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RENATA BUQUERA
CURITIBA
2015
RENATA BUQUERA
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
RENATA BUQUERA
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado e aprovado para obtenção do título de Bacharel no
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
_______________________________________
Prof. Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:________________________________
Profa. Geórgia Sabbag Malucelli Niederheitmann
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof. ____________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Prof.____________________________________
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
RESUMO
This research analyzes the adoption of personal intuition institute in the Brazilian
legal system, assessing their circumstances and developments, especially after the
enactment of Law No. 12,010 / 09. It is observed that with the enactment of Law No.
12,010 / 09 (Adoption Act) came some problems in adoption, especially at the time of
the adopter get custody of the child. Thus, the question arises: in the Brazilian social
context the adoption personal intuition would be a problem or embarrassment lies in
the adoption process? The research work is bibliographic and focused on reading,
analysis and interpretation of books, periodicals and documents. All the collected
material was subjected to a rigorous screening for the topic were not treated
tangentially. The objective of conceptualizing personal intuition Adoption in Civil Law
and Specific Legislation; list the requirements for the characterization of this type of
adoption; evaluate the positioning of doctrine and jurisprudence on this type of
adoption; rate changes introduced by Law No. 12,010 / 09 (Adoption Act); argue
about the granting of custody of the child over the slow pace of justice.
Keywords: Civil Law. Family Law. Adoption. Adoption personal intuition. Child's
interests.
EPÍGRAFE
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 8
2 DA ADOÇÃO ......................................................................................................... 10
2.1 CONCEITO ......................................................................................................... 10
2.2 BREVE HISTÓRICO ........................................................................................... 10
2.3 NATUREZA JURÍDICA........................................................................................ 12
2.4 REQUISITOS ...................................................................................................... 13
2.4.1 Legitimidade para adotar .................................................................................. 14
2.4.2 Consentimento ................................................................................................. 14
2.4.3 Estágio de convivência ..................................................................................... 15
2.5 TIPOS DE ADOÇÃO ........................................................................................... 18
2.5.1 Adoção Judicial ................................................................................................ 18
2.5.2 Adoção “à brasileira” ........................................................................................ 19
2.5.3 Adoção Tardia .................................................................................................. 20
2.5.4 Adoção homoafetiva ......................................................................................... 21
3 ASPECTOS SOCIOAFETIVOS DA ADOÇÃO ...................................................... 25
3.1 PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADOÇÃO ..................................................... 25
3.1.1 Princípio do melhor interesse da criança.......................................................... 25
3.1.2 Princípio da Igualdade entre os filhos .............................................................. 26
3.1.3 Princípio da dignidade da pessoa humana....................................................... 27
3.1.3 Principio da afetividade .................................................................................... 28
3.2 A FAMÍLIA COMO DECORRÊNCIA DO AFETO ................................................ 29
3.3 A ADOÇÃO COMO INSTRUMENTO DE RESGATE SOCIAL ............................ 31
4 ADOÇÃO INTUITU PERSONAE ........................................................................... 34
4.1 CONCEITO ......................................................................................................... 34
4.2 A CRIAÇÃO DO CADASTRO DE ADOÇÃO ....................................................... 35
4.3 EXCEÇÕES LEGAIS À OBRIGATORIEDADE DA HABILITAÇÃO PRÉVIA ....... 37
4.4 O PROCESSO DE ADOÇÃO INTUITU PERSONAE .......................................... 39
4.5 CONSENTIMENTO E INDICAÇÃO DO ADOTANTE .......................................... 42
4.6 VANTAGENS E DESVANTAGENS .................................................................... 43
5 ASPECTOS PSICOLÓGICOS DA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE .................... 45
5.1 SOBA ÓTICA DO ADOTANDO ........................................................................... 45
5.1.1 Estágios do desenvolvimento cognitivo da criança .......................................... 47
5.2 SOB A ÓTICA DA MÃE BIOLÓGICA E DOS ADOTANTES ............................... 51
5.3 O FOCO DE INTERESSE ................................................................................... 53
5.4 O PSICÓLOGO JURÍDICO E A ADOÇÃO ......................................................... 52
1 INTRODUÇÃO
1
Palavra latina que significa “em consideração a pessoa”.
