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Introducción
PARTE PRIMERA
UNA TEORÍA DIALÉCTICA
PARTE SEGUNDA
UNA EXPERIENCIA DESOLADORA
Apéndice
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Derecho, Política y Democracia
Eduardo Novoa Monreal
Editorial TEMIS. Bogotá. 1983
INTRODUCCIÓN
Desde el interior del derecho apenas hay estudios destinados a conectarlo con las
demás ciencias sociales y a explicar la interrelación que los une. Los juristas han
acostumbrado a considerar su disciplina como un sistema cerrado, que se basta a sí
mismo y que no necesita asomarse a otra clase de conocimientos, salvo, tal vez, a una
ciencia natural de muy limitado alcance, como es la medicina forense, o a la
criminología, estimada conveniente tan solo para el estudio del derecho penal y del
derecho penitenciario.
Es cierto que desde las ciencias sociales se ha procurado esclarecer el papel del
derecho en la vida de las sociedades humanas, pero eso se ha hecho muchas veces
sin lograr penetrar en la comprensión cabal de lo jurídico. Pareciera que el discurso
jurídico y su lenguaje, a veces hermético, surtiera un efecto intimidante para los
demás dentistas sociales y que ciertas teorizaciones abstractas, a las cuales ellos no
están acostumbrados, tuvieran el efecto de dificultar aquella comprensión. Con todo,
la mayoría de los expertos en las ciencias sociales cree hoy que el derecho no tiene
ese contenido excelso que le atribuyen los juristas y que él no es otra cosa que una de
las técnicas destinadas a obtener de los hombres un determinado comportamiento
social.
Estos esfuerzos no han logrado abrir brecha en la mentalidad de los juristas, para
quienes la más acariciada tesis sigue siendo que el derecho tiene por finalidad propia
imponer en la sociedad un orden basado en la justicia. Bastaría una ligera revisión de
unas cuantas legislaciones y de la realidad social a la que ellas se aplican, para que
quedara en evidencia lo utópico de esa concepción; pero los juristas no son hombres
habituados a encarar la realidad social y prefieren vivir en un mundo abstracto e
idealizado en el que conviven solo con normas expresivas de un deber ser.
Basta que la organización social deba ser de una manera dada conforme a los
preceptos legales, para que el jurista, con precipitada proyección y traspaso de
conceptos, se incline a creer firmemente que todo eso tiene efectividad y que sucede
realmente de la manera prescrita. Esto lo ayuda a encerrarse en un mundo abstracto
de entelequias dentro del cual imagina que el derecho es el valor social supremo y que
su estudio asegura el conocimiento más completo posible de los conflictos sociales y
de su solución. ¿No fueron, acaso, abogados y hombres de derecho los que
condujeron la vida y organización de la mayor parte de los países de Occidente hasta
hace pocas décadas?
Nótese que se produce un doble equívoco. Por una parte, los juristas tienen tendencia
a creer que las sociedades viven realmente su derecho legislado. Por otra, tienden a
valorar ese derecho legislado como una nota muy positiva y favorable para alcanzar
una vida social más perfecta. Y si profesan ese individualismo que meció la cuna de
todos los principios jurídicos generales que hasta hoy son tenidos como la esencia
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misma de la justicia, estarán dispuestos a jurar que el segundo extremo es
absolutamente cierto, en tanto ese derecho legislado sea de corte liberal-
individualista, como lo es todo derecho tradicional.
Es bien difícil remover tesis y principios que claramente tienen por fin mantener un
sistema de organización social defectuoso e injusto, cuando a través de siglos ellos
han sido proclamados, por mentes muy preclaras y prestigiosas, como aspectos
fundamentales de una juridicidad que representa a la justicia más satisfactoria.
Al hablar aquí de derecho nos referimos al derecho objetivo, bien sea considerado
como sistema normativo que se aplica en una sociedad determinada en un cierto
momento histórico (derecho romano, derecho francés, etc.), bien sea como un
conjunto de conocimientos teóricos relativos a los fenómenos jurídicos, los cuales
serían válidos en más de un tiempo y lugar. Conviene advertir que es una parte de
este último el que sistematiza, ordena, estructura y extrae los principios generales,
instituciones y categorías que fluyen del conjunto de las normas jurídicas
primeramente mencionado. De este modo, el estudio teórico del derecho, al cual
tantos confieren el carácter de científico, concluye utilizando como su objeto principal
a las normas jurídicas del derecho positivo.
Nuestro propósito es plantear un enfoque diferente acerca del derecho, que lo exhiba
en su verdadero carácter, esto es, como un instrumento de ordenación social
conforme a un plan previo que le es suministrado por la ideología que anima al grupo
que efectivamente dispone del poder. Tal ordenación versa sobre el comportamiento
externo del hombre que vive en sociedad y se dirige a imponer un régimen de
organización del conjunto, de determinación de conductas individuales y de equilibrio
y relación entre los diversos miembros de la sociedad y entre esta y ellos. No hay
manera de pensar en un derecho real que esté desligado de una determinada
concepción de lo que deben ser la vida social y su organización.
Es normal que las ideologías que aplican e imponen los grupos dominantes sean
presentadas por estos como las más apropiadas para el bien de la sociedad y de todos
sus miembros. Así el grupo dominante se hace perdonar la fuerza que aplica para
asegurar el respeto de las normas impuestas por él. Pero este empleo de la fuerza
dista de ser una característica esencial del derecho, como podría deducirse de las
expresiones de Kelsen relativas a que este es un orden coactivo que reglamenta el uso
de la fuerza en las relaciones sociales, reservándose el monopolio de ella. Esa
coactividad es tan solo una consecuencia de la ordenación que se impone a los seres
humanos y esta no se obtiene únicamente mediante la fuerza.
Todo esto nos evidencia que el derecho sirve al poder dominante y está determinado,
en cuanto al contenido y sentido de las reglas formales que lo integran, por la política.
Y en cuanto la política es expresión de intereses de grupos o de capas sociales, el
derecho se convierte también en expresión de tales intereses. ¡Qué lejos queda todo
esto de ese derecho idealizado que generalmente sustentan los juristas!
Una de las tareas que más nos ocupa es poner de manifiesto este verdadero carácter
del derecho. Logrado esto, es preciso mostrar las razones por las que ha podido
sostenerse tan largo tiempo el concepto que tenemos por erróneo, para lo cual son
convenientes algunas referencias a la enseñanza y al estudio del derecho y a las
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habilidades que despliegan los juristas tradicionales para seguir manteniendo la
concepción mítica de él.
Pero, el que exhibamos el verdadero carácter del derecho no implica rechazar que él
pueda ser instrumentado en una forma positiva para la vida social ni afirmar que él
sea indiferente, como pura técnica, para el establecimiento de una auténtica
democracia. Para ello, naturalmente, hemos optado por una determinada concepción
de la sociedad, de su organización y de la actividad de sus miembros, que va a ser el
modelo al cual va a servir un derecho liberado de idealizaciones y de mitos. Esa
concepción se basa en el respeto de los derechos fundamentales del hombre, pero no
solo en el respeto de los derechos individuales, como muchas veces lo entiende el
jurista tradicional, sino también en el respeto de todos los derechos sociales.
La segunda parte de este ensayo abandona el plano teórico y propone como tema de
reflexión el caso concreto de la vida chilena desde fines de 1970, fecha en que asume
la presidencia de la República Salvador Allende, y setiembre de 1973, fecha en que un
cruento golpe militar dirigido por el general Pinochet lo derriba y lo priva de la vida.
La tesis sólita supone que la democracia permite cualquier cambio o evolución en las
instituciones políticas, jurídicas y económicas, con tal que se respeten la dignidad del
nombre y los cauces que aquella tiene previstos para tal fin. Lo que va a resultar de
nuestra exposición contradice esa tesis y más bien parece demostrar que los principios
democráticos se respetan en el mundo occidental únicamente al precio de no privar de
su poder a los grupos económicos dominantes. Dicho en términos más crudos: la
democracia sustentada por los grupos actualmente dominantes en los países
capitalistas sirve para darle al pueblo la ilusión de que tiene vías para mejorar sus
condiciones de vida, pero no llega a un respeto real de sus reglas; a menos -es claro-
que se trate de una pura apariencia de mejoría y que aquellos grupos conserven el
control verdadero del proceso.
Tuvimos el honor de desempeñar altas funciones jurídicas dentro del régimen que
presidió Salvador Allende. El carácter de estas funciones (desempeñamos la
presidencia del Consejo de Defensa del Estado, organismo chileno que reúne funciones
de asesoría legal y de defensoría fiscal y algunas de las atribuciones de la Procuraduría
General existente en otros países) nos confirió el doble carácter de actores y de
testigos privilegiados en todo lo que se refiere al obedecimiento leal por parte de ese
mandatario de los preceptos jurídicos que entonces regían en Chile. Pensamos que es
un deber dar a conocer esa experiencia única, independientemente de que
convenzamos o no a nuestros lectores. Porque lo ocurrido en ese breve período posee
una tal riqueza respecto de las relaciones entre derecho, política y democracia, y de
las influencias que sobre ellas tienen las ideologías, las apreciaciones subjetivas, los
intereses y hasta las emociones de cada uno, que se convierte en fructífero venero de
reflexiones, no solo para quienes participan de nuestra apreciación, sino también para
los que discrepan de ella.
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lo que se usa como base no pierda su carácter original. En otros casos, aquellos
trabajos se han reproducido tal como fueron escritos originalmente. Se hizo necesario,
sí, intercalar algunos capítulos nuevos que facilitaran la comprensión del conjunto e
hicieran fácil seguir el discurso con fluidez. En este caso se hallan los capítulos VI y
VII.
Dentro de la segunda parte, el cap. VII, "El difícil camino de la legalidad", tiene una
particularidad que vale la pena poner de relieve. Él fue escrito al concluir el primer año
del gobierno de Allende, en pleno fragor de las pugnas políticas de entonces, cuyo
final trágico estábamos lejos de sospechar. Atendido esto, dicho capítulo ha sido
reproducido sin modificación alguna, como documento que puede ilustrar un momento
crucial de la historia chilena.
Capítulo I
El derecho puede ser tenido, por lo tanto, como régimen de ordenación de la vida
social conforme a un plan previo. La sociedad civil necesita de un orden dado, que
determine la condición de cada uno de sus miembros, que regule las relaciones entre
ellos y que imponga un régimen de organización al conjunto; esto lo cumple el
derecho. Tienen razón, pues, quienes describen al derecho en términos cibernéticos
como un modelo de vida social ajustado a un programa.
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propias de los respectivos pueblos, por el ambiente físico que los rodea, por sus raíces
culturales, por el curso previo de su historia y por otros factores. Además, son
posibles muchos otros modelos, fuera de los que realmente existen. Pero todos ellos,
los reales y los posibles, entienden o pretenden alcanzar el mayor bien de cada uno de
los miembros de la sociedad y del conjunto, conforme a contenidos que no son
jurídicos, sino políticos, económicos y sociales. Todos esos modelos se declaran
destinados a asegurar la mayor felicidad posible a los individuos que componen el
cuerpo social y sostienen apoyar una forma de organización social altamente eficiente,
establecida con aquel propósito.
Hasta hace poco dominaba la idea de que el sentido mismo de las normas obligatorias
de conducta social -y no solo su manera de formularse y el régimen de sanciones-
provenía también del derecho y que era este el que sentaba los principios y aportaba
las ideas esenciales conforme a los cuales una sociedad concreta ha de ser organizada
y ordenada. Esto hizo posible que en un momento dado se confundieran las
estructuras contingentes de las sociedades capitalistas dominantes en el mundo
occidental con los principios jurídicos generales y que pudieran presentarse esas
estructuras (en su contenido o en su fondo) como el producto de principios, ideas y
valores permanentes de índole jurídica. Con ello se logró presentar, como único
derecho posible, aquel que enunciaba una forma de ordenación propia de una
estructura capitalista. Por cierto que esta no fue una confusión casual, sino un astuto
designio de los capitalistas para conferir duración y prestigio a su sistema.
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determina a la superestructura jurídica y no, como muchos habían (tensado y siguen
pensando, que es el derecho el que plasma a la sociedad. El derecho no es otra cosa,
conforme a esta doctrina, que un producto histórico o sociológico que traspone o
traduce lo material.
En los primeros años de este siglo el notable pensador jurídico Hans Kelsen empieza la
elaboración de su "teoría pura del derecho", la que alcanza su expresión definitiva
algunas décadas más tarde, en una obra del mismo título. Uno de sus principales
propósitos es el de eliminar del derecho a elementos que le son extraños,
especialmente la política. El derecho es, para él, una técnica social destinada a inducir
a los hombres a conducirse de determinada manera, técnica que puede servir
cualquier idea de organización social, pues el derecho no es un fin sino un medio (2).
No es una novedad, por lo tanto, que sostengamos que la verdadera naturaleza del
derecho es servir de instrumento técnico para que una sociedad determinada se
organice conforme a una cierta ideología (la de los que la dominan). Para tal fin el
derecho se limita a proporcionar la técnica formal, ya que el contenido de fondo lo
ponen las concepciones ideológicas que imperan en el grupo dominante, según su
manera particular de apreciar las exigencias o las conveniencias políticas, económicas
y sociales del momento y del lugar. De aquí deriva que los contenidos de las normas
jurídicas no pertenecen al derecho y que este puede servir técnicamente a todos los
esquemas ideológicos posibles.
Lo que nos interesa aquí es señalar algunos factores subjetivos que parecen adquirir
relieve en lo relativo a la forma y condiciones de manifestación de ciertas ideologías
(4)
. Se trata de reacciones humanas innegables, que se producen precisamente debido
a los fenómenos sociales que están en desarrollo.
Nadie podría negar, por ejemplo, que las minorías favorecidas con el modo de vida,
altamente gratificante en lo material y suficiente para resolver las necesidades que
pudieran tener en lo espiritual, que les ofrece el capitalismo, llegarán a mirar a este
como el régimen socialmente más beneficioso y a atribuirle aptitud para resolver
satisfactoriamente los problemas de todo el resto de la sociedad. De aquí a la
elaboración de una doctrina que idealice el régimen y que lo presente como un
desiderátum para la organización económicosocial, atribuyéndole virtudes y ventajas
que carecen de justificación objetiva y que subjetivamente se asientan únicamente en
el interés de preservar ese sistema de organización, no hay distancia alguna.
La gran aspiración de esas minorías será, por consiguiente, hacer perdurar ese
régimen; con ello, su principal valor pasará a ser la seguridad. Todos sus esfuerzos
estarán dirigidos, en consecuencia, a dar estabilidad a dicho sistema, buscando
garantías de que él no será desplazado y poniendo obstáculo a cualquier mudanza que
lo desnaturalice. Esto habrá de conducir, necesariamente, a una posición ideológica
conservadora, que tendrá expresión en principios y normas jurídicos que hagan
imposibles no solo la modificación del régimen sino, con mayor razón, su sustitución
por otro.
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contradicciones e injusticias que de él resultan y procurarán, en cualquier
eventualidad, golpearlo de manera que avance hacia su destrucción.
Y si bien serán quienes poseen conocimientos especializados de derecho los que mejor
podrán apreciar tal relación entre intereses, aspiraciones, ideologías y derecho, en
razón de la necesaria referencia que dentro de este trabajo habremos de hacer a
categorías e instituciones jurídicas, también podrá ser captada ella, en lo esencial, por
los demás interesados en ciencias humanas, y aun, por toda persona que tenga
concepto de lo que es una organización humana moderna.
Ante eso. no queda otra solución que la de reducir esa inmensa variedad a un
esquema muy simple, que proponga tan solo las tres principales líneas que pueden
salir de tan complejo y nutrido conjunto, eligiendo entre las que se manifiestan de
modo más decisivo y distinto, que serán: la conservadora, la revolucionaria y la
ecléctica. Esto envuelve simplificar en grado extremo lo que se presenta con tanta
multiplicidad y conducirá, en definitiva, a asimilar cada una de esas muchas
respuestas ideológicas a alguno de los tres tipos básicos propuestos. Es indudable que
con ello vamos a incurrir en muchos casos en afirmaciones poco precisas o sin los
debidos matices, y, por consiguiente, ro enteramente ajustadas a la realidad. Pero nos
parece preferible este riesgo -bastante menor por suficientemente advertido- que el
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de enredarnos en interminables disquisiciones, clasificaciones y distingos que
confundirían y harían impenetrable el resultado.
De este modo, admitiendo de antemano que tal simplificación deja de lado a un gran
número de peculiaridades de interés, optamos decididamente por ella, ante la certeza
de que planes más ambiciosos se mostrarían como impedimentos casi absolutos para
llevar a buen término esta breve explicación.
4. LA ACTITUD CONSERVADORA
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condiciones de iniciativa, laboriosidad y ahorro, habrán de llevar al triunfo de los más
aptos. Estos se convertirán en conductores de la economía por medio de sus
respectivas empresas y en ellas engancharán, para que trabajen a sus órdenes, a los
que carecen de aptitud u oportunidad para la competencia económica. El trabajo de
los asalariados ha de ser valorado como un costo de producción de cada empresa y
adquiere, con ello, el sentido de una mercancía cuyo precio queda regulado por la ley
de la oferta y la demanda. La economía tiene sus reglas propias, según las cuales la
mayor productividad y la mejor satisfacción de las necesidades de todos se regula
automáticamente (mano invisible) por el mercado. Cada cual puede obtener ganancias
conforme a esas reglas, sin limitación en cuanto a su monto y con posibilidad de
acumulación indefinida de riqueza. El Estado debe ocuparse solamente de resguardar
la plena libertad de cada uno, mediante un aparato judicial y policial eficiente y, en
especial, debe dar amparo a la propiedad privada y a los derechos adquiridos. El
Estado no debe interferir en el libre juego de las leyes económicas mediante
planificación o regulación alguna (7).
La pobreza es, generalmente, resultado del ocio, del dispendio, de la ineptitud o del
vicio. Su base principal está formada por quienes fueron derrotados en la libre
competencia económica. Ella será salvada cuando los triunfadores económicos hayan
alcanzado tanta riqueza, que esta les sobre y empiece a "chorrear" sobre los
desvalidos.
El objetivo social más ansiado es la seguridad en el goce de lo que cada uno llega a
obtener, para lo cual debe eliminarse toda amenaza que pueda atacarla.
La perdurabilidad del régimen se obtendrá jurídicamente por medio de dos reglas que
se presentarán como inobjetables y que el sector dominante no vacilará en levantar al
rango de principios fundamentales y generales de derecho: la inviolabilidad de los
derechos adquiridos y la irretroactividad de la ley. Con ello va a lograrse que las
situaciones sociales y económicas alcanzadas por unos pocos afortunados no sean
alteradas (se llegará a hacer imposible, así, cualquier forma de redistribución de la
riqueza) y que no sobrevenga tampoco el cambio del régimen que permitió obtenerlas.
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El otro instrumento jurídico es la irretroactividad de la ley, esto es, la imposibilidad de
que esta pueda alcanzar con sus efectos a situaciones ya consolidadas a la fecha de su
promulgación. Con esta irretroactividad se mantiene inmutable lo esencial de la
organización tradicional, pues los efectos de las leyes antiguas no desaparecerán
mientras subsistan las situaciones que conforme a ellas se reglaron. Las leyes
antiguas, por ende, aunque derogadas o sustituidas por otras, seguirán produciendo
efecto. Es una forma de fijar el pasado para siempre.
El resultado no puede ser más favorable para los actuales detentadores de la riqueza
y, a través de esta, del poder económico, pues la primera regla determinará la
inmovilidad futura del sistema de asignación y distribución de bienes que hasta ahora
ha regido, que tanto los favorece, y la segunda reducirá a la impotencia a cualquier
legislador audaz que en el futuro intente proponer nuevos principios sobre la materia.
Equivale a emplear la técnica jurídica a guisa de un candado que custodie la fortuna
de esos favorecidos y que impida absolutamente cualquier trasformación del sistema.
No es difícil negar, a esta altura de nuestra exposición, que las dos reglas indicadas no
constituyen, de modo alguno, exigencias racionales para una buena organización
social sino que son, apenas, la utilización de ideas jurídicas, discutibles en su valor,
como aparatos puestos al servicio de los intereses conservadores y de las ideologías
hasta ahora dominantes en el mundo occidental. En efecto, conforme a buena técnica
jurídica sería posible demostrar que, en condiciones normales, las reglas más
aceptables desde el punto de vista social son exactamente las contrarias (8).
Sin embargo, los intereses reaccionarios han logrado, con ayuda de juristas
conservadores, difundir la idea de que tales reglas constituyen principios consagrados
por el derecho, cuya contravención o exclusión conduciría a la ilegitimidad. La verdad
es que no pasan de ser sino recursos técnicos objetables, adornados con la apariencia
de principios jurídicos fundamentales, intencionadamente dirigidos a afianzar el status
económicosocial existente y a rechazar modificaciones en él.
Nuestra opinión ya ha sido manifestada. Como resulta de las ideas expuestas, no toca
al jurista, como tal, ni propiciar cambios en el régimen político, económico o social
establecido, ni impedir que ellos se produzcan. Tales impulsos, cuando sobrevengan,
corresponderán al campo político y no atañerán al jurídico.
Para obstruir hasta donde sea posible la emergencia de ideas renovadoras dentro de la
sociedad, el conservantismo emplea, además, otros mecanismos jurídicos, situados
principalmente en el área del derecho político, que aquí apenas podemos tocar. Ellos
van desde las exigencias para ser ciudadano elector, las reglas sobre el escrutinio de
votos, la división en cantones electorales hábilmente preparados, el establecimiento
de órganos conservadores (por ejemplo, el Senado), hasta la tipificación penal como
doctrinas-y actividades subversivas de algunas que no hacen otra cosa que expresar
anhelos de un cambio social. La historia política muestra una variada gama de
recursos "legales" de esta clase.
Ha sido, justamente, todo este conjunto de mecanismos jurídicos empleados por los
elementos sociales reaccionarios para sostener y mantener perdurablemente su poder,
el que las ideologías que se sirven de ellos, con la complicidad de juristas
tradicionales, consiguieron elevar astutamente a la categoría de "principios
fundamentales de derecho", señalándolos como frutos depurados de la "ciencia
jurídica", siendo que correspondían a expedientes interesadamente buscados y
mañosamente elaborados para mantenerlos en el poder. De este modo lograron
transformar en el único derecho digno de tal nombre, en el exclusivo derecho
propiamente científico y en el solo que contaba con el apoyo del más alto saber
jurídico, a un conjunto de reglas urdidas para permitirles que continuaran aferrados al
mango de la sartén.
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5. LA ACTITUD REVOLUCIONARIA
Grupos muy numerosos, dentro de los cuales están, en especial, los desposeídos y los
pobres, los cuales forman la mayoría de los componentes de la sociedad dentro de la
casi totalidad de los países del llamado Tercer Mundo, piensan que nada pueden
esperar de la organización económicosocial establecida ni de otros modelos nuevos
que de ella deriven, por lo cual cifran sus esperanzas en una trasformación radical del
status. Para ellos solo ésta podrá permitirles una vida realmente humana; solo una
auténtica revolución podrá hacer realidad la plena liberación e igualdad de los
hombres, dándoles a todos la posibilidad de alcanzar su pleno desenvolvimiento
humano, en lo físico, lo intelectual y lo espiritual, dentro de un ambiente social
solidario y fraterno. Su meta está en una organización de molde colectivista.
Pero, llegar a esa fase final, de tan elevada perfección, hace necesario un período de
transición en el que se impondrá la socialización de los medios de producción y en el
que regirá una legalidad socialista dirigida a terminar con el poder de los capitalistas y
a defender el proceso revolucionario de todos sus enemigos. Dicha legalidad no
reconocerá derechos privados sobre los medios de producción ni tolerará acumulación
privada de importante riqueza. La propiedad personal permitirá a cada hombre
disponer para sí de los necesarios bienes de consumo, de comodidad personal y
doméstica y de vivienda; ella estará basada, casi exclusivamente, en los ingresos
provenientes del trabajo.
Es obvio que una vez que el socialismo se haya impuesto de manera estable, será el
derecho, como técnica e instrumento de organización social, el que permitirá dar
forma y desarrollo a la nueva sociedad. La idea de la legalidad socialista consiste,
precisamente, en el aprovechamiento de un nuevo régimen jurídico, de manera que él
pueda servir a la organización, defensa y progreso del socialismo emergente. Pero
poco cabe detallar acerca de esa legalidad socialista, pues los teóricos de la revolución
dan a su respecto una idea excesivamente somera y general, posiblemente, debido a
que sostienen que llegada la fase final de la revolución -el comunismo- el derecho y el
Estado desaparecerán.
Téngase en cuenta que ese ordenamiento jurídico ha sido elaborado, como lo vimos,
en interés de la ideología capitalista y para asegurar su perduración. Ningún
revolucionario admitirá, por consiguiente, someterse pasivamente a él, sino, cuando
menos, bregar por la limitada trasformación suya que pueda lograrse dentro del juego
político democrático y por la aplicación de algunas de sus disposiciones que favorezcan
el cambio social hacia metas que lo inspiran. Es lo que se ha llamado "uso alternativo
del derecho" (9).
Las experiencias históricas conducen a que muy pocos se atrevan a sostener hoy que
un régimen socialista puede llegar al poder en una sociedad capitalista o reformista
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mediante utilización de los mecanismos que en estas se denominan "democráticos"
(10)
. Los hechos demuestran que cualquier intento serio de instaurar el socialismo por
vías legales en esas sociedades, no obstante que estas se proclamen pluralistas y
respetuosas del Estado de derecho, provoca inexorablemente una salida de los carriles
legales de parte de las fuerzas de la reacción. La razón de la fuerza (no olvidemos que
las armas están en manos de quienes sirven a la organización social que se pretende
desplazar) será, entonces, la que se imponga con cruel rigor.
Por eso, hasta ahora, el socialismo ha ganado el poder del Estado solamente mediante
revoluciones. Una revolución, esto es, un violento cambio de manos del poder, unido a
una radical trasformación social, no sometida a reglas previas ni a encauzamientos de
índole jurídica mientras dura como tal, será la que podrá establecer esa "norma
fundamental" de que habla Kelsen, de la cual va a derivar todo un nuevo
ordenamiento jurídico en ruptura completa con el precedente y totalmente desligado
de él.
Los padres del marxismo no suministraron en sus estudios doctrinales elementos que
proporcionaran a sus seguidores, ni siquiera en esbozo, una teoría marxista del
derecho. Más "completas y sistemáticas son, en cambio, sus referencias al Estado. Por
esta razón, no existe una teoría marxista del derecho oficialmente reconocida o
generalmente aceptada.
Esto puede explicar, en parte, el poco interés de los marxistas en el estudio del
derecho.
Los juristas adeptos al marxismo no van más allá, en la generalidad de los casos, de
ocuparse de aspectos puntuales del derecho, soslayando una elaboración teórica total
(11)
. Por ello, lo más que permiten sus obras es una reconstrucción "a mosaico" de una
exposición relativamente completa.
Si quisiéramos extraer de este parco conjunto de ideas las técnicas jurídicas que
podría utilizar un régimen marxista, podríamos llegar al siguiente enunciado que,
como es fácil advertirlo, proviene más de la contraposición con la ideología capitalista
que de los modestos resultados que pueden ofrecernos las pragmáticas posiciones de
los juristas marxistas:
b) la propiedad privada no puede alcanzar a los bienes que son medios de producción
(tal vez con excepción de aquellos aptos para empleo individual o familiar);
c) los particulares solamente pueden celebrar entre ellos contratos respecto de los
bienes limitados que forman parte de su patrimonio personal, contratos que no podrán
afectar el interés colectivo;
d) el trabajo del hombre no puede ser cedido a simples particulares, para beneficio de
estos; y no pueden invocarse derechos adquiridos en contra del interés colectivo (12).
6. LA ACTITUD ECLÉCTICA
Es este, sin duda, el tipo más dilatado y, por ello, el más impreciso, de la triple
caracterización que hemos elegido. Caben dentro de este extremo todas las ideologías
que se separen de las posiciones conservadora (capitalista) y revolucionaria
(marxista-leninista) puras. Por abarcar una gama muy amplia, puesto que comprende
toda la zona que va desde los tonos grises, apenas insinuados, hasta los más
intensamente teñidos que la delimitan de las dos definidas y extremas actitudes antes
explicadas, presenta esta posición una variedad enorme de matices.
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buscará su solución propia dentro de una modificación sustancial de cualquiera de
ellos, por medio de la incorporación de elementos nuevos que atenúen sus
exageraciones y defectos o mediante la selección y síntesis de lo mejor de cada uno.
No faltan posiciones eclécticas que se sienten superadoras de la tesis de cada extremo
y que, por ello, se declaran una "tercera fuerza", tan original y nueva que nada debe a
ninguno; esto parece, en la práctica, tener mucho de ilusión. A todas se las llama,
comúnmente, "reformistas".
La crítica que ella recibe desde las otras dos posiciones es, no obstante, implacable.
Para el conservador, el reformista es el hombre que prepara el camino al comunismo
mediante concesiones sucesivas, que van a producir el derrumbe final de las
instituciones existentes y van a permitir la entronización de este régimen. Para el
revolucionario, el reformista es el hombre que hace pequeñas concesiones a las
aspiraciones populares con el fin de amortiguar las contradicciones de la sociedad
capitalista, de adormecer así la rebeldía de las masas oprimidas y de evitar, con ello,
el triunfo de la revolución (13).
Estas tendencias empiezan a esbozarse desde fines del siglo pasado, en buena parte
impulsadas por la denominada "doctrina social de la Iglesia" y por los planes social-
demócratas; cobran importancia a raíz de los desajustes y desequilibrios económicos
provocados por las dos grandes guerras de este siglo y por la crisis de 1929, y van
haciéndose realidad progresivamente por medio de disposiciones legales nuevas con
sentido social. Ellas auspician, en un comienzo, la acción del Estado en la educación, la
vivienda y la salubridad pública y, más adelante, propugnan que se extienda a la
fiscalización, planificación e incluso gestión de actividades económicas.
Una de las críticas que más frecuente y acertadamente se dirigen a estas tendencias
eclécticas, es que ellas son elaboradas por políticos, economistas o sociólogos
vinculados al sistema capitalista existente, debido a lo cual adquieren mucho mayor
desarrollo y coherencia como exposiciones teóricas que como aplicaciones prácticas.
Así lo demuestran sucesivos ejercicios del poder cumplidos por sus sostenedores en
diversos países, que no han arrojado los resultados que correspondería esperar de sus
declaraciones programáticas.
Hay un fenómeno muy importante, producido en el último medio siglo, que significa
un cambio fundamental en las estructuras económico-sociales de la casi totalidad de
los países del mundo que no han optado por el socialismo y que se ha hecho realidad
más allá de teorías políticas o económicas y, en algunos casos, aun en contra de ellas.
Se trata de la intervención del Estado en la economía y de la asunción por él de cada
día mayor número de funciones de beneficio social o de interés colectivo. Es esta
realidad social la que se confunde, en buena parte, con el auge del reformismo.
El reformista, a diferencia de los que sostienen una actitud conservadora, cree que en
la organización actual de la sociedad hay injusticias que pueden y deben ser
corregidas. Para eso se hace necesario introducir rectificaciones más o menos
acentuadas a esa organización, sin que ello signifique llegar a su trasformación total:
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De este modo, los que poseen riqueza continuarán poseyéndola, aun cuando con
subordinación al interés social en cuanto a su empleo; los que son pobres,
probablemente seguirán siéndolo, pero su nivel económico será mejorado para
suprimir la miseria y para que todos dispongan de un mínimo indispensable para su
desarrollo físico, intelectual y moral. Una redistribución justa de la riqueza eliminará o
reducirá muchas tensiones sociales.
Las actividades económicas deben realizarse sin menoscabo de ese bien común y por
ello admiten regulaciones y aun restricciones destinadas al respeto de este. Es el
Estado, como custodio del bien común y como ente neutral que resguarda el derecho
de todos, el que debe implantar legalmente, a través de medidas de intervención
directa en las actividades económicas, aquella indispensable regulación dirigida a
subordinar el bien individual y privado al bien general de la sociedad. Los pobres y los
que se hallan en situación de inferioridad dentro de los procesos económicos, deben
ser protegidos.
La más ansiada esperanza de los que sustentan esta actitud es traer a la vida social
un equilibrio interno sustentado en bases éticas, que sería la verdadera justicia social;
redistribuir la riqueza para evitar las hondas desigualdades que existen en su
repartición actual, y limar las contradicciones sociales.
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Como puede apreciarse, en el reformismo prevalecen ideas de moderación, dentro de
una economía básicamente privada y de colaboración de clases.
Desplegamos ante los ojos del lector un cuadro sinóptico, destinado a mostrar
gráficamente la forma en que parecen relacionarse los intereses, las aspiraciones, las
ideologías y el derecho.
Estamos advertidos del peligro que ofrecen esquemas de esta clase: pueden llevar al
estudioso a una petrificación de los aspectos de una vida social muy móvil y rica. Y en
otra dirección distinta aun cuando no inconexa con la señalada, pueden inducir a una
dogmatización de aquellas relaciones que se nos muestran de manera tan evidente
que parecerían resistir a toda crítica, lo que envuelve un riesgo aún peor.
