Régimen de la Ausencia

1. Desaparición

Hay que decir que, en nuestro Código Civil, no se ha previsto explícitamente

una declaración judicial de desaparición. Para la doctrina predomínate la
desaparición es una situación de hecho, a diferencia de la ausencia, a la cual
sí reconocen como una situación de derecho.1 Es por ello que para la mayoría
de doctrinarios, tienden a considerarla como una institución independiente,
que está vinculada a las situaciones de catástrofe o puesta de peligro de la
vida; pero siempre vinculada, o asimilada a la ausencia, y se usa ambos
términos (desaparición y ausencia) indistintamente, y como si la desaparición
fuese una etapa de la ausencia, pero diferenciada de la declaración de la
misma.

Podemos clasificar en tres los elementos de la desaparición: a) falta de

presencia en el lugar del domicilio o residencia; b) ignorancia del paradero
de la persona o carencia de noticias; y c) inexistencia del representante con
facultades suficientes.

Entonces hay que decir que la desaparición no requiere una declaración

judicial, sino que configurada ésta, y de acuerdo a los tres elementos
mencionados, se procede a nombrar a un curador que se haga cargo de los
asuntos del desaparecido. Es importante además mencionar que, las
facultades otorgadas a favor del curador no atañen a la persona
desaparecida; puesto que, la curatela es a los bienes, no a la persona.

En el artículo 47° del C.C establece el plazo de setenta días, cuando una
persona no está en su domicilio, es decir, cuando no se sabe nada de su
paradero. Si la premisa anterior se configura, pueden solicitar la designación
de curador interino, las siguientes personas; cualquier familiar hasta el cuarto
grado de consanguinidad o afinidad, también lo puede solicitar quien invoque
legítimo interés, con citación de los familiares conocidos, además del
Ministerio Público. Si el desaparecido tiene representante o mandatario con
las facultades suficientes registradas, no procede designar curador.

2. Ausencia

Si hablamos de la ausencia de forma judicial debemos decir que, es un

estado civil de la persona, de la cual se duda si vive, esto puede ser, bien
porque se desconoce su paradero en un tiempo determinado, o bien porque
desapareció en una circunstancia de peligro, y desde ese momento no se ha
sabido más de él; en resumidas cuentas, es la incertidumbre acerca de la

1
FERRERO COSTA, Augusto. Tratado de Derechos de Sucesiones. 9° edición. Instituto Pacífico. Lima, 2016. P.
150.
 persona ausente. Respecto a las diferentes definiciones de ausencia,
destacamos la de Diego Espin, el cual nos dice que es, “es el que
desapareció, ignorándose su paradero y dudándose de su existencia; la
ausencia exige, pues, la incertidumbre absoluta sobre la existencia de una
persona…”2.

Podemos decir que existe ausencia cuando: a) No se encuentra en el lugar

de su domicilio, b) se ignora su paradero, c) carece de representante
suficientemente facultado; y d) respecto de quien puede llegar a dudarse
sobre su existencia con el transcurso del tiempo3.

Está figura jurídica requiere de una declaración judicial expresa que supone
la desaparición, con el añadido de un transcurso de tiempo. Esto no quiere
decir que necesariamente exista el nombramiento de un curador.

Esto con relación al artículo 50° C.C, el cual reza que procede otorgar la
posesión temporal a los herederos forzosos, cuando se dicta la declaración
judicial de ausencia, la misma que va a proceder transcurrido los dos años
desde la última noticia que se tuvo de la persona que desapareció. Hay que
hacer mención, que el caso supuesto de no existir herederos forzosos,
procede nombrar curador del mismo, según lo estipula en el punto anterior.

El poseedor tiene las obligaciones y derechos inherentes a la posesión,

además de poder gozar de los frutos, pero con la limitación de conservar una
parte igual a la cuota de libre disposición del ausente, además, estos bienes
no pueden gravados ni enajenados. Con la excepción de los casos donde
haya utilidad o necesidad, y previa autorización judicial. La declaración
judicial de ausencia debe ser inscrita en el registro de mandatos y poderes
para extinguir los otorgados por el ausente. Procede la designación de
administrador judicial, a pedido de quien haya obtenido la posesión temporal.