9
2 DA ADOÇÃO
2.1 CONCEITO
A adoção era autorizada pela lei francesa para pessoas com idade superior
a cinquenta anos, mas por se tratar de norma tão complexa e limitadora,
tendia à rara aplicação. Com o tempo, leis posteriores foram sendo
editadas, facilitando a utilização do instituto em consonância com as
exigências da sociedade moderna.
No Código Civil de 1916 a adoção era encarada apenas como uma espécie
de contrato que necessitava da manifestação de vontade do adotante e do adotado.
Assim, segundo Wald (2004) uma escritura pública era suficiente para dar caráter
legal a essa prática. Apesar desse aspecto apenas contratual, a prática da adoção
denominada como “adoção à brasileira” era comum no contexto nacional.
A partir da edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº
8.069/1990) fixaram-sealguns princípios de natureza institucional às partes
envolvidas na adoção, são eles: a) Princípio da Dignidade da Pessoa humana; b)
Princípio da Proteção Integral; c) Princípio do melhor interesse da criança. Esses
princípios, previstos no ECA,modificaram a práxis da adoção no ordenamento
jurídico brasileiro, diferenciando-se do disposto no antigo Código Civil de 1916.
O Código Civil de 2002 nutriu-se na referida Lei e elencou condições e
regramentos sobre a adoção no Brasil. Dessa forma, para se entender o histórico do
instituto da adoção no contexto brasileiro é necessário também verificar a sua
natureza jurídica.
12
Sendo assim, por opção constitucional (art. 227, § 5°) e legislativa (art. 47),
a adoção constitui-se por decisão judicial. Ao Poder Judiciário foi confiada a
tarefa de aferir não só a legalidade do ato, mas também, e com certa
parcela de discrição, a oportunidade e conveniência da adoção. A
circunstância de exigir-se consentimento dos pais ou do representante legal
do adotando (art. 45, caput) ou deste quando maior de doze anos (art. 45 §
2°), por si só, não constitui a adoção. O vínculo, pelo consenso, não
subsiste e nem produz os seus efeitos próprios.
2.4 REQUISITOS
2.4.2 Consentimento
15
o
§ 2 O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de
orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da
Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre
a irrevogabilidade da medida.
Por esta razão, o estágio de convivência é tão importante e não deve ser
apressado, pois é nele que ambos, adotantes e adotados, devem se
conheceré nele que devem surgir as dificuldades e sondadas as
possibilidades e os desafios que aquela adoção implica. Os adotantes
devem se questionar se realmente querem e estão dispostos a enfrentar os
percalços que certamente existirão. O acompanhamento do estágio de
convivência por profissional capacitado também se reveste de grande
importância na formação e consolidação do vínculo pais-criança.
Essa prática comum no país não possui uma motivação uniforme. Existem
várias razões para que esse costume se efetive, Maciel (2010, p.256) enumera
alguns:
Procedem, por motivos mais diversos, dos quais podemos enumerar: não
desejarem que o fato seja exposto em um processo, achando que assim
agindo, a criança nunca saberá que foi adotada; receio que a criança lhes
seja tomada ao proporem a ação, considerando a existência do cadastro
que deve ser respeitado; medo de não lhes ser concedida a adoção.
Preferem assumir o risco e praticar ato que o ordenamento jurídico tipifica
com crime (art.242 do CP).
O Código Penal traz a seguinte disposição sobre esta prática em seu artigo
242: “dar parto alheio como próprio; registrar como seu filho de outrem; ocultar
recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado
civil. Pena – reclusão, de dois a seis anos”. Apesar desta previsão legal, alguns
preferem correr o risco a ter a possibilidade de perder a criança ou adolescente.
