FUENTES DEL DERECHO CIVIL

Nociones generales.- La expresión fuentes del derecho suele usarse en tres sentidos distintos. Desde un primer
punto de vista, que podemos llamar filosófico, significa la esencia suprema de la idea del derecho; en este sentido, el
preámbulo de nuestra Constitución invoca "la protección de Dios, ente de toda razón y justicia". Desde otro, que puede
calificarse de histórico, fuentes del derecho alude a los “antecedentes patrios o extranjeros que han podido servir de
base a un determinado orden jurídico”: es así que se afirma que las fuentes de nuestro Código Civil han sido el derecho
romano, la legislación española, el Código Napoleón, etcétera. Finalmente, la expresión fuentes del derecho se aplica a
“Las normas o preceptos del derecho positivo, del cual nacen derechos y obligaciones para las personas”. Es este el
significado al cual hemos de referirnos en el presente capitulo.

Enunciación de las fuentes.- Las fuentes clásicas son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

CLASIFICACION DE LAS FUENTES

Gkny clasifica las fuentes de la siguiente manera:

A. Fuentes formales. Son la ley, la costumbre y lo que él llama tradición o autoridad, que son la
jurisprudencia y la doctrina.
B. Fuentes no formules. Cuando las fuentes formales no le dan al juez la solución del caso, debe acudir a
las no formales.

A manera de ejemplo, y sin pretender limitar la actividad del juez, señala que debe, tenerse en cuenta lo
dispuesto por las leyes análogas, los principios de la moral cristiana, los principios en que se basa el derecho público y la
organización social del pueblo. Pero no es ésta una enumeración completa de las fuentes no formales, que según Gkny
no podría formularse sin introducir limitaciones inaceptables a la labor del juez; éste debe sacar la norma aplicable al
caso de un estudio profundo de la realidad social y de la naturaleza positiva de las cosas, mediante el método de la libre
investigación científica.

LA LEY

Concepto material y formal de la ley.- La ley es la fuente primera y fundamental del derecho; su preponderancia
sobre todas las demás es especialmente notable en el derecho civil. Ninguna de las otras fuentes tiene autonomía con
respecto a la ley, sino que están ligadas a ésta por un vínculo de dependencia y subordinación. Desde un punto de vista
material o sustancial, ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad competente. Por consiguiente, no sólo
son leyes las que dicta el Poder Legislativo, sino también la Constitución, los decretos, las ordenanzas municipales.

Desde un punto de vista formal, se llama ley a toda disposición sancionada por el Poder Legislativo, de acuerdo
con el mecanismo constitucional. En este sentido, no sólo son leyes las normas de carácter general, obligatorias para
todos los habitantes, sino también ciertos actos de autoridad, que carecen del requisito de la generalidad y que veces se
traducen en un privilegio en favor de determinada persona, como por ejemplo, una ley que otorga una pensión o la que
da la concesión de un servicio público.

CARACTERES.-

Los caracteres de la ley son los siguientes:

A) - La generalidad. Se trata de una norma dictada con carácter general y no con relación a cierta persona
en particular. Por eso, no son leyes en sentido material (sino solamente en el formal) las que conceden una pensión a
determinada persona.
B) La obligatoriedad. Es de la esencia de la ley; para asegurar su cumplimiento y real vigencia contiene
siempre una sanción para el que la viole, sanción que en el orden civil puede ser la nulidad del acto contrario a la ley, la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a terceros, etcétera.
C) Debe emanar de autoridad competente. Así, por ejemplo, no es obligatorio ni tiene por ende el
carácter de norma jurídica el decreto del Poder Ejecutivo relativo a materias que son privativas del Congreso (salvo los
decretos llamados de necesidad y urgencia, que suelen invadir válidamente atribuciones reservadas al Poder
Legislativo); o las ordenanzas municipales que se refieren a cuestiones reservadas al Poder Ejecutivo nacional o
provincial.