La ausencia es entonces (según nuestro Código Civil) una causal de

incapacidad. Otros de los efectos de la declaración judicial de ausencia son;
la suspensión de la patria potestad (art. 466° C.C) y la extinción de la
sociedad de gananciales (art. 318° C.C).4

Tenemos que tener en claro, cuando es que cesa la declaración judicial de

ausencia; puede ser por la designación de apoderado con las facultades
suficientes hechas por el ausente con posterioridad a la declaración, o por la
2
ESPIN, Diego. Manual de Derecho Civil Español. Volumen I- Parte General. Editorial Revista de Derecho
Privado. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 1982. P. 351.
3
BECERRA PALOMINO. Carlos. Ausencia y Muerte Presunta en el Código Civil de 1984. Recuperado de:
file:///C:/Users/usuario/Downloads/Dialnet-AusenciaYMuertePresuntaEnElCodigoCivilDe1984-5084819.pdf

4
BELAÚNDE L. Javier. Desaparición, Ausencia y Muerte Presunta, 3 años después. Recuperado de:
file:///C:/Users/Daniel/Downloads/Documents/10726-42572-1-PB.pdf
 comprobación de muerte del ausente, o también por la declaración judicial
de muerte presunta.

El artículo 49° del C.C establece, que pasado los dos años, desde que se
tuvo la última noticia del desaparecido; cualquier persona con legítimo interés
o el Ministerio Público pueden solicitar ante el juez del último domicilio del
desparecido, o el del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes,
la declaración judicial de ausencia.

3. Declaración de Muerte Presunta

Está figura, podemos decir que es la más radical, que las dos antes tocadas
en éste artículo. A diferencia de las dos figuras jurídicas antes mencionadas,
donde no se afecta en ningún momento la personalidad; podemos decir, que
en la declaración de muerte presunta si hay una afectación de la
personalidad. Ahora si es importante (en algunos casos), poder reputar
muerto a un desaparecido, para todos los efectos jurídicos que esto trae.

En nuestro Código Civil (de 1984), encontramos regulados dos tipos de

muerte (por así llamarlos); primero la muerte natural, segundo la muerte
presunta (Título VII del Libro I). En éste trabajo nos avocamos estrictamente,
a la muerte presunta; la cual opera en aquellos casos en donde se ha
prolongado (tiempo) una desaparición de tal forma que, se puede presumir
que, ante la usencia de noticias del desaparecido, significa de forma
razonable la muerte del ausente. Cuando no hay un cadáver de por medio,
o, este no ha sido reconocido.

Muchos autores especialistas en la materia han estudiado estás figuras

judiciales, y tienen definiciones muy marcadas respecto al tema. Diez Picazo
nos da una definición amplia de ello, define a la declaración de muerte como
“…aquella situación jurídica, creada por medio de una resolución judicial, por
virtud de la cual se califica a una persona desaparecida como fallecida, se
expresa la fecha a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la
persona, y se abre la sucesión de la misma"5. En tanto García nos da una
definición más corta, pero no por ello menos importante, nos dice que la
declaración de muerte presunta “es una resolución judicial obtenida al final
de un expediente o procedimiento de jurisdicción voluntaria y que crea la
situación jurídica de muerte presunta -no la muerte real”6. De las definiciones
antes mencionadas, podemos decir que la declaración de muerte presunta
es la una resolución judicial, mediante la cual se tiene por muerta
presuntamente a una persona (verificada la ocurrencia de ciertos hechos

5
DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Tecnos. 1980. Vol. l. p. 338.
6
GARCIA AMIGO. Manuel. Instituciones de Derecho civil. J. Parte General. Madrid. Editorial Revista de
Derecho Privado. 1979. p. 355.
 señalados expresamente en la ley), del mismo modo como si se hubiera
comprobado su muerte, en tanto y cuando no sea destruida la presunción.