Nuestro deseo es que este cuadro sinóptico no conduzca a nadie a tales errores. Por el
contrario, estamos plenamente conscientes de que habrá numerosas críticas que
formularle y nos abrimos a ellas con gran interés. Al confeccionarlo vacilamos mucho,
tanto al realizar las divisiones y casillas, como al enunciar las ideas rectoras de
aquellas y el contenido de estas. Muchas veces cambiamos esas bases y contenidos y
cuando, finalmente, nos mantuvimos en los que se incluyen en el cuadro, no
quedamos ni seguros ni satisfechos con nuestra opción. Comprendemos que infinidad
de factores, tanto objetivos como subjetivos, pueden conducir a proponer cambios.
Tampoco es posible justificar, en cada caso, la razón por la cual preferimos la idea
consignada en cierto punto dentro del cuadro, en lugar de otra diferente que pudiere
parecer también aceptable o mejor. Hay leves matices o experiencias que pueden
habernos decidido en un sentido dado (por lo que, en definitiva, admitimos la
presencia de algunos elementos imponderables). Lo que sí está claro es que nuestra
17
opción no cierra el paso a una rectificación o a la búsqueda de una solución mejor.
Damos amplio margen para críticas, precisiones, complementaciones y correcciones a
nuestro esquema, ya que distamos mucho de creer que sea acabado.
CUADRO SINÓPTICO
sobre las relaciones entre intereses, aspiraciones, ideologías y
derecho
A) ACTITUD B) ACTITUD C) ACTITUD
CONSERVADORA REFORMISTA REVOLUCIONARIA
1. FINALIDAD CONSERVAR EL CORREGIR EL TRANSFORMAR
PRIMORDIAL: STATUS STATUS RADICALMENTE EL
STATUS
2. QUIÉNES LA los satisfechos los que también a los desposeídos que
SUSTENTAN: aspiran a nada esperan del
satisfacerse sistema actual
3. VALOR su propia seguridad la reducción de las la plena igualdad de
PREVALECIENTE: injusticias sociales todos los hombres
4. BASES 1 individualismo 1 sensibilidad social 1 abolición de la
IDEOLÓGICAS 2 tanto vale quien 2 conservación de propiedad privada
GENERALES tanto posee estructuras básicas capitalista
3 predominio de clase pero con valoración 2 masas desposeídas
triunfadora del ser humano son motor
3 colaboración de revolucionario y eje de
clases la historia
3 desaparición final de
clases
5. FUNDAMENTOS 1. libertad de 1. libertad de 1. Estado planifica
ECONÓMICOS: industria y comercio industria y comercio centralmente las
2. libre iniciativa salvo casos actividades económicas
empresarial excepcionales 2.Estado regla de
3. espíritu de lucro 2. Estado ejerce producción y
como impulsor de la cierta función distribución de bienes
economía reguladora de 3 Solidaridad humana
4. sentido actividades domina la economía
competitivo de privadas 4 Colaboración social es
actividad económica 3. Estado modera la regla de las
5. mercado regula excesiva codicia de actividades económicas
actividades empresarios 5. Necesidades
económicas 4. la competencia humanas regulan
6. régimen de económica tiene su economía
salariado es límite en la 6. Se llegará a
indispensable intervención estatal supresión salariado
7. trabajo humano 5. mercado regula 7. Trabajo humano es
vale como mercancía actividades valor preponderante
8. se permite económicas pero 8. todo hombre debe
acumulación ilimitada Estado puede contar con lo necesario
de bienes en plano limitar sus efectos para su pleno desarrollo
individual 6. busca como tal
9. bienestar general alternativas al 9. sólo igualdad
deriva de salariado económica elimina
concentración riqueza 7. trabajo humano dominio de clase
en ciertos individuos debe ser protegido 10. sin igualdad
10. supone hombres 8. propone económica no hay
18
iguales y libres en redistribución de la libertad ni efectiva
abstracto riqueza igualdad
9. deben evitarse
graves
desequilibrios en
cantidad de riqueza
de cada uno
10. mejoramiento
económico de
desposeídos es
base de sociedad
mejor
6. FUNDAMENTOS 1. su modelo está en 1. Estado mediador 1.Derecho y Estado
JURÍDICOS concepciones desarrolla una desaparecerán,
GENERALES: jurídicas liberales del función asistencial finalmente
siglo XIX 2. Estado puede
2. Estado no debe intervenir en vida 2. por ahora, Estado
intervenir en vida económica, dirige y planifica la vida
económica moderadamente económica
7. MECANISMOS 1. derecho de 1. derecho de 1. los medios de
JURÍDICOS propiedad privada propiedad privada producción no pueden
EMPLEADOS: absoluto con función social ser de propiedad
2. libertad plena de 2. libertad de privada
contratación contratar con 2. los particulares sólo
3. autonomía plena algunas disponen de sus bienes
de la voluntad restricciones personales
4. hombres son libres originadas en 3. Estado regla efectos
para vender su interés general de contratos
trabajo 3. voluntad privada individuales
5. irretroactividad de corregida por bien 4. el trabajo humano
la ley por común (protección no se vende
inviolabilidad absoluta del consumidor) 5. no hay derechos
de derechos adquiridos contra el
adquiridos 4. empresario interés colectivo
privado debe
compensar trabajo
con justo salario
5. admite cierta
relatividad de
derechos adquiridos
Notas:
* Este capítulo corresponde a un artículo de igual título publicado en la revista chilena del exilio
Chile-América, que se publica en Roma, números 74-75, correspondiente a octubre y noviembre
de 1981, con algunas adiciones.
1. Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, México. Siglo XXI Editores,
5ª edición, 1981, págs. 84-93. Cuando hablamos de derecho, nos referimos al derecho positivo.
A nuestro juicio no existe otro verdadero derecho. También, al respecto, nuestro trabajo ¿Qué
queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.
2. Véase a Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1963.
4. Al reflexionar sobre la materia como teóricos del derecho, intuimos que los factores
subjetivos revisten singular interés. Nuestro desconocimiento de otras ciencias sociales y
humanas, que podrían ayudarnos a precisar la importancia y efecto de esos factores, nos priva
de la posibilidad de hacer una incursión más exacta y fructífera sobre ellos. Pero este vacío en
19
nuestra información no nos impedirá dar a conocer nuestras ideas acerca de la relación entre
actitudes subjetivas, intereses, ideologías y derecho, tan abandonada por los juristas. Ya habrá
otros que, con suficientes conocimientos sobre esos factores subjetivos, podrán
complementarnos o rectificarnos. Esto convierte esta elaboración en un documento de trabajo
abierto a aportes ajenos y a futuros perfeccionamientos.
5. Esto nos lanza a otro problema que no es posible resolver aquí: ¿es el derecho una ciencia, o
es, apenas, una técnica?
6. Existe, sin embargo, una tendencia a presentar tres fases diversas, la cual introduce, a
continuación del capitalismo, una etapa de transición que mediaría entre este y la fase
propiamente socialista.
7. Puede haber algunos que piensen que estas son ideas añejas, de liberales manchesterianos
de otras épocas, que no se sustentan en el mundo actual. Para desengañarlos y demostrar que
ellas no han desaparecido sino que, por el contrario, experimentan hoy día hasta un
reflorecimiento, podemos mencionar las teorías económicas de MILTON FRIEDMANN, adalid de
la escuela económica llamada de Chicago y del austríaco F. A. HAYEK, ambos premios Nobel en
economía. El segundo de los mencionados (en Law, legislation and liberty, University of Chicago
Press, Chicago y Londres, 1976) sostiene que el ideal social por alcanzar es un tipo de
organización en el que se produzca un orden social espontáneo, no deliberado ni impuesto
imperativamente por ninguna autoridad central, al cual denomina Cosmos. En él no pueden
admitirse sino reglas abstractas y generales, las que preexisten, se reconocen en la experiencia
y no pueden tener un contenido concreto. Porque si esto último ocurriera constituirían una
invasión en la libertad de cada individuo para diseñar los fines que él decida libremente. Pero,
además, tales reglas han de ser negativas, pues articularán el ámbito de lo ajeno, de lo
prohibido, sin definir ni determinar el de lo propio, de lo permitido. Por ello, todo lo no prohibido
queda permitido y el individuo queda facultado para obrar como le parezca. Con ello se abre a
cada individuo un espacio exclusivo, en cuyo interior no encuentra límites ni trabas para su
acción posesiva, espacio que puede expandirse indefinidamente. Sobre esta base, Hayek
concluye que corresponde al mercado la creación de un orden espontáneo, que ha de
reconocerse un derecho de propiedad infinito y que el Estado no puede limitar ese derecho
individual ni alterar el orden propietario ya establecido.
Lo que llama la atención es cómo la elaboración teórica pareciera llevar insensiblemente a una
desaparición del derecho en materia económica. Puede compararse esta teoría con la idea
marxista de una desaparición del derecho en la etapa final del comunismo. ¿No se ha dicho que
los extremos se tocan?
9. Véase L'uso alternativo del diritto, coordinado por PIETRO BARCELLONA, Editori Laterza, Bari-
Roma, 1973. La reacción chilena llamó "resquicios legales" a la legítima interpretación social
que dio a algunos preceptos legales el gobierno de Salvador Allende.
10. Nos hemos pronunciado ya por la negativa en nuestro ¿ Vía legal hacia el socialismo? (El
caso de Chile, 1970-1973), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1978. sobre la base de la
experiencia chilena que nos tocó vivir. Ahora, bajo el gobierno de Mitterrand, surge en Francia
otra posibilidad, mucho más auspiciosa, pues el socialismo ha llegado no solo al poder ejecutivo,
sino que también domina el legislativo. A pesar del razonable pesimismo que podría invadirnos,
nuestros deseos nos llevan a esperar que el proceso francés llegue a feliz término (bien
entendido que el "término" no puede ser otro que el establecimiento en Francia de un genuino
socialismo). Esperemos los hechos.
11. Es lo que se aprecia en las obras de los teóricos marxistas del derecho al estilo de
Pasukanis.
12. La falta de originalidad del pensamiento marxista sobre el derecho queda de manifiesto si se
recuerda que en muchos países socialistas las empresas cooperativas de trabajadores entran en
relación con sus congéneres mediante contratos enteramente similares a los caracterizados por
los códigos civiles capitalistas; que las empresas del Estado no han recibido una estructura
propia, ajustada a sus especiales características, sino que se organizan a imagen y semejanza
de las empresas capitalistas, y que las empresas colectivizadas hacen su aporte al Estado bajo
la denominación y el carácter de un impuesto. Por cierto, habría muchos otros reproches que
formular. Hasta los planes de estudio de algunas facultades de derecho de países socialistas
siguen demasiado de cerca aquellos que emplean sus homologas del mundo occidental. ¿No
será que hasta los juristas marxistas son conservadores?
20
13. El hecho de que la mayoría de los planteamientos reformistas envuelvan aceptación de la
más importante tesis del capitalismo y que sea con fundamento en este como elaboren sus
planes reformados, parecería conceder mayor fuerza a esta última crítica. Casi no se encuentran
reformistas que partan de un socialismo atenuado, depurado y rectificado. En cambio, la
inmensa mayoría de ellos se limita a proponer correcciones más o menos amplias al régimen
capitalista, cuyos principios esenciales aceptan, entre estos: propiedad privada de los medios de
producción, legitimidad de la contratación de trabajo ajeno por los sujetos privados de la
economía e ¡limitación de la cantidad de bienes que puede poseer un individuo.
El sentido de esta observación muestra que dejamos a salvo (ya que difícilmente podrían
incluirse en el "reformismo") a nuevas tendencias del marxismo, entre las que se hallan el
eurocomunismo y los socialismos críticos del socialismo existente. Tal vez esto indique que ha
sido excesivo nuestro rigor al situar en el marxismo-leninismo la esencia de la actitud
revolucionaria.
Capítulo II
Uno de los reproches más frecuentes y -en apariencia- mejor fundados que formulan
los sostenedores de la idea de un derecho natural, a quienes, como nosotros, piensan
que no hay otro derecho que aquel que surge de la ley humana, consiste en que de
ser verdadero esto último habría que reconocer carácter de derecho válido a aquel que
se hubiera ajustado en su elaboración a las exigencias jurídicas formales, pese a que
en su contenido fuera injusto y, quizás aberrante. A menudo se trae el ejemplo de una
ley que ordenara dar muerte a todos los niños de ojos azules. Con esto se quiere
concluir que una ley que desconozca ciertos valores (que en nuestra opinión son éticos
y culturales y no jurídicos), no puede ser considerada como derecho válido en cuanto
a su contenido, aun cuando en sus trámites de formación se hubiera ajustado a las
exigencias previstas. Como un derivado de dicha posición, se afirma, también, que el
calificativo de derecho solamente corresponde a aquel conjunto de normas que
establece un orden de justicia; no al que impone la injusticia.
Aun cuando en otra oportunidad nos hemos ocupado detalladamente de esta cuestión
(1)
, parece conveniente detenerse un poco en ella, pese a que nuestra tesis sobre el
carácter puramente instrumental del derecho -expuesta en el capítulo anterior- le
resta mucha fuerza; pues nuestro propósito es reafirmar nuestra posición en favor de
un derecho firmemente democrático.
21
derecho no puede imponer de modo ilimitado cualquier conducta social, al libre criterio
de quien legisla. La antigua idea del poder absoluto del Estado para imponer reglas de
comportamiento a los hombres, fue contrapesada originalmente por la idea de un
derecho natural obligatorio también para quienes ejercen el poder (2). Hoy día, ese
pretendido poder absoluto queda delimitado por otro tipo de soluciones, las cuales
podemos denominar, en general, como de los "límites del derecho".
Un primer límite del poder de legislar se encuentra en la índole misma del derecho: si
este es un conjunto de normas destinadas a determinar el comportamiento social de
los seres humanos (y por ello expresan un "deber ser"), para lo cual se les dan a
conocer a estos y se les informa de las sanciones que recaerán sobre el que no las
cumpla, obviamente no puede él regir sucesos no originados por el hombre sino por
fenómenos de origen físico y natural (oleaje del mar, caída espontánea de los cuerpos
debido a la gravedad, terremotos, erupciones volcánicas, mareas, etc.) o por hechos
de los animales. En efecto, el derecho tiene por destinatarios a seres racionales,
capaces de entender y de guiar su conducta de acuerdo con dicha comprensión; de allí
que no sea apto para regir hechos que se deben a las leyes físicas o al movimiento de
animales irracionales.
Las anteriores son las limitaciones que podríamos llamar ínsitas al derecho. Hay otras
que son externas a este y fruto del adelanto moral y cultural de la humanidad, pero
que son reconocidas hoy, al menos en forma teórica, por consenso universal. Se trata
de la necesidad en que todo legislador se halla de respetar los derechos
fundamentales del hombre.
Fue Kant quien postuló filosóficamente esta idea, que ya antes había sido expresada
por el cristianismo a base de fundamentación religiosa (5).
El ser humano tiene una calidad única dentro del universo conocido. Tiene capacidad
de conocimiento intelectual que le permite captar el mundo que lo rodea y los
fenómenos que en él se desarrollan, los cuales puede relacionar y ordenar entre sí,
bien se trate de meros acontecimientos físicos, bien de manifestaciones de otros
hombres; y cuando se trata de estas últimas, le es posible entrar en contacto con sus
semejantes por medio del lenguaje. Puede también replegarse introspectivamente en
sí mismo y percibir los fenómenos que se desarrollan en su interioridad anímica.
Puede ordenar las representaciones que así logra acerca de lo que le es propio y lo
que le es ajeno y, mediante su poder de raciocinio, establecer relaciones y deducir
consecuencias. Con esta aptitud razonadora e intelectiva, no solamente logra
conocerse a sí mismo y conocer lo que está fuera de él, sino que alcanza también,
mediante abstracción y generalización, la elaboración de ideas cada vez más amplias,
22
que ensanchan su dimensión espiritual y que lo conducen a indagar acerca de los
"porqués" de las cosas, y a inquirir sobre lo que es él mismo y lo que hay en el
exterior, y a preguntarse acerca de la finalidad y destino de sí mismo y del mundo. En
esta tarea llega el hombre a forjarse ideales y a determinar valores que se presentan
a su conocimiento con el atractivo de lo que se aquilata como lo mejor en relación con
otros hechos u otras formas del ser o del obrar.
También cuenta el hombre con su voluntad, que le permite decidirse por las varias
cosas que en lo material o los varios valores que en lo espiritual se le presentan como
susceptibles de ser apetecidos. Mediante ella puede, en cierta medida y por propia
iniciativa, no solo elegir entre diversas alternativas, sino también enderezar su labor
intelectual o su obrar hacia el campo externo, en una dirección determinada que
resuelva imprimirles, ayudado para ello por su organismo corporal, especialmente
apto para acciones muy variadas. Y frente a los valores que le presenta su
entendimiento, puede responder adhiriéndose a ellos o rechazándolos.
También podrían señalarse los fenómenos afectivos del hombre, que lo ligan o separan
de los hombres y de las cosas, mediante reacciones emocionales intransferibles, las
cuales encuadran en medida apreciable sus intelecciones y voliciones.
Todas las notas anteriores -que extraemos principalmente de una consideración de los
aspectos conscientes del siquismo humano- y, muy en particular, su razón, su libertad
de decisión y su conciencia interior, sitúan al hombre dentro del mundo en un lugar
especial que lo convierte en un ser absoluta e incomparablemente superior a cualquier
otro ser material. La autonomía de que goza en cuanto a la formación de su
pensamiento y de sus decisiones, le confiere, además, una dignidad especialísima. Él
es alguien frente a los demás y frente a la naturaleza; es por lo tanto un sujeto capaz
por sí mismo de percibir, juzgar y resolver acerca de sí en relación con todo lo que le
rodea. Puede llegar a la autoformación de su propia vida y, en medida apreciable,
puede influir mediante su obrar en los acontecimientos exteriores a él. Ninguna
coerción exterior puede alcanzar su interioridad con fuerza bastante como para violar
ese reducto íntimo e inviolable que reside dentro de él.
De aquí que el hombre no aparezca en el mundo como un ser más, que pueda ser
usado para utilidad y provecho de otros. De su racionalidad e independencia interior
resulta que él se maneja y gobierna a sí mismo y que es un ente autónomo que no
puede ser considerado como un puro objeto, como cosa que otro ser del mundo pueda
poseer o destinar para un fin cualquiera.
De la calidad y dignidad especiales del ser humano antes fundamentales, fluye que las
normas jurídicas que se impongan a los hombres que viven en sociedad han de
respetar a aquellas, con todas las consecuencias que les son inherentes.
23
bases intangibles de una convivencia, sino también como valores significativos que
toca al legislador respetar y hacer respetar.
Fueron las luchas religiosas posteriores a la Reforma las que fueron imponiendo, como
única forma de superarlas, la admisión de la libertad de conciencia. La tolerancia y el
respeto para las creencias disidentes empezaron a abrirse paso entonces.
Los derechos fundamentales del hombre son preocupación propia de los tiempos
modernos. Solo hace poco más de doscientos años que empezaron a ser reconocidos
en forma expresa y sistemática. Antes hubo pueblos que disfrutaron parcialmente de
ellos, sin tenerlos consagrados en forma explícita ni completa (6).
El propósito de que los derechos humanos han de poner límite a las facultades del
poder legislativo aparece claro en la siguiente frase de la Declaración francesa de
1793, que dice: "El poder legislativo no podrá hacer leyes que atenten o pongan
obstáculo contra los derechos naturales y civiles consignados en el presente título y
garantidos por la Constitución".
Las declaraciones de fines del siglo XVIII, que iban a mantenerse casi intocadas hasta
avanzado el presente siglo, tienen todas un contenido fuertemente individualista. Ellas
se basan en la suposición de que los hombres van a vivir como libres e iguales y sobre
tal supuesto reconocen a estos un conjunto de derechos naturales e imprescriptibles,
entre los que destacan la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión. El individuo puede hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás; su
derecho no tiene otro límite que el necesario para asegurar a otro hombre el ejercicio
libre del suyo, límite que, en todo caso, ha de ser determinado por la ley. Se trata, por
consiguiente, de derechos absolutos en cuanto ellos se ejercen dentro de la esfera
propia. Se les asigna también el calificativo de "sagrados". La seguridad "consiste en
la protección acordada por la sociedad a cada uno de sus miembros para la
conservación de su persona, de sus derechos y de sus propiedades" (Declaración de
1793).
24
Universal de los Derechos Humanos, compuesta de 30 artículos que reúnen todos los
principios políticos de garantía que el adelanto de la civilización compele a reconocer a
la totalidad de países que integran la nueva comunidad internacional. Esta Declaración
no solamente renueva, perfecciona e incrementa las garantías ciudadanas anteriores,
sino que las complementa acertadamente con otras que miran a la vida social del
hombre, extendiéndolas teóricamente a todo el universo. Se asigna en ella especial
importancia a los derechos económicos y sociales; por ejemplo, al derecho al trabajo,
a la seguridad social, al descanso, a un nivel de vida adecuado, a la protección de la
maternidad y de la infancia, a la vida cultural, etc. A diferencia de las declaraciones
del siglo XVIII, que se ocupaban de derechos abstractos para hombres abstractos, la
de 1948, influida por dolorosas experiencias históricas, procura contemplar las
necesidades reales de hombres concretos, a la luz de las condiciones de la vida
moderna. Es muy importante consignar, para fines de posterior desarrollo, que uno de
los artículos de esta Declaración deja establecidos los deberes que la persona humana
tiene respecto de la comunidad en la que vive.
Esta Declaración Universal tiene el alcance de precisar lo que desde el punto de vista
de los derechos humanos ha de constituir el núcleo de las reglas de organización
política de los Estados incorporados a la ONU. Se trata, por consiguiente, de textos
indicativos y determinativos.
No ha de suponerse, sin embargo, que todos los derechos humanos significan para el
legislador positivo barreras infranqueables que les impidan en forma absoluta
menoscabarlos. En ciertos casos, fundados en necesidades bien medidas y evidentes
de interés colectivo, algunos de esos derechos pueden ser suspendidos o restringidos.
Quedarían a salvo de esto, sin embargo, algunos derechos fundamentales cuyo
desconocimiento importaría desentenderse de la dignidad humana; pero no existe
acuerdo pleno en las distintas legislaciones acerca de cuáles serían estos derechos
absolutamente intangibles. Los documentos internacionales vigentes señalan casos en
los cuales algunos derechos humanos pueden ser suspendidos transitoriamente o
reducidos en su alcance por cierto tiempo; no obstante, simultáneamente adoptan
eficaces garantías para que su limitación no sea impuesta sin justificado motivo. Por
otra parte, las sanciones penales constituyen por sí mismas, en casi su totalidad,
restricciones o privaciones de algunos derechos humanos.
Los derechos humanos existen para el perfeccionamiento de la vida social. Por ello
nunca deben ser entendidos como libertades equivalentes a una total ausencia de
coerción o al desligamiento del individuo de toda clase de relaciones y lazos (como
ocurrió en la época del individualismo), sino como medios para perseguir y alcanzar
valores y realizar cosas de interés individual o social, pero sobre la base de que el que
25
los ejerce haya asumido sus deberes dentro de la vida social (7). En esta virtud, están
indisolublemente ligados con la idea de los deberes sociales, a los cuales nos
referiremos más adelante. Esto se aprecia especialmente en el sentido que hoy día se
reconoce al derecho de propiedad (8). Por esta razón, los derechos y libertades no
pueden ser invocados por quienes disfrutan actualmente de ventajas injustas en la
vida social, con el fin de oponerse a medidas que tienden a introducir una vida social
mejor organizada.
Pensamos que no es así. Pese a su nombre, los derechos humanos, como valores
limitantes en mayor o menor grado del poder del legislador positivo, hunden su última
raíz en principios morales vinculados al respecto de la dignidad del ser humano y se
sustentan, en cuanto principios obligantes para una sociedad organizada adelantada,
de manera más inmediata, en concepciones políticas avanzadas acerca de lo que debe
ser una comunidad humana grata al hombre y respetuosa de su dignidad.
Representan un aspecto capital de las formas históricas y concretas que los hombres
del siglo XX quieren dar a las sociedades de que forman parte, tras un apreciable
26
progreso de las ideas relativas a lo que han de ser la organización y el gobierno de
una nación y la vida de sus componentes.
Lo que sostiene y explica en forma directa a los derechos fundamentales del hombre,
es la generalizada convicción actual, que domina a la gran mayoría de los seres
humanos, acerca de la necesidad y conveniencia de rodear a todos los miembros de la
sociedad de un halo de respeto y de reconocimiento de máximas posibilidades de
pleno desarrollo de cada uno, dentro de una sociedad bien integrada, que oriente y
guíe el conjunto de sus actividades hacia el bien de las mayorías, en un plano de
relaciones mutuas, de efectiva solidaridad entre todos y de colaboración común para
el bien colectivo.
Es cierto que estos derechos, así proclamados de modo teórico, son violados a veces
en la práctica de manera grave y masiva en muchísimas naciones, pero ello no impide
que haya surgido y esté en vigencia un consenso -podría afirmarse que de la
humanidad entera- de que ellos merecen ser respetados y que es el Estado
correspondiente el más directamente obligado a adoptar las medidas eficaces para
ello. Mientras se supera esta contradicción entre el postulado y la realidad, el solo
consenso mencionado, basado en una convicción política, ha sido bastante para decidir
que el reconocimiento de estos derechos humanos, con todos sus efectos limitantes de
excesos del poder público, constituye un indisputable valor para el hombre moderno.
Como tal debe ser incorporado, como normativa específica y con carácter obligatorio,
en los cuerpos legales básicos de toda sociedad.
En tanto los derechos humanos estén reconocidos y reglados por la legislación interna
de una nación, tendrán en esta la debida vigencia jurídica y podrá reclamarse su
aplicación conforme al procedimiento judicial nacional pertinente. Si, como es habitual,
es la Constitución Política la que se refiere a ellos, no podrá el legislador dictar
disposiciones que los vulneren y, en caso de hacerlo, las leyes emitidas serán
jurídicamente inválidas, por oponerse a normas jerárquicamente superiores. Esto es
suficientemente claro.
27
de tenerse por complementada por las reglas de la Declaración Universal o por las de
otros instrumentos internacionales pertinentes, respecto de cualquier derecho humano
no consagrado o reglado expresamente en ella.
Hasta no hace mucho tiempo se acostumbraba sostener, como punto indiscutido, que
la Declaración Universal de Derechos Humanos no era legalmente obligatoria para los
Estados miembros de la ONU, sino que ella señalaba meras aspiraciones u objetivos
por alcanzar. En cambio, los pactos y convenciones sobre derechos humanos eran
tenidos como jurídicamente obligatorios para los Estados que los hubieren ratificado.
Hoy día se manifiesta una tendencia bien fundada que sostiene que esa Declaración ha
sido afirmada y reafirmada posteriormente por muchos acuerdos internacionales y
legislaciones nacionales y que ha recibido aplicación por parte de la jurisprudencia
nacional e internacional, por lo que ha ganado autoridad en el ámbito del derecho
internacional y debería ser acatada universalmente (13).
Se elabora, además, una exégesis jurídica del texto de la propia Carta de la onu, en la
que se invocan repetidas frases suyas relativas al respeto de los derechos humanos
como base fundamental de la Organización, como demostración de que dicho estatuto
impone una auténtica obligación jurídica de respeto de tales derechos. Y se difunde el
criterio de que los derechos humanos no son problema reservado exclusivamente a la
competencia interna del respectivo Estado, sino que han conquistado jerarquía
internacional, razón por la cual corresponde a la onu y a sus organismos velar por su
respeto y procurar su restauración en los Estados que los contravengan. En abono de
esta opinión se agrega que una violación reiterada y masiva de derechos humanos es
una fuente de probables alteraciones de la paz mundial y conduce muchas veces a
conductas violatorias de la paz por parte del Estado que las perpetra. El
conculcamiento de los derechos del hombre subvierte el ordenamiento jurídico interno
del Estado en que él se produce, y el interés de la comunidad internacional en todos
los seres humanos extrae del ámbito puramente nacional un problema que llega y toca
a la humanidad entera.
Cuando se viola una regla sobre derechos humanos jurídicamente obligatoria, el efecto
en el campo del derecho se traduce normalmente en la anulabilidad o falta de valor
jurídico de ella y de los actos realizados para cumplirla, sin perjuicio de las sanciones
políticas, administrativas o penales que puedan estar previstas para los responsables.
28
alternativa de desobedecer la disposición así dictada, que vulnera sus principios éticos
y políticos; pero al ceñirse a los imperativos de su conciencia, obviamente habrán de
atenerse a las consecuencias que de ello se sigan. Es probable que su idealista
posición pueda ser abatida por la fuerza, mas con ello habrán dado testimonio de que
se atienen a los más altos principios que rigen la vida de un hombre. Porque como
bien expresa Latorre: "El derecho no es el supremo valor en una sociedad y por
encima de él hay otras normas que debemos obedecer; pero en tanto la norma
objetada esté vigente, nada se gana con negar que sea jurídica ni encontramos otro
término adecuado para calificarla" (14).
Con asombro habremos de informarnos, sin embargo, que la preocupación por los
derechos humanos ha quedado a cargo de filósofos, politólogos, internacionalistas y
otros estudiosos ajenos al derecho, y que apenas un puñado de juristas les ha
dedicado atención hasta ahora.
Hemos visto que, con poderosas razones, puede sostenerse que los derechos humanos
obligan a su acatamiento universal. Y aun si no se concordara con esta razonable
posición, debe reconocerse el hecho de que en la casi totalidad de los países,
especialmente en aquellos que cuentan con constituciones posteriores a 1948, ellos
han sido incorporados total o casi totalmente al derecho interno vigente.
Sobre esta base indiscutible, señalemos cuál debió ser la actitud de los juristas en
relación con los derechos humanos:
3) Realizar una labor de armonización entre los preceptos nuevos que reconocen,
introducen o expanden el respeto de los derechos humanos y esa parte de la
legislación -tan influyente en el campo del derecho- que fue concebida y desenvuelta
jurídicamente en una época en la que no existía la preocupación actual por los
derechos humanos o en la que únicamente se reconocían unos pocos derechos
individuales. Esa armonización no se ha producido y debido a ello muchas veces
prevalecen criterios jurídicos arcaicos, que debieran tenerse por sobrepasados, en
29
lugar de dar primacía a los preceptos que reconocen los derechos fundamentales del
hombre.
4) Velar por la eficacia práctica del respeto de los derechos humanos reconocidos,
impulsando, mediante el conjunto de sanciones previsto en el derecho, un auténtico
acatamiento de ellos. Todos sabemos, sin embargo, que los derechos humanos
permanecen, en muchos países, como puras declaraciones teóricas que no alcanzan
vigencia real.
En general, todo lo relativo a los derechos humanos ha sido para los juristas
tradicionales, no una oportunidad para renovar ampliamente sus concepciones
jurídicas, sino una idea nueva bastante molesta, que ha venido a perturbar su plácida
atonía intelectual y que los obliga a acomodarla dentro de su concepción tradicional a
como dé lugar. En tanto esto suceda, o mientras los derechos humanos sean tenidos
como parches o remiendos destinados a tapar las resquebrajaduras de un derecho
añejo, nadie podría afirmar que ellos han merecido el lugar que les corresponde o que
están en la situación apropiada para asegurar su respeto y efectividad.
Notas:
* Este capítulo, con algunos cambios aprovecha varios aspectos sobre derechos humanos
desarrollados en nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI Editores,
México, D. F., 5a edición, 1981, cap. VII
1. Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, Siglo XXI Editores, México,
D. F. 5ª edición, 1981, cap. VII.
2. Véase nuestra obra ¿Qué queda del derecho natural?, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1967.
3. L. Duguit, Las transformaciones generales del Derecho privado, desde el Código de Napoleón,
Madrid, s/f., pág. 177.
5. El Papa Juan Pablo II ha tratado recientemente de la dignidad del ser humano desde un
punto de vista religioso en su encíclica Redentor del Hombre, de marzo de 1979.
7. Cfr. John Lewis, en una obra publicada por la UNESCO en la que se incluyen las opiniones de
distinguidas personalidades mundiales acerca de los derechos humanos, emitidas en 1947,
cuando se preparaba la Declaración Universal que fue aprobada en diciembre de 1948. Dicha
obra ha sido traducida al español por Editorial Laia, Barcelona, con el título de Los derechos del
hombre, en 1973. Ver la pág. 87 de dicha obra.
9. Estas divergencias pueden apreciarse fácilmente en la obra a la que nos referimos en nota 7
precedente.
10. Véase obra citada en nota 7 que precede, y también, de este autor: Los derechos del
hambre y la ley natural.
30
13. Véase a Hernán Montealegre, La seguridad del Estado y los derechos humanos, Santiago de
Chile, edición Instituto de Humanismo Cristiano, 1979, págs. 660 y 661.
15. Véase nuestra obra El derecho a la vida privada y la libertad de información, Siglo XXI
Editores, 2ª edición, México, D. F., 1981. Es importante hacer notar que la consideración
incompleta de la libertad de información se ha debido a que las agencias transnacionales de
noticias han logrado hacer predominar sus intereses, imponiéndolos sobre el derecho de todo
ser humano a recibir información fidedigna sobre materia que le interese. Ello no habría sido
posible si hubieran existido estudios jurídicos apropiados que pusieran de manifiesto el doble
carácter de la libertad de información. Es en torno de este punto que han surgido las pugnas
entre UNESCO y las corporaciones de defensa de los intereses empresariales de las agencias
noticiosas.