LA LEGISLACIÓN ARGENTINA: LEYES NACIONALES Y PROVINCIALES.-

En la organización institucional de nuestro país, constituido en forma federativa, existen dos legislaciones paralelas: la
nacional y la provincial. Las leyes nacionales abarcan toda la materia reservada al Estado Federal: aduanas,
contribuciones directas, relaciones con otros países, defensa nacional, navegación de los ríos y mares. También son leyes
nacionales los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería. Estas son materias de derecho común, que estrictamente
debieran ser legisladas por las provincias; empero, la Constitución Nacional, con el propósito de unificar la legislación en
todo el país, dispuso que debían ser dictadas por el Congreso de la Nación. Las leyes provinciales comprenden todos los
poderes no delegados en el Gobierno Federal por la Constitución Nacional o por convenios posteriores realizados entre
el Gobierno de la Nación y las provincias. En particular, les está reservado todo lo relativo a su organización interior, su
administración de justicia, régimen municipal, educación primaria, etcétera.

CÓDIGOS DE FONDO Y DE FORMA.-

Se llaman Códigos de fondo a aquellos que legislan sobre los derechos sustantivos reconocidos por las leyes a las
personas: Código Civil, Comercial, Penal y de Minería. Por las razones señaladas en el número anterior, son dictados por
el Congreso Nacional.

Los Códigos de forma son los que indican la manera de hacer valer ante la justicia los derechos reconocidos por
las leyes de fondo: son los Códigos de Procedimientos, cuya sanción está reservada a las provincias.

LA COSTUMBRE

La Costumbre, es por definición, la conducta repetida. a es la forma espontánea de expresión del derecho, en tanto
que la ley es la forma reflexiva y consciente. Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organización
jurídica de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrito. Solo cuando las
relaciones sociales adquieren cierta complejidad aparece la necesidad de fijar la norma jurídica en un texto escrito.

Importancia como fuente del derecho.- La importancia de la costumbre como fuente de derecho y de obligaciones,
ha variado fundamentalmente a través del tiempo. En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del
derecho; pero a medida que las relaciones humanas se fueron haciendo más complejas y múltiples, fue necesario ir
determinando con más precisión de lo que la costumbre permite, los derechos y las obligaciones de los hombres. Falta
de precisión, de certeza y de unidad, son los grandes defectos de la costumbre; por esta misma razón, la técnica
legislativa fue perfeccionándose paulatinamente y, al mismo tiempo, el campo de la costumbre se fue estrechando.
También contribuyeron a su decadencia las grandes revoluciones sociales, pues la implantación de un nuevo orden
exigía a veces la abrogación en bloque de las antiguas costumbres. Así ocurrió con la revolución francesa y la rusa. En el
derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto, si se lo compara con el de la ley. No obstante ello, en
algunas ramas del derecho y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Cabe destacar,
sin embargo, el peculiar sistema anglosajón, en el que la costumbre tiene una importancia primordial. Pero aun en él, lo
que los jueces aplican, más que la costumbre en sí, es la expresión de ésta a través de los fallos de los tribunales; en
realidad, el common law, onginado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial.

Elementos de la costumbre.- Para que exista costumbre en la acepción jurídica de la palabra, deben reunirse dos
elementos:
A. el material, que consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme; no es indispensable
el largo uso de que hablaban los antiguos juristas y en particular los canonistas, pues es evidente que hay
costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria, aunque sin duda un uso
prolongado contribuye a hacerlas más venerables; en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir,
observado por la generalidad de las personas cuyas actividades están regidas por aquél, no bastando que sea la
práctica de algunas pocas;
B. el psicológico, que consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria, de la cual surgen
derechos y deberes; por consiguiente, los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve
jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho. Tal es el caso de los presentes
de uso en ocasión del casamiento, del cumpleaños, de Navidad, que no generan derecho alguno.

