludida indeterminación es prevista de manera
voluntaria por quien creó la norma y es conferida la facultad de decisión
expresamente al juez, como por ejemplo cuando se estable que al
homicida debe corresponderle pena de entre 8 a 25 años de prisión.
“interpretar el derecho/normas, es un acto de voluntad del juez, dentro
del marco legal en el que se encuentre”
Si desde un criterio interpretativo judicial a un X tipo de homicidio le
corresponden 8 años de prisión, mientras que para otro criterio judicial
la misma conducta es merecedora de 25 años de prisión, ambos puntos
de vista (siempre que no sean inferiores al mínimo ni superiores al
máximo) son validos e iguales jurídicamente, no ya políticamente,
valorativamente. Etc.
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un acto puramente político-axiológico de quien decide y que será
dentro de los cánones de validez normativa en la medida que se
enmarque delimitadamente en el marco de posibilidades que permite la
norma objeto de interpretación
Esto quiere decir que por bien o malintencionado que pueda llegar a ser
el interprete en su tarea termina siendo en la practica una cuestión
política, psicológica, axiológica en cuanto a su proceso de investigación
y voluntaria en cuanto su concreción/manifestación/solución al caso. La
exégesis y la dogmatica son técnicas para conocer el derecho.
Responden a un criterio metodológico. La postura de Kelsen sobre la
interpretación del derecho no se anuncia como otro método más que se
suma a los mencionados.
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ZONA DE PENUMBRAS:
Hart partiendo de la premisa anterior va más allá en el estudio de las
relaciones entre el derecho y el lenguaje. Indaga en la temática de falta
de precisión de las palabras y enseñanzas del filósofo y lingüista Austin,
instala la idea de Zona de Penumbra.
Es una cuestión que responde a una limitación propia de las palabras en
si, y consecuentemente, a la imposibilidad del normador de poder
prever todas y cada una de las eventuales situaciones posibles que
pudieran llegar a surgir en algún momento. Hart le da nombre a este
fenómeno y debido del mismo lenguaje e indica que siempre tendrá
dni
características de vaguedad, ambigüedad y textura abierta:
VAGUEDAD: la palabra o término no define o conceptualiza nada de
manera precisa. Hay indeterminación. Que un término o concepto es
vago quiere decir que su significado es indeterminado o impreciso.
AMBIGÜEDAD: una palabra o expresión cuyo uso tiene más de una
significación posible. Son las palabras, no su significado, las que son
ambiguas. O sea que pueda entenderse de varias maneras o que pueda
asumir más de un significado distinto. Ej.: Banco.
TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE: es a partir de un cierto patrón
similar entre distintos objetos que guardan relación entre si, que
mediante la razón se les asigna un nombre en cuanto categoría para
hacer un reconocimiento de ese fenómeno y consecuentemente lograr
comunicarlo mediante palabras.
Estas categorizaciones que se basan en la aplicación de nuestros
sentidos y sirven para catalogar y dar nombre a objetos que presentan
ciertas generalidades comunes entre si, prácticamente no tiene limite
posible.
El problema surge cuando un objeto determinado escapa a esa
generalidad de patrones comunes que permite sea admitido dentro de
una determinada categorización.
En este punto es donde se hace notoria y manifiesta la textura abierta
del lenguaje.
El lenguaje tiene textura abierta pero esto se pone de manifiesto
principalmente cuando surge un problema, así podemos decir que la
textura abierta del lenguaje es un problema potencial.
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cuestión y fallar en consecuencia es interpretar la conducta homicida
que sucedió (donde, cuando, de qué manera, etc.) a través del marco de
las normas jurídicas en juego.
RAZONES DE CARENCIA:
HISTORICA: directamente no hay norma porque el presente
supera cualquier instancia normativa vigente. Por ejemplo: la
fertilización asistida.
AXIOLOGICA: de manera general la normativa existe, pero en
razón de ser considerada injusta por un tribunal en un caso en
concreto planteado, se considera que hay carencia para ese caso,
y por lo tanto se lo solucionara mediante la creación de otra
norma.
OLVIDO: decimos que por olvido el normador no encontró, no vio,
no quiso, no pudo, etc., la necesidad jurídica de dar un marco
deóntico a esa situación. Sea por un verdadero olvido, o por in
desinterés de la mayoría hegemónica. Por ej.: en nuestro país
toda la temática homosexual y la pretensión por reconocimiento
de derechos matrimoniales y en general de igual trato ante la ley.
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En materia civil distinto es el caso donde el juez tiene el deber de
resolver sin poder abstraerse de tal debido argumentando razones
como silencio, oscuridad, o insuficiencia de las leyes.
El juez deberá crear la norma al caso concreto mediante el recurso de
analogía, o acudiendo a los principios jurídicos.