Capítulo III
1. INTRODUCCIÓN
Cada vez que se habla de mejorar o de modernizar la enseñanza del derecho nos
asalta la sospecha de que -si el problema no es comprendido en toda su dimensión-
puedan acentuarse, antes que resolverse, los defectos notorios que envuelve el
sistema actual de aprendizaje jurídico.
Basta ver el entusiasmo y la pasión que muchos catedráticos jóvenes ponen en los
aspectos de forma de la enseñanza y de su metodología, para advertir que única o
principalmente se les representa la conveniencia de mejorar la manera de transmitir
conocimientos jurídicos a los estudiantes, sin conceder importancia a lo que parece
más esencial, esto es, la naturaleza de los fenómenos, las ideas y teorías que van a
ser dados a conocer.
Existe de por medio, en consecuencia, una cuestión de fondo, que debe centrar la
atención de los docentes, la cual consiste en la revisión del contenido de la enseñanza
(1)
para que esta brinde a los estudiantes una formación básica que les permita captar
con eficacia la exposición, el estudio y la solución de los fenómenos jurídicos, tal como
ellos se presentan en las sociedades actuales y conforme a principios admisibles para
mentalidades científicas modernas.
31
En tales casos no podemos menos de pensar que esos aspavientos técnicos, relativos
a una nueva forma de la enseñanza, no son otra cosa que disfraces empleados por los
docentes del derecho para dar apariencia de enfoques renovadores o modernizantes a
sus tareas, distrayendo así la atención respecto de su real y tenaz empeño en
preservar indemne la sustancia de sus enseñanzas (véase infra, cap. IV).
Esto obliga a proponer no solamente cómo debe enseñarse el derecho, sino, además,
qué debe hallarse en la sustancia de lo que se enseña como 'ciencia jurídica', que es lo
capital.
Para ello es necesario que docentes y estudiantes adquieran clara conciencia de que el
derecho ha sido dejado atrás por la creciente movilidad de la sociedad moderna y que,
por consiguiente, la principal tarea, presente y futura, que les corresponde asumir es
la de hacer un esfuerzo sobrehumano para poner al día el derecho y hacer de él algo
actualizado, que ayude efectivamente al desarrollo del hombre.
Solamente formando una sólida y certera conciencia crítica sobre las deficiencias del
derecho vigente podremos lograr que sus estudiosos queden en condiciones de rendir
el ímprobo esfuerzo científico necesario para sacarlo de su retraso. El análisis profundo
de algunos viejos principios, la comprobación de su inadecuación a las condiciones
actuales de vida humana y de su desplazamiento de la realidad social, la elaboración
de ideas y sistemas normativos más aptos, serán, en consecuencia, el objetivo
fundamental de una enseñanza del derecho concebida con criterio moderno.
Las líneas que siguen, tienen por objeto señalar algunos aspectos de esta verdadera
obsolescencia del derecho que debieran ser reparados, o cuando menos denunciados
por todo jurista entregado a la docencia. Mientras en las universidades se continúe
enseñando como ciencia jurídica un conjunto de ideas y principios que ya no se
ajustan con los problemas y organización de una sociedad de nuestro tiempo,
cualquier mejora en los sistemas de enseñanza solo tendrá como efecto imbuir en los
estudiantes una concepción añeja y periclitada del derecho, transformándolos en
instrumentos más o menos inconscientes de un afán de sostener lo que debería ser
cambiado o inculcándoles fe en algo que perdió ya totalmente su confiabilidad.
Cada vez se hace más perceptible la desconexión que existe entre el derecho y las
realidades sociales que hoy vive el mundo.
Este cada vez mayor alejamiento del derecho de la realidad social y su renuencia a
satisfacer lo que toda sociedad progresista espera de él, no es, sin embargo, su
aspecto negativo más saliente.
A nuestro juicio, la nota más deprimente reside en que los preceptos, esquemas y
principios jurídicos en boga se van convirtiendo gradualmente no solo en un pesado
lastre que frena el progreso social, sino que llega, en muchas ocasiones, a levantarse
como un verdadero obstáculo para este.
32
Mientras la vida moderna tiene en nuestros países un curso extremadamente móvil,
determinado por el progreso científico y tecnológico, por el crecimiento económico e
industrial, por el influjo de nuevas concepciones sociales y políticas y por
modificaciones culturales, el derecho tiende a conservar formas que, en su mayor
parte, se originan en los siglos XVIII y XIX, cuando no en el derecho de la antigua
Roma, y se manifiesta enteramente incapaz de adecuarse eficientemente a las
aspiraciones normativas de la sociedad actual.
Esto puede advertirse en la mayor parte de los países que constituyen nuestro
horizonte cultural, pero cobra mayor importancia dentro de los países
latinoamericanos, en los cuales se comprueba de modo particularmente agudo la
subsistencia de enormes diferencias en la distribución de la riqueza y la existencia de
una enorme masa, ampliamente mayoritaria, colocada en posición de franco
menoscabo, víctima de la desnutrición, carente de vivienda, falta de educación y de
atención médica.
Mirado en esta perspectiva, el derecho recobra toda esa vitalidad y grandeza que lo
aureolaron en otra época, pero esto no en razón de ilusorias concepciones metafísicas
sino en virtud del aporte cierto y eficaz que podría dar en pro de una mejor sociedad
humana y del bien de cada uno de sus miembros.
Esto sirve para poner de relieve la necesidad que existe, aun desde un punto de vista
estrictamente jurídico, de que el estudio científico del fenómeno jurídico sea efectuado
33
considerando no solamente la formulación estatal de las normas, sino asimismo su
efectiva aplicación social.
a) Los progresos cada vez mayores del hombre en el dominio y utilización de nuevas
energías, en el desarrollo de la física, del maquinismo y de la electrónica, le han
permitido multiplicar en forma pasmosa la cantidad de energía que puede poner a su
servicio (motores de vapor, de explosión, eléctricos, de turbinas, de cohetería y
atómicos), han extendido de manera increíble el alcance de sus sentidos (radio,
televisión, microscopio electrónico) y lo llevan a aumentar la capacidad de su cerebro
para ciertas operaciones de cálculo y almacenamiento de información (computadoras y
cerebros electrónicos).
34
c) El gran capitalismo moderno imperante en Occidente origina empresas industriales
monopolistas y/o transnacionales cada vez más numerosas y fuertes, cuyo poder
económico empieza a amenazar a países medianos y pequeños y a trastornar las
bases mismas de dicho sistema, lo que fuerza a la intervención del Estado, a la
planificación económica, etc.
Se trata, como puede apreciarse, de nuevas fuerzas, de nuevos medios al servicio del
hombre, de nuevas manifestaciones culturales, de nuevas formas de organización, de
nuevos impulsos sociales y de nuevos fenómenos de todo orden, señalados de manera
muy incompleta puesto que en el reducidísimo espacio anterior no hemos podido
consignar sino algunas de las más obvias alteraciones de la vida humana en las
últimas décadas. Cualquier lector puede complementar con sus conocimientos
generales esa lista.
Ante todo eso podríamos suponer que en el mundo ha aparecido ya un nuevo derecho
que responda a las nuevas exigencias humanas y de las diversas sociedades que
existen. Sin embargo, la realidad es que el derecho, salvo mínimas y en su mayor
parte irrelevantes modificaciones parciales, no ha acusado la trasformación
consiguiente, que se advierte como urgente y necesaria. Siguen dentro de él los
mismos esquemas jurídicos, las mismas instituciones, las mismas formas de expresar
y aplicar el derecho. A este paso, los juristas y sus trasnochadas teorías, conceptos y
formulaciones van a ser mirados por los demás seres humanos como especímenes de
una fauna rara en vías de extinción y, en todo caso, cada vez menos decisiva en el
curso de la vida social.
Este crecimiento fuera de toda medida de las leyes hace que las antiguas
especialidades jurídicas no sean bastantes hoy para dotar a una persona del dominio
35
de toda la materia legislativa que ellas abarcaban. Los antiguos civilistas, penalistas,
constitucionalistas, etc., han debido subdividir sus conocimientos en partes más
reducidas a fin de poderlas aprehender mejor, debido a su complejidad creciente.
Ahora nos encontramos con especialistas jurídicos en propiedad horizontal,
sociedades, garantías constitucionales y amparo, delitos políticos, documentos de
comercio, etc., cuyo campo cubre apenas una pequeña parte de lo que antes
constituía el ramo y aun así se ven en apuros para estar al día con las leyes,
reglamentos y normas de toda clase que día a día aumentan las disposiciones
aplicables dentro de él.
Esta atomización del derecho es muy nociva y, por principio, contraria a su naturaleza
y finalidad, pues quiebra el concepto mismo de lo que debe ser un conjunto
sistemático, ordenado, claro y accesible de reglas de conducta exigidas -normalmente-
a todos los hombres.
Lo que ya hemos esbozado permitiría concluir que una legislación de tal manera
incoordinada, oscura y despegada de la realidad social, plena de defectos e
incongruencias, no puede ser presentada a los estudiantes, en caso alguno, como un
conjunto sabio, completo y armónico de reglas capaces de resolver todos los
problemas y conflictos jurídicos que pueden surgir dentro de la sociedad. Sin
embargo, en la enseñanza actual del derecho, especialmente de parte de aquellos
docentes más influidos por la dogmática, se tiende a idealizar la legislación.
Es muy cierto, como lo anota soler en un intento de rescatar el prestigio de la ley, que
"entre el más grande tratado y la más modesta ley... existe una diferencia
cualitativamente insalvable", pues esa modesta ley debe ser obedecida y el Estado
dispone de los medios para imponer su cumplimiento. No discutimos tal proposición,
pero estimamos que si se quiere dar una formación científica a quienes entran a
conocer el derecho, es necesario abordar con los ojos bien abiertos, con criterio
objetivo y con la mayor franqueza, el examen de la legislación en vigencia. Es la única
manera, por otra parte, de obtener que alguna vez sus vicios puedan ser corregidos.
36
Todo empeño por desconocer esta verdad no puede conducir sino a una insensata
exaltación de lo que la experiencia nos muestra como francamente insuficiente y, esto,
a su vez, traerá consigo el grave inconveniente de que los que estudian el derecho no
buscarán la forma de mejorarlo, sino que, en actitud venerante, se limitarán a su
contemplación y a su teorización abstracta, que es una forma especial de adoración
inventada por los juristas.
Sostenemos el postulado de que no existe otro derecho que el que una sociedad se da
a sí misma y adquiere efectiva vigencia dentro de su vida real. El objetivo de este
derecho es servir de instrumento a los lineamientos políticos que esa sociedad quiere
o tiene que darse. En principio, el derecho no cumple dentro de cada sociedad sino
una función ordenadora, que ha de ceñirse a las pautas de los sistemas y formas de
organización y de gobierno por los que ella se rige. Él es una técnica al servicio de una
política.
Sin embargo, desde antiguo se ha sostenido que por sobre el derecho positivo existen
reglas jurídicas obligatorias superiores y anteriores a él que integrarían un supuesto
derecho natural dentro del cual se encontraría la esencia de una 'justicia' que aquel
debería reflejar en sus preceptos (4). La verdad es que ese pretendido derecho natural
no es otra cosa que un conjunto de principios éticos, los que pueden ser válidos como
tales, pero no como normas jurídicas valederas.
Las doctrinas que sustentan la existencia de un derecho natural y las que señalan a la
justicia como el objeto exclusivo y propio del derecho, contribuyen a la preservación
de la legislación existente.
Ya Heráclito veía en las "leyes naturales" una encarnación de la ley divina en contra de
la cual el pueblo no puede rebelarse, sino que debe combatir por ellas como lo hace
por su hogar. Alf Ross comprueba que el derecho natural ha cumplido históricamente,
en forma primordial, una función conservadora de hálito de validez. H. Kelsen señala,
por su parte, la índole conservadora muy acentuada de la doctrina del derecho
natural, destinada a defender la propiedad privada y a ser arma contra el comunismo.
Radbruch denuncia que el derecho natural conduce necesariamente al perenne
estancamiento de la historia del derecho.
37
que tantas ventajas les ha dado y que ha regido hasta ahora. Ya veremos la clase de
organización social que fluye de tal régimen jurídico.
Es la consecuencia del conservantismo del derecho, tardo para integrarse a las nuevas
condiciones de la vida presente y portador, por ello, de pesados lastres del pasado.
Ese conservantismo ha sido manipulado muy hábilmente por intereses creados que
buscan una careta jurídica para poder sostenerse.
Existen, pues, instituciones claves del derecho burgués que no tienen otra finalidad
que la de afianzar el status jurídico presente y modelar la mente de quienes lo
estudian.
La gran tarea del derecho y de los juristas conscientes de tan grave deficiencia
consiste, por consiguiente, en modelar un derecho que se ajuste a las necesidades
reales del respectivo país y que termine con esa parte de la legislación que conserva
un sello individualista, que entre en vigor una legislación de alta calidad jurídica,
coherente y armónica, con la necesaria flexibilidad, a fin de permitirle una adaptación
fácil a nuevas situaciones, que sirva al pueblo de manera efectiva.
38
Para esto no existe sino un camino válido: que cada legislador renueve su derecho
interpretando jurídicamente el proyecto histórico social de su pueblo.
Ni el mundo permanece estático ni la vida detiene su curso tan solo porque algunos
hombres, ayudados por instituciones dispuestas para ello, quieran ahogar la dinámica
de la historia. Una continua movilidad y cambio impulsan, más allá de cualquier
voluntad conservadora, un proceso de creación cultural que pugna por expresarse en
variaciones y revisiones de las formas de vida social, aun cuando para ello sea
menester desbordar los marcos que quisieran contenerlo.
El derecho, como instrumento para una vida social satisfactoria, no debería tratar de
conservarse a sí mismo ni de mantener pertinazmente sus posiciones tradicionales.
Entretanto, dentro del ambiente social ganan terreno, cada vez más, ideas divorciadas
de aquellas que constituyen la inspiración del derecho así considerado. Las tendencias
que asignan preponderancia a la organización colectiva y a los valores del conjunto de
la comunidad toman la delantera y conquistan la adhesión mayoritaria, aunque ello
ocurra bajo diversos signos y denominaciones. Sea en la forma más radical del ideario
socialista, aceptado y puesto en práctica ya por casi el 40% de toda la humanidad, sea
como aquellas tendencias que en forma más cauta o tímida se llaman a sí mismas
socializantes y que dominan ampliamente en los círculos intelectuales de nuestros
países, sea en medios simplemente reformistas que declaran procurar la gradual
modificación y mejoramiento de las condiciones de vida de las clases pobres, una
mayoría abrumadora está en favor de cauces enteramente diferentes de los que
inspiraron a los aspectos más primordiales del derecho vigente.
La antigua división del derecho en público y privado, apoyada por el liberalismo con el
propósito de delimitar claramente el ámbito de acción del Estado y dejar subordinado
este al derecho privado, puede ser mantenida, con tal que se la asiente en la
39
naturaleza de las relaciones jurídicas que cada uno regula; el derecho público sería el
que se ocupa de las relaciones de subordinación que se dan entre el Estado o
cualquier órgano de éste o entidad pública que obra dotada de poderes y cualquier
otro sujeto; el derecho privado sería el que se ocupa de las relaciones de coordinación
que se dan entre sujetos jurídicos que obran en plano de igualdad e independencia
recíprocas.
Como principio general, horadado cada día por mayor número de excepciones, puede
mencionarse el de que en derecho privado predomina un criterio de libertad, lo que
conduce a que, por lo general, pueda hacerse todo aquello que la ley no prohíbe
(prima la capacidad); en tanto que en el derecho público predomina el criterio del
control de la ley, por lo que generalmente puede hacerse solo lo que la ley autoriza
expresamente (prima la competencia).
Pero todo indica que las nuevas formas de vida social y sus incipientes expresiones
legislativas actuales han agregado ya un tercer término a esa división bipartita, pues
hoy día es preciso considerar también un derecho social diverso del derecho público y
del derecho privado.
Pensemos, por ejemplo, en el derecho sindical. ¿Podemos incluirlo dentro del derecho
privado, siendo que el sindicato cuenta con atribuciones que le permiten imponer
sobre la voluntad de sus miembros materias tan importantes como una huelga o un
contrato colectivo? Y algo semejante podemos decir del derecho del trabajo, del
derecho de seguridad social, del derecho económico, de la legislación sobre
organizaciones comunitarias de base (juntas de vecinos, etc.). No es posible tenerlos
por parte del derecho privado, ni tampoco del derecho público.
Radbruch reconoce en el derecho social un nuevo estilo del derecho, como resultado
de una nueva concepción jurídica del hombre que reacciona contra el individualismo.
La idea central del derecho social, según él, no es la idea de la igualdad de las
personas, sino la de nivelación de las desigualdades que entre ellas existen, con lo que
la igualdad deja de ser un punto de partida para convertirse en una aspiración del
orden jurídico. Para esto, el derecho social desdobla a la persona, abstracción
niveladora, en diferentes tipos humanos que permiten marcar mejor la peculiaridad
individual: patrones y trabajadores, ricos y pobres, productores y consumidores, etc.
Pero Radbruch no capta un elemento esencial del derecho social, que es el considerar
al hombre en tanto miembro integrado de la comunidad social.
Legaz y Lacambra toca acertadamente este último aspecto. Según él, debe aceptarse
la triple división del derecho, basándose en la clase de relaciones sociales que regula.
Hay relaciones de subordinación, que son las que tiene un sujeto con la autoridad; su
acento está en la obediencia, pues aquel debe acatar a esta para mantener la
organización. Hay también relaciones entre sujetos iguales e independientes entre sí,
cuyo acento se sitúa en los derechos de cada uno y en el respeto de su libertad. Hay,
finalmente, relaciones de sujetos en cuanto miembros de una comunidad integrada,
que pone el acento en la solidaridad y en los deberes de todos, en las cuales se obra
como compañero o camarada y que tienden a asegurar la colaboración de cada uno
para el bien social. Las primeras corresponden al derecho público, las segundas al
derecho privado y las últimas al derecho social.
40
11. LAS DIRECCIONES PRINCIPALES DE UNA ENSEÑANZA MODERNA DEL
DERECHO
Las nuevas orientaciones en la enseñanza del derecho deben mostrarse aun antes del
inicio de la carrera correspondiente. Ya al efectuar la selección de los estudiantes que
van a ingresar a los cursos jurídicos es preciso esclarecer algunos aspectos de suma
importancia.
La carrera de derecho no es apropiada hoy día para aquellos que mediante ella buscan
mejorar sus condiciones para acceder a actuaciones políticas destacadas, al
desempeño de superiores funciones gubernamentales, a la alta diplomacia o a la
dirección de grandes empresas industriales o de servicios. Tampoco lo es para
aquellos que creen ver en ella la oportunidad para lograr una amplia cultura general
en materia social y de relaciones humanas.
Desde que, a fines del siglo pasado, se inició la diversificación de las ciencias sociales
en distintas ramas, cada una de las cuales ha alcanzado ya por sí misma una
profundidad y una extensión que les otorga completa autonomía, los estudios de
derecho no sirven para tales fines. Serán la ciencia política, las ciencias de
administración, la economía y los altos estudios internacionales los que podrán
satisfacer aquellos deseos o ambiciones, pues es en ellas donde se dispensan los
conocimientos adecuados. Como consecuencia, los estudios jurídicos han sido
despojados, en gran medida, de los conocimientos generales amplios sobre esas
materias que integraban antes sus programas; a la especialización ha sucedido -como
es natural- una reducción de nociones extrajurídicas o, cuando menos, el
mantenimiento de la enseñanza de estas dentro de un plano de generalidad que dista
mucho de conceder un dominio pleno de su contenido. En consecuencia, frente al
vasto desarrollo de las demás ciencias sociales, es difícil entender que la carrera de
derecho vaya a permitir al estudiante alcanzar, salvo en términos excesivamente
generales, el conocimiento de aquellas.
Las facultades de derecho deben ahuyentar de sus aulas a los estudiantes que
ingresan a ellas en procura del prestigio social que concede el título correspondiente
(prestigio que, felizmente," va en franco descenso en el concepto social moderno) o
tras la obtención de una aptitud profesional que permite ganar mucho dinero (pero,
conviene aclararlo de inmediato: difícilmente por caminos honestos). Por el contrario,
es necesario inculcar desde el inicio a los estudiantes, que la carrera de derecho tiene
por objeto dar conocimientos técnicos que permitan llegar a una mejor organización
social, que faciliten la solución de conflictos individuales y sociales y que funden una
conveniente defensa o una apropiada exigencia de los derechos y deberes humanos
individuales y sociales fundamentales. En estos aspectos debe insistirse a lo largo de
todos los estudios.
Ante todo, señalemos -más que un contenido- una actitud general que debe inspirar a
todo docente del derecho: postura crítica frente a un sistema legal y a una teoría
jurídica retrasados. Le corresponde denunciar sus deficiencias y desenmascarar su
frecuente contenido político conservador, antítesis de las tendencias más admitidas
por las sociedades modernas. No debe olvidar exhibir el carácter represivo de muchas
normas y principios jurídicos vigentes y la facilidad con que ellos apoyan excesos y
abusos de los grandes poderes económicos.
41
Hubo una época en que el Código Civil, el Código de Comercio y el Código de
Procedimiento Civil formaban el verdadero cimiento del estudio y teorización del
derecho legislado en cada país. A esos códigos, y especialmente al primero, se los
tenía por la ley común aplicable a todos los ciudadanos y por la trama primordial sobre
la que correspondía tejer todas las demás reglas legales necesarias para una vida
normal en sociedad. Serían el desarrollo y el crecimiento de ellos los que permitirían
satisfacer las necesidades normativas futuras (5). Por esto, todo el estudio del derecho
se estructuró principalmente sobre la base de esos códigos.
De este modo, el derecho civil, que se estimaba como la rama más tradicional,
perfecta, profunda y formativa de las ciencias jurídicas, adquirió tal preeminencia
dentro de la enseñanza del derecho, que era el único que debía ser estudiado y
examinado a lo largo de todos los años de la carrera (en primer año bajo la forma de
derecho privado romano); al punto de que pasó a convertirse en verdadera espina
dorsal destinada a sustentar todos los principios fundamentales del derecho (se
confundía, así, el estudio del título preliminar del Código Civil con el curso de
Introducción al Estudio del Derecho).
Todo esto pasó ya, como realidad social. Hoy día -lo vimos- el derecho civil ha sido
desplazado cuantitativamente por otras ramas del derecho, especialmente por
aquellas que conforman el derecho social y el derecho administrativo; su aplicación
interesa, apenas (salvo el derecho de familia), a reducidos grupos de propietarios.
Cualitativamente, además, la realidad social ha empequeñecido su importancia. Pese a
ello, él continúa siendo, en los programas de la mayor parte de las facultades de
derecho, el ramo central y predominante. Y junto con el derecho mercantil y el
derecho procesal civil, permanece como el sector de los estudios jurídicos que recibe
mayor atención y que ocupa mayor número de horas de enseñanza en esas
facultades.
42
Algunos docentes han llegado a los ápices más extremos de una teorización finísima,
como escape a la falta de vigencia real de las ramas que profesan o a la escasa
eficacia práctica de las doctrinas que enseñan. Es preferible abandonar esa teorización
excesiva, que separa aún más al derecho de sus funciones de instrumento de una
organización social eficiente, y ocuparse algo más de la efectividad del derecho dentro
de la vida en sociedad. ¡Cómo sería de desear que los procesalistas pusieran menos
énfasis en sus interesantes construcciones teóricas, a fin de otorgar mayor atención a
uno de los máximos problemas sociales propios de su materia: la falta de acceso fácil
y gratuito de los ciudadanos ante los tribunales y la decisión rápida de los conflictos
que ante estos se plantean! Por su parte, los penalistas podrían abandonar tanta
sutileza bizantina, expresada en lenguaje hermético, para buscar soluciones jurídicas
prácticas que tiendan a una verdadera disminución de los delitos. Algo semejante
podría decirse de muchas otras ramas del derecho.
En suma, la enseñanza moderna del derecho debe tener por preocupación principal, el
obtener que los futuros abogados o científicos del derecho puedan más adelante
aplicar sus conocimientos en una forma que signifique un progreso social efectivo y
una adaptación verdadera del derecho a las necesidades sociales.
43
Notas:
1. No hay contradicción entre lo que aquí reclamamos, que es dirigir la atención principal al
contenido de la enseñanza del derecho y lo que expusimos en el cap. I en orden a que el
derecho es puramente instrumental y su contenido proviene de una voluntad ajena. Porque aquí
tratamos del contenido de la enseñanza del derecho, vale decir, de los temas o materias
jurídicas que deben ser trasmitidas a los estudiantes.
2. En el capítulo precedente hemos señalado que algo tan capital para el conocimiento jurídico,
como son los límites del poder de legislar, de los cuales el más importante es el de los derechos
humanos, no figura generalmente en los planes regulares de los estudios de derecho como
tema autónomo, sino, cuando más, como una referencia harto superficial que a ellos se hace en
la parte dogmática del derecho constitucional.
3. Véase nuestro trabajo "¿Hay un límite crítico para la legislación?", publicado en Jurídica, núm.
6, de julio de 1974, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana,
México, D. F.
4. Véase nuestro libro ¿Qué queda del derecho natural?, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1967.
5. Conviene mostrar la forma en que las necesidades sociales han ido desplazando los principios
jurídicos privatistas, dejando a estos en incapacidad de proporcionar las soluciones jurídicas
adecuadas. En unas Jornadas sobre derecho social organizadas en 1965 por la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, en Santiago (curiosamente encargadas
al Seminario de Derecho Privado de dicha Facultad), en las que participaban muchos profesores
de derecho civil, pregunté cómo debería ser calificado el acto jurídico mediante el cual una
persona adquiere en un establecimiento mercantil un objeto que es artículo de primera
necesidad, exigiendo la entrega a un comerciante que no desearía efectuarla, amparado en que
la ley establecía entonces la venta obligatoria de un objeto de esa clase. Anticipé mi opinión de
que a ese acto no podía corresponderle la calificación jurídica de contrato de compraventa (art.
1793 del C. C. chileno) porque no se había originado en un concurso real de la voluntad de
ambas partes (arts. 1437 y 1438 del Código citado). Tras algunos momentos de sorpresa y de
silencio, hubo una sola respuesta (y el profesor que la dio públicamente la creyó inteligente y
acertada): "Se trata de una expropiación". El disparate mayúsculo contenido en ella demostró
no solo la incapacidad de las instituciones tradicionales para resolver problemas frecuente en
nuestra época, sino también la falta de preocupación de los docentes a la antigua para analizar
las cuestiones nuevas que van surgiendo en el campo de su propia especialización.
44
Capítulo IV
Una materia de tanta importancia social como esta, cuya finalidad es una mejor
determinación de la relación del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento
que este haga de los bienes que la última le proporciona, no recibe la atención de
quienes se tienen por científicos del derecho, pese a constituir la propiedad una de las
instituciones fundamentales en las que se basa todo el sistema de organización
político-económico-social del llamado mundo occidental cristiano. Tan fundamental,
que solo las nociones de Estado y de matrimonio podrían aspirar -y eso con
dificultades- a situárseles a la par (1).
Dar una respuesta acertada supone recorrer las alternativas posibles para escoger,
luego, la que mejor concuerde con los hechos y sus circunstancias.
Una primera posibilidad parecería ser que la evolución referida sea efectivamente
desconocida por los estudiosos del derecho civil. Nos parece preferible descartarla,
pues a lo largo de los últimos sesenta años muchas exteriorizaciones de ella han sido
consideradas y debatidas en ámbitos muy próximos y vinculados al derecho. Una
ignorancia de esta clase acusaría, por otra parte, un grado de vencibilidad de ella apto
para transformarla en francamente culpable y en vehementemente sospechosa de ser
simulada, con el fin de no darle acogida en el plano jurídico y de no alentar ideas
diferentes de las tradicionales. O sea, en último término, esta alternativa llevaría más
bien a acusar a los juristas de desentenderse de las novedades del mundo con tal de
no verse exigidos a cambiar sus enseñanzas clásicas sobre la materia.
45
La segunda alternativa podría consistir en que tales juristas tuvieran debida y
oportuna información acerca de la mudanza a la que nos referimos, pero estimaran
que ella no tiene en el campo del derecho ni el relieve ni la significación que nosotros
le asignamos. Para excluir este extremo nos parece que basta exhibir la profundidad y
sentido de la trasformación que anotamos, los que más adelante se constituirán en el
centro de este trabajo. De sostenerse tan equivocado juicio, fruto de un grave error de
apreciación, se requerirían, por otra parte, una consideración explícita del asunto
dentro del discurso y una argumentación apropiada para sustentar la tesis, cosas
ambas que brillan por su ausencia. Es por ello por lo que asoma otra vez la sospecha
de que se prefiere prescindir de la realidad para no modificar los principios
tradicionales.
La tercera y última posibilidad sería que de modo abierto, directo y franco, y no como
mera sospecha o inferencia, comprobáramos que los juristas tradicionales, animados
del espíritu conservador que impregna a quienes cultivan los estudios jurídicos (5),
optan para mantener incólumes las antiguas enseñanzas acerca del derecho de
propiedad, suprimiendo deliberadamente los antecedentes y hechos que exigirían su
alteración, como forma de cegar una revisión profunda de las teorías, principios y tesis
que han dominado hasta ahora dentro del derecho.
Como vemos, las alternativas posibles frente a una realidad tangible y a una
significación que resultan imposibles de desconocer, quedan reducidas a una sola: los
juristas tradicionales prefieren mantener sus teorías y principios de otra época, pese a
que las ideas y los hechos les muestren el desapego de ellos con la vida social y sus
necesidades.
Una última pregunta podría ser propuesta: ¿es tal obstinación a expresión de una
fanática fe en tesis obsoletas o es una manera de servir a determinados intereses?
Nos parece que la sola interrogación adquiere un sentido ofensivo impropio de un
trabajo serio. Por ello nos conformamos con las consideraciones que la precedieron.
46
ningún legislador, ni actual ni futuro, será lícito desconocerlo o disminuirlo (7). Nunca
antes había alcanzado el derecho de propiedad tan alta categoría conceptual.
El art. 544 del Código Napoleón define la propiedad como "el derecho de gozar y
disponer de las cosas del modo más absoluto, siempre que no se haga de ellas un uso
prohibido por las leyes y reglamentos". Y el precepto siguiente, en plena corroboración
de lo expresado por el anterior, agrega que "nadie puede ser obligado a ceder su
propiedad", y que si esto fuere impuesto por causa de utilidad pública, al propietario
habrá de serle remplazada su cosa por "una indemnización justa y previa".
47
La exclusividad del derecho de propiedad privada, otro de sus caracteres, consiste en
la facultad del propietario de rechazar cualquier intervención de terceros en el uso,
goce y disposición de la cosa que le pertenece.
La perpetuidad del mismo derecho significa que este no lleva en sí nota de caducidad,
puesto que durará mientras dure la cosa (14).
He ahí al sustrato jurídico que permitió la implantación del capitalismo en casi todos
los países occidentales.
Serán necesarios casi ciento setenta años de historia para que el concepto de
propiedad sea manifestado, con asentimiento generalizado (aun cuando de parte de
muchos meramente formal), en términos bien diferentes de los que le dedicaron los
grandes documentos de la Revolución individualista, al punto que basta conocerlos
para captar la honda mutación producida.
48
Apartemos de nuestra mente la idea de que este enunciado sea excesivamente
avanzado y que hubiera sido introducido por sorpresa en un momento dado, más allá
de la verdadera intención de quienes lo aprobaron. Por el contrario, este texto procura
ser un punto de encuentro o de conciliación entre posiciones ideológicas divergentes
que se manifestaron durante el debate. Fue con esta fórmula precisa con la que se
alcanzó el asentimiento de aquellos que lo votaron favorablemente (17).
Marquemos los puntos en los que este art. 17 se aparta del enunciado de la
Declaración de 1789 y de los preceptos legales mediante los cuales se puso esta en
aplicación. Hemos de ver que estos puntos, aun cuando no formulados de manera
explícita como diferencias que separen a dicho artículo de estos documentos, señalan
con entera claridad principios muy diversos, cuando no opuestos, dentro de una
redacción altamente concisa y rica en contenido (18).
Conviene tener presente que esta forma de entender el derecho de propiedad (mejor
dicho: "a la propiedad"), coincide en buena parte con el que se desprende de
tradicionales y también recientes declaraciones de pensadores y jerarcas cristianos,
entre ellas la que afirma: "Los bienes y riquezas del mundo, por su origen y
naturaleza, según la voluntad del Creador, son para servir efectivamente a la utilidad
y provecho de todos y cada uno de los hombres y los pueblos. De ahí que a todos y a
cada uno les competa un derecho primario y fundamental, absolutamente inviolable,
49
de usar solidariamente esos bienes en la medida de lo necesario para una realización
digna de la persona humana" (20).