Atualmente, existem posicionamentos fundados no artigo 226, §4º e 227, § 6º da
Constituição de que a adoção à brasileira torna-se irrevogável quando houver
consolidada posse de filho afetivo.
Berenice Dias (2010, p. 4) ainda argumenta que a adoção não pode ser
reduzida ou condicionada à orientação sexual, mas à realidade familiar do adotante,
pois se corre o risco de afrontar o princípio da dignidade humana e o princípio da
igualdade.
Atento a esta realidade, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul concedeu a adoção a um casal formado por pessoas do mesmo sexo. A decisão
foi confirmada pelo STJ, sendo que a partir daí inúmeras decisões passaram a
admitir a dupla parentalidade homoafetiva.
Berenice Dias (2013, p.513) afirma que após o reconhecimento, pelo STF,
da união estável homoafetiva, a Justiça vem deixando de lado o preconceito,
passando a conceder a adoção para homossexuais.
25
convive e educa; o genitor é aquele que possui as obrigações materiais para com o
filho, sendo responsável pela estabilidade financeira do filho. De acordo com Lôbo
(2012, p. 77): “a sociedade é composta por laços de afeto, e quando esse fator
social e psicológico acaba por tocar as relações jurídicas, o direito tem que acabar
incidindo, por isso, a existência desse enlace entre estudos psicológicos e o direito”.
Vecchiatti (2008, p. 223) descreve afeto como:
Por isso recebem visitas de pais e parentes para que os vínculos sejam
mantidos. Quando a reintegração familiar ou adoção não acontece, devido à
demora dos padrões jurídicos para o processo de adoção, as crianças ficam
na instituição até a maioridade, sendo incluídas em projetos para fortalecer
o seu desenvolvimento pessoal, a responsabilidade e a convivência social.
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4 ADOÇÃOINTUITU PERSONAE
4.1 CONCEITO
o
§ 2 O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de
orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da
Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre
a irrevogabilidade da medida.
Bordallo (2010, p. 228) acrescenta que: “há uma disposição dos pais
biológicos na família substituta, ocorrendo esta escolha em momento anterior à
chegada do pedido de adoção ao conhecimento do Poder Judiciário”.
Com o advento da Lei nº 12.010/2009 criou-se um cadastro de adotantes,
reforçando a necessidade de se ter uma habilitação prévia para o processo de
adoção. Essa medida teve como pretensão combater a prática da adoção intuitu
personae.
Não se pode negar os fins sociais que são pretendidos pelo cadastro, o qual
é instituído em respeito ao princípio da isonomia ou igualdade, com o intuito
de disciplinar o processo de adoção de crianças e adolescentes, evitando
que interesses alheios a este influenciem diretamente a escolha de uma
pessoa cadastrada em detrimento de outra.
intuitu personaecomo uma medida que fosse exceção ao cadastro. De acordo com
Maciel (2010, p. 327):
A autora supracitada aduz que a adoção intuitu personae não pode ser vista
como um ato de obtenção de vantagem pecuniária ou qualquer indício de má-fé
previamente. A boa-fé deveria ser presumida no sentido do melhor interesse da
criança.
Por outro lado, essa modalidade de adoção apresenta desvantagens quanto
ao processo legal, a possibilidade de tráfico de pessoas e, ainda, de a mãe biológica
desistir da adoção. E, nesse último ponto, como os adotantes não possuem direito
de guarda se veem inseguros, tendo que recorrer ao Judiciário para sanar essa
questão. De acordo com Lima (2015, p. 9):
A função da mãe como base segura de apoio para a criança, que a usa
como porto seguro do qual parte para explorar o ambiente e ao qual retorna
seja para se recuperar, seja à busca de proteção diante de qualquer sinal
de perigo.
