A
Libertad sindical y adecuaciones a la
actualidad chilena
Derecho Colectivo y Libertad Sindical
I Parte*
Rodrigo Palomo Vélez.
Profesor de Derecho del Trabajo e Investigador
del Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Universidad de Talca
(CENTRASS).
Silvana Guzmán Sepúlveda.
Licenciada en Ciencias Jurídicas,
Universidad de Talca. Abogada.
I. PRESENTACIÓN
70 El presente es el primero de una serie de cuatro apuntes
breves sobre el Derecho Colectivo del Trabajo en Chile,
que se irán publicando en los sucesivos números de
esta Revista.
Tras el planteamiento de unos antecedentes concep-
tuales y normativos básicos sobre la libertad sindical,
que servirán de hilo conductor transversal, se pretende
presentar una sistematización de los principales insti-
tutos que conforman y articulan el referido derecho:
la organización de los trabajadores, la negociación
colectiva y el conflicto colectivo.
Al efecto, se expondrá una síntesis de las bases nor-
mativas que regulan cada instituto y se identificarán los
principales problemas aplicativos, para lograr una visión
panorámica del ordenamiento sindical chileno, que sea
conductora o punto de entrada para un análisis más
detenido de los temas tratados. Cuando corresponda,
se contrastará la legislación vigente del Código del
Trabajo con las modificaciones incorporadas por la Ley
Nº 20.940, publicada el pasado 8 de septiembre y que
entrará en vigor el 1 de abril de 2017.
*La II, III y IV Parte se publicarán en las próximas edicio-
nes.
Revista Laboral Chilena, Septiembre-Octubre 2016
II. EL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
El Derecho del Trabajo comprende dos centros de impu-
tación normativa. Las relaciones laborales individuales,
que se plantean entre el trabajador individualmente
considerado y su empleador, y las relaciones laborales
colectivas, existentes entre empresarios, organizados
o no, y organizaciones de trabajadores, entre las que
destacan los sindicatos (SALA FRANCO, 2013).
En cuanto disciplina jurídica, el Derecho Colectivo del
Trabajo es, por tanto, aquella parte del Derecho del Tra-
bajo que tiene como objeto de regulación las relaciones
laborales colectivas. En particular, comprende la regu-
lación de la organización y representación colectiva de
los trabajadores, y de las manifestaciones de la acción
colectiva, principalmente de la negociación colectiva y
sus resultados (los instrumentos colectivos), y de los
conflictos colectivos. Es la visión triangular de la libertad
sindical -organización, autonomía y autotutela, según se
verá- la que en definitiva dota de contenido al Derecho
Colectivo del Trabajo.
Desde una perspectiva académica, el Derecho Colectivo
del Trabajo involucra también el estudio de los modelos
de regulación posibles y de los antecedentes histórico-
normativos del concreto sistema jurídico analizado.
Asimismo, comprende el análisis y valoración del res-
pectivo sistema jurídico, de sus problemas aplicativos,
expresados en la jurisprudencia administrativa y judicial,
y de la práctica de las relaciones laborales.
De lo dicho se advierte que la noción de interés (laboral)
colectivo opera como eje central de la regulación de la
disciplina en comento. Pese a ser clave, no resulta fácil
definirlo. Por cierto, no se trata de una mera agrega-
ción de intereses individuales (los que podrían llegar a
constituir un interés plural). La doctrina, reconociendo
la complejidad del asunto, describe entre sus rasgos
característicos la indivisibilidad (un interés es colecti-
vo cuando la necesidad que le da origen sólo puede
ser satisfecha colectivamente), la calidad de genérico
(cualquier interés indivisible de la organización de los
trabajadores encaja en la noción de interés colectivo),
y la naturaleza iusprivada de su tutela jurídica (TA-
RELLO, 2002). Esta última nota sirve, además, para
distinguir el interés colectivo del interés general de los
trabajadores.
Cabe apuntar, por último, que históricamente el Derecho
Colectivo del Trabajo surgió con la finalidad de mejorar
las condiciones laborales individuales de los trabajado-
res asalariados a través de la acción colectiva, de modo
de intentar asegurar el equilibrio de posiciones entre
las partes contratantes (GAMONAL, 2011). Como suele
explicarse coloquialmente, el Derecho Colectivo serviría
de caña para pescar los peces que se encuentran en
el Derecho Individual.
Sin embargo, esta naturaleza instrumental inicial del
Derecho Sindical ha evolucionado hasta convertir a
las relaciones laborales colectivas en objeto mismo de
regulación por parte del Estado, poseyendo hoy una
identidad propia y específica (SALA FRANCO, 2013). En
efecto, el Derecho Colectivo y, en particular, el respeto
de la libertad sindical, ha trascendido el ámbito de las
relaciones laborales para convertirse en un componente
indispensable de la democracia y del Estado de Derecho
(VILLAVICENCIO, 2014).
III. LA LIBERTAD SINDICAL
a. Concepto y contenido
La libertad sindical es un derecho fundamental de con-
tenido complejo -o un sistema o haz de derechos, si se
prefiere- que ha evolucionado en la conformación de su
contenido desde una primaria faz organizacional hasta
incluir indiscutiblemente, en la actualidad, también una
faz dinámica (TAPIA, 2005).
De este modo, pese a la existencia de diversas definicio-
nes doctrinales y jurisprudenciales, hoy no caben dudas
respecto del contenido esencial de la libertad sindical
y, consecuencialmente, de los elementos fundantes de
su definición. La libertad sindical está integrada, pues,
por el derecho de sindicalización, es decir, el derecho a
constituir organizaciones sindicales o a afiliarse a ellas,
y por los derechos de acción sindical, en especial, por
los derechos de negociación colectiva y conflicto co-
lectivo. Cada uno de estos derechos admite, a su vez,
una desagregación en múltiples aristas de la libertad
sindical (derecho de afiliación sindical, derecho de re-
glamentación sindical, derecho a obtener personalidad
Revista Laboral Chilena, Septiembre-Octubre 2016
jurídica, derecho a constituir organizaciones sindicales
de nivel superior, derecho a adoptar medidas de conflicto
colectivo, entre otros), convirtiéndola en un instituto
jurídico multidimensional y caleidoscópico.
La doctrina ha incorporado, también, la distinción entre
la libertad sindical positiva, que la concibe en los térmi-
nos recién señalados, y la libertad sindical negativa, es
decir, la contracara o potestad jurídica de no ejercer los
referidos derechos. El alcance de esta última dimensión
de la libertad sindical es un tema sumamente polémico
(ERMIDA, 1991).
En definitiva, si bien la libertad sindical es un derecho
con cierta plasticidad, no es un cheque en blanco al
que pueda asignarse o restarse contenido según la
conveniencia de quien lo invoca. La determinación de su
contenido, esencial y accesorio, tiene respaldo jurídico
en un complejo sistema de fuentes.
b. Fuentes
El sistema de fuentes que configura el contenido de los
derechos que componen la libertad sindical es, confor- 71
me se ha dicho, también complejo. En el caso chileno
no se agota, ciertamente, en la regulación prevista
por la legislación laboral, sino que ésta se integra en
un orden normativo con diversos afluentes internos e
internacionales.
En el plano internacional, diversas declaraciones y
tratados internacionales sobre derechos humanos
incluyen, en términos más o menos completos, a la
libertad sindical en sus catálogos de derechos y garan-
tías. A modo ejemplar, téngase presente la Declaración
Universal de Derechos Humanos, 1948 (art. 23.4), la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, 1948 (art. XXII), el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966
(art. 8), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, 1966 (art. 22) y la Convención Americana de
Derechos Humanos, 1969 (art. 16).
Ahora bien, la consolidación internacional del derecho
de libertad sindical ha ido de la mano de la labor nor-
mativa que ha venido desarrollando la OIT. Ya en 1919,
en la constitución de esta Organización, se confirió a
la libertad sindical el carácter de principio básico, y en
1921 se aprobó el Convenio Nº 11 sobre derecho de
asociación de los trabajadores agrícolas. De ahí en más,
la OIT ha aprobado diversos convenios y recomenda-
ciones referidos al derecho en estudio, siendo los más
 PUNTES
A
relevantes el Convenio Nº 87, sobre libertad sindical y
protección del derecho de sindicación, y el Convenio
Nº 98, sobre derecho de sindicación y de negociación
colectiva. Ambos instrumentos normativos se encuen-
tran ratificados por Chile y vigentes.
Otros convenios importantes sobre la materia son los
siguientes: Convenio Nº 135, relativo a la protección y
facilidades que deben otorgarse a los representantes
de los trabajadores en la empresa; Convenio Nº 151,
sobre protección del derecho de sindicación y proce-
dimientos para determinar las condiciones de empleo
en la Administración Pública; y Convenio Nº 154, so-
bre fomento de la negociación colectiva (éste no está
ratificado por Chile).
Han de tenerse presentes también las decisiones de
los órganos de aplicación y control del sistema OIT.
Concretamente, el Comité de Libertad Sindical y la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones, han tenido un papel primordial en
la interpretación de las normas internacionales recién
72 referidas.
En el plano interno, la Constitución reconoce el dere-
cho de libertad sindical en su artículo 19 Nº 16 y 19.
En particular, reconoce el derecho de sindicarse en
los casos y forma que señale la ley, garantizando el
carácter voluntario de la afiliación sindical. La ley con-
templará los mecanismos que aseguren la autonomía
de las organizaciones sindicales, las que no podrán
intervenir en actividades político partidistas. De otra
parte, reconoce que la negociación colectiva con la
empresa en que laboren es un derecho de los traba-
jadores, salvo los casos en que la ley expresamente
no permita negociar. Asimismo, encomienda a la ley el
establecimiento de las modalidades de la negociación
colectiva, los procedimientos adecuados para lograr en
ella una solución justa y pacífica, y los casos en que
la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio. Respecto de la huelga, por su parte, esta-
blece la prohibición de declararla por los funcionarios
del Estado y de las municipalidades. Tampoco podrán
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad
o función, que atiendan servicios de utilidad pública
o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población
o a la seguridad nacional.
La ley a la que se remite la Constitución es fundamen-
talmente el Código del Trabajo, que dedica sus Libros
Revista Laboral Chilena, Septiembre-Octubre 2016
III y IV a regular las organizaciones sindicales y la
negociación colectiva, respectivamente.
c. Necesaria visión sistémica
Teniendo presente el carácter complejo del concepto,
contenido y sistema de fuentes de la libertad sindical,
necesariamente ha de considerarse una visión sisté-
mica para su comprensión y para la valoración de la
adecuación de un determinado ordenamiento jurídico
(ERMIDA, 1991). En efecto, han de tenerse en cuenta
tanto las relaciones y conexiones determinantes entre
los distintos derechos que integran la libertad sindical,
como los diversos elementos sobre los que se cons-
truye cada uno de dichos derechos, los que también
aparecen imbricados.
Así, por ejemplo, la determinación del nivel de la nego-
ciación colectiva tiene un correlato directo en las reglas
de legitimación negocial, en el objeto de la negociación,
en la forma de negociar y en el alcance de lo negociado.
Del mismo modo, la efectividad del derecho de negocia-
ción colectiva -condicionado, entre otros factores, por
el nivel de la negociación- incide correlativamente en el
poder y capacidad de acción de los sindicatos.
En este sentido, si bien los derechos que integran la
libertad sindical pueden dividirse a efectos de estudiar-
los con mayor acuciosidad, puestos en acción sus tres
componentes no sólo son inescindibles sino que deben
poder materializarse efectivamente, ya que se trata de
un trípode que para tenerse en pie requiere no sólo
de sus tres patas sino también de que ninguna sufra
restricciones sensibles (VILLAVICENCIO, 2014).
d. Rol del Estado en materia de libertad sindical
Otra cuestión esencial que debe ser observada para el
estudio y valoración de un sistema sindical dice relación
con la manera en que aquel compromete y garantiza
la promoción de los derechos colectivos. Esta cuestión
entronca con la definición del rol del Estado en materia
de libertad sindical, por una parte, y con la instalación de
la democracia en las relaciones laborales, por otra.
Para comprender el rol del Estado frente a la libertad
sindical es preciso tener claras algunas ideas centrales.
La primera es la constatación de la existencia de diver-
sos modelos normativos, los que, a su vez, plantean
diversas opciones político-legislativas. Las alternativas
jurídicas indudablemente están mediadas por factores de
distinta naturaleza, como son los políticos, económicos
y culturales, entre otros (GIUGNI, 2004).
En la evolución del rol del Estado en materia sindical
es posible identificar tres momentos o hitos (SALA
FRANCO, 2013): la prohibición del fenómeno y acción
sindical, en el contexto del Estado Liberal Individualista
(recuérdese, por ejemplo, la Ley Le Chapelier, de 1791,
en Francia); la libertad para constituir organizaciones
de empresarios, primero, y de trabajadores, después,
basándose en el derecho genérico de asociación; y el
reconocimiento de la libertad sindical como derecho.
En efecto, asentado el proceso de constitucionaliza-
ción del Derecho del Trabajo, no puede desconocerse
que la libertad sindical es un derecho fundamental y,
en cuanto tal, la definición del rol del Estado en su
configuración no es materia de libre disposición de los
poderes públicos.
En tal sentido, los Convenios 87 y 98 de la OIT, núcleo
duro de la regulación de los derechos de libertad sindi-
cal, obligan a los Estados miembros no sólo a respetar
dichos derechos, sino también a adoptar medidas -entre
ellas, las normativas- para fomentar su ejercicio.
De esta forma, no basta identificar si en un determinado
sistema jurídico el Estado es abstencionista o interven-
cionista en lo referido a la libertad sindical, sino que
también ha de valorarse el signo de la presencia esta-
tal, que podrá ser restrictivo o promocional, existiendo
ciertamente diversas fórmulas intermedias o mixtas. Lo
anterior, por lo demás, está ineludiblemente asociado al
concreto juego de fuentes que se implante en cada sis-
tema normativo, y a los espacios y relaciones que aquel
establezca entre la ley y la autonomía colectiva.
Respecto del caso chileno, y siguiendo la línea de
la mayoría de los ordenamientos laborales latinoa-
mericanos, el Estado ha asumido un rol activo en la
regulación de las relaciones colectivas de trabajo, mas
este rol no ha sido prioritariamente de promoción de la
libertad sindical, sino más bien de intervención de la
autonomía colectiva, valiéndose de la ley como principal
instrumento de restricción de los derechos colectivos
(ROJAS, 2007).
De otra parte, la promoción de los derechos sindicales
como base esencial para valorar un sistema normati-
vo de relaciones colectivas entronca con la simbiosis
entre libertad sindical y democracia en las relaciones
laborales.
Revista Laboral Chilena, Septiembre-Octubre 2016
En esta perspectiva, es posible advertir una triple función
democratizadora de la libertad sindical, en cuanto cons-
tituye per se un elemento que perfecciona la democracia
formal, al hacerla más pluralista; un factor constitutivo
de la democracia material; y un instrumento democra-
tizador de algunos institutos propios del Derecho del
Trabajo (ERMIDA, 1991).
IV. EL MODELO VIGENTE DE RELACIONES CO-
LECTIVAS DE TRABAJO Y LA ÚLTIMA REFORMA
LABORAL
La mayoría de la doctrina iuslaboralista nacional está
conteste en que actualmente subsiste el modelo nor-
mativo laboral impuesto por el Régimen Militar hacia
fines de los setenta, conocido como “Plan Laboral”, y
contenido principalmente en los decretos leyes 2.756,
sobre organizaciones sindicales, y 2.758, sobre nego-
ciación colectiva. La instauración de este modelo se
insertó en un proyecto de cambio radical a diversas
áreas de la institucionalidad económica y social del
país, proceso que se denominó "Modernizaciones", y
que incorporó además del área laboral, la educación, 73
la salud y el régimen previsional en el campo de la
Seguridad Social, entre otras.
Sin ánimo de profundizar en el contenido específico
del Plan Laboral, es claro que rigidizó fuertemente el
Derecho Colectivo del Trabajo, interviniendo el espacio
de la autonomía colectiva a fin de limitar el poder de la
organización de trabajadores. Para ello se reguló con
gran detalle cada una de las instituciones jurídicas que
componen la libertad sindical, estableciendo sendas limi-
taciones y prohibiciones respecto de las organizaciones
sindicales, la negociación colectiva y la huelga.
En lo referido a la organización sindical, amparándose
en la defensa a ultranza de la “libertad” de los traba-
jadores, el Plan Laboral fomentó la atomización y el
paralelismo sindical.
Respecto de la negociación colectiva, por su parte, la
construcción de su régimen jurídico se hizo asumiendo
que su “función natural” es la de mantener la más estre-
cha correspondencia posible entre las remuneraciones
de los trabajadores y la productividad del trabajo (PI-
ÑERA, 1990). Ello determinó el nivel de la negociación
colectiva (la empresa), la legitimación negocial y la
titularidad laboral del producto de la negociación, y las
materias negociables.
 PUNTES
A
En lo que dice relación con el conflicto colectivo, el Plan
Laboral lo restrinje normativamente a la huelga y sólo
a aquella que se desarrolla en el marco de un proceso
de negociación colectiva reglada a nivel de empresa.
El propósito de la huelga era ser un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisión el aporte
que ellos, como equipo, realizan a la productividad
de la empresa (PIÑERA, 1990). Esto ha determinado,
entre otros aspectos, la regulación de la posibilidad de
reemplazos y reintegros individuales.
Tras el regreso a la democracia, en 1990, se han plan-
teado diversos intentos de modificación del modelo
normativo del Plan Laboral. En concreto, los gobiernos
de la Concertación impulsaron varias reformas labo-
rales. Un primer grupo de reformas se aprobó en los
primeros años del nuevo sistema democrático (entre
1990 y 1993), destancándose en materia de libertad
sindical las leyes 19.049, sobre centrales sindicales, y
19.069, sobre organizaciones sindicales y negociación
colectiva, ambas de 1991. Otra reforma relevante tuvo
lugar en 2001, operada por la Ley 19.759, conocida
74 como Segunda Reforma Laboral, la que modificó di-
versos aspectos del modelo normativo, tanto respecto
del ámbito general del Derecho del Trabajo, como del
Derecho Individual y del Derecho Colectivo.
Otro hito significativo, en el periodo “entre reformas”,
fue la ratificación de los Convenios 87 y 98 de la OIT,
en 1998, entrando en vigor en 2001.
Las reformas mencionadas, sin embargo, no han modifi-
cado las orientaciones básicas del Plan Laboral, si bien
han incidido, con distinta intensidad, en la regulación
de las relaciones colectivas de trabajo (CAAMAÑO,
UGARTE, 2008).
La Ley Nº 20.940, que modifica algunos artículos del
Libro III y sustituye el Libro IV del Código del Trabajo,
tampoco supone un cambio sustancial en el modelo
vigente. Por el contrario, contempló nuevamente ajustes
dentro de la lógica del Plan Laboral, limitando ab initio
el alcance cualitativo y cuantitativo de las medidas pro-
yectadas, según se irá comentando en estos apuntes.
V. LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL EN
CHILE
La libertad sindical exige la vigencia efectiva de los
derechos que de ella emanan. Ello se desprende de la
propia lógica de los derechos fundamentales, y fluye de
Revista Laboral Chilena, Septiembre-Octubre 2016
los convenios básicos sobre libertad sindical de la OIT
y de la Declaración de la Conferencia Internacional del
Trabajo, de 1998, relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo.
No basta, entonces, el mero reconocimiento de la
libertad sindical, sino que para su efectiva vigencia
requiere de los órganos y mecanismos -principalmente
administrativos y jurisdiccionales- que posibiliten su
tutela en caso de infracción, sin perjuicio de aquellos
instituidos con igual finalidad en el orden internacional
(TOLEDO, 2013).
a. Tutela constitucional
Si bien la acción de protección ha permitido la tutela
efectiva de varios derechos constitucionales, en materia
de libertad sindical esta acción constitucional plantea
varias restricciones. En efecto, garantiza los derechos
consagrados en el artículo 19 Nº 19, pero excluye de su
ámbito de protección el derecho de negociar colectiva-
mente (artículo 19 Nº 16, inciso quinto) y la referencia
constitucional al derecho de huelga (artículo 19 Nº 16,
inciso final), ambos derechos esenciales del contenido
de la libertad sindical.
Se ha señalado que esta exclusión podría salvarse
entendiendo al derecho de negociación colectiva como
una manifestación de la autonomía sindical, reconocida
y garantizada en el inciso tercero del artículo 19 Nº 19
(TAPIA, 2005). Sin embargo, la práctica revela la esca-
sa utilización de este instrumento de tutela y la noción
restrictiva que tiene nuestra jurisprudencia respecto de
la libertad sindical y la autonomía colectiva.
b. Tutela legal
b.1. Fiscalización. La fiscalización, como elemento
fundamental en la tutela de la libertad sindical, opera
en diversos ámbitos. Por una parte, las propias orga-
nizaciones sindicales tienen entre sus fines el velar
por el cumplimiento de las leyes del trabajo, incluida
la normativa sindical (art. 220 Código del Trabajo).
Ciertamente la fiscalización de un sindicalismo fuerte,
con presencia en el lugar de trabajo, constituye la mejor
garantía de cumplimiento de las normas laborales. No
es, sin embargo, el caso chileno.
Por otra parte, la Dirección del Trabajo tiene, por ex-
preso mandato legal, la facultad de interpretar y fisca-
lizar el cumplimiento de la legislación laboral (art. 505
Código del Trabajo, y artículos 1 y 5 DFL Nº 2/1967).
Los incumplimientos en materia de libertad sindical
dan origen, por tanto, a infracciones laborales y a las
sanciones legales.
b.2. Fuero sindical. El fuero sindical es, sin duda, una
de las formas más importantes de tutela de la libertad
sindical. El objetivo central de esta protección es posibi-
litar la libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus
derechos colectivos, precaviendo cualquier represalia
del empleador, particularmente el despido.
Concretamente, la tutela del fuero consiste en que el
contrato de trabajo sólo puede terminar por iniciativa del
empleador cuando concurren determinadas causales y
previa autorización judicial de desafuero del trabajador
(art. 174 Código del Trabajo).
Los titulares de fuero sindical son, en los términos y por
el lapso que determina la ley en cada caso, los trabaja-
dores que participan en la constitución de un sindicato,
los candidatos a directores sindicales, los directores
sindicales (de sindicatos de base, de federaciones,
confederaciones y centrales), y los trabajadores que
negocian colectivamente de manera reglada.
b.3. Protección ante prácticas antisindicales y
desleales
Respecto del caso chileno, puede señalarse que una
práctica antisindical implica una vulneración de la libertad
sindical en la perspectiva de los derechos sindicales en
general, mientras que una práctica desleal supone una
vulneración de la libertad sindical en una perspectiva
más específica, cual es la negociación colectiva.
El Código del Trabajo establece, de manera enunciativa
y no taxativa, una serie de casos de prácticas antisindi-
cales y desleales, contemplando, entre otros, actos de
discriminación antisindical y actos de injerencia sindical
(artículos 289, 290, 291, 403, 404 y 405 Código del Tra-
bajo, en los términos fijados por la reforma laboral).
Asimismo, la ley reconoce que estas prácticas pueden
ser cometidas por empleadores, trabajadores, organi-
zaciones sindicales e incluso por terceros ajenos a la
relación laboral.
Por cuanto dice relación con el régimen sancionatorio
de las prácticas antisindicales y desleales, cabe señalar
que éstas pueden traer aparejados dos tipos de efectos:
los penales y los laborales. Ahora bien, siempre tendrán
efectos laborales, mas sólo excepcionalmente tendrán
Revista Laboral Chilena, Septiembre-Octubre 2016
efectos penales, cuando las conductas configuren faltas,
simples delitos o crímenes (art. 293 vigente y nuevo art.
406 Código del Trabajo).
Los efectos laborales pueden ser, a su vez, de dos
tipos:
- Efectos reparatorios. Pretenden, en primer término, el
cese de la conducta, en caso que ésta continúe ejecu-
tándose. Además, buscan el retorno al estado anterior
a los hechos constitutivos de la práctica antisindical
o desleal y, en tercer lugar, tienen como objetivo la
reparación de los perjuicios ocasionados.
En tal sentido, la ley establece que la sentencia que
declare la configuración de una práctica antisindical o
desleal debe disponer el cese inmediato de la misma,
si persiste, y que se subsanen o enmienden los actos
que las constituyen. Para ello, debe indicar las medidas
a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a
obtener la reparación de las consecuencias derivadas
de la vulneración de la libertad sindical, incluidas las
indemnizaciones que procedan (art. 495 Código del
Trabajo). 75
Si la práctica antisindical o desleal hubiere implicado
el despido de uno o más trabajadores sujetos a fuero
laboral, el juez, en su primera resolución, deberá ordenar
su inmediata reincorporación al trabajo, y el pago de las
remuneraciones y demás prestaciones laborales deven-
gadas durante el período comprendido entre la fecha
del despido y la reincorporación (art. 292 Código del
Trabajo). Si en cambio el o los trabajadores despedidos
no gozaban de fuero, el art. 294 vigente establece que
el despido no producirá efecto alguno, pudiendo optar
entre el reintegro o el pago de las indemnizaciones le-
gales, incluida la indemnización especial prevista para
despidos con vulneración de derechos. Esta norma,
sin embargo, fue modificada por la reforma laboral,
de modo que cuando entre en vigencia, el despido
antisindical de trabajadores no aforados no producirá
efecto alguno, debiendo procederse necesariamente
a la reincorporación.
- Efectos sancionatorios. Además de los efectos repa-
ratorios recién indicados, el Código del Trabajo esta-
blece efectos laborales sancionatorios de las prácticas
antisindicales y desleales, que pretenden prevenir e
inhibir su realización.
Concretamente, las prácticas antisindicales y des-
leales constituyen infracciones laborales que serán
 PUNTES
A