Una consecuencia muy importante de este aspecto del art. 17 citado, es que afirma un
principio cuya validez no se restringe al plano interno o nacional, sino también al
orden internacional. De él puede deducirse, en efecto, que debe propender se a que
todas las naciones tengan acceso a los bienes y riquezas que la naturaleza proporciona
o que el hombre ha logrado producir; de este modo, los países pobres podrían salir de
su actual desvalimiento y podría obtenerse una mejor distribución de la riqueza entre
las naciones.
Ahora, la propiedad privada, llamada en el texto "individual", pasa a ser tenida como
uno de los extremos de un enfoque bipolar; pues la propiedad (en general) es
reconocida y protegida en el doble aspecto de propiedad individual y de propiedad
colectiva.
El tema se aborda, por consiguiente, desde una perspectiva mucho más vasta,
poniendo como su objeto a todas las cosas que interesan o aprovechan al ser humano
y que este puede usar, gozar y disponer. Y se resuelve que tales cosas pueden ser
poseídas no solo en forma individual y privada, sino también en forma colectiva o
común. Con ello la propiedad pasa a ser, muy correctamente, la relación de
aprovechamiento y utilidad de los bienes del mundo respecto del hombre y se admite
que ambos pueden darse tanto dentro de un régimen de propiedad privada como
dentro de otro de propiedad colectiva; o, cuando menos, dentro de un régimen mixto
dentro del cual pueden coexistir propiedad privada y propiedad común.
Es comprensible que una idea de esta naturaleza, que da acogida en una declaración
internacional tan conspicua a un régimen de propiedad que se aplica en los países
socialistas respecto de los medios de producción (21), despierte resistencias
vehementes entre los juristas tradicionales. A ello debemos atribuir que el
internacionalista S. Petren haya expresado, en una interpretación abiertamente
arbitraria, que la expresión "propiedad colectiva" del art. 17 citado se refiere a la
propiedad privada de la que son titulares corporaciones, sociedades u otros entes
jurídicos de derecho privado formados por pluralidad de individuos (22).
50
alguna entre el derecho de propiedad privada que ejerce un ser humano individual y el
que ejerce una corporación o una persona jurídica, por lo que toca con su contenido o
alcance jurídicos. En ambos casos se trata de derecho de propiedad privada que se
reconoce a los particulares. Carecería, pues, de sentido una supuesta referencia a que
el derecho de propiedad puede tener como titulares tanto a personas naturales como
jurídicas, aspecto que nunca ha ofrecido problemas y que quedaría fuera de lugar en
un texto tan conciso como el elaborado; tanto más cuanto que, de ser ese el
propósito, habría de apreciarse de inmediato la posibilidad de descaminar al intérprete
-por el empleo de términos ambiguos- llevándolo a la distinción, mucho más usual y
controvertida, entre propiedad privada y propiedad colectiva a que nos hemos
referido.
En resumen, el art. 17 de la DUDH asegura a todo ser humano el que pueda disponer
y aprovechar de los bienes que ofrécela naturaleza o el ingenio de los hombres, bien
sea que el aprovechamiento de ellos se realice en forma de propiedad privada o de
propiedad colectiva.
Por otra parte, no hay que olvidar que las normas sobre reconocimiento y vigencia de
los derechos fundamentales del hombre, entre los que se halla el derecho u la
propiedad, pertenecen hoy al ámbito del derecho internacional público, en cuanto
obligaciones de los Estados entre sí y medidas destinadas a dar amparo a tales
derechos por la comunidad internacional de naciones, y pertenecen al ámbito del
derecho constitucional (parte dogmática) en cuanto al aseguramiento de ellos dentro
de un Estado concreto, como garantías ciudadanas. Además, debe tenerse en cuenta
que el propósito de trasformación social y de redistribución de la riqueza que anida en
la actual idea de derecho a la propiedad (justicia distributiva) encuentra su lugar
propio dentro del derecho político.
9. LA PRIVACIÓN DE LA PROPIEDAD
Conforme al acápite segundo del art. 17 que estudiamos, la única garantía que se
concede hoy a un propietario ante una medida estatal que tienda a despojarlo de su
propiedad, es que la privación no podrá ser arbitraria.
Obsérvese el cambio enorme producido en relación con la vieja fórmula de 1789, que
estaba dirigida esencialmente a vedar cualquier privación de la propiedad o, si eso no
podía cumplirse, a asegurar en último extremo su reemplazo por una indemnización
51
previa. Esta oposición frontal a cualquier privación de propiedad no era sino la
consecuencia natural de proclamar al derecho respectivo como "inviolable y sagrado".
No es por simple inadvertencia que este art. 17 asumió la forma expuesta. Los
redactores hubieron de considerar:
b) que no debe ser negado el derecho del Estado a adoptar las medidas de interés
general que sean requeridas, en cuanto estas exigieren de privación de propiedad; por
esto desaparecen las limitaciones y restricciones precedentes que reducían ese
derecho esta tal a los casos de "necesidad pública evidente" y lo condicionaban a una
"indemnización previa y justa";
Por tales razones ellos hicieron retroceder, en gran medida, la barrera protectora de
los derechos del propietario y se limitaron a indicar que este no podía ser despojado
arbitrariamente de su propiedad (25).
Es importante dejar establecido que esta norma de la segunda parte del art. 17 de la
DUDH está referida, como se desprende de lo dicho, a las medidas de privación de
propiedad que imponga el Estado o que consumen sus representantes.
52
de ese derecho subjetivo absoluto y exclusivo que se reconocía a los particulares en el
siglo pasado.
Aparece por primera vez (28) en la Constitución alemana de Weimar, en 1919, § 153,
conforme a un texto que es acogido por el actual § 14 de la Ley Fundamental de la
República Federal de Alemania de 1949: "La propiedad obliga. Su uso debe estar a la
vez al servicio del bien común".
La idea de función social queda explicada con exactitud y concisión en el texto que
hemos reproducido, porque se indica en él que la propiedad no ha de ser tenida
únicamente como derecho sino que envuelve al mismo tiempo un deber para el
propietario. Esto indica que el titular del derecho de propiedad cuenta con una esfera
de actuación dentro de la cual puede aprovechar la cosa que le pertenece conforme a
su voluntad, pero que también está en la necesidad de hacerla servir al interés
colectivo o bien común y de respetar ciertas limitaciones ligadas con estos. De este
modo se procura evitar que la propiedad se trasforme en un instrumento de privilegio
para su titular.
La función social es una fórmula de armonía que intenta poner de acuerdo los
intereses del individuo (propietario) con los de todo el resto de la sociedad, por la vía
de impedir que el ejercicio del derecho por el propietario pueda menoscabar o afectar
de cualquier manera el interés colectivo. Aúna la libertad del propietario y las
facultades con que este cuenta, con la obligación de respeto del interés colectivo. Esa
función social no envuelve únicamente una limitación al poder del propietario, porque
también puede determinar formas o modos especiales de ejercicio de él destinados a
poner la cosa al servicio del interés general.
En las encíclicas sociales pontificias la expresión función social aparece por primera
vez en Mater et Magistra (1961) (30). Con menos precisión, el actual Papa Juan Pablo II
habla de la "hipoteca social" de la propiedad, siendo que mucho más significa y dice la
función social a la que nos hemos referido. Lo expuesto permite concluir que en el
mundo actual se produce un consenso universal para admitir que la propiedad
comprende simultáneamente poderes y deberes, y que el ejercicio del correspondiente
derecho debe ser realizado en forma compatible con el interés general. Es un aspecto
del principio general que debiera ser tenido como básico y primordial dentro del
derecho moderno: la subordinación del interés privado al interés general (31).
53
11. ACTITUD DE LOS JURISTAS
Todos los estudios jurídicos sobre derecho de propiedad recuerdan el punto XVII de la
Declaración de 1789 y, generalmente, a partir de él efectúan el desarrollo del
concepto. Pero casi no hay quien mencione el art. 17 de la DUDH. Pareciera no existir
el más importante enunciado sobre la materia producido en los últimos ciento setenta
y cinco años, pese a su mayor universalidad, su mejor perfeccionamiento y su
amplitud. ¿Por qué se tiene siempre en consideración el documento que consagra el
derecho de propiedad privada con sentido liberal-individualista y se olvida el moderno
contenido del acta de 1948? He ahí una cuestión que bien merece una respuesta.
La respuesta no es difícil.
Notas:
2. Nuestro trabajo El derecho de propiedad privada, Bogotá, Editorial Temis, 1979, pág. 2.
54
3. Es conveniente esclarecer que en ese capítulo nos referimos principalmente al derecho de
propiedad que versa sobre cosas corporales, muebles o inmuebles. En la teoría jurídica más
reciente se distinguen varias clases de propiedad (por ejemplo, la propiedad intelectual, la
propiedad minera, los derechos de invención, etc.), a no todas las cuales conciernen nuestros
comentarios.
4. Por cierto, nos referimos a las obras jurídicas del último tiempo que han llegado a nuestro
conocimiento. Nada nos alegraría más que comprobar que estamos equivocados.
Es de observar que el tema del derecho de propiedad es desarrollado jurídicamente dentro del
campo teórico por el derecho civil, dentro de una de las cuatro partes básicas en que este se
divide habitualmente, la que recibe denominaciones no siempre coincidentes, como son:
"bienes", "derechos reales" o "derecho de cosas". Las demás ramas del derecho acostumbran a
remitirse al derecho civil, tras muy someras explicaciones acerca de las particularidades que
presenta en su campo el régimen de propiedad. Tal es el caso del derecho constitucional, del
derecho administrativo y del derecho internacional.
5. La tendencia conservadora que se imprime hasta ahora a los estudios jurídicos, derivada del
sentido que se atribuye al ordenamiento normativo, ha tenido como consecuencia que se
convierta en un tópico -aun entre los mismos juristas- la afirmación de la conformación
abiertamente conservadora de la mentalidad de estos. Así lo reconocen pensadores del derecho
de la talla de E. Bodenheimer, J. Leclebcq, G. Ripert y P. Vinogradoff, entre muchos otros.
6. Dicha Quinta Enmienda, producida en 1791, dispone que a nadie "se le privará de la vida, la
libertad o la propiedad sino por medio del debido proceso legal; ni se podrá tomar propiedad
privada para el uso público sin la debida compensación". Conviene retener la equiparación de la
propiedad privada a valores tan altos como la vida y la libertad.
7. Si bien ese art. XVII se pone en el caso de que se pueda tomar propiedad privada para el uso
público, una medida de esta clase envuelve una confirmación del sagrado derecho de propiedad,
pues habrá de darse al desposeído una compensación equivalente, con lo cual este no pierde su
propiedad sino que la ve remplazada por otra de igual monto. Según Lucifredi, en este caso se
da una conversión del derecho de propiedad, mediante la cual, aunque las cosas cambien, él se
mantiene incólume en su consistencia, pues subsiste inalterable su valor económico.
8. Véase nuestra obra El derecho como obstáculo al cambio social, 5ª edición México, Siglo XXI
Editores, 1981, págs. 121-128.
10. G. Aubry y C. Rau, Cours de droit civil français, t. u, 4ª ed., núm. 190 Marchal Billard, París,
1869.
11. Baudry-Lacantinérie, Précis de droit civil, 1.1, 10a ed., núm. 1296, pág. 726.
12. La frase final del art. 544 del Código Napoleón, en cuanto pone un límite al propietario en
aquello que las leyes y reglamentos prohíben, significaría, aparentemente, una restricción al
poder absoluto de este. No fue ese su espíritu original, sin embargo, porque de acuerdo con los
antecedentes históricos esa frase no significaba una reducción de las amplísimas facultades que
concede al propietario el derecho de propiedad privada, sino que tenía por finalidad evitar que
se produjeran choques entre los diversos propietarios, por invasión por parte de uno o algunos
de ellos del área de los derechos de otro u otros. Ver nuestra obra citada en nota 2, págs. 40 y
41.
13. Nótese que esta nota tan esencial del derecho de propiedad (tan esencial que es la que ha
permitido el desarrollo del capitalismo), no es mencionada por los juristas tradicionales.
Es curioso señalar que en nuestra época un distinguido jurista francés, J. Carbonnier, se alza
contra esa gran propiedad capaz de multiplicarse al infinito a través de posesiones simbólicas o
por intermedio de otros. Estima que esta propiedad pierde respetabilidad y se convierte en "algo
monstruoso e inhumano". Ver Derecho flexible, trad. de Luis Diez P., Madrid, Edit. Tecnos,
1974, págs. 235-238.
55
14. Es interesante notar que la legislación del antiguo Israel no admitía que la tierra pudiera ser
vendida en forma perpetua, pues disponía que al cabo de 49 años esta revertiría a su primitivo
propietario: Sagrada Biblia, Levítico, cap. XXV, vers. 8-16.
15. El mismo J. Carbonnier, ya citado, recomienda hoy que se busque un límite temporal a la
propiedad conforme a la duración de una vida humana, por estibar que el derecho no debe
prestar su garantía más allá de este lapso (misma obra, págs. 246-248).
16. Al ser aprobada la DUDH en 1948, la ONU contaba con 56 Estados miembros. Votaron en
favor 48 Estados, ninguno en contra y se registraron 8 abstenciones correspondientes a Estados
socialistas, Unión Sudafricana y Arabia Saudita. Atendido el carácter de la DUDH y su
vinculación directa con los fines de la ONU, ha de entenderse que su texto cuenta con la
adhesión formal (cosa bien diversa de su re conocimiento práctico) de todos los países afiliados.
17. Es preciso recordar que los Estados socialistas se abstuvieron en la votación y que la URSS
había depositado antes una proposición de enmienda en la que señalaba que el derecho de
propiedad y su garantía debían quedar librados a las leyes internas de cada país.
Conviene agregar que la ONU procuró, en los años siguientes a la aprobación de la DUDH, la
elaboración de una declaración o convención adicional que desenvolviera los principios sobre
derecho de propiedad. Sin embargo, las profundas discrepancias existentes sobre la materia
dentro de la comunidad internacional, lo impidieron, motivo por el cual la Comisión de Derechos
Humanos, que tenía a su cargo dicha tarea, se vio en la necesidad de aplazarla por término
indefinido (Actas de sesión de dicha Comisión, x, pág. 7). Este hecho concede un particular
valor al art. 17 de la DUDH, pues ha pasado a constituirse en el único documento internacional
que en el curso de este siglo haya alcanzado un consenso tan amplio en materia controvertible
como lo es el derecho de propiedad.
19. Según J. Carbonnier, ello debe ser entendido en el sentido de que "cada Estado tiene el
deber de promulgar y de poner en práctica una legislación que facilite el acceso de todo ser
humano a un mínimo de propiedad" (ob. cit., pág. 244).
21. Muchas veces se olvida o se aparenta olvidar que el socialismo no rechaza el derecho de
propiedad privada, sino que lo acepta bajo el nombre de "propiedad Personal", siempre que se
refiera a cosas cuyo origen último es el trabajo personal. Solamente se opone a ella cuando se
trata de medios de producción.
22. Véase Recueil de Cours de l'Académie de Droit International, vol. II, año 1963, pág. 31.
En cambio, correctamente, G. Fouilloux deja establecido que el art. 17 referido permite que
cada Estado elija entre las formas de propiedad individual y de propiedad colectiva (véase La
nationalisation et le droit international public, Paris, 1962, págs. 61 y 62).
23. La apreciable interpenetración de muchas áreas del derecho público y del derecho privado
no puede llevarnos a negar toda diferencia entre ellos, mucho menos en una época como la
presente en que las tendencias liberal-individualistas pugnan otra vez por el predominio.
Recordemos también que en otros trabajos hemos sostenido la aparición de un tercer miembro
que añadir a la tradicional bipartición derecho público-derecho privado; se trata del derecho
social.
24. Esto explica la reacción de muchos juristas de amplio criterio (no civilistas), que han tenido
que admitir el cambio total operado en el plano jurídico.
Así, B. Chenot declara que "la noción de propiedad ... no es más el derecho inviolable y
sagrado, anterior y superior al Estado, que no cedería sino por excepción a las exigencias del
interés público mediante una previa y justa indemnización..." (Organisation Economique de
l'Etat, Paris, Dalloz, 1965).
56
G. Fouilloux sostiene: "La propiedad no es ya inviolable y sagrada..." (ob. cit.).
25. Esto origina quejas de parte de los juristas tradicionales. S. petren califica al art. 17 de
"bastante incoloro", que convierte en considerablemente más débil la protección del derecho de
propiedad privada, pues "no podría, evidentemente, ser interpretado como que testimonia la
existencia de un principio general de derecho que proteja la propiedad contra toda medida no
seguida de indemnización" (ob. cit., pág. 30).
26. Contra este art. 17 de la DUDH choca manifiestamente, pese a que ese precepto contó con
la aprobación de los Estados Unidos, la tesis norteamericana sobre que nadie puede ser privado
de su propiedad sino mediante el pago de una compensación "adecuada (en el sentido de
completa), pronta y efectiva". Esa tesis ha sido formulada ante medidas de nacionalización
dictadas por países pobres respecto de empresas de producción o distribución de bienes y
servicios de gran importancia para la ordenación de la economía nacional o para la recuperación
de sus riquezas naturales básicas. A esta tesis se pliegan en la práctica los demás Estados
industrializados, incluso aquellos que decretaron, en su momento, nacionalizaciones dentro de
su territorio (Francia y Gran Bretaña). La contradicción en que incurren es evidente. Ver
nuestras obras Nacionalización y recuperación de riquezas naturales ante la ley internacional,
Fondo de Cultura Económica, México, 1974; Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales
extranjeros, Edición UNAM, 1976, México, y "La nacionalización en su aspecto jurídico", en
Derecho Económico Internacional, Fondo de Cultura Económica, 1976, México.
27. Conviene señalar que hasta una Constitución tan retrógrada como la dada a Chile por el
régimen del general Pinochet, que en materia económicosocial se atiene a una línea liberal-
individualista pura, reconoce la función social de la propiedad en su texto (art. 19, núm. 24).
En muchos estudios jurídicos modernos sobre derecho de propiedad se procura desvanecer los
efectos del carácter de función social por medio de retorcidos argumentos. En esta forma se
sigue la moda pero no se renuncia a la posición ideológica.
28. Por primera vez en una Constitución, puesto que antes se habían ocupado de ella varios
pensadores y juristas, entre ellos A. Comte y L. Duguit.
30. En Rerum Novarum solo se decía que el derecho de propiedad privada ad mite moderación
respecto de su uso cuando es necesario concordarlo con el bien común (núm. 33) y en
Quadragesimo Anno se señaló a tal derecho un doble carácter, individual y social (núm. 45).
31. El jurista socialista V. Knapp sostiene que "el derecho de los países capita listas no conoce
hasta el presente ninguna limitación general del ejercicio de los derechos en el interés social".
Nos parece excesiva su afirmación, cuando menos desde un punto de vista formal, pues en las
Constituciones de Colombia (art. 30) y de Panamá (art. 45) se establece que cuando resulten en
conflicto los derechos de particulares con la necesidad pública, el interés privado deberá ceder
al interés público o social. Llama sí la atención que un principio tan obvio y fundamental como
ese pueda ser hallado solo como excepción dentro de la legislación occidental.
32. De los civilistas más modernos, solo Carbonnier y los Mazeaud hacen referencia al art, 17 de
la DUDH. Únicamente el primero descubre en él un derecho general de tener acceso a la
propiedad. Pero ninguno de ellos divisa la riqueza de las trasformaciones sobre derecho de
propiedad contenidas en dicho precepto.
33. Verifiqúese, por ejemplo, cuántos estudiosos de los problemas del derecho de propiedad
toman en consideración que en este siglo ha nacido una institución jurídica nueva, llamada
nacionalización, que trae numerosas limitaciones a aquel derecho. Véanse obras citadas en nota
26.
57
Capítulo V
La mejor prueba de la ambigüedad del término está en que para muchos grupos
influyentes que hacen sentir su peso a través de los medios masivos de comunicación
social, ni Cuba ni Nicaragua de hoy deberían ser incluidas entre las democracias.
58
2. EL CAPITALISMO Y SU NECESARIA CONSECUENCIA: LA PLUTOCRACIA
La Revolución Francesa proporcionó la ideología que iba a ser utilizada por los
económicamente poderosos para tomar el mando de la sociedad. La concepción
individualista del hombre hizo que los más afortunados, y muchas veces los más
audaces y codiciosos, tomaran ventaja sobre los demás y, mediante la apropiación de
los recursos naturales y la explotación del trabajo ajeno, consolidaran su unilateral
conquista de la riqueza. Entretanto los otros, disgregados y atomizados por obra del
individualismo, debían conformarse con vender su trabajo a los ricos, a cambio de un
salario apenas suficiente para mantener su vida y la de sus familias.
Con ello surgió la actual sociedad capitalista en la que el espíritu de lucro es el motor
de las actividades económicas, en la que los capitalistas incrementan cada vez más su
riqueza y en la que el trabajo humano se valora tan solo como un insumo necesario
para la producción de bienes. Como resultado se llegó a estructuras sociales que
permiten a algunos la acumulación ilimitada de cantidades enormes de bienes y que
sitúan a los demás en la triste condición de tener que venderles su capacidad de
trabajo -pese a ser esta una nobilísima manifestación de la personalidad humana-
como una simple mercancía.
59
De esta forma, todo queda dispuesto en la vida social para que el sistema capitalista
imperante, pese a lo injusto que es, sea presentado a los dominados como un modelo
social insuperable, que asegura un progreso ilimitado, suficiente para poner término
en definitiva a la miseria y que no puede ser alterado sino al precio de los mayores
desastres económicos y sociales. A través de la literatura, la prensa, la radio y la
televisión, el modo de vida altamente consumista, ayuno de ideales y de valores
trascendentes, afanoso por la máxima posesión de bienes, de que disfruta la
metrópoli, es exhibido como el paradigma más apropiado para resolver la felicidad de
los pueblos. Se lo liga, asimismo, con los más altos valores generalmente reconocidos
y se lo vincula con los más sublimes símbolos religiosos, morales y nacionales. La
alternativa es clara: o paciencia para soportar una pobreza cuya desaparición se
promete hacia el futuro, o la amenaza de un caos absoluto, pintado de la manera más
inhibitoria e intimidante.
Desde el punto de vista específico que nos concierne, que es el jurídico, habremos de
mostrar esquemáticamente la forma como los plutócratas han manejado y continúan
manejando el derecho de modo altamente provechoso para la preservación de sus
intereses.
Todo esto envuelve una mistificación abierta, porque significa presentar como un
régimen socialmente justo, conforme a supuestas conclusiones jurídicas teóricas, a lo
que no es sino un plan plutocrático de ganar ventaja para su sistema propio por la vía
de confundir la más pura juridicidad con la ideología liberal-individualista. Y se
muestra como único sistema jurídico de alcurnia a lo que no es sino la resurrección de
las más arcaicas fórmulas romanas de comienzos de nuestra era.
60
dilatado, de hecho, que el de quien poseía escasos bienes o no poseía ninguno. Dentro
de este ámbito cada individuo tenía la más completa libertad de decisión. Su actuación
era libre, además, en todo el campo no ocupado por ámbitos exclusivos de otros, pues
su única limitación consistía en no chocar con el marco de otro y en no traspasarlo
jamás. Las relaciones entre los diversos ámbitos se generaban por medio de contratos
libremente celebrados y por la competencia económica. De este modo se construía
una sociedad atomizada, en la que los poderosos, librados a su afán de lucro y a su
ambición, con el empleo del libre contrato, lograban ir aumentando permanentemente
su ámbito propio a expensas de los pequeños.- Era una libre competencia destinada a
hacer cada vez más rico al poseedor de bienes y cada vez más pobre al desposeído,
según lo han demostrado nítidamente los hechos sociales posteriores (véase figura 1).
FIGURA 1
Para esta ideología, las posibilidades individuales de actuación son muy amplias y sin
otra restricción que las que ya hemos señalado. Lo prohibido viene a surgir tan solo
cuando un individuo ocasiona, con dañada intención, un perjuicio efectivo a otro. El
derecho queda reducido a una normativa estática que protege los derechos adquiridos
de cada uno, que establece los plenos efectos de la voluntad de contratantes
individuales y que sanciona al que traspone el ámbito ajeno. Sirve fundamentalmente
para poner cerco defensivo a lo de cada uno (suum cuique) y para conciliar voluntades
libres en conflicto cuando este llega a surgir dentro del campo de libre actividad
económica entre particulares. Es el derecho de los propietarios y de los industriales,
en el sentido de que ampara sus bienes y sus convenciones y castiga a quienes
intentan vulnerarlos.
61
regulación de las relaciones sociales de los hombres entre sí. Esta es la razón por la
cual no puede concebirse una democracia auténtica que no realice previamente su
crítica total, que no revise todos sus pretendidos "principios" desde sus más recónditas
raíces y que no busque normas diferentes a las suyas, realmente igualitarias y de
pleno beneficio social.
Descubrir los mecanismos montados por el capitalismo para sostener sus intereses
particulares valiéndose de la ley y del derecho, no es difícil si se efectúa un análisis de
los propósitos bastante ostensibles que él perseguía. Estos eran, obviamente, por una
Parte, conservar el sistema que había permitido a los suyos tomar el control
económico y político de la sociedad y, por la otra, cerrar el paso a todo cambio que
otros intereses intentaren alguna vez introducir.
Para lo primero, el capitalismo forjó las ideas de persona (en el sentido jurídico
estricto de sujeto de derechos); de libertad de contratación, concedida sin
restricciones a cualquier individuo; de autonomía de la voluntad, como poder absoluto
determinador de los lazos jurídicos que vinculan a los hombres entre sí, y de derechos
subjetivos -principalmente el de propiedad privada sobre cualquier clase de bienes-
como facultades absolutas que corresponden a aquellos sujetos de derechos.
En principio, todo individuo es tenido por sujeto de derechos, lo que significa que
puede adquirir bienes y disponer libremente de lo suyo. La libertad de contratación
permite a todo individuo entrar en relación con otros y celebrar con ellos toda clase de
convenciones cuyo efecto es determinado soberanamente por las propias voluntades.
Los derechos subjetivos expresan las atribuciones personales que se reconocen a cada
individuo, las cuales dependen de los bienes que poseen y de los derechos que llegan
a obtener mediante la libre contratación. De esta manera queda cerrado un armonioso
círculo en el que todos son personas, todos tienen un patrimonio y todos están en
igual aptitud para decidir por su propia voluntad acerca de las relaciones,
compromisos y ventajas u obligaciones que pueden ligarlos con otros.
En cuanto a las medidas de aseguramiento contra cualquier cambio que pueda alterar
ese conjunto de normas jurídicas tan beneficiosas para el capitalismo, los mecanismos
empleados por este en plano jurídico semejaron a un eficiente cerrojo que impide
cualquier penetración de corrientes renovadoras en el ámbito de ese derecho
unilateral. Los principales fueron: la propiedad privada absoluta, ilimitada en cantidad
y en la clase de bienes sobre los que puede recaer; la irrevocabilidad de los derechos
adquiridos y la irretroactividad de la ley.
62
necesidades o pretensiones de otros individuos. La propiedad, bajo el ala protectora
del derecho se convertía en absoluta, perpetua e ilimitada en su cantidad para los
afortunados que la obtenían. Estos, además, podían trasmitirla a sus sucesores por los
siglos de los siglos mediante la herencia.
Como se ve, el propósito claro era tener por intangible absolutamente la situación
económico-social que cada uno obtuviese dentro del régimen capitalista, asegurarle
una vigencia ad aeternum y tener argumentos "jurídicos" para alegar violación del
"Derecho", cada vez que un legislador más sensitivo procurare hacer algún reajuste
que reparara siquiera en parte las injusticias producidas. Fue un designio de
consolidación perpetua de un régimen inicuo, como forma de no perder ni en mínima
parte las injustas ventajas logradas dentro de él.
Con tal objetivo se luchó por presentar como único derecho posible y como único
régimen social justo, ordenado y humano, a un conjunto de instituciones, principios y
normas deliberantes seleccionados y que no eran sino expresión de los intereses de un
reducidísimo sector social.
Pero errarían gravemente quienes pensaran que eso ya no subsiste y que el derecho
que se predica, se estudia y se desarrolla en los países de cultura legal europeo-
occidental (entre ellos, los países de América Latina), ha logrado sacudirse de tanta y
tan interesada distorsión. Porque la verdad -aunque apenas un puñado de juristas
modernos tenga conciencia de ello- es que el derecho que se aplica
preponderantemente en estas sociedades, el que aún se halla en-quistado en sus más
hondas raíces y el que se tiene como objeto del estudio más científico que se realiza
en los institutos jurídicos, sigue siendo ese derecho teñido de liberal-individualismo,
que repugna toda inspiración social y que se opone a todo cambio estructural de algún
alcance. Y lo prueba el hecho de que cada vez que se propone alguna medida
legislativa progresista, abundan las objeciones en contra de ella mediante argumentos
jurídicos que se esgrimen como impedimentos insalvables.
63
Porque la elaboración ha sido muy inteligente y ha logrado comprometer extenso
apoyo a ella por medio de la invocación de conceptos filosóficos y hasta de ideas que
se tienen por vinculadas a las creencias religiosas. Ponerla en evidencia significa, por
ello, no solo plantear la impugnación en el campo técnico-jurídico, sino también en
uno mucho más vasto, álgido y profundo, colmado de implicancias que llegan a
íntimos rincones de la interioridad humana.
Son los juristas de fines del siglo XVIII y del siglo XIX los que crean el derecho
tradicional que persiste hasta hoy, cuyo rostro no puede considerarse rejuvenecido por
ligeros maquillajes que en él han logrado -que no otra cosa son- los esfuerzos de
juristas en alguna medida renovadores.
c) la enseñanza actual del derecho reclamaría, por el contrario, una primacía de los
derechos público y social, la que no se da debido a esta anacrónica aunque no
inconsciente preferencia por el derecho privado;
Hasta la filosofía jurídica mejor elaborada está inficionada hasta sus raíces por el virus
liberal-individualista y por supuestos principios que favorecen la mantención del
status.
La idea medieval de que por sobre el derecho positivo humano existe un derecho de
origen divino con validez superior a aquel, vale decir, la superposición de un derecho
natural obligatorio para el legislador humano y para todo hombre, es uno de los mitos
que ha tenido mayor influencia conservadora dentro de los conceptos jurídicos a lo
largo de la historia. Para ello se argumenta que la legislación tradicional, que ha
regido durante tantos siglos, se ciñe en todas sus grandes líneas a ese pretendido
derecho natural, por lo que todas sus instituciones básicas, en especial la propiedad
privada y la libre contratación, deben tenerse por tan eternas e inmutables como se
sostiene que es dicho derecho. El oculto fin es desprestigiar todo intento de alterar la
legislación tradicional y toda búsqueda de otra forma de organización social diversa de
64
la que conocemos. Cualquier cambio esencial contravendría el derecho natural y
habría de ser tenido como ilegítimo.
Otro de los mitos ha sido la idea de que el derecho tiene un contenido propio dirigido a
establecer una forma de vida social concreta basada en la justicia y en la paz. No es
esta la verdad, sin embargo, porque el derecho no pasa de ser por sí mismo sino una
técnica encaminada a obtener la mayor eficacia de ciertas reglas de conducta con el
mínimo de esfuerzo de los mecanismos sociales disponibles. El contenido de dichas
reglas y el esquema de ordenación social al cual ellas tienden está fuera del derecho:
corresponde a las diversas concepciones políticas, económicas y sociales que se
disputan la dirección de una sociedad determinada. El derecho es, propiamente, un
instrumento técnico al servicio de dichas concepciones, que no se confunde con
ninguna de estas. La función del derecho es instrumental y no final.
Al infundirse en la filosofía del derecho la falsa idea de que es el derecho el que decide
y responde por una determinada forma de organización social, se logró revestir a la
unilateral ideología liberal-individualista con todo el prestigio y el respaldo que puede
proporcionar un derecho mítico.
FIGURA 2
65
El círculo ondulado representa a una sociedad organizada a base de solidaridad social.
Su centro representa el bien colectivo. Cada individuo tiene un ámbito propio, pero
ese ámbito tiene tres características: a) proporciona a cada uno la conveniente
independencia, pero no es cerrado; b) los individuos no rehuyen contacto con los
demás sino que, por el contrario, se unen codo a codo para emprender tareas de bien
colectivo en cumplimiento del deber social; c) cada individuo mira hacia el bien
colectivo (centro del círculo) como meta de sus deberes para con la sociedad.
De una manera inevitable, sin embargo, quedamos obligados, para que nuestro
empeño sea útil, a mostrar las líneas más generales de bases normativas que puedan
ser empleadas prácticamente para el éxito de una auténtica democracia. Es un paso
indispensable para que esta explicación trascienda el plano de la pura teoría y pueda
proyectarse a un sistema social realizable.
Sin pretensión alguna de agotar la materia, sugerimos algunas ideas centrales que
podrían inspirar a la legislación de una democracia auténtica. Mantenemos en ellas la
amplitud necesaria para que puedan ser aceptadas tanto por posiciones reformistas
como por las revolucionarias.
1) La regla central que debe estar en la base misma de toda organización democrática
es la de que el interés general tiene predominio sobre el interés particular de alguno o
de varios miembros de la sociedad, razón por la cual este último debe ceder cuando se
encuentre en contraposición con aquel.
2) Debe entenderse que la ley del Estado tiene el poder para remover toda situación
injusta o inconveniente para el interés social, aun cuando esa situación haya sido
alcanzada por un particular con arreglo a disposiciones legales precedentes.