En tanto hay que mencionar que nuestro Código Civil en el artículo 63°,
recoge tres casos para delimitar la declaración de muerte presunta:

a) Cuando hayan transcurrido 10 años desde las últimas noticias del

desaparecido ó 5 si es que tuviere más de 80 años de edad;
b) Cuando hayan transcurrido dos años y la desaparición se produjo en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte;

c) Cuando exista certeza de la muerte sin que el cadáver sea encontrado o

reconocido.

Ahora debemos de fijarnos en cuales son los efectos de la declaración de

una muerte presunta, para ellos vamos a citar algunos autores especialistas
para que nos quede más claro. Afirma Giorgianni Michele que “…los efectos
de la declaración de muerte presunta son perfectamente idénticos, ya sea en
cuanto al contenido, ya sea en cuanto a la estructura, que los de la muerte
natural”7. En tanto la mayoría de la doctrina nos dice que, con ésta
declaración se producen los mismos efectos que la muerte real, es decir se
pone fin a la personalidad. A está definición se acopla Fernández Sessarego
al mencionar que “la declaración de muerte presunta produce todos los
efectos jurídicos de la muerte natural”8. Con mayor detenimiento José Tobías
no habla de una probabilidad (pero lo desliga de una certeza) 9 para
considerar al sujeto muerto; además nos dice que, con ésta declaración la
persona deja de ser persona de derecho. Una de las cosas interesantes que
escribe Albaladejo es su libro es respecto a la delimitación de tiempo y
espacio de la declaración de muerte presunta, él nos dice que ésta figura
jurídica, "afecta a la situación jurídica del sujeto, no en el lugar en el que, si
vive, está, sino en el círculo jurídico de donde falta”10, es decir la persona
declarada presuntamente muerto puede estar en otro lugar gozando su vida
con plena capacidad.

Cabe precisar que no se requiere la declaración previa de ausencia, para

poder declarar presuntamente muerto a una persona. Y como ya habíamos
mencionado jurídicamente un muerto presunto es un muerto. Además, otro
de los alcances de ésta figura es, la disolución del matrimonio del

7
GIORGIANNI, Michele. L 'a Dichiarazione di Marte Presunta. Milano. Dott. A. Giuffre- Editore. 1943. pag.
196. MESSINEO, Francesco. Ob. Cit. T. 11. pág. 141. SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. Cit. pag.ll.
8
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob.Cit. p. 134. Jack Bigio, por su parte, ha afirmado que "la muerte
presunta, como efecto principal pone fin a la persona". BIGIO CHREM, Jack. Declaración de Muerte Presunta
y Reconocimiento de Existencia en el Código Civil de 1984. En: Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez.
Cultural Cuzco S.A. Lima, 1988, p. 63.
9
TOBIAS, José W. Fin de la existencia de las personas físicas. Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo de Palma.
Buenos Aires 1988, p. 108.
10
ALBALADEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil Español. Barcelona. Librería Bosch. T. l. p. 208.
desaparecido, que debe ser inscrito en el Registro de Defunciones. Debemos
acotar un hecho relevante en éste punto, que es el reconocimiento de
existencia; figura configurada para aquellas personas que han sido
declaradas presuntamente muertas, y al volver a parecer (en sociedad) que
ser reconocido como una persona normal (pues está vivo), entonces pide
una declaración de reconocimiento de existencia, pero, esto de ninguna
manera invalida el nuevo matrimonio del que fuese su cónyuge. Ahora, si
hablamos del patrimonio, debemos decir que el reconocimiento de existencia
faculta a la persona a reivindicar sus bienes.

Ésta figura, es en realidad una presunción “iuris tantum” (admite prueba en

contrario) que puede quedar sin efecto. Primero, es posible que, quien haya
sido declarado presuntamente muerto, no lo esté, y reaparezca, dando
muestras contundentes de su existencia. Segundo, con la comprobación de
la muerte real, queda destruida la presunción.