sancionadas con multas cuya cuantía se determinará
atendiendo a los siguientes parámetros: tamaño de la
empresa, gravedad de la infracción, número de traba-
jadores afectados y reincidencia (art. 292, modificado
a este respecto por la reforma laboral, y nuevo art. 406
Código del Trabajo). En la actualidad, estas multas
son a beneficio del Servicio Nacional de Capacitación
y Empleo, pero a partir de la entrada en vigencia de
la reforma laboral irán a beneficio del nuevo Fondo de
Formación Sindical y Relaciones Laborales Colaborati-
vas, que será administrado por el Ministerio del Trabajo
y Previsión Social.
Asimismo, la Dirección del Trabajo deberá llevar un
registro de las sentencias condenatorias por prácticas
antisindicales y desleales, debiendo publicar semes-
tralmente la nómina de empresas y organizaciones
sindicales infractoras. Para ello, los tribunales tienen
el deber de enviar a la referida entidad administrativa
copia de los fallos respectivos (art. 294 bis y nuevo art.
407 Código del Trabajo).
76
La tercera medida tiene relación con la contratación
con el Estado. La Ley de Bases sobre Contratos Admi-
nistrativos de Suministro y de Prestación de Servicios,
modificada en 2008 por la Ley Nº 20.238, establece
que quienes hayan sido condenados por prácticas
antisindicales o desleales no pueden contratar con la
Administración dentro de los dos años anteriores al mo-
mento de la presentación de la oferta, de la formulación
de la propuesta o de la suscripción de la convención,
según se trate de licitaciones públicas, privadas o
contratación directa.
El conocimiento y resolución de las infracciones por
prácticas antisindicales y desleales se sustanciará
conforme a las normas del procedimiento de tutela
laboral. Las acciones judiciales destinadas a declarar y
sancionar estas conductas podrán ser ejercidas por la
o las organizaciones sindicales o el empleador, según
el caso. La Inspección del Trabajo deberá denunciar al
tribunal competente los hechos que estime constitutivos
de prácticas antisindicales o desleales de los cuales
tome conocimiento.

Amar a la vida
a través del trabajo,
es intimar con el más recóndito
secreto de la vida.

Khalil Gibran (1883-1931).

Ensayista, novelista y poeta libanés.