No hay derechos adquiridos que puedan detener el progreso social o que puedan
oponerse al interés social general.
66
derechos de que antes hubiera estado gozando, habrá de contemplarse por la ley
correspondiente una compensación en dinero o en especie en su favor, siempre que la
medida afecte a bienes suyos que haya adquirido mediante legítimo trabajo propio.
4) Todos los ciudadanos han de participar en el examen y decisión de los más altos
problemas sociales, sin perjuicio de que en lo relativo a la administración ordinaria de
la sociedad puedan ellos delegar tales facultades en representantes suyos. Estos
representantes serán revocables en cualquier momento.
7) Los derechos humanos deben ser objeto de una especial protección. Ésta será
encomendada a representantes populares dotados de las facultades y medios
apropiados para investigar los actos que los vulneren y para obtener la sanción de sus
violadores.
8) Si bien los ciudadanos gozan de derechos, también pesan sobre ellos deberes hacia
la comunidad, especialmente aquellos que consisten en la subordinación de sus
actividades e intereses al interés general y que señalan su necesaria solidaridad con
todos los hombres.
10) Se reconocerá propiedad privada sobre los bienes que un individuo ha adquirido
con su trabajo personal y que le son necesarios para su perfeccionamiento humano y
para el bienestar de su familia, en tanto ello no limite derechos equivalentes de otros.
En todo caso, esa propiedad habrá de ser ejercida siempre de manera compatible con
el interés general. No se admitirá acumulación de bienes de cualquier especie que
excedan a las necesidades indicadas o a las exigencias de un sistema de organización
económica que cuente con el consenso social.
11) Los particulares pueden celebrar entre ellos contratos patrimoniales relativos a los
bienes de que legalmente pueden disponer, con tal que con ello no menoscaben el
interés general o los derechos de terceros.
12) Se tenderá a que las actividades económicas de mayor importancia para el interés
general sean asumidas directamente por el Estado. Las demás habrán de ser
cumplidas prioritariamente por equipos humanos organizados como cooperativas de
trabajadores o empresas de autogestión. En principio, debe rechazarse que los medios
de producción sean de propiedad de particulares, salvo aquellos que pueden ser
empleados por los miembros de una misma familia.
Nota:
67
democracia en América Latina, edición de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo,
Ministerio de Educación y Ciencia, Madrid, 1981. Fue reproducido, también en la revista Chile-
América, antes citada, números 68-69, correspondientes a enero-marzo de 1981.
Capítulo VI
(1)
LAS CIRCUNSTANCIAS POLÍTICAS EN CHILE
El funcionamiento del Estado y del gobierno conforme a normas jurídicas había sido en
Chile, a diferencia de los demás países hermanos de América Latina divididos por
luchas intestinas -tal vez con la excepción, no tan temprana, del Uruguay-, una regla
que se inició a muy poco de la independencia nacional y que se prolongó -con
escasísimas y, en todo caso, breves interrupciones (2)- hasta el derrumbe total de las
instituciones republicanas por obra del golpe militar del 11 de setiembre de 1973
encabezado por el general Augusto Pinochet.
68
Un efecto, y no de los menores, de semejante situación, es que, cuando menos a lo
largo del siglo pasado, el gobierno de turno determinaba casi siempre el nuevo
Presidente de la República que debía ser elegido.
Nada de eso puede extrañar, pues se trata de vicios y defectos que se presentaban
también en los países más adelantados del mundo en estas materias, aun en aquellos
que han sido señalados como paradigmas de la "democracia". Pese a todo, y tal vez
por el prestigio de una administración pública ejemplar en su honestidad y,
relativamente, en su eficiencia, la vida pública chilena había de brillar entre todas las
demás naciones latinoamericanas como un verdadero ideal de organización cívica y de
sujeción nacional a las normas de derecho.
Este ceñimiento constante a los preceptos legislativos, esta vida política regida
prácticamente por el derecho -por tradicional que fuera la concepción que entonces
imperaba acerca de este- y este aprecio por la organización republicana y su
institucionalidad, desarrolló en el chileno medio de las últimas décadas, un alto sentido
de la juridicidad. Él se interesaba en los problemas jurídicos de índole pública y era
capaz de entenderlos en buena medida. Los medios de comunicación social se hacían
eco de ellos y los explicaban a su público, el cual los seguía apasionadamente a través
de foros, polémicas y debates organizados. El contar con la razón jurídica pasó a ser
un factor determinante del ambiente favorable hacia cualquier medida. El
obedecimiento del derecho se convirtió en algo exigido por la opinión pública a todo
aquel que asumiera altas funciones representativas.
En Chile, como en otras naciones del llamado Tercer Mundo, el proletariado tuvo un
origen minero y rural, a diferencia del origen manufacturero que predominó en los
países industrializados. Salvo algunas esporádicas manifestaciones anteriores de vida
organizada, puede decirse que es a comienzos de los años veinte que comienza en
Chile a sentirse la influencia cada vez mayor de los sindicatos, debido a la acción
precursora de Luis Emilio Recabarren. Es entonces cuando se constituyen las más
grandes y permanentes asociaciones obreras y se echan las bases de los partidos
revolucionarios. Fue una seria y paciente labor sindical la que desarrolló la conciencia
de clase de los obreros y la que contribuyó decisivamente a su formación y educación
sociales. Y fue ella la que permitió que, apenas entreabiertas las disposiciones legales
a las masas, se manifestara en Chile el poder de la clase obrera. El campesinado, en
cambio, continuó sometido a sus patrones, pues no se cumplían las leyes que le
habrían permitido organizarse. Solamente durante el gobierno demócrata-cristiano de
1964-1970 fue admitida una organización efectiva de ellos, pero el corto tiempo
transcurrido hasta el derrumbe de las instituciones republicanas, no hizo posible que
su fuerza numérica alcanzara en la vida política nacional una influencia correlativa.
Esta evolución política y social ascendente facilitó en Chile, dentro del medio siglo que
precedió al golpe militar, una vida política dentro de la cual tenían expresión -de
hecho, cuando menos, puesto que siempre hubo restricciones legales para las
consideradas "subversivas"- toda la variedad de tendencias políticas que se
manifestaban en el plano ideológico mundial, aun las más avanzadas, y una muy
amplia libertad de conciencia, de expresión y de prensa. Todo esto hacía que el grado
de desarrollo político y de libertad pudiese situarse entre los más avanzados de los
países de occidente.
A partir de 1920 y a impulsos del presidente Alessandri Palma, se abren paso ideas,
bastante progresistas para su época, sobre protección del trabajo y respeto de los
derechos sociales; juntamente con ello se establece un sistema nacional de previsión
social, se desarrolla la educación y sobreviene la preocupación por la salud pública.
Por cierto que todo esto reconoce sus vertientes iniciales en el vasto movimiento
ideológico mundial de la época, entre las que pueden citarse la difusión del marxismo,
la revolución bolchevique, la revolución mexicana, las ideas reformistas expresadas en
la Constitución de Weimar de 1919 y la tendencia políticosocial progresista que se
manifestó en todo el mundo después de la Primera Guerra Mundial.
69
En años posteriores, Chile va a presenciar un gobierno de Frente Popular (1939-1941)
dentro del cual forman parte del Gabinete ministros que oficialmente representan a los
partidos socialista y comunista. Y tras varios años de gobiernos tenuemente
reformistas (correspondientes a las presidencias radicales y del independiente Ibáñez,
entre los años 1941 y 1958), se va a dar en el país una experiencia política inédita,
pues se van a alternar en el ejercicio del poder, en sucesivos sexenios, un gobierno de
derecha (el de Alessandri Rodríguez de 1958-1964), uno centrista demócrata-cristiano
(el de Frei de 1964-1970) y uno de franca izquierda (el de la Unidad Popular, con el
Presidente Salvador Allende de 1970-1973). Dentro del breve lapso de 15 años, por
consiguiente, los chilenos podrán conocer los más variados planes de gobierno y
captar la forma en que cada uno de ellos se realiza en la vida práctica, todo esto
dentro de una amplia libertad política.
Pero, al terminar los sesenta, esa industria diversificada tendía a declinar, ahogada
por la concentración de capitales, por el monopolio del crédito bancario y por la
desnacionalización de ella al ser adquirida gradualmente por el capital transnacional y
por los grupos financieros internos. No corresponde proporcionar aquí extensos datos
estadísticos, pero los pocos índices que daremos a continuación permiten formarse
una idea bastante clara de lo que ocurría:
70
1) la concentración de capitales había llegado al punto de que 144 empresas
controlaban más del 50% de todos los activos de la industria manufacturera chilena y
91 empresas reunían el 55% de la producción industrial del país;
2) en más de la mitad de las empresas chilenas los diez mayores accionistas eran
poseedores del 90 al 100% del capital;
4) 166 grandes empresas disfrutaban del 84% de todo el crédito bancario interno y
todo el resto de la industria, compuesto por miles de empresas pequeñas y medianas,
debía conformarse con el magro 16% restante;
6) más del 50% de los ingresos de divisas del país volvían al extranjero bajo la forma
de remesas por utilidades, amortizaciones, depreciación y tecnología correspondientes
a empresas extranjeras;
En cuanto a la gran minería del cobre, proveedora de más del 70% de los ingresos de
divisas del país, los acuerdos producidos entre el gobierno de Frei y las empresas
norteamericanas propietarias, no obstante su denominación de "chilenización" y de
"nacionalización pactada", tuvieron como efecto práctico el que dichas empresas
extranjeras redujeran sus inversiones en el país, multiplicaran en porcentajes
desmesurados sus utilidades obtenidas en Chile y se aseguraran por muchos años la
administración, dirección técnica y comercialización de esas actividades. Se impuso la
idea de que tales acuerdos habían sido una manera de impedir una efectiva
nacionalización total de esa industria minera (7).
71
innovadora, destinada a consumar una trasformación importante de las estructuras
económicas y sociales que habían regido hasta entonces en el país.
He ahí el desafío que aceptan Salvador Allende y el grupo de partidos que lo apoyan:
llevar a cabo un programa de avanzada, dando seguridades de respeto de la legalidad
vigente.
Pero nada de esto va a valer. El presidente Allende tenía por meta el cumplimiento de
su programa dentro de la ley. Pero como ese programa afectaba a algunos de los
reductos claves de las clases económicamente dominantes, encontró de parte de estas
una oposición a todo trance, no solo de las medidas de cambio, sino hasta del
desempeño mismo de un socialista, regularmente elegido, como Presidente de la
República. Ni las reglas democráticas, ni las costumbres políticas, ni la vigencia de la
institucionalidad sujetaron a dichas clases y a sus aliados.
No aplicaron en este caso lo que siempre habían predicado y llegaron a una total
destrucción del Estado de derecho, en demostración de que sus "principios" quedan
siempre subordinados a sus intereses económicos y a su afán de predominio social.
Ningún medio, ni aun aquellos que podrían ser más repugnantes para los principios
éticos, jurídicos y políticos que proclamaban, fue escatimado, pues se trataba de la
preservación de tales intereses y predominio. Por ello no tuvieron reparo alguno en
imputar al gobierno de izquierda violación de preceptos constitucionales y legales que
no habían sido quebrantados, y en presentarse como adalides de la legalidad y de las
libertades de los ciudadanos, ellos, que son los que se preparaban para arrasar con la
juridicidad y los derechos humanos.
La base para la alianza entre los seis partidos de la Unidad Popular en torno de un
candidato, Salvador Allende, a la presidencia de la República, estuvo en la aceptación
unánime de un programa común de gobierno (9).
72
resueltos, porque el país cuenta con grandes riquezas y potencialidades y existen
voluntad de trabajo y capacidad técnica y profesional.
De aquí puede deducirse que el programa posee un carácter político, ya que tiene
como eje la conquista del poder, a pesar de su aparente énfasis económico.
Para que los trabajadores y el pueblo obtengan el real ejercicio del poder, es
indispensable movilizar ordenadamente a estos sectores sociales y ello será logrado
mediante su intervención directa y activa en las decisiones de los órganos de poder.
Con esto se producirá un proceso de democratización, pues en cada uno de los niveles
del Estado popular se integrarán las organizaciones sociales con atribuciones
específicas y les corresponderá compartir responsabilidades y desarrollar iniciativas en
sus respectivos radios de acción, así como el examen y solución de los problemas de
su competencia, sin que ello implique limitación alguna a su plena independencia y
autonomía.
El poder en manos del pueblo, empero, no es sino un medio para alcanzar la conquista
y el control de esos resortes económicos más importantes, pues mientras
permanezcan intactos el sistema económico capitalista y las estructuras de poder real
que él determina, no pueden prosperar tentativas dirigidas a trasformaciones
institucionales. De ahí que junto a los planes políticos previstos, pero no
suficientemente implementados, sea necesario adoptar también medidas económicas
inmediatas que permitan desmontar el poder económico ejercido por el imperialismo y
los grupos monopólicos, afectando con ellas a las inversiones extranjeras en la minería
(cobre, hierro, etc.) y en la actividad industrial, bancaria y comercial, sin olvidar el
control tecnológico y las limitaciones de los préstamos externos.
73
Para liberar a Chile de la subordinación al capital extranjero se proponen medidas que
traspasen ese capital al Estado chileno, seguidas de un creciente autofinanciamiento
de las correspondientes actividades y de la fijación de condiciones para las inversiones
extranjeras que subsistan como tales. Para terminar con el capital monopolista
nacional y el latifundio, se establecen una completa subordinación del primero a los
intereses nacionales y la eliminación total del segundo. Simultáneamente ha de
procurarse un crecimiento económico rápido mediante el desarrollo máximo de las
fuerzas productivas y el óptimo aprovechamiento de los recursos humanos, naturales,
financieros y técnicos disponibles.
"El proceso de trasformación de nuestra economía se inicia con una política destinada
a constituir un área estatal dominante, formada por las empresas que actualmente
posee el Estado más las empresas que se expropian (aps). Como primera medida se
nacionalizarán aquellas riquezas básicas que, como la gran minería del cobre, hierro,
salitre y otras, están en poder de capitales extranjeros y de los monopolios internos.
Así, quedarán integrando este sector de actividades nacionalizadas las siguientes:
"1) la gran minería del cobre, salitre, yodo, hierro y carbón mineral;
"2) el sistema financiero del país, en especial la banca privada y seguros;
"3) el comercio exterior;
"4) las grandes empresas y monopolios de distribución; '
"5) los monopolios industriales estratégicos;
"6) en general, aquellas actividades que condicionan el desarrollo económico y social
del país, tales como la producción y distribución de energía eléctrica; el trasporte
ferroviario, aéreo y marítimo; las comunicaciones; la producción, refinación y
distribución del petróleo y sus derivados, incluido el gas licuado; la siderurgia, el
cemento, la petroquímica y química pesada; la celulosa, el papel".
"Estas empresas en número serán la mayoría. Así, por ejemplo, en 1967, de las
30.500 industrias (incluyendo la industria artesanal), solo unas 150 controlaban
monopólicamente todos los mercados, concentrando la ayuda del Estado, el crédito
bancario y explotaban al resto de los empresarios industriales del país vendiéndoles
cara la materia prima y comprándoles baratos sus productos".
"Las empresas que integran este sector serán beneficiadas con la planificación general
de la economía nacional. El Estado procurará la asistencia financiera y técnica
necesarias a las empresas de esta área, para que puedan cumplir con la importante
función que desempeñan en la economía nacional, atendiendo el número de personas
que trabajan en ellas y el volumen de la producción que generan".
El área mixta se compondrá de las empresas que combinen los capitales del Estado
con los particulares.
74
5. EL CUMPLIMIENTO DEL PROGRAMA
En muchos casos estas medidas fueron resistidas por los empresarios. Para ello
contaron con la protección que -contra toda ley- les brindaron los tribunales de justicia
y la Contrataría General de la República. Para que pueda apreciarse lo torcido de los
medios empleados para eludirlas, puede citarse, como uno de tantos casos, la decisión
súbita de una empresa de aumentar desmedidamente las remuneraciones de todo su
75
personal directivo; acto seguido los beneficiados eran "despedidos" e interponían
cobros judiciales por cifras enormes en contra de la empresa. Los tribunales de justicia
ordenaban que fueran pagadas las sumas cobradas, con lo que la empresa era lanzada
a la crisis financiera total.
Antes de dos meses de la toma de posesión del mando, Salvador Allende adoptó
medidas para que los bancos pasaran al aps. Inicialmente quiso plantear un proyecto
de ley con ese objeto, pero visto que la oposición demoraría y obstruiría el trámite
legislativo, optó por encargar a la Corporación de Fomento de la Producción que
comprara acciones bancarias, en uso de antiguas atribuciones legales suyas, por
intermedio del Banco del Estado. Tratándose de grandes accionistas se acudió,
también, a negociaciones directas de compra; por esta última vía se resolvió la
adquisición por el Estado de algunos bancos extranjeros. La oposición organizó una
amplia campaña publicitaria destinada a convencer a los accionistas privados que no
vendieran sus acciones al Estado, pero la mayor parte de ellos, inquietos por la baja
generalizada de los valores bursátiles y alentados por el precio serio que el Estado les
ofrecía para adquirírselas, optaron por venderlas. En esta forma, al promediar 1971 ya
se había hecho dueño el Estado de más del 50% de las acciones de la banca privada y
a mediados de 1972 había tomado el control de todos los bancos pequeños y
medianos.
Las finalidades de esta obra no permiten mayores detalles sobre estas medidas y otras
de la misma índole previstas en el programa (12).
En suma, lo expuesto basta para demostrar que, pese a la combativa actitud de una
oposición intransigente con mayoría parlamentaria, el gobierno de la Unidad Popular
logró imponer sus medidas programáticas de carácter económico en una vasta escala,
aprovechando instrumentos legales existentes desde gobiernos anteriores (13) y, por lo
tanto, con pleno respeto de la legalidad vigente. Y esto, a tal punto, que en su primer
Mensaje al Congreso Pleno, el 21 de mayo de 1971, a solamente seis meses de su
asunción al mando supremo, el Presidente Allende pudo expresar que Chile había
iniciado la recuperación definitiva de su riqueza básica, el cobre; que había
nacionalizado otra riqueza fundamental, el hierro; que había obtenido para la
propiedad colectiva el carbón, y que el salitre era también chileno. Esto, sumado a la
estatización de los bancos, a la profundización de la reforma agraria y a la creación del
aps, ya bastante avanzadas, le permitieron exclamar: "En seis meses de gobierno
hemos actuado en todos los frentes con decisión... hemos avanzado con energía por la
senda del cambio irreversible... Estas han sido nuestras primeras actuaciones para
iniciar el cambia esencial y definitivo de nuestra economía" (14).
Uno de los factores determinantes del sangriento golpe militar que derrocó al gobierno
constitucional y que ocasionó la muerte de Allende, fue -sin duda- esa firme resolución
de cumplir el programa dentro de la ley, pese a todos los obstáculos que le oponían
adversarios políticos implacables. Eso, lo que se logró en el plano económico, según
queda explicado, y la seguridad de que el pueblo confiaba en el gobierno de izquierda
e iban en aumento continuo sus adherentes, pese a todas las dificultades económicas
provocadas por los elementos reaccionarios, produjeron en estos verdadero pavor.
76
Entonces se convencieron que con respeto de las reglas del juego democrático el
tiempo corría en favor del gobierno popular. Fue entonces cuando nació la idea del
golpe militar.
Todas las medidas antes expuestas, así como casi todas las demás que propuso el
gobierno, con la sola excepción de la nacionalización del cobre (acogida a
regañadientes por la derecha y al precio de varias modificaciones perjudiciales por la
democracia cristiana), fueron resistidas tenazmente por la oposición unida.
Atendida la forma en que el gobierno popular planteaba sus medidas, como mero
ejercicio de atribuciones reconocidas al ejecutivo en leyes de períodos precedentes -y
por tanto, inexpugnables desde el punto de vista jurídico- la reacción de la oposición
se encaminó hacia la Contraloría y hacia los tribunales de justicia. Fue en esos
organismos jurídicos, encargado el primero del control preventivo de legalidad de las
decisiones del ejecutivo y los segundos de decidir las controversias que interesaban a
los particulares (no estaba constituida en Chile una justicia administrativa), donde se
radicó el esfuerzo opositor. Para ello contaban con el abandono de sus titulares de la
actitud imparcial que les estaba impuesta. Exponer el resultado de ese aspecto
particular de la lucha política será materia del capítulo próximo.
Todo esto demuestra que, en la imposibilidad temporal de obtener leyes nuevas que le
permitieran hacer las trasformaciones políticas, económicas y sociales necesarias, el
gobierno de Allende hubo de satisfacerse con aquello que estaba en las atribuciones
gubernativas conforme a la legislación anterior, pero teniendo siempre en vista la
posibilidad de un ensanchamiento futuro de su base política, para poder alcanzar la
plena realización del programa. La subversión antidemocrática, como lo veremos,
impidió esto último por la fuerza.
77
situó, de este modo, fundamentalmente, en torno del respeto de la legalidad. El
Presidente de la República ejercía en plenitud todas aquellas atribuciones que le
permitían las leyes en vigor. La oposición alegaba, por su parte, que existía una
distorsión del espíritu de las leyes invocadas y que la interpretación presidencial
atentaba en contra de los principios rectores de la legislación chilena.
Como una discusión de esta clase cae plenamente dentro del tema central de esta
obra, destinaremos a ella una mayor extensión que a otros aspectos puramente
políticos. Para exponerla debidamente, vamos a acudir a un trabajo que elaboramos
en febrero de 1972, a quince meses de haber asumido Allende la presidencia y a año y
medio del futuro golpe militar (17). Este trabajo, que constituirá nuestro VII capítulo,
tiene el mérito de haber sido redactado en los momentos mismos en que la
controversia sobre legalidad empezaba a llegar al rojo, por lo que se convierte en un
testimonio singularmente vital y espontáneo -aunque parcial, por supuesto- de lo que
entonces ocurría en la política chilena. Por lo mismo, no hemos querido hacerle
corrección alguna, ni siquiera de estilo, para que pueda ponderarse mejor la forma en
que el problema fue apreciado por nosotros en momentos en que desconocíamos su
desenlace trágico. En este trabajo se contiene una advertencia a los gobernantes y a
los dirigentes políticos de la Unidad Popular de entonces, en orden a que el sistema
jurídico nacional no ofrecía ya sino muy escasas posibilidades al plan de gobierno de la
Unidad Popular y a que el camino de las trasformaciones revolucionarias directas iba a
quedar impedido en gran medida, pues se iba a hacer perceptible el peso opresivo de
la legalidad "burguesa", por ir quedando cubierto por su utilización máxima, el campo
que ofrecían las disposiciones legales aprovechables. Finalmente, queremos hacer
notar que ese trabajo fue escrito cuando aún no habíamos desplegado todas nuestras
reflexiones acerca de las relaciones entre el derecho y la política.
Notas:
2. La principal interrupción se dio durante la dictadura de Ibáñez, el cual, pese a haber sido
elegido Presidente, sobrepasó sus atribuciones e influyó decisivamente en la composición del
Congreso que funcionó durante una parte de su mandato y hasta su caída por repudio popular
(1927-1931). Otra interrupción se produjo durante cien días, a partir del 4 de junio de 1932,
fecha en la cual asumió el poder una república socialista, con apoyo militar. Durante la guerra
civil de 1891, en la que lucharon partidarios del Presidente Balmaceda y del Congreso de
entonces, la interrupción fue breve.
4. Solo a partir de la mitad de este siglo (1958) el número de electores viene a sobrepasar el
millón. En 1970 alcanzará casi a los tres millones.
5. En las Memorias de Henry Kissinger, volumen II, capítulo XII, se narra con detalle y sin rubor
alguno la intervención norteamericana en la política chilena de los últimos años. Consta allí que
el gobierno norteamericano "había otorgado sustanciales sumas de dinero al Partido Demócrata-
Cristiano a fin de bloquear a Allende en las elecciones de 1964" (cuando Frei fue elegido
presidente) y que renovó la ayuda pecuniaria a ese partido en las elecciones parlamentarias de
1965.
6. Mayores datos y referencias bibliográficas sobre la materia aparecen en nuestro ¿Vía legal
hacia el socialismo? (El caso de Chile 1970-1973), Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1978,
cap. II.
7. Véase nuestra obra La batalla por el cobre (La nacionalización chilena del cobre), Editorial
Quimantú, Santiago de Chile, 1972.
78
8. La designación de Allende se efectuó con votos de parlamentarios de izquierda y demócrata-
cristianos, después que el partido demócrata-cristiano exigió al candidato Allende, como precio
de su apoyo, que se obligara a aceptar un conjunto de reformas constitucionales destinadas a
impedir cualquier intento del futuro gobierno de desconocer los derechos humanos,
principalmente los tradicionales, o de organizar milicias populares. A este conjunto de medidas
se lo denominó Estatuto de Garantías Constitucionales. Es de notar que en 1958, en una
situación semejante que afectaba al candidato de la derecha, Alessandri Rodríguez, quien
tampoco alcanzó mayoría absoluta, la democracia cristiana decidió darle pleno apoyo en el
Congreso, para su designación como presidente, sin imponerle exigencia de ninguna clase.
9. Este programa figura como anexo en la obra de Joan E. Garcés, Chile, el camino político
hacia el socialismo, Barcelona, Ariel, 1972.
10. Esta última frase entrecomillada, pertenece al primer Mensaje del presidente Allende al
Congreso Nacional, el 21 de mayo de 1971. Lo demás que se cita corresponde íntegramente al
programa de la Unidad Popular.
11. Al autor le correspondió formar parte de esa comisión y tuvo a su cargo la redacción de
parte importante del proyecto que ella elaboró. Sobre los fundamentos de esta nacionalización y
el curso de ella en los trámites constitucionales ante el Congreso Nacional, véase nuestra obra
citada en la nota 7 precedente.
12. Mayor información y bibliografía sobre la materia puede hallarse en nuestra obra citada en
nota 6 que precede.
13. Esos instrumentos legales fueron denominados por la oposición, con ánimo de
desprestigiarlos y de restarles seriedad, los "resquicios legales". Nótese bien que no se
atrevieron a llamarlos resquicios "ilegales".
14. Este Mensaje aparece reproducido en la página 211 del libro de Joan E. Garcés mencionado
en nota 9 precedente.
15. Aquí se percibe claramente cómo el gobierno de Allende aprovechó al máximo sus
posibilidades dentro del sistema jurídico vigente, pues atendida la forma de organización del
Estado y las normas constitucionales imperantes, el Presidente no podía esperar obtener nuevas
leyes que le permitieran transformar la sociedad chilena sin tener mayoría en el Congreso. Pero
tampoco el Congreso podía, con la simple mayoría con que dentro de él contaba la oposición,
lograr que las leyes ya existentes, de las que hacía uso el gobierno para sus medidas
innovadoras, fueran derogadas; para ello la oposición habría debido contar con los dos tercios
de los congresales en cada una de las dos cámaras, porcentajes que nunca tuvo y que, como
ilusión de los opositores, se desvaneció por completo en las elecciones parlamentarias de marzo
de 1973, en las que el gobierno de la Unidad Popular, sin alcanzar la mayoría, mejoró el número
de sus parlamentarios.
Esta situación de virtual bloqueo recíproco, es reconocida por H. Kissinger en sus Memorias
citadas en nota 5 precedente, donde después de expresar que para las elecciones
parlamentarias de marzo de 1973 "Washington decidió aumentar el apoyo financiero a los
partidos democráticos", agrega que esta última elección "concluyó en punto muerto ... pues
Allende no podría materializar sus anheladas reformas constitucionales, pero la oposición
tampoco podría bloquear sus métodos de gobierno".
16. Correspondió al autor formar parte de esta Comisión, la cual elaboró un proyecto completo
de nueva Constitución popular y democrática, el cual no alcanzó a ser debatido por los partidos
de la Unidad Popular.
17. Este trabajo fue publicado originalmente en el número 7, correspondiente a marzo de 1972,
de la Revista de la Universidad Técnica del Estado, de Santiago de Chile, y, traducido al francés,
apareció también en ese mismo año en la revista francesa "Politique Hebdo".
79
Capítulo VII
Una larga trayectoria política y parlamentaria de casi cuarenta años, alimentada por
los ideales libertarios de la francmasonería en sus primeras etapas y fortalecida
posteriormente por el marxismo, al cual se acogió en una experimentada madurez,
desarrollaron en él una conciencia muy arraigada del respeto de los derechos del
hombre.
1º) El principio de la legalidad es una conquista social que debe ser mantenida. Ha
sido impuesto tras una lucha de muchas generaciones contra el absolutismo y la
arbitrariedad en el ejercicio del poder público. Debe subsistir mientras exista
diferencia entre gobernantes y gobernados.
2º) Nuestro sistema legal e institucional está dotado de una flexibilidad que permite
provocar su propia trasformación mediante cauces y vías predeterminadas por él
mismo. Tanto la Constitución como las leyes vigentes pueden ser cambiadas dentro
del mismo sistema de legalidad que actualmente rige.
Pero esta normativa repudiable puede ser sustituida acudiendo a las mismas reglas de
ella que dan cabida a la posibilidad de su trasformación. Por consiguiente, está claro
que rechaza el contenido del sistema legal vigente y postula la necesidad de su
cambio, pero en cuanto a la manera de realizar este cambio cree que es preciso
atenerse a las propias reglas de trasformación de él.
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4º) No obstante, para que se alcance la necesaria modificación del sistema legal y a la
legalidad capitalista suceda la legalidad socialista, es necesario que el Congreso no
bloquee las trasformaciones socioeconómicas debidas.
Acerca de este último punto, tan importante, sus palabras textuales han sido:
"Nuestro sistema legal debe ser modificado. De ahí la gran responsabilidad de las
cámaras en la hora presente: contribuir a que no se bloquee la trasformación de
nuestro sistema jurídico. Del realismo del Congreso depende, en gran medida, que a
la legalidad capitalista suceda la legalidad socialista conforme a las trasformaciones
socioeconómicas que estamos implantando, sin que una fractura violenta de la
juridicidad abra las puertas a arbitrariedades y excesos que, responsablemente,
queremos evitar" (1).
Tal es el mecanismo lógico-jurídico que pretende seguir, con el objeto de que no haya
fractura violenta de la juridicidad ni se abran las puertas a arbitrariedades y excesos
que desea evitar. Está consciente que el mantenimiento del principio de legalidad y del
orden constitucional encierra pesadas dificultades para una tarea revolucionaria, pero
confía en obtener conforme a ellos los instrumentos jurídicos que le permitan
ajustarse a sus propósitos, contando con una actitud realista del Congreso.
Para conocer las posibilidades reales que tiene la pretensión del Presidente Allende de
alcanzar efectivo buen éxito, es necesario examinar las características del sistema
legal e institucional vigente y analizar en seguida el curso que han seguido las
condiciones objetivas en que se desarrolla la "vía chilena hacia el socialismo".
Raras veces, sin embargo, los hombres de derecho se percatan de ello. Una
idealización, a la que son muy propensos los cultores de conocimientos abstractos,
hace que tiendan a presentar un sistema jurídico destinado a aprovechar a una
determinada concepción o estructuración de la sociedad como la expresión más
sublime de la racionalidad, de la justicia y de la cultura absolutas y que procuren
asignarle atributos de inmutabilidad y permanencia, a fin de que generaciones
venideras no se vean privadas de tan altos valores.
El derecho que rige en Chile se basa en los principios de la Revolución Francesa. Todo
el esfuerzo que esta gastó para realzar al individuo y a sus libertades, está reflejado
en los fundamentos de nuestra juridicidad. Su utilización de los milenarios principios
del derecho romano para el servicio de sus postulados, expresada en los preceptos del
Código Civil de Napoleón, llega a Chile mediante la obra de Bello.
81
chileno, que para muchos ellos pasan a ser valores inmutables y cumbres, propios del
más alto grado de desarrollo intelectual, social y cultural.
En esta forma el "Derecho", escrito con mayúscula, entendido como ese derecho que
es el resultado de una intencionada elaboración destinada a afianzar una forma de
vida liberal-individualista y que el capitalismo coge a su vez para su propia
consolidación, ha venido a erigirse en un valor social supremo, equivalente a los de
Patria, Libertad, Civilización Cristiana y otros, que, desnaturalizados en la misma
forma, son empleados como cerrojos de seguridad para proteger la mantención del
régimen capitalista.
Hay, sin embargo, otras maneras de concebir una justa organización social y otras
normas, que por destinadas a regular en mejor forma las relaciones de los hombres
dentro de la sociedad que forman, son también principios jurídicos y de más calidad
que los anteriores. Falso es, por esto, que aquel así llamado Derecho (y que no es sino
una elaboración aderezada con cierta técnica jurídica para servir al régimen
capitalista) sea el único o el más aceptable derecho posible (2).
Una sabiduría jurídica de la más preclara estirpe, sepultada muy interesadamente por
los cultores del "Derecho" oficial, o por lo menos, relegada al desván de los recuerdos
sin trascendencia alguna, había sentado principios de derechos mucho más apropiados
para una adecuada regulación de una sociedad humana. Podría citarse como ejemplo
la proclamación de la primacía del interés general por sobre el interés particular. No
importó que ellos dataran de muchos siglos y hasta de milenios, había que silenciarlos
o esterilizarlos, para que "su Derecho" pudiera convertirse, conforme a sus designios,
en el instrumento que asegurara la supervivencia de un sistema social que favorecía
sus propios intereses, por minoritarios que ellos fueran.