De acordo com Terry Faw (Apud ALMEIDA 2005, p. 202) existem seis
estágios do desenvolvimento cognitivo da criança até os dois anos, de acordo com a
Teoria Cognitiva, quais sejam:
Estágio um (0-1 mês) – Reflexos: No primeiro mês não há conhecimento,
apenas reflexos naturais ao ambiente.
Estágio dois (1-4 meses) - Reações circulares primárias: nesta fase iniciam
ações sensoriais e motoras, mas ainda não há interação com o ambiente. Para
Almeida (2005, p. 203): “agora os bebês encontram novas experiências e sentem
prazer em repeti-las, não pelo resultado nos objetos que interagem, mas
simplesmente pela satisfação em se empenharem na ação que consegue executar”.
Estágio três (4-8 meses) - Reações Circulares Secundárias: neste momento
há a passagem do interesse do bebê, antes centrado em seu próprio corpo e suas
ações, para a ação dos outros objetos. Almeida (2005, p. 204) afirma que:
Maria Berenice Dias (2013, p. 511) acredita que as circunstâncias que levam
alguém a adotar uma criança são variadas: “há quem busque adotar o recém-
nascido que encontrou no lixo. Também há esse desejo quando surge um vínculo
afetivo entre quem trabalha ou desenvolve serviço voluntário com criança abrigada
em instituição”.
Em muitos casos, a própria mãe entrega o filho ao pretenso adotante. Porém
a tendência é não reconhecer o direito de a mãe escolher os pais de seu filho. Para
Dias (2013, p. 512):
tornando-se necessário „gestá-lo ‟para que ele possa nascer para a vida e usufruir
de relações saudáveis e se sentir feliz”. (2001, p 13)
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
mais curto e menos burocrático para a satisfação doseu tão sonhado desejo pela
maternidade/paternidade.
Mesmo assim, percebe-se a importância da adoção seguir os requisitos
legaisa fim de se evitar a abertura de precedentes judiciais que incentivem as
extorsões, as chantagens e o tráfico de crianças. Ainda, a ausência de sigilo,
quando da adoção fora dos trâmites da Vara da Infância e da Juventude, pode
acarretar em insegurança por parte dos adotantes, além do risco da integridade
física e psicológica do adotando, que podem passar a servir como moeda de troca.
Na adoção dirigida, se verificada a má fé ou que a mãe biológica entregou a
criança para casal interessado, mas sem conhecê-lo anteriormente, ou seja, sem
motivo que justificasse a entrega direta, deve-se retirar a criança do convívio com os
adotantes, se não configurado o apego do adotando com os adotantes, e entregá-la
para o primeiro casal cadastrado, apto à adoção
Em casos específicos, porém, nos quais foi efetivamente verificada a
vontade da mãe em entregar seu filho a determinada pessoa ou casal em que confie
para substituí-la em seu papel de mãe/pai, desde que desconfigurada a má fé, deve-
se proceder com a regularização da adoção.
Nesse sentido, ainda que não respeitado o Cadastro Nacional de Adoção, se
verificado, por meio de estudos psicossociais, que o infante desenvolveu apego
pelos adotantes aguarda deve ser com eles mantida, procedendo-se
acompanhamento psicossocial desse momento em diante.
Isso porque cada análise dependerá do caso concreto, da verificação da
existência ou não de vínculo entre o adotando e os adotantes, sempre priorizando o
melhor interesse da criança, por se tratar doprincípio norteador do Estatuto da
Criança e do Adolescente.
O Cadastro Nacional de adoção oferece a oportunidade fictícia de imitar a
gestação física e por isso pode apresentar-se como uma vantagem, inicialmente,
sobre a adoção intuitu personae, seja pelo tempo de espera propriamente dito dos
adotantes, seja pelas entrevistas técnicas realizadas que podem auxiliá-los em sua
preparação como futuros pais.
Quando não se respeita o cadastro prévio de adotantes, muitas vezes, não
há um preparo psicossocial anterior acerca das motivações internas dos adotantes
para tornarem-se pais. Daí ser de suma importância uma avaliação psicológica e
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