Revista Laboral Chilena, Septiembre-Octubre 2016

 A
La organización sindical y la representación de los
trabajadores en Chile
II Parte*
Rodrigo Palomo Vélez.
Profesor de Derecho del Trabajo e Investigador
del Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Universidad de Talca
(CENTRASS).
Silvana Guzmán Sepúlveda.
Licenciada en Ciencias Jurídicas,
Universidad de Talca. Abogada.
I. PRESENTACIÓN
En el número anterior de esta revista iniciamos la
presentación de una serie de apuntes breves sobre el
Derecho Colectivo del Trabajo en Chile, que en conjunto
pretenden ofrecer una sistematización sintética de la
recepción normativa de la libertad sindical en nuestro
país, teniendo a la vista el Código del Trabajo vigente
y las modificaciones introducidas recientemente por la
Ley Nº 20.940, de reforma laboral.
En la primera entrega dimos cuenta de los antecedentes
conceptuales y normativos básicos sobre la libertad sindi-
cal, que sirven de hilo conductor transversal en el estudio
de los principales institutos que conforman y articulan el
referido derecho: la organización de los trabajadores, la
negociación colectiva y el conflicto colectivo.
En esta oportunidad abordaremos el régimen jurídico
de la organización de los trabajadores, concretamente
del modelo sindical chileno, a partir de la descripción de
sus dimensiones orgánica, funcional y tutelar.
*La III y IV Parte se publicarán en las próximas ediciones.
Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016
II. BASES CONCEPTUALES
Antes de comentar el régimen jurídico de la organización
sindical, conviene distinguir y relacionar los conceptos
de participación y representación de los trabajadores,
por cuanto son precisamente estas nociones las que
subyacen en la regulación de la organización de los
trabajadores.
En términos sencillos, la participación de los trabajadores
es toda intervención de ellos o de sus representantes, a
través de diversos instrumentos y formas, que pretende
que sus intereses y opiniones se tengan en conside-
ración en la adopción de decisiones empresariales
que les incumben (BAYLOS, 1992). En tal sentido, la
participación de los trabajadores es una categoría mul-
tiforme. Entre las diversas clasificaciones de las formas
de participación cabe destacar las siguientes: participa-
77
ción interna (dentro de los órganos de gobierno de la
empresa) y externa (órgano colectivo de participación
de los trabajadores); participación directa (individual o
asamblearia) e indirecta (mediante representantes);
y según su contenido, participación en la producción
(concepción comunitaria de la empresa), en la vida de
la empresa (principalmente a través de derechos de
información y consulta), en la gestión de la empresa
(incorporación de representantes de los trabajadores
en órganos de decisión empresarial, en la lógica de
“implicación” o “cogestión”), y participación financiera (Ej.
planes de compensación o stock options, participación
en las utilidades, gratificaciones).
De lo dicho, cabe concluir que la representación co-
lectiva de los trabajadores es una forma (o técnica) de
participación externa e indirecta de los trabajadores,
mediante representantes. En efecto, la representación
de los trabajadores es el modelo de participación (en
sentido amplio) más extendido en los sistemas norma-
tivos occidentales.
Existen, también, varios tipos de representación de los
trabajadores. Según su contenido, pueden representar-
se intereses laborales individuales, plurales, colectivos
y generales, en los términos que luego se comentan.
Según su ámbito de ejercicio, la representación puede
ser judicial o extrajudicial. Según su alcance, la repre-
 PUNTES
A
sentación podrá ser general o especializada. Según su
composición, los órganos de representación pueden
ser puramente laborales o mixtos. Así, por ejemplo,
nuestro ordenamiento jurídico contempla órganos de
representación especializada de composición mixta,
como los comités paritarios de higiene y seguridad, y
los comités bipartitos de capacitación.
Finalmente, de acuerdo a la naturaleza del órgano que la
ejerza, la representación podrá ser sindical, si depende
de la voluntad de los afiliados, o unitaria, si se trata de
una representación legal y electiva (Ej. delegados de
personal). Conforme a esta distinción, pueden presen-
tarse modelos de representación de canal único o de
doble canal. De acuerdo a los estándares de la OIT,
cuando se adopta un modelo de representación de
canal único, éste debiese ser sindical. En los modelos
de doble canal (como los que existen en buena parte
de Europa), en cambio, las formas de representación
suelen diferenciarse por su ámbito de actuación y por
sus competencias. En tal sentido, y sin perjuicio de los
matices que plantean los diversos sistemas, se reserva
78 a los sindicatos la actuación preferente en el ámbito
supraempresarial, con competencias eminentemente
reivindicativas (negociación y conflicto colectivo),
mientras que los representantes unitarios asumen una
representación fundamentalmente en el nivel de la em-
presa, con competencias de participación (información
y consulta), principalmente (PALOMO, 2013).
En el caso chileno, el modelo de representación es
marcadamente sindical. En efecto, la Ley Nº 20.940
ha derogado la figura del delegado del personal, con-
templada en el art. 302 del Código del Trabajo, cuya
funcionalidad era, por una parte, servir de nexo de co-
municación entre el grupo de trabajadores que lo había
elegido y el empleador, y por otra, representar a dichos
trabajadores ante las autoridades del trabajo.
Es el sindicato, por tanto, la fórmula de representación
colectiva de los trabajadores que asume nuestro sis-
tema jurídico. Si bien no existe una acepción única y
universal de sindicato, desde una perspectiva amplia
puede definirse como toda asociación de trabajadores
o de empresarios de carácter permanente, constituida
con fines de representación y defensa de los intere-
ses colectivos, y especialmente para participar en la
negociación colectiva (GAMONAL, 2011). Con todo,
desde una perspectiva jurídica formal, la definición de
sindicato es un asunto de derecho positivo, ya que en
último término dependerá del alcance preciso que cada
legislación le otorgue a este término.
Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016
III. DIMENSIÓN ORGÁNICA
a. El derecho de sindicalización
El art. 2 del Convenio 87 de la OIT establece que “los
trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción
y sin autorización previa, tienen el derecho de consti-
tuir las organizaciones que estimen convenientes, así
como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condición de observar los estatutos de las mismas”.
Así, la libertad de constitución y la libertad de afiliación
son las manifestaciones originarias del derecho de
sindicalización.
No obstante, este derecho no se agota en la constitución
de una determinada organización o en la afiliación (o
desafiliación), sino que de dichas acciones deriva una
serie de derechos inseparables, como los que rigen la
relación entre el afiliado y la organización, o aquellos que
resultan propios de la organización democrática y que
se expresan en la voluntad colectiva (TAPIA, 2005).
En el caso chileno, la Constitución asegura a todas
las personas “el derecho de sindicarse en los casos y
forma que señale la ley” (art. 19 Nº 19). El art. 212 del
Código del Trabajo, por su parte, consagra la titularidad
laboral de este derecho, reconociéndolo respecto de
los trabajadores del sector privado y de las empresas
del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica. Sin
embargo, el art. 217, junto con disponer que los fun-
cionarios de las empresas del Estado dependientes
del Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen
con el Gobierno a través de dicho Ministerio podrán
constituir organizaciones sindicales, advierte que dicho
derecho se establece sin perjuicio de la prohibición de
negociación colectiva contenida en el art. 304.
También, de acuerdo al art. 216.c del Código del Trabajo,
que define el sindicato de trabajadores independientes,
son titulares del derecho de sindicalización aquellos
trabajadores que no dependen de empleador alguno.
Asimismo, la Ley Nº 19.296, que establece normas sobre
asociaciones de funcionarios de la Administración del
Estado, reconoce el derecho de sindicalización a los
trabajadores de la Administración del Estado, incluidas
las municipalidades, el Congreso Nacional y el Poder
Judicial. Excluye de su ámbito de aplicación, sin embar-
go, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública (esta exclusión viene permitida en
el art. 9 del Convenio 87 de la OIT).
Por último, a este respecto, cabe indicar que para el
ejercicio de este derecho deben cumplirse los requisitos
de fondo y de forma que establece la ley y las disposi-
ciones estatutarias correspondientes. Con todo, dichos
requisitos no pueden entrabar la esencia del derecho
de sindicación.
b. El derecho de afiliación sindical
El derecho de afiliación sindical forma parte del derecho
genérico de sindicalización y consiste, desde la perspec-
tiva laboral, en el derecho de los trabajadores -y de sus
organizaciones- de incorporarse y de permanecer en la
organización sindical de su elección, con los derechos,
prerrogativas, obligaciones y limitaciones del sistema
legal y estatutario que rige la organización respectiva
(TAPIA, 2005).
El art. 214 del Código del Trabajo prescribe que “la
afiliación a un sindicato es voluntaria, personal e inde-
legable”. De esta manera, la principal característica de
la afiliación sindical es ser voluntaria. En este sentido, la
norma agrega que “nadie puede ser obligado a afiliarse
a una organización sindical para desempeñar un empleo
o desarrollar una actividad. Tampoco podrá impedirse
su desafiliación”. El art. 215 insiste a este respecto,
indicando que “no se podrá condicionar el empleo de
un trabajador a la afiliación o desafiliación a una orga-
nización sindical. Del mismo modo, se prohíbe impedir
o dificultar su afiliación, despedirlo o perjudicarlo, en
cualquier forma por causa de su afiliación sindical o de
su participación en actividades sindicales”.
La afiliación es, asimismo, personal e indelegable. Los
menores no necesitan autorización alguna para afiliarse
a un sindicato, ni para intervenir en su administración
y dirección. La afiliación es, además, única. Es decir,
un trabajador no puede pertenecer simultáneamente a
más de un sindicato, en función de un mismo empleo.
Asimismo, las organizaciones sindicales no pueden
pertenecer a más de una organización de grado superior
de un mismo nivel.
c. La estructura sindical
El sistema normativo vigente contempla tres niveles o
grados de organización sindical. El primer grado está
constituido por los sindicatos de base, que son los que se
forman por los trabajadores y en los cuales se produce
una relación directa entre éstos y la organización.
Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016
Los sindicatos de base pueden ser nominados o innomi-
nados. Los primeros son aquellos sindicatos de expresa
configuración legal, es decir, los que están expresamente
contemplados en el Código del Trabajo (art. 216). En
tal sentido, de acuerdo a la unidad de afiliación, la ley
reconoce expresamente al sindicato de empresa, que
agrupa a trabajadores de una misma empresa, y al
sindicato interempresa, que agrupa a trabajadores de
dos o más empleadores distintos.
Debe tenerse presente, al efecto, la definición legal de
empresa contenida en el art. 3 del Código del Trabajo
y los efectos que plantea la declaración judicial de
“multirut” (Ley Nº 20.760). En lo referido al derecho
de sindicalización, la norma citada establece que los
trabajadores de todas las empresas consideradas
como un solo empleador podrán constituir uno o más
sindicatos que los agrupen, o mantener sus organiza-
ciones existentes.
De otra parte, según la naturaleza del vínculo laboral,
la ley reconoce expresa configuración al sindicato de
trabajadores independientes, que agrupa a trabajadores
que no dependen de empleador alguno, y al sindicato de 79
trabajadores eventuales o transitorios, constituido por
trabajadores que realizan labores bajo dependencia o
subordinación en períodos cíclicos o intermitentes.
Desde la segunda reforma laboral (Ley Nº 19.759), el
Código del Trabajo permite, además, la constitución
de sindicatos innominados, que surgen en un ámbito
de plena autonomía, no designado previamente por la
ley, que corresponde al que los propios trabajadores
definan (VILLAVICENCIO, 2014).
A diferencia de los sindicatos de base, en los grados
superiores de organización sindical no existe relación
directa con el trabajador, ya que en dichos casos el
derecho de sindicalización tiene una dimensión colec-
tiva. En efecto, las organizaciones de segundo y tercer
grado sólo pueden constituirse por otras organizaciones
sindicales.
En el segundo nivel se encuentran las federaciones y
confederaciones sindicales. Una federación es la unión
de tres o más sindicatos, mientras que una confederación
es la unión de tres o más federaciones o de veinte o
más sindicatos (art. 266 del Código del Trabajo).
Por su parte, en el vértice superior de la estructura
sindical se encuentra la central sindical, definida como
toda organización nacional de representación de inte-
 PUNTES
A
reses generales de los trabajadores que la integren, de
diversos sectores productivos o de servicios, constituida
indistintamente por confederaciones, federaciones o
sindicatos, asociaciones de funcionarios de la admi-
nistración civil del Estado y de las municipalidades,
y asociaciones gremiales constituidas por personas
naturales, según lo determinen sus propios estatutos.
Pueden afiliarse también organizaciones de pensio-
nados que gocen de personalidad jurídica, en la forma
y con las prerrogativas que los respectivos estatutos
establezcan (art. 277 del Código del Trabajo).
d. La constitución de organizaciones sindicales
La ley regula con detalle los requisitos para la consti-
tución de organizaciones sindicales, con el propósito
de otorgar certeza en la conformación de la voluntad
colectiva de los trabajadores, por un lado, y la ágil
obtención de personalidad jurídica, por otro. La exce-
siva y engorrosa reglamentación está en el límite de
constituir, en sí misma, una transgresión a la libertad
sindical (GAMONAL, 2011).
80 Sin perjuicio que la constitución de un sindicato suele
iniciarse por una etapa informal, de proselitismo sindical,
el primer requisito legal consiste en la realización de
una asamblea, celebrada ante un ministro de fe (art.
218 del Código del Trabajo). En esta asamblea se
aprobarán los estatutos de la organización y se elegirá
al primer directorio, levantándose un acta de todo lo
obrado (art. 221).
Los trabajadores que concurren a la constitución de un
sindicato de empresa, interempresa o de trabajadores
eventuales o transitorios, gozan de fuero laboral desde
un tiempo anterior a la asamblea y por el lapso que
indica la ley. En el caso de los sindicatos interempresa,
la reforma laboral de la Ley Nº 20.940 ha incluido la
exigencia de efectuar una solicitud reservada de mi-
nistro de fe para la asamblea constitutiva, iniciándose
el fuero desde dicha solicitud. Este nuevo requisito
busca limitar la proliferación de los llamados “sindicatos
del día después”, esto es, la práctica de invocar este
fuero ante un despido, sin que exista efectivamente la
intención de constituir una organización sindical (FER-
NÁNDEZ, 2014).
Otro requisito para la constitución de organizaciones
sindicales es la concurrencia de un quórum mínimo de
trabajadores, regulado en los artículos 227 y 228 del
Código del Trabajo, y que depende en primer término
del tipo de sindicato que se quiere constituir.
Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016
En el caso de los sindicatos de empresa, la exigencia
de quórum depende del número de trabajadores que
presta servicios en ella, de la existencia de uno o más
establecimientos de la empresa, y de la existencia previa
o no de otro sindicato. Conforme a dichos criterios, la
ley establece exigencias numéricas y/o porcentuales
de quórum mínimo de constitución. Al respecto, cabe
mencionar que la Ley Nº 20.940 ha modificado el quórum
exigido para constituir un sindicato de empresa en aque-
llas que tienen 50 trabajadores o menos, añadiendo a la
exigencia de que concurran al menos ocho trabajadores
el requisito de que ellos representen como mínimo el
50% del total de trabajadores de la empresa.
Sin perjuicio de las referidas reglas, podrán constituir un
sindicato de empresa 250 o más trabajadores de ella,
cualquiera sea el porcentaje que representen.
Por su parte, para formar un sindicato interempresa, de
trabajadores independientes o de trabajadores even-
tuales o transitorios se requiere del concurso mínimo
de 25 trabajadores. Esta misma regla debe aplicarse
para la constitución de un sindicato innominado (LA-
NATA, 2012).
Una vez celebrada la asamblea constitutiva, y dentro del
plazo legal, el directorio sindical electo debe comunicar
por escrito a la administración de la empresa la realiza-
ción de la asamblea, la nómina de directores y quienes
gozan de fuero (art. 225 del Código del Trabajo).
Conforme al art. 222 del Código del Trabajo, el di-
rectorio sindical debe depositar en la Inspección del
Trabajo el acta original de constitución del sindicato y
dos copias de sus estatutos certificadas por el ministro
de fe actuante, dentro del plazo que indica la ley (de lo
contrario, deberá realizarse una nueva asamblea cons-
titutiva). Con ello, la Inspección del Trabajo inscribirá a
la organización en el registro de sindicatos que lleva al
efecto, adquiriendo personalidad jurídica desde dicho
momento (así lo establece, también, el art. 19 Nº 19
de la Constitución).
A partir del depósito y dentro del plazo legal, la Ins-
pección del Trabajo puede formular observaciones a
la constitución del sindicato, si falta cumplir algún re-
quisito para constituirlo o si los estatutos no se ajustan
a derecho. Cuando ello ocurre, el sindicato tiene dos
opciones: subsanar los vicios observados o reclamar
de las observaciones ante el juzgado competente. La
ley dispone que el directorio sindical se entenderá facul-
tado para introducir en los estatutos las modificaciones
que requiera la Inspección del Trabajo o, en su caso,
el tribunal que conozca de la reclamación respectiva
(art. 223 del Código del Trabajo).
Por último, cabe señalar que las reglas para la cons-
titución de organizaciones sindicales de segundo y
tercer grado son similares, modificándose ciertamente
los quórum (art. 288).
e. Los estatutos sindicales
Además del conjunto de prescripciones heterónomas
de diversa jerarquía que condiciona el actuar de las
organizaciones sindicales en nuestro país, éstas deben
someterse a un ordenamiento interno, que emana de
la propia organización en el ejercicio de la autonomía
sindical.
En este sentido, el estatuto de una organización sin-
dical es la normativa general, abstracta y obligatoria
que aprueba una organización sindical para regir su
funcionamiento interno y el comportamiento de sus
asociados, cualquiera que sea su clase, y los derechos
y obligaciones que medien entre el sindicato y cada
uno de sus afiliados.
Los artículos 231 a 233 bis del Código del Trabajo se
refieren a la regulación de los estatutos sindicales,
estableciendo su contenido mínimo, su carácter públi-
co y el mecanismo de reforma. El Comité de Libertad
Sindical de la OIT ha sostenido que el hecho de que la
legislación nacional prescriba la constancia de deter-
minadas menciones en los estatutos del sindicato, no
viola la libertad sindical, siempre que dicha prescripción
tenga por objeto garantizar a los miembros el derecho
de participar democráticamente, o cuando se trata de
asuntos básicos que se refieren a la existencia de es-
tructuras de un sindicato y a los derechos esenciales
de sus miembros.
f. Los derechos de representación
Una vez constituida una organización sindical, su gestión
es encomendada a representantes libremente elegidos
por los afiliados. La libertad colectiva de representación
es, por tanto, el derecho de los sindicatos para elegir
libremente a sus representantes, sin injerencia del
Estado o de sus contrapartes sociales, con la única
limitación de respetar el principio democrático (GA-
MONAL, 2011).
Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016
f.1. La asamblea sindical. Es el órgano soberano del
sindicato, donde se reúnen periódicamente los socios
a discutir sobre las actividades de la organización. En
efecto, es el órgano más representativo del sindicato
y en él radica la voluntad colectiva y las atribuciones
para adoptar las decisiones más cruciales acerca de
la marcha de la organización.
El Código del Trabajo distingue tres clases de asam-
bleas: la constitutiva del sindicato y las asambleas
sindicales ordinarias y extraordinarias. Las asambleas
ordinarias se realizan con la frecuencia y en la oportu-
nidad que fijan los estatutos, y tienen como principal
objetivo la socialización y discusión, entre los asociados,
de todas las materias de interés respecto de la marcha
del sindicato. Las asambleas extraordinarias, por su
parte, son aquellas que se realizan cada vez que lo
exijan las necesidades de la organización. Con todo,
la ley establece que determinadas materias necesaria-
mente deben tratarse en asambleas extraordinarias; a
saber: la modificación de los estatutos, la disolución de
la organización y la enajenación de bienes raíces.
Los afiliados tienen derecho a participar en las asam- 81
bleas y votar en las mismas según establezca el estatuto.
En todo caso, debe respetarse el principio democrático
y los derechos de las minorías. Los artículos 231, 270 y
278 contemplan normas sobre ponderación del derecho
a voto, respecto de sindicatos de base, federaciones
y confederaciones, y centrales sindicales, respectiva-
mente.
f.2. El directorio sindical. Es el órgano ejecutivo del
sindicato, al cual la asamblea le delega -por razones
prácticas y de eficiencia- una serie de funciones relacio-
nadas con la representación, conducción y administra-
ción de la organización. En efecto, entre otras funciones,
el directorio representa judicial y extrajudicialmente al
sindicato, y les corresponde la administración de los
bienes que forman el patrimonio sindical.
El directorio es, por lo general, un órgano colegiado,