Parecido es el uso que se hace de la "seguridad jurídica". Como es preciso que los
ciudadanos gocen de un sistema legal estable, que les permita contar con los bienes y
ventajas que adquieren a su amparo y los libre de medidas sorpresivas que los
menoscaben, se arguye que no deben alterarse las "reglas del juego". Claro que es un
juego bien singular, porque dentro de él solamente ellos pueden ganar. Por lo mismo,
sus reglas no pueden ser alteradas.
Está claro que el trasfondo de todo esto va dirigido a que jamás puedan variarse las
condiciones sociales o económicas, por injustas que sean, so pena de incurrir en el
anatema de quebrantamiento de la "juridicidad", de abandono del "Estado de derecho"
o de paso a la "ilegitimidad".
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de los sistemas sociales en beneficio de la generalidad importa más que el respeto de
reducidos intereses particulares, para poner al descubierto la falacia de todo el
planteamiento.
¡Cómo sirven, sin embargo, tales argucias en un país cuya concepción de la legalidad
está moldeada desde antiguo por los sumos sacerdotes del derecho oficial!
3. LA LEGALIDAD EN VIGOR
El chileno es esencialmente legalista. Quiere conocer de cierto las reglas por las que
será juzgado su comportamiento y el ajeno. Usará la ley para demostrar que él no la
infringió sino que el otro. Pero, al mismo tiempo, se le ha ido produciendo una
deformación explicable: cree que basta dictar una ley para que lo que ella preceptúa
se convierta en realidad. Tal vez a ello se deba la increíble abundancia de leyes en
Chile. Es tanto su número, que nadie podría conocerlas, no obstante que una de las
bases más importantes de nuestra "juridicidad" es que "la ley se presume conocida
por todos y nadie puede alegar su ignorancia". Lo cierto, sin embargo, es que nadie, ni
aun los mejores especialistas podrían conocer todas las leyes que existen en el país y
que uno de los problemas más serios que se presentan a quienes deben aplicarla es
saber si una ley está vigente o si hay otra posterior que la derogue.
Conviene aclarar, sin embargo, que profusión de leyes no significa régimen jurídico
perfecto o próximo a la perfección. Y para demostrarlo bastaría el propio ejemplo de
Chile.
Dentro de tan deteriorado conjunto pueden observarse dos estratos bien definidos:
uno que corresponde a la legislación del primer siglo de vida de nuestra República
(que llega más o menos hasta 1920) y otro constituido por la legislación surgida en
Chile en el último medio siglo.
El primer estrato está formado por un número muy medido de leyes concisas,
generalmente bien estudiadas, en buena parte agrupadas en grandes códigos (como
son el Código Civil, el Código de Comercio, el Código Penal, etc.), que perviven hasta
hoy con escasas modificaciones. Toda esa legislación está inspirada directamente en la
concepción liberal-individualista vigente en su época y, pese a su vetustez, debe ser
tenida como la legislación básica del país, especialmente por la importancia que le
asignan y la consideración que recibe de parte de los tribunales, organismos jurídicos
y escuelas formadoras de abogados. Las teorías jurídicas uniformemente aceptadas
por los hombres de derecho chilenos se asientan fundamentalmente en ella y no han
variado pese al curso de los años.
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4. CAUSAS Y CONSECUENCIAS
Muchas son las explicaciones que pueden darse para lo anterior, tan poco halagador
para un Estado que pretende las características de un Estado de derecho. En un afán
de señalar algunas causas, si bien en forma improvisada y sintética, podríamos
mencionar las siguientes:
a) La necesidad, cada vez mayor, de una creciente intervención del Estado en las
actividades económicas y de la producción, para someterlas en alguna medida a sus
decisiones, como único medio de evitar problemas mayores derivados de la pobreza e
insuficiencias de un país subdesarrollado. Por cierto que esta intervención, en un país
que ha vivido dentro de un régimen capitalista y cuyos cuerpos legislativos se atienen
principalmente a los principios jurídicos liberal-individualistas, escasamente
remozados, ha carecido por completo de una línea clara acerca de lo que deben ser el
grado, los alcances y las finalidades de una intervención estatal en la economía.
b) Situación de virtual empate político en que a lo largo de muchos años han estado
en Chile las fuerzas políticas que tienden a la conservación de las condiciones
económico-sociales en que ha vivido el país y las que, con muy variada inspiración y
sinceridad, procuran o dicen procurar trasformaciones sociales importantes. De esto
ha derivado una legislación que muchas veces aparece como fruto de transacciones,
componendas y concesiones recíprocas. No pocas veces una misma ley contiene
dentro de sí el mecanismo que impedirá sus efectos sociales.
e) La acción de ciertos grupos de presión que, con posibilidad de influir sobre los
parlamentarios, logran ventajas para regiones, grupos o personas. Tales ventajas no
tardan en provocar la puja de los postergados, que ponen también en ejercicio su
poder. Aquí está la fuente principal de un sistema de sueldos, remuneraciones,
organización administrativa y regímenes previsionales verdaderamente caóticos.
Sería injusto, con todo, desconocer que las luchas políticas del proletariado chileno y
el apoyo de los grupos partidarios que dicen buscar la justicia social, han logrado
modificar en alguna medida este panorama tan desolador.
84
Las exigencias populares, la convicción de algunos pocos que pudieron obtener ciertos
resultados positivos e incluso las conveniencias políticas de algunos sectores
interesados en presentarse como avanzados en determinadas etapas de su actuación
pública, han arrojado resultados concretos que marcan nuevas posibilidades de avance
por el camino de la trasformación de la legalidad.
Pero lo que realmente adquiere decisiva influencia, son las nuevas modificaciones que
se imponen al derecho de propiedad por la reforma constitucional de julio de 1971,
destinada a la nacionalización de la gran minería del cobre, a impulsos del gobierno de
la Unidad Popular.
Esta ley de reforma, que lleva el núm. 17.450, de 15 de julio de 1971, podría ser
señalada como la única de alcances verdaderamente revolucionarios dentro del
sistema legal chileno. En ella se consagra constitucionalmente la nacionalización como
un modo de recuperar o adquirir para el Estado riquezas naturales básicas y
elementos para explotarlas, mediante el pago de una indemnización que se ajuste a
las posibilidades financieras de la nación y a una revisión de las enormes ventajas
económicas que antes se habían con cedido a las entidades nacionalizadas; se autoriza
para dejar sin efecto contratos, beneficios y franquicias anteriormente concedidas
cuando ellas perjudican gravemente los intereses nacionales; permite deducir de la
indemnización que llegue a pagarse las "rentabilidades excesivas" que hubieran
obtenido esas entidades en años anteriores, y se elimina la intervención de los
tribunales ordinarios de justicia en el juzgamiento de las cuestiones a que dé origen la
aplicación de esta nacionalización. Tales normas significan desconocer el rancio e
inconmovible principio de los "derechos adquiridos", cuando estos se oponen a las
necesidades de independencia y de desarrollo de un pueblo; barrenar la pretendida
intangibilidad de acuerdos contractuales que amparan cláusulas lesivas al interés
general, e imponer reparación por situaciones perjudiciales para el país que habían
alcanzado precedentemente amparo jurídico.
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ejemplos: la fijación de precios máximos de venta para artículos de primera necesidad
y la obligación de vender por parte del distribuidor, la fijación de sueldos y salarios
mínimos para los servicios de los trabajadores, la determinación legal de rentas de
arrendamiento, las disposiciones sobre inmovilidad del empleo, etc.
En forma más manifiesta que en los casos anteriores, puede apreciarse que hay
también un desenvolvimiento progresivo de conceptos jurídicos debido a las luchas de
los trabajadores, en lo que concierne a la legislación laboral y de seguridad social. Es
en 1924 cuando empiezan a dictarse en forma sostenida leyes destinadas a la
protección y a la seguridad del trabajador y, desde entonces en adelante, aparecen
con gran abundancia. Es preciso señalar, no obstante, que pese a su apariencia, esa
legislación laboral no tiene una gran efectividad práctica en razón de prejuicios,
restricciones y, en algunos casos, premeditadas disposiciones que tienden a frustrar
los efectos que públicamente aparecen perseguidos por ella. Esto puede apreciarse en
la división de trabajadores en dos clases, los empleados y los obreros, cada una con
estatuto diverso; en restricciones puestas en la sindicalización de los trabajadores, y
en el increíble procedimiento ideado para las reclamaciones de los trabajadores por
desahucio injustificado de sus patrones. Si bien hay una mano del legislador que
exterioriza apoyo al trabajador, no suele estar ausente otra que, en forma muy
inaparente y subrepticia, procura desvanecer aquel apoyo tan pregonado.
Dentro de la clásica división tripartita de los poderes del Estado podría pensarse, a
primera vista, que la Constitución chilena, que hace compartir los poderes legislativos
tanto al Congreso como al Presidente de la República, otorga una clara preeminencia a
este último. Aparecen, por cierto, las atribuciones que competen al Presidente de la
República como máximo representante del poder ejecutivo, en cuya virtud es el jefe
supremo de la Nación, le está confiada la administración y gobierno del Estado y su
autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
y la seguridad exterior de la República, hallándose también a su cargo la conducción
de las relaciones políticas con las naciones extranjeras.
Pero aparte de ellas, que son más o menos las facultades acostumbradas de los jefes
de Estado, corresponden al Presidente de Chile algunas que le conceden ventaja en
relación con el Congreso Nacional dentro de la tarea legislativa que ambos comparten.
Es así como puede convocar al Congreso a legislatura extraordinaria durante ocho
meses al año, lapso durante el cual el Parlamento solamente puede ocuparse de los
proyectos que él mismo indique; puede eliminar disposiciones contenidas en los
proyectos de ley haciendo uso de un veto que tenga apoyo de solamente un tercio
más uno de los parlamentarios presentes en una sola de las cámaras, y puede hacer
regir el mismo presupuesto del año anterior si el Congreso no aprueba dentro de plazo
el que haya presentado oportunamente. Fuera de lo anterior, en materia económica
tiene reservada la iniciativa exclusiva, entre otras, para crear nuevos empleos
rentados o servicios públicos, fijar o modificar las remuneraciones del personal
administrativo del Estado, fijar o aumentar los sueldos o salarios de los trabajadores
del sector privado, modificar regímenes provisionales y conceder pensiones y
beneficios pecuniarios.
86
Realmente estas facultades no son escasas, si se las compara con las del Congreso
Nacional, y parecerían bastantes para que el Presidente pudiera mirar como un
eficiente administrador del Estado. Pero si ellas pueden considerarse suficientes o aun
sobradas cuando se trata de gobernar una sociedad en reposo, destinada a preservar
el status o cuando más, a evolucionar lentamente dentro de los marcos llamados de
"desarrollo", se tornan dramáticamente insuficientes para el jefe de Estado que aspira
a provocar trasformaciones profundas en las estructuras políticas del país y en sus
condiciones socioeconómicas, como es el caso del Presidente Allende.
Otra restricción deriva de una mal entendida estabilidad de los funcionarios que
desempeñan importantes funciones dentro de la administración del Estado. Muy
distantes estamos de propugnar que un cambio de gobierno deba aparejar el
reemplazo de los cuadros totales del servicio público; pero postulamos que cuando se
trata de imponer un criterio enteramente diverso en la consideración y decisión de los
problemas sociales, económicos, administrativos y políticos del país -que es lo que
sucede en el caso del gobierno de la Unidad Popular- es menester que a lo menos los
más importantes servicios públicos queden a cargo de personas que comprendan el
criterio que el nuevo gobierno va a aplicar y estén dispuestas a sostenerlo lealmente.
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presencia en muchos cargos claves de la administración pública de funcionarios que
realizan una resistencia sostenida a los planes e instrucciones gubernativos.
Ante el firme propósito del Presidente Allende y de la Unidad Popular de dar cabal
cumplimiento a su programa y ante la necesidad de que el gobierno se ajustara en
todo momento a la más estricta legalidad, con todas las dificultades, peligros y riesgos
ya esbozados, fue necesario acudir a la sagacidad para no quedar inmovilizado.
Pacientes estudios estuvieron destinados a la búsqueda de soluciones que permitieran
superar la aparente inmovilidad.
Por una parte, aparecieron antiguos preceptos, dictados hace muchos años, en 1932,
en un fugaz período en que llegó al poder un grupo declaradamente izquierdista, en
momento de quebranto constitucional. Pese a tratarse de legislación irregular, ella
había sido ratificada posteriormente por todos los poderes del Estado. El legislativo
había modificado varias veces esos preceptos, considerándolos con pleno valor legal,
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los tribunales les habían dado aplicación y los más altos órganos jurídicos del Estado
admitían que debían ser reconocidos como válidos. No era posible, por consiguiente,
controvertir su obligatoriedad. Aplicados hasta entonces tan solo en algunos de sus
aspectos más innocuos, el resto de esos preceptos había permanecido prácticamente
olvidado por los depositarios oficiales del saber jurídico. Y allí estaban, autorizando la
expropiación de empresas industriales y comerciales, ámbito para el cual la presión
del poder económico había hecho imposible la dictación de una ley general de
expropiación como las que existían para los predios rústicos, para los terrenos
destinados a la ejecución de obras públicas o para la construcción de vías de
comunicación, etc.
No se crea que concedían amplia facultad para traspasar al Estado cualquiera empresa
industrial o comercial, pero dentro de un conjunto de reglas de alguna elasticidad,
permitían la adopción de medidas en contra de algunos poderosos intereses de ese
orden y podían ser el germen de la formación de un "área de propiedad social", una de
las metas fundamentales del programa de la Unidad Popular. Principalmente debe
mencionarse entre estos preceptos el decreto-ley núm. 520, de agosto de 1932,
reproducido posteriormente por otras leyes y textos refundidos.
A las anteriores habría que agregar un vasto número de normas legales destinadas a
resolver conflictos laborales de todo orden, que no solamente facultan a los servicios
del Estado para gestionar la solución de ellos, sino que les permiten designar
funcionarios que prosigan con la administración de las empresas afectadas en tanto
que no sean resueltos, obligando a las partes a reanudar las faenas bajo la dirección
de un "interventor" gubernativo, y, asimismo, los preceptos que permiten la
requisición de industrias y comercios de artículos de primera necesidad cuando la
medida es necesaria para asegurar un debido abastecimiento de la población.
Como se ve, el arsenal era valioso. Jamás imaginaron las legislaturas que aprobaron
tales leyes que las facultades abiertas que concedían para poner parche y remiendo a
las fallas del sistema económico establecido y para ocultar sus contradicciones más
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visibles, pudieran ser utilizadas alguna vez para iniciar el camino de su sustitución. Es
que tampoco imaginaron, jamás, que por la vía electoral iba a llegar al poder un
gobierno popular decidido a abrir la vía hacia el socialismo.
Con todo, esa copiosa legislación no es suficiente para imponer planes orgánicos de
trasformaciones de la economía, precisamente porque no fue dictada con ese fin y
porque su aplicación amplia encuentra tropiezos de parte de órganos institucionales a
cargo de individuos que ponen su cargo al servicio de la ideología burguesa. Tal es el
caso, principalmente, del poder judicial y de la Contraloría General de la República.
Pero antes de entrar a estos últimos aspectos, veamos cuál es la realidad dentro del
plano de la reforma agraria, tarea cuya profundización ofreció el gobierno de la Unidad
Popular.
8. LA REFORMA AGRARIA
El principal defecto de esa ley es que permite expropiar únicamente aquello que
constituye dominio inmueble, y, todavía, con notables restricciones.
Pero, además, esa ley ordena pagar al contado las mejoras realizadas en el predio
expropiado con posterioridad a noviembre de 1964 y a pagar a muy corto plazo los
frutos pendientes (siembras), siendo que la Corporación de Reforma Agraria no cuenta
con fondos para hacer pagos subidos al contado. De ahí que, o bien la expropiación
resulta onerosísima en muchos casos a la entidad estatal encargada de efectuarla, o
bien no hay la posibilidad de llegar a acuerdo con el expropiado para adquirirle en otra
forma, por acuerdo directo, las bodegas, silos, establos, canales de riego, etc., que se
hallen en el predio.
Dicho en otras palabras, esta ley propende a que la reforma agraria se haga en tierras
que no cuentan con los elementos adecuados para una apropiada explotación agrícola.
En seguida, hay otras disposiciones en la ley capaces de hacer fracasar una reforma
agraria convenientemente planificada y cabalmente realizada, que son las
disposiciones sobre inexpropiabilidad de predios de menos de 80 hectáreas de riego
básico (salvo los abandonados o mal explotados por un lapso de tres años posteriores
a la ley), la fijación de reservas hasta de 80 hectáreas de riego básico a los
expropiados y la supresión de áreas totales de expropiación, admitida en la ley
anterior.
Los predios inexpropiables y las reservas para los propietarios expropiados, impiden la
realización de planes por áreas completas, y, en cambio, tienden a crear sistemas y
niveles diversos de explotación y aun castas diferentes de campesinos dentro de una
misma zona, con todas las perniciosas consecuencias para el proceso mismo, para su
finalidad y para la racionalización de la producción agrícola. En efecto, las reservas y
predios inexpropiables quedan incrustados dentro de zonas que inician una
90
explotación agrícola reformada con grandes dificultades y carencias, debido a la falta
de implementos de trabajo. Allí se mantienen en condiciones privilegiadas los antiguos
patrones y algunos trabajadores adictos, pues los expropiados, que han conservado
toda esa infraestructura que el Estado no pudo adquirir mediante expropiación,
procuran emplazar sus reservas en los mejores terrenos y en puntos que dan la
posibilidad de manejar las aguas de riego (aspectos que, por supuesto, ellos conocen
muy bien).
Con estas pobres herramientas legales la reforma agraria debiera haberse frustrado
enteramente como proceso masivo, con grave perjuicio de la productividad agrícola
nacional. Sin embargo, algunas circunstancias especiales y la firme decisión de los
funcionarios superiores encargados de aplicarla, han conducido a un tal grado de
profundización de la reforma que fundadamente puede esperarse que en el curso del
presente año 1972 haya desaparecido al latifundio en Chile.
9. EL PODER JUDICIAL
Esto tiene como resultado que en Chile, cada vez que un tribunal debe emitir un
pronunciamiento que tenga algún aspecto por el cual pueda ser conectado con lo
político, lo ideológico o lo social, sea muy fácil anticipar su sentido, aun sin estar
informado sobre los antecedentes legales del problema: el fallo será contrario al
reclamante si este representa o sostiene una posición de izquierda o de avanzada. Un
simple cálculo de probabilidades, basado en los fallos habituales, hará que difícilmente
se yerre. De ahí que la magistratura chilena dé externamente la sensación de que más
que atajar la violación de la ley, se atiene al color político del afectado por la violación.
91
Se explica así que mientras este poder del Estado no adoptó medida alguna en
relación con gravísimos sucesos violatorios de la ley ocurridos durante el gobierno
anterior -para no abundar en ejemplos citemos solamente la matanza de Pampa
Irigoin, el allanamiento ilegal de la Universidad de Concepción en junio de 1969 (una
revista católica anotó para ese caso diez violaciones abiertas de otros tantos preceptos
del Código de Procedimiento Penal) y las flagelaciones causadas al profesor
universitario francés Fabre que lo privaron de un oído- ahora aparezca iniciando de
oficio (cosa inusitada) proceso criminal en contra de miembros de la policía civil que se
habrían excedido en un allanamiento destinado a perseguir el tráfico de drogas y
encomiende a un ministro en visita el esclarecimiento de hechos policiales originados
en una manifestación política de oposición y reclamados por esta.
No sería difícil completar datos y estadísticas para demostrar que el triunfo de las
fuerzas populares y de avanzada en la elección presidencial, ha polarizado aún más a
los más altos magistrados del poder judicial. Desde exposiciones oficiales del
presidente de la Corte Suprema que extravasan los moldes precisos que la ley les
marca, para penetrar en campos ideológicos abiertamente polémicos en los que toma
el partido previsible, llegando aun a formular críticas a proyectos de ley propuestos
por el gobierno al Congreso Nacional, hasta decisiones de ese tribunal claramente
dirigidas a cerrar el paso en los ascensos y designaciones a antiguos y calificados
funcionarios y abogados que discrepan de la postura ideológica impuesta por el más
alto tribunal, todo puede exhibirse en clara confirmación de ello.
La verdad es, pues, que el pluralismo ideológico no rige para el poder judicial,
mantenido enteramente al margen de la renovación de las aspiraciones nacionales en
lo social. Dicho poder, particularmente la Corte Suprema, es un incondicional defensor
del status social, económico y político vigente y reprueba a quienes luchan por los
cambios sociales. Para pertenecer a él se exige adhesión a posiciones tradicionalistas y
de conformismo social. Los miembros de la Corte Suprema tienen vínculos y relaciones
con los sectores más conservadores de la sociedad chilena, y, generalmente, proceden
de ellos.
Lo anterior podría tener una significación más bien pintoresca, si no fuera porque las
sentencias judiciales son aprovechadas por la derecha para vestirse con ropaje
legalista y porque algunas sentencias que inician incursión en campos hasta ahora
reservados al poder ejecutivo, a falta de un Senado imparcial (encargado
constitucionalmente de dirimir las contiendas de competencia entre el poder ejecutivo
o las autoridades administrativas y los tribunales superiores de justicia), podrían
92
significar en un futuro que muchas decisiones necesarias para la marcha social y
política del país fueran revisadas, modificadas o incluso derogadas por caballeros tan
tradicionalistas.
Ciertamente que esto pone una interrogante seria para las actuaciones que el
gobierno de la Unidad Popular quiera cumplir dentro de su vía hacia el socialismo que
se sujeta a los cauces de la legalidad chilena.
Este organismo fue concebido inicialmente como un fiscalizador y verificador del recto
ingreso e inversión de los fondos fiscales. Pero gradualmente fueron aumentando sus
facultades y ahora reúne en sus manos una gran suma de atribuciones (las más
importantes son: revisión y juzgamiento de las cuentas del Estado, llevar la
contabilidad general de la nación, fiscalizar la actuación de todos los funcionarios
públicos, efectuar el control preventivo de legalidad del poder ejecutivo, etc.) de las
cuales, la de más relieve para los efectos de este análisis, es la última: el control
preventivo de legalidad. En virtud de esta, la Contraloría debe revisar los decretos o
resolución del Presidente de la República y de otros organismos del Estado antes de su
cumplimiento y puede reparar los que considere contrarios a la Constitución y a la ley.
Con esta objeción el decreto no puede ser ejecutado, a menos que el Presidente de la
República ordene una insistencia que debe llevar la firma de todos sus ministros de
Estado.
A pesar de que el ejecutivo tiene el derecho de hacer primar su criterio sobre el del
Contralor mediante decretos llamados de insistencia y aun cuando todos los
gobiernos, de cualquier tendencia que sean, han acudido a ellos en los casos en que
un reparo ha obstaculizado importantes determinaciones suyas, es explicable que los
gobernantes eludan utilizarlos, hasta donde les sea posible, por la fácil tacha de
ilegalidad que podría gravitar sobre ellos. Esto se comprende más fácilmente en el
caso del Presidente Allende, que lucha con una oposición obstinada, cuya arma más
eficaz sería la de imputación de quebrantamientos del orden jurídico.
Esta solución, que en algunos casos se ha convertido en la única posible, no puede ser
más peligrosa para el debido juego institucional regular, por las características mismas
del cargo. En primer lugar, el cargo de Contralor es inamovible y vitalicio; en segundo
lugar, el Contralor no puede ser prácticamente responsabilizado por el mal uso de sus
altas funciones en cuanto al contenido de fondo de su actuación, y finalmente, sus
decisiones son estrictamente unipersonales (elige libremente a sus ayudantes y
resuelve por sí mismo, sin estar ligado a la opinión de nadie, ni aun de sus propios
equipos técnicos). Sus atribuciones, por su carácter y alcance, le permiten determinar
el sentido efectivo de muchas disposiciones de gobierno y, por consiguiente, adquieren
un efecto general muy amplio. Resulta, entonces, que desde muchos puntos de vista
el alcance de su poder es mayor que el de la misma Corte Suprema, puesto que sus
decisiones fluyen de una sola persona y no de trece, como en esta, y que ellas afectan
normalmente a todos los ciudadanos, y no solamente a las partes en litigio.
93
Podría tenerse como una grave imprudencia de la ley el haber otorgado tan excesivas
facultades a un solo funcionario, sujeto por razón de su cargo a una enorme tensión
debido a la necesidad de imponerse de centenares y aun miles de materias diversas
en cortos lapsos y expuesto a presiones de toda índole. Seguramente el legislador
imaginó que por tratarse de una función de suprema fiscalización, ella debía ser
asumida por una sola persona, debidamente asesorada. Con lo que no contó fue con
que en la práctica va operando una deformación de la concepción original, pues se ha
llegado, en buena medida, a que la Contraloría asuma o recoja facultades que
desbordan con mayor o menor claridad las previstas en la ley.
Es fácil que las fronteras se diluyan entre lo que sucede en la actividad oficial y en la
informal, lo que explica la tentación, cuando se examina posteriormente en plano de
control preventivo de legalidad un decreto o resolución, de entrar a formular juicios
sobre aspectos que exceden la propia competencia.
Claro está que cuando en un cargo de esta clase se obra con partido tomado, muy
luego empiezan los ensanchamientos del poder propio para repeler aquello que se
considera ilegal, no porque lo sea, sino por estar fuera del molde personal, así
enmarcado ideológicamente.
94
esgrimirlas en contra de informes oficiales responsables, como inexplicablemente ha
ocurrido. Es manifiesto que en trámite de toma de razón el Contralor no puede hacer
otra cosa, sin exceder la ley, que juzgar si las disposiciones del decreto contravienen o
no la Constitución o la ley. Para lo otro necesitaría de normas especiales que la ley ha
reglado prolijamente en el caso de los jueces, pero que no se han dado a su respecto.
4º) Idear doctrinas jurídicas novísimas (nacidas solamente después que asumió el
gobierno el Presidente Allende) destinadas a negar lugar a la toma de razón de
medidas del ejecutivo adoptadas en uso de su imperativo deber de preservar el bien
colectivo dentro de la ley. La más curiosa de estas doctrinas es la del "ilícito penal",
conforme a la cual la ocupación irregular de inmuebles impediría al gobierno el
ejercicio de la facultad legal de ordenar la reanudación de faenas y de designar
interventores que la asuman, en el caso de paralización de industrias vitales para la
economía nacional o productoras de mercaderías esenciales para el abastecimiento de
la población. Pese a que la letra y el espíritu de la ley claramente se proponen impedir
que se produzca la paralización de industrias de esa clase, con grave peligro para el
país entero, cualquiera que sea la razón de la paralización -porque de lo que se trata
es de que la colectividad no carezca de lo necesario para sus necesidades vitales- el
Contralor repara los decretos con su sorprendente teoría; a su juicio, la ocupación
constituye delito y esto impide que pueda decretarse la puesta en marcha de la
industria vital. Hay que advertir que ni los tribunales de justicia, únicos que
constitucional y legal-mente están facultados para declarar la existencia de delito,
pueden hacerlo sino mediante una investigación previa, el cumplimiento de trámites
legales determinados y la concurrencia de requisitos legales cuidadosamente reglados
por la ley, mediante una resolución llamada "auto de reo", que aparte de ser
provisional, es susceptible de varios recursos legales. El Contralor, en cambio, por sí
solo, declara a priori que se ha cometido delito, que el "ilícito penal" impide que se
reanuden las faenas paralizadas y se opone al ejercicio de las facultades gubernativas.
¡Ya lo saben los productores privados que quieran sabotear la economía nacional:
basta que contraten un grupo lumpen que ocupe su establecimiento, para que el
gobierno -en opinión del Contralor- no pueda intervenirlo ni ordenar la reanudación de
faenas, ni aun cuando el país quede privado de productos esenciales mediante la
treta!
Todo lo anterior explica que el gobierno de la Unidad Popular haya debido soportar
toda clase de obstaculizaciones de parte de la Contraloría General de la República y
que el trámite de toma de razón de sus decretos se haya convertido en un alea que
solamente esclarece, en cuanto al resultado final, la posición ideológica del funcionario
fiscalizador. Y esto ha ocurrido aun en casos en que el gobierno contaba en pro de la
legalidad de su actuación con el apoyo de otros organismos jurídicos de solvencia y
responsabilidad. ¡Júzguese si en esta forma es posible desarrollar una acción
gubernativa innovadora conforme a criterios preestablecidos!
95
Duro es anotar en el cumplimiento de funciones estrictamente legales,
contradicciones, excesos de poder y apreciaciones prejuiciadas; pero ello ocurre. Y
como la función no conoce sometimiento a otra instancia o el contrapeso de otros
juicios (9), no queda democráticamente otro remedio que ponerlas en evidencia.
11. EL PARLAMENTO
Cambiar la faz económica, política y social del país, que es lo que en último término se
propone el gobierno de la Unidad Popular valiéndose del mismo cauce jurídico
existente, exige indispensablemente una profunda modificación del sistema legal. Sin
cambios en la Constitución, en las leyes fundamentales, sin otras estructuras jurídicas
y sin instituciones nuevas sería ilusorio imaginarlo. Pero, a su vez, la dictación de
nuevas leyes que organicen la nueva sociedad exige indispensablemente una mayoría
parlamentaria, si se quiere mantener el referido cauce.
No son suficientes, entonces, los poderes amplios conferidos por las leyes vigentes al
Presidente de la República. Estos podrían ser tenidos como bastantes para un
gobernante que aspirara tan solo a mantener el esquema tradicional o, a lo sumo, a
modificarlo en forma mesurada. El camino de las trasformaciones revolucionarias
directas queda impedido en una gran medida y pasa a hacerse perceptible el peso
opresivo de esa legalidad "burguesa", destinada a amparar y a sostener su sistema
social.
A lo anterior debe agregarse que cada vez va quedando más cubierto, por su
utilización máxima, aquel campo que permiten las actuales disposiciones
aprovechables como instrumentos de trasformación, fuera de que, simultáneamente,
lo estrechan interpretaciones judiciales o de la Contraloría.
96
En estas condiciones, al ser elegido por el Congreso, este cuerpo hizo una
manifestación de voluntad de aceptación del claro programa del candidato libremente
designado, por lo menos de lo esencial de él. La suposición de que los parlamentarios
democratacristianos votaron por él entendiendo que no cumpliría su programa, por
frecuente que esto haya sido en la historia política chilena, no puede proponerse
siquiera. Tampoco la suposición de que algunos de los parlamentarios que votaban por
él se proponían en su fuero interno hacerle imposible el cumplimiento de su programa,
al que no había renunciado, o imponerle, una vez elegido, que se sujetara a sus ideas
y no a las propias. Un juego limpio de lo que ha de entenderse por verdadera
democracia impide imaginar esta clase de alternativas.
Sin embargo, los hechos producidos después de la elección del Presidente Allende dan
base para más de una sospecha.
Es muy posible que las intenciones particulares difieran mucho dentro de esta
espantable entente, pero lo que puede apreciarse con claridad es que el propósito
común consiste en obstruir en toda forma la acción gubernativa para, en definitiva,
hacer imposible al gobierno cumplir sus planes, ni aun dentro de la legalidad
existente. Ya algunos, que extreman las cosas o están en el secreto, hablan
abiertamente de provocar la crisis presidencial.
Imposibilitado el gobierno para obtener las leyes que necesitaría para alcanzar las
metas previstas, se intenta ahora darle el remate final privándolo aun de aquellos
medios legales que han estado a disposición de todos los gobiernos anteriores desde
hace cuarenta años. Este era el propósito declarado del proyecto de reforma
constitucional en actual tramitación de los senadores Fuentealba y Hamilton según su
formulación original. Deben haber tropezado con muestras de desagrado en sus
propias filas por presentarlo tan desnudamente, porque en definitiva se le condimentó
como una limitación de las facultades amplias que otorgaba el antiguo decreto-ley
núm. 520, pero sin alterar sus primitivas finalidades. Estas facultades no le habían
sido negadas ni restringidas a ningún gobierno anterior; ahora se le suprimen al que
mejor podría utilizarlas y al que requiere de ellas para cumplir dentro de la ley con su
programa. La hostilidad arrecia en todos los campos. La Ley de Presupuestos para
1972 ha sido oportunidad para que la oposición parlamentaria unida, contraviniendo
abiertamente la Constitución, intente suprimir las asignaciones a la televisión que
considera afecta al gobierno, eliminar la posibilidad de que la Corfo continúe
adquiriendo acciones bancarias y de sociedades anónimas, limitar las facultades para
importar de la Empresa de Comercio Agrícola, etc. Solamente la intervención del
Tribunal Constitucional ha impedido el mandoble.
97
su línea de respeto al ordenamiento jurídico, le han permitido sobrellevar airosamente
sus dificultades y aun devolver golpes.