LA JURISPRUDENCIA

LA SENTENCIA.- Todo conflicto humano debe ser sometido a los jueces para su dilucidación. De lo contrario, el
orden jurídico se vería reemplazado por la fuerza, lo que significaría el imperio del caos. La sentencia es la decisión del
magistrado que pone fin al pleito y declara cuáles son los derechos de las partes.
Tiene carácter obligatorio para éstas y el vencedor puede pedir el auxilio de la fuerza pública para hacerla
cumplir.
Caracteres.-

La sentencia tiene los siguientes caracteres:

A. Es obligatoria para las partes, pero no con relación a terceros ajenos al litigio; pues no sería posible hacerle
producir efectos respecto de personas que no han sido oídas y a quienes no se les ha dado oportunidad de
defender sus derechos.
B. Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa juzgada. Eso significa que no se puede
volver a plantear la cuestión, por más que la parte vencida pueda aportar más tarde elementos de juicio
suficientes para demostrar la razón que le asiste. Muchas veces un pleito se pierde porque la parte vencida
no ha tenido en su poder las pruebas indispensables para demostrar la justicia de su causa; dictada la
sentencia consigue esas pruebas que le hubieran permitido vencer. Sin embargo, no puede ya plantear un
nuevo juicio; la sentencia dictada es definitiva y no puede volverse sobre ella. Una razón de orden y de
 seguridad obliga a reconocer esos efectos a la cosa juzgada y a impedir todo nuevo intento de replantear el
caso.

FUNDAMENTACIÓN: ARTÍCULO 16, CÓDIGO CIVIL.-

La sentencia debe ser fundada; el juez tiene el deber de tratar todas las cuestiones y defensas planteadas en el
juicio, analizar y valorar la prueba producida por las partes, y, finalmente, precisar en qué normas jurídicas se basa su
pronunciamiento. Esta exigencia de fundamentación de la sentencia es una garantía de la seriedad del estudio del caso;
por ello, una sentencia no fundada o en la cual se ha omitido la expresión del derecho aplicable al caso, es nula.

Concepto de jurisprudencia.- Desde el punto de vista etimológico, jurisprudencia significa conocimiento del
derecho; por ello, el Diccionario de la Real Academia define la jurisprudencia como "la ciencia del derecho". Pero el
significado más general y común de la palabra, que es el que ahora nos interesa, es distinto: se refiere a los fallos de los
tribunales judiciales, que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos. Para que haya jurisprudencia, no es
indispensable que los fallos coincidentes sobre un mismo punto de derecho sean reiterados; a veces una sola sentencia
sienta jurisprudencia: es lo que en el derecho anglosajón se llama leading case. Pero, sin duda, una jurisprudencia
reiterada y constante es más venerable y tiene mayor solidez como fuente de derechos y obligaciones.

Su valor como fuente.- Se discute en doctrina si la jurisprudencia debe o no ser considerada como una fuente
del derecho. Desde el punto de la lógica estricta, la razón parece estar de parte de quienes le niegan categoría de fuente
sustantiva, formal e independiente, puesto que los tribunales no hacen otra cosa que aplicar la ley: siempre es la ley la
qye decide el caso y es en nombre de ella que los jueces fallan. Pero si este planteo teórico parece indiscutible, la verdad
es que, en la práctica, la jurisprudencia es una fuente riquísima de derechos. Lo saben muy bien los abogados, que
cuando estudian un caso suelen acudir antes que al propio Código Civil, a los repertorios de jurisprudencia.

LA DOCTRINA

Antecedentes históricos.- En el derecho romano, y a partir de la época del emperador Augusto, se concedió a ciertos
juristas de gran prestigio el poder evacuar consultas, con fuma obligatoria no sólo para el caso concreto que se
consultaba, sino tanbién para lo sucesivo; en el fondo, era una verdadera ley. Este poder se llamaba jus publice
respondendi ex autoritatis principiis. Sin embargo, siiarios juristas munidos de esta facultad se expedían sobre un mismo
puntoen sentido divergente, su opinión no era obligatoria.

Valor actual.- En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza obligatoria, como es natural;
sin embargo, su opinión suele ser citada con frecuencia enlos fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas
leyes. Duahí que pueda decirse que la doctrina es una importante fuente mediatadel derecho. Su valor depende del
prestigio y autoridad científica del juriita que la ha emitido; si se trata de la interpretación de una ley y los
másautorizados juristas opinan uná- nimemente en el mismo sentido, es difícilque los jueces se aparten de esa solución