salvo en el caso de sindicatos pequeños. Si bien son
los estatutos sindicales los que han de establecer el
número de directores de la organización, la ley establece
cuantos de ellos gozarán de los derechos sindicales
(fuero y horas de trabajo sindical). Podrán existir, de
este modo, directores con derechos sindicales (los que
obtengan las más altas mayorías relativas en la votación
respectiva) o sin ellos.
 PUNTES
A
El número de directores con derechos sindicales (en-
tre 1 y 9, siempre en número impar, para favorecer la
adopción de acuerdos) viene determinado por el art. 235
del Código del Trabajo, en razón del tipo de sindicato
y el número de trabajadores que afilia. El número de
directores aumentará respecto de sindicatos grandes
con presencia en dos o más regiones.
Ha de tenerse presente, además, que la Ley Nº 20.940
ha establecido la obligación de incorporar en los es-
tatutos, un mecanismo destinado a resguardar que el
directorio de toda organización sindical esté integrado
por directoras en una proporción no inferior a un tercio
del total de sus integrantes con derechos sindicales,
o por la proporción de directoras que corresponda al
porcentaje de afiliación de trabajadoras en el total de
afiliados, en caso de ser menor. Ésta es una de varias
medidas con enfoque de género que ha incorporado
la reforma laboral, y que se irán comentando en los
apuntes siguientes (MARZI, 2015).
Sin perjuicio de que la composición del directorio se
82 determina de acuerdo al número de afiliados a la fecha
de la elección, la ley establece que si el número de
directores en ejercicio disminuyere a una cantidad tal
que impidiere el funcionamiento del directorio, debe
procederse a una nueva elección.
Para ser elegido y desempeñarse como director sindical,
se requiere cumplir con los requisitos que señalen los
respectivos estatutos. Asimismo, el mandato sindical
durará entre 2 y 4 años, según determinen los estatu-
tos, y los directores podrán ser reelegidos, incluso en
forma indefinida.
El estatuto determinará también la forma de reemplazar
al director que deje de tener tal calidad por cualquier
causa. El legislador laboral no ha sistematizado las
causas de cesación en el cargo de director, pero de la
regulación existente se colige que el mandato sindical
puede terminar, por ejemplo, por expiración del plazo
estatutario, por muerte, incapacidad o inhabilidad del
director, por renuncia al cargo, por desafiliación del
sindicato, por caducidad de la personalidad jurídica del
sindicato, etc. El mandato sindical puede terminar tam-
bién por la censura del directorio, que puede definirse
como la expresión de la voluntad colectiva, radicada en
la asamblea, en cuya virtud se pone término a las fun-
ciones del directorio, cuando los dirigentes han perdido
la confianza de sus bases. La censura, regulada princi-
palmente en el art. 244 del Código del Trabajo, presenta
como características principales el hecho de no requerir
Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016
causal específica (basta el acuerdo de los afiliados) y
de afectar a todo el directorio, aunque la conducta que
lleve a la censura fuere solo de un dirigente.
III. DIMENSIÓN FUNCIONAL
a. Planteamiento
La libertad colectiva de actuación sindical es el derecho
de las organizaciones sindicales de estructurar y llevar
a cabo su propio programa de acción, en relación con
los objetivos de la organización. La actuación de las
organizaciones sindicales comprende, entonces, las
acciones relativas a su formación, vida y desarrollo,
y también comprende su esencial actuación externa:
la negociación colectiva y la huelga. En tal sentido, la
dimensión funcional de las organizaciones sindicales
comprende las funciones, competencias y facultades
que el ordenamiento jurídico les reconoce.
Sin perjuicio de que la ley les establezca finalidades
específicas, los sindicatos tienen por función de defensa,
promoción y representación de los intereses colectivos
de los trabajadores. Para el efectivo cumplimiento de
tal función genérica, han de asignarse a los represen-
tantes diversas competencias, que los definen según
un determinado ámbito material de intervención, con
un haz de cometidos para cuya realización se sirven
de diferentes instrumentos (facultades o poderes) de
acción concreta (PALOMO, 2012).
En esta oportunidad se da cuenta de las funciones que
el Código del Trabajo reconoce a las organizaciones
sindicales. Las competencias y facultades de los sindi-
catos, por su parte, se revisarán en los apuntes referidos
a la negociacion colectiva y al conflicto colectivo.
b. Los fines de las organizaciones sindicales
La ley laboral distingue diversas finalidades específi-
cas de acuerdo a la tipología sindical. En este sentido,
el art. 220 del Código del Trabajo prescribe que los
fines principales de las organizaciones sindicales son:
representar a los afiliados en la negociación colectiva,
suscribir instrumentos colectivos y velar por su cumpli-
miento; representar a los trabajadores, cuando así lo
requieran, en el ejercicio de los derechos emanados de
sus contratos individuales de trabajo (no es necesario
el requerimiento para representar a trabajadores en el
ejercicio de derechos emanados de instrumentos colec-
tivos o cuando se reclamen infracciones que afecten a la
generalidad de los afiliados); velar por el cumplimiento
de las leyes laborales y de seguridad social, y denun-
ciar sus infracciones ante las autoridades pertinentes;
y actuar como parte en los juicios o reclamaciones por
prácticas desleales o antisindicales; ayudar a sus aso-
ciados y promover la cooperación mutua, estimular la
convivencia humana e integral y proporcionarles recrea-
ción; promover la educación gremial, técnica y general
de sus asociados; canalizar inquietudes y necesidades
de integración respecto de la empresa y de su trabajo;
propender al mejoramiento del sistema de prevención
de riesgos laborales; constituir, concurrir a la constitu-
ción o asociarse a mutualidades, fondos, instituciones
de carácter previsional o de salud u otros servicios y
participar en ellos; propender al mejoramiento del nivel
de empleo y participar en funciones de colocación de
trabajadores; entre otras.
Sin perjuicio de las finalidades que el art. 220 reconoce
a las organizaciones sindicales en general, las fede-
raciones y confederaciones podrán, además, prestar
asistencia y asesoría a las organizaciones de inferior
grado que agrupen (art. 267 del Código del Trabajo).
Por su parte, son finalidades de las centrales sindicales:
representar los intereses generales de los trabajadores
de las organizaciones afiliadas ante los poderes públi-
cos y las organizaciones empresariales, tanto a nivel
nacional como internacional; y participar en organismos
estatales o no estatales de carácter nacional, regional,
sectorial o profesional, y abocarse a todo otro objetivo
o finalidad que señalen sus estatutos y que se ajusten
a derecho (art. 284 del Código del Trabajo).
En definitiva, más allá de las enumeraciones no taxa-
tivas que ha establecido la ley laboral, las finalidades
sindicales pueden agruparse básicamente en tres
categorías: las de representación, las de fiscalización
o control, y las de bienestar, asistencia, capacitación y
otras.
IV. DIMENSIÓN TUTELAR
a. Planteamiento
La representación sindical exige una especial protección
de los trabajadores que la desempeñan, atendida la po-
sición particular que asumen en la empresa. Asimismo,
requiere de unos medios instrumentales esenciales que
garanticen que su desarrollo sea adecuado y eficaz. A
lo primero suele denominarse garantías y a lo segundo,
facilidades, prerrogativas o derechos instrumentales.
Ambas conforman la dimensión tutelar de la represen-
tación sindical (PALOMO, 2014).
Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016
Si bien las garantías protegen a los representantes
individualmente considerados, y las facilidades se
otorgan también a éstos, cabe señalar que el interés
jurídicamente protegido por unas y otras trasciende a
estos sujetos, centrándose en el interés colectivo que
representan.
La distinción entre garantías y facilidades proviene de
las normas de la OIT, concretamente del Convenio
135/1971, relativo a la protección y facilidades que de-
ben otorgarse a los representantes de los trabajadores
en la empresa (ratificado por Chile en 1999), y de la
Recomendación 143/1971, de igual denominación, que
se ha de integrar como el primer referente a la hora de
precisar la interpretación y aplicación del Convenio. En
tal contexto, la intervención del legislador para reconocer
garantías y facilidades a los representantes sindicales,
supone una regulación promocional de la organización
de los trabajadores.
b. Las facilidades o derechos instrumentales
El Convenio 135 establece que “los representantes de
los trabajadores deben disponer en la empresa de las 83
facilidades apropiadas para permitirles el desempeño
rápido y eficaz de sus funciones”. No plantea, sin em-
bargo, una enumeración, ni siquiera ejemplificativa, de
cuáles han de ser esas facilidades. Se trata, pues, de un
concepto jurídico indeterminado que ha de ser valorado
en términos de suficiencia para el desempeño de una
actividad sindical que se caracteriza por dos atributos:
rápida y eficaz.
La Recomendación 143, en cambio, sí enuncia deter-
minadas facilidades o medios de acción que deberían
reconocerse a los representantes de los trabajadores:
suficiente disponibilidad de tiempo para la atención de
la función representativa, derecho a acceder o a recibir
información del empresario, y facilidades materiales que
sean necesarias para el ejercicio de sus funciones.
b.1. Horas de trabajo sindical. La primera facilidad que
ha de reconocerse a los directores sindicales es el tiempo
suficiente para realizar funciones representativas y la
retribución de ese tiempo. El Código del Trabajo regula
esta materia en los artículos 249 a 252, 274 y 283. La
reforma laboral cambió la denominación de permisos y
licencias sindicales por horas de trabajo sindical, toda
vez que no se trata de una concesión empresarial,
sino de un derecho que debe ser reconocido para su
finalidad intrínseca.
 PUNTES
A
El régimen jurídico de las horas de trabajo sindical
puede problematizarse en razón de la definición de sus
titulares, de su cuantía, de la obligación de retribuir ese
tiempo, y de sus límites funcionales y formales.
Las horas de trabajo sindical son un derecho de titula-
ridad individual. La ley se las reconoce a cada director
con derechos sindicales y a los delegados sindicales.
Los directores sin derechos sindicales podrán acceder
a estas horas cuando los directores con derechos se
las cedan total o parcialmente, o cuando así lo pacten
con su empleador.
De otra parte, las horas de trabajo sindical son un derecho
de concesión periódica; en el caso chileno, se devengan
semanalmente, como regla general. La cuantía mínima
se determina exclusivamente en razón del tipo de or-
ganización y el número de afiliados. El rango general
va de 6 a 8 horas semanales por cada titular de este
derecho, el que aumentará respecto de directores de
federaciones, confederaciones y centrales sindicales,
los que podrán llegar a ser liberados sindicales (es decir,
84 dedicar todo su tiempo de trabajo a tareas sindicales).
Asimismo, la ley contempla supuestos en que proceden
horas de trabajo sindical de concesión particularizada.
Es el caso, por ejemplo, del tiempo requerido por
los directores sindicales para acudir a citaciones de
autoridades públicas, o las horas para capacitación y
formación sindical (aumentadas hasta 3 semanas por
año calendario, por la reforma laboral).
No obstante lo dicho, la ley contempla soluciones co-
lectivas para su disfrute atendido el interés tutelado.
En tal sentido, los directores y delegados sindicales de
sindicatos de base pueden acumular sus horas dentro del
mes calendario correspondiente, y ceder todas o parte
de sus horas a uno o más de los restantes dirigentes
(con o sin derechos). Por su parte, los directores de
federaciones, confederaciones y centrales sindicales,
cuando no sean liberados sindicales, pueden acumular
sus horas dentro del mes calendario correspondiente.
Otra cuestión sensible del régimen jurídico de las horas
de trabajo sindical es la configuración de la obligación
de retribuir este tiempo. En el caso chileno, las horas de
trabajo sindical se entenderán efectivamente trabajadas
para todos los efectos legales y contractuales. Salvo
pacto (expreso o tácito) en contrario con el empleador,
es de cargo del sindicato respectivo el pago de las
remuneraciones, cotizaciones previsionales y benefi-
cios que corresponden a los directores sindicales por
estas horas.
Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016
En lo que respecta al alcance objetivo del carácter re-
tribuido de las horas de trabajo sindical, rige el principio
de la indemnidad o equivalencia retributiva, esto es, las
horas en cuestión deben ser retribuidas como si hubie-
sen sido horas efectivamente trabajadas, no pudiendo
sufrir el representante menoscabo o sanción económica
alguna por la mera circunstancia de ejercer labores de
representación. Lo contrario haría que la institución
deviniera en ineficaz y contrariaría la prohibición de
discriminación. Esta determinación puede llegar a ser
bastante compleja respecto de directores con remune-
raciones variables o que son liberados sindicales.
En cuanto al límite funcional de estas horas, la premisa
básica es que se configura como un derecho limitado por
la propia función a la que se dirige. Las horas de trabajo
sindical deben usarse, por tanto, para el ejercicio de
las tareas que demanda la función de representación.
Dado que dichas tareas no admiten fácil demarcación,
ha de postularse una interpretación amplia y flexible
de las actividades imputables a estas horas, de modo
que comprendan todas aquellas acciones que realizan
los dirigentes y que, de una u otra forma, con mayor o
menor intensidad, redundan en una mayor eficacia de
la misión de defensa del interés colectivo de los traba-
jadores, tanto en su proyección interna como externa
a la empresa. En esta perspectiva, la delimitación del
límite funcional requerirá necesariamente de un análisis
casuístico y dinámico de las actividades que realizan los
representantes. Igual solución, por idéntico fundamento,
ha de postularse respecto del momento y lugar en que
puede utilizarse estas horas (PALOMO, 2014).
En directa relación con el límite funcional, el Código del
Trabajo exige que se avise por escrito al empleador,
previamente al uso de las horas. Con ello se pretende,
por un lado, minimizar los eventuales perjuicios que
la ausencia del director sindical puede acarrear en el
proceso productivo y, por otro, dotar al empresario de
ciertas facultades de control respecto del número de
horas utilizadas.
El uso abusivo de las horas de trabajo sindical (exceso
por sobre las horas reconocidas, uso para fines distintos
de los previstos, o falta de aviso previo al empleador)
puede generar diversas consecuencias, desde la cen-
sura del directorio al ejercicio de la potestad disciplinaria
del empresario, según los casos.
b.2. El derecho de información de los sindicatos.
Este derecho plantea una doble naturaleza. Además
de constituir una importante prerrogativa, identificable
por sí misma dentro de cualquier marco competencial
de la representación de los trabajadores en la empre-
sa, ostenta una naturaleza instrumental respecto del
correcto desarrollo de otras competencias a las que
sirve (GARRIDO, 1995). Piénsese, por ejemplo, en la
relevancia de este derecho de cara al ejercicio de las
competencias de negociación colectiva o conflicto colec-
tivo, o para la vigilancia y fiscalización del cumplimiento
de normativa laboral en la empresa.
La configuración jurídica de este derecho queda deter-
minada por diversos elementos, entre los que destacan
el alcance objetivo (materias que deben informarse), la
calidad de la información (contenido concreto de lo que
se informa, condiciones en que se informa y claridad
informativa), el alcance subjetivo (a quién se informa),
las restricciones que se plantean (fundamentalmente,
el deber de sigilo o confidencialidad), y las garantías
de este derecho (consecuencias del incumplimiento
empresarial).
La reforma laboral de la Ley Nº 20.940 ha ampliado
sustancialmente este derecho, cuya regulación viene
contenida en los nuevos artículos 315 a 319 del Código
del Trabajo (PALOMO, 2016). Una de las principales
novedades de la reformada regulación del derecho
de información de los sindicatos es el reconocimien-
to del derecho de información periódica, por cuanto
supone desarraigar este derecho como accesorio o
instrumental de la negociación colectiva (conforme lo
consagra el actual art. 315), al tiempo que se amplía
su funcionalidad.
El alcance objetivo de este derecho de información
considera tres elementos normativos centrales. En pri-
mer término, su contenido está referido exclusivamente
a información económica y financiera de la empresa.
De otra parte, el legislador ha optado por el criterio de
expresividad normativa para delimitar este derecho,
indicando taxativamente la información que ha de po-
nerse a disposición de los sindicatos. Por último, es el
tamaño de la empresa el que define específicamente
el contenido de la obligación empresarial de informar
periódicamente.
El derecho de información para la negociación colectiva,
por su parte, sigue ocupado un lugar central en el reco-
nocimiento normativo del derecho de información de los
sindicatos. La reforma laboral también ha implicado un
avance respecto del alcance objetivo de este derecho.
Al efecto, la nueva regulación parte estableciendo, con
carácter general, que las empresas están obligadas a
Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016
proporcionar a los sindicatos que tengan derecho a
negociar en ellas, la información específica y necesaria
para preparar sus negociaciones colectivas. Luego,
establece nominativamente la información mínima que
ha de entregarse a los sindicatos, según sea el tamaño
de la empresa.
Otra novedad de la reformada regulación del derecho
de información de los sindicatos es el reconocimiento
del derecho de información por cargos o funciones de
los trabajadores. Los sindicatos de empresa constituidos
en grandes empresas podrán solicitar, una vez en cada
año calendario, información innominada sobre remu-
neraciones asignadas a trabajadores de los diversos
cargos o funciones de la empresa. El propósito principal
de este derecho es servir de instrumento para garantizar
la eficacia del principio de igualdad de remuneraciones
entre hombres y mujeres.
Ahora bien, la principal dificultad para la eficacia del
derecho de información de los sindicatos radica en las
sanciones que se prevén frente al incumplimiento del
deber correlativo del empresario. La ley contempla la
posibilidad de requerimiento administrativo y judicial, y 85
la configuración de prácticas antisindical o desleales;
sin embargo, la infracción de este derecho no afecta
la validez o procedencia de los actos empresariales
que se informan.
b.3. Las facilidades materiales. La Recomendación
143 señala que deberían reconocerse a los represen-
tantes de los trabajadores las facilidades materiales
que sean necesarias para el ejercicio de sus funciones.
En este sentido, los representantes deberían ser auto-
rizados a entrar en todos los lugares de trabajo en la
empresa, cuando ello fuere necesario para permitirles
desempeñar sus funciones de representación. Asimis-
mo, se les debería autorizar a que coloquen avisos sin-
dicales en los locales de la empresa, en lugares fijados
de acuerdo con la dirección y a los que los trabajadores
tengan fácil acceso. También debería permitírseles
distribuir publicaciones entre los trabajadores, siempre
que estén relacionadas con las actividades sindicales
normales. Nada de esto se reconoce, al menos en
términos específicos, en la normativa vigente en Chile.
Tampoco se contempla el derecho a un local adecuado
para tareas sindicales. La única referencia a la sede
sindical se hace a propósito del lugar de realización de
las asambleas (art. 255 del Código del Trabajo).
 PUNTES
A
c. Las garantías
Según se señaló, las garantías son disposiciones es-
pecíficas que han de asegurar la protección efectiva de
los directores sindicales. Se justifican en razón de su
situación de mayor vulnerabilidad frente al empleador,
atendidas las funciones que asumen. En efecto, la es-
pecial posición del representante frente al empresario
lo convierte en un sujeto particularmente vulnerable a
decisiones empresariales adversas.
c.1. Las garantías frente al poder disciplinario empre-
sarial. Estas garantías suponen una tutela específica de
la situación contractual del director sindical ante posibles
despidos u otras sanciones empresariales. Tienen por
finalidad la tutela del interés colectivo que, en principio,
resulta siempre afectado por los actos de sanción a los
representantes, en cuanto que a través de tales actos
puede atentarse, de forma directa o indirecta, contra su
independencia y, por tanto, contra la propia autonomía
de la acción representativa en la empresa. En Chile,
estas garantías se traducen fundamentalmente en la
86 protección frente al despido antisindical y la tutela del
fuero sindical, institutos comentados en el primer apunte
de esta serie.
c.2. Las garantías frente al poder de dirección del
empresario. El poder de dirección del empresario, por
otro lado, también se ve limitado por el régimen legal
de garantías de los directores sindicales. El art. 1 del
Convenio 135 dispone que los representantes de los
trabajadores en la empresa, deberán gozar de protección
eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos por razón
de su condición de representantes de los trabajadores,
de sus actividades como tales, de su afiliación al sindi-
cato, o de su participación en la actividad sindical. La
protección, por tanto, no se limita al despido.
En el caso chileno, esta protección se traduce en la
interdicción genérica de discriminación por motivos
sindicales (art. 2 del Código del Trabajo), en la configu-
ración de prácticas antisindicales, y en la improcedencia
del ius variandi empresarial respecto de los directores
sindicales mientras dure su fuero, salvo caso fortuito o
fuerza mayor (art. 243 del Código del Trabajo).