Analogía: el intérprete creara la norma aplicable al caso a partir de
la contemplación del otro caso, distinto pero de similares
características, que si cuenta con respectivo encuadre normativo.
Principios jurídicos: consideración de las tres grandes posturas
Principio prohibición ignorancia juris: en principio las leyes
se presumen conocidas por todos.
El desconocimiento de la instancia normativa o deóntica: no
podemos afirmar que verdaderamente exista una
correspondencia entre la praxis social y lo presumido en el
art 8, ni pretender que sea posible que todos conozcan
absolutamente todas las leyes, ya que es físicamente
imposible.
Desconocimiento o ignorancia por error
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CAUSAS QUE PODRIAN EVENTUALMENTE ADMITIR EL
DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO: en la medida que se comprueben
Causas fundadas en razones ideológicas, antropológicas,
históricas, sociales, culturales. Personas excluidas del sistema
ej.: el aborigen que toda su vida subsistió en base a la caza y
pesca, y declarada legislativamente el territorio donde habita
como Reserva Natural, continua con dicha práctica.
Casos de extranjería: ej.: el holandés de visita en rosario que fuma
un cigarrillo de marihuana caminando por peatonal Córdoba,
desconociendo que el hecho esta penado en nuestro país.
Causas surgidas de la inflación legislativa: ej.: la contribuyente que
tenia habilitado un kiosco y pagaba los impuestos conforme al
derecho. En una inspección de la AFIP la multan porque había un
impuesto que no fue pagado, alegando la dueña su
desconocimiento sobre el mismo.
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Introducción al derecho. E. Franicevich
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cada uno, porque de ese modo, no habría acuerdo posible. Cada quien
consideraría valioso o disvalioso cada objeto, según le vengan en ganas.
En síntesis, el objetivismo (o en su caso el subjetivismo) es una
respuesta a la pregunta: ¿Dónde radica el valor? Y el valor radica en el
objeto y no en el sujeto. De allí que haya cierto acuerdo en considerar a
unos objetos como valiosos y a otros como disvaliosos
- la idea de valor es una construcción histórica, biográfica, antropológica
de la sociedad que va construyendo ciertos estándares o paradigmas
axiológicos.
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simetría
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cruce de conductas justo, pero que sin embargo no da al otro lo que le
corresponde, por cualquier causa que sea, protagoniza un cruce de
conductas injusto. (dis-valor)
Siempre es deseable que la virtud y el valor vayan de la mano, pero
como vimos esto puede no ocurrir. Ej.: una persona cometió un
homicidio y existen pruebas suficientes para condenarlo. El juez no
tiene la intención de hacerlo, sin embargo, un familiar de la víctima,
indignado, soborna al magistrado para que envié a prisión al acusado.
En el magistrado no está la virtud de la justicia. Pero sin embargo
protagoniza un cruce de conductas justo (valor justicia) dado que envía
a la cárcel al homicida.
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individual.
En la solidaridad, en cambio, se comparte también los resultados ej.: se
comparten los gastos para ser el alquiler del barco, del combustible, etc,
pero también se comparten los esfuerzos para pescar y lo pescado en
partes iguales.
Si no existe solidaridad, es deseable que exista cooperación.
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PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO:
DIVISION DE PODERES:
Funciones legislativas: tarea principal, elaborar leyes.
Funciones ejecutivas: administrar y ejecutar leyes
Funciones judiciales: administrar justicia, aplicar las leyes y sentencia
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Común porque se da en términos generales, justo porque se aplica de
igual forma y en iguales situaciones, estable porque se realiza para que
dure en el tiempo.
La característica principal es que es obligatorio.
LEY FORMAL: aquella ley obligatoria y general sancionada por el poder
legislativo conforme a los mecanismos constitucionales
LEY MATERIAL: aquella norma general y obligatoria sancionada por la
autoridad competente.
PODER LEGISLATIVO:
Representado por el congreso de la nación, órgano colegiado y
complejo que se divide en cámaras, desempeña una doble función.
Cámara de diputados: 1 por 33.000 habitantes o fracción no menor a
16.500
Cámara de senadores: 3 por provincia, 3 CABA. (2 mayoría- 1 minoría)
Las leyes pueden surgir de cualquiera de las cámaras a través de los
proyectos presentados por sus miembros, el poder ejecutivo, o
cualquiera de los ciudadanos (desde la reforma del 94).
En consecuencia habrá dos cámaras:
Origen: es a la cual se presenta el proyecto
Revisora: es la que revisa y discute el proyecto aprobado
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Hipótesis
2da o X o X --
hipótesis
3ra hipótesis modifica
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Legislativo en dicho lapso de considera aprobado automáticamente.
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