Pese a que el tema, por su amplitud, excede mucho la limitada extensión de estas
páginas, es posible sostener, muy condensadamente, que con ello se incurre en
graves errores jurídicos por parte de los acusadores. Por una parte se confunde la
"voluntad de la ley" que es la clave de toda interpretación correcta, con la estructura
ideológica o aun con las pretendidas inclinaciones de ese orden de los individuos que
participaron en la elaboración de la ley. Por otra, se oculta que las facultades
discrecionales importan una verdadera delegación de facultades por el legislador, para
que la autoridad delegataria aprecie libremente, en cada caso, según las
circunstancias existentes y su propio criterio, la conveniencia de orientar encuna
dirección o en otra las decisiones que se adopten; por lo que es legítimo a esta última,
resolver en un sentido no previsto por el legislador, o aun apartándose del criterio
personal que este pudo haber tenido ante iguales circunstancias. Finalmente, olvidan
los opositores de hoy que así argumentan que, en su época, no trepidaron en sostener
la amplitud de las facultades discrecionales.
La Unidad Popular aceptó que su tarea consistía en dar cima a su programa acatando
la legalidad que tendencias e ideologías opuestas habían forjado, no obstante que esta
no favorecía sus objetivos. Dentro de ese cauce iban a producirse democráticamente
los cambios necesarios y con ese pie forzado se llegaría a proporcionar al país una
nueva legalidad para su historia futura.
98
La generosidad con que adoptó esa decisión no ha sido correspondida por sus
adversarios (ni podía tampoco pretenderse que la correspondieran quienes acudirán a
cualquier medio para impedir que en Chile se implanten reformas revolucionarias).
La actitud que ahora asume la oposición significa que ella quiera cambiar
unilateralmente las reglas del juego, para colocar al gobierno de la Unidad Popular
dentro de un marco muchísimo más estrecho que el limitado que este ya había
previsto.
Del único grupo de oposición del cual cabría esperar una reconsideración de su
inexplicable actitud sería de algunos sectores de la Democracia Cristiana,
particularmente de los juveniles. Sobre ellos pesa la responsabilidad de la historia que
se escriba sobre el futuro inmediato de nuestra patria.
Notas:
3. Ver mis trabajos La crisis del sistema legal chileno, Revista Mensaje, núm. 134, noviembre de
1964, Santiago de Chile, y La crisis del sistema legal chileno (texto diverso del anterior),
publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 62, diciembre de 1965, Santiago de
Chile.
4. Véase mi trabajo Los conceptos de Estado y propiedad en el derecho positivo chileno, Revista
de Derecho Económico, 1964, Santiago de Chile.
5. Véase mi trabajo Vías legales para avanzar hacia el socialismo, en Revista de Derecho
Económico, núms. 33 y 34, octubre de 1971, Santiago de Chile.
6. Véase mi trabajo Justicia de clase, publicado en Revista Mensaje, marzo de 1970, Santiago
de Chile.
7. Cuando hablamos del poder judicial, nos referimos a lo que la Constitución Política y el
Código Orgánico de Tribunales tienen por tal. Lo dicho no rige para organismos jurisdiccionales
nuevos de raíz constitucional, como el Tribunal Constitucional y el Tribunal Especial del Cobre,
dentro de los cuales, si bien figuran miembros de la Corte Suprema, no forman dentro de ellos
mayoría.
8. En el mismo número de esta revista se publica un estudio de don Raúl Espinoza sobre este
fallo, con el título de "La requisición de los monopolios textiles y un fallo de la Corte Suprema".
9. Sin embargo, con motivo de una reclamación que la mayoría de oposición de la Cámara de
Diputados formuló por la promulgación de la Ley de Presupuestos para 1972 que hiciera el
Presidente de la República, ante el Tribunal Constitucional, este, por sentencia de 1º de febrero
de 1972, dictada cuando este trabajo estaba ya preparado, además de desechar el reclamo de
inconstitucionalidad y aprobar el procedimiento presidencial, ha formulado un duro reproche al
Contralor, por señalar al jefe del Estado una modalidad de promulgación que no se aviene "con
las normas constitucionales y los preceptos invocados de la Ley Orgánica de Presupuestos". En
esta forma incidental, esa alta jurisdicción ha venido a demostrar uno de los tantos yerros
graves en que incurre el Contralor y que siempre quedan en el silencio.
99
trasgredido la Constitución en la formación de la Ley de Presupuestos para 1972 y de la nueva
Ley sobre Arrendamientos.
100
Capítulo VIII
La primera objeción que podría aducir quien haya leído el capítulo precedente, es que
allí se afirma que el gobierno del presidente Allende respetó la legalidad chilena, pero
que esa afirmación quedaría rebatida precisamente por la oposición que le hicieron
organismos jurídicos de la importancia de los tribunales de justicia y de la Contraloría,
por lo que no podría considerarse probada. Esto nos mueve a proporcionar prueba
específica de ese respeto a la legalidad, del más imparcial origen.
Pues bien, fue ese Consejo de Defensa del Estado el organismo jurídico superior que,
en forma unánime o por amplia mayoría de sus componentes, sancionó como
ajustados a la ley los procedimientos destinados a formar el área de propiedad social y
a alcanzar la estatización de la banca, que son, precisamente, aquellos que atraen
mayor objeción y que son objeto de particular examen dentro de este ensayo (2).
Otra demostración de ese respeto a la legalidad la tenemos en los fallos que emitió el
Tribunal Constitucional al decidir numerosos reclamos del Presidente de la República o
de la mayoría del Congreso sobre recíprocas violaciones constitucionales que ellos se
imputaban, dentro del antagonismo político producido. En la casi totalidad de los
casos, dicho Tribunal sentenció en favor de la tesis sustentada por el Presidente
Allende y sus fallos fueron adoptados por amplia mayoría, vale decir, con el voto
favorable de cuatro componentes, lo que incluía necesariamente a uno de los
miembros de la Corte Suprema que lo integraban. La composición del Tribunal: cinco
miembros, de los cuales dos eran magistrados de la Corte Suprema designados por
esta y los otros eran abogados experimentados y de alta versión jurídica nombrados
por el Presidente de la República con acuerdo del Senado, daba plena garantía de que
sus decisiones serían fruto de un recto criterio jurídico, ajeno a las pasiones partidistas
encontradas. De lo resuelto por el Tribunal Constitucional se desprende que solamente
por excepción el Presidente Allende llegó a aplicar equivocadamente los preceptos
constitucionales; en cambio, la mayoría del Congreso no trepidó en violar las normas
jurídicas que enmarcaban sus atribuciones y en vulnerar principios fundamentales de
derecho para alcanzar irresponsablemente su propósito de obstrucción al gobierno (3).
Y aunque se trate de una opinión jurídica privada, atendido el prestigio jurídico bien
ganado de su autor, profesor de derecho administrativo de la Universidad de Chile,
101
autor de numerosas obras jurídicas, ex Contralor General de la República por muchos
años y primero y único presidente del Tribunal Constitucional introducido en la
reforma constitucional de 1970, Enrique Silva Cimma, creemos útil, también, acudir a
ella. En opinión de Silva Cimma, el poder judicial chileno del período de Allende arrasó
con la norma jurídica, al entrometerse abiertamente en las atribuciones exclusivas del
poder ejecutivo, con quebrantamiento manifiesto de la Constitución y flagrante abuso
de poder; en cuanto a su sucesor en el cargo de contralor general de la República,
Héctor Humeres, el juicio de Silva es más corrosivo aún, pues declara que dicho
funcionario excedió en forma insólita y burda sus atribuciones legales con el fin de
impedir el ejercicio de medidas administrativas que, en uso de sus facultades propias,
disponía el Presidente Allende. El Contralor Humeres llegó a tal extremo que en
múltiples oportunidades alteró su criterio y varió sus propias tesis, dadas a conocer en
la presidencia anterior.
Hay otro importante argumento que considerar, en relación con nuestra tesis de que
el gobierno del Presidente Allende respetó la legalidad chilena. El se encuentra no solo
en el hecho de que existían normas jurídicas especiales que autorizaban todas las
medidas que se adoptaron para dar cumplimiento al programa de gobierno de la
Unidad Popular, sino, además, en que a partir de la mitad de julio de 1971, a raíz de
la promulgación de la ley 17.450, que reformó la Constitución de 1925 para dar paso a
la nacionalización de la gran minería del cobre, el sistema legal chileno recibió
profundos e importantes cambios que reafirmaron y consolidaron aquellas normas.
En efecto, mediante dicha ley, aprobada por la unanimidad del Congreso Nacional -y,
por consiguiente, de valor indiscutible- se introdujeron en el sistema legal chileno
nuevos y revolucionarios principios que iban a permitir que las leyes de que se valió el
régimen de la Unidad Popular (los llamados "resquicios legales") adquirieran plena
lozanía.
Recuérdese que uno de los argumentos de peso que manejaban los juristas de
oposición era el de que las leyes utilizadas de tal manera por el gobierno de Allende
eran textos legales inconciliables con el restante ordenamiento jurídico del país y
constituían verdaderos lunares, fruto de circunstancias anormales de la vida nacional y
carentes de armonía con la organización institucional tradicional.
Nótese, en primer lugar, que con tal argumento se reconoce la existencia formal de
dichas leyes, pero se las impugna en cuanto a su efectiva vigencia, afirmando que se
hallaban en contradicción con todo el resto de una legislación sustentada en principios
jurídicos antagónicos. Esto ya es bastante, pues si existían dichas leyes y su sentido
era de tal manera claro que no podía eludirse su aplicación en la forma en que hizo el
gobierno de Allende, es un mal argumento acudir, para contrarrestar su eficacia, al
espíritu general de la legislación, porque con ello se violentaría la regla hermenéutica
establecida en el art. 19 del Código Civil. Tómese nota, en seguida, que aun sin la ley
17.450 había en la legislación chilena de principios de 1971 varios preceptos
constitucionales y legales que engarzaban con un reconocimiento de esas leyes, en
cuanto a su contenido.
Pero, además, aquel razonamiento tradicional -harto débil, según se advierte- no tomó
en cuenta para nada que a partir del 16 de julio de 1971, fecha de vigencia de la ley
17.450, empezaron a regir en Chile nuevos preceptos constitucionales que implicaban,
por sí mismos, trascendentales y profundos cambios de los principios jurídicos
generalmente admitidos hasta esa época. Sin la posibilidad de entrar al detalle de
ellos, podemos anotar, desde luego, los siguientes: a) reconocimiento de un amplio
predominio del interés general sobre el interés privado y, en especial, sobre el derecho
102
de propiedad privada; b) negación al propietario privado de un derecho general a
obtener indemnización completa y pronta en los casos de expropiación o
nacionalización; c) posibilidad de revisar retroactivamente los derechos adquiridos, por
ejemplo, para deducir las rentabilidades excesivas, y d) desconocimiento en varios
casos del tradicional principio pacta sunt servanda, especialmente, tratándose de las
garantías de un "contrato-ley".
Toca examinar el curso que llevaron los problemas jurídicos después de la fecha en
que fue redactado, a comienzos de 1972, el capítulo VII precedente.
A medida que las pugnas entre el poder ejecutivo y la mayoría del Congreso Nacional
se fueron acentuando, creció la actitud de abierta beligerancia que casi desde un
primer momento asumieron en relación con aquel los tribunales de justicia y el
contralor general. Estos mismos magistrados y funcionarios, que después de
derrocado el régimen constitucional en setiembre de 1973, iban a rendir incondicional
pleitesía al gobierno militar de facto, recargaron cada vez más las tintas en lo que se
refiere al gobierno de Allende. No tuvieron ellos el menor reparo, como se ha dicho, en
alterar totalmente sus precedentes y en emitir frente a las actuaciones gubernativas
que eran llevadas a su conocimiento, decisiones enteramente incompatibles con la
jurisprudencia que ellos mismos habían sentado bajo regímenes anteriores (4). Sin
pudor alguno abandonaron su papel jurídico, que les habría impuesto total
imparcialidad ante los problemas en los que entraban a decidir -la mayor parte de las
veces sin tener competencia para ello- para plegarse a las tesis y apoyar los intereses
de la enconada oposición al gobierno popular. De este modo, colaboraron de manera
decisiva en la tarea que esa oposición se había propuesto como primera prioridad:
llevar al ánimo público la idea de que el Presidente de la República y su gobierno
habían violado gravemente la Constitución y las leyes. Pues el plan opositor contaba
con que así iba a erosionar hondamente el prestigio y la respetabilidad del Presidente
Allende.
(6)
3. LA LABOR SUBVERSIVA EN EL PLANO POLÍTICO .
103
de mera crítica, pero sobreviene después su alianza con la derecha y, desde entonces,
ese contubernio se dedica apasionadamente a entorpecer la tarea gubernativa y a
hacerla fracasar. Para ello propone recortes al presupuesto nacional, dar inamovilidad
a funcionarios de oposición que dificultan el cumplimiento de las órdenes del gobierno
y derribar ministros de Estado mediante acusaciones deleznables, pasando por alto
que la Constitución estructura un régimen presidencial, en el que la suerte de los
ministros no depende de la censura parlamentaria.
Pero fue, sin duda, el fracaso del golpe blanco y de la ilusión de alcanzar mayoría de
los dos tercios en el Congreso Nacional, gracias a la ayuda norteamericana, lo que
precipitó el sangriento golpe militar. No había otra manera de deshacerse de un
presidente constitucional que mejoraba su apoyo popular y cuya decisión de resistir
valerosamente cualquier golpe de fuerza era públicamente conocida, que la de
provocar la subversión militar y eliminarlo físicamente (10).
104
objeto de obstaculizar el triunfo, primero, y el ascenso al poder después, y de lograr el
derrocamiento de Allende, finalmente.
5. LA INTERVENCIÓN FORÁNEA
Aunque ya nos hemos referido a este respecto, vale la pena puntualizar las acciones
más importantes de intervención en la política chilena, contraria a Allende y a la
Unidad Popular, que tuvieron el gobierno norteamericano y los organismos que lo
integran y que dependen de él, como el Departamento de Estado, el Pentágono, la CIA
y las agencias secretas de inteligencia.
Hay que advertir que hasta ahora no se conoce esa intervención sino en mínima parte,
solamente en aquellos aspectos que los propios norteamericanos han querido revelar.
Apenas se ha levantado una punta del velo de toda esa acción clandestina,
abiertamente violatoria del derecho internacional y de un elemental respeto a otras
naciones. Hemos mencionado en la sección precedente los elementos de juicio que
utilizamos, a los cuales podríamos agregar, en este momento, las actuaciones
judiciales realizadas en Chile para perseguir el homicidio del general Schneider,
105
comandante en jefe del ejército de Chile en la época y acendrado constitucionalista,
en octubre de 1970. De todo ese conjunto de antecedentes podemos extraer lo que
sigue:
b) apenas producido ese triunfo, el presidente Nixon se reunió con Kissinger y otros
asesores para adoptar las medidas que impidieran el acceso de Allende a la
presidencia; en esa reunión estuvo presente un caracterizado representante de la
derecha chilena: el presidente de la empresa periodística "El Mercurio", Agustín
Edwards E.;
e) se ideó por los organismos norteamericanos, con asesoría chilena, una treta legal
para impedir la designación de Allende por el Congreso. El Congreso elegiría
presidente a Alessandri Rodríguez, que había obtenido la segunda mayoría. Apenas
asumido el mando por Alessandri, este renunciaría y se llamaría a nuevas elecciones
presidenciales, en las cuales toda la oposición, ahora unida, votaría por Frei y lo
elegiría presidente con una mayoría amplia. Alessandri desechó públicamente ese
plan, calificándolo, muy indulgentemente, como "una cuchufleta" (12);
h) una medida constitucional adoptada por la unanimidad del Congreso chileno, como
lo fue la nacionalización de la gran minería del cobre, fue consideraba inaceptable por
el gobierno norteamericano, el que reconoce "haberle ofrecido resistencia"; esa
resistencia se concretó, especialmente, en un bloqueo absoluto a las tentativas del
gobierno chileno de renegociar su deuda externa;
Para entender que esta información es apenas una pequeña parte de la que alguna
vez podrá conseguirse, recuérdese que la Comisión senatorial Church admitió que no
fueran revelados los nombres chilenos que obraron como agentes de la CIA.
Kissinger admite que Allende llegó democráticamente al poder. Para justificar las
medidas que planeó, apoyó o mandó ejecutar en su contra, afirma que representaba
un desafío geopolítico para los Estados Unidos, porque la subversión chilena se habría
propagado a otras naciones del continente. Incurriendo en falsedad manifiesta, agrega
106
que Allende quiso suprimir los partidos políticos y eliminar a la prensa de oposición
(labor que cumplió, justamente, la Junta Militar que lo expulsó del poder). Buscando
un paliativo a su conducta, difícil de sobrellevar por un Premio Nobel de la Paz, plantea
una singular diferenciación entre lo que hacía el gobierno norteamericano y lo que
hacía la CIA; respecto de esta última acepta que recibió "amistosamente"
proposiciones de la ITT (International Telephone and Telegraph, poderosa corporación
transnacional con sucursal en Chile) para "derrotar" a Allende, después del triunfo
electoral de este último.
Llama mucho la atención que el general Pinochet, en sus memorias publicadas con el
título de El día decisivo (1980) no haga ninguna mención de la intervención
norteamericana en el derrocamiento de Allende, pese al detalle que proporciona para
explicar las causas y motivaciones del hecho. Narra los acontecimientos como si ella
no hubiera tenido el menor peso, o, más bien, como si ella no hubiera existido jamás
(14)
.
6. LA CONTRARREVOLUCIÓN EN MARCHA
Es así como se inicia, a partir de marzo de 1973, una acción opositora desenfrenada,
que no se propone ya resultados propios de la más enconada lucha política, sino que
persigue llevar a las fuerzas armadas a la exasperación, al poner ante sus ojos un
pretendido desmoronamiento del país en sus valores, sus instituciones y sus
esperanzas y al excitar en ellas el más feroz odio anticomunista.
Como lo hemos señalado antes, no es nuestro propósito reconstruir al detalle todos los
hechos que podrían ser invocados en apoyo de nuestra tesis. Nos basta con recordar
algunos de ellos que nos parecen significativos, como los siguientes:
b) la prensa de oposición acudió a las más agudas formas de desprestigio del gobierno
y, en especial, de la persona del Presiden te Allende, abusando de la irrestricta
107
libertad de prensa que este hacía respetar; no hubo bajeza a la cual no se acudiera
con tal propósito;
c) se desató una campaña dirigida a provocar en todos los chilenos que carecían de
sólida conciencia política, terror por un futuro supuestamente caótico o subordinado al
dictado soviético; todo esto favorecido por la difícil situación económica provocada por
los enemigos del gobierno;
d) se asesinó en su propia casa al edecán naval del Presidente Allende y fiel amigo de
este, y luego se intentó atribuir el hecho a un ebrio habitual al que se presentó como
miembro de la izquierda chilena; siendo que era evidente que se trataba de una acción
perfectamente preparada por grupos organizados;
Agréguese a lo anterior, que la Ley de Control de Armas, que permitió a las fuerzas
armadas investigar por sí mismas la existencia de armas clandestinas, fue aplicada por
estas en forma enteramente parcial, pues solo se allanaron poblaciones marginales y
locales universitarios y, en general, recintos ocupados o a cargo de gente de
izquierda, sin que jamás las pesquisas se dirigieran en contra de los poderosos grupos
paramilitares de la derecha.
El poder judicial demostró de esta otra manera el punto hasta el cual había llegado la
parcialización de sus miembros y su renuencia a adoptar medidas legales en contra de
los opositores que delinquían, alteraban gravemente el orden público o incurrían en
desacato a la autoridad (19). Todo esto sin contar con decisiones judiciales inicuas
destinadas a favorecer a los patrones y a tratar con máximo rigor a los obreros y
campesinos; pero esto último, por su importancia, merecería un estudio especial que
anticipamos hace muchos años (20).
Si bien la ley tradicional había significado muchas veces una dificultad para la
aplicación de ciertos planes gubernativos, en este caso sucedía algo enteramente
opuesto: se dejaban sin aplicación e inoperantes leyes que existen en todas las
legislaciones del mundo y que prohíben y castigan la subversión, el sabotaje, el
desacato y el homicidio. Incorporados abiertamente los tribunales al combate político-
subversivo por el lado de la oposición al gobierno, este último quedó privado de hecho
de la protección jurídica que le correspondía conforme a la ley. Ninguno de los hechos
anteriormente descritos fue sancionado. Con ello se llegó al colmo de que la ley,
respetada por el gobierno de izquierda, como ha quedado demostrado, no se aplicaba
recíprocamente para dar un mínimo de protección al gobierno regularmente elegido.
Todos los opositores supieron que cualesquiera fueran sus fechorías, iban a quedar
impunes. Y, por cierto, supieron aprovechar tan inaudita ventaja.
108
Quedaba demostrado, además, que tanto o más importantes que las leyes por sí
mismas, son los organismos encargados de aplicarlas, pues estos pueden darle a
aquellas, si proceden abusivamente, el sentido y el alcance que quieran.
Atendida la tradición chilena de juridicidad, esos remezones se intentaron una vez más
en el campo de una pretendida pérdida de legitimidad del gobierno. El argumento era
que la designación de Allende como presidente se conformó a las normas jurídicas
aplicables y fue válida inicialmente, pero que su apartamiento del respeto de la
Constitución y la ley lo habían convertido en un gobernante ilegítimo.
Este proceso de descalificación del poder ejecutivo que realiza el poder judicial va in
crescendo a partir de mayo de 1973. Es así como en nota de 7 de mayo la Corte
109
Suprema termina con la advertencia de que eso "conduce a una crisis del Estado de
derecho". Y en otra, de 26 del mismo mes, dice que no se trata "solo de una crisis del
Estado de derecho ... sino de una perentoria o inminente quiebra de la juridicidad del
país".
Desde el punto de vista de una elemental técnica jurídica, el conflicto tan extremado
surgido entre la Corte Suprema y el Presidente de la República era de solución harto
simple: si la Corte Suprema entendía que los tribunales que de ella dependían estaban
facultados para oponerse, reglar o modificar medidas administrativas, y si el
Presidente de la República estimaba que las determinaciones administrativas en
cuestión pertenecían al ámbito de sus atribuciones exclusivas, quería decir que había
surgido un choque entre dos poderes públicos. Este choque o conflicto, originado en
110
discrepancias en lo relativo a las atribuciones recíprocas, se denomina legalmente
"cuestión de competencia" y tiene señalado en la Constitución un organismo
encargado de resolverlo (el Senado, según el art. 42, núm. 4) tan pronto se lo
promueva, conforme al procedimiento regular, como una "contienda de competencia"
por uno o todos los poderes en conflicto. De este modo podía obtenerse una decisión
legal que decidiera cuál era la autoridad que prevalecía en la situación planteada.
Tan evidente es todo lo anterior, que el art. 222 del Código Penal chileno dice
expresamente que si un empleado administrativo se arroga atribuciones que
corresponden a la judicatura o impide la ejecución de una orden judicial, o si un juez
se arroga funciones propias de la autoridad administrativa o impide a estas el ejercicio
legal de las suyas, no podrá tenerse por responsable al que se excedió ni incurrirá este
en pena alguna, sino desde el momento en que entablada la competencia y resuelta
por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales siguieren
procediendo indebidamente".
Pero hubo un acto de esa mayoría que procuró, como ningún otro, el derribamiento
del Presidente Allende y la injerencia política de las fuerzas armadas (por muy suicida
que esto parezca, tratándose de congresistas): fue el acuerdo de la Cámara de
Diputados de 23 de agosto de 1973, adoptado menos de veinte días antes del golpe
militar (25).
111
previstas en la Constitución en cuanto a procedimiento legal, división en dos etapas
sucesivas y quórum especial, la obtención de resultados enteramente similares, esto
es, la deposición del gobernante. Claro es que esto no podía constituir una vía
legítima, pues cuando la ley establece una determinada forma y ciertos requisitos de
fondo para un acto jurídico cualquiera, no puede tener amparo de la ley el que
pretenda realizarlo de otra manera, sin seguir el proceso legal, sin cumplir sus
exigencias ni respetar el quórum. Esto lo comprende perfectamente aun el lego en
derecho.
El acuerdo imputa a Allende haberse ido empeñando "en conquistar el poder total, con
el evidente propósito de someter a todas las personas al más estricto control
económico y político por parte del Estado y lograr de ese modo la instauración de un
sistema totalitario"; haber "destruido elementos esenciales de la institucionalidad y del
Estado de derecho"; usurpar "al Congreso su principal función, que es la de legislar, al
adoptar una serie de medidas de gran importancia para la vida económica y social del
país, que son indiscutiblemente materia de la ley, por decretos de insistencia dictados
abusivamente o por simples resoluciones administrativas fundadas en «resquicios
legales»"; haber "capitaneado una infamante campaña de injurias y calumnias contra
la Excma. Corte Suprema"; haber "violado sistemáticamente la garantía constitucional
del derecho de propiedad, al permitir y amparar más de 1.500 'tomas' de
establecimientos industriales y comerciales para luego requisarlos o intervenirlos
ilegalmente y constituir así, por la vía del despojo, el área estatal de la economía"; y
haber "permitido grupos armados que, además de atentar contra la seguridad de las
personas y sus derechos y contra la paz interna de la Nación, están destinados a
enfrentarse contra las fuerzas armadas", entre otras cosas.
112
9. EL ÚLTIMO INTENTO PARA GUARDAR LAS APARIENCIAS
Fue ese Consejo General de la Orden el que aprobó, el 29 de agosto de 1973, menos
de una semana después del acuerdo sedicioso de la Cámara de Diputados, un informe
en derecho emanado de la pluma de su presidente Silva Bascuñan, en el que se
sacaba a flote una vez más la idea de un "golpe blanco". Atendido que no era posible
obtener la destitución del Presidente de la República, por faltarle a la oposición el
quórum constitucional exigido para el juicio político condenatorio, los representantes
de los abogados chilenos urdieron una solución torcida para expulsarlo de su cargo.
La brillante idea de estos juristas fue que podía haber otra vía más, aparte del juicio
político, para deshacerse del presidente constitucional. Para esa otra vía bastaba ¡oh
maravilla! la mayoría absoluta del Congreso y se cumplía declarando este que el
Presidente de la República estaba totalmente impedido para desempeñar la
presidencia, según el art. 43, núm. 4 de la Constitución. Pero, aparte de que no podría
invocarse como causal una violación de la legalidad por parte de Allende, por ser esto
algo propio de un juicio político, el sentido claro del nuevo texto invocado se refería a
la declaración de un obstáculo para el ejercicio de las funciones presidenciales
emanado de la persona misma que desempeña el cargo, obstáculo que podría ser
físico (parálisis total) o síquico (enajenación mental),. Pero estos tiquismiquis legales
eran salvables fácilmente para abogados que se creen dotados de buena capacidad
dialéctica. El argumento que se lucubró fue que había, supuestamente, una
incompatibilidad entre el marco de gobierno exigido por la Constitución y los actos que
se veía obligado a llevar a cabo el Presidente Allende para cumplir su programa de
gobierno, y que tal incompatibilidad era suficiente para configurar un "impedimento
que lo privaba del ejercicio de sus funciones y de tal naturaleza que debía precederse
a nueva elección". Esto es, se le ponía nombre de impedimento de la persona, a algo
que era un criterio de gobierno sustentado por el presidente constitucional. Como si
esto fuera poco, se agregaba que también había impedimento debido a una pretendida
contradicción que existiría entre las metas gubernativas del Presidente Allende y la
acción real de su gobierno (sin advertir que esto último debilitaba el argumento
primero). Por cierto que para nada se tomaban en cuenta las tesis del Tribunal
Constitucional y del Consejo de Defensa del Estado acerca de que el Presidente
Allende llevaba adelante su programa sin transgresión de las leyes.
Esto movió al Consejo, que prefería informes jurídicos con menos remilgos, a solicitar
un nuevo informe, más audaz, a otros profesores de derecho constitucional. Eligió
113
cuatro nombres de segunda fila, dos de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la
Universidad de Chile, Jorge Guzmán D. y Jorge Ovalle Q., y dos de la misma Facultad
de la Universidad Católica de Chile, Guillermo Bruna y Gustavo Cuevas. En sus
conclusiones estos sostuvieron que el Congreso podía declarar por simple mayoría el
impedimento absoluto del Presidente Allende para el ejercicio del cargo. No es del
caso recordar sus deleznables, confusos y falaces argumentos (27). Nos basta decir
que, de aceptarse tan descabellada tesis, la inestabilidad de un presidente que tuviera
mayoría contraria en el Parlamento, cosa que ha ocurrido muchas veces en Chile, sería
total, pues bastaría que el Congreso elevara sus discrepancias políticas al nivel de
"impedimento", para que pudiera expulsarlo del cargo a su arbitrio.
Interesa, sí, agregar que este informe en derecho fue presentado apenas cinco días
antes del golpe militar, el 7 de setiembre de 1973, y que de su texto se desprende
que quienes lo suscriben tienen presente la eventualidad armada, pues, entre otras
cosas, afirman que la fuerza pública, fuerza armada u otra fuerza, "es un elemento del
derecho y, por ende, un elemento del Estado, que está a su servicio exclusivo y para
asegurar la vigencia del derecho" y que "la fuerza debe estar al servicio del derecho y
de este modo del Estado mismo, y no al servicio de una o más autoridades que se
aparten del derecho". Visiblemente se insinúa ya la desobediencia al presidente por las
fuerzas armadas y se esboza una fundamentación "jurídica".
10. LA CAÍDA
Otra vez vemos en acción esa manía chilena por la juridicidad, aunque sea de puro
aspecto externo. Si Allende firmaba la renuncia a su cargo, todo parecía deslizarse
sobre rieles jurídicos, evitándose el acto de fuerza. Es de notar que los militares
rebeldes cuentan con la fuerza de las armas y la están aplicando ya en forma extrema.
Mediante su empleo pueden, de hecho, sacar del poder al presidente constitucional.
Pero quieren tener, además, un documento "jurídico" que les sirva para cohonestar su
acción.
114
El ambiente chileno de la época no era propicio para la valoración de ciertas actitudes
como el sentido de la responsabilidad, el coraje y la fidelidad intransigente a los
principios. Pero Salvador Allende las asumía en el más alto grado. El había sido
designado legítimo Presidente de la República y tenía una responsabilidad que
cumplir; había recibido del pueblo mil muestras de aprecio y de adhesión y debía
corresponder a ellas, había jurado respetar la Constitución y la ley y nada se podía
reprochar en este sentido. No iba a ser él quien, intimidado por el despliegue de todo
el armamento moderno que el pueblo había costeado a sus fuerzas armadas, diera un
paso atrás. Cuatro veces se le intimó rendición ese día por los militares alzados y
cuatro veces la rehusó el presidente Allende (30).
Desde el primer momento, Allende afirmó que no renunciaría (31) y que, privado de
todo apoyo de cuerpos armados regulares, resistiría él mismo, en compañía de fieles
partidarios, con las armas en la mano, la rebelión armada que comenzaba. Para tal
efecto se encerró en La Moneda (palacio presidencial) armado de una metralleta, de
un casco de acero y de máscara antigás, y con la ayuda de los ministros de Estado
que alcanzaron a llegar, de algunos altos funcionarios de confianza y de un grupo de
su custodia personal, armados tan precariamente como él, se dedicó a rechazar el
ataque que con todos los medios de combate: artillería, tanques pesados, cohetería,
helicópteros y aviones de bombardeo iniciaron los militares sublevados contra el
palacio presidencial. Tal vez no sea superfluo agregar que la acción militar se dirigió
también contra la residencia presidencial, enteramente desguarnecida, donde se
hallaba su esposa, situada en lugar distante del centro de la ciudad.
Pinochet afirma que Allende no contó sino con el apoyo de "un pequeño grupo de
fanáticos" (34). La verdad es que, pese a las condiciones tan adversas y a la carencia
de armas, el pueblo le dio su adhesión hasta el último extremo posible (35). En todo
caso, esos "fanáticos", alrededor de 50, soportaron durante seis horas el ataque
concertado de todas las fuerzas militares, sin rendirse (36). Pinochet expresa que el
fuego de artillería había hecho "grandes impactos en el viejo edificio", que los cohetes
de los aviones atacantes "lo habían destruido ampliamente" y que, después-del
bombardeo de la Fuerza Aérea, los tanques habían disparado nuevamente sus
cañones contra La Moneda (37) .
Las primeras tropas que logran ingresar a La Moneda se encuentran con el edificio
derruido, en escombros y "trasformado en un infierno por efectos de incendio" que
abrasaba sus partes más importantes (38). Allende yacía muerto en un salón; sus
manos estaban ennegrecidas por la pólvora que en ellas dejaron los disparos que hizo
personalmente en contra de sus atacantes (39) durante la tenaz resistencia que les
ofreció.
La versión oficial fue que el Presidente Allende se había suicidado (40) antes que caer
vivo en manos de los sublevados. Muchos dudan fundadamente de ella,
especialmente, porque no se permitió a su familia ver el cadáver, pese a haberlo
exigido. Henry Kissinger, cuya sagacidad nadie puede poner en duda, se limita a decir
que Allende fue encontrado muerto después del bombardeo. Y notoriamente
interesado en no comprometerse con aquella versión, agrega: "no estoy en
condiciones de juzgar otras versiones entregadas al respecto" (41).
Los ministros de Estado que habían formado parte del gobierno de Allende fueron
detenidos en recintos militares y, luego, enviados a una inhóspita isla en el extremo
sur del país. La mayor parte de los defensores del palacio fueron fusilados sin forma
de juicio esa misma noche.