No debemos creer demasiado

en los elogios.
La crítica a veces
es muy necesaria.

Tenzin Gyatso
(Actual y decimocuarto Dalai Lama
- Budista - Pacifista - premio Nóbel de la Paz 1989).

Revista Laboral Chilena, Noviembre 2016

 A
La Negociación Colectiva tras la Reforma Laboral
III Parte*
Rodrigo Palomo Vélez.
Profesor de Derecho del Trabajo e Investigador
del Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Universidad de Talca
(CENTRASS).
Silvana Guzmán Sepúlveda.
Licenciada en Ciencias Jurídicas,
Universidad de Talca. Abogada.
I. PRESENTACIÓN
En los números anteriores de esta revista hemos ido
presentando una serie de apuntes breves sobre el De-
recho Colectivo del Trabajo en Chile, que en conjunto
68 pretenden ofrecer una sistematización sintética de la
recepción normativa de la libertad sindical en nuestro
país, teniendo a la vista el Código del Trabajo vigente
y las modificaciones introducidas recientemente por la
Ley Nº 20.940, de reforma laboral.
En la primera entrega, publicada en el Nº 250 de la re-
vista, dimos cuenta de los antecedentes conceptuales y
normativos básicos sobre la libertad sindical, que sirven
de hilo conductor transversal en el estudio de los prin-
cipales institutos que conforman y articulan el referido
derecho. El segundo apunte, publicado en el Nº 251,
estuvo referido al régimen jurídico de la organización
de los trabajadores, concretamente del modelo sindical
chileno, a partir de la descripción de sus dimensiones
orgánica, funcional y tutelar.
En esta oportunidad abordamos la negociación colec-
tiva, analizando su reconocimiento y régimen jurídico
en Chile, a partir de la Ley Nº 20.940, publicada el 8
de septiembre de 2016 y que entrará en vigor el 1 de
abril de 2017. Se tienen presente, además, el Ord.
Nº 5781/0093, de 1 de diciembre de 2016, por el que
la Dirección del Trabajo intepreta de oficio las reglas
generales y el procedimiento de negociación colectiva
*La I y II Parte se publicaron en Septiembre-Octubre 2016
y Noviembre 2016 respectivamente.
Revista Laboral Chilena, Enero 2017
reglada de la nueva normativa, y el Ord. Nº 6084/0097,
de 26 de diciembre de 2016, referido a los pactos sobre
condiciones especiales de trabajo.
II. CUESTIONES PRELIMINARES
La libertad sindical es un derecho fundamental de
contenido complejo, integrado por el derecho de sin-
dicalización y por los derechos de acción sindical, en
especial, por los derechos de negociación colectiva
y conflicto colectivo. La negociación colectiva es, por
tanto, parte esencial de la libertad sindical, en su faz
funcional.
El Convenio Nº 154 OIT (no ratificado por Chile), sobre
fomento de la negociación colectiva, entiende que ésta
comprende todas las negociaciones que tienen lugar
entre un empleador, un grupo de empleadores o una
organización o varias organizaciones de empleadores,
por una parte, y una organización o varias organizacio-
nes de trabajadores, por otra, con el fin de: (a) fijar las
condiciones de trabajo y empleo, o (b) regular las rela-
ciones entre empleadores y trabajadores, o (c) regular
las relaciones entre empleadores o sus organizaciones
y una organización o varias organizaciones de trabaja-
dores, o lograr todos estos fines a la vez.
El análisis del reconocimiento y régimen jurídico de la
negociación colectiva debe partir, por tanto, de esta
comprensión amplia del derecho. En tal sentido, re-
sulta positivo que la Ley Nº 20.940 haya eliminado del
concepto de negociación colectiva contemplado en el
actual art. 303 del Código del Trabajo, que lo restringe
al procedimiento de negociación, en circunstancias
que éste es sólo uno de los componentes del sistema
negocial. Si bien el proyecto de reforma laboral con-
templaba una nueva definición, más cercana a la de la
OIT, ésta fue declarada insconstitucional por el Tribunal
Constitucional, toda vez que incluía la titularidad sindical,
en los términos que luego se comentan. En definitiva,
el nuevo Libro IV del Código del Trabajo no contiene
una definición de negociación colectiva, lo que deja
la puerta abierta a interpretaciones sobre el particular
(LIZAMA, 2016).
Las fuentes que configuran el contenido de los derechos
que componen la libertad sindical -y del derecho de
negociación colectiva, en particular- son diversas. En
el plano internacional, varias declaraciones y tratados
internacionales sobre derechos humanos incluyen, en
términos más o menos completos, a la libertad sindical
en sus catálogos de derechos y garantías. No obstante,
la consolidación internacional del derecho de libertad
sindical y de negociación colectiva ha ido de la mano
de la labor normativa que ha venido desarrollando la
OIT, donde destacan el Convenio Nº 87, sobre libertad
sindical y protección del derecho de sindicación, el
Convenio Nº 98, sobre derecho de sindicación y de
negociación colectiva (ambos ratificados por Chile), y
el citado Convenio Nº 154.
En el plano interno, la Constitución reconoce que: “La
negociación colectiva con la empresa en que laboren
es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en
que la ley expresamente no permita negociar. La ley
establecerá las modalidades de la negociación colectiva
y los procedimientos adecuados para lograr en ella una
solución justa y pacífica. La ley señalará los casos en
que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales especia-
les de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella” (art. 19 Nº 16).
La remisión constitucional a la ley se entiende hecha
fundamentalmente al Libro IV del Código del Trabajo,
sustituido íntegramente por la reforma laboral de 2016
(nuevos artículos 303 a 411).
Ahora bien, para valorar un sistema de negociación co-
lectiva deben considerarse todos sus componentes, los
que operan fuertemente relacionados (ROJAS, TAPIA,
2015). En efecto, el alcance del reconocimiento de este
derecho queda determinado por la definición normativa
de diversos elementos, entre los que destacan el ámbito
subjetivo (sujetos laborales y empresariales que pueden
negociar), el ámbito objetivo (las materias negociables),
los niveles de la negociación, los procedimientos para
llevarla adelante y el producto de las mismas (instru-
mentos colectivos y su eficacia).
Respecto del caso chileno, la premisa es que el siste-
ma negocial está fuertemente intervenido por la ley, la
que restringe el ejercicio del derecho de negociación
colectiva, cuestión que ha sido criticada reiteradamente
por la doctrina (por todos, CAAMAÑO, UGARTE, 2008).
Se trata de una característica transversal a los distintos
modelos normativos que se han sucedido en nuestro
Revista Laboral Chilena, Enero 2017
país, sin perjuicio de las peculiaridades de cada uno
(ROJAS, 2016), y que persistirá, por lo demás, tras la
entrada en vigencia de la Ley Nº 20.940 (PALOMO,
2016).
Un último dato de contexto es que además de la
negociación colectiva que se desarrolla conforme a
las normas del Código del Trabajo, hay sectores que
negocian colectivamente más allá de dicho marco
legal, ya sea porque están excluidos de su ámbito de
aplicación (como ocurre con el sector público), ya sea
porque sin estar excluidos ostentan un poder sindical,
les permite negociar esquivando las rígidas normas
legales (como ocurre en algunos sectores estratégicos
de la economía, como la minería y el sector portuario).
En ambos casos, estas negociaciones generalmente
surgen a propósito de un conflicto colectivo y plantean
problemas específicos, derivados principalmente de la
falta de institucionalización del conflicto y de recono-
cimiento de los efectos jurídicos de los acuerdos a los
que se arriba (ROJAS, 2014).
III. ÁMBITO SUBJETIVO
69
a. La definición normativa del espectro negocial
La negociación colectiva regida por el Código del
Trabajo puede tener lugar en las empresas del sector
privado y en aquellas en que el Estado tenga aportes,
participación o representación (el art. 304 contempla
exclusiones específicas, es decir, empresas en las
que no se puede negociar), siempre que haya trans-
currido un tiempo desde el inicio de sus actividades,
que dependerá del tamaño de la empresa (art. 308).
El derecho a negociar colectivamente con la empresa
en que laboren es un derecho reconocido también en
la Constitución, según se adelantó.
Dentro de este espectro negocial, la ley excluye a
ciertos trabajadores. En efecto, se prohíbe negociar
a trabajadores que tengan facultades de representa-
ción del empleador y que estén dotados de facultades
generales de administración, como gerentes y subge-
rentes; en micro y pequeñas empresas la prohibición
de negociar alcanza también al personal de confianza
que ejerza cargos superiores de mando. Se trata de
una prohibición razonable, habida cuenta de la mejor
capacidad de negociación directa de estos trabajadores.
Tratándose de una norma que contempla una excepción
al derecho a negociar colectiva, debe ser interpretada
en forma restringida (Ord. Nº 5781/0093).
 PUNTES
A
Asimismo, las micro, pequeñas y medianas empresas
podrán excusarse de negociar con aprendices (nuevo
art. 305).
De este modo, la reforma laboral elimina la prohibición
de negociar respecto de los trabajadores contratados
exclusivamente para el desempeño en una determi-
nada obra o faena transitoria o de temporada, los que
podrán negociar por la vía no reglada o por el nuevo
procedimiento especial previsto a este efecto. Además,
incorpora matices respecto de los aprendices (podrán
negociar condiciones comunes de trabajo, mas no re-
muneraciones, atendida la prohibición del art. 82: Ord.
Nº 5781/0093) y trabajadores de alta dirección, que
atenúan prohibiciones vigentes.
Respecto del sector público, como también se ha dicho,
ha de distinguirse lo que prescribe la legislación interna
de lo que sucede en los hechos, amparado por normas
internacionales. En efecto, el marco normativo interno
guarda silencio respecto de reconocer el derecho de
negociación colectiva a los funcionarios públicos y sus
70 organizaciones. Por ejemplo, la Ley Nº 19.296, sobre
Asociaciones de Funcionarios de la Administración del
Estado, no contempla la negociación colectiva entre
las finalidades principales de estas organizaciones
(VARAS, 2014). En tal sentido, la ley chilena vulnera
sus compromisos internacionales, como el contem-
plado en el art. 7 del Convenio Nº 151 OIT (ratificado
por Chile), que establece que “Deberán adoptarse, de
ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones
nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo
y utilización de procedimientos de negociación entre las
autoridades públicas competentes y las organizaciones
de empleados públicos acerca de las condiciones de
empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan
a los representantes de los empleados públicos parti-
cipar en la determinación de dichas condiciones”. La
incongruencia de la normativa interna con los estándares
internacionales es aún mayor respecto de los derechos
de huelga y conflicto colectivo de los trabajadores del
sector público, los que derechamente prohibe (art. 19
Nº 16 Constitución, art. 78.i Estatuto Administrativo).
b. El problema de la titularidad laboral de la nego-
ciación colectiva
El propio concepto de negociación colectiva diseñado
por la normativa de la OIT plantea la exigencia de
que sea un sujeto colectivo quien represente a los
trabajadores frente al empresario en estos procesos.
Ahora bien, la fórmula utilizada es amplia y da cabida
Revista Laboral Chilena, Enero 2017
a las distintas formas posibles de organización de los
trabajadores. La OIT advierte, no obstante, que cada
Estado debe determinar hasta qué punto la expresión
"negociación colectiva" se extiende a las negociaciones
que se puedan mantener con representantes libremente
elegidos por los trabajadores (como los representantes
unitarios), en caso que éstos se reconozcan institu-
cionalmente. Si se admite su legitimación negocial,
deben adoptarse, en caso de ser necesario, medidas
apropiadas para garantizar que la existencia de dichos
sujetos no se utilice en menoscabo de la posición de las
organizaciones sindicales de trabajadores interesadas
(Convenio Nº 154).
Las actuales reglas de determinación de la titularidad
laboral en la negociación colectiva de empresa, única
en que se prevé el deber de negociar y, por tanto,
central en el modelo imperante, han generado diversos
cuestionamientos, como la posibilidad de paralelismo
o pluralidad de titulares al interior de la empresa o la
imposición del tipo de sindicato que puede representar
a los trabajadores en la empresa (el sindicato de em-
presa). Con todo, la cuestión más controvertida ha sido
la equiparación entre sindicatos y grupos transitorios
de trabajadores como sujetos dotados de la facultad de
negociar colectivamente (PALOMO, 2014).
Atendida la incongruencia de dicha definición normativa
con los estándares de la OIT, el proyecto de reforma
laboral propuso consagrar lo que denominó “titularidad
sindical”, es decir, la preferencia negocial de los sin-
dicatos, relegando el ámbito de acción de los grupos
negociadores a aquellas empresas en que no existiese
sindicato con derecho a negociar. Sin embargo, esta
fórmula fue declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional (Rol 3016-3026/2016), por considerar que
la negociación colectiva es “un derecho fundamental
cuya activación o determinación originaria para ejer-
cerlo o no reside en los trabajadores individualmente
considerados”. Bajo tal comprensión, el proyecto impli-
caba “una intervención legislativa extrema que afecta
la esencia del derecho de los trabajadores a negociar
colectivamente, a través de grupos negociadores no
sindicalizados”.
En definitiva, la Ley Nº 20.940 deja abierta la posibilidad
de negociación por grupos negociadores (ARELLANO,
LIENDO, WALKER, 2016). Por ejemplo, establece que
los acuerdos de estos grupos son un tipo de instrumento
colectivo, no obstante que elimina el procedimiento de
negociación colectiva semirreglado previsto al efecto
(actual art. 314 bis). Esta cuestión seguramente se
judicializará una vez que entre en vigencia la citada
normativa.
IV. ÁMBITO OBJETIVO
Ya hemos señalado el contenido amplio que debiese
tener el objeto del derecho de negociación colectiva, de
acuerdo al Convenio Nº 154 OIT. En dicha comprensión,
deberían ser los actores sociales quienes determina-
ran las materias que negociarán, según sus intereses,
necesidades y realidades particulares (CAAMAÑO,
UGARTE, 2008).
No es ese el caso chileno. Nuevamente es la norma
heterónoma la que ha venido determinando las materias
que pueden negociarse y las que no. En tal sentido, el
Plan Laboral original configuró la negociación colectiva
como un “mecanismo para determinar las remuneracio-
nes en concordancia con la productividad” (PIÑERA,
1990), al tiempo que contempló un amplio catálogo de
materias prohibidas de la negociación colectiva. Luego
del retorno a la democracia, la Ley Nº 19.069/1990
derogó casi todas las prohibiciones de dicho catálogo,
pero mantuvo dos, esenciales: “No serán objeto de la
negociación colectiva aquellas materias que restrinjan
o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir
y administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma”.
Atendido este escenario normativo, en Chile se negocian
fundamentalmente beneficios retributivos.
El nuevo art. 306, reformado por la Ley Nº 20.940,
mantiene igualmente las citadas prohibiciones, no
obstante que efectúa una ampliación de las materias
negociables a “temas que van más allá de la organi-
zación del trabajo” (Ord. Nº 5781/0093). Son materia
de la negociación colectiva aquellas de interés común
de las partes que afecten las relaciones mutuas entre
trabajadores y empleadores, especialmente las que se
refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie
o en dinero y, en general, a las condiciones comunes
de trabajo. Las negociaciones podrán incluir acuerdos
para la conciliación del trabajo con las responsabilidades
familiares, el ejercicio de la corresponsabilidad paren-
tal, planes de igualdad de oportunidades y equidad de
género en la empresa, acciones positivas para corregir
situaciones de desigualdad, acuerdos para la capaci-
tación y reconversión productiva de los trabajadores,
constitución y mantenimiento de servicios de bienes-
tar, mecanismos de solución de controversias, entre
otros. Adicionalmente, se podrán negociar acuerdos
de extensión de beneficios y pactos sobre condiciones
especiales de trabajo.
Revista Laboral Chilena, Enero 2017
Habrá que esperar la entrada en vigencia de la ley para
comprobar si esta ampliación del objeto negocial en su
texto se traduce en una mejora real del contenido de
los instrumentos colectivos, teniendo presente, además,
que varias de estas materias ya son negociadas en los
hechos (ENCLA, 2014).
El nuevo art. 306 establece, además, que “La negocia-
ción colectiva en una empresa contratista o subcontra-
tista no afectará las facultades de administración de la
empresa principal, la que podrá ejecutar directamente
o a través de un tercero la provisión de la obra o el
servicio subcontratado que haya dejado de prestarse
en caso de huelga”.
V. NIVELES DE LA NEGOCIACIÓN
El nivel de la negociación colectiva es un elemento
determinante del sistema negocial. En efecto, tiene un
correlato directo en la definición del sujeto negociador
(particularmente, del interlocutor laboral), en el objeto de
la negociación (qué se negocia y rol de la negociación),
y en la eficacia jurídica y personal de los instrumentos
colectivos (cómo y a quiénes obligan). En decir, el ni-
vel de la negociación colectiva incide directamente en
71
efectividad de este derecho, y correlativamente en el
poder y capacidad de acción de los sindicatos.
En el Derecho comparado se distinguen modelos con
prevalencia de la negociación de empresa y modelos
multinivel, que permiten la negociación por rama o
actividad económica. En efecto, la negociación secto-
rial se concibe en contextos de negociación colectiva
articulada, es decir, no es incompatible con la posibili-
dad de negociar a nivel de empresa. Por el contrario,
dichos sistemas establecen las reglas de legitimación y
contenido negocial de acuerdo al nivel de que se trate,
contemplando diversos criterios de articulación, como
criterios de concurrencia de instrumentos colectivos o
las posibilidades de “descuelgues” a nivel de empresa
(SALA, 2013).
El Comité de Libertad Sindical de la OIT, por su parte,
ha sostenido que en base al principio de negociación
libre y voluntaria, establecido en el art. 4 del Convenio
Nº98, la determinación del nivel de negociación colectiva
debería depender esencialmente de la voluntad de las
partes y, por consiguiente, no debería ser impuesto por
el legislador (OIT, 2006).
Chile vulnera esta regla, por cuanto es el modelo
normativo el que impone un nivel de negociación: la
empresa.
 PUNTES
A
El texto original del Plan Laboral estableció la empresa
como único nivel de negociación, prohibiéndola en
niveles superiores. Como se dijo, la negociación colec-
tiva sólo se concebía para mantener la más estrecha
correspondencia posible entre las remuneraciones de
los trabajadores y la productividad del trabajo. Por ello,
el sistema consagrado por el Plan Laboral apuntó en
esa dirección: “sitúa la negociación en el ámbito que le
corresponde, la empresa, y prohíbe las negociaciones
por áreas de actividad” (PIÑERA, 1990).
Las reformas laborales de 1991 y 2001 introdujeron
otras unidades de negociación. No obstante, dichas
modificaciones no alteraron el modelo, toda vez que
en la negociación pluriempresarial la titularidad por la
parte patronal se mantiene en el empresario, es volun-
taria, las empresas se pueden descolgar en cualquier
momento, y el instrumento colectivo debe suscribirse
con cada empresa. Además, el deber de negociar se
mantiene sólo para la negociación colectiva reglada de
empresa (ROJAS, TAPIA, 2015).
72 La denominada “Ley de Multirut” (Ley Nº 20.760) tam-
poco alteró la referida definición normativa del nivel de
la negociación colectiva. Si bien permite que los traba-
jadores de las empresas que hayan sido declaradas
judicialmente como un solo empleador, negocien con
todas o cada una de ellas (art. 3 del Código del Trabajo),
esto no ha supuesto una modificación estructural en
esta materia. No implica reconocer la negociación por
sobre la empresa, sino sólo configurar a la empresa en
su real dimensión.
La Ley Nº 20.940 sigue en la misma línea. Mantiene
la negociación con deber de negociar en el nivel de
empresa. Las nuevas reglas de legitimación negocial
de sindicatos interempresa y de trabajadores afiliados
a estos sindicatos no alteran la lógica del modelo (PA-
LOMO, 2016). Estos podrán negociar con su empleador
conforme al procedimiento de negociación colectiva
reglada, con las modificaciones que prevé la ley. A tal
efecto, los sindicatos interempresa deberán agrupar
a trabajadores que se desempeñen en empresas del
mismo rubro o actividad económica, y contar en cada
una de ellas con un total de afiliados no inferior al exigido
para constituir sindicatos de empresa. La negociación
con el sindicato interempresa será voluntaria en la
micro y pequeña empresa, y obligatoria en empresas
medianas y grandes (nuevo art. 364).
Revista Laboral Chilena, Enero 2017
VI. PROCEDIMIENTOS
a. Normas generales
Entre las normas generales del nuevo Libro IV del Có-
digo del Trabajo destaca el art. 303, que establece que
las partes deben negociar de buena fe, cumpliendo con
las obligaciones y plazos previstos en la ley, sin poner
obstáculos que limiten las opciones de entendimiento
entre ambas. Se trata de un principio que debe inspirar
todo el proceso negociador, y que ha de traducirse en
que “las partes concurran a las distintas instancias de
negociación con una perspectiva abierta, seria y razo-
nablemente dispuestas a alcanzar una solución justa
y consensuada”; lo relevante son los comportamientos
externos de las partes, ya que el principio “ha sido
concebido en su sentido objetivo” (Ord. Nº 5781/0093).
La ley regula también el cómputo de plazos (art. 312)
y quienes pueden ser ministros de fe a efectos de la
negociación (art. 313).
En materia de procedimientos, la nueva regulación legal
de la negociación colectiva contempla dos: la negocia-
ción reglada y la negociación no reglada. Se mantiene la
centralidad del procedimiento de negociación colectiva
reglada de empresa, toda vez que sólo respecto de ella
se reconocen derechos asociados (principalmente el
fuero y el derecho de huelga). Además, y como se ha
dicho, desaparece el art. 314 bis, que regulaba normas
mínimas de procedimiento para la negociación que
llevaran adelante grupos transitorios de trabajadores
(negociación colectiva semirreglada).
b. Negociación colectiva reglada
La Ley Nº 20.940 introduce modificaciones al procedi-
miento de negociación colectiva reglada, en el enten-
dimiento que el actual “limita las opciones de diálogo
directo entre las partes, haciendo prevalecer las formas
procedimentales por sobre los actos sustantivos” (Ord.
Nº 5781/0093). Subsiste, sin embargo, un procedimiento
fuertemente intervenido por la ley.
Entre las normas generales de la negociación colec-
tiva reglada se reconoce el fuero, que alcanza a los
trabajadores afiliados a la organización sindical que
negocia y a los que se afilien a ella durante el proceso
(nuevo art. 309).
El procedimiento de negociación propiamente tal que-
dó regulado en el Título IV del Libro IV del Código del
Trabajo (art. 327 y siguientes). Se distinguen etapas
obligatorias y etapas voluntarias. Entre las primeras
se cuentan la presentación del proyecto de contrato
colectivo, la respuesta del empleador, las impugna-
ciones y reclamaciones, las negociaciones libres y el
término de la negociación. Las etapas voluntarias, por
su parte, están referidas a los mecanismos alternativos
de solución del conflicto colectivo que puede producirse
y al ejercicio de medidas de presión frente al mismo,
los que serán tratados en el próximo apunte.
Pues bien, la negociación colectiva se inicia con la
presentación del proyecto de contrato colectivo por
parte del sindicato al empleador.
La oportunidad para efectuar dicha presentación viene
determinada por varios elementos: si hay o no instrumen-
to colectivo vigente, el plazo transcurrido desde inicio
de actividades de la empresa, y si ésta ha bloqueado
un periodo durante el cual no será posible iniciar un
proceso de negociación.
El proyecto de contrato colectivo debe explicitar, a lo
menos, las cláusulas que se proponen, la vigencia
ofrecida, la comisión negociadora sindical y el domicilio
físico y electrónico del sindicato. Además, éste podrá
explicar los fundamentos de su propuesta y acompañar
los antecedentes que la sustentan. Para la preparación
del proyecto de contrato colectivo será muy relevante el
correcto ejercicio del derecho de información, comentado
en el segundo apunte de esta serie.
La definición legal del contenido mínimo del proyecto
de contrato colectivo no obsta a que las partes agre-
guen otros aspectos que estimen relevantes conforme
avance el proceso de negociación, teniendo presente las
materias negociables en los términos antes señalados
(Ord. Nº 5781/0093).
La representación del sindicato en la negociación co-
lectiva corresponde a la comisión negociadora sindical,
integrada por el directorio sindical respectivo o por los
directores que sean designados al efecto, según sea
el caso. Si el sindicato que negocia tiene afiliación
femenina y la respectiva comisión negociadora sindical
no está integrada por ninguna trabajadora, se deberá
integrar a una representante ad hoc elegida de con-
formidad a los estatutos o en asamblea, si aquellos
nada establecen.
Sin perjuicio de que junto con el proyecto de contrato
colectivo debe presentarse la nómina de afiliados al
Revista Laboral Chilena, Enero 2017
sindicato negociador, la ley regula los efectos de la afilia-
ción durante la negociación. La incorporación o no a la
negociación colectiva en curso dependerá del momento
en que se realiza la afiliación (art. 331). Asimismo, en
estos supuestos habrá que tener presente también la
norma que regula los efectos del transfuguismo sindical
(art. 323).
Por su parte, la respuesta del empleador al proyecto
de contrato colectivo deberá ser entregada a alguno de
los integrantes de la comisión negociadora sindical y
remitida a la dirección de correo electrónico designada
por el sindicato, dentro del plazo legal. Además, deberá
registrarse en la Inspección del Trabajo.
El empleador deberá dar respuesta a todas las cláusulas
propuestas en el proyecto presentado por el sindicato y
señalar una dirección de correo electrónico. Asimismo,
podrá explicar los fundamentos y contenidos de su
proposición, acompañando los antecedentes que la
sustenten. La respuesta del empleador deberá contener,
a lo menos, el piso de la negociación, cuyo contenido
dependerá de la existencia o no de instrumento co-
lectivo vigente, en los términos del nuevo art. 336. La 73
respuesta deberá contener también la proposición de
los trabajadores afiliados al sindicato que conformarán
los equipos de emergencia, cuando corresponda.
Asimismo, el empleador deberá designar una comisión
negociadora de empresa, constituida por un máximo
de tres apoderados que formen parte de la empresa,
entendiéndose también como tales a los miembros de
su respectivo directorio y a los socios con facultad de
administración. Tanto el empleador como el sindicato
pueden designar hasta tres asesores que les asistan
en el desarrollo de las negociaciones.
Si el empleador no diere respuesta oportuna al proyecto
de contrato, será sancionado con una multa. Además,
trascurrido el plazo legal desde la presentación del
proyecto sin que el empleador le haya dado respuesta,
se entenderá que lo acepta. En caso que la respuesta
no contenga las estipulaciones del piso de la negocia-
ción, aquellas se entenderán incorporadas para todos
los efectos legales.
Visto lo anterior, cabe tener presente que tanto la
comisión negociadora sindical como la de la empresa
pueden formular impugnaciones y reclamaciones. En
efecto, el empleador podrá impugnar la inclusión de
uno o más trabajadores en la nómina del proyecto de
contrato colectivo, por no ajustarse a las disposiciones
 PUNTES
A
legales. Las partes podrán, del mismo modo, formular
reclamaciones respecto del proyecto de contrato co-
lectivo o de su respuesta, por no ajustarse a la ley. Las
impugnaciones y reclamaciones se tramitarán ante la
Inspección del Trabajo respectiva, de acuerdo al pro-
cedimiento y oportunidad previstos en la ley.
A partir de la respuesta del empleador, comienza el
período de negociaciones libres. Es decir, las partes
podrán reunirse las veces que estimen conveniente
con el objeto de obtener directamente un acuerdo, sin
sujeción a ningún tipo de formalidades.
En esta fase, las partes podrán negociar todas las ma-
terias comprendidas en el proyecto y la respuesta, como
aquellas que de común acuerdo definan, incluyendo
modificaciones al piso de la negociación. En efecto,
podrán convenir rebajar dicho piso si las condiciones
económicas de la empresa así lo justifican.
Durante todo el período de negociación, e incluso
después de votada y hecha efectiva la huelga, la co-
74 misión negociadora sindical podrá poner término a la
negociación, comunicándole al empleador su decisión
de suscribir un contrato colectivo sujeto a las estipulacio-
nes del piso de la negociación. El empleador no podrá
negarse a esta exigencia, salvo cuando lo justifiquen las
condiciones económicas de la empresa. El instrumento
así suscrito se conoce como contrato colectivo forzoso,
y tendrá una duración de dieciocho meses.
Cabe apuntar que la Ley Nº 20.940 prevé el derecho
de las partes a solicitar una reunión de asistencia
técnica, como un mecanismo orientado a facilitar el
desarrollo de la negociación en micro y pequeñas
empresas (y en empresas medianas que negocien por
primera vez), informando a las partes sobre aspectos
técnicos de la misma (procedimiento, plazos, derechos
y obligaciones).
El término de la negociación vendrá determinado por las
diversas vías que pueden conducir a la suscripción de un
instrumento colectivo: el acuerdo directo, la suscripción
de un contrato colectivo forzoso, el ejercicio de medidas
de conflicto (huelga y cierre patronal) y el desarrollo de
mecanismos alternativos de solución de controversias
(mediación voluntaria y obligatoria, y arbitraje).
c. Negociación colectiva no reglada
De acuerdo al art. 314, “en cualquier momento y sin
restricciones de ninguna naturaleza, podrán iniciarse
Revista Laboral Chilena, Enero 2017
entre uno o más empleadores y una o más organiza-
ciones sindicales, negociaciones voluntarias, directas y
sin sujeción a normas de procedimiento, para convenir
condiciones comunes de trabajo y remuneraciones, por
un tiempo determinado”.
d. Procedimientos especiales
La Ley Nº 20.940 contempla, además, algunos proce-
dimientos especiales de negociación, en razón de las
categorías de trabajadores que negocian o del sujeto
sindical legitimado. Es el caso de las reglas especiales
para la negociación de sindicatos interempresa y traba-
jadores afiliados a sindicatos interempresa (nuevo art.
364), para la negociación de trabajadores eventuales,
de temporada y de obra o faena transitoria (nuevo art.
365 y siguientes), y para la negociación por federaciones
y confederaciones (nuevo art. 408 y siguientes).
En este apartado cabe mencionar también la negociación
de pactos sobre condiciones especiales de trabajo. El
proyecto original de reforma laboral contemplaba la
posibilidad de suscribir pactos de adaptabilidad res-
pecto del sistema excepcional de jornadas de trabajo y
descansos, horas extraordinarias y jornada pasiva. Se
trataba de acuerdos de la negociación colectiva a través
de los cuales se podía disponer de un derecho mínimo
establecido en una norma legal, pudiendo desmejorarlo.
Atendida la asimetría que evidencian en Chile las partes
que negocian colectivamente, estos pactos aparecían
como una arremetida de la flexibilidad laboral que fue
cuestionada por un amplio sector de la doctrina (por
todos, ROJAS, 2016).
Después del traspié del proyecto en el Tribunal Cons-
titucional, el Gobierno envió un veto a una parte de la
señalada iniciativa, restringiéndose el alcance de estos
pactos. En definitiva, los pactos sobre condiciones es-
peciales de trabajo han quedado regulados en el art.
374 y siguientes del Código del Trabajo. Se trata del
pacto sobre distribución de jornada de trabajo semanal
(conocida coloquialmente como “4x3”) y del pacto para
trabajadores con responsabilidades familiares (que
permite combinar tiempos de trabajo presencial en la
empresa y fuera de ella, por ejemplo, en la modalidad
de teletrabajo). Éste último también podrá ser convenido
para aplicarse a trabajadores jóvenes que cursen estu-
dios regulares, mujeres, personas con discapacidad u
otras categorías de trabajadores que definan de común
acuerdo el empleador y la organización sindical.
Estos pactos pueden suscribirse en aquellas empresas
que tengan una afiliación sindical igual o superior al 30%
del total de sus trabajadores, por el o los sindicatos que
sumen dicho porcentaje, conjunta o separadamente.
Estos pactos sólo podrán acordarse en forma directa
y sin sujeción a las normas de la negociación colectiva
reglada, de lo cual se sigue que resultará factible al-
canzarlos por la vía de la negociación no reglada (Ord.
Nº 6084/0097). Su aprobación por parte del sindicato
se sujetará a las disposiciones que establezcan sus
estatutos y si estos nada dicen, se aprobarán por
mayoría absoluta, en asamblea convocada al efecto
y ante un ministro de fe. Su duración máxima será de
tres años.
El ámbito personal de aplicación de los pactos serán
los trabajadores representados por los sindicatos que
los hayan celebrado, salvo que las partes excluyan
expresamente a los trabajadores que lo hubieren so-
licitado. Para aplicarlos a trabajadores de la empresa
sin afiliación sindical se requerirá de su consentimiento
expreso.
VII. INSTRUMENTOS COLECTIVOS
a. Concepto, contenido y tipos
Los instrumentos colectivos son el resultado y concreción
del ejercicio de la autonomía colectiva. En su concep-
ción normativa, la autonomía colectiva está referida al
poder de regulación de las condiciones de trabajo y de
las relaciones laborales (ROJAS, 2008).
La Recomendación Nº 91 OIT entiende que un instru-
mento colectivo es “todo acuerdo escrito relativo a las
condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre
un empleador, un grupo de empleadores o una o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y, por
otra, una o varias organizaciones representativas de
trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones,
representantes de los trabajadores interesados, de-
bidamente elegidos y autorizados por estos últimos,
de acuerdo con la legislación nacional”. En la misma
línea, el nuevo art. 320 del Código del Trabajo lo define
como “la convención celebrada entre empleadores y
trabajadores con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y remuneraciones u otros beneficios
en especie o en dinero, por un tiempo determinado, de
conformidad a las reglas previstas en este Libro”.
La ley prevé, asimismo, el contenido mínimo de todo
instrumento colectivo: 1. La determinación precisa
Revista Laboral Chilena, Enero 2017
de las partes a quienes afecte; 2. Las normas sobre
remuneraciones, beneficios, condiciones de trabajo y
demás estipulaciones que se hayan acordado, especi-
ficándolas detalladamente (a este efecto debe tenerse
presente lo dicho sobre las materias de la negociación
colectiva); 3. El período de vigencia; y 4. El acuerdo de
extensión de beneficios o la referencia de no haberse
alcanzado dicho acuerdo. Adicionalmente, podrá con-
tener la constitución de una comisión bipartita para la
implementación y seguimiento del cumplimiento del
instrumento colectivo o mecanismos de resolución de
las controversias.
A su vez, la Ley Nº 20.940 contempla diversos tipos
de instrumentos colectivos; a saber: contrato colectivo,
convenio colectivo, acuerdo de grupo negociador y
fallo arbitral. Su definición depende del procedimiento
de negociación (la negociación reglada conduce a un
contrato colectivo, la no reglada a un convenio colectivo,
y el arbitraje a un fallo arbitral), de la entidad laboral
que negocia (si negocia un sindicato será un contrato
o convenio colectivo, mientras que si lo hace un grupo
transitorio de trabajadores será un acuerdo de grupo
negociador), del ámbito de negociación (instrumento 75
de empresa, establecimiento de empresa u otro nivel),
y de la vocación o no de generalidad del instrumento
(los convenios colectivos pueden ser parciales, es
decir, referirse a materias específicas; los contratos
colectivos, en cambio, siempre tendrán vocación de
generalidad).
Ningún trabajador podrá estar afecto a más de un
contrato colectivo de trabajo celebrado con el mismo
empleador (concurrencia prohibida).
b. Eficacia
Por último, es necesario repasar las reglas que confi-
guran la eficacia de los instrumentos colectivos en la
Ley Nº 20.940. Con tal propósito, debe distinguirse su
eficacia jurídica (¿cuál es su valor jurídico?), eficacia
personal (¿a quiénes se aplican?) y eficacia temporal
(¿cuál es su duración y la vigencia de los derechos y
obligaciones que contempla?).
Las reglas sobre eficacia jurídica de los instrumentos
colectivos no han sido alteradas por la reciente reforma
laboral. Por tanto, siguen teniendo eficacia jurídica real,
en cuanto gozan de imperatividad y automaticidad (RO-
JAS, 2008). En efecto, las estipulaciones de un contrato
individual de trabajo no podrán significar disminución
de las remuneraciones, beneficios y derechos que co-
 PUNTES
A
rrespondan al trabajador por aplicación del instrumento
colectivo por el que esté regido (imperatividad). Asimis-
mo, las estipulaciones de los instrumentos colectivos
reemplazarán en lo pertinente a las contenidas en los
contratos individuales de los trabajadores que sean
parte de aquellos (automaticidad). De este modo, el
instrumento colectivo se inserta en el sistema de fuentes
en sujeción a la ley y por sobre el contrato individual
de trabajo.
Donde sí ha habido cambios es en la eficacia personal
de los instrumentos colectivos. Los trabajadores se
regirán por el instrumento colectivo suscrito entre su
empleador y la organización sindical a la que se en-
cuentren afiliados mientras aquel se encuentre vigente
(nuevo art. 310). Sin perjuicio de la subsistencia del
modelo de eficacia personal limitada, la Ley Nº 20.940
modifica las reglas sobre extensión de beneficios, en
el sentido de sustituir la actual facultad de extensión
unilateral por el empresario por un pacto extensión de
beneficios (nuevo art. 322).
76 Las partes de un instrumento colectivo podrán acordar
la aplicación general o parcial de sus estipulaciones
a todos o parte de los trabajadores de la empresa o
establecimiento de empresa sin afiliación sindical, de
acuerdo a criterios objetivos, generales y no arbitrarios.
En tal caso, para acceder a los beneficios dichos traba-
jadores deberán aceptar la extensión y obligarse a pagar
todo o parte de la cuota ordinaria de la organización
sindical, según lo establezca el acuerdo. Sin perjuicio
de lo anterior, el empleador podrá aplicar a todos los
trabajadores de la empresa las cláusulas pactadas de
reajuste de remuneraciones conforme a la variación del
IPC, siempre que dicho reajuste se haya contemplado
en su respuesta al proyecto de contrato colectivo.
La reforma laboral de 2016 también ha contemplado
modificaciones a la eficacia temporal de los instrumentos
colectivos, concretamente a su duración. De acuerdo al
nuevo art. 324, los contratos colectivos, los acuerdos
de grupo negociador y los fallos arbitrales tendrán una
duración no inferior a dos años ni superior a tres (ac-
tualmente la duración se prevé entre dos y cuatro años).
Por su parte, los convenios colectivos podrán tener la
duración que las partes definan, pero en ningún caso
podrá ser superior a tres años.
Extinguido el instrumento colectivo, sus cláusulas
subsistirán como integrantes de los contratos indivi-
duales de los respectivos trabajadores afectos, salvo
las que se refieren a la reajustabilidad pactada tanto
de las remuneraciones como de los demás beneficios
convenidos en dinero, los incrementos reales pactados,
así como los derechos y obligaciones que sólo pueden
ejercerse o cumplirse colectivamente y los pactos sobre
condiciones especiales de trabajo (nuevo art. 325). Es
lo que se conoce como ultraactividad del instrumento
colectivo.