(42)
La contrarrevolución había triunfado .
115
11. LA "JUSTIFICACIÓN" DEL GOLPE MILITAR
Se desató, luego, una tarea coordinada destinada al vilipendio público del Presidente
Allende, la que llegó a tal punto de desprecio por el fallecido, que los obispos chilenos
hubieron de reclamar respeto (43).
Silva Bascuñán, presidente del Colegio de Abogados, elaboró, presuroso, una doctrina
jurídica destinada a demostrar que el gobierno de Allende había caído en ilegitimidad y
que su legitimidad perdida se había traspasado a la Junta Militar.
Dicho plan fue descrito de la siguiente manera: la izquierda había preparado un plan
siniestro, dirigido a asesinar a todo lo más representativo del país; en las nóminas de
víctimas, incautadas por la autoridad y dadas a conocer al público profusamente,
aparecían los nombres de políticos, periodistas, profesionales y, especialmente,
oficiales de las fuerzas armadas; los encargados de la matanza eran 13.000
extremistas de izquierda, muchos de ellos provenientes de otros países
latinoamericanos, especialmente de Cuba; dotados de armamento moderno completo,
incluyendo armas pesadas y cañones; su labor era asaltar cuarteles militares y
policiales y sectores residenciales de la ciudad, para capturar como rehenes a las
personas de mayor relieve; estos rehenes serían primeramente privados de alimentos
y, luego, asesinados. Estos extremistas, encargados de tan cruel exterminio de la flor
y nata del país no perteneciente a la izquierda, habían recibido de oficiales
norcoreanos una instrucción material y sicológica completa para cumplir sus negros
designios y contaban con fichas completas acerca de las actividades de cada una de
sus miles de víctimas, en las cuales se incluían datos sobre los vehículos que usaban,
las rutas que seguían habitualmente, etc. La matanza de los oficiales se consumaría el
día 17 de setiembre, cuando las tropas estuvieran listas para el desfile militar
preparatorio; los guerrilleros llegarían al lugar donde estarían concentradas todas las
tropas para el desfile y darían muerte a la oficialidad. Los ideadores del Plan Zeta eran
Eduardo Paredes (ex director de la policía civil durante una parte del período de
Allende), Alfredo Joignant (ex intendente de Santiago y jefe de la policía civil) y Hugo
Morgado (44). También se mencionó el nombre de Daniel Vergara, subsecretario del
Interior del gobierno de Allende.
116
Como se ve, con gran verosimilitud, se daban toda clase de detalles y se señalaban
fechas y lugares precisos. Las listas de víctimas circulaban por doquier y constituía
punto de orgullo el encontrarse incluido en ellas.
Pero el gran argumento justificatorio del golpe militar era que los miembros de la
Junta lo habían desencadenado con el fin preciso de evitar tan espantosa degollina y
habían logrado anticipársele apenas por unos pocos días.
Sin embargo, dicho Plan Zeta no fue otra cosa que un infundio bien condimentado,
seguramente ideado por la CIA (45) y eficazmente aprovechado por sus secuaces
chilenos como parte de la guerra sicológica en contra de la izquierda.
Después de aprovechado para los fines propuestos, a lo largo de los seis primeros
meses de Junta Militar, el plan cayó en el olvido y nunca más volvió a hablarse de él.
La Junta tuvo en prisión a varios de los sindicados como sus organizadores y nunca les
formuló legalmente cargos relativos a él.
Hoy, que se sabe que el golpe militar venía siendo preparado por lo menos desde seis
meses antes (Pinochet afirma que desde catorce meses antes) nadie que razone
podría dar crédito a la patraña. Tanto menos cuanto que el propio Pinochet, que se ha
encargado de narrar minuciosamente todos los fundamentos, razones, antecedentes y
factores que determinaron o influyeron en el golpe militar, no menciona para nada en
su relato al Plan Zeta (46).
El Plan Zeta pasará a la historia como una trama mentirosa, del más grosero cinismo,
ideado y aprovechado por una derecha que se dice cristiana, con el fin preciso de
infundir odio en contra de casi la mitad de los chilenos. Es bueno saber hasta adonde
llega su falta de escrúpulos.
12. LA INVOLUCIÓN
Hacer el recuento de lo que significó el golpe militar para Chile demandaría una obra
especial de corte histórico.
Aquí vamos a referirnos tan solo a las líneas más gruesas que conciernen al ideal de
un Estado de derecho.
117
Miles de recursos de amparo deducidos ante los tribunales de justicia para reclamar
protección legal en favor de personas detenidas sin razón suficiente o sin las
formalidades debidas, fueron desechados.
Las Universidades perdieron su autonomía y pasaron a ser regidas por delegados del
gobierno militar como rectores.
El gobierno puede ahora relegar a los ciudadanos por vía administrativa sin dar razón
alguna.
La policía y las fuerzas represivas allanan moradas y detienen a los ciudadanos sin
orden judicial.
Muchos detenidos políticos han sido mantenidos en lugares secretos de reclusión, sin
comunicación con su familia o con un abogado.
Este régimen dura ya cerca de nueve años y nada anuncia en él un cambio dentro de
un plazo prudente.
Notas:
1. Pueden encontrarse detalles sobre la composición del Consejo de Defensa del Estado en
nuestro trabajo ¿Vía legal hacia el socialismo?, antes citado, págs. 73 a 75.
118
2. Véase nuestra obra citada en nota precedente, capítulos V y VI.
4. Véase nuestra obra citada en nota 1 de este capítulo, págs. 108, 113, 115 y 126 y la obra de
Silva Cimma, citada en nota anterior, págs. 32, 169, 174 y 200.
5. Dentro del poder judicial hubo contados magistrados que resolvieron actuar como auténticos
jueces y no colaborar con la abierta subversión que desató la oposición a partir de 1972. Pero
ellos, aisladamente, nada podían hacer. Una vez producido el golpe militar fueron expulsados de
la carrera judicial en forma inmisericorde.
6. Hay un aspecto general que conviene explicar. Esta Parte Segunda (Una experiencia
desoladora) sería muy mal interpretada si se nos atribuyera la tesis de que el Presidente Allende
o los miembros de su gobierno o los partidos de la Unidad Popular o las organizaciones
populares incorporadas al proceso, obraron siempre de modo impecable y están exentos de
toda culpa. Sería una torpeza sostenerlo y nadie de buena fe podría imputárnosla.
Es demasiado conocida la falta de unidad de los partidos chilenos de izquierda (vicio que parece
darse en todos los países del mundo en los que hay plena libertad de expresión). Su
consecuencia natural fue la falta de un criterio único acerca de la conducción política del país
que recibiera apoyo de todos ellos, falta que se reflejó en un necesario debilitamiento de
muchas decisiones gubernativas y en que la tarea de gobierno estuvo muchas veces sometida a
tensiones contrapuestas y, en casos extremos, en una virtual obstrucción de ella por grupos o
parcialidades. Otro efecto, no tan explicable pero real, fue el funesto sistema de "cuoteo" con
que se distribuyeron las funciones públicas; cada partido había de tener en la administración
pública un determinado porcentaje de los cargos funcionarios disponibles. Y esto último
significaba, en la práctica, que para el desempeño de altas funciones prevalecía a veces el color
político del designado antes que su idoneidad personal.
Puede señalarse, también (y esto nos parece que determinó muchos errores), que no se
contaba con el número de técnicos que habrían sido necesarios para el óptimo cumplimiento de
los ambiciosos planes en aplicación. Además, un sectarismo manifiesto de muchos partidarios
del gobierno excluyó la posibilidad de"sumar fuerzas a la difícil tarea que se emprendía y de
obtener la colaboración de nuevos sectores.
Como grandes virtudes del régimen popular, en cambio, pueden señalarse algunas de
considerable importancia.
La primera, es la ejemplar honestidad de todos los que desempeñaron altas funciones. Ni uno
solo de ellos pudo ser acusado de corrupción o de peculado, pese a los irrestrictos medios de
investigación de que pudo hacer uso el régimen dictatorial que sucedió, del afán de venganza de
este y de la parcialidad, arbitrariedad y falta de defensa de los acusados con las que obraron los
tribunales después del golpe militar.
La segunda, es el pleno y amplio respeto de las libertades públicas por el gobierno de Allende y,
en especial, de la libre expresión de las ideas y de la libertad de información. Para convencerse,
basta revisar la prensa de oposición de la época.
La tercera, es el haber dado a los pobres, a los marginados sociales y a todos los sectores más
débiles de la sociedad un sentido de su dignidad humana y una consideración que mostraba que
también ellos tenían el derecho y la posibilidad de participar en una nueva forma de
organización social y de elevar, mediante ella, su nivel de vida.
No hay que olvidar que muchos de los defectos y errores atribuidos al gobierno de la Unidad
Popular no son de cargo de este sino del plan de desestabilización puesto en marcha por el
gobierno norteamericano. Es en esta cuenta que deben anotarse el mercado negro, el
acaparamiento de mercancías, la desaparición en el mercado de los artículos más indispensables
de uso habitual y la dislocación del abastecimiento y de la distribución a la población.
En todo caso, nuestro propósito, al escribir estas páginas, no es ni asumir una defensa política
del gobierno de la Unidad Popular, que correspondería a otros, ni hacer su historia completa,
labor que también habrán de cumplir otros mejor dotados para ello. Nuestra única finalidad es
mostrar cómo funcionaron en tan excepcional momento de la vida política chilena las
instituciones jurídicas y cuál fue la actitud que respecto de ellas asumieron los diferentes grupos
y sectores políticos. Es este el único aspecto para el cual nos sentimos competentes. Es este el
único aspecto en el cual nos sentimos obligados a no callar.
119
7. A partir de diciembre de 1972 abandonamos nuestro papel privilegiado de actores y testigos
del acontecer jurídico chileno, pues hubimos de asumir una función en el extranjero en defensa
de los intereses económicos nacionales. No obstante ello, estamos en condiciones de reconstruir
los hechos posteriores a esa fecha con documentación y antecedentes bastantes, como se verá.
Por lo demás, en los propósitos de este ensayo no está el de hacer un relato que recoja
absolutamente todo lo sucedido. Nos basta señalar selectivamente lo que nos parece de interés
para el tema que desarrollamos.
10. En las memorias del general Pinochet publicadas en 1980 por la Editorial Andrés Bello con el
título de El día decisivo, se quiere significar que el golpe militar venía siendo preparado por él
con carácter definido desde julio de 1972 (pág. 78). Pero no puede menos de reconocer que fue
a partir de fines de marzo de 1973, después de las elecciones parlamentarias, que los oficiales
comprometidos en el plan adquirieron el absoluto convencimiento de que "no había otro camino
que actuar por la fuerza de las armas" (págs. 85, 90 y 91). Esto coincide con declaraciones
anteriores de Pinochet en las que puso como primera fecha para la decisión de dar golpe la
segunda quincena de marzo de 1973 (ver Las Ultimas Noticias, de 8 de agosto de 1974).
11. Esta supresión está reconocida expresamente en el capítulo XII de las Memorias de
kissinger, vol. II.
13. H. Kissinger expone también que el gobierno norteamericano entregó fondos a una coalición
formada por el partido demócrata-cristiano, mientras este esta ba en el gobierno, para que
triunfara en unas elecciones generales parlamentarias. Es de notar que según declaración de
Eduardo Frei "los partidos pasan a ser siervos de quienes los financian". Es preciso advertir que
ella fue formulada antes de la aparición de las Memorias de Kissinger y que después Frei ha
asegurado que "no estuvo informado" de esa contribución extranjera.
14. En varios sentidos es muy significativo en la obra citada de Pinochet lo que no se dice en
ella. Tratándose de vínculos con el gobierno, los agentes o los militares norteamericanos, no se
expresa en ella otra cosa que la referencia a una visita por tres días a Panamá, en setiembre de
1972, para entrevistarse con el general Underwood, con el fin de tratar con él facilidades para la
venta de armas a Chile.
15. El 6 de mayo de 1973, el dirigente del grupo paramilitar de derecha Pablo Rodríguez declaró
por la televisión: "si en 1976 hay elecciones presidenciales, el marxismo obtendrá el 80% de los
votos; por eso no podemos esperar a 1976: debemos actuar ahora". Ver también la nota 10 de
este mismo capítulo.
16. Baste recordar que había carecido y seguiría careciendo de mayoría parlamentaria y que se
hacían escasos sus cuadros técnicos y administrativos para asumir la enorme tarea de mantener
en pleno funcionamiento un APS cada vez más desarrollada.
17. El general Pinochet expresa que este intento sedicioso tuvo un significado positivo, pues fue
"el mejor servicio de exploración de que se pudo disponer para detectar, en primer lugar, el
grado de disciplina y jerarquía que tenía la institución Para actuar contra elementos
subversivos; en seguida, para conocer el dispositivo que tenían las fuerzas paramilitares de los
marxistas para actuar contra las tropas ,V. por último, que la reacción y el respaldo del pueblo,
ante un llamado del señor Allende en contra de las fuerzas armadas y de orden, era un simple
mito". Ver ob. cit., págs. 97, 98 y 102.
120
18. La Junta Militar iba a decidir, a poco de asumido el poder por ella, que se incineraran los
registros electorales correspondientes, con lo que se hacía imposible verificar si la denuncia
tenía base.
19. Hasta un sacerdote, el Pbro. Raúl Hasbún, caracterizado por su animosidad en contra del
gobierno, protagonizó, junto con dos miembros de organizaciones paramilitares de derecha, un
acto de violencia que condujo al homicidio de un modesto obrero. Naturalmente, un
sobreseimiento vino a cubrir con su manto a los que participaron en el hecho.
20. A principios de 1970 publicamos en el número 187 de la revista Mensaje un estudio sobre
treinta importantes sentencias de la Corte Suprema de Chile, para demostrar que este alto
tribunal defendía los intereses de la clase alta y perjudica ba a los desposeídos en sus
decisiones. Ese estudio se denominó "Justicia de Clase". En el Apéndice de este ensayo
aparecen algunos antecedentes que comprueban esta tesis.
22. Las notas intercambiadas son tan ilustrativas de lo sucedido en Chile en 1973, que hemos
creído conveniente reproducirlas in extenso en el Apéndice.
23. Es bien reveladora la fecha en la que se expide y se publicita esta nota de la Corte
Suprema, de contenido y tono tan apropiados para cohonestar una rebelión militar: a fines de
junio de 1973. Conviene tener presente que según Pinochet, el plan primitivo de los
conspiradores militares que él encabezaba era dar el golpe en julio. La postergación derivó,
según él, del amotinamiento de los tanquistas, el 29 de junio de 1973 (ver ob. cit., págs. 100 y
101)
24. La propia Corte Suprema hace referencia expresa a que los jueces están en la necesidad de
atajar la aplicación de los llamados "resquicios legales", para satis-.facer en justicia a los
querellantes (patrones y propietarios) mediante la aplicación de "nuevos conceptos jurídicos"
que contrarresten otros por parte de la Administración. Aquí se advierte con entera claridad que
la Corte Suprema apoya "resquicios ilegales". También aparece, meridianamente, que se
entiende facultada para oponerse o para reglar actos de la Administración, sublevándose contra
la independencia del poder ejecutivo.
25. Publicado como anexo 5 en la citada obra de pinochet, págs. 203 a 209.
26. Han corrido rumores de que el texto que aprobó la Cámara y que votaron los diputados era
diverso del que luego se hizo público. Esto podría ser una justificación parcial para algunos de
ellos, que habrían sido víctimas, una vez más, de las estratagemas de la CIA y de sus agentes
chilenos. Pero ninguno ha denunciado esa adulteración del texto.
27. Estos informes en derecho aparecen en las págs. 260 a 275 de la Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Gaceta de los Tribunales, tomo LXX, setiembre-octubre
1973, números 7-8, Editorial Jurídica de Chile, Santiago.
28. La rebelión estaba prevista, finalmente, para el 14 de setiembre, día de la parada militar
preparatoria (ver pinochet, ob. cit., págs. 118 a 123). Joan Garcés, asesor del presidente (ver
Allende y la experiencia chilena, Ariel editores, Barcelona, pág. 368), explica que este había
adoptado ya la resolución de zanjar el atasca dero completo en que se hallaba la conducción
política del país, como consecuencia de los graves hechos que hemos expuesto, mediante un
conjunto de medidas, la más importante de las cuales era la de consultar a los chilenos en un
plebiscito. Dichas medidas y plebiscito serían anunciados al país por todos los medios de
comunicación el 11 de setiembre. El golpe militar habría sido anticipado por los co mandantes
en jefe de las fuerzas armadas, que estaban informados de la decisión presidencial,
precisamente para cerrar el paso a tal plebiscito y a cualquier medida que pudiere facilitar la
superación de la profunda crisis. Apoya la verosimilitud de esta versión el hecho de que
pinochet no puede proporcionar explicación atendible para que un plan de rebelión preparado
cuidadosamente a lo largo de más de un año -según él- fuera anticipado en tres días, horas
antes de comenzarlo. Según pinochet, la fecha 14 fue antepuesta al día 11 solamente porque la
Armada se lo pidió en el primer contacto que habría tenido con ella, con fines subversivos, el
domingo 9 de setiembre en la tarde; eso, pese a todos los graves problemas que le creaba el
cambio de fecha y que él mismo describe (ver ob. cit., págs. 120 a 126).
29. Véase a Pinochet, ob. cit., págs. 131, 141 y 155. Consta que Allende quiso enfrentarse
personalmente con los jefes militares rebelados a fin de que la petición de renuncia le fuera
hecha directamente por ellos mismos. No aceptaron hacerse presentes; todas sus
conminaciones las hicieron a través de edecanes u otros oficiales (véase a pinochet, ob. cit.,
págs. 131, 132 y 137).
121
30. Así lo reconoció pinochet en pág. 155 de su obra citada. Véanse también, págs. 137 y 138.
32. El general pinochet relata su orden de atacar "con toda la artillería, los sin retroceso,
morteros, lanzacohetes, artillería de los tanques y ametralladoras punto 50". Ob. cit., pág. 140.
35. La despectiva declaración del general Pinochet de que "los marxistas (para él son marxistas
todos los que no adhirieron al golpe militar) huyeron como ratas" (pág. 134), queda desmentida
con su propio relato de lo sucedido el 11 de septiembre y los días posteriores. En efecto, consta
de sus palabras:
b) que en la mañana del 11 un grupo de partidarios del gobierno trató de tomarse por asalto el
propio puesto de mando de Pinochet, convenientemente retira do del lugar de la lucha y
fuertemente defendido (pág. 138);
c) que hubo fuego graneado de respuesta al ataque militar contra La Moneda desde los edificios
del Ministerio de Obras Públicas y del Banco del Estado, inmediatamente vecinos a aquella (pág.
140);
d) que el asalto a La Moneda por las fuerzas militares se vio dificultado por el fuego continuo de
francotiradores instalados en los edificios vecinos (pág. 144);
e) que al atardecer del 11, después de ocupada La Moneda, "la batalla de Santiago arreciaba"
(pág. 145);
f) que aun después de ocupada La Moneda por el ejército, se producían dentro de ella disparos
de los sobrevivientes (pág. 144);
g) que los focos de resistencia armada (solo con armas manuales, agregamos nosotros)
perduraron después del 11 y para ser sofocados las tropas debieron emplearse duramente (pág.
147);
h) que estos encuentros causaron numerosas bajas por ambos lados, mayores que las
producidas el mismo día 11 (pág. 148);
36. De La Moneda, sitiada por las fuerzas militares, salieron los carabineros de la guardia
presidencial, a poco de haberse iniciado el alzamiento militar, y seis mujeres (entre ellas dos
hijas de Allende) que se hallaban en su interior, estas últimas hacia las 11 de la mañana, poco
antes del bombardeo aéreo (ibídem, pág. 139). Los demás partidarios del presidente
permanecieron en ella hasta el asalto final y casi todos fueron fusilados esa misma noche, sin
juicio alguno.
122
42. El ex presidente Eduardo Frei ha hecho declaraciones en el sentido de que la situación en
que se hallaba Chile antes del golpe militar era la de un cuerpo social muy debilitado, en el que
"cualquier empujoncito de afuera, así sea con un dedo, causa efectos trágicos" (ver obra citada
de reportajes de Alfredo Peña, pág. 121). Pensamos que palabras como esas pueden ser
malinterpretadas, porque parecerían implicar que la intervención norteamericana y el empleo de
las armas por los militares tuvieron un significado secundario en el drama chileno. La
supervivencia del gobierno de la Unidad Popular durante tres años, pese a tantos y tan pesados
factores hostiles, es, para nosotros, una prueba apodíctica de su vitalidad y arraigo. Un
gobierno de otra clase, sujeto a todas las condiciones negativas que hubo de soportar el de
Allende, no duraría dos meses.
45. Nos resistimos a creer que chilenos sean capaces de idear una maldad tan refinada. En
cambio, ella se corresponde muy bien a los métodos de "información negra" que la CIA enseña
a emplear a sus asesorados.
46. El relato de Pinochet sobre el golpe militar que encabezó, está contenido entre las págs. 11
y 157 y en ninguna parte de ellas se menciona el Plan Zeta. Después de terminado el relato, en
algunos de los documentos que se insertan, hay algunas referencias, más bien indirectas, en
págs. 161 y 277-279. Solamente en anexo 9, que corresponde a la revista Ercilla mencionada
en la nota 44 precedente, se habla directamente del Plan Zeta, en un artículo sin firma
responsable.
123
APÉNDICE
Oficio de 12 de junio de 1973 del señor Presidente de la República al señor presidente
de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual responde nota anterior de esta
última, fechada el 26 de mayo de 1973
"Al Señor
Presidente de la Corte Suprema
Presente
Me veo impelido a ello, además, por cuanto en anteriores oportunidades esa Corte
Suprema ha considerado pertinente hacer públicos y difundir a través de los medios
informativos pronunciamientos similares a los que motivan esta respuesta, no
obstante que, en cada ocasión, en que he sostenido entrevistas con su presidente y
otros de sus magistrados, solo se me han planteado problemas que les afectan en el
orden personal.
Pues bien, conforme al texto del acuerdo de esa Excma. Corte, debiera inferirse que la
autoridad administrativa y los encargados de suministrar el auxilio de la fuerza
pública, tendrían que proceder mecánicamente y sin más trámites a la ejecución de
las resoluciones judiciales, por el solo hecho de ser requeridos por los Tribunales de
Justicia.
124
Resulta inadmisible, en consecuencia, sostener que estas autoridades deban prestar el
amparo policial en forma del todo indiscriminada, por cuanto ello podría conducir a
situaciones que atenten precisamente contra la paz social y el orden público que están
llamadas a cautelar. De ahí que estas autoridades administrativas y políticas se vean
con frecuencia constreñidas a formular juicios de mérito u oportunidad para la
prestación de la fuerza pública.
Preciso es recordar que esta cautela o prudencia no ha sido por cierto exclusiva de
autoridades de la actual administración. Así lo demuestran los reiterados casos de
peticiones de desafuero de intendentes y de gobernadores formuladas en gobiernos
anteriores, fundadas en la demora del otorgamiento de la fuerza pública para cumplir
fallos judiciales, que fueron desechados. Ello permite concluir cómo es que en todo
tiempo se ha reconocido como deber primordial de las autoridades administrativas, el
mantenimiento de la paz social y el orden público. Cabe destacar que en tales
ocasiones nunca el Poder Judicial estimó vulnerado el Estado de derecho, ni mucho
menos denunció la quiebra de la juridicidad.
Más aún, el proyecto de ley que para resolver las situaciones creadas a raíz de estos
hechos enviara al Congreso Nacional, en el mes de febrero de 1971, aún no termina
su tramitación en las Cámaras.
En otros términos, cada vez que el cumplimiento de una orden judicial, por sus
características, trasciende a los individuos singulares comprometidos en el pleito, para
derivar en un hecho social con grave riesgo para la integridad física, la salud o la vida
de las personas, muchas de ellas ajenas a la relación procesal que dio origen a la
medida, es deber de la autoridad administrativa y política tomar todos los resguardos
en cuanto a la oportunidad, tiempo, forma, medios y procedimientos que aseguren
que la tutela del bien jurídico impuesto por el juez, no traiga aparejada una lesión más
extensa y grave al orden público y la seguridad de las personas.
125
De ahí que el Ministerio del Interior haya instruido a los cuerpos policiales en el
sentido de que, siempre que el cumplimiento de una resolución judicial conlleve
riesgos como los anotados, informe de ellos a la autoridad administrativa, para que
esta quede en condiciones, si los datos de que dispone sobre el conjunto de la
situación así lo aconsejan, de disponer una momentánea suspensión en la ejecución
inmediata de la medida. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
derivar para el funcionario administrativo que sin motivo fundado determine tal
postergación.
Los principios generales sobre estado de necesidad que rigen cualquier sistema
jurídico y los más elementales criterios de equidad, impiden también que la fuerza
pública cumpla mecánicamente una orden, cualesquiera que sean sus inminentes
consecuencias -aun no queridas por el propio juez que la impartió- y que importen un
peligro para la integridad de bienes jurídicos de mayor valor que aquellos que se
tratan de preservar a través de las medidas judiciales. Es comprensible que ni el juez
ni los propios funcionarios policiales dispongan de una información requerida para
evaluar de manera plena todos los aspectos de un grave conflicto social, ya que sus
enfoques, por la misma índole de la esfera de sus atribuciones son necesariamente
parciales. De ahí que sea el gobierno, al que la Constitución impone el deber de
resguardar el orden público, dotado de toda la información necesaria, quien deba
resolver, en un caso especial, si el cumplimiento sin más trámites de una orden
particular debe dilatarse por un cierto lapso que asegure la protección a todos los
intereses individuales y sociales comprometidos.
Hay tratadistas, en efecto, que para referirse a la misión del derecho penal, aluden al
"mínimo del mínimo ético". Los autores contemporáneos prefieren hablar del
reforzamiento de los criterios ético-sociales fundamentales.
Con una frecuencia que no tiene precedente, los órganos jurisdiccionales han
comenzado, desde algún tiempo, a admitir querellas infundadas contra autoridades
que ejercen sus facultades discrecionales en la esfera de sus atribuciones. Esta vía ha
sido elegida por los que ejercen tales acciones con el evidente propósito de reclamar
la protección a que se refiere el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, a la
manera de subterfugio, de suerte de invalidar o restar eficacia a las decisiones
gubernativas o de órganos de la administración.
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hecho habituales las acciones penales cuyo destino es manifiestamente infructuoso,
pero que se emplean para turbar o invadir el normal desempeño del Poder Ejecutivo.
De entre los ejemplos más notorios de esta práctica o fenómeno que subvierte las
atribuciones inherentes al Poder Judicial, transformándolas en un medio para estorbar
el ejercicio legítimo de la autoridad, pueden mencionarse, muy especialmente, las
variadas expresiones con que los tribunales suelen extender desmesuradamente el
alcance de las medidas precautorias a que han dado lugar, respecto de las industrias
requisadas o sometidas a intervención por decisión administrativa.
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instrumentos jurídicos de que dispone. Cierto es que se ha suscitado un debate sobre
la eventual derogación del indicado Reglamento, controversia a cuyo respecto el
Ministro del Interior, a través de extensas declaraciones, sustentó la tesis de su
vigencia plena. Los argumentos aducidos por el Ministro conciernen al carácter de
decreto con fuerza de ley y no de mero decreto supremo, que reviste el mencionado
Reglamento; y a que, en todo caso, la norma constitucional del artículo 10, núm. 3, a
que se atribuye el efecto derogatorio, aunque confiere a la ley de aptitud para
modificar el régimen de propiedad y funcionamiento de las estaciones transmisoras de
radio, solo podía constituir un impedimento para que en el futuro se altere el estatuto
jurídico vigente por otro medio que no sea la ley, pero no puede importar la supresión
retroactiva del estatuto jurídico que regía cuando se dictó la nueva norma
constitucional.
El énfasis sobre la subjetividad aparece puesto en el artículo 228 del Código Penal, al
reclamar que la resolución manifiestamente injusta sea dictada a sabiendas. Lo que se
dice respecto de la prevaricación dolosa vale también para la culposa, ya que la
"negligencia o ignorancia inexcusables", son incompatibles con una actitud de
adhesión a principios jurídicos seriamente fundados y solo puede referirse a un
comportamiento de consciente despreocupación o abandono de los deberes inherentes
al cargo.
Es inevitable relacionar tal ineficacia con la ostensible benevolencia con que son
tratados los responsables de tales delitos y que se expresa, ya en la total impunidad,
la mayoría de las veces, ya en sanciones irrisorias las pocas ocasiones en que se logra
una condena. Debe añadirse la suspensión de la pena, concedida aun en los casos más
notorios del propósito de persistir en la perpetración de tales atentados y, en fin, la
parsimoniosa y dilatada tramitación. Baste señalar, a modo de ejemplo, que un cierto
periodista de oposición, uno de los más tenaces injuriadores, que ha hecho del
vilipendio a las instituciones y autoridades una forma de destacarse políticamente,
luego de recibir una condena exigua por varias decenas de delitos acumulados, la que
por cierto le fue suspendida, recurrió de queja contra el fallo ante esa Excma. Corte,
que, luego de dar órdenes de no innovar, demoró más de seis meses en pronunciarse
sobre el recurso. Una segunda condena por nuevos delitos cometidos por esta misma
persona se halla otra vez ante V. E. también con orden de no innovar, desde hace
varios meses.
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La circunstancia de que siquiera en el caso aludido hubo condena, en tanto que en la
mayoría de los procesos por delitos semejantes la causa termine sobreseída y
archivada, no es, naturalmente, motivo de satisfacción.
El ultraje al Jefe del Estado, que aunque en lo inmediato lesiona el orden público,
ofende también a la soberanía popular, de donde aquel recibe su alta investidura. El
escarnio, la mofa, el insulto a las autoridades, así como la difamación y el vilipendio a
nuestras Fuerzas Armadas y a sus más altos personeros, constituyen un calculado
proyecto de demolición de nuestras instituciones que facilita la disolución social.
Si produce desaliento y hasta incredulidad la suerte que corre esta clase de denuncias,
dicho desánimo es todavía mayor, si cabe, frente a los procesos en que debe
investigarse la violencia y el terrorismo, en los cuales resultan carentes de toda
elocuencia, para obtener siquiera un juzgamiento, los signos materiales y las armas
encontradas en poder de los responsables.
Es así que se da una doble paradoja. Por una parte, la de que el único efecto punitivo
para los excesos más escandalosos y procaces cometidos desde emisoras de radio de
oposición haya sido la encargatoria de reo de dos Ministros de Estado con la
responsabilidad de la Secretaría General de Gobierno. Por la otra, de que el único
efecto penal en la mayor parte de los casos en que violentistas han sido detenidos y
sus arsenales allanados, haya sido el procesamiento de los intendentes que dieron la
orden y de los funcionarios policiales que la cumplieron.
Falta de celo, pues, para el castigo de los sediciosos; susceptibilidad extrema, para
llamarlo de algún modo, respecto de la autoridad empeñada en la defensa del orden
público y de la seguridad del país.
Muy diferente ha sido la actuación de esa Corte en sus relaciones con anteriores
administraciones a las que prestaba una expedita colaboración por medio de acuerdos
emanados de su Pleno.
Tal cosa ocurrió el 11 de setiembre de 1964, en que se hacía ver a las Cortes de
Apelaciones la necesidad de que los jueces emplearan en los procesos de la Ley de
Defensa de la Democracia "el mayor interés, celeridad y acucia, debiendo realizar la
investigación en el menor plazo posible", agregando que "el magistrado, mediante el
ejercicio de sus altas funciones, está llamado a coadyuvar al mantenimiento del orden
público".
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consideración "el gran número de huelgas y paros de toda índole que se están
produciendo al presente en toda la República".
Desconocemos algún tipo de acuerdo de similar naturaleza que se haya adoptado por
iniciativa del Ejecutivo durante el paro de octubre y de aquellas iniciativas para
investigar los actos de violencia desatados por los sectores opositores, ya en contra de
canales de televisión o radios, ya en contra de personas que no han concordado con
sus directivas gremiales en las acciones legales propugnadas por estas.
Tampoco puede extrañar, entonces, la suerte corrida por las causas que, solo en la
Corte de Apelaciones de Santiago, en un número superior a 160, se han iniciado en el
lapso de dos años por infracción a la Ley de Seguridad del Estado.
Se sigue de lo dicho que una manifiesta incomprensión por parte de algunos sectores
del Poder Judicial, particularmente de los Tribunales Superiores, del proceso de
transformación que vive el país y que expresa los anhelos de justicia social de grandes
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masas postergadas, lleva en la práctica a que tanto la ley como los procedimientos
judiciales sean puestos al servicio de los intereses afectados por las transformaciones,
con desmedro y daño del régimen institucional y de la pacífica y regular convivencia
de las diversas jerarquías y autoridades.
Tal vez lo anterior explique que en cada ocasión que la áspera lucha social y política
de nuestro país ha llegado a exasperarse como en la crisis de octubre pasado y se han
alzado voces de superior significación moral, como la del Cardenal Arzobispo Raúl
Silva Henríquez o la de Rectores de las Universidades, la de esa Excma. Corte ha
estado ausente o más exactamente, ha estado presente para formular observaciones
de dudosa oportunidad y que en caso alguno favorecían la paz social y el
restablecimiento del diálogo democrático.
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