Defiende tu derecho a pensar,

porque incluso pensar de manera errónea
es mejor que no pensar.

Hipatia.
Matemática y Astrónoma. Alejandría.

Revista Laboral Chilena, Enero 2017

 A
El conflicto colectivo y su solución tras la
Reforma Laboral*
IV Parte final**
Rodrigo Palomo Vélez.
Profesor de Derecho del Trabajo e Investigador
del Centro de Estudios de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, Universidad de Talca
(CENTRASS).
Silvana Guzmán Sepúlveda.
Licenciada en Ciencias Jurídicas,
Universidad de Talca. Abogada.
I. PRESENTACIÓN
En los números anteriores de esta revista hemos ido
presentando una serie de apuntes breves sobre el De-
recho Colectivo del Trabajo en Chile, que en conjunto
pretenden ofrecer una sistematización sintética de la
recepción normativa de la libertad sindical en nuestro
país, teniendo a la vista el Código del Trabajo vigente
y las modificaciones introducidas recientemente por la
Ley Nº 20.940, de reforma laboral.
En la primera entrega, publicada en el Nº 250 de la
revista, dimos cuenta de los antecedentes concep-
tuales y normativos básicos sobre la libertad sindical,
que sirven de hilo conductor transversal en el estudio
de los principales institutos que conforman y articulan
el referido derecho. El segundo apunte, publicado en
el Nº 251, estuvo referido al régimen jurídico de la
organización de los trabajadores, concretamente del
modelo sindical chileno, a partir de la descripción de sus
dimensiones orgánica, funcional y tutelar. Por su parte,
en el tercer apunte, publicado en el Nº 253, abordamos
la negociación colectiva, analizando su reconocimiento
y régimen jurídico en Chile.
*Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto
Anillo “Mecanismos alternativos de resolución de conflictos
como herramienta de modernización de la justicia. Cons-
trucción dogmática a partir de un análisis multidisciplinario”,
financiado por CONICYT (SOC 1406).
**La I, II y III Parte se publicaron en Septiembre-Octubre
2016, Noviembre 2016 y Enero 2017 respectivamente.
Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo 2017
Esta última entrega trata sobre la huelga, el conflicto
colectivo y su solución, a partir del régimen jurídico
modificado por la Ley Nº 20.940, publicada el 8 de
septiembre de 2016 y que entrará en vigor el 1 de
abril de 2017. Se tienen presente, además, el Ord.
Nº5346/0092, de 28 de octubre de 2016, por el que
la Dirección del Trabajo intepreta de oficio las normas
sobre calificación y conformación de servicios mínimos
y equipos de emergencia en la nueva normativa, y el
Ord. Nº 0441/0007, de 25 de enero de 2017, referido
a las normas que regulan el derecho a huelga en la
negociación colectiva reglada.
II. CUESTIONES GENERALES SOBRE EL CONFLIC-
TO COLECTIVO
Antes de analizar el reconocimiento normativo del
conflicto colectivo en Chile, conviene traer a colación
71
algunas cuestiones conceptuales que resultan determi-
nantes para la ulterior valoración de aquel instituto: la
comprensión de la especial naturaleza de los conflictos
colectivos, los tipos de conflictos colectivos, la distinción
entre conflicto colectivo y formas de presión frente al
mismo, y los mecanismos previstos para su solución.
Entre los conflictos laborales, los conflictos colectivos
se caracterizan por la concurrencia de dos elementos:
un elemento subjetivo (intervienen sujetos colectivos o
investidos de representación colectiva) y un elemento
objetivo (afectan intereses colectivos). Este segundo
elemento es el más importante y definitorio de la com-
prensión del conflicto colectivo, puestos a valorar de
la concreta regulación de los mecanismos previstos
para su solución.
Sin embargo, no siempre resulta fácil definir interés
colectivo. No es una realidad ontológica (Sala, 2013).
Con todo, lo que determinará la existencia de un inte-
rés colectivo en un conflicto será la afectación de un
grupo de trabajadores, y que la organización sindical
(o la representación de los trabajadores) atribuya a tal
afectación un valor colectivo. De este modo, podrán
haber conflictos individuales de trascendencia colec-
tiva, y conflictos plurales que sólo sean la suma de
varios conflictos individuales, sin vocación colectiva. La
 PUNTES
A
determinación en los casos difíciles habrá de hacerse
caso a caso.
Conviene recordar también la distinción tradicional
entre conflictos colectivos jurídicos y económicos. En
los primeros, la controversia se plantea respecto de
la interpretación o aplicación de una norma jurídica,
autónoma o heterónoma. En los segundos, en cambio,
la controversia surge de los intereses contrapuestos de
las partes, o supone que al menos una de ellas persigue
una revisión de una norma vigente (generalmente un
instrumento colectivo). Esta distinción tiene especial
incidencia en la definición de los mecanismos a través
de los cuales puede intentarse la solución de los con-
flictos colectivos.
Asimismo, es preciso distinguir entre conflicto colectivo
y medidas (de presión o acción directa) frente al mismo.
Entre estas últimas, por parte de los trabajadores, puede
anotarse la huelga, el boicot, o el ejercicio de algunos
derechos constitucionales, como la libertad de expre-
sión. Por parte de los empresarios, por su parte, cabe
72 citar el lock out o cierre patronal, el ejercicio del poder
de dirección, y también el ejercicio de ciertos derechos
constitucionales, como la libertad de empresa o el de-
recho de propiedad. En algunos casos la distinción es
tenue, como ocurre con la huelga, que sin perjuicio de
ser una medida de presión frente a un conflicto colectivo,
es también expresión misma de aquel (Ermida, 1996).
Por cuanto dice relación con los medios de solución de
los conflictos colectivos, hay diversas clasificaciones.
De una parte, se distinguen los mecanismos de solución
protagonizados por las mismas partes del conflicto, de
aquellos que requieren la intervención (dirimente o no)
de terceros. De otra parte, hay mecanismos autónomos
de solución de conflictos, establecidos por la negociación
colectiva, recurriendo a fórmulas como la mediación o
el arbitraje, y mecanismos heterónomos, previstos en
la ley y operados normalmente por la administración
laboral o la jurisdicción del trabajo.
Como categoría que engloba a las demás, se distin-
gue la solución judicial de conflictos colectivos de los
mecanismos alternativos de solución de controver-
sias (en adelante, MASC). Al respecto, es pertinente
advertir desde ya los riesgos de una visión idílica de
los MASC (Palomo; Delgado, 2016). Éstos no deben
considerarse un sustituto del deber del Estado de
poner a disposición de los ciudadanos un sistema
judicial debidamente dotado de recursos humanos y
materiales, y sobretodo, eficiente. Deben explicitarse
Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo 2017
los verdaderos propósitos detrás del fomento de los
MASC: no basta justificarlos en la descongestión de los
tribunales (visión economicista). Deben configurarse
como una opción complementaria a la solución judicial
de los conflictos (recurso abierto a quienes deseen
aprovechar sus ventajas), pero no ha de caerse en
una tendencia sustitutiva. Es necesario resguardar la
profesionalización y especialización de los operadores
de estos mecanismos. Y, por cierto, hay que considerar
que los MASC plantean límites a la tutela de intereses
laborales colectivos, y en múltiples circunstancias son
inadecuados para resolver diversos conflictos de esta
naturaleza.
Repasadas brevemente las cuestiones conceptuales
básicas sobre el conflicto colectivo y su solución,
revisemos los principales hitos de su reconocimiento
normativo en Chile.
El primer modelo normativo laboral chileno, el Código
del Trabajo de 1931, reconoció expresamente el derecho
al conflicto colectivo, y entre los mecanismos previstos
para su solución destacaron la Juntas de Conciliación
y las Comisiones Tripartitas (que establecían tarifados
por rama de actividad).
El Plan Laboral, en cambio, rechazó incorporar el con-
flicto colectivo como institución del Derecho Sindical. En
efecto, su ideólogo, José Piñera, señaló que la huelga
se concibe como “un instrumento de los trabajadores
para demostrar con precisión el aporte que ellos, como
equipo, realizan a la empresa en productividad”, y “deja
de ser ese terrible instrumento de presión a través del
cual los trabajadores fuerzan un mejoramiento artificial
de las remuneraciones” (Piñera, 1990).
El corazón de dicha regulación persiste hasta en buena
medida hasta nuestros días, pese a las reformas que
han operado sobre diversas aristas específicas.
La Constitución chilena vigente no reconoce el derecho
al conflicto colectivo; al menos, no se plantea tal recono-
cimiento en los términos que exige la libertad sindical.
El art. 19 Nº 16 establece que “la ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedi-
mientos adecuados para lograr en ella una solución justa
y pacífica”. De este modo, el único conflicto colectivo
que podría encontrar reconocimiento constitucional sería
el de la contradicción de los intereses económicos vin-
culados a las remuneraciones, por lo cual se establece
la negociación colectiva como instrumento para llegar
a acuerdo (Rojas; Tapia, 2015).
Luego, la mención de la huelga en la Constitución tam-
bién es peculiar; se trata de una prohibición constitucional
de huelga respecto de ciertas categorías de trabajado-
res: “No podrán declararse en huelga los funcionarios
del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad
o función, que atiendan servicios de utilidad pública
o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o
a la seguridad nacional”. Respecto de esta prohibición
se han postulado diversas interpretaciones doctrinales
y jurisprudenciales. Una tesis es la del reconocimiento
implícito del derecho de huelga respecto de todos
los demás trabajadores no incluidos en la prohibición
constitucional (Caamaño, Ugarte, 2008). No obstante,
resulta bien discutible que el derecho de huelga tenga
reconocimiento constitucional en Chile.
Ahora bien, más allá de las discusiones sobre el reco-
nocimiento normativo del derecho a adoptar medidas de
conflicto colectivo, o del derecho de huelga en particular,
el porcentaje de empresas en que ha habido huelgas,
paros u otras manifestaciones de presión en conflictos
colectivos no supera el 10%, concentrado en empresas
donde existe sindicato, de mayor tamaño, y a propósito
de la negociación colectiva (Dirección del Trabajo, 2015).
Parece ser que nuestra sociedad sigue asumiendo el
conflicto colectivo como algo patológico, más que como
una expresión del sistema democrático.
III. LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
COLECTIVOS
a. La solución judicial de conflictos colectivos
Las normas sobre competencia en materia laboral
establecen que los juzgados de letras del trabajo son
competentes para conocer y resolver “las cuestiones
suscitadas entre empleadores y trabajadores por
aplicación de las normas laborales o derivadas de la
interpretación y aplicación de los contratos (…) colecti-
vos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales
en materia laboral” (art. 420.a CT), “las cuestiones
derivadas de la aplicación de las normas sobre organi-
zación sindical y negociación colectiva” (art. 420.b CT)
y las reclamaciones que procedan contra resoluciones
dictadas por autoridades administrativas en materias
laborales (…)” (art. 420.e CT).
Pese al intento de la reforma laboral de promover los
MASC, según se comentará, se proyecta un aumento
en la conflictividad laboral y en la judicialización de los
Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo 2017
conflictos colectivos una vez que entre en vigencia la
nueva regulación. Los abundantes conceptos jurídicos
indeterminados que contempla, los evidentes problemas
de técnica legislativa y una regulación cercenada en
el Tribunal Constitucional, permiten augurar muchos
problemas de interpretación con el correlativo aumen-
to de juicios laborales en estas materias (Fuenzalida,
2015).
En efecto, si bien la judicialización en la reforma laboral
será, en principio, derivada, también es cierto que el
legislador ve con buenos ojos la intervención del juez en
conflictos sindicales. Por ello ha aumentado el número de
cuestiones que expresamente pueden judicializarse, ya
sea directamente (derecho de información, calificación
de empresas en las que no se puede ejercer huelga, re-
anudación de faenas) o por la vía de reclamación judicial
de resoluciones administrativas (como la que excluye a
trabajadores del derecho de negociar colectivamente,
la que resuelve la reposición sobre impugnaciones
y reclamaciones en la negociación colectiva, la que
rechaza el reclamo sobre la procedencia del lock-out,
o la que deja sin efecto los pactos sobre condiciones
especiales de trabajo). 73
También deben tenerse en cuenta, en este punto,
otras acciones judiciales sobre conflictos colectivos: la
disolución judicial de sindicato, el desafuero sindical, la
reclamación judicial de multas, el cumplimiento judicial
de un instrumento colectivo, los efectos en derechos
colectivos de la acción declarativa especial por multirut
y, por supuesto, las prácticas antisindicales.
Asimismo, han de mencionarse dos supuestos proble-
máticos que han acaparado la atención en esta materia:
la calificación de los servicios mínimos y los equipos
de emergencia (y la conformación de estos últimos) y
el procedimiento de negociación aplicable a los grupos
negociadores.
Respecto de la calificación de los servicios mínimos,
en principio debería lograrse por acuerdo de las partes
antes del inicio de la negociación colectiva, pero se ve
altamente improbable que así ocurra. La ley aprobada
establece que a falta de acuerdo, cualquiera de las partes
puede requerir la intervención de la Dirección Regional
del Trabajo. Su resolución solo será reclamable ante el
Director Nacional del Trabajo. Ahora bien, dado que se
trata de un conflicto jurídico y de una decisión que incide
en el ejercicio de un derecho fundamental (huelga), la
controversia no debería cerrarse en la administración
laboral, debiendo ser procedente la reclamación judicial
 PUNTES
A
(Marzi, 2016). La lógica de la reforma es extraña en
este punto; conflictos menores se judicializan y éste,
que es clave, pretende cerrarse en la decisión de la
Dirección del Trabajo.
Otro posible foco de judicialización de un conflicto colec-
tivo dice relación con los grupos negociadores. Sabido es
que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucionales
las normas que establecían una preferencia negocial
para el sindicato -lo que se denominó titularidad sindi-
cal-, dejando sin regulación a los grupos negociadores.
Este escenario de anomia legal ha despertado diversas
interpretaciones doctrinales, que van desde que ello su-
pone titularidad sindical de hecho, hasta que los grupos
negociadores podrán negociar por la vía reglada o no
reglada, aplicando el principio de buena fe y el espíritu
de la sentencia del Tribunal Constitucional. En cualquier
caso, esta incertidumbre seguramente llevará a que los
grupos negociadores requieran ser reconocidos caso a
caso por los tribunales, lo que supondrá una reacción
de los sindicatos en sede judicial.
74 Lo cierto es que la Ley Nº 20.940 ha optado por el proce-
dimiento monitorio como vía procesal para solucionar la
mayoría de los conflictos colectivos antes referidos (por
ejemplo, los referidos al derecho de información, a la
reanudación de faenas, a la impugnación de la inclusión
de uno o más trabajadores en la nómina del proyecto
de contrato colectivo, a las reclamaciones respecto
del proyecto de contrato colectivo o de su respuesta,
y al reclamo contra la declaración de lock out), pese a
que el proyecto original contemplaba el procedimiento
tutela laboral para varios de ellos, por estar en juego
derechos fundamentales.
El procedimiento monitorio ha tenido un despliegue
expansivo inédito dentro del sistema procesal laboral
chileno en el último tiempo, bajo la pretendida justifi-
cación de su mayor celeridad. Sin embargo, su aplica-
ción respecto de conflictos colectivos plantea diversas
dificultades (Marzi, 2016).
Esta técnica procesal surge fundamentalmente asociada
a conflictos civiles y mercantiles, entendida como un
instrumento simplificado para perseguir créditos de bajo
monto, asumiendo que la baja cuantía equivale a una
baja densidad del conflicto. Sin embargo, su recepción
en Chile ha ido desnaturalizando la concepción genética
de esta técnica monitoria. En efecto, la ley laboral ha
ido ampliando los conflictos jurídicos que deben resol-
verse por esta vía procesal, varios de los cuales, por su
complejidad, escapan de la lógica monitoria.
Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo 2017
Si bien podría pensarse que la judicialización de los
conflictos colectivos supone un escenario favorable
para las pretensiones de trabajadores y sindicatos,
atendida la actual composición de la Cuarta Sala de
la Corte Suprema y el efecto reflejo que generalmente
producen las sentencias de unificación en tribunales de
instancia, cabe apuntar que respecto de resoluciones
dictadas en procedimientos monitorios no procede el
recurso de unificación, y las exigencias de motivación
de la sentencia están atenuadas. La judicialización por
esta vía, entonces, no es neutra. En la práctica, generará
incertidumbre y la doctrina judicial tardará seguramente
años en asentarse.
Ante el cuestionamiento generado, el legislador (Ley
20.974/2016) introdujo una modificación al plazo para
dictar sentencia en procedimientos monitorios. Se man-
tiene la regla general que establece que la sentencia
ha de dictarse al término de la audiencia. Sin embargo,
excepcionalmente, el juez, mediante resolución fundada,
podrá dictar sentencia hasta en un plazo de 3 días de
terminada la audiencia, en causas de interés colectivo
o que presenten mayor complejidad.
Es claro que tal modificación no se hace cargo de los
cuestionamientos a la proyectada judicialización de los
conflictos colectivos. Por el contrario, dicha judicializa-
ción sólo se suma a la patológica procedimentalización
de los derechos colectivos, a su regulación heterónoma
y a la falta de dinamismo de las relaciones colectivas
en Chile (Marzi, 2016).
b. Los medios de solución alternativa de conflictos
colectivos
Frente a la posibilidad de judicializar la solución de
conflictos colectivos, el ordenamiento jurídico chileno
contempla diversos MASC en materia laboral.
Entre las funciones que se encomiendan a la Dirección
del Trabajo está “la realización de toda acción tendiente
a prevenir y resolver los conflictos del trabajo”, entre
ellos, los conflictos colectivos (art. 1.e DFL Nº 2/1967).
Esta función la asume principalmente el Departamento
de Relaciones Laborales, a través de su Unidad de
Solución Alternativa de Conflictos.
La Orden de Servicio Nº 1, 30 de enero de 2002, de
la Dirección del Trabajo, creó y ordenó un sistema de
solución alternativo de conflictos laborales colectivos,
basado en los siguientes principios: integralidad, volun-
tariedad, flexibilidad, equidad y gratuidad, buena fe, in-
mediación de las partes, confidencialidad, imparcialidad
y neutralidad, autocomposición y legalidad.
Este sistema alternativo de solución de conflictos con-
templa, además de la mediación a petición de parte, la
posibilidad de mediaciones de oficio, tanto programadas
(ante la posibilidad de un conflicto latente) como reactivas
(cuando el conflicto se ha hecho manifiesto).
Las mediaciones de oficio programadas son aquellas
que ofrece la Dirección del Trabajo por iniciativa propia,
conforme a la realidad de cada región, mediante las
cuales se pretende desarrollar una labor orientada a
la prevención de conflictos y mejoramiento de climas
laborales, por ejemplo en casos de incumplimiento de
los instrumentos colectivos vigentes o transgresiones
al contrato individual que afectan a un colectivo de
trabajadores, ante el conocimiento que una negocia-
ción colectiva a desarrollarse posee antecedentes de
conflictos, o respecto de áreas de actividad económica
emergentes o de trabajo temporal.
La mediación de oficio reactiva, en cambio, es aquella
que ofrece la Dirección del Trabajo por iniciativa propia,
en el evento de controversias manifiestas de las que
tome conocimiento.
En estos casos, la naturaleza colectiva del conflicto
es determinada por la pluralidad de cualquiera de los
actores involucrados (trabajadores o empleadores). En
este sentido, por la parte laboral estos mecanismos
pueden involucrar a sindicatos de todo tipo y grupos de
trabajadores reunidos para negociar o para solucionar
el conflicto que los afecta.
La reforma laboral de 2016 promueve los MASC como
forma de resolver los conflictos colectivos. Entre los
objetivos del Proyecto, por ejemplo, se destaca que
la iniciativa legal “busca también legitimar un sistema
institucional que permita procesar el conflicto laboral al
interior de las empresas, generando un procedimiento
que contiene un conjunto de incentivos destinados a
promover el diálogo directo entre las partes, el acuerdo
y mecanismos pacíficos de resolución de controver-
sias”.
La mediación voluntaria en la negociación colectiva ha
quedado regulada en los arts. 344, y 378 a 380 del CT.
Las partes pueden solicitar a la Dirección del Trabajo la
designación de un mediador en cualquier momento de
la negociación, una vez vencido el plazo de respuesta
del empleador (incluso durante la huelga). En el cum-
Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo 2017
plimiento de sus funciones, el mediador podrá requerir
los antecedentes y documentos que juzgue necesarios,
efectuar las visitas que estime procedentes a los lugares
de trabajo, y hacerse asesorar por organismos públicos
o expertos. Tendrá un plazo máximo de 10 días para
desarrollar su gestión (lograr acuerdo o presentar informe
sobre lo realizado).
Cabe mencionar, de otra parte, la mediación obligato-
ria en la negociación colectiva (los actuales “buenos
oficios”). De acuerdo al art. 351 del CT, dentro de los
4 días siguientes de acordada la huelga, cualquiera
de las partes podrá solicitar la mediación obligatoria
del Inspector del Trabajo competente, para facilitar el
acuerdo entre ellas. En el desempeño de su cometido,
el Inspector del Trabajo podrá citar a las partes, juntas
o separadas, cuantas veces estime necesario, para
acercar posiciones y facilitar el establecimiento de bases
de acuerdo para la suscripción del contrato colectivo.
Si esta mediación no prospera dentro del plazo legal,
la huelga debe hacerse efectiva al inicio del día hábil
siguiente.
La Ley Nº 20.940 incorpora, además, nuevas fórmulas 75
específicas de mediación. De una parte, establece la
mediación específica para negociación colectiva de tra-
bajadores eventuales, de temporada y de obra o faena
transitoria (art. 370 del CT), que hasta ahora tenían
prohibido negociar. Y de otra, reconoce en el texto legal
la mediación laboral de conflictos colectivos (arts. 381
a 384), que procederá respecto de conflictos colectivos
que no tengan previsto un procedimiento especial para
su resolución. Esta mediación se desarrollará ante la
Dirección del Trabajo, a solicitud de cualquiera de las
partes del conflicto, o de oficio, cuestión que en los
hechos ya venía ocurriendo (Castro, 2016). Interesante
es que la ley prevea que en estos casos el informe de
mediación será público.
La referida ley de reforma laboral prevé también el arbi-
traje como fórmula para solucionar conflictos colectivos.
En concreto, el arbitraje puede resultar procedente
como vía para lograr el acuerdo en una negociación
colectiva (en tal caso, el instrumento colectivo será
un fallo arbitral) o como mecanismo para resolver las
controversias que puedan originarse de la aplicación
del instrumento colectivo que resulte de aquella.
El arbitraje para arribar a acuerdo en una negociación
colectiva está regulado en el art. 385 y siguientes del
CT. Puede ser voluntario (las partes podrán someter la
negociación a arbitraje en cualquier momento, incluso
 PUNTES
A
durante la huelga) u obligatorio (en aquellos casos en
que esté prohibida la huelga y cuando se determine la
reanudación de faenas).
Las normas legales sobre arbitraje están referidas a
la definición y tipos de arbitraje, a la designación del
tribunal arbitral y a las facultades, procedimiento, y
elementos que deben considerarse para el fallo arbi-
tral. Las principales novedades de la reforma en esta
materia tienen que ver con la integración del tribunal
arbitral (será siempre colegiado, con 3 miembros) y la
remuneración de los árbitros (será determinada por
Dirección del Trabajo y de costo fiscal, salvo cuando
afecte a una gran empresa, caso en el cual ésta deberá
asumir el costo).
El tribunal arbitral está obligado a fallar en favor de una
de las dos proposiciones de las partes, vigentes en el
momento de someterse el caso a arbitraje, debiendo
aceptarla en su integridad. Al respecto, se ha señalado
que impedir que el árbitro “parta la diferencia” entre
las posiciones en disputa obligaría a los trabajadores
76 y empresarios a “adoptar una estrategia de ofrecer o
demandar lo que realmente creen es lo correcto”. De
este modo, “a la larga, elimina la necesidad de usar
árbitros y conduce a que los trabajadores y empleadores
que no puedan utilizar la huelga lleguen a acuerdos
directos entre ellos” (Piñera, 1990). Atendidos los datos,
la medida parece haber tenido el efecto deseado. La
utilización del arbitraje en Chile ha sido marginal; sólo
ha habido 4 arbitrajes desde 1990, el último en el 2000
(Dirección del Trabajo, 2014).
Con todo, que el árbitro sólo pueda optar por una de
las propuestas en juego resiente el carácter de arbitraje
propiamente tal, por cuanto la heterocomposición del
conflicto debería resultar necesariamente de la deci-
sión libre e independiente del árbitro. En este sentido,
más que arbitraje, se trata de otra manifestación de
la intervención del Estado en el ámbito de la tutela de
los intereses colectivos, aparentemente justificada por
razones de utilidad social (Jequier, 2011).
Además del arbitraje previsto como mecanismo para
arribar al acuerdo en la negociación colectiva, las partes
pueden acordar la designación de un árbitro encargado
de interpretar las cláusulas y de resolver las controver-
sias a que dé origen el contrato colectivo. En efecto, la
Ley Nº 20.940 reconoce explícitamente que entre las
materias de la negociación colectiva pueden incluirse
mecanismos de solución de controversias, entre ellos,
el arbitraje (arts. 306 y 321 del CT).
Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo 2017
La reforma laboral ordena, por último, la creación del
Consejo Superior Laboral, instancia tripartita y con-
sultiva, para colaborar en formulación de propuestas
y recomendaciones de políticas públicas destinadas
a fortalecer y promover el diálogo social y una cultura
de relaciones laborales justas, modernas y colabora-
tivas.
Con todo, a menor participación de los trabajadores en
las relaciones laborales, mayor es la judicialización de
los conflictos (Tarello, 2002). Dicho de otro modo, la
asimetría de poder entre las partes de las relaciones
laborales genera desconfianza en los MASC y, correla-
tivamente, preferencia por judicialización de conflictos.
En definitiva, pese a que se viene intentando promover
los MASC, y la reforma laboral de 2016 da otro paso en
este sentido, no puede afirmarse que en Chile aquellos
hayan alcanzado aún “carta de naturaleza”.
IV. LA HUELGA Y EL DERECHO DE HUELGA
a. Concepto y reconocimiento jurídico
La huelga es, ante todo, un hecho social que consiste,
en su comprensión tradicional, en la abstención colectiva
del trabajo (Kahn-Freund, 1987). Esta acción concer-
tada de los trabajadores puede ocurrir a propósito de
un conflicto laboral o en apoyo de uno, sin perjuicio
de que la finalidad de una huelga puede llegar a ser
mucho más compleja.
De este modo, la huelga es una medida de autotutela
colectiva que pretende equilibrar el poder del empleador
en las relaciones laborales, de cara al cumplimiento
de la normativa vigente o a lograr mejoras laborales
(Gamonal, 2011).
Es posible distinguir diversos tipos de huelga: sindicales
y salvajes, directas o de solidaridad, huelga relámpago
o de advertencia y huelga de larga duración o plazo in-
definido, huelga sorpresa, huelga intermitente, huelga de
celo, huelga de brazos caídos, huelga con ocupación de
locales, etc. En efecto, el concepto tradicional de huelga
se ha ido ampliando, concibiéndose en la actualidad
como todo tipo de perturbación del proceso productivo
que es concertada colectivamente (Sala, 2013).
Ahora bien, cuando el ordenamiento jurídico se ocupa
de este hecho social, estamos frente a la huelga como
derecho. Es decir, se reconoce desde el Derecho la
posibilidad de paralizar el trabajo a propósito de un
conflicto colectivo, regulándose los efectos jurídico-
laborales de dicha paralización.
Tal como ocurrió con la evolución histórica del sindica-
to, el reconocimiento jurídico de la huelga también ha
pasado por diversas etapas. En efecto, la huelga ha
pasado de ser considerada como un hecho delictivo a
ser un derecho fundamental. Sin perjuicio de las diversas
sistematizaciones doctrinales de las etapas por las que
ha pasado el reconocimiento jurídico de la huelga, es
posible distinguir momentos de prohibición (incluso con
sanción penal), libertad y derecho.
Los Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical,
no mencionan expresamente el derecho de huelga. No
obstante, tanto el Comité de Libertad Sindical como la
Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y
Recomendaciones han sostenido que los derechos de
libertad sindical no se entienden sin el reconocimiento
del derecho de huelga, como medio esencial para la
defensa de los intereses de los trabajadores y sus orga-
nizaciones (cuestión que, sin embargo, es controvertida
por el grupo de empleadores dentro de la OIT).
Otros instrumentos internacionales sí contemplan
expresamente el derecho de huelga. Es el caso del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales (art. 8.1.b) y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 8.1.d).
En el plano interno, ya hemos comentado la peculiar
mención de la huelga en la Constitución. Por su parte,
la regulación de la huelga en el Código del Trabajo es
la evidencia más clara del excesivo reglamentarismo
con que el ordenamiento jurídico concibe y regula
los derechos de libertad sindical. Lo que hace la ley,
según se verá, es la procedimentalización del derecho
de huelga.
Dicho lo anterior, es posible distinguir tres estados
en que puede encontrarse la huelga en nuestro país.
En primer término, el ejercicio del derecho de huelga
procede en un momento específico del procedimiento
de negociación colectiva reglada de empresa, en los
términos que se señalan en el acápite siguiente.
Fuera de la negociación colectiva reglada de empresa
no se reconoce expresamente por la ley el derecho de
huelga. Se plantea, no obstante, un segundo estadio.
Es lo que la doctrina ha denominado huelga libertad
o huelga en conflicto colectivo (Rojas; Tapia, 2015),
fundamentalmente a partir de los pronunciamientos
del Comité de Libertad Sindical contra el Estado de
Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo 2017
Chile, en que ha sostenido que el derecho de huelga
no debería limitarse a conflictos de trabajo susceptibles
de finalizar en un instrumento colectivo determinado,
reconociéndole así fines más amplios (OIT, 2006).
Respecto de la huelga en conflictos colectivos que ocu-
rren fuera de la negociación colectiva, la jurisprudencia
ha ido mutando su reconocimiento. Inicialmente, los
tribunales sostuvieron que la ausencia al trabajo en
estos supuestos configuraba una causal de despido
disciplinario. Más recientemente, la Corte Suprema ha
asumido la interpretación que venía postulando desde
hace algunos años un sector minoritario de la doctrina
judicial de instancia, en orden a considerar injustificado el
despido de un trabajador que ha hecho huelga libertad.
En tal sentido, si el trabajador tiene fuero (cuando es
dirigente sindical, por ejemplo), tiene derecho a optar
entre su reincorporación o el pago de indemnizacio-
nes. Si no tiene fuero, en cambio, la única protección
del ejercicio del derecho de huelga es el cambio en
la calificación jurídica del despido, considerándose
injustificado. Recibe indemnizaciones, pero queda sin
trabajo. Sólo un par de sentencias aisladas del último
tiempo han dado el siguiente paso: declarar la nulidad de 77
estos despidos por discriminación antisindical, abriendo
espacio a la reincorporación de los trabajadores aún
cuando no tengan fuero.
Finalmente, ha de tenerse presente que el art. 11 de
la Ley sobre Seguridad del Estado tipifica el delito de
huelga, entre los delitos contra la normalidad de las
actividades nacionales. En concreto, constituye delito
“toda interrupción o suspensión colectiva, paro o huelga
de los servicios públicos, o de utilidad pública, o en las
actividades de la producción, del transporte o del comer-
cio producidos sin sujeción a las leyes y que produzcan
alteraciones del orden público o perturbaciones en los
servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal
obligatorio o daño a cualquiera de las industrias vitales”.
La norma castiga también a “los que induzcan, inciten
o fomenten alguno de los actos ilícitos a que se refiere
el inciso anterior”.
b. El derecho de huelga en la negociación colectiva
reglada
La huelga en el marco del procedimiento de negociación
colectiva reglada de empresa ha quedado regulada en
el art. 345 y siguientes del CT. Dicha regulación parte
señalando que “la huelga es un derecho que debe ser
ejercido colectivamente por los trabajadores”, y “no
afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no
 PUNTES
A
involucrados en ella, ni la ejecución de las funciones
convenidas en sus contratos de trabajo”.
Acto seguido, la ley prohíbe el reemplazo de trabajadores
en huelga. La infracción a tal prohibición es considerada
una práctica desleal grave, que habilita para requerir el
retiro inmediato de los reemplazantes, por la vía admi-
nistrativa o judicial, si la primera no es fructífera.
La comentada prohibición se morigera, sin embargo,
con la facultad que se reconoce al empleador para
efectuar “adecuaciones necesarias” a fin de asegurar
que los trabajadores no huelguistas puedan ejecutar
las labores convenidas en sus contratos (art. 403.d).
Esta norma legal puede llegar a resentir la tesis juris-
prudencial ya consolidada de prohibición de reemplazo
interno. La cuestión reviste particular gravedad, si se
suma a la abierta posibilidad de polifuncionalidad que
acepta el CT.
Transcurrida la etapa de negociaciones libres, los
trabajadores deben resolver si aceptan última oferta
78 del empleador (regulada en el art. 346) o declaran la
huelga. Al efecto, debe efectuarse una votación cuya
convocatoria, oportunidad, medios y desarrollo están
reglados en el art. 347 y siguientes del CT. La última
oferta o la huelga deberán ser acordadas por la ma-
yoría absoluta de los trabajadores representados por
el sindicato. De aprobarse la huelga, deberá hacerse
efectiva a partir del inicio de la respectiva jornada del
quinto día siguiente a su aprobación.
Conforme a los últimos datos oficiales publicados, en
2015 se votaron 942 huelgas, se aprobaron 841, pero
sólo 187 se hicieron efectivas, involucrando a 27.675
trabajadores (Dirección del Trabajo, 2015). Estos datos
demuestran la escasa incidencia de esta manifestación
de la huelga en nuestras relaciones laborales.
Recuérdese, asimismo, que una vez aprobada la huel-
ga procede la mediación obligatoria, ya comentada
a propósito de los MASC. En 2015, 705 de las 841
huelgas aprobadas se sometieron a buenos oficios de
la Dirección del Trabajo; el 57% de ellos puso término
a la negociación colectiva.
Durante el desarrollo de la huelga, la ley reconoce al
empleador diversas facultades. Una norma especial-
mente discutida es aquella que faculta al empleador
para presentar nuevas ofertas y exigir votaciones sobre
mantención de la huelga cada 5 días (art. 356), lo que
supone un intervencionismo empresarial en el ejercicio
Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo 2017
del derecho de los trabajadores. No puede, sin embar-
go, ofrecer o aceptar la reincorporación individual de
los trabajadores en huelga, salvo en las condiciones
establecidas por el art. 357.
Durante la huelga las partes podrán reanudar las nego-
ciaciones las veces que estimen conveniente, sin suje-
ción a ninguna restricción o regla especial. Asimismo,
podrán acordar la suspensión temporal de la huelga
por el plazo que estimen pertinente. La suscripción
del contrato colectivo hará cesar de pleno derecho los
efectos de la huelga (art. 358).
Los arts. 359 a 363 del CT se refieren a las limitaciones
al ejercicio del derecho de huelga; concretamente a
los servicios mínimos y equipos de emergencia, a la
determinación de las empresas que no pueden ejercer
derecho de huelga, y a la reanudación de faenas.
La ley de reforma laboral ha ampliado sustancialmente
los supuestos en que proceden los servicios mínimos.
Sin afectar el derecho a huelga en su esencia, durante
ésta la comisión negociadora sindical deberá proveer
el personal destinado a atender los servicios mínimos
necesarios para proteger los bienes corporales e ins-
talaciones de la empresa (supuesto más cuestionado)
y prevenir accidentes, así como para garantizar la
prestación de servicios de utilidad pública, la atención
de necesidades básicas de la población, incluidas las
relacionadas con la vida, la seguridad o la salud de las
personas, y para garantizar la prevención de daños
ambientales o sanitarios. En esta determinación se
deberán considerar los requerimientos vinculados con
el tamaño y características de la empresa, estableci-
miento o faena.
El personal destinado por el sindicato a atender los
servicios mínimos se conformará con trabajadores
involucrados en el proceso de negociación y recibirá
el nombre de equipo de emergencia.
La calificación de los servicios mínimos y de los equi-
pos de emergencia debe realizarse antes del inicio de
la negociación colectiva, y seguramente será foco de
conflictividad, según se comentó a propósito de la judi-
cialización de conflictos colectivos. La conformación de
los equipos de emergencia, por su parte, se realizará
una vez que la negociación esté en curso.
A este respecto, ha de considerarse lo previsto en el
Ord. Nº 5346/0092, de 28 de octubre de 2016, por el
que la Dirección del Trabajo informa el sentido y alcan-
ce de las normas sobre calificación y conformación de
servicios mínimos y equipos de emergencia. La premisa
de este dictamen es que por tratarse de un derecho
fundamental, las limitaciones o restricciones que afecten
el ejercicio del derecho a huelga solo proceden ante
las situaciones calificadas por el legislador y, por ello,
deben interpretarse restrictivamente.
Otra limitación legal al ejercicio del derecho de huelga
es la determinación de las empresas en las que aquel
no podrá ejercerse. No podrán declarar la huelga los
trabajadores que presten servicios en corporaciones
o empresas, cualquiera sea su naturaleza, finalidad
o función, que atiendan servicios de utilidad pública
o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la
economía del país, al abastecimiento de la población o
a la seguridad nacional. Tal calificación será efectuada
cada dos años, por resolución conjunta de los Ministros
del Trabajo y Previsión Social, Defensa Nacional y
Economía, Fomento y Turismo, previa solicitud fundada
de parte.
La tercera limitación al ejercicio del derecho a huelga
es la reanudación de faenas, cuando la huelga o el lock
out causan grave daño a la salud, al medio ambiente,
al abastecimiento, a la economía o seguridad nacional.
Actualmente esta decisión está entregada al Presidente
de la República, pero una vez que entre en vigencia la
reforma será materia de procedimiento monitorio, ac-
cionado por la o las empresas, la Dirección del Trabajo
o el o los sindicatos, según corresponda. Esta medida
política, que no se ha adoptado nunca, se traspasa ahora
a los tribunales; resulta difícil entender los fundamentos
de este cambio y proyectar su aplicación.
Una vez que la huelga se ha hecho efectiva, el emplea-
dor puede declarar el lock-out o cierre temporal de la
empresa, el que podrá ser total o parcial (arts. 353 y
354). Consiste en el derecho del empleador a impedir
temporalmente el acceso a todos los trabajadores a la
empresa, predio o establecimiento. El cierre temporal
Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo 2017
es total cuando afecta a todos los trabajadores de la
empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos
los trabajadores de uno o más establecimientos de una
empresa. Para declarar el cierre temporal parcial será
necesario que en el establecimiento respectivo haya
trabajadores involucrados en el proceso de negocia-
ción que lo origine. Los establecimientos no afectados
por el cierre temporal parcial continuarán funcionando
normalmente.
El cierre temporal, sea total o parcial, sólo podrá ser
declarado por el empleador si la huelga afectare a más
del 50% del total de trabajadores de la empresa o del
establecimiento en su caso, o significare la paralización
de actividades imprescindibles para su funcionamiento,
cualquiera fuere en este caso el porcentaje de trabaja-
dores en huelga.
Finalmente, cabe mencionar los efectos de la huelga
y el lock-out (art. 355). Durante estos eventos, se en-
tenderá suspendido el contrato de trabajo respecto de
los trabajadores que se encuentren involucrados. En
consecuencia, los trabajadores no estarán obligados
a prestar sus servicios, ni el empleador al pago de las 79
remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de di-
cho contrato. Los trabajadores podrán efectuar trabajos
temporales, fuera de la empresa, sin que ello signifique
el término del contrato de trabajo con el empleador.
Durante la huelga, los trabajadores involucrados en la ne-
gociación podrán pagar voluntariamente las cotizaciones
previsionales o de seguridad social en los organismos
respectivos. Sin embargo, en el caso del cierre temporal,
el empleador deberá pagar las cotizaciones previsio-
nales o de seguridad social de aquellos trabajadores
afectados por esta medida y que no se encuentren en
huelga. Asimismo, durante la huelga el recinto o local
de la empresa no constituirá sede sindical.
Esta normativa ha sido recientemente interpretada por
la Dirección del Trabajo, en Ord. Nº 0441/0007, de 25
de enero